Camera Amministrativa Distrettuale degli Avvocati di Bari
La crisi della pianificazione urbanistica generale. Nodi e prospettive
Barletta 28 maggio 2010

1.Premessa.
Il tema, pur rientrando nel “governo del territorio”, attiene in particolare ad un suo peculiare aspetto dal quale, peraltro, partì la stessa legge del 1942 che all’art.1 parla proprio di “assetto e incremento urbanistico dei centri abitati”. Oggi la “questione urbana” – per usare un concetto della contemporaneità – sia a livello comunitario che al livello internazionale – specie se riferita alla aree metropolitane – ha assunto da tempo rilievo da parte dei poteri pubblici locali e centrali nella considerazione che la crescente concentrazione della popolazione in ambiti urbanizzati richieda una riconsiderazione complessiva delle politiche pubbliche in materia di pianificazione e sviluppo dei territori locali. E mentre la stessa legge del 1942 poneva come favor il disurbanamento e il freno alla tendenza all’urbanesimo, oggi il problema è rovesciato poiché essendo sempre meno l’urbanistica in grado di dirigere lo sviluppo dei territori (Benvenuti), l’obiettivo prioritario è divenuto quello di dotare le aree urbane di adeguati servizi reali e personali ai fini della convivenza civile e della sicurezza urbana.
Le grandi città – specie se capitali degli stati – assumono sempre più rilevanza economica come incubatori dello sviluppo tecnologico e di servizi rari e come giacimenti culturali, il cui intreccio costituisce fonte di visibilità e di attrazione di capitali e di persone ed il cui assetto organizzativo e territoriale coniuga elementi pregnanti di competitività e di coesione sociale che in passato non era dato rilevare.
In particolare, nelle città europee la dotazione territoriale di infrastrutture e servizi a rete, l’efficace sistema della mobilità teso a rendere sempre più indifferente la periferia rispetto al centro, l’esistenza di servizi personali e reali distribuiti in tutto il territorio urbano in funzione perequativa e la qualità dei luoghi di vita e di lavoro costituiscono tutti elementi che caratterizzano soprattutto la città “pubblica”.

2. Il ruolo della pianificazione urbanistica
Un ruolo importante è giocato in questa prospettiva dall’attività di programmazione e pianificazione urbanistica comune a tutti i paesi occidentali posta in essere dai poteri pubblici locali cui l’ordinamento attribuisce la funzione prioritaria di prefigurare “disegni ordinati di prospettazioni future”(Giannini). In altri termini, la pianificazione urbanistica disciplina la destinazione d’uso dei suoli in una prospettiva ordinata rispetto ai diversi interessi in campo (pubblici o privati: produttivi, residenziali, agricoli, d’interesse generale o strategici) ed in tale funzione si rinviene anche quella di dotare il territorio di opere di urbanizzazione primaria e secondaria (verde attrezzato, parcheggi, scuole primarie e secondarie, sedi sanitarie, luoghi di culto, sedi culturali e del tempo libero etc.) finalizzate a migliorare la coesione sociale e la convivenza civile.
La crisi fiscale delle amministrazioni locali – aggravata oggi dal patto di stabilità e non solo in Italia – da un lato e, dall’altro, il consolidato riconoscimento che il plusvalore derivante dall’edificabilità dell’area in base alle scelte del piano urbanistico impegna sempre più il privato nel contribuire direttamente alla dotazione dei servizi pubblici – i cosiddetti oneri di costruzione – ha costituito negli anni passati (l.10/77) un primo passo verso il riequilibrio delle posizioni proprietarie in rapporto alle esigenze della collettività.
Tuttavia esiste pur sempre, nelle tecniche di pianificazione urbanistica – la cosiddetta zonizzazione – una discriminazione tra proprietari connessa al diverso regime assegnato alle aree dal piano urbanistico, con conseguenze legate al diverso grado di urbanizzazione (rectius di servizi pubblici e di dotazioni territoriali) cui in concreto l’amministrazione ed i privati interessati possono contribuire a realizzare. Va aggiunto, che in molti casi il piano urbanistico si limita a riservare gli spazi per garantire gli standards urbanistici, ma non è in grado di realizzarne le opere di urbanizzazione secondarie, cosicché il problema non é più la mera conformazione dei suoli ma la loro gestione in chiave attuativa.

3. L’introduzione dei modelli perequativi in funzione sociale
E’ per questi motivi che da almeno un quindicennio nel nostro paese l’ordinamento urbanistico – che, giova ripeterlo, trova fondamento nell’attribuzione ai poteri pubblici della potestà di conformazione dei suoli attraverso lo strumento del piano urbanistico – va subendo una lenta ma costante modifica dei modi di formazione delle scelte pubbliche e delle tecniche di pianificazione in funzione maggiormente perequativa.
Le ragioni di queste trasformazioni sono diverse e vanno ricercate sia nella legislazione statale sia in quella regionale recenti, e nelle quali in primo luogo all’imperatività delle scelte urbanistiche va sostituendosi – attraverso accordi – la ricerca del consenso con gli interessi privati sin dalla fase della determinazione degli assetti urbanistici o successivamente in quella della concreta operatività delle prescrizioni di piano.
In secondo luogo, gli obiettivi o meglio le finalità delle nuove modalità di conformazione dei suoli riguardano da un lato la ricerca del minimo danno e della redistribuzione di onori ed oneri tra proprietari interessati dalle trasformazione urbanistiche e dall’altro la copertura, a totale carico dei beneficiari, delle opere di urbanizzazione connesse con il complesso degli interventi edificatori. Il ricorso alle diverse tecniche della pianificazione – che assume il carattere pregnante della perequazione urbanistica – mira infatti a determinare una sostanziale indifferenza dei proprietari rispetto alle scelte di pianificazione eliminando in radice la discriminazione tra proprietari incisi dai vincoli urbanistici (o più in generale da limiti alla trasformazione della proprietà immobiliare) – gli sconfitti dal piano – e proprietari premiati dall’edificabilità delle proprie aree. L’attuazione dei modelli perequativi avviene, dunque, attraverso la previsione di ambiti perequativi (non più zone) nelle quali la necessaria convergenza dei proprietari riuniti in consorzio od altre forme di comunione d’intenti esprimono tra loro forme di “urbanistica relazionale” e di “urbanistica negoziata” con l’amministrazione pubblica in merito agli impegni urbanizzativi concordati.
In terzo luogo i sistemi perequativi permettono alle pubbliche amministrazioni di ottenere sia la cessione delle aree per finalità pubbliche sia la diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria senza oneri per il potere pubblico. Si afferma in sostanza il principio che chi trasforma la proprietà fondiaria in proprietà edilizia non solo partecipa agli oneri (contributo di costruzione) come già previsto dalla l.10/77 ma si fa carico integralmente della sua urbanizzazione.

4. La modernizzazione delle città in chiave europea: la riconversione urbana
Alle tecniche perequative vanno affiancate altre modalità di conformazione dei suoli che attengono al fenomeno ormai emergente della “riconversione urbana” connesso a parti obsolete di città esistenti (fabbriche e patrimonio pubblico dimesso, beni ferroviari, beni demaniali) dirette a cambiarne destinazione e riqualificarne i servizi personali e le dotazioni territoriali, in funzione delle esigenze del mercato immobiliare e dell’economia, fenomeno che da tempo ha trovato sistemazione giuridica nel programma integrato d’intervento (art.16 l.179/92).
I progetti di riqualificazione non possono essere che proposti dai privati poichè la trasformazione dev’essere per questi economicamente conveniente altrimenti c’è inerzia, mentre i relativi piani attuativi hanno natura negoziale.
La riqualificazione richiede adeguamento di standards di qualità e di servizi che l’amministrazione non può soddisfare direttamente e così si affida al privato per coprirne i costi. Qui si pone il tema delle risorse finanziarie come limite all’azione amministrativa e come giustificazione di scelte legislative che propendono a favore proprio della codeterminazione degli assetti urbani. Ci troviamo qui in presenza di quella che dottrina e giurisprudenza hanno definito da tempo come “urbanistica consensuale” nella quale il limite delle risorse finanziarie determina le condizioni dello scambio edificatorio poiché per ottenere una adeguata urbanizzazione dell’area ed una qualità dei luoghi di vita e di lavoro l’amministrazione tende a “ripagare” l’azione dei privati attraverso la concessione di diritti edificatori premiali. Da una parte il potere pubblico cerca di migliorare la qualità degli assetti urbani; dall’altra la crisi finanziaria dei comuni giustifica l’accordo con il privato.

5. I problemi
Rispetto a tutte queste innovazioni introdotte nella disciplina urbanistica si pongono una serie di questioni che in sintesi riguardano la triangolazione discrezionalità amministrativa, principio di legalità e disciplina della proprietà. Più in particolare le riflessioni che seguono – sulla base della recente giurisprudenza amministrativa e della dottrina – sono dirette a verificare se è tutto oro quel che luce o in altre parole se i modelli perequativi e concertativi pubblico-privato introdotti dalla legislazione regionale (e in parte da quella statale) o dalla prassi dei piani regolatori e soprattutto il regime degli accordi pubblico-privato in funzione urbanistica siano compatibili con i principi fondamentali della materia urbanistica, rispettino il principio di legalità dell’azione amministrativa e quelli costituzionali in tema di regime della proprietà privata.

5.1 L’introduzione dei modelli perequativi
La prima questione riguarda, quindi, il caso dell’applicazione dei modelli perequativi – assai diversi tra loro – e di cui non vi è traccia di disciplina nella legislazione statale mentre, li dove è stata disciplinata dal legislatore regionale, essa si limita a mere petizioni di principio. Cosicché in moltissimi casi la perequazione è stata applicata – in vari contesti – come perequazione parziale a posteriori o come perequazione generalizzata a priori[1] senza che vi sia un riferimento espresso di tali diverse tecniche di pianificazione nelle norme regionali, ad eccezione del caso della Lombardia (LR 12/2005).
E tutto ciò sulla base dell’estemporanea azione degli urbanisti chiamati a redigere per i comuni i piani regolatori, convincendo questi ultimi della bontà del modello pur di non sostenere oneri finanziari per l’acquisizione delle aree per servizi o la conflittualità per l’impopolarità dei vincoli urbanistici. La giurisprudenza chiamata a giudicare della legittimità dei sistemi perequativi – essenzialmente per quella parziale a posteriori – si è espressa positivamente (Tar E.Romagna 14 gennaio 1999 n.22, Tar Campania, Salerno sez I 5 luglio 2002 n.670, CdS sez IV,16 ottobre 2006 n.6171 Idem sez.IV 30 giugno 2005 n.3535).
Non vi è dubbio che alla base del principio perequativo vi è la giusta considerazione che se si supera la zonizzazione, si supera anche la discriminazione tra proprietari e tra edificabilità differenziate delle aree in rapporto alle diverse destinazioni. In breve, se si ragiona in termini perequativi ovvero di equa distribuzione tra proprietari di onori ed oneri in modo da rendere il più possibile indifferenti i proprietari alle scelte di pianificazione, si fa un grande passo avanti verso una attuazione integrale del piano urbanistico.
Ma è evidente che nel pur lodevole tentativo di garantire la città pubblica si rischia di imbattersi non solo nelle garanzie previste dall’art.42 della Cost. in tema di disciplina della proprietà imponendo oneri non coperti da disciplina legislativa (contributo straordinario, riserva di edificabilità a favore del comune) ma anche di ricreare quella disparità di trattamento che con la perequazione s’intendeva eliminare.
E qui basta fare riferimento alla celebre sentenza di Bassano del Grappa (Con.Stato sez IV 21 agosto 2006 n.4833) che è stata guardata con sgomento dai mentori della perequazione autoreferenziale. O più recentemente alle sentt. 1524 e 2383/2010 sez. II bis Tar Lazio che hanno annullato le NTA del PRG di Roma relative agli ambiti di compensazione ed all’avocazione alla mano pubblica del 70% della volumetria concessa alle aree di proprietà privata, oltre ai cosiddetti oneri esorbitanti dei contributi straordinari..

5.2. La difficile attuazione dei modelli perequativi
La seconda questione riguarda il fatto che il modello perequativo – o i modelli ad esso assimilati – prevedono una complessa attuazione tutta affidata a moduli consensuali che legano inscindibilmente intere categorie di proprietari, solo dal cui impegno, necessariamente unitario, può scaturire l’urbanizzazione delle aree. Con il che si riduce drasticamente la possibilità dei privati di poter disporre in modo individuale della proprietà, il che ripropone, in altri termini, il tema della proporzionalità rispetto al sacrificio imposto al privato che va visto anche sotto il profilo dei tempi attraverso i quali il privato può soddisfare il suo interesse al bene della vita. In altre parole, se per poter trasformare la proprietà – da fondiaria in edilizia – il privato è ancorato a complessi processi sui quali non può in alcun modo incidere poiché dipendono dall’insieme delle volontà di altri soggetti, siamo di fronte ad un vincolo di rinvio a successiva attuazione delle prescrizioni urbanistiche che in parte dipendono dall’iniziativa privata ed in parte anche dalla pubblica amministrazione (stipula convenzioni). La giurisprudenza in materia rispetto ad altre fattispecie (lottizzazioni convenzionate ad es. o a rinvio a piani attuativi di iniziativa pubblica) ritiene ormai che tali vincoli non decadano, nel primo caso poiché l’iniziativa è del privato, nel secondo poiché, pur dipendendo dalla volontà della PA, i proprietari si trovano tutti nella medesime situazioni soggettive e quindi non vi è disparità di trattamento. Tuttavia, questa stessa giurisprudenza e quella più recente e dilagante della CEDU (Corte europea dei diritti dell’uomo) aggiungono che la compressione del diritto di proprietà non può arrivare al punto da svuotarne completamente il contenuto, altrimenti entra in gioco il rispetto del cosiddetto “contenuto minimo del diritto di proprietà”, al di là del quale si ripropone la questione dell’espropriazione “larvata”. Basta guardare al caso di Roma ove la gran parte dell’attività di nuova trasformazione non solo è subordinata alla composizione degli interessi tra proprietari rispetto ai molteplici ambiti individuati ma anche in rapporto al comportamento di altri soggetti che possono in quelle aree far “atterrare” i propri diritti edificatori a seguito delle compensazioni .
A ben guardare, è un risiko assai complesso nel quale per prevedere una integrale attuazione del piano si rischia di far cadere tutto il piano. Basta guardare al caso del comune di Buccinasco di cui alla sent. 04671/2009 del Tar Lombardia (sez. II) in www.pausania.it ove l’intero PGt (piano di governo del territorio) è stato annullato poiché nella previsione delle cosiddette aree di compensazione non era possibile far atterrare i diritti edificatori trasferiti dalle aree nelle quali il comune richiedeva la loro cessione compensativa, poiché nelle prime l’indice di edificabilità assegnato dal piano non lo permetteva, con la conseguenza di configurare per le seconde un vincolo sostanzialmente espropriativo. In breve, in questo caso l’illegittimità delle disposizioni contenute nelle NTA che pervadono l’intero piano urbanistico sotto il profilo della sua attuazione produce l’effetto demolitorio che si può riassumere così: simul stabunt, simul cadent.
Sappiamo che il sistema della pianificazione urbanistica è rimasto per lungo tempo stabile, riducendosi il contenzioso avanti al giudice amministrativo prevalentemente in rapporto alla disciplina dei vincoli urbanistici, ma l’introduzione di tecniche di conformazione dei suoli di tale portata cambia completamente lo scenario. Cito qui ad es. l’applicazione della cosiddetta perequazione generalizzata a priori che non trova alcuna disciplina positiva e che si sostanzia nel prevedere, in via preliminare, che le aree “trasformabili” siano classificate per categorie omogenee in base allo stato di fatto e di diritto, da cui ne discende una determinata edificabilità virtuale. Ma poi è il piano urbanistico che determina l’effettiva edificabilità di quelle aree, determinando la spendibilità delle volumetrie assegnate nelle stesse aree o prevedendone la necessaria traslazione in altri ambiti urbanistici o la cessione al comune in cambio di diritti edificatori. Questo richiederà, sempre più spesso, il ricorso da parte del giudice amministrativo alla consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare le scelte di discrezionalità tecnica ma anche la ragionevolezza e l’abuso di potere. Ma affidare alla giurisprudenza il ruolo di supplenza rispetto alle carenze della legislazione significa destabilizzare il sistema. A tacer d’altro, si produrrà anche una difficoltà per il privato leso nei suoi interessi legittimi di sindacare davanti al giudice amministrative le scelte dell’amministrazione, poiché diviene problematico individuarne una lesione diretta, di talchè in qualche caso è stato sollevato anche il profilo della legittimazione a ricorrere. La domanda che mi pongo allora è la seguente: la perequazione, se non attentamente disciplinata dalle norme, non rischia di riprodurre quell’arbitrio della PA nel determinare l’assetto edificatorio dei suoli, che ha costituito spesso la critica più forte al contenuto della zonizzazione del PRG?

5.3 La discrezionalità amministrativa
E vengo alla questione della discrezionalità amministrativa nell’esercizio del potere pianificatorio.
Da tempo autorevoli giuristi ritengono che la potestà conformativa del potere pubblico sui beni immobili – specie se riferita ai piani urbanistici – è dotata di eccessiva discrezionalità. Una discrezionalità nel quid e nel quomodo (contenuto e tempi e modi di adozione del provvedimento).
Sarebbe invece imposto al legislatore, in base al principio di legalità sostanziale, dettare precise prescrizioni e limiti contenutistici per la definizione dei poteri amministrativi (Stella Richter).
Sappiamo che così non è: anzi il legislatore regionale si è sbizzarrito nel definire diversi modelli di piano regolatore incidendo sia sul quid che sul quomodo. Basta pensare al Piano strutturale e a quello operativo i cui contenuti sono declinati dalle leggi regionali in modo assai differenziato con contenuti ed effetti sulla proprietà ancora assai incerti e discutibili[2]. E’ appena il caso di rilevare che pur essendo nell’ambito del “governo del territorio” – materia concorrente per la quale la legge statale dovrebbe limitarsi a dettare i principi fondamentali che, tuttavia, ben possono incidere sull’esercizio discrezionale del potere amministrativo dei comuni – le proposte di riforma urbanistica susseguitesi in questi ultimi anni non hanno minimamente toccato questi aspetti. Va detto inoltre, che poiché il potere conformativo incide sul diritto di proprietà si pone il problema del confine tra “governo del territorio” e “ordinamento civile”, materia quest’ultima, che riguarda le competenze esclusive del legislatore statale (art. 117 2 co lett. l). Lo affermo perché proprio la questione dei diritti edificatori, della loro natura giuridica e del loro trasferimento non possono semplicemente rientrare nel governo del territorio ma attengono a questioni connesse al principio di eguaglianza rispetto al regime dei diritti soggettivi come la proprietà oggetto necessariamente di riserva di legge (statale e non regionale). Di recente la Corte Cost. nella sent.121 del 23 marzo 2010 sulla costituzionalità del piano nazionale dell’edilizia abitativa di cui alla l.133/08 ha ribadito che “le previsioni relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello stato”.
Il risultato è che, in assenza di un intervento del legislatore sia sul versante del governo del territorio che su quello dell’ordinamento civile, la discrezionalità del comune nel dettare le prescrizioni urbanistiche invece che ridursi si è ampliata a dismisura.

5.4. Gli sviluppi dell’applicazione dei modelli perequativi.
Ora rispetto a ciò vedo due tendenze. La prima è quella per la quale con norme di piano di questo genere si sta passando dalla proprietà all’impresa perché è evidente che in un simile contesto l’interesse individuale del proprietario cede il passo agli interessi economici dell’impresa. Prova ne sia che le NTA di un PRg, in simili contesti pianificatori, difficilmente sono impugnate da grandi imprese costruttrici, ma semmai da singoli proprietari come nel caso delle due sentenze sul PRg di Roma.
E’ forse è proprio questo l’intendimento dei comuni, quello cioè di stabilire un rapporto privilegiato, più che con i proprietari con le imprese edilizie, eliminando in qualche modo la conflittualità con il singolo proprietario e stabilendo un rapporto consensuale con le imprese di costruzione. Aggiungerei anche che l’ingesso nel sistema urbanistico dei fondi immobiliari (art.11 l.133/08) non solo per l’edilizia sociale e la previsione che i comuni conferiscano a questi ultimi i beni immobili di loro proprietà (ar.58 l.133/08) cui si aggiunge anche il trasferimento dei beni ai comuni a seguito del D.Legsl. sul federalismo demaniale sta già producendo una spostamento dalla tradizionale rendita “fondiaria” verso la rendita “finanziaria” dell’edificato.
La seconda tendenza riguarda il tempo del procedimento ovvero il quomodo. L’ho già detto. Se non ci si mette d’accordo tutti, non parte nulla, con il rischio quindi di ingessare il piano, ma di salvare il principio teorico del piano perequato[3].
Ma l’anomalia si riscontra anche nel caso in cui il legislatore regionale abbia previsto lo sdoppiamento del piano regolatore in strutturale e operativo, ove per la redazione di quest’ultimo non è previsto alcun vincolo temporale all’iniziativa dell’amministrazione, e poiché le previsioni del piano strutturale costituiscono al più prescrizioni conformative del territorio secondo la più recente giurisprudenza che si è misurata con le nuove forme di piano, l’edificabilità delle aree è subordinata alle scelte discrezionali della P.A. circa l’avvio del procedimento attuativo. Sembra di essere tornati al programma pluriennale di attuazione della l.10/77 art 13 che tuttavia prevedeva in sua assenza la facoltà per i privati di trasformare la proprietà in presenza delle opere di urbanizzazione. Non è certo in discussione il principio costituzionale della “funzione sociale” della proprietà in rapporto alla soddisfazione degli interessi generali, ma è anche vero che questa deve misurarsi in questi casi con il rispetto del contenuto minimo del diritto di proprietà.

6. Il rischio di un passo indietro.
E qui si pongono due questioni che sono entrambi di antica data.
Sappiamo che nel modello “illuminista” della legge del 1942 era previsto che il PRG si attuasse solo attraverso piani di lottizzazione convenzionata o piani particolareggiati d’iniziativa pubblica, ma che di fronte all’inerzia nella redazione dei secondi da parte dei comuni, alla fine degli anni ’50 l’orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenne che il PRg – senza ricorrere a piani attuativi – potesse in molte zone esaurire la disciplina urbanistica tutte le volte che tali previsioni apparissero in modo sufficientemente specifico e se ne potesse dare diretta applicazione, come ad es. in presenza delle opere di urbanizzazione primaria. Le conseguenze di quella scelta furono in molti casi la “città lineare” senza servizi e spazi pubblici, assai peggio, certo, di quella della subordinazione delle trasformazioni ai piani attuativi di cui alla l.1150 del 1942.
Ho la netta sensazione che anche questo nuovo sistema di pianificazione presenti elementi “razionali” ma spesso impraticabili e che presto si potrebbe riproporre, giuste le considerazioni fatte prima in merito al principio di proporzionalità e del rispetto del contenuto minimo del diritto di proprietà, quell’orientamento del giudice amministrativo – anche di fronte al superamento delle zone e all’adozione del modello perequativo specie per quello generalizzato a priori – diretto a salvaguardare il diritto del privato a soddisfare il suo interesse al bene della vita, in termini ragionevoli.
La seconda questione riguarda la capacità manageriale della pubblica amministrazione poiché il dilagare dei modelli consensuali impone non solo una nuova capacità contrattuale del personale amministrativo (soprattutto di giuristi) ma anche un controllo nel tempo riguardo al rispetto degli accordi presi. E non mi pare che le amministrazioni abbiano ben compreso che i modelli perequativi comportano un monitoraggio continuo che non si esaurisce con le semplici prescrizioni di piano.[4]

7. Una maggiore attenzione all’urbanistica per accordi
Infine vorrei fare riferimento al regime degli accordi che pervadono sempre più l’urbanistica attuativa – propria del piano operativo o anche in deroga al tradizionale PRG – che coinvolge il tema del procedimento di formazione della volontà politica dell’amministrazione che – pur mantenendo intatta la propria discrezionalità amministrativa – tende a comparare gli interessi pubblici con quelli privati non più solo in funzione della pianificazione degli assetti urbani ma soprattutto in funzione della loro gestione. Sotto quest’ultimo profilo l’esercizio del potere deve misurarsi con il regime degli accordi amministrativi regolati dall’art.11 della l.241/90, siano essi di tipo procedimentale o sostituitivi di provvedimento con la conseguenza di garantire comunque la trasparenza dell’azione amministrativa e di misurare l’interesse pubblico in concreto nell’ambito degli scambi tra volumi edificatori assegnati ed opere di urbanizzazione extra oneri ai fini della “solidarietà” territoriale. Le vicende giudiziarie emerse in molte realtà locali legate ad indagini della magistratura penale mettono in evidenza spesso il cattivo esercizio del potere a favore di scambi “ineguali” a tutto danno dell’interesse pubblico. Di qui la necessità di ricostruire un percorso che – alla luce dell’emergente giurisprudenza in materia – mantenga il regime degli accordi pubblico/privato nell’ambito del principio di legalità. Sappiamo che in realtà il problema va visto ormai da un’angolatura diversa che vede in una società complessa l’azione dei poteri pubblici retta, specie nella pianificazione degli assetti territoriali, ove possibile, dal principio di consensualità come legittimazione del potere[5], lì dove l’amministrazione abbandona l’autoritatività a favore di un’urbanistica consensuale tesa al miglior assetto degl’interessi in campo.
Tuttavia, lo scarno contenuto dell’art.11 della l.241/90 e l’equivocità dell’art.13 non giovano alla disciplina dell’urbanistica consensuale e sarebbe auspicabile invece che se ne prevedesse una regolamentazione autonoma. In altri paesi europei – ad es. la Germania – la legislazione[6] già da tempo ha affiancato alla disciplina generale degli accordi nella legge generale sul procedimento amministrativo, una regolamentazione specifica dei “contratti urbanistici” rientranti nella categoria dei contratti di diritto pubblico ove sono attentamente disciplinate le fattispecie nelle quali amministrazione e privati concordano le scelte di trasformazione ai fini di una loro integrale urbanizzazione anche dal punto di vista della tutela ambientale.
I cardini di questi scambi sono individuati dal legislatore tedesco nel nesso di casualità, nel rispetto del principio di proporzionalità, nel divieto di arricchimento, nella tutela del contraente più debole (che potrebbe essere, a seconda dei casi urbanistici, a volte il privato, ma anche il comune), la necessaria forma scritta.
Si tratta come è evidente, di criteri e parametri generali tesi ad evitare il “commercio delle potestà amministrative” da un lato ma, dall’altro, ad offrire sia al giudice amministrativo, ma anche al giudice penale elementi di riferimento certi per verificare in concreto la legittimità e la liceità del contenuto degli accordi in discorso. Si pone cioè sempre il problema di come poter misurare l’interesse pubblico in concreto in rapporto allo “scambio” con gli interessi privati[7]. E qui si pone il problema se sia ancora attuale la tesi di Giannini che considera il consenso del privato sufficiente a derogare al principio di legalità. La giurisprudenza è in parte favorevole ed in parte contraria ma oggi il problema è ancor più rilevante di fronte agli accordi a “monte” della pianificazione urbanistica o a “valle” delle prescrizioni[8].
Ad es. nella futuribile legge di principi in materia di governo del territorio, al di là della loro ammissibilità – come previsto nelle proposte di legge presenti nuovamente in parlamento – se ne potrebbe individuare non solo il loro ancoraggio ai principi surrichiamati dal caso tedesco (cui andrebbero aggiunti per il caso italiano il principio di partecipazione e quello della concorsualità), ma anche le fattispecie ammissibili sia per fissarne i limiti, sia per legittimarne definitivamente il ricorso da parte delle amministrazioni locali.
Il sistema urbanistico vive quindi una fase di grande trasformazione nel quale sono stati innestati modi di essere dell’azione amministrativa assai lontani dalla tradizionale imperatività delle scelte di pianificazione e dalla previsione del ricorso a nuove tecniche di conformazione dei suoli che tentano di coniugare la valorizzazione delle proprietà fondiarie modulandola, tuttavia, con la solidarietà dei proprietari a favore delle dotazioni territoriali, ma tutto ciò deve misurarsi in rapporto al principio di legalità dell’azione amministrativa ed alla disciplina della proprietà.

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[1] P.Urbani I problemi giuridici della perequazione urbanistica in Riv.Giur.urb. 2002, 587 s; Idem, Territorio e poteri emergenti, Torino 2007, in part. Cap.VIII, 165 s.
[2] Sul punto più diffusamente P.Urbani La riforma regionale del prg: un primo bilancio. Efficacia, contenuto ed effetti del piano strutturale. Il piano operativo tra discrezionalità nel provvedere e garanzia del contenuto minimo della proprietà in Riv Giur. Urb. 2007
[3] Il che fa sorridere pensando alle norme introdotte dalla legge 136/99 sulle garanzie di conclusione del procedimento rispetto alla presentazione di piani attuativi d’iniziativa privata. Qui il privato non sa cosa presentare né tantomeno in molti casi, come nei Print (programmi integrati d’intervento) del Prg di Roma, chi siano gli altri proprietari con i quali deve ricercare il necessario accordo.
[4] Il che richiede la presenza nell’amministrazione di giuristi, necessari per il controllo delle convenzioni urbanistiche, non essendo sufficiente l’ufficio legale della amministrazione chiamata spesso a dirimere conflitti su tutte le questioni di competenza del comune, mentre in questo caso il ruolo dei giuristi-urbanisti svolge proprio quello di “evitare” i conflitti redigendo schemi di accordo e di convenzioni inattaccabili sotto il profilo giuridico. Sintomatico di questa necessaria attenzione al tema è il bando pubblico (2010) per l’assunzione presso il comune di Roma di 136 architetti, 86 ingegneri e 110 amministrativi.
[5] F. Pugliese, Risorse finanziarie, contestualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in AA.VV. Presente e futuro delle pianificazione urbanistica, AIDU. Giuffrè 1999, 69.
[6] Codice urbanistico federale (BauGB) (1987) più volte modificato nel 1997, 2001 e 2004 che al §11 introduce la categoria dei “contratti urbanistici”. Sul punto, più diffusamente, E.Buoso, Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici in RGU 3/2008 356 s.
[7] Sia consentito rinviare a P.Urbani, Urbanistica consensuale, “pregiudizio” del giudice penale e trasparenza dell’azione amministrativa in RGE 2009, 47 s.
[8] P.Urbani, Pianificare per accordi, in RGE 4/2005. 177. A.Travi, Accordi tra propietari e comune per modifiche al pino regolatore e oneri esorbitanti, n Foro Italiano,V,2002, 274.

(pubblicato il 17.6.2010)

Note

L'articolo La costruzione della città pubblica: modelli perequativi, diritto di proprietà e principio di legalità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni. – 2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali. – 3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni e servizi. – 4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. – 5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008.

1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni
L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è sempre stata considerata potenzialmente pregiudizievole per le dinamiche del mercato in considerazione degli effetti che l’acquisto di beni e di servizi crea sul mercato con riferimento ai rapporti competitivi tra privati. Con l’affermazione dell’ordinamento comunitario e, di conseguenza, con l’apertura dei mercati nazionali e la formazione di un mercato unico europeo aperto a tutti gli operatori economici, questo orientamento si è accentuato, perché, trasformandosi il tradizionale rapporto tra Stato e mercato, sono venute meno, da una parte, l’identità nazionale dei mercati stessi e, dall’altra, la capacità di regolazione degli Stati[1]. Soltanto a partire dagli anni Settanta dello scorso secolo, però, la Comunità europea ha sentito la necessità di introdurre una serie, invero piuttosto ampia e articolata, di norme dirette a regolare il settore dei contratti pubblici, specialmente in materia di appalti di lavori, servizi e forniture[2].
Si noti che l’affermazione di un mercato unico – proprio perché realizzata attraverso tre strumenti regolativi dalle caratteristiche diverse, che impongono limiti ora agli interventi statali (la libera circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali), ora alle attività dei privati (la disciplina della concorrenza) e ora all’azione dei pubblici poteri nazionali unitamente all’azione dei privati (la limitazione degli aiuti statali alle imprese) – ha determinato effetti differenziati per i privati e per le pubbliche amministrazioni. Mentre nei confronti dei primi ha prodotto un ampliamento della libertà di determinazione sul mercato, che ne ha incrementato l’autonomia negoziale, pur entro limiti circoscritti, riguardo alle seconde ha comportato l’introduzione di regole minuziose, che ne hanno condizionato decisamente la potestà di scelta.
In sede nazionale esisteva già una disciplina restrittiva della sfera di azione dei pubblici poteri in materia, quella sui c.d. contratti ad “evidenza pubblica”. Tuttavia, essa era stata adottata non certo per assicurare il rispetto del regime concorrenziale, quanto per garantire la protezione dell’interesse “finanziario” delle pubbliche amministrazioni, cioè l’interesse alla migliore utilizzazione delle risorse pubbliche. Ad esempio, la legge di contabilità generale dello Stato del 1923 mirava soprattutto a “porre freno agli abusi dei fornitori dello Stato” e per tale ragione prescriveva regole puntuali sulle procedure di scelta del contraente, privilegiando i meccanismi di gara e imponendo rigidi formalismi. Anche quando in seguito la situazione si è in parte modificata, perché sono state introdotte talmente tante eccezioni da rendere sempre più residuale l’applicazione dei procedimenti di “evidenza pubblica”, l’interesse al mercato e alla concorrenza non è stato adeguatamente considerato e anzi ha continuato a essere del tutto recessivo di fronte a quello alla tutela dell’azione amministrativa[3].
Il quadro del settore è mutato decisamente a seguito dell’intervento del legislatore comunitario. Questo ha considerato la tematica degli appalti pubblici in una prospettiva nuova, sotto il profilo dell’incidenza dell’azione delle pubbliche amministrazioni sul mercato con specifico riferimento all’integrazione dei sistemi economici degli Stati membri, e, quindi, la ha arricchita di altri significati e di ben più estese finalità. In particolare, al fine di sopperire alla tendenziale chiusura protezionistica dei mercati delle commesse pubbliche, ha imposto regole stringenti per le fasi di aggiudicazione che si traducono nell’obbligo di osservanza dei principi di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità, di trasparenza e di pubblicità[4].
In definitiva, accanto alle ragioni tradizionali che hanno giustificato nel tempo la presenza di disposizioni pubblicistiche nella disciplina dei contratti della pubblica amministrazione – quali l’esigenza di tutela dell’interesse patrimoniale di quest’ultima, concretizzatasi in meccanismi idonei a garantire il miglior contraente, e l’esigenza di trasparenza, in considerazione dei rilevanti interessi economici coinvolti – ha acquisito particolare importanza anche un’altra, quella della parità di condizioni degli operatori economici, a tutela dei soggetti privati[5].
Le modalità per la definizione dei contratti sono venuti così ad assumere una veste inusitata, espressione della diversa impostazione comunitaria, tendendo a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati, grazie a una maggiore articolazione degli obblighi imposti ai soggetti pubblici nella fasi di perfezionamento dell’accordo negoziale (ha avuto modo di sottolinearlo di recente anche la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007[6]).
Diversamente da quello che potrebbe apparire a un primo esame, dunque, è stata la stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici che ha imposto la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica dei contratti della pubblica amministrazione[7]. In tal modo, il processo di integrazione europea ha ridotto notevolmente la possibilità di riconoscere alla pubblica amministrazione benefici e privilegi, perché, essendo neutrale rispetto alla natura, pubblica o privata, delle regole da applicare, impone indistintamente obblighi e doveri, a tutela degli utenti e dei consumatori, nonché della concorrenza[8].

2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali
Questo processo evolutivo ha inciso notevolmente sull’azione delle autorità amministrative nazionali[9]. La necessità di realizzare una regolazione delle attività economiche che consenta di garantire l’apertura mercati nazionali come presupposto di un mercato unico europeo e di evitare che il mercato subisca distorsioni relativamente all’operare del principio concorrenziale comporta che in molti casi la disciplina dell’organizzazione e dell’attività dei pubblici poteri venga progressivamente sottratta alle scelte degli Stati membri e, nella sostanza, da nazionale diventi comunitaria[10].
Quanto all’organizzazione ne è un esempio l’affermazione della tendenza all’integrazione strutturale e funzionale di autorità indipendenti nazionali. Si tratta di fattispecie che possono essere ricondotte al fenomeno dell’emersione di numerosi apparati amministrativi comuni a Stati membri e Unione europea, concepiti come sistemi reticolari composti da soggetti complementari tra loro. I casi che meritano di essere richiamati sono diversi. In questa sede interessa quello della disciplina del mercato concorrenziale, che, tra tutti, è il più articolato, in quanto afferma, in termini generali, il principio secondo il quale la Commissione e le autorità garanti nazionali devono applicare le regole comunitarie di concorrenza “in stretta collaborazione”, sia a livello verticale relativamente alla partecipazione delle autorità garanti ai procedimenti avviati dalla Commissione e viceversa, sia a livello orizzontale con riferimento alla collaborazione tra autorità garanti, alla quale in ogni caso la Commissione non resta estranea, dovendo garantire l’unitarietà del sistema[11].
Quanto alla disciplina dell’attività, invece, lo confermano, da una parte, la diffusione di forme di cogestione e di compartecipazione che hanno determinato un forte aumento di procedure amministrative articolate sia nella sfera comunitaria sia in quella nazionale, soprattutto per effetto della attuazione del principio di sussidiarietà e del criterio collegato delle competenze concorrenti; dall’altra, similmente a quanto accade nei singoli Stati, la tendenza del legislatore e della giurisprudenza a sviluppare la disciplina del procedimento amministrativo, provvedendo alla regolamentazione di alcuni aspetti specifici e al consolidamento in diritto derivato di interi procedimenti amministrativi di settore, nonché affermando, fondamentalmente per merito della Corte di giustizia, che una serie di principi generali dei Trattati sono riferibili anche ai procedimenti e che tra la funzione normativa e quella amministrativa vi è non indistinzione, bensì separazione.
Ne deriva che, per effetto del rapidissimo sviluppo del processo di integrazione, specie con riferimento all’interesse al mercato e all’affermazione della libera concorrenza, vi è una parte considerevole del diritto comunitario che disciplina l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, nonché i loro rapporti con i soggetti dell’ordinamento dell’Unione europea[12].
Il contesto si è ancor più complicato perché ai mutamenti indotti dalle scelte operate a livello sopranazionale se ne sono affiancati altri di natura interna, per effetto del pluralismo.
Ciò ha comportato, tra l’altro, un frequente ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’utilizzazione di strumenti propri del diritto privato, attraverso i quali si realizza una sostituzione delle forme ordinarie di intervento nell’organizzazione e nell’attività amministrativa, per assicurare maggiore efficienza ed economicità dell’azione pubblica e piena tutela dei vari interessi coinvolti. Si tratta di moduli compositi dove si realizza un commistione tra gli aspetti soggettivi, nei quali prevale il profilo pubblicistico, e quelli oggettivi, nei quali, al contrario, si afferma la connotazione civilistica. La ragione principale di un simile orientamento sta nella esigenza dei soggetti pubblici di esercitare attività soprattutto di natura imprenditoriale senza i condizionamenti che derivano dalle specifiche regole di gestione dell’attività amministrativa, relative al disegno strutturale, alla disciplina finanziaria, all’ordinamento del personale e alle procedure contrattuali.
Una simile situazione ha dato luogo a numerose incertezze, non solo perché spesso non risulta chiaro quale regime giuridico debba essere applicato e in quale misura, malgrado ora vi sia l’esplicita previsione dell’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241/1990, ma soprattutto perché non sempre vi è conformità con i principi dell’ordinamento comunitario, che presuppone la parità dell’amministrazione con le altre parti nel momento in cui essa esercita attività in regime di diritto privato, rendendo incompatibili tutte le norme nazionali dirette a conferirle posizioni di privilegio[13].

3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni
Di fronte a sistemi giuridici spesso caratterizzati da una marcata diversificazione degli istituti e delle scelte regolative, quali sono quelli degli Stati membri, per il legislatore comunitario è risultato piuttosto difficile imporre una disciplina comune e uniforme. Questo ha indotto l’Unione europea ad agire, per un verso, sul piano normativo, richiedendo adempimenti agli Stati membri e imponendo una armonizzazione delle loro discipline in modo da attenuare le difformità, e, per l’altro, a livello interpretativo, individuando modelli e definizioni autosufficienti, che si rivelano indifferenti di fronte alle categorie proprie dei diritti nazionali e soprattutto più attente alla realtà sostanziale dei fenomeni che a quella formale, così da funzionalizzare l’azione delle pubbliche amministrazioni alla realizzazione di un regime di concorrenza non falsata[14].
Si pensi, innanzitutto, alla nozione di organismo di diritto pubblico, che è espressione originale dell’elaborazione della normativa e della giurisprudenza comunitarie[15]. La prima ne ha definito i caratteri, specificando che deve trattarsi di un soggetto con personalità giuridica, costituito per soddisfare specifiche esigenze di carattere generale, aventi natura non industriale o commerciale, e sottoposto a influenza pubblica (cioè con attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici ovvero con gestione assoggettata a controllo pubblico o ancora con organi di amministrazione o di gestione composti in maggioranza da componenti designati dallo Stato o da enti pubblici). La seconda ne ha delineato l’ambito, giungendo, attraverso una interpretazione estensiva, a ricomprendervi qualsiasi tipo di ente pubblico amministrativo, sia di natura strumentale, sia ad autonomia funzionale, con esclusione delle imprese pubbliche e delle società riconducibili alle pubbliche amministrazioni che sopportano direttamente il rischio economico della propria attività, in quanto operanti in regime concorrenziale sul mercato: in particolare, ha rivalutato il criterio gestionale in senso sostanziale, sino a comprendere all’interno della nozione, oltre agli enti pubblici non economici, anche altre figure formalmente privatistiche, ma in realtà pubbliche. In questa prospettiva va rilevato che, per quanto queste condizioni siano considerate cumulative, assumono specifica importanza le concrete modalità di azione del soggetto: se questo opera sul mercato in base a valutazioni di tipo economico, non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico; se, invece, la sua azione non tiene conto del rischio economico e viene influenzata da logiche diverse che possono determinare in concreto comportamenti distorsivi della concorrenza, allora si deve giungere alla conclusione opposta.
In definitiva, per mezzo della nozione di organismo di diritto pubblico, l’Unione europea sottopone a un controllo stringente l’attività contrattuale di quei soggetti che possono agire senza tener conto delle logiche economiche, quali le pubbliche amministrazioni, al fine di evitare, in via preventiva, che sia alterato il corretto funzionamento del mercato.
Lo stesso obiettivo di assicurare la piena applicazione del principio di concorrenza emerge con riferimento al fenomeno delle società c.d. in house[16].
Come è noto, l’art. 97, comma 1, della Costituzione individua nella legge la fonte primaria della materia dell’organizzazione pubblica, pur consentendo che aspetti non essenziali della materia possano essere dettati da altri atti, atteso che i principi di imparzialità e, soprattutto, di buon andamento impongono di operare le scelte organizzative con strumenti non rigidi, idonei a garantire la possibilità di adeguare le strutture alle esigenze che di volta in volta si prospettano[17]. Di conseguenza, le pubbliche amministrazioni possono (rectius, devono) individuare autonomamente i modelli strutturali più idonei al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, stabilendo, innanzitutto, sulla base di valutazioni relative all’efficienza gestionale, se agire direttamente ovvero in via mediata, cioè attraverso una persona giuridica da esse controllata: sussiste, pertanto, una libertà di scelta in ordine all’articolazione dei vari servizi nella forma ritenuta più conveniente rispetto al fine pubblico da soddisfare.
Tra le diverse opportunità vi è anche quella di affidare a un soggetto diverso, ma assoggettato a controllo, l’acquisizione di beni o servizi, senza ricorrere a terzi tramite gara e, dunque, al mercato. Questo modello, denominato appunto in house providing[18], consente di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con quelli di tutela della concorrenza e del mercato.
Come è noto, la prima definizione giurisprudenziale della figura è stata fornita dalla Corte di giustizia nel caso Teckal del 1999, ove sono stati individuati gli elementi che legittimano il ricorso a una società in house[19]: la partecipazione pubblica deve essere totalitaria, in quanto la presenza di soggetti privati non è compatibile con il perseguimento di fini pubblici; l’amministrazione deve esercitare un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi; la parte più importante dell’attività deve essere svolta con l’amministrazione che ne detiene il controllo. In seguito il giudice comunitario è intervenuto in più occasioni in argomento, a ritmo incalzante soprattutto negli ultimi tre anni, per precisare i concetti enucleati nella sentenza Teckal, ma senza mai modificarli sostanzialmente.
Il soggetto in house, quindi, è espressione della decisione dell’autorità amministrativa, adottata in forza dell’apprezzamento delle esigenze di interesse pubblico, di non esternalizzare l’attività, di creare un soggetto giuridico formalmente distinto e di mantenerne il controllo, dal punto di vista funzionale ed economico, come fosse una articolazione organizzativa interna, anche in relazione alle modalità di esecuzione dei compiti affidatigli[20]. In questo senso, esso non ha autonoma volontà di decisione e, conseguentemente, non può essere considerato “terzo” rispetto all’autorità amministrativa controllante, essendone parte in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”[21]. Se ne deduce che, trattandosi solo di un’allocazione di risorse all’interno della stessa pubblica amministrazione e mancando l’elemento di terzietà, il mercato non viene condizionato e/o alterato[22].
Tenuto conto di tale indirizzo, la giurisprudenza comunitaria si è orientata in termini simili in relazione alle concessioni di servizi pubblici, affermando anche in questo caso il principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono svolgere la propria attività mediante strumenti amministrativi, tecnici ed economici, senza necessità di affidarsi al mercato.
In linea generale, dunque, non vi è alcun obbligo per l’autorità amministrativa di attribuire a privati l’esercizio di un servizio pubblico; tuttavia, ove decida di farlo, essa è tenuta a osservare le regole del mercato e, in particolare, il principio di concorrenza. Sin dal caso Teleaustria del 2000, infatti, la Corte di giustizia, trovando ancora una volta un “punto di equilibrio” tra l’esigenza delle istituzioni europee di sviluppo della concorrenza e la “visione tradizionale”[23], ha stabilito che, poiché mediante il provvedimento di concessione di un pubblico servizio viene attribuito a un soggetto privato il diritto di svolgere una determinata attività, assumendone potenzialmente il rischio economico, il relativo procedimento di assegnazione deve essere assoggettato ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, al fine di non alterare il funzionamento del mercato stesso[24].
In conclusione, secondo il diritto comunitario e l’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia, le pubbliche amministrazioni, essendo virtualmente in grado di impedire il corretto funzionamento del mercato, sono tenute al rispetto di alcune regole fondamentali che riguardano soprattutto le modalità di scelta del contraente, al fine di garantire la competizione degli operatori economici nel mercato su un piano di parità e in modo non discriminatorio[25].

4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
In questo quadro risulta fondamentale il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che è chiamata a garantire l’effettiva concorrenzialità del mercato anche con riferimento ai contratti delle pubbliche amministrazioni, pur nel rispetto delle competenze attribuite dalla legge all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in ordine alla correttezza delle procedure e dell’esecuzione dei contratti (e al di là del potenziale conflitto di competenze nei casi concreti nei quali può apparire dubbio quale delle due authority debba intervenire)[26].
Sia nell’esercizio dei poteri di raccomandazione e di segnalazione previsti dagli artt. 21 e 22 della legge n. 287/1990, sia nell’esercizio di quelli, più generali, di accertamento e di sanzione previsti nel Capo II della stessa legge, l’Autorità ha avuto occasione di occuparsi della regolarità delle procedure di assegnazione e di esecuzione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi, interpretando le novità introdotte dal legislatore comunitario nella prospettiva dell’allargamento del mercato e del rafforzamento degli strumenti di tutela posti a disposizione degli operatori[27].
Dall’esame delle segnalazioni indirizzate al legislatore e alle pubbliche amministrazioni nazionali e dei provvedimenti adottati in relazione ai vari casi esaminati si evince che i profili più problematici hanno riguardato le gare, la durata degli affidamenti, il partenariato pubblico-privato, gli affidamenti in house, il ricorso alle Ati, la proprietà delle reti, l’affidamento dei servizi pubblici locali e il controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti.
Le gare sono state ritenute dall’Autorità “strumento privilegiato” per l’affidamento di contratti di appalto o di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, in quanto idoneo a individuare “configurazioni di mercato efficienti”, con maggiori benefici per i cittadini, attraverso “la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la minimizzazione dei costi sopportati dalla collettività”[28]. In questi termini, è stato rimarcato l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare bandi “pro-competitivi”, soprattutto con riferimento all’oggetto (che deve essere definito puntualmente, al fine di evitare che vengano ricomprese attività diverse le quali, prese singolarmente, per le loro caratteristiche tecnico-economiche possono da sole costituire contenuto di gara ovvero che si verifichi una frammentazione in lotti a fini elusivi), all’accesso (che deve essere quanto più “libero, economico, trasparente e non discriminatorio”, perché la trasparenza e la facilità di informazione agevolano la competizione, con la conseguenza che non possono essere imposte condizioni relative a livelli di fatturato “non proporzionati” o “inadeguati” rispetto all’ammontare della prestazione) e alle modalità di partecipazione (che devono prevedere l’indicazione degli strumenti e dei criteri di base per la selezione, specie con riferimento ai requisiti di idoneità tecnica e di solidità economico-finanziaria, non potendosi ammettere prescrizioni concernenti capacità tecniche che determinano effetti favorevoli nei rispetti di alcuni operatori a scapito di altri)[29].
Relativamente alla durata dell’affidamento, è stato precisato che i termini temporali devono essere “proporzionali e mai superiori” ai tempi di recupero degli investimenti effettuati dall’ente pubblico, così da scongiurare la creazione di situazioni di monopolio che determinino rendite di posizione non giustificate[30].
Sul partenariato pubblico-privato, dopo aver ricordato che il modello in questione può essere adottato in casi eccezionali perché implica “una situazione di conflitto di interesse tra ente pubblico affidante, società affidataria e ente regolatore”, l’Autorità ha evidenziato la necessità di ricorrere alla procedura di gara per la scelta del socio privato[31].
Con riferimento agli affidamenti in house, è stato sottolineato come sia indispensabile evitarne una utilizzazione distorta, al fine di eludere il “confronto concorrenziale nell’affidamento dei servizi attraverso procedura di gara”[32]: questo strumento operativo, infatti, per la sua natura singolare, in quanto volto a consentire una gestione diretta di un servizio in casi circoscritti e definiti, si configura come derogatorio al principio generale e, pertanto, può essere disposto solo a favore di un soggetto collegato all’ente pubblico in base a un rapporto di “delegazione interorganica”[33]. In particolare, è stato rilevato che non sussistono le condizioni per l’affidamento in house qualora si riscontri “la presenza, ancorché marginale, di soggetti non pubblici nel capitale sociale” dell’affidataria o “la frammentazione del capitale” in misura tale da non consentire un agevole riconoscimento del potere di controllo da parte dell’ente pubblico[34].
In ordine al raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha chiarito che l’istituto, pur essendo diretto di per sé ad agevolare la concorrenza, in quanto permette di partecipare alle gare a soggetti che, pur operando in fasi differenziate di una stessa filiera, singolarmente non ne hanno i requisiti, può avere effetti negativi sul mercato ove realizzi un’associazione tra imprese concorrenti, rivali tra loro, che abbiano piena autonomia e capacità tale da consentire loro di intervenire individualmente: in tal modo, infatti, viene diminuita in modo artificioso l’estensione della competizione[35].
Esaminando il problema della proprietà delle reti, nell’ipotesi in cui un soggetto che operi in condizioni di monopolio su un mercato agisca anche su altri mercati “potenzialmente concorrenziali e verticalmente collegati”, è stato sottolineata l’esigenza della “separazione tra le diverse fasi di attività”[36]. Questa differenziazione proprietaria consente di semplificare la struttura dei costi delle imprese regolate e di abolire gli incentivi del gestore di rete all’introduzione di “comportamenti e strategie escludenti”, al fine di impedire o di alterare il corretto funzionamento della concorrenza[37].
Quanto all’affidamento dei servizi pubblici locali, l’Autorità ha rilevato l’opportunità di definire in via legislativa criteri rigorosi di dimostrazione dell’effettivo vantaggio economico della scelta organizzativa operata dall’ente pubblico[38], mentre in ordine al problema del controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti è stata messa in evidenza la necessità di individuare organismi di regolazione che siano, allo stesso tempo, contraddistinti da una posizione di indipendenza, in modo da assicurare una effettiva terzietà rispetto agli interessi dei soggetti del rapporto concessorio, e da un notevole livello di specializzazione, in modo da garantire adeguati standard di efficienza e di qualità sull’intero territorio nazionale, evitando una eccessiva differenziazione dei regimi che comportano la compartimentazione dei mercati[39].

5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008
Di recente, le funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono state ampliate dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 (successivamente modificato dall’art. 15 della legge n. 166/2009[40]), intervenuto in materia di affidamento e di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[41]. Si tratta di una norma che è stata introdotta in applicazione della disciplina comunitaria e con l’obiettivo di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e alla accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.
L’art. 23 bis ha sancito il principio generale dell’affidamento mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica quale modalità ordinaria di assegnazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (comma 2), prevedendo, però, la possibilità di deroga ove sussistano “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house (comma 3)[42]. Una simile previsione limita l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto a ipotesi eccezionali, in quanto ai criteri elaborati dalla Corte di giustizia che qualificano il rapporto tra l’ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni previsti dal legislatore italiano, con l’effetto di circoscriverne ulteriormente l’ambito di applicazione attraverso modalità in-house. In tale ipotesi, oltretutto, viene stabilito che l’ente locale debba chiedere preventivamente un parere all’Autorità, producendo una relazione tecnica che dimostri l’impossibilità di rivolgersi utilmente al mercato (comma 4).
Il parere dell’Autorità ha natura obbligatoria, ancorché non vincolante, e assume particolare rilievo, perché nella maggior parte dei casi è destinato a condizionare l’iniziativa dell’ente locale, tenuto conto sia dell’autorevolezza dell’istituzione da cui promana, con le connesse ripercussioni di tipo politico-mediatico che possono conseguirne, sia dell’importanza che può assumere in relazione a eventuali contenziosi dinnanzi al giudice amministrativo.
Di fatto, quindi, nello svolgimento dell’attività di verifica dei requisiti che consentono un affidamento in house, l’Autorità assolve a una funzione di natura regolatoria, fondata su una valutazione preventiva[43].
Dall’esame dei pareri adottati dall’Autorità sino a oggi si evincono chiaramente alcuni orientamenti sui criteri generali di applicazione della norma, orientamenti che evidenziano come la funzione del parere, più che quella di procedere a complesse analisi giuridico-economiche, consiste per lo più nell’arginare il ripetersi degli affidamenti in house[44].
Innanzitutto, è stato precisato che sono riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quei servizi aventi ad oggetto la produzione di beni e di attività volti a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, con esclusione di quelli sociali privi di carattere imprenditoriale e di quelli di natura strumentale rispetto ai bisogni dell’ente[45].
In secondo luogo, sono stati individuati alcuni affidamenti che, per le loro caratteristiche, non determinano problemi sul piano della concorrenza: in proposito, si è fatto ricorso all’ausilio di soglie basate sulla densità demografica degli enti locali comunicanti ovvero sul valore del servizio, per affermare l’irrilevanza sulle dinamiche concorrenziali del mercato nell’ipotesi di scarsa dimensione della popolazione interessata e di limitato valore dell’affidamento, così da giustificare il ricorso all’istituto dell’in house.
In terzo luogo, è stata esclusa la configurabilità dell’in house nei casi in cui risulti evidente la propensione della società pubblica a effettuare investimenti in altri mercati, pure non contigui, nella prospettiva di un ampliamento in settori differenti rispetto a quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente.
In quarto luogo, si è rilevata l’illegittimità della procedura di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del socio privato, in mancanza di una precisa individuazione dei caratteri dell’attività da svolgere, con specifico riferimento alle condizioni economiche e al periodo temporale dell’affidamento.
In quinto luogo, è stato chiarito che non sussistono le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sia nell’ipotesi in cui vi siano state manifestazioni di interesse esplicite da parte di operatori economici interessati a fornire il servizio, sia qualora quest’ultimo sia già stato svolto da un soggetto selezionato mediante gara, senza che vi sia stata adeguata motivazione in ordine alla scelta effettuata[46].
In conclusione, il parere dell’Autorità assume una peculiare rilevanza perlomeno sotto due profili.
Il primo ha natura generale: attraverso il parere, non solo viene dato ordine a una disciplina piuttosto complessa che è espressione oltre che delle scelte del legislatore anche di quelle delle amministrazioni[47], ma soprattutto vengono formulati principi e linee generali di azione dell’autorità amministrativa che, pur essendo riferite a una singola fattispecie, trovano applicazione anche in quelle similari.
Il secondo ha carattere specifico: il parere diventa uno strumento di verifica dell’attività amministrativa dell’ente locale nel caso concreto, nell’ipotesi in cui questo se ne discosti senza adeguata motivazione, con ogni conseguenza in ordine alla efficacia del provvedimento adottato e alla responsabilità degli amministratori.

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* Scritto destinato alla pubblicazione nel volume sui venti anni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Torino, Giappichelli).
[1] Come è noto, la letteratura sugli argomenti trattati nel presente saggio è sterminata: per tale ragione nelle note che seguono ci si limiterà a richiamare i lavori più recenti, ove peraltro è possibile trovare altre indicazioni bibliografiche.
[2] Per la ricostruzione di tali vicende, da ultimo, si veda il volume L’appalto pubblico, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2010.
[3] Sull’interesse pubblico nel settore della concorrenza G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla ‘tutela della concorrenza’ nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Giustamm.it, n. 7/2009.
[4] In tema di principio di concorrenza negli appalti pubblici, per tutti, A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, specie 398 ss.
[5] Si vedano sul punto le osservazioni di M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, n. 2, 297 ss.
[6] Corte cost., 23.11.2007, n. 401.
[7] Lo si è notato, di recente, anche in C. Franchini, Pubblico e privato nei contratti delle amministrazioni, in Una nuova pubblica amministrazione: prospettive di riforma dell’attività contrattuale, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Torino, Giappichelli, 2009, p. 1 ss.
[8] Da ultimo, la valenza del principio della concorrenza come principio fondamentale di livello sostanzialmente costituzionale riconosciuto, da un lato, dai Trattati e dalla normativa europea e, dall’altro, dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, è ricordata, pur esponendo il dubbio che si tratti di un “mito comunitario ormai al tramonto”, da E. Bonelli, Libera concorrenza e tutela del consumatore: un bilanciamento problematico nell’ordinamento comunitario e nel diritto interno, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 33 ss.
[9] Per le innovazioni introdotte nel sistema amministrativo italiano dalla disciplina della concorrenza M. D’Alberti, Libera concorrenza e diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 347 ss.
[10] Come si è avuto modo di rilevare specificamente in C. Franchini, Il diritto amministrativo italiano e l’influenza comunitaria: l’organizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, n. 5, 1179 ss. Ne è un esempio evidente la previsione contenuta nell’art. 245-bis del d.lg. n. 163/2006, articolo aggiunto dall’art. 9, comma 1, del d.lg. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. direttiva ricorsi): tale articolo, infatti, afferma che il contratto resta efficace malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva da parte del giudice amministrativo, ove venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale, quale è certamente quello della tutela della concorrenza, imponga che i suoi effetti siano mantenuti: ciò consente al giudice di intervenire, senza esserne richiesto, sovrapponendo l’interesse comunitario a interessi pubblici interni.
[11] Al caso della disciplina della concorrenza si aggiungono, innanzitutto, quello della disciplina in materia di protezione della riservatezza, dove si richiede, tra l’altro, la “piena indipendenza” delle autorità nazionali che i vari Stati membri sono tenuti a incaricare dell’attività di sorveglianza sull’applicazione delle disposizioni di attuazione della direttiva adottate dagli Stati membri stessi e, allo stesso tempo, si impongono alle stesse autorità diversi obblighi che danno luogo a rapporti di ausiliarietà, come quello, tra gli altri, di informazione reciproca. Poi, quello della disciplina in materia di comunicazione elettroniche, dove si definiscono le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione e le procedure da seguire e, in particolare, si stabilisce che i compiti assegnati alle autorità nazionali dalla normativa europea siano affidati a un organismo competente, distinto legalmente e funzionalmente indipendente dagli operatori, che deve esercitare i propri poteri in modo imparziale e trasparente. Infine, quello della disciplina sulla sicurezza alimentare, dove si impone la presenza negli Stati membri di autorità con funzioni analoghe a quelle dell’Agenzia europea per la sicurezza alimentare e, specificamente, si stabilisce che quest’ultima promuova il collegamento attraverso reti europee delle organizzazioni attive nei settori di sua competenza.
[12] Da ultimo, in argomento, G. della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione comunitaria, Torino, Giappichelli, 2010. In questo modo – come ha ribadito di recente S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto. Un giurista e il suo tempo, Bologna il Mulino, 2008, 174 – il sistema giuridico europeo si inserisce in quelli nazionali, producendo “una mistura di diritto comunitario, di diritto comune, di diritto misto o composito, di diritto nazionale condizionato da quello europeo”.
[13] Sull’utilizzazione di moduli convenzionali nello svolgimento dell’attività amministrativa si veda quanto rilevato in C. Franchini, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2007, t. I, 51 ss.
[14] Prendendo spunto dalle osservazioni di E. Garcia de Enterria, La lengua de los derechos. La formaciòn del derecho Pùblico tra la Revoluciòn Francesa, Madrid, Alianza Universal, 1995, specie 37 e 46, sottolinea G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, in Dir. amm., 2010, 85 ss., che questo fenomeno non è caratterizzato soltanto dalla affermazione di termini tecnici innovativi, ma è espressione di una vera e propria “nuova lingua” dei diritti, espressione di una “formidabile rivoluzione giuridica” di natura sostanziale.
[15] Sull’organismo di diritto pubblico, si rinvia, per tutti, ai lavori monografici di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 2003, e D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, Jovene, 2003.
[16] Sul punto sia sufficiente il richiamo a S. Dettori, Le società in house tra interesse pubblico e mercato, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008.
[17] Ne deriva che, mentre l’istituzione, la modificazione e la soppressione degli uffici esterni devono spettare agli atti di normazione primaria, quelle degli uffici interni e, più in generale, quelle attinenti alla definizione del loro assetto strutturale sono proprie degli atti di normazione secondaria.
[18] L’espressione in house providing è stata usata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro bianco sugli appalti del 1998, in contrapposizione a quella di outsourcing o contracting out, volta a definire l’opposta ipotesi di un soggetto pubblico che si rivolge a uno privato, affidandogli il compito di produrre e/o di fornire i beni e i servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
[19] Corte giust., 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.
[20] In proposito, efficacemente F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2009, 46 e 47, 176, richiama il concetto di “autoproduzione”, sottolineando come tra la pubblica amministrazione e il soggetto esterno esista un rapporto che permette di considerare il secondo parte della prima. Nella sostanza, dunque, viene richiamata una nozione di organizzazione in senso ampio, alla quale vanno ricondotti elementi formalmente separati, ma collegati sul piano formale e strutturale: a questa impostazione si riferisce Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2009, n. 1165, quando utilizza l’espressione “società organo” per definire la società costituita dall’ente locale per lo svolgimento di servizi nella quale si ravvisino i requisiti dell’in house.
[21] Il che si concretizza, secondo Corte giust., sez. III, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Pelo, nella possibilità di esercitare una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti del soggetto esterno.
[22] In proposito, Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, specie per la distinzione tra società in house e società miste pubblico-private, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, che ne ha confermato l’impostazione, con una posizione intermedia rispetto a quelle contrastanti espresse in giurisprudenza e dottrina; e anche A. Vigneri, I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del d.l. n. 135/2009. Osservazioni, e Id., I servizi pubblici locali e l’art. 15 del decreto salva-infrazioni: gli effetti del passaggio parlamentare, in www.astrid-online.it.
[23] G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, cit., 91.
[24] Corte giust., 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria. In seguito, il giudice comunitario ha precisato che, per quanto escluda il ricorso alla c.d. concorrenza “per il mercato”, l’in house non è in contrasto con il principio della concorrenza, che viene affermato tutte le volte in cui una pluralità di imprese competono “nel mercato” (Corte giust., sez. I, 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori).
[25] Anche per la giurisprudenza le indicazioni sono numerosissime: un tentativo di elaborare una rassegna delle pronunce dei giudici nazionali e comunitari in materia di affidamenti in house è stato effettuato da C. Baseggio e M. Calganile, Società in house providing. Rassegna ragionata di giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2008, nonché, in una prospettiva più privatistica, da R. Occhiolupo, Le società in house, in Giur. comm., 2008, II, 525 ss.
[26] Per un’analisi del ruolo istituzionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tra gli altri, A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, 2007, specie 51 ss., nonché, da ultimo, anche per quella che viene definita la “esperienza giuridica” dell’Autorità, A. Catricalà, A. Lalli, L’antitrust in Italia. Il nuovo ordinamento, Milano, Giuffrè, 2010.
[27] L. Fiorentino, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di servizi pubblici locali prima e dopo la riforma dell’art. 23-bis della l. n. 133/2008, relazione alla Scuola di dottorato dell’Università di Bologna in data 28 gennaio 2010.
[28] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, in Bollettino n. 35/2005, e AS 125, Trasporto pubblico locale del 26.2.1998, ivi n. 8/98, nonché AS 311, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house del 31.7.2008, ivi n. 29/2008 (tutti questi documenti sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/).
[29] AGCM AS 290, Individuazione di siti informatici per la pubblicazione di bandi di gara del 27.1.2005, in Bollettino n. 5/2005, AS 130, Appalti pubblici di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani del 12.3.1998, ivi n. 11/1998, e AS 310, Progettazione del servizio per l’intervento su sostanze tossico-nocive nel mare del 4.8.2005, ivi n. 30/2005.
[30] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, cit., e AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, in Bollettino n. 17/2008.
[31] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, in Bollettino n. 50/2006.
[32] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[33] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[34] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[35] AGCM AS 302, Bando di gara di appalto del servizio di fornitura alimentare ai detenuti del 1.6.2005, in Bollettino n. 23/2005, e AS 387, Modalità di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale 1 – Palermo del 12.4.2007, ivi n. 15/2007.
[36] AGCM AS 226, Riforma della regolazione e promozione della concorrenza del 20.12.2001, in Bollettino n. 1-2/2002.
[37] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit.
[38] AGCM AS 457, Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 24.7.2008, in Bollettino n. 19/2008 (peraltro, il tema è stato ripreso, seppur in termini generali, in AS 659, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza del 9.2.2010, ivi n. 4/2010).
[39] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit., e AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[40] Sul quale si veda il commento di D. Agus, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn. dir. amm., 2010, 464 ss.
[41] Con riferimento all’originaria disciplina delineata dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 si rinvia alle osservazioni di M. Dugato, La manovra finanziaria prevista dalla legge n. 133/2008. I servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2009, 1219 ss.
[42] In tema, tra gli altri, ci si limita a richiamare, anche per le indicazioni giurisprudenziali della Corte di giustizia, M. Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato amministrativo?, in Giorn. dir. amm., 2009, n. 12, 1269 ss.; R. Caranta, Prime correzioni di rotta della Corte costituzionale in materia di tutela della concorrenza, in Le Regioni, 2008, 685 ss.; G. Piperata, L’affidamento in house del giudice comunitario, in Giorn. dir. amm., 2006, 141 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 51 ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house, ampliamento o limitazione della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 72 ss.
[43] L. Arnaudo, I servizi pubblici, l’antitrust e l’articolo 23 bis. Bandoli da un imbroglio, in Mercato concorrenza e regole, 2009, 2, 355 ss., nonché, in termini generali, M. Cammelli, Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali, in Giustamm.it, pubblicato il 14 gennaio 2010.
[44] F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in Giustamm.it, pubblicato il 14 dicembre 2009.
[45] AGCM provv. n. 19017 del 16.10.2008, Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Bollettino n. 39/2008.
[46] Tutti i pareri adottati dall’AGCM ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/: nel 2009 sono stati adottati un centinaio di pareri, mentre nei primi cinque mesi del 2010 quasi una ventina.
[47] Soprattutto con riferimento alle diverse scelte organizzative che vengono compiute dagli enti locali, come si rileva da G. Piperata, Tipicità e autonomia nell’organizzazione del servizio pubblico locale, Milano, Giuffré, 2007.

(pubblicato il 28.6.2010)

Note

L'articolo Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni<br> (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società <i>in house</i>)* proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 28.6.2010)

Note

L'articolo “L’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa: condizioni e limiti”<br> Atti del Convegno – Assisi, 19 e 20 maggio 2010 proviene da Giustamm.

(Il testo delle relazioni del Prof. Fabio Merusi e del Presidente Pier Maria Piacentini è stato trascritto a cura delle Dott. Miriam Allena e Scilla Vernile e rivisto dagli Autori; il Prof. Fabio Saitta ha invece fornito la relazione scritta)

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Grazie di questa occasione di parlare in tempo reale di quello che sta succedendo e che succederà con riguardo al processo amministrativo.
Potrei cominciare con una battuta: nell’ultimo periodo della sua vita Massimo Severo Giannini andava ai convegni ed esordiva spesso dicendo “il titolo è sbagliato e vi spiego perché”.
Se mi permettete questo è uno dei casi in cui si potrebbe imitare il grande Maestro perché il titolo “La sistematica delle azioni nel nuovo processo amministrativo” è un titolo in questo momento sbagliato, nel senso che le azioni non esistono più, mentre potrebbe diventare un tema di attualità se succederà qualche cosa nel frattempo.
Nell’elaborazione del Codice c’è stata una battuta d’arresto grazie a una serie di mail firmata da settantacinque Professori di diritto amministrativo che si sono lamentati con la Presidenza del Consiglio del fatto che le azioni che erano presenti nel primo elaborato della Commissione costituita dal Consiglio di Stato per la redazione del Codice fossero scomparse.
Sono state per esempio tagliate alcune affermazioni di principio che c’erano all’inizio del Codice, ma soprattutto sono state eliminate due tipiche azioni, l’azione di accertamento e quella di adempimento.
Ora, l’azione di accertamento in pratica è orami accettata da quasi tutti i Tar della Penisola nel senso che, mascherato dietro un’azione di annullamento, molto spesso si ottiene l’accertamento di determinati rapporti fra il cittadino e la P.A..
L’azione di accertamento è particolarmente importante; si pensi a quanto accade in materia urbanistica dove ci sono determinate situazioni nelle quali in realtà non si annulla nulla ma si chiede semplicemente al giudice di accertare per esempio che un determinato manufatto è stato costruito in conformità alla normativa all’epoca esistente.
Ora che l’azione di accertamento (che pure non era altro che la consolidazione di qualcosa nei fatti già esistente) è venuta meno, bisognerà ancora una volta fingere di chiedere l’annullamento di un provvedimento mentre in realtà si chiede di accertare un dato rapporto giuridico.
In passato, nei libri di storia del diritto i codici venivano divisi in due tipologie: i codici di consolidazione che erano quelli in cui si accertava il diritto romano comune vigente per ragioni di certezza (e che costituivano il minimo comun denominatore dell’interpretazione dei giudici), e i codici innovativi in cui si introducevano norme nuove che dovevano sconvolgere l’ordinamento (così, il Codice Napoleonico veniva distinto di solito dal Landrecht prussiano perché il primo era innovativo e il secondo aveva operato una mera consolidazione del diritto comune esistente in Prussia).
L’elemento innovativo del nostro codice era soprattutto l’azione di adempimento, cioè la previsione (più o meno a imitazione di quello che succede nell’ordinamento tedesco ma anche in quello spagnolo) che il giudice amministrativo in determinati casi non si limita soltanto ad annullare, ma accerta e impone alla p.a. una determinata soluzione che la p.a. non ha accettato o non ha accolto.
Il limite di quest’azione deriva dal fatto che è controverso se il g.a. possa sindacare la discrezionalità dell’amministrazione. Così, si afferma per esempio che in presenza di attività vincolata il giudice possa senz’altro accertare e imporre alla p.a. un determinato comportamento; lo stesso potrebbe fare per esempio quando la pratica sia già stata istruita e ci siano tutti gli elementi per decidere, ivi compreso l’esame di alcuni elementi lasciati all’istruttoria e alla discrezione della p.a. e quest’ultima abbia tuttavia deciso di non adottare un determinato provvedimento.
L’azione di adempimento è dunque un’azione estremamente importante e utile soprattutto in progressione, cioè in funzione di quello che sta succedendo nel nostro ordinamento amministrativo.
Infatti, le Direttive comunitarie per uniformare le discipline nei singoli paesi stanno sempre più accentuando il noto fenomeno dell’atto obbligatoriamente emanabile sulla base dell’accertamento di determinati presupposti (si pensi alle autorizzazioni bancarie, alle autorizzazioni per le imprese aereoportuali e così via: in questi casi, di regola vengono predeterminati i presupposti e poi si stabilisce l’obbligatorietà del rilascio di un determinato provvedimento a seguito di un’azione di mero accertamento dei presupposti stessi).
La Comunità Europea ha per esempio stabilito che chi voglia aprire una banca debba avere un capitale minimo, un direttore, almeno due soggetti responsabili e un piano di sviluppo dell’azienda di carattere triennale o biennale sulla base di un’indagine di mercato: in presenza di questi presupposti, il cittadino può recarsi in Banca d’Italia e ha diritto di ottenere l’autorizzazione.
Sicché, se l’autorità amministrativa non rilascia l’autorizzazione l’interessato dovrà rivolgersi al giudice e dimostrare che i presupposti c’erano in modo che sia il giudice stesso a rilasciare il provvedimento richiesto accertando con una sentenza che sussiste il diritto.
Allora è evidente che il g.a., in presenza di atti a presupposto vincolato, debba accertare il diritto del richiedente a quel determinato atto e anzi possa emanare egli stesso la sentenza esecutiva del provvedimento ordinando alla p.a. di rilasciarlo alle condizioni così accertate.
Più si svilupperà questo sistema comunitario dei presupposti vincolati più ci sarà bisogno di sentenze di questo genere; in mancanza, infatti, bisognerebbe ottenere la sentenza, poi fare l’ottemperanza, nominare eventualmente un commissario ad acta: insomma, seguire tutto l’iter del procedimento esecutivo.
L’azione di adempimento dunque era solo questo, l’accertamento di una situazione già in parte esistente e derivante da un fenomeno sempre più affermato, ossia quello della previsione di provvedimenti a presupposto vincolato o semivincolato o legato soltanto all’interpretazione dei c.d. concetti giuridici indeterminati (con riferimento a questi ultimi, basti pensare a tutta la giurisprudenza in materia di antitrust, per cui oggi il giudice amministrativo può benissimo accertare cosa voglia dire per es. “abuso di posizione dominante”).
In definitiva, c’è oramai un’abbondante giurisprudenza del Consiglio di Stato che di fatto, sotto altra veste, emana delle vere e proprie sentenze di adempimento (perché, una volta che il giudice ha accertato che le cose stanno in un certo modo, magari fingendo di annullare un provvedimento o di emanare una sentenza su un silenzio rifiuto, il risultato pratico è che l’amministrazione ha il dovere di adeguarsi). Tanto vale allora dire che c’è l’azione di adempimento.
Ma quest’ultima è stata ora eliminata dal progetto di Codice e dunque ci troveremo in posizione arretrata per es. rispetto al Portogallo (che ha fatto di recente una riforma del processo amministrativo e ha previsto un’azione simile). Rimarremo probabilmente l’unica cenerentola nell’ambito dei processi amministrativi europei.
La modificazione nell’ambito delle azioni non si è limitata a questo: è stata infatti introdotta una modifica anche ad un’altra azione che era il frutto di una specie di “transazione” tra g.a. e g.o.
Uno dei problemi che il Codice avrebbe dovuto risolvere era la vexata quaestio della c.d. pregiudizialità amministrativa nelle azioni responsabilità, vale a dire il problema se la richiesta di risarcimento del danno debba essere preceduta da quella di annullamento del provvedimento ovvero se si possa chiedere il risarcimento del danno senza l’annullamento.
Nel Progetto del Codice si era trovata una soluzione di compromesso che presupponeva che non ci fosse più la pregiudiziale amministrativa, ma che il giudice competente a conoscere del risarcimento del danno fosse, per ragioni di concentrazione, il giudice amministrativo; inoltre, per evitare che nei confronti della p.a. fossero proposte azioni di responsabilità a distanza anche di molti anni si era optato per l’introduzione di una prescriptio brevis sul modello di quanto fatto di recente in materia di società commerciali.
Si trattava di una soluzione “a mezza strada” perché si consentiva di chiedere al g.a. il risarcimento dei danni per violazione di interessi legittimi senza previo annullamento dell’atto in un termine più breve di quello classico della prescrizione.
Si tenga presente, a questo riguardo, che la legge sul procedimento amministrativo aveva già previsto un termine quinquennale per chiedere il risarcimento del danno nell’ipotesi in cui l’amministrazione non provveda nei termini.
Eppure, nell’ultima versione oggi a disposizione, è previsto che il termine per proporre domanda di risarcimento sia 120 giorni: è stato cioè previsto un termine equivalente a quello fissato per la proposizione del ricorso straordinario ma che, evidentemente, è troppo breve.
Ribadisco il fatto che la legge delega prevedeva una riforma del codice fondata sulla differenziazione delle azioni, ma in questo momento c’è soltanto l’azione di annullamento e la normale azione di responsabilità connessa con l’annullamento; inoltre vi è un’azione di condanna della p.a. sganciata dall’annullamento ma sottoposta a un termine di prescrizione talmente breve che probabilmente il numero di azioni di responsabilità sganciate dalla pregiudiziale si conteranno sulle dita di una mano.

Sono grato agli organizzatori di questo incontro per aver voluto ospitare tra due illustri docenti anche un operatore del diritto.
Credo che mai, come in questi momenti la voce di un pratico sia necessaria per invitare la teoria a dare una mano a chi in una legislazione, che sembra aver perduto ogni senso di orientamento e si trova a dover faticosamente dipanare un intricato gomitolo di norme che si sovrappongono, cambiano, e si contraddicono ad ogni cambiar di vento.
Tanto più grave è il fenomeno quando – come sta accadendo – questi improvvisi (o, meglio, previsti ma immeditati) cambiamenti investono non solo il diritto materiale, ma il diritto processuale, nel quale lo jus superveniens è di immediata applicazione..
Il diritto processuale è la “macchina” mediante la quale si attua il diritto sostanziale. Se la macchina non funziona o – peggio – se ne cambia il modo di funzionamento durante il lavoro, sarà ben difficile che il prodotto finale sia quello che il cittadino si aspetta: il “giudice a Berlino”, implicato nel risolvere enigmistici problemi di procedura, finisce spesso col dimenticarsi che c’è qualcuno che aspetta, forse da tempo, che gli venga resa giustizia.
Scusate questa apertura chiaramente – e volutamente – provocatoria, ma proprio nel settore del processo amministrativo è intervenuto il legislatore che ha già pesantemente inciso in materia con il recente decreto legislativo di recepimento della cd. “direttiva ricorsi”, e oggi stiamo tutti aspettando il prossimo intervento (il cd. Codice di procedura amministrativa) che introdurrà nuove ed ulteriori regole senza (da quanto è dato capire) alcuna preoccupazione di coordinamento con il testo appena entrato in vigore.
L’intervento di autorevoli voci della dottrina potrà quindi aiutarci a muoverci con maggiore sicurezza nel complicato futuro che ci attende.

Detto questo approfitto dell’originario tema di questo incontro, e cioè le azioni nel giudizio amministrativo per svolgere alcune riflessioni sul questo tipo di processo.
Il testo attualmente in gestazione reca infatti una disposizione che indica quali siano le azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo.
In contrando tale disposizione, la domanda che viene spontanea è questa: “c’era proprio bisogno di una simile norma?”
Facciamo un passo indietro: forse dirò un’eresia, ma non credo che Silvio Spaventa e il legislatore del 1889 che con la legge n. 5992 del 31 marzo 1889, ha istituito la IV sezione, avessero in mente di creare un nuovo organo giurisdizionale.
Troppo forte era ancora l’influsso della necessità della divisione dei poteri e della non interferenza dell’uno con l’altro, per poter pensare ad un giudice che potesse pronunciarsi sugli atti dell’Autorità (tra l’altro ancora vista contornata dall’alone dello Stato etico di stampo hegeliano). Probabilmente, quello che si voleva costituire era un organo giustiziale, indipendente ma ancora incardinato nella Amministrazione, che correggesse gli errori procedurali e, soprattutto fornisse un rimedio per gli abusi di potere più macroscopici. Il famoso discorso di Silvio Spaventa (che tra l’altro – non dimentichiamolo – è un discorso elettorale) è, infatti, in massima parte, una elencazione di una serie di soprusi che l’Autorità commetteva sui corpi morali e sui cittadini, in particolare per quanto concerne la loro sfera pubblica; in quel famoso discorso, non si trovano certamente esempi di quelli che poi sono diventati prototipi della categoria dell’ “interesse legittimo”.
Un organo giustiziale, quindi più che giurisdizionale.
Ma i tempi passano, mutano le condizioni sociali ed economiche, emergono interessi che in precedenza non erano mai stati considerati (ricordiamo, in proposito che ciò di cui stiamo parlando si colloca alla fine del XIX Secolo, nel momento di passaggio tra la Destra e la Sinistra con tutte le conseguenze che da ciò ne sono derivate, in particolare sotto l’aspetto della crescita delle esigenze di tutela del cittadino nei riguardi dell’amministrazione) e così, a poco a poco, la prassi prima e il legislatore poi, hanno finito col trasformare il Consiglio di Stato da organo giustiziale in vero e proprio organo giurisdizionale.
Sotto tale aspetto sarebbe interessante, per esempio seguire, confrontandolo con le contemporanee vicende storiche ed economiche, l’ampliamento di contenuto che ha interessato il vizio di eccesso di potere, passato dallo sviamento, (détournement de pouvoir) puro e semplice a tutte quelle figure sintomatiche che oggi conosciamo, fino ad arrivare alla manifesta ingiustizia (la sproporzione tra l’azione dell’amministrazione e il fine).
In tal modo il Consiglio di Stato si è spinto sempre più ad indagare il merito dell’azione amministrativa ma è stato anche abilissimo nel salvare il velo del giudizio di legittimità, pur emanando sentenze che erano vere e proprie sentenze di merito.
Recentemente è caduto forse l’ultimo baluardo dell’amministrazione, la discrezionalità tecnica: a questo punto non ha importanza parlare di giudizio sul rapporto o di giudizio di merito; giudizio sul rapporto significa conoscenza piena del rapporto, però col vincolo dei motivi: ciò significa che il difensore è costretto ad arzigogolare e a presentare una serie di dati di fatto sotto il profilo della legittimità quando di legittimità non vi è nulla (e ciò comporta tra l’altro il rischio per il cliente di vedersi respingere un motivo sacrosanto perché mancava l’espressa indicazione dei vizi dell’atto).

Non meraviglia quindi il fatto che nessuno, a quel tempo, si sia posto il problema del tipo di azione che potesse essere attivata davanti al nuovo giudice, eppure, se non ricordo male erano tempi in cui Chiovenda aveva elaborato la sua teoria dell’azione qual diritto potestativo.
Forse perché non se ne sentiva il bisogno:
D’altra parte quale tipo di azione avrebbe potuto essere?
L’interessato proponeva ricorso con un determinato atto, il giudice accertava che era illegittimo e lo annullava. Punto: la palla ripassava all’amministrazione che doveva provvedere senza incorrere in quegli stessi errori che avevano inficiato l’atto originario, ma poteva anche ritirarlo, modificarlo, oppure restare del tutto inerte.
Escluso quindi che potesse parlarsi di un’azione di condanna: non c’era nessuna condanna della Amministrazione; escluso anche che si trattasse di una azione di mero accertamento, intesa come identificazione di uno status o di una situazione che deve restare immutabile tra le parti; rimaneva l’azione costitutiva: in effetti l’annullamento produce un mutamento nel mondo giuridico: l’atto annullato non c’è più. Ma, nel settore della giustizia amministrativa, l’azione costitutiva, pur se configurabile, restava comunque un’azione a portata molto limitata: l’annullamento di un contratto produce un effetto sostanziale nel mondo giuridico, l’annullamento dell’atto (o, come poi è stato più correttamente definito, del provvedimento) riportava le cose allo status quo ante, e il gioco – come si è appena detto – ricominciava da capo.
Peraltro, come ho osservato, il sistema non era sufficiente a soddisfare le esigenze di giustizia dei cittadini e questo spiega tutta l’elaborazione della tipologia dell’eccesso di potere. Allo sviamento di potere si aggiungono, a poco a poco, il difetto e la contraddittorietà della motivazione, il travisamento dei fatti, fini ad arrivare alla manifesta ingiustizia che è l’anticipazione di un vero e proprio giudizio di merito.
E il processo di trasformazione del processo è continuato fino ai giorni nostri: l’estensione dei poteri del giudice amministrativo si è andata a mano a mano estendendo; dalla caduta del muro, che sembrava invalicabile della insindacabilità della attività discrezionale tecnica, siamo arrivati a parlare di sostituzione del giudizio sull’atto con il giudizio sul rapporto che, ripeto quanto ho detto in altre occasioni dista da un vero e proprio giudizio di merito meno di quanto dista Milano da Monza.
Oggi poi con il recente decreto legislativo che ha dato attuazione alla direttiva ricorsi, e che ci consente, in alcune particolari ma importanti materie, di sostituirci all’Amministrazione, le dighe sono state frantumate. La giurisdizione amministrativa è diventata una vera e propria giurisdizione di merito.
A questo punto si può anche formulare sia pure come ipotesi, che il ricorso giurisdizionale amministrativo introduca una vera e propria azione di condanna.
Ma da questo, a ritenere necessario inserire in un codice di procedura, una norma che indichi e definisca le azioni proponibili, ci corre.
Il processo di trasformazione di cui ho parlato è una costante nel mondo del diritto. Da quando il Prætor romano all’inizio di ogni anno adeguava lo jus civile alle nuove situazioni che erano a mano a mano emerse, a quando i mercatores medioevali buttarono le basi del diritto commerciale, fino – per quanto riguarda l’Italia – al 1942 quando il codice civile dette nuove regole per trasformare una nazione agricola in una nazione industrializzata, il diritto si è sempre adeguato alla realtà, prima ad opera dei giudici che cercavano di adattare norme vecchie a contenuti nuovi, poi ad opera del legislatore che recependo i principi elaborati dalla giurisprudenza, creava le nuove regole ufficiali. “Il diritto nasce vecchio” diceva Tamassia, il grande storico del diritto.
Nessuno scandalo – come ho già detto e come tornerò a ripetere – il mondo cambia, cambiano le esigenze, cambiano le modalità dei rapporti commerciali, cambia la sensibilità dei cittadini che pretendono – ed hanno ragione – una giustizia adeguata ai tempi.
Ed è cambiato anche il diritto amministrativo: come ha giustamente fatto notare Irti, nella relazione introduttiva all’ultimo congresso di Varenna, il concetto di sovranità si sta lentamente dissolvendo di fronte ai poteri dei nuovi modelli ordinamentali che richiedono nuove forme di giustizia sostanziale e processuale e noi ci dobbiamo assecondare che ci piaccia o meno (a me personalmente non piace, ma questo è del tutto irrilevante) questo cambiamento.
Per fare questo, dobbiamo però renderci conto che non possiamo più ragionare con gli schemi che ci hanno insegnato all’Università.
Detto in altre parole, per quanto riguarda il nostro tema, che senso ha parlare ancora di giudizio di legittimità e di merito, utilizzando ancora – quanto meno in primo grado, in grado di appello il discorso può e deve essere diverso – lo schema dei motivi rigorosamente vincolati, con il rischio di parlare de arboris succisis quando si sarebbe dovuto parlare de vitis succisis, e respingere un ricorso perché il motivo proposto non denunciava con precisione il vizio dell’atto impugnato?
Probabilmente stiamo trasformandoci in giudici ordinari, allora prendiamo atto di questa trasformazione e, sotto questo punto di vista, l’identificazione delle azioni proponibili dinanzi a noi diventa un elemento essenziale per la conoscenza del processo amministrativo.
Ma evitiamo di normativizzare dottrine e teorie.
Il legislatore deve dire, non definire: dicevano gli antichi omnis definitio in jure pericolosa. Oggi si è affermata la moda di premettere ad ogni prodotto normativo una indicazione dello scopo che il legislatore intende raggiungere. È una moda che abbiamo preso dal diritto comunitario, dove le premesse tendono a spiegare come e perché quella direttiva o quel regolamento si è reso necessario; probabilmente tale modus operandi deriva dalle modalità di formazione e di organizzazione della Comunità prima e dell’Unione dopo, ma riportare le finalità della legge all’inizio della stessa è tautologico e giustifica la attuale cattiva fattura del nostro prodotto normativo. È la legge che deve esprimere la volontà del legislatore.
A prescindere dalle azioni quello che sarebbe stato allora necessario sarebbe stato parlare di domande, stabilire cioè quali siano le domande proponibili e quali siano i poteri del giudice su tali richieste: è questo il nodo fondamentale del processo amministrativo.
Nel secondo grado possiamo ammettere un giudizio di legittimità del tipo di quello che si svolge in Cassazione in cui bisogna denunciare il vizio della sentenza, ma in primo grado, con la possibilità di entrare nel merito, sia direttamente nel settore dei contratti, sia indirettamente negli altri settori in cui si arriva a sindacare la stessa discrezionalità tecnica, io non credo che ci sia più bisogno di indicare i vizi del provvedimento.
La teoria delle azioni aiuterà il giudice a capire se e dove possa spingere la sua pronuncia.
Quello su cui mi sembra opportuno riflettere è però soprattutto il futuro e la funzione del giudizio amministrativo; io credo che il giudice amministrativo anche se si sta avvicinando a un comportamento analogo a quello del giudice ordinario, sarà sempre differente perché non è chiamato a stabilire l’assetto di interessi tra Tizio e Caio, a stabilire se Caio ha adempiuto o no.
Al contrario, il giudice amministrativo è chiamato a sindacare l’interesse di un singolo e l’interesse di una comunità (per quanto la Comunità europea abbia detto di recente che l’interesse alla libera concorrenza prevale sugli interessi pubblici). Il giudice amministrativo avrà sempre a che fare con l’interesse pubblico.
Personalmente ritengo che il nuovo Codice, a prescindere dalla teoria delle azioni, dovrebbe costituire un punto di partenza per cercare di fare del processo amministrativo di primo grado un processo che dia effettivamente al cittadino la possibilità di chiedere e al giudice di attribuire, tenendo presente sempre quella parte indefinibile che è l’interesse pubblico: in sostanza, un codice di consolidamento o di compilazione, però da assumere come base per un’attività di rielaborazione di quello che dovrà essere il giudizio amministrativo degno di un paese civile.

1. Pensato soprattutto a beneficio dei frequentanti la Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Università Bocconi e di Pavia, l’intervento muove da una constatazione e da un (forse, troppo ottimistico) auspicio. La constatazione è connessa al titolo dell’odierno seminario, che – non me ne vogliano gli amici e colleghi organizzatori – non trova riscontro nella realtà, in quanto, dall’ultima bozza di codice oggi in circolazione, non soltanto non emerge una «sistematica delle azioni», ma nemmeno… un processo amministrativo che possa dirsi «nuovo». L’auspicio è connesso, invece, alla definitiva approvazione del c.d. codice: chissà che, all’ultimo momento, non si riesca a reintrodurre quel qualcosa di buono che troppo frettolosamente è stato espunto. Il tutto sempre muovendo dalla convinzione che, se proprio si vuole far un codice, che sia un codice che… serva a qualcosa.
Andando al tema dell’intervento, è appena il caso di rammentare che la struttura impugnatoria del processo amministrativo ha indotto la giurisprudenza ad ammettere l’azione di accertamento soltanto laddove si controverta di diritti soggettivi nell’ambito della giurisdizione esclusiva (Cons. St., Sez. V, n. 1610/2008) e ad escluderla anche in presenza di attività amministrativa vincolata (Cons. St., Sez. V, n. 1440/2006). Il caso più frequente è quello dell’azione promossa dal pubblico dipendente per l’accertamento del suo diritto all’inquadramento in una qualifica superiore a quella posseduta, azione che viene costantemente dichiarata inammissibile in quanto, per giurisprudenza unanime, «postula la titolarità di un diritto soggettivo laddove la posizione del dipendente in materia di inquadramento è quella del titolare di un interesse legittimo» (da ultimo, Cons. St., Sez. IV, n. 5404/2009).
Tale univoco atteggiamento di chiusura muove dal convincimento che, essendo l’interesse legittimo una situazione che si relaziona all’esercizio del potere, l’affermazione della sua esistenza, cioè la mera affermazione che il ricorrente è titolare dell’interesse legittimo, non soddisfi l’interesse al bene (come avviene per il diritto soggettivo), essendo all’uopo necessario eliminare gli effetti dell’azione amministrativa (interesse legittimo oppositivo) ovvero far sì che quest’ultima produca gli effetti stessi (interesse legittimo pretensivo) (E. Follieri).

2. Invero, che l’originaria concezione del processo amministrativo come giudizio esclusivamente a carattere impugnatorio, supportata dalla pur scarna legislazione in materia (si allude, in part., agli artt. 26 e 45 TUCS ed all’art. 26 l. TAR), sia tale da escludere che, nell’ambito della giurisdizione di legittimità, siano proponibili domande diverse da quella di annullamento è questione che meriterebbe quantomeno di essere sottoposta a verifica (V. Caianiello; più recentemente, M. Clarich).
E’ noto a tutti, del resto, che, nel tentativo di dare un’adeguata tutela processuale all’interesse legittimo, la giurisprudenza ha tentato di operare un graduale distacco dalla natura meramente impugnatoria del giudizio: dapprima, intorno agli anni ’40 del secolo scorso, svincolando i giudizi sui rapporti paritetici, limitatamente ai diritti aventi contenuto patrimoniale, dal rispetto delle regole dell’azione di annullamento (Cons. St., Sez. V, n. 795/1939; Ad. plen., n. 4/1940); più recentemente, ammettendo la possibilità di ricorrere contro le omissioni della pubblica amministrazione (F. La Valle). A quest’ultima acquisizione giurisprudenziale ha poi fatto seguito – com’è risaputo – l’intervento del legislatore, che, nel 2000, ha introdotto il rito speciale sul silenzio oggi disciplinato dall’art. 21-bis della l. TAR e dall’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990.
E non è da trascurare nemmeno l’azione prevista dall’art. 25 della stessa legge sul procedimento, che altro non è, in fondo, che un’azione di accertamento del diritto d’accesso, introducendo essa un giudizio «sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’amministrazione per giustificare il diniego» (T.a.r. Calabria-Catanzaro, Sez. I, n. 1274/2009).
E se è vero che, a ben guardare, il ricorso avverso il silenzio viene inquadrato più tra le azioni di condanna (ad un facere specifico) che tra quelle dichiarative (E. Follieri), è anche vero che il fastidio della giurisprudenza a restare imbrigliata entro gli angusti schemi della tutela di annullamento emerge chiaramente dalla circostanza che, pur non ammettendo la possibilità di pronunce dichiarative «in via principale», essa cerca poi di pervenire al medesimo risultato di accertamento attraverso sentenze di rito: ad es., mediante pronunce di inammissibilità per mancanza di lesione attuale ovvero dello stesso provvedimento (nel caso in cui il g.a. sia adito per carenza di potere a fronte di una situazione del privato avente in origine consistenza di interesse legittimo). Decisioni, queste, che – com’è stato osservato – solo in apparenza sono sfavorevoli per il ricorrente (A. Carbone). Casi, questi, nei quali si ripropone il problema dell’idoneità delle sentenze «solo apparentemente processuali» ad acquisire autorità di giudicato, così da vincolare la successiva attività amministrativa (M. Clarich).

3. Nonostante la dottrina fosse incline a ritenere ammissibili, pur in assenza di un’espressa previsione legislativa, le azioni di mero accertamento innanzi al giudice amministrativo (tra i primi, G. Greco e V. Caianiello; dopo la riforma della l. n. 241/1990 operata nel 2005, V. Cerulli Irelli, M. Balloriani e A. Romano Tassone; da ultimo, in un contributo monografico dedicato alla d.i.a., W. Giulietti; contrari, P. Stella Richter, che peraltro auspicava che l’istituto fosse introdotto dal legislatore, e, ormai più di mezzo secolo fa, E. Casetta; in argomento, meritano attenzione anche i contributi di E. Ferrari e F. Pugliese), la legge n. 205 del 2000 si è disinteressata del tutto dell’argomento, che è quindi tornato d’attualità nel 2005 con l’introduzione dell’art. 21-septies della riformata legge n. 241 del 1990, che ha indotto tutti ad interrogarsi circa l’esperibilità, innanzi al g.a., dell’azione (dichiarativa) di nullità (anche se, essendo la nullità del provvedimento amministrativo ormai espressamente prevista dalla legge, la relativa azione dovrebbe ormai ritenersi tipizzata e non dovrebbe essere necessario ricorrere ad un’azione di mero accertamento atipica: A. Carbone).
E lo stesso art. 21-octies, comma 2, della legge sul procedimento, pure introdotto ad opera della legge n. 15 del 2005, ha aperto una nuova prospettiva, nella quale «l’accertamento di una delle violazioni di cui all’art. 26 del t.u. n. 1054 del 1924, è solo uno degli elementi del giudizio amministrativo, il quale assume, rispetto al passato, una struttura più complessa, comprendendo anche l’accertamento della sostanziale fondatezza delle ragioni giuridiche del ricorrente» (V. Cerulli Irelli).
All’inerzia del legislatore ha recentemente supplito, more solito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, con una pronuncia ormai nota a tutti gli addetti ai lavori, ha affermato che, per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, è necessario consentire al terzo che intenda lamentarsi dell’illegittimità di una d.i.a. lesiva della sua sfera giuridica di esperire, innanzi al g.a., un’azione di accertamento autonomo intesa a dichiarare l’insussistenza dei presupposti per lo svolgimento dell’attività dichiarata (Sez. VI, n. 717/2009). Per quanto qui interessa, nella predetta decisione si trova affermato che «il giudizio amministrativo rimane un giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale va inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della p.a., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della p.a.». Sotto altro profilo, si osserva, inoltre, che la mancanza di un’espressa previsione legislativa non è d’ostacolo all’ammissibilità di un’azione di mero accertamento nel processo amministrativo, dove ricorre una situazione del tutto analoga a quella del processo civile, nel quale, pur mancando un esplicito riconoscimento normativo generale (nel codice civile, sono previste specifiche azioni di accertamento soltanto per i diritti reali), l’azione di accertamento è pacificamente ammessa «partendo dalla premessa concettuale che il potere di accertamento del giudice sia connaturato al concetto stesso di giurisdizione, per cui si può dire che non sussista giurisdizione e potere giurisdizionale se l’organo decidente non possa quanto meno accertare quale sia il corretto assetto giuridico di un determinato rapporto».
Tale impostazione, che risente chiaramente della teoria chiovendiana sull’autonomia dell’azione, ha sì consentito ai giudici di Palazzo Spada di superare il dato normativo, ma non può essere ritenuta risolutiva del problema, non foss’altro perché intimamente connessa alla questione (sostanziale) inerente alla natura giuridica della d.i.a., in ordine alla quale permangono notevoli incertezze presso lo stesso Consiglio di Stato (cfr., ad es., Sez. IV, n. 72/2010, che considera la d.i.a. un titolo abilitativo implicito, impugnabile mediante l’azione di annullamento).

4. Stando così le cose, non poteva che essere salutata con favore la prima scelta della Commissione incaricata di redigere il c.d. codice del processo amministrativo, la quale, recependo i princìpi e criteri direttivi contenuti nella legge delega, che invitava a disciplinare la tipologia dei provvedimenti del giudice «prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa» (art. 44, comma 2, lett. b), nn. 4) e 5), l. n. 69/2009), aveva previsto, tra l’altro, la possibilità di chiedere al g.a. «l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative» (art. 38, comma 1, della prima bozza di decreto legislativo). Secondo tale disposizione, siffatto accertamento non avrebbe potuto essere chiesto, eccezion fatta per l’azione di nullità, in due distinte ipotesi: «quando il ricorrente può o avrebbe potuto far valere i propri diritti o interessi mediante l’azione di annullamento o di adempimento» e «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» (art. 38, comma 3. cit.). L’estensione dell’azione di accertamento alle posizioni di interesse legittimo, «finalizzata anche a chiarire la portata della regola concretamente posta dal provvedimento amministrativo dopo l’esercizio del potere pubblico» (così nella relazione illustrativa dell’anzidetta bozza di codice), esclusa solo nel caso in cui avrebbe potuto essere esercitata «in modo da eludere il termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento (norma simile all’art. 43, comma 2, del Verwaltungsgerichtsordnung nel sistema tedesco)» ovvero al fine di «orientare l’azione amministrativa pro futuro, con palese violazione del principio della divisione dei poteri» (così sempre nella relazione illustrativa), era apparsa anche alla comunità accademica del tutto in linea con il principio della pluralità delle azioni contenuto nella delega legislativa (oltre al parere reso dall’A.I.P.D.A. il 5 febbraio 2010, si vedano le opinioni espresse da F. Merusi, V. Domenichelli ed E. Follieri nel seminario svoltosi a Padova il 26 marzo 2010, tutte favorevoli alla codificazione dell’azione di accertamento).
A rafforzare la sensazione di trovarsi davanti ad uno schema di codice che, nel complesso, è «fondamentalmente modellato sullo schema generale della tutela di annullamento» (A. Romano Tassone) contribuisce anche la recente aggiunta di un secondo periodo al comma 5 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, operata dall’art. 9, comma 6, della stessa legge n. 69 del 2009: stabilendo che «il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20», la novellata disposizione potrebbe, infatti, essere interpretata nel senso che, in siffatte ipotesi (nelle quali un fatto – l’inerzia – è produttivo di effetti giuridici equipollenti ad un provvedimento), la tutela del cittadino resti affidata alla tradizionale azione di annullamento, anziché – come sarebbe più opportuno – ad un’azione di mero accertamento (W. Giulietti).
Stando così le cose, ci sembrava che la previsione dell’azione di accertamento (e più ancora, in verità, dell’azione di adempimento) introducesse una salutare contaminazione dello schema tradizionale del giudizio di legittimità con elementi tipici del giudizio di spettanza.
Non erano mancate le critiche, essendo stato affermato, da un lato, che la disposizione non sarebbe stata applicabile alle controversie concernenti interessi legittimi (F. Volpe) e/o, considerati i limiti propri della giurisdizione amministrativa, avrebbe avuto comunque uno spazio di applicazione assai limitato (D. De Pretis); dall’altro, che, ove se ne fosse ammessa l’esperibilità, si sarebbe consentito al g.a. di ingerirsi in valutazioni discrezionali solitamente riservate alla pubblica amministrazione (R. Greco; L. D’Angelo).

5. Fondate o meno che fossero tali critiche (a nostro avviso, la prima, concernente in sostanza i limiti all’azione di accertamento posti dall’ultimo comma della disposizione, avrebbe potuto essere superata in sede di interpretazione giurisprudenziale, valorizzando la ratio della delega e la stessa relazione introduttiva, che – pur avendo, notoriamente, un limitato valore ermeneutico – lascia trasparire inequivocabilmente l’intenzione di estendere l’azione in esame alle controversie in materia di interessi legittimi, e/o, se del caso, riformulando la norma in modo tale da ampliare le effettive possibilità di proporre azioni di accertamento aventi ad oggetto rapporti giuridici controversi; la seconda sembra contraddetta da altri recenti interventi legislativi, che, a partire dall’azione sul silenzio e dal limite all’annullabilità dei provvedimenti illegittimi posto dall’art. 21-octies della legge sul procedimento, per finire con la giurisdizione sulle sorti del contratto prevista dal decreto legislativo n. 53 del 2010, di recepimento della direttiva ricorsi, attribuiscono al g.a. poteri sostitutivi ancor più pregnanti di quelli sottesi ad un’azione di mero accertamento), uno sforbiciatore che ormai non può più definirsi anonimo ha – come tutti sappiamo – eliminato sia l’azione di adempimento che quella di accertamento. A questo punto, coloro che hanno a cuore l’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei pubblici poteri, oltre a sperare in un improbabile ripensamento dell’ultimora da parte del Governo, non possono far altro che verificare se – com’è stato, da ultimo, autorevolmente sostenuto – l’esperibilità di tale azione sarà in effetti comunque possibile grazie alla giurisprudenza che ne ha già riconosciuto la praticabilità: l’idea è che, se il Consiglio di Stato non cambierà indirizzo, sarà sufficiente camuffare l’azione di accertamento da azione di annullamento per ottenere lo stesso risultato (F. Merusi).
Non possiamo che auspicare che ciò si verifichi ed in tal senso appare confortante che la Sesta Sezione (stessa composizione: pres. Varrone, est. Giovagnoli) abbia recentemente confermato il proprio innovativo indirizzo, ribadendo che l’azione di accertamento (nella specie, dell’inesistenza dei presupposti della d.i.a.), sebbene non espressamente prevista, trova il suo fondamento nel principio dell’effettività della tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione (n. 2139/2010; nel senso che l’azione di impugnazione della d.i.a. non dev’essere inquadrata nel paradigma dell’impugnazione di un virtuale provvedimento tacito, bensì nel quadro delle azioni di accertamento, anche T.a.r. Trentino Alto Adige-Trento, Sez. I, n. 310/2009). Duole, tuttavia, dover constatare che, ancora una volta, l’effettività della tutela, ergo in definitiva l’applicazione di precetti costituzionali (artt. 24, 111 e 113), che dovrebbe essere assicurata dal legislatore, rimane affidata alla sensibilità del singolo collegio giudicante.
Peraltro, in assenza di una disciplina legislativa, la giurisprudenza avrà anche il compito di inventare il regime applicabile all’azione di mero accertamento, che, al contrario di quanto sancito dal Consiglio di Stato nella prima delle succitate decisioni sulla d.i.a. (Sez. VI, n. 717/2009), non sembra possa essere subordinata al rispetto del termine decadenziale previsto per l’azione di annullamento; termine che – com’è stato da più parti notato – mal si concilia, per sua natura, con un’azione dichiarativa e si giustifica soltanto nei casi in cui la tutela dell’interesse legittimo si realizzi attraverso l’azione di annullamento (M. Balloriani; A. Carbone; E. Scotti; contra, S. Valaguzza). In ogni caso, se le esigenze di certezza dell’azione amministrativa inducessero a ritenere inapplicabile termini prescrizionali (come quelli previsti dal codice civile per l’azione di nullità), potrebbe pure immaginarsi un termine decadenziale più ampio di quello previsto per l’azione di annullamento, com’è stato fatto, ad es., per l’azione avverso il silenzio (A. Formica). Si tratta comunque di un problema di non poco conto, se è vero – com’è stato affermato, in modo convincente, al termine di un’analisi di casi concreti – che, in relazione alla questione dell’autonoma accertabilità dell’interesse legittimo, la giurisprudenza attribuisce rilievo decisivo proprio alla regola secondo cui, nel processo amministrativo di legittimità, l’azione è soggetta, in via generale, ad un termine breve di decadenza (B. Tonoletti).
In conclusione, siamo dell’avviso che, comunque stiano le cose, anziché attendere nuovi improbabili interventi del legislatore, la giurisprudenza possa sin d’ora – affrancandosi da quella che Franco Ledda definiva «l’ipoteca degli schemi» – riconoscere l’ammissibilità di azioni di mero accertamento anche al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva, semplicemente valorizzando l’art. 113 della Costituzione, ossia considerando che il riferimento, ivi contenuto, agli «atti della pubblica amministrazione» deve oggi ritenersi comprensivo – com’è pacifico – di tutte le manifestazioni, anche non provvedimentali, dei pubblici poteri (F. Saitta; per un’approfondita e convincente critica all’impostazione meramente «reattiva» della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della p.a., si veda la bella monografia di B. Sassani sull’impugnativa dell’atto e la disciplina del rapporto, che ha il suo filo d’Arianna nell’idea di effettività della tutela e dimostra come spesso l’interesse ad agire sia più ampio di quello alla mera rimozione dell’atto, correlandosi ad un fascio di relazioni tra titolare del potere ed assoggettato, che si caratterizza per la sua durata temporale e per l’incertezza sulla liceità o meno di reciproche facoltà od obblighi). Il tutto, peraltro, nella consapevolezza che non è certo con l’azione di mero accertamento che si risolvono tutti i problemi del processo amministrativo, che, per incidere concretamente sull’esercizio del potere, non abbisogna soltanto di nuove tipologie di azioni, ma anche di una decisione che, senza operare impropri assorbimenti di motivi, produca effetti ben più incisivi del mero annullamento o di impliciti effetti preclusivi, assicurando una risposta più adeguata alla domanda di tutela del cittadino (S. Murgia).

(pubblicato il 1.6.2010)

Note

L'articolo Seminario “La sistematica delle azioni nel nuovo processo amministrativo”, organizzato dal Dipartimento di Studi Giuridici “Angelo Sraffa”dell’Università Bocconi di Milano e dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Università Bocconi e di Pavia, tenutosi il 6 maggio 2010 presso l’Università Bocconi proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.6.2010)

Note

L'articolo Codice del processo amministrativo, arretrato ed etica della giurisdizione proviene da Giustamm.

A) PRELIMINARI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Carlo Emanuele Gallo introduce il quinto convegno del ciclo di seminari organizzati, in occasione dei lavori sulla bozza del codice processuale amministrativo. Informa che il convegno torinese è collegato in video-conferenza con il Tribunale Amministrativo Regionale di Bari, dal quale magistrati, avvocati e studenti seguono in diretta l’incontro. Gallo ringrazia i partecipanti e i relatori e dà la parola al prof. Follieri.

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Il prof. Enrico Follieri rivolge a tutti un saluto e si riserva di intervenire a conclusione delle relazioni di Scoca e di Gallo e tenta il raccordo tra i precedenti incontri e quello odierno, accomunati dall’intento di sensibilizzare i diversi ambienti, in particolare quello degli studiosi della materia. Gli incontri si sono svolti in molti Atenei (e città) d’Italia. Partiti da Padova, si è scesi giù a Messina, poi risaliti a Roma, quindi a Napoli e, da ultimo, la conclusione a Torino. Non a caso, perchè è a Torino che fu istituito il Consiglio di Stato, quando non c’era ancora il Regno d’Italia e di lì quell’organismo transitò nell’ordinamento del Regno d’Italia, con le note modifiche. Torino è, dunque, luogo privilegiato, nel quale tentare la sintesi di tutti i precedenti incontri, facendone una sorta di celebrazione, stante la storia blasonata della città. L’esperienza dei seminari è piaciuta a Follieri, perché – con il gruppo di fedelissimi, che ha partecipato a tutti gli incontri – di volta in volta si è avuta la possibilità di confrontarsi con studiosi di scuole diverse, con dottrine e impostazioni, le più varie, dal che è dato evincere come la diversità sia una ricchezza per gli studi. Follieri ringrazia i colleghi cha hanno collaborato all’iniziativa torinese, in particolare Carlo Emanuele Gallo, ma anche i colleghi che hanno organizzato i seminari nelle altre città.

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B) RELAZIONI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Franco Getano Scoca, evidenzia, in primo luogo, quanto emerso a conclusione del lungo percorso fatto. I seminari, invero, sono stati tagliati a metà dal fatto che la bozza di disegno di legge delegata, quale predisposta dalla commissione, è stata poi modificata parzialmente in sede di Consiglio dei Ministri. Chi ne ha seguito l’iter conosce almeno tre testi, quello redatto dalla commissione, quello portato all’attenzione della Presidenza del Consiglio e l’ultimo, quello trasmesso dalla Presidenza alla Camera dei Deputati. La bozza ha subito profonde modificazioni, non positive a giudizio di Scoca, che hanno ridotto profondamente la novità iniziale: un carattere innovativo che c’era, anche se moderato, nel primo testo, quello formulato dalla commissione. Molto probabilmente, il testo che sarà approvato in via definitiva non sarà l’inizio di un nuovo processo amministrativo. Il processo amministrativo resterà quello che, da lungo tempo, ben si conosce, anche se prende atto del giudizio di chi ritiene trattarsi di un testo soddisfacente: ma, aggiunge, è il giudizio di quanti pensano che non ci sia nulla da cambiare nel processo amministrativo. Non c’è dubbio che una serie di norme processuali che prima erano non scritte, bensì tramandate dal lungo lavoro della giurisprudenza, oggi sono scritte. Si può dire che il corpo delle norme processuali si sia arricchito e il processo ora appare meglio disciplinato, rispetto a prima. Coloro che si aspettavano un cambiamento profondo – un cambiamento non rivoluzionario, ma incisivo – delle norme sulla tutela, sono delusi. Ci si attendeva, in primo luogo, un adeguamento a quel che dice, dal 1948 in poi, la Costituzione italiana, in particolare il secondo comma dell’art. 113, a tenore del quale la tutela nei confronti dell’Amministrazione non può essere ridotta, ma deve contemplare tutti i mezzi d’impugnazione. Un’evidenza balza agli occhi immediatamente, vale a dire che il mezzo d’impugnazione non può essere soltanto l’azione di annullamento. Ci deve essere, invece, un ventaglio di azioni, coincidente in linea di massima con il ventaglio di azioni che il privato può esperire nei confronti di un altro privato. Questo è quel che si può chiamare “tutela piena” delle situazioni giuridiche soggettive del privato, nei confronti dell’azione e dell’inerzia della p.A. Scoca riferisce di aver letto, di recente, un breve saggio – di certo conosciuto da molti dei presenti – di Eduardo Garcìa de Enterrìa, illustre professore spagnolo ormai più che ottantenne, che ha svolto una ricerca sulla giustizia amministrativa in Europa e ha messo in evidenza come sussista quel che lui chiama “un cambio di paradigma del processo amministrativo”, in tutta Europa. Enterrìa osserva che molte novità sono sopraggiunte perfino in Paesi come la Francia – legata, com’è noto, ai suoi miti, alla piena separazione tra giurisdizione e amministrazione, al carattere oggettivo del processo amministrativo, quindi in posizione più arretrata anche rispetto a quella italiana – e l’Inghilterra, dove fino a 10-15 anni fa si riteneva che non ci potesse essere un confronto giurisdizionale con l’Amministrazione. Prendendo spunto dalle osservazioni di Garcìa de Enterrìa, Scoca rileva come, in Germania – Paese all’avanguardia in Europa, dove c’è un ventaglio di azioni previste dal codice sul processo amministrativo – nell’evoluzione della legge di procedura amministrativa, si vada verso quello che dovrebbe essere anche per l’Italia un obiettivo: assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, anche nei confronti dell’Amministrazione, mediante un’azione unica atipica. Ognuno deve poter chiedere quello che ritiene sia soddisfacente per il suo interesse, cioè per la soddisfazione della sua pretesa sostanziale. Azione unica significa “azione non tipizzata”, non di condanna, o costitutiva, o di accertamento, ma un’azione omnicomprensiva, con una varietà di domande e quindi, di poteri del giudice amministrativo di risposta a tali domande. Non si discute, ovviamente, in Germania se ci possano essere sentenze del giudice che condannano l’Amministrazione a un facere. L’azione di adempimento ha, ovviamente, i suoi limiti, che devono essere rispettati, ma è un’azione con cui il giudice infrange l’ostacolo del principio della separazione tra i poteri, in modo da condannare l’amministrazione a un facere specifico. Anche in Francia, c’è stata un’evoluzione. Ancora oggi, l’ultima edizione dell’opera di René Chapus definisce il processo amministrativo un giudizio di diritto oggettivo, quindi, non a tutela di situazioni giuridiche soggettive, ma un giudizio nel rispetto della legge e per la sua attuazione che non mira alla mera soddisfazione delle pretese del ricorrente. Eppure anche in Francia, negli anni successivi al 1980 – con leggi del 1980 e 1986, poi del 2000 – è stata introdotta un’azione di condanna della p.A. al facere: anche qui il mito della separazione dei poteri è stato infranto. Ugualmente, in Spagna, c’è stata nel 1998 una profonda modifica della legge sul procedimento amministrativo e si è arrivati a dare al giudice il potere di eseguire forzosamente le sue sentenze, nei confronti dell’Amministrazione. Tutt’altro da quel che si legge nelle sentenze del giudice amministrativo italiano “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”, tutt’altro dall’idea che “la sentenza amministrativa deve essere eseguita dall’Amministrazione”. In Inghilterra, il punto di partenza dell’ordinamento è alquanto lontano dai sistemi continentali, ma anche lì si va affermando una nuova giustizia amministrativa, invero anche per merito del diritto europeo e – in particolare – della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo. Anche nel Regno Unito si va affermando il diritto fondamentale a una tutela effettiva in materia amministrativa: c’è un “libro bianco” del 2004, nel quale si legge che ogni tipo di controversia deve essere risolta equamente, rapidamente, efficientemente, effettivamente. Nel 2007, si è proceduti a una riforma veramente profonda del sistema dei Tribunali amministrativi. Chi conosce la giurisprudenza europea sa che non vi è preclusione alla proposizione di azioni di accertamento, costitutive, di condanna nei confronti dell’Amministrazione. In conclusione, Scoca pone in evidenza che, se l’Italia mantiene l’attuale schema del processo amministrativo, corre il rischio di rimanere molto lontana dal cammino che sta percorrendo l’intera Europa.
Scoca ritiene che lo schema fondamentale del processo amministrativo italiano sia impugnatorio poiché rimane un processo sul provvedimento, pur in presenza di un contenuto conformativo della sentenza. L’annullamento è una “negazione”, esso elimina quello che illegittimamente ha prodotto l’Amministrazione, ma, da questo a dire che possa effettivamente dare soddisfazione piena alle pretese della parte vittoriosa, corre una notevole distanza. Peraltro, storicamente, il processo amministrativo nasce come controllo di carattere amministrativo sull’operato dell’Amministrazione. Tutte le norme, che oggi si applicano, riguardano il processo amministrativo sorto nel 1889. Ci sono state modificazioni, soprattutto nella giurisprudenza, la quale ha fatto grandi passi fino agli anni Sessanta. L’introduzione della legge TAR nel 1971, a parere di Scoca, ha avuto l’effetto di indurre il Consiglio di Stato, quale organo di secondo grado, ad assumere un atteggiamento più prudente. Fino al 1971, nelle spinte che potevano venire, alternativamente, dai giudici e dal legislatore, era largamente il giudice che proseguiva in modo più spedito. Il legislatore era molto più cauto. Dal 1971 in poi, avviene il contrario: il legislatore va più avanti e il giudice amministrativo, quando può, cerca di frenare. Quanti passi in avanti fa il legislatore, tanti rallentamenti impone la giurisprudenza. Si pensi al silenzio, alle modifiche intervenute nella legge sul procedimento. Il legislatore ha stabilito che il giudice potesse occuparsi della fondatezza della richiesta fatta all’Amministrazione, in presenza dell’inerzia di quest’ultima. Ma, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non lo ha ritenuto possibile. Come si vede, c’è un arretramento del Consiglio di Stato, perché vi è la considerazione che il massimo della giustizia che si può chiedere nei confronti dell’Amministrazione, il giudice amministrativo è già in grado di erogarlo. Con la legge del 1971, il legislatore, per non sbagliare, utilizzò le stesse parole della legge del 1889, non volle cambiar nulla. Allora forse era giustificato, era un momento in cui si passava da un organo unico di giurisdizione (il Consiglio di Stato) a una serie di organi periferici (i T.a.r.) che non avevano nessuna esperienza, che non conoscevano il processo amministrativo e, quindi, avrebbero potuto prendere strade incompatibili con quella che da sempre il Consiglio di Stato aveva ritenuto la modalità più soddisfacente, peraltro con visione aperta verso il progresso. Non fu un male, aggiunge Scoca, che a suo tempo criticò la scelta, ma – a distanza – ritiene sia stato opportuno e lungimirante l’aver considerato, nel 1971 – dovendosi regolare il processo di primo grado – quella che, fino allora, era stata l’evoluzione del processo amministrativo. Scoca rammenta che ci fu un indicativo episodio, nel 1989: fu approvato da uno dei rami del Parlamento un disegno di legge che, poi, non fu approvato dall’altro ramo, soltanto perché cadde il Governo e finì la legislatura. Nell’articolato di quella legge-delega del 1989, vi era – a parere di Scoca – una visione più emancipata rispetto a quello che emerge dall’attuale riforma. Certo, non si può dire che in Italia non è stato fatto nulla. Ci sono stati molti aggiustamenti e arricchimenti del processo. Basti pensare alla tutela cautelare, al risarcimento degli interessi legittimi, alla tutela specifica delle controversie sugli appalti pubblici. Ma, ciò non è avvenuto per scelta del giudice amministrativo o del legislatore italiano, semmai perché l’ha imposto l’Unione Europea. E’ stata l’Europa che ha imposto all’Italia di modificare il processo amministrativo. Sostanzialmente, la forza creativa del giudice amministrativo si è arrestata e, se il legislatore ha fatto qualcosa (basti pensare alla legge n. 205/2000), si è trattato sempre di riforme molto parziali e disorganiche. Si pensi all’enorme numero di riti speciali. Se l’esigenza del rito speciale è sempre la stessa, cioè l’accelerazione dei tempi di decisione, che bisogno c’è – chiede Scoca – di immaginare tanti riti speciali, quanti ce ne sono oggi? Scoca, quindi, passa ad esaminare l’art. 44 della L. n. 69/09 per verificare se consenta di disegnare un processo amministrativo nuovo e diverso da quello che si conosce oggi. Il primo comma dell’art. 44, stabilisce che “il Governo è delegato ad adottare… decreti legislativi per il “riassetto” del processo davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato”. Il fine è quello di adeguare le norme vigenti alle evoluzioni della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nonché di coordinarle con le norme del codice di procedura civile, in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele. Ora, se ci si ferma a questo comma, obiettivamente, si può dire che si tratta di una ripulitura dell’attuale processo, di una migliore sistemazione della normazione tipicamente processuale, che tenga conto di quello che hanno affermato la Corte Costituzionale e le altre magistrature superiori, un coordinamento tra le norme del processo amministrativo e le norme del processo civile. Non c’è altro, tranne il profilo della concentrazione processuale che, d’altronde, dipende dai princìpi costituzionali. Quindi, se ci si ferma alla lettura del primo comma, si può dire che quel che è avvenuto è esattamente ciò che il primo comma della legge-delega ha imposto di fare. Sennonché, ci sono altre norme nella delega: c’è il secondo comma dell’art. 44, che fissa i criteri per elaborare la legge delegata. Scoca richiama l’attenzione su due frasi di quel testo. La prima, secondo cui il legislatore delegato deve assicurare snellezza, concentrazione, ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo. E’ un primo aspetto, che tuttavia ancora non pone la necessità di modificare lo schema fondamentale del processo. Tutto si potrebbe fare, anche lasciando il processo a struttura impugnatoria, avente per oggetto il provvedimento e per semplice conclusione una sentenza di annullamento. Ma, c’è ancora – nel citato secondo comma dell’art. 44 – il n. 4 della lettera b), che è norma di fondamentale importanza: il legislatore deve prevedere – il che significa che deve disciplinare necessariamente – le pronunce (dichiarative, costitutive, di condanna, eccetera) idonee a soddisfare la pretesa della parte ricorrente vittoriosa. Tutte le possibili azioni hanno il fine precipuo di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Allora, il problema è di vedere se lo schema del decreto delegato risponda o meno a tale esigenza. Il punto fondamentale è quello delle azioni, che si può vedere sia come riferito alle domande del ricorrente, sia ai poteri del giudice, non essendoci differenza tra il chiesto e il pronunciato. La commissione aveva proposto un ventaglio di cinque azioni, l’azione di accertamento, l’azione di condanna, l’azione costitutiva, l’azione di annullamento, l’azione verso il silenzio e l’azione di adempimento, almeno per quel che riguarda le azioni di cognizione. Di questi cinque tipi di azione, in sede di Ufficio legislativo della Presidenza del Consiglio sono cadute l’azione di accertamento e l’azione di adempimento. Sopravvivono l’azione costitutiva di annullamento, l’azione contro il silenzio e l’azione di condanna. Quanto all’accertamento – nei commenti molto autorevoli di magistrati e colleghi universitari – si osserva che non vi era alcuna necessità di disciplinare, in termini generali, un’azione di accertamento, quando alcune ipotesi di azioni di accertamento non possono non esserci. Per esempio, la nullità del provvedimento non si può far valere, se non con un’azione di accertamento. Siccome nel diritto sostanziale esistono casi di nullità del provvedimento, evidentemente l’azione di accertamento non si vede, ma c’è. Un altro elemento di valutazione è fornito dal Consiglio di Stato che ha stabilito che il ricorso contro la dichiarazione d’inizio di attività (la cosiddetta d.i.a.) è un’azione di accertamento. I commentatori hanno detto non essere necessaria la previsione di un’azione di accertamento, in termini generali, ritenendo sufficiente che si lasci al giudice l’iniziativa di stabilire se c’è o meno un’azione di accertamento. Ebbene, Scoca è di avviso diverso. Ci sono molti casi in cui l’accertamento è necessario, si pensi, per esempio, ai rapporti di durata, ai rapporti che nascono da un provvedimento, ma continuano nel tempo, come il rapporto concessorio, il rapporto di pubblico impiego, ovviamente quello lasciato alla cognizione della giustizia amministrativa. Ebbene, in questi casi, se c’è un comportamento che lede i diritti del concessionario (o del pubblico dipendente), senza che ci sia un provvedimento da impugnare, l’azione di accertamento sarebbe lo strumento da utilizzare normalmente, per far venir meno la lesione da parte dell’Amministrazione. Si pensi ancora agli accordi amministrativi, sia quelli tra Amministrazione e privati, di cui all’art. 11 della legge sul procedimento, sia quelli tra le diverse Amministrazioni, di cui al successivo art. 15. Ebbene, su questi accordi si fonda le giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che riguarda anche l’esecuzione degli accordi, cioè tutto il periodo, che può essere lunghissimo, in cui dura il rapporto: quindi, per le situazioni giuridiche soggettive che possono essere messe in forse da un atteggiamento non collaborativo, se non proprio da un atteggiamento negativo o neghittoso della p.A., l’azione di accertamento sarebbe necessaria. Scoca ritiene, dunque, che l’aver tolto l’azione di accertamento dallo schema generale sia un fatto da valutare negativamente sotto due profili: sia perché non consente la piena soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa (questo è il profilo sostanziale), sia perché viola la legge-delega e questo, ovviamente, è il profilo formale. Lo stesso non può dirsi per l’azione di adempimento. Il fatto che sia caduta l’azione di adempimento non sembra a Scoca tanto grave, come la caduta dell’azione di accertamento. Nonostante l’azione di adempimento avrebbe potuto essere veramente un simbolo dell’innovazione del processo amministrativo, in realtà, se si va a confrontare come operi l’azione di adempimento in Germania, si comprende che i medesimi risultati possono essere raggiunti attraverso l’azione avverso il silenzio e la successiva ottemperanza. Scoca ritiene che, sostanzialmente, con l’azione contro il silenzio si può ottenere persino qualcosa in più di quello che si ha in Germania, dove l’azione di adempimento può essere utilmente proposta quando si tratti di provvedimenti o procedimenti vincolati, oppure quando l’Amministrazione abbia già fatto la sua istruttoria e non rimanga nessun margine di apprezzamento discrezionale all’Amministrazione, riservataria della valutazione. Lo stesso risultato si può conseguire, in Italia, con l’azione avverso il silenzio. Pertanto, non vi è alcun motivo di pretendere che quello che, adesso, si ottiene facendo ricorso contro il silenzio e con l’ottemperanza, si debba ottenerlo anche con un giudizio di cognizione. Invero, attraverso il commissario “ad acta” si ha sempre la possibilità, alla fine del processo sul silenzio, di ottenere direttamente la creazione del provvedimento legittimo. Non c’è grande differenza e il fatto che sia caduta l’azione di adempimento può essere una deminutio, nella sua valenza simbolica, ma nella sostanza non è una perdita grave.
Quanto all’azione di condanna, Scoca confessa che inizialmente era stupito dal fatto che fosse caduto il primo comma dell’articolo, quello che determinava l’azione di condanna in via generale, benché gli altri commi dello stesso articolo riguardassero l’azione di condanna al risarcimento del danno. Una cosa è l’azione di condanna al risarcimento, cioè l’azione risarcitoria, altra cosa è avere uno spettro larghissimo di azioni di condanna, mediante cui chiedere l’adozione di qualsiasi misura utile per la soddisfazione delle pretese del ricorrente. Sennonché, andando a leggere l’articolo sulle sentenze di merito del giudice, Scoca ha poi trovato la stessa dizione, la quale lascerebbe intendere che, nel codice, sopravviva un’azione di condanna in termini generali – cioè una condanna a un facere specifico, non soltanto a un dare – la qual cosa appare come fatto innovativo, nello schema generale del processo amministrativo. Il punto dolente, l’ostacolo, che molti vedono per abbandonare la struttura impugnatoria del giudizio, riguarda la sostituzione del giudice all’Amministrazione che lo farebbe diventare Amministratore. Scoca, tuttavia, rileva che non si vuole che il giudice emani provvedimenti amministrativi o che si debba sostituire all’Amministrazione nelle valutazioni delle questioni di opportunità. Il giudice deve stabilire ciò che è conforme alla legge, di guisa che il problema, in ultima analisi, diventa quello della discrezionalità tecnica. Nella discrezionalità tecnica si dice che, per concetti giuridici indeterminati, è necessario operare valutazioni tecniche complesse, difficili, opinabili, soggettive. Ebbene, l’operazione logica di specificare, nel caso concreto, quale sia il significato di un concetto giuridico indeterminato non esula affatto dall’interpretazione della legge, la quale è appunto un compito del giudice. Se, ad esempio, la legge fa riferimento al “mercato rilevante”, è chiaro che il mercato può essere rilevante geograficamente o merceologicamente, secondo le varie situazioni di fatto. E’ pur sempre un concetto che deve essere riempito di contenuti concreti, in base a quel che dice la legge. E’, cioè, semplicemente un’operazione d’interpretazione della legge, di concretizzazione del concetto astratto. Se poi occorra fare valutazioni complesse – come in casi clamorosi, nei quali la giurisprudenza sia del T.a.r. Lazio e del Consiglio di Stato è molto avanzata, si pensi ai casi di impugnazione di provvedimenti delle Autorità indipendenti, come l’Autorità antitrust, provvedimenti molto elaborati e molto motivati, in cui c’è un accertamento dei fatti approfondito e un contraddittorio procedimentale molto robusto – ebbene se si leggono quelle decisioni, soprattutto quelle scritte dai migliori magistrati del Consiglio di Stato, si trova ben altro che formulazioni di principio. Il giudice amministrativo- osserva Scoca – non incontra veri limiti nella cognizione della discrezionalità tecnica. Qualcuno afferma che, in tutti i casi anzidetti, il giudice amministrativo si è limitato a chiarire se la tesi sostenuta dall’Autorità sia ragionevole. Così non è. Il giudice ha tutte le carte sul tavolo, ha la prospettazione dell’Amministrazione, ma ha anche le deduzioni delle parti private, ha la perizia del consulente tecnico d’ufficio, nonché i referti dei consulenti tecnici di parte: al giudice compete di dire non se è ragionevole la tesi dell’Autorità indipendente, ma qual è la tesi che, in base ai documenti presenti in giudizio, appare la più esatta o corretta, una tesi che potrebbe non essere esatta in assoluto, ma che diventa la verità processuale. La verità processuale è un compito del giudice, talché, quando si parla di “sostituzione”, non si deve fare confusione. Nello schema del processo di cui ci si occupa, c’è una frase indicativa di tale confusione: “nella giurisdizione di merito, il giudice si può sostituire all’Amministrazione”. Invero, la giurisdizione di merito nulla ha in comune con la sostituzione. La giurisdizione di merito, così intesa, non ha più ragion d’essere, anzi è del tutto incostituzionale. Essa fu creata nel 1889, quando il Consiglio di Stato era un organo amministrativo, sia pure di vertice, molto importante, con alcune garanzie di “non partigianeria”, di “non difesa assoluta” dell’Amministrazione, ma era un organo amministrativo e si spiega così che al Consiglio di Stato, allora, fu dato il potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi, che non sarebbe mai stato dato al giudice ordinario. Si spiega, allo stesso modo, perché fu concepita la giurisdizione di merito, cioè un giudizio per verificare le scelte di opportunità, le scelte latamente discrezionali. Oggi, in base alla vigente Costituzione, questa è una forma di giurisdizione da eliminare in via assoluta. È da domandarsi, allora, perché sia rimasta nel codice. Perché, in realtà la giurisdizione di merito è come un “fritto misto”. A parte il giudizio di ottemperanza, dove entrare nel merito delle scelte dell’Amministrazione è consentito, perché si tratta di eseguire la sentenza di cognizione – quindi, è giusto che, in quel caso, il giudice diventi, o direttamente o attraverso il commissario ad acta, l’autore del provvedimento, perché altrimenti non ci sarebbe tutela effettiva – tutte le altre ipotesi di giurisdizione di merito non consentono affatto valutazioni di merito. Si pensi: alle controversie sui confini tra Comuni ove non vi sono valutazioni di merito da fare, per stabilire quale sia il confine tra un territorio e un altro; al contenzioso elettorale: qui, la Corte Costituzionale ha detto che le controversie in materia elettorale riguardano esclusivamente diritti soggettivi, quanto di più lontano ci può essere dalle valutazioni di merito. I casi di valutazione di merito sono questioni relative a diritti soggettivi. Si continua a dire che c’è una giurisdizione di merito, ma è veramente ingenuo ripetere quel che si è sempre detto da parte di chi, in precedenza, commentava la legge del 1889.
Il relatore prosegue nella disamina del disegno di legge e considera il contraddittorio, in relazione al termine per la costituzione di ciascuna parte nel processo. Per la parte ricorrente, la questione è assolutamente chiara, per la parte resistente e per i controinteressati, c’è un termine di 60 giorni, ma non è prevista alcuna sanzione. Il che significa, che se scade inutilmente il termine, non si può dire che ci sia una sanzione pecuniaria, o una decadenza. Se l’Amministrazione e i controinteressati si possono costituire in giudizio anche all’udienza di discussione finale, non vi è tutela del contraddittorio. Scoca ritiene che non sarebbe una cosa rivoluzionaria prevedere, se non proprio una decadenza che impedisca alle parti di difendersi, per lo meno una sanzione, che induca le controparti a rispettare il termine.
Un altro aspetto riguarda l’integrazione del contraddittorio: questa oggi non è disposta dal giudice, quando nessuno la chieda ed esso si convinca autonomamente che il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. La giustificazione che se ne dà è che – se il ricorso è manifestamente irricevibile o infondato – non serve far spendere tempo e denaro, per integrare un contraddittorio che poi sarà del tutto inutile. E’ una ragione plausibile, ma se, contrariamente a quel che pensa il giudice di primo grado, il giudice di appello non ritenesse affatto che il ricorso sia irricevibile, inammissibile o infondato, l’idea di non integrare il contraddittorio diventa violativa del principio della difesa.
Sempre in materia di contraddittorio, Scoca sottopone all’attenzione dei presenti un’altra considerazione, sulla quale avverte di non avere un’opinione cosi decisa come per le cose dette sinora. Per l’intervento del contraddittore necessario pretermesso, si prevede la costituzione fino a 30 giorni prima dell’udienza, ma non si comprende perché l’intervento non possa avvenire anche dopo il trentesimo giorno precedente l’udienza. Se veramente è un contraddittore necessario, non vi è ragione alcuna di impedirgli di intervenire anche il giorno stesso dell’udienza. Se il contraddittore necessario è quello che avrebbe dovuto essere chiamato in giudizio e non è stato chiamato, non vi è alcuna ragione per impedirgli di essere presente in giudizio anche l’ultimo giorno utile. Nondimeno, c’è un diverso profilo da considerare, se si vuole che il contraddittore necessario possa partecipare quantomeno alla fase finale del processo. Dopo che è chiusa l’istruttoria, negli ultimi 30 giorni, sono consentite soltanto memorie e repliche: questa è una valida ragione per ritenere che il contraddittore necessario pretermesso debba intervenire prima di allora. Se non può più partecipare all’istruttoria e dovesse avere qualcosa da dire, il suo intervento sarà pressoché inutile: o partecipa prima o non partecipa affatto, anche perché potrà, in tal caso, proporre, a sua volta, un altro ricorso. In ogni caso, Scoca ritiene che occorra riflettere sull’opportunità del termine di 30 giorni per l’intervento del contraddittore necessario.
Scoca si sofferma, quindi, sulla fase istruttoria. Qui il problema fondamentale, che in commissione è stato discusso molte volte e per il quale c’è stata una contrapposizione tra gli esterni non togati e i componenti togati, è la figura del giudice istruttore. Nessuno vuole appesantire il processo amministrativo. Uno dei caratteri più apprezzabili del processo amministrativo è che l’istruzione in realtà è molto ristretta e l’acquisizione delle prove è quasi inutile, tranne che nel giudizio di risarcimento. Nel giudizio di annullamento, invece, le prove documentali sono normalmente sufficienti. Ebbene, se qualcuno intende fare un’istanza istruttoria, la più superflua possibile – per esempio, quella di avere il provvedimento impugnato nella sua forma integrale, se non l’ha avuto, oppure quella di avere un altro provvedimento, alla cui motivazione l’atto impugnato si ispiri per relationem – oggi non saprebbe a chi chiederlo. Ci sono presidenti di Tribunali che dichiarano la loro disponibilità a provvedere con decreto istruttorio. Ma, questo non succede ovunque. Il fascicolo, una volta depositato, se non c’è un’istanza cautelare, va in archivio e vi resta, per essere poi riesumato quando, con il passare degli anni, è fissata l’udienza di discussione. Ebbene, questo non può essere consentito. Accade di frequente che si arrivi all’udienza di discussione e non c’è l’istruttoria o non è stato integrato il contraddittorio. All’udienza di discussione, si fa un’ordinanza istruttoria e passano altri mesi o anni. Allora, sono in molti a chiedere l’udienza istruttoria. Si replica che questo aumenterebbe il carico di lavoro non soltanto dei magistrati, ma anche delle segreterie, la qual cosa contrasterebbe con uno dei princìpi della delega, quello per il quale non bisogna aumentare la spesa pubblica. Pertanto, per non aumentare la spesa, non si può avere l’udienza istruttoria. Si è pensato, allora, a un magistrato che resti a disposizione. Il Presidente – o un suo delegato – dovrebbe occuparsi dell’istruttoria, ma non si sa quando è nominato questo giudice istruttore, non si sa quali poteri può avere in sede monocratica. Il codice dovrebbe disciplinarlo.
Il relatore osserva ancora che nell’istruzione probatoria permangono, anzi sono stati formalizzati e probabilmente aumentati, i poteri officiosi del giudice. Qualsiasi cosa possa chiedere il ricorrente o una delle parti, la può acquisire d’ufficio anche il giudice. A parere di Scoca, è un sistema contrastante con il principio del processo dispositivo, nonché del processo di parte, nel quale non è il giudice che si deve occupare della prova. Il giudice si deve occupare di consentire alla parte che chieda una certa prova, che non è nella sua disponibilità, di imporla all’altra parte, ma non può farlo d’ufficio, se nessuno lo chiede. E’ una debolezza del sistema, non un punto di forza, lasciare che il giudice intervenga d’autorità. Il processo, per come è concepito in tutta Europa – perfino in Francia – è un processo di diritto soggettivo. Non possono esserci poteri officiosi del giudice.
Nella bozza della commissione, si parlava di consulenza tecnica d’ufficio e di verificazione. Se c’è la consulenza tecnica, qualcuno potrebbe chiedersi che necessità vi sia della verificazione. Però, effettivamente – in questo sono stati un po’ tutti d’accordo – si è detto che la verificazione non costa niente ed è fatta normalmente in tempi più rapidi, mentre la consulenza tecnica d’ufficio comporta non soltanto dispendio di danaro, ma anche, di tempo. Il procedimento per la nomina del consulente d’ufficio (con il giuramento, la scelta dei periti di parte, ecc.) è più complesso, talchè si è pensato di conservare la verificazione. Sennonché, nella bozza della commissione, l’accento era posto sulla c.t.u., mentre tutto è stato cambiato nella bozza ministeriale. Adesso, si può far ricorso alla c.t.u. soltanto subordinatamente alla verificazione. Un’altra norma su cui si possono avere dubbi di costituzionalità è quella che stabilisce che la prova testimoniale può essere fatta solo per iscritto. Dicono i civil-processualisti che questa è una norma che, nel processo civile, ha dato luogo a dubbi di legittimità costituzionale.
Scoca passa all’esame dei riti speciali, osservando che, forse, era il caso di riunificarli. Invece, ne sorgono sempre di nuovi, come nel procedimento elettorale e nel procedimento in materia di appalti pubblici. Invece di eliminarli, di razionalizzare il processo, facendo soltanto uno o due tipi generali di riti speciali, si va nella direzione opposta.
Un’altra cosa incredibile è che, nel testo passato dalla commissione alla Presidenza del Consiglio, è caduta l’azione collettiva per l’inefficienza della p.A., prevista nella legge-delega. Nella legge-delega era anche stabilito, in termini chiarissimi, che bisognava disciplinare il processo sulle fasi preparatorie delle elezioni politiche. Anche questo rito è venuto meno, ma – questa volta – non nel passaggio dalla commissione alla Presidenza, bensì nel passaggio dalla Presidenza alla Camera. Due cose che sono ben specificate nella legge-delega , sono finite fuori dallo schema del codice.
Altro tema sensibile è quello della concentrazione delle tutele. Ancora oggi i canoni, le indennità e gli altri corrispettivi di concessione è materia lasciata alla cognizione del giudice ordinario. Anche per le indennità di espropriazione si va all’A.g.o., per cui chi si difende nei confronti di un provvedimento di espropriazione deve fare l’azione di annullamento davanti al G.A. e l’azione di indennità davanti alla Corte d’appello. Evidentemente, bisogna concentrare innanzi ad un solo giudice queste controversie. Allo stesso modo, si può dire che ormai nessuno pensa che il giudice amministrativo non sia in grado di valutare la questione di falso e non si comprende perché mai l’azione di falso sia lasciata al giudice ordinario. Anche questo è un problema di concentrazione di tutela. Se finora ciò è accaduto, è perché il giudice amministrativo non era un vero e proprio giudice. Quando fu creato, era un organo amministrativo ed era giusto che le questioni di stato e capacità le decidesse un “vero” giudice. Ma, adesso che perfino la Corte Costituzionale si è accorta che il giudice amministrativo è un vero giudice e lo ha detto chiaramente e radicalmente nelle sue ultime pronunce, non vi è ragione per perseverare in questa dicotomia. Per avere davvero quel che Eduardo Garcìa de Enterrìa chiama il “cambio di paradigma del processo”, tutto ciò deve essere fortemente ripensato. Se passa lo schema della legge delegata, com’è ora, non vi sarà alcun cambio di paradigma.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il Prof. Carlo Emanuele Gallo rileva che si dovrebbe riflettere sul “vizio di origine” dell’emanando codice. Sempre più frequentemente, infatti, accade che il legislatore delegante (per pigrizia, per abbreviazione dei tempi parlamentari, o per molteplici altre ragioni) indichi in via generica, i principi e i criteri direttivi – che, invero, dovrebbero essere indicati in modo specifico e analitico – e sostituisca queste indicazioni con un procedimento aggravato a livello parlamentare, quale quello qui previsto del parere delle commissioni parlamentari. Una delega di tal fatta non è in grado di resistere alle scelte, eventualmente differenti, del legislatore. Lo si è visto in più occasioni: il decreto legislativo sull’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione, quella prevista in attuazione delle varie previsioni della legge Brunetta, è nettamente più arretrato rispetto alla legge di delega. Orbene, ciò è accaduto perché la legge di delega presentava contenuti avanzati, ma non così specifici; in altri termini, non era tale da vincolare – con l’autorevolezza che, comunque, ha il legislatore – la successiva azione del Governo. Il legislatore ordinario non ha vincolato a sufficienza il Governo.
In questa vicenda, però, il procedimento prescelto ha avuto delle connotazioni ancor più negative, in quanto si è scelto di coinvolgere, nella fase di elaborazione del testo, soprattutto il Consiglio di Stato che è il destinatario della regolamentazione. Il testo finale, pertanto, costituisce il prodotto di un’elaborazione progressiva che – come confermato dai componenti esterni della commissione – è stata essenzialmente realizzata dal Consiglio di Stato che, in ragione di tale circostanza, ha potuto trarre la convinzione di essere il “vero legislatore”. È accaduto, infatti, che autorevolissimi esponenti del Consiglio di Stato, anche in occasioni ufficiali, hanno solennemente affermato di essere finalmente al cospetto del “Codice del processo amministrativo”, della “Riforma della giustizia amministrativa”, così esponendosi alla successiva e clamorosa smentita da parte del Governo, dato che quest’ultimo – sia pure attraverso “l’altra mano” del Consiglio di Stato – ha ribaltato, in buona parte, quella che era la scelta ufficiale. Anche su questo si deve riflettere. Probabilmente, è stata fatta una scelta sbagliata; si è compiuto un tentativo che, complessivamente (almeno a livello di immagine), non ha condotto al risultato voluto.
Sempre sul fronte dell’opportunità delle scelte effettuate, v’è da considerare la decisione – giustificata in termini di risparmio – di eliminare anche qualsivoglia rimborso a favore dei componenti della commissione. Il che, ovviamente, ha condotto ad una fatale restrizione della platea dei coinvolti, risultandone esclusi molti professori universitari e professionisti. In definitiva, buona parte dell’Italia, cioè tutti quelli che non si riconoscono nella capitale, si sentono sostanzialmente indifferenti, e in qualche modo finanche un po’ ostili, rispetto a questo tipo di elaborato, indubbiamente frutto di un centralismo esasperato. Anche per questa ragione il risultato finale è aspramente criticato.
A ben guardare, gli altri codici di settore sono stati elaborati altrimenti: sono stati discussi più ampiamente e diffusamente a livello parlamentare, sono stati dibattuti con le Università e con gli ordini professionali, ecc. In questo caso, le cose sono andate diversamente, come dimostrato dal fatto che lo stesso Consiglio Nazionale Forense ha reso il proprio parere pochissimi due giorni. Scelte di questo tipo conducono ad un testo che non possiede l’autorevolezza necessaria per reggere ai passaggi successivi e diventare legge.
Sottolinea Gallo che, nel corso degli incontri pregressi, ci si è posti il problema concernente la qualificazione dell’emanando testo normativo e, in particolare, sul significato da attribuire al termine “Codice”, anche perché vi è tutta una letteratura giuridica sul tema della codificazione nei “tempi moderni”. Certamente, non siamo in presenza del Code Napoléon, né del codice civile; forse, neanche è possibile parlare di un codice di settore. Si tratta, invero, di una semplice “raccolta di norme” (cosa, peraltro, assai ricorrente nel diritto amministrativo, nel cui ambito – in disparte il codice della strada che, in realtà, nella versione del ’92, non si chiama neanche più così – non sono ravvisabili veri e propri codici).
In tale prospettiva – ad avviso di Gallo – non è criticabile la scelta (pure criticata) di individuare nelle disposizioni del codice di procedura civile, laddove compatibili ed espressione di principi processuali generali, il principale parametro di riferimento, inteso come quadro complessivo.
Il legislatore, anche di recente, ha dedicato moltissima attenzione a quel corpo normativo, l’ha modificato tante volte, anche se per profili che non attengono direttamente al conflitto tra cittadini e p.a., e quindi all’azione di impugnazione. Paradossalmente, i libri di questa bozza di codice che sono stati meno criticati nelle discussioni sono proprio quelli (ad esempio, il libro sulle impugnazioni) modellati sul codice di procedura civile, proprio perché riferentesi ad istituti, in qualche modo, collaudati. Ciò non significa, tuttavia, che fosse condivisibile la scelta iniziale della commissione di congegnare, nel libro I (ciò era particolarmente evidente nella prima stesura di esso), un sistema tale da operare la trasposizione del nostro processo nel processo civile. In tal modo, infatti, piuttosto che l’applicazione delle norme del codice di procedura civile laddove espressione di principi processuali generali, si realizzava una sorta di “travestimento” o “vestizione” del nostro processo in un processo civile. Un’operazione di tal fatta risulta incongrua anche perché occorre preoccuparsi, non soltanto di ciò che si scrive nel libro I, ma anche di ciò che è scritto nei libri successivi (soprattutto nel libro II), altrimenti il testo appare come una sorta di “cannocchiale rovesciato”. È noto a tutti come tale strumento sia stretto all’inizio e molto più dilatato alla fine.
Nel caso del codice, accadeva esattamente il contrario: il libro I prevedeva tutta una serie di possibili e disparate azioni; nei libri successivi era ravvisabile un deciso restringimento. Nel libro I, si facevano delle grandi affermazioni (“è possibile chiedere ed ottenere la condanna a tutto”); nel libro II, si confutava tutto quanto (“in realtà, non potete avere la condanna a niente”). Anche nell’ambito delle azioni di adempimento, appare evidente che l’unica ravvisabile fosse quella avverso il silenzio, formulata – peraltro – in termini assai più limitati rispetto alla disciplina introdotta dalla legge n. 15 del 2005.
Una tale organizzazione delle disposizioni normative appare immediatamente criticabile agli occhi di chi intenda procedere ad una lettura sistematica. Evidentemente è questa la ragione per cui lo “sforbiciatore” (che evidentemente possiede attitudini da giardiniere) ha deciso di “tagliare tutti questi pezzi di siepe che non corrispondono al disegno complessivo”. Si tratta di vicende già accadute in passato, come nel caso della legge n. 10 del ‘77.
Ad avviso del relatore, l’impostazione del codice appare criticabile anche perché si è provveduto a trasportare titoli di opere scientifiche nella rubrica di alcuni articoli. Indubbiamente, si tratta di operazione estremamente lusinghiera per gli autori degli scritti – Gallo riferisce di aver riscontrato in qualche norma anche qualcosa di suo – ma, altro è scrivere un libro, altro è scrivere una norma. Peggio ancora, se si deve scrivere la disposizione: intitolare un articolo “la modificazione della domanda” e, poi, disciplinarvi all’interno due cose diverse, ovvero “i motivi aggiunti nell’azione di impugnazione” e “la modificazione della domanda nell’azione a tutela dei diritti soggettivi”, significa dar luogo ad un vero e proprio caos normativo, dato che all’interprete non sarà più dato comprendere se, in ipotesi, i motivi aggiunti siano ancora ammessi o meno. A ben guardare, ci si potrebbe imbattere in un giudice che li ritenga non ammissibili.
Rileva Gallo che, qualora si intenda esaminare un testo normativo, soprattutto se di recente approvazione, può risultare utile l’analisi dei lavori preparatori. Proprio dal confronto tra le diverse formulazioni delle disposizioni, infatti, è possibile trarre elementi di interpretazione. Per ciò che concerne l’emanazione di questo codice, è evidente come non sia possibile parlare di lavori preparatori in senso stretto perché provengono da palazzo Spada, e non dal legislatore. Dietro questo codice, non v’è nulla talché l’interprete si vedrà costretto ad analizzare queste disposizioni isolatamente, così come emanate.
Anche al fine di mantener fede all’idea del discussant – difensore, Gallo riferisce che, a suo parere, non tutto ciò che concerne il progetto di codice è da intendersi in chiave negativa. In disparte le lacune pure ravvisabili, il testo presenta anche alcuni aspetti positivi.
Esiste, per esempio, una sistematica generale dei termini, riconducibile all’intento di renderli tutti uguali (tendenzialmente, 60 – 30 gg.); certamente, vi sono da considerare i diversi termini previsti in ordine ai molteplici riti speciali, ma – almeno in parte – di ciò il legislatore non può essere considerato responsabile perché, per esempio, la disciplina dei contratti è “calata dall’alto” e, dunque, non restava che recepirla così com’era.
Ci sono, inoltre, delle novità significative a tutela del contraddittorio, per esempio il fatto che, nel giudizio di ottemperanza, il ricorso debba essere notificato. Questo è un aspetto importante, soprattutto se si considera che la Corte costituzionale aveva assunto una posizione molto restrittiva, piuttosto di retroguardia, da Avvocatura dello Stato. Va considerato che, nell’operare tale inversione di tendenza, si è finito col trascinare un po’ tutto, come risulta dal fatto che anche l’atto di diffida è divenuto opzionale. Probabilmente, si è trattato di un salto troppo repentino, anche perché, operando una comparazione con il processo civile, occorre rilevare che lì vi è il precetto.
Altro elemento positivo – a parere di Gallo – attiene alla previsione di poteri più incisivi anche per giudice della cognizione. Non si tratta tanto di quella strana sentenza di condanna, tramite cui il giudice può condannare “a tutto ciò che serve”; invero, se sul versante sostanziale non si provvede a definire “a cosa serve” (e tale definizione sostanziale non c’è), è evidente che quella disposizione non potrà avere alcuna utilità pratica. Parrebbe potersi ravvisare una certa similitudine con l’art. 700 c.p.c., una sorta di “tutela cautelare innominata, trasferita nel dispositivo di una sentenza”, ma – evidentemente – non è la stessa cosa. La “tutela cautelare innominata” è stata creata perché, nelle more del giudizio e al fine di evitare che la durata del processo si ripercuota a danno dell’attore che ha ragione, si possa far fronte a tutti i problemi che astrattamente possono porsi.
In questo caso, c’è – anticipata nel giudizio di cognizione – la possibilità che il giudice nomini addirittura un commissario ad acta per il caso di inadempimento. Tutto ciò sembra eccessivo, anche perché in tal modo si finisce per ricondurre tutto a tale fase. C’è, tuttavia, il “contrapposto” perché, nel giudizio di ottemperanza, è possibile esperire anche l’azione di risarcimento. Ecco che il giudizio di ottemperanza si trasforma e diventa un giudizio con il rito ordinario.
In definitiva, abbiamo uno strano processo che “un po’ va avanti e un po’ va indietro”; alcune questioni, infatti, vengono riportate alla fase della cognizione ed altre si possono spostare nella fase dell’esecuzione.
Altro significativo elemento di novità è costituito dalla possibilità, nel rito del silenzio, di conoscere del provvedimento sopravvenuto. Nell’ambito di tale giudizio, il giudice deve individuare “esattamente” il provvedimento che l’amministrazione deve adottare. Questo – afferma Gallo – è molto importante dato che, in disparte i casi in cui si impugna il provvedimento amministrativo ai fini dell’annullamento, nei restanti casi ci si rivolge al giudice amministrativo affinché sia superato il silenzio dell’amministrazione.
A tal proposito, peraltro, Gallo osserva che la previsione di un’autonoma azione accertamento nei confronti di un soggetto titolare di un potere non ha molto senso. A ben guardare, anche nel processo civile, l’azione di accertamento da sola è molto limitata. Di norma, al giudice si chiede sia l’accertamento che la condanna, cioè si chiede che sia riconosciuto il diritto e che la controparte sia condannata alla cessazione di quel comportamento che lo nega e ad assumere un comportamento rispettoso. L’accertamento in sé è semplicemente la rimozione dell’incertezza in ordine alla titolarità delle posizioni giuridiche.
Quest’azione sul silenzio – prosegue Gallo –, se così utilizzata, può essere estremamente significativa. Si tratta, però, di battere l’atteggiamento del Consiglio di Stato che, su questo punto, è stato sempre particolarmente chiuso. Le ragioni di tale atteggiamento vanno probabilmente ascritte al timore che, in giudizio, le cose non vengano rappresentate correttamente. Sia il Presidente De Roberto che il Presidente Schinaia, durante gli atti di un convegno di qualche anno fa, affermavano che il problema reale non attiene tanto al non volersi sostituire all’amministrazione, quanto all’incertezza circa ciò che, sulla base della sentenza che individua il provvedimento, sia possibile chiedere al giudice. Vero è, però, che a ciò si può ovviare con l’istruttoria.
E sull’istruttoria, il codice è intervenuto su due aspetti.
Il primo attiene all’onere della prova. Gallo condivide l’idea, contenuta nella stesura più recente del codice, di ridurre – per il ricorrente che agisce a tutela dell’interesse legittimo – l’onere della prova al principio di prova. Sebbene fossero tendenzialmente tutti d’accordo (si tratta di un concetto da tutti conosciuto, utilizzato dalla giurisprudenza, e ben individuato dalla letteratura) tale elemento non è stato introdotto espressamente.
Dalla lettura delle norme come recentemente riformulate, tuttavia, l’idea emerge. Si tratta di un’innovazione importante, ad avviso di Gallo, dato che il ricorrente, rispetto all’amministrazione, è sempre in una condizione di difficoltà; lo è anche adesso, nonostante ci sia la possibilità di ottenere l’accesso ai documenti amministrativi.
Per ciò che concerne il secondo aspetto, Gallo – dissentendo in parte da quanto affermato da Scoca – ritiene che, nella bozza di codice, il potere d’ufficio del giudice non sia definito in maniera diversa da quella tradizionale. Il giudice non può ricercare i fatti primari da introdurre nel giudizio e, forse, neanche i fatti secondari; può acquisire gli elementi che il ricorrente non è riuscito ad inserire perché, nel giudizio, non ne aveva la disponibilità e, al limite, può chiedere informazioni, che configurano una sorta di interrogatorio libero, ma formalizzato, visto che è introdotto per iscritto e le parti potranno confrontarsi su di esso. Il rilievo delle informazioni è da ricollegare al fatto che, anche nel giudizio amministrativo, si rende necessario, talvolta, che il fatto sia portato in giudizio, e ciò non può che avvenire per iscritto.
Altro tema dibattutissimo in ordine all’istruttoria è quello che concerne il mancato collegamento tra le parti e il giudice, anche se in ordine a ciò Gallo non ritiene di accusare il codice perché, anche tra i processualcivilisti, vi sono quelli che criticano la scelta del codice di procedura civile vigente di introdurre la figura del giudice istruttore. Se la scelta fatta è quella della produzione documentale, l’istanza è da fare al Presidente, sperando che provveda. Ma anche in ordine a ciò, v’è da considerare tutte le volte che, parlando di pubblica amministrazione, vengono elaborati degli incredibili istituti per ovviare al fatto che c’è qualcuno che non fa quello che dovrebbe. Ciò non ha senso. La scelta dovrebbe essere quella di stabilire che il Presidente, una volta sollecitato, provvederà.
Un altro elemento su cui Gallo concorda con Scoca è la mancanza di un termine per la costituzione in giudizio del controinteressato e dell’amministrazione resistente. C’è una differenza tra il giudizio di primo grado e quello di appello, dato che in quest’ultimo è previsto che chi è appellato e vuole riproporre le eccezioni o le domande assorbite in primo grado deve farlo entro il termine previsto per la costituzione in giudizio, altrimenti decade.
In primo, un meccanismo di questo tipo non potrebbe essere previsto, ma si potrebbe usare il sistema che vige in ordine al ricorso in Cassazione ovvero, se non ci si costituisce nei termini, non si possono più depositare difese scritte. Vi sarebbe da chiedersi se, nel giudizio amministrativo, qualora non si possano depositare difese scritte, si possa riuscire a sviluppare adeguatamente le proprie difese. Si pensi, solo esemplificativamente, alle controversie in materia di appalti, in cui il ricorrente deduca numerosi motivi, anche molto articolati; in tali casi, è difficile e, soprattutto, è poco efficace la sola difesa orale. Proprio tale elemento potrebbe essere determinante per indurre le parti a costituirsi tempestivamente; basterebbe aggiungere “prendendo posizione in ordine ai fatti di causa”, come nel rito del lavoro. Esistono, infatti, dei modelli processuali cui fare riferimento.
Gallo rileva che un’ulteriore “stranezza” del codice attiene al regolamento di competenza, sul quale si sono susseguiti vari interventi e modifiche, quali la sottrazione al T.A.R. della facoltà di delibarlo e l’attribuzione di tale potere al Consiglio di Stato, la fissazione della regola per cui la sospensiva deve essere data unicamente dal giudice che sarà indicato come competente, all’esito della soluzione della questione di competenza. Nonostante questa iper-attenzione nei confronti di tale istituto, il codice ha inserito una regola davvero inspiegabile, prevedendo che il regolamento di competenza possa essere proposto entro sei mesi dal deposito del ricorso (o dalla notificazione). Non si può davvero evitare di considerare che, se c’è una cosa che, nell’attuale processo, si risolve subito è proprio il regolamento di competenza; con le previsioni del codice si introduce una vera bomba ad orologeria.
Gallo conclude il proprio intervento rilevando che, tutto sommato, il codice risolve tanti problemi (soprattutto quelli più minuti), quali la riserva d’appello, il problema della riconvenzionale, le modalità di notificazione e di deposito. Prima del codice, certamente, v’erano incertezze in ordine a molteplici istituti. Proprio in ordine a tali aspetti, il nostro processo è reso più comprensibile a chi non lo pratica. Del resto, i problemi più gravi della legislazione attengono proprio al non espresso, all’implicito, soprattutto per i non addetti ai lavori. Ne consegue che un testo come il codice, proprio perché riordinato, può ottenere anche il risultato di rendere il processo amministrativo più comprensibile a chi voglia praticare tale giudizio che, a parere di Gallo, tutto sommato, funziona.

Il Prof. Enrico Follieri dopo aver espresso ammirazione per le relazioni del prof. Scoca e del prof. Gallo ed aver rammentato la stesura del resoconto di ciascun seminario, pubblicato su www.giustamm.it, invita a una riflessione sui parametri di riferimento con cui giudicare una disciplina processuale.
Atteso che ormai, a conclusione del percorso, messa da parte la discussione sulla natura giuridica dell’articolato, se trattasi di un codice in senso tecnico o di una raccolta di norme, come in precedenza aveva sostenuto in un suo scritto presentato a Padova e pubblicato su www.giustamm.it e confermato da Gallo, l’interrogativo di fondo è: qual’è il parametro con cui giudicare una disciplina processuale? O meglio, qual è il metro per poter affermare che un processo sia un “buon processo”?
Nell’insieme, i punti essenziali e fondamentali da prendere a riferimento per rispondere al quesito sono: il giudice, i suoi poteri e la sua posizione di terzietà e di imparzialità; le parti, i loro poteri, soprattutto in ordine alla possibilità di un contradditorio ad armi pari; la questione relativa alla realizzazione di un giusto processo, (e quindi i parametri relativi all’art. 111 Cost.), che dipende sia da regole organizzative sui tempi sia, in relazione all’effettività, efficacia e efficienza del processo, dal modo di tutela, ossia, come rilevato da Scoca, dal numero possibile delle azioni per soddisfare veramente l’interesse che fa valere colui che inizia il processo.
Non potendo approfondire, per carenza di tempo, ognuno dei singoli punti, il Follieri si sofferma solo su un profilo, che appare il più interessante, il contraddittorio.
Ritiene, in primo luogo, che il processo amministrativo sia ontologicamente sperequato, perché c’è, da una parte, un ricorrente e, dall’altra parte, c’è la p.a. resistente e il controinteressato che perseguono uno stesso obiettivo, contrario a quello del ricorrente. In altri termini, c’è una parte contro due parti.
La palese sperequazione non è risolvibile aumentando il numero degli avvocati per il ricorrente, perché la questione riguarda la prospettazione della difesa: il controinteressato sostiene la infondatezza della pretesa, così come la sostiene la parte resistente, ma da diversi punti di vista, pur mirando al medesimo risultato.
Altro tema è, poi, la sproporzione nel rapporto tra l’esercizio del potere della p.a. e il soggetto che, invece, si difende, tutelando un interesse che, pur essendo espressione di una situazione giuridica soggettiva, attiva e di vantaggio, non può autodeterminarsi, poiché è un interesse, come ha scritto Scoca, “a soddisfazione aliena”, cioè che trova soddisfazione da parte dell’esercizio di un altro potere, quello della p.a.
È sperequato il contraddittorio tra le parti ed è senza dubbio un fatto ontologico, di essenza, che non si può eliminare, ma a fronte del quale è necessario trovare dei rimedi.
Gallo indicava una soluzione nella previsione di difese soltanto orali, laddove le parti intimate, resistente e controinteressato, si costituiscano fuori termine, ma, ad avviso di Follieri, il rimedio più importante è quello di prevedere preclusioni e decadenze.
Tuttavia, la formulazione dell’art. 35 della bozza di Codice (da ultimo licenziata dal Consiglio dei Ministri) sulle pronunce di rito, secondo cui il giudice può accertare e dichiarare d’ufficio “il ricorso irricevibile, se accerta la tardività della notificazione o del deposito, e inammissibile, quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, rende difficile la previsione di decadenze e preclusioni; ancor più, se, come stabilisce la norma, il giudice può rilevare d’ufficio tutte le questioni in rito.
Sarebbe, dunque, inutile la previsione di decadenze e preclusioni per il ritardo nella costituzione, dal momento che possono essere rilevate dal giudice di ufficio; d’altra parte, se così è, a maggior ragione la parte può eccepirle anche nell’ultima memoria e oralmente all’udienza.
O ancora, quando l’art. 35 aggiunge che sempre d’ufficio il giudice dichiara il ricorso “improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, non vi è spazio per eccezioni che può rilevare solo la parte resistente o il controinteressato, per cui l’eventuale previsione di preclusioni e decadenze, nel caso in cui una parte non si costituisca nei termini, a nulla serve, fin tanto che rimane questa norma.
In altri termini, l’art. 35 taglia le gambe ad ogni disposizione possibile volta a riequilibrare il contraddittorio.
Se si vietasse al resistente e al controinteressato, che non si costituiscono tempestivamente, la difesa scritta e fosse loro consentito solo la difesa orale in udienza, per quanto la discussione orale possa apparire meno efficace di una memoria scritta, permette di poter sollevare in udienza tutte le questioni rilevabili d’ufficio e segnalarle al giudice, a discapito del ricorrente, che si trova nella difficoltà di dover replicare a una situazione del genere.
Si crea, infatti, un forte squilibrio nella discussione orale, perché il ricorrente si trova di fronte alla presenza di più parti, per cui sarebbe necessario un procedimento più attento che prevedesse la possibilità di replica al ricorrente.
In conclusione, l’impostazione del Codice in itinere non appare essere nella direzione di rendere il contraddittorio ad armi pari, anzi, accentua la disparità delle parti, delle armi nel contraddittorio. Proprio la previsione espressamente indicata di dichiarare d’ufficio tutte le irricevibilità, tutte le inammissibilità e tutte le questioni che non consentono di arrivare al merito, è, infatti, a svantaggio del ricorrente che ha, invece, interesse a giungere alla pronuncia di merito.

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Il Prof. Sergio Foà tratta un argomento specifico che, probabilmente, nei lavori di redazione del Codice, si è ritenuto acquisito o scontato, ossia la cognizione incidentale delle questioni pregiudiziali, ex art. 8 della bozza, e l’azione generale di annullamento, ex art. 29 nel giudizio di legittimità nell’ambito del processo di cognizione.
In particolare, l’argomento verte sulla valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo, sempre nello schema del giudizio impugnatorio, quando i vizi del provvedimento amministrativo siano legati alla violazione di una fonte sovraordinata rispetto alla legge. Quindi, in sintesi, il problema della questione di legittimità costituzionale, della questione di compatibilità comunitaria e eventualmente anche della questione di convenzionalità, se si estende il riferimento alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo o al diritto internazionale pattizio.
Alla luce del processo di uniformazione del giudizio amministrativo a quello civile, si coglie una tendenza a valutare la questione di legittimità costituzionale come una pregiudiziale in senso tecnico, in senso stretto, alla stessa stregua di quello che il giudice civile fa da anni nell’ambito dei suoi poteri di cognizione.
Di fronte alla struttura “dispositiva” del processo amministrativo di impugnazione, ai vizi dedotti sostanzialmente dalle parti, siano la violazione di legge o l’eccesso di potere con riferimento a un principio di ragionevolezza o in genere dell’azione amministrativa, il Foà si chiede se sia concepibile oggi che il giudice amministrativo, senza che sia dedotta una incostituzionalità della norma richiamata, sollevi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale.
In altri termini, se si prende ad esempio il meccanismo studiato da Alberto Romano tra la fine degli anni ’50 e l’inizio degli anni ’60 di un sillogismo della pregiudizialità consistente in una premessa maggiore, la legittimità costituzionale della norma, e in una premessa minore, la legittimità dell’atto amministrativo conformemente alla norma (di cui si discute se sia costituzionale o meno), può il giudice amministrativo di fronte a un’impugnazione relativa a un vizio di violazione di legge e, quindi, alla premessa minore del sillogismo, sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale, senza che le parti lo deducano?
Gli spazi per farlo, a suo avviso, ci sono, in forza di quanto previsto dalla legge delega in merito alla equiparazione ed alla tendenziale assimilazione del processo amministrativo ai principi del diritto comunitario.
Atteso che il giudice amministrativo può sollevare d’ufficio la questione, quando trattasi di compatibilità o di interpretazione di una norma comunitaria, ex art. 234 del Trattato UE, alla stessa stregua potrebbe farlo quando la questione sia di legittimità costituzionale.
La rilevanza della questione per le parti è, inoltre, secondo quanto sostenuto alla fine degli anni ’60 da Zagrebelsky, un carattere naturale, ma non necessario, per poter sollevare la questione di legittimità costituzionale: parametro che potrebbe essere trasposto anche nel processo amministrativo.
Altra argomentazione a favore, più in linea con gli orientamenti anche dottrinali sulle questioni pregiudiziali riferite alla costituzionalità, si ritrova nella nuova formulazione dell’art. 8 del Codice, che stabilisce che il giudice amministrativo conosce in via incidentale delle questioni pregiudiziali “senza efficacia di giudicato”, a differenza della precedente formulazione della norma (art. 12 della precedente bozza) che prevedeva il potere di cognizione del giudice amministrativo come “efficacia limitata alla controversia”.
Quindi, in conclusione, sarebbe una sorta di parametro eventuale di giudizio di legittimità dell’atto amministrativo, alla stessa stregua del parametro eventuale del giudizio di legittimità costituzionale che è già stato indagato dalla Corte Costituzionale. Facendo un parallelo, la Corte Costituzionale stabilisce che il parametro eventuale, quindi quello non dedotto dal giudice in questione incidentale, è quello che si può evincere da un successivo intervento chiarificatore, per es. nel caso delle leggi-provvedimento; nel meccanismo del giudizio amministrativo, invece, il parametro eventuale potrebbe essere l’interpretazione etero-espressa della Corte di Giustizia o anche della Commissione Europea sulla fonte che poi viene applicata per valutare la legittimità costituzionale dell’atto amministrativo impugnato.
Se il meccanismo descritto vale sulla violazione di legge, il discorso diviene più delicato sull’eccesso di potere, in quanto ci si potrebbe interrogare sugli spazi che ha il giudice di espandere il suo sindacato di cognizione quando viene dedotto l’eccesso di potere.
In questo caso, il giudice potrebbe agire d’ufficio e si aprirebbe un’altra forma di pregiudiziale che nel Codice non è stata considerata.

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Interviene il Prof. Donatantonio Mastrangelo, che ha seguito tutto il corso di questi incontri, con interesse sempre crescente.
La sua riflessione, ispirata da un’osservazione centrale della relazione di Scoca avente ad oggetto la centralità del sindacato sulla discrezionalità tecnica (tesa a spingere un po’ più in là la frontiera della effettività della giustizia amministrativa e delle pronunce del giudice amministrativo), verte sugli strumenti, a disposizione del giudice amministrativo, della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio.
Il primo strumento, più antico, sorse come una ripetizione in fondo di un accertamento, che è stato e avrebbe dovuto essere già compiuto nel corso del procedimento da parte della stessa p.a. con in più una garanzia d’imparzialità, o di relativa imparzialità, legata al contraddittorio, alla presenza delle parti e non già, come sosteneva una vecchia giurisprudenza, alla presenza del giudice.
Il consulente tecnico, come noto, non è un mezzo di prova, ma un ausilio dato al giudice nel valutare le prove.
Nella terza bozza di Codice del processo amministrativo, tuttavia, queste due figure escono stravolte.
In particolare, l’art. 19 della bozza prevede un verificatore e un consulente tecnico e recita che “il giudice amministrativo può farsi assistere da uno o più verificatori ovvero se indispensabile da uno o più consulenti”.
In primo luogo, non si comprende se il verificatore sia colui che effettua la verificazione o sia qualcos’altro; in secondo luogo, dalla formulazione della disposizione, parrebbe esserci un’alternativa tra i due strumenti nonché una subordinazione.
In terzo luogo, la verificazione sembra essere non più atto della p.a., che fornisce al giudice una prova documentale, come tutte le altre, cioè la relazione di verificazione o il verbale di verificazione, in quanto la norma stabilisce che “la verificazione è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio”, estraneo, nel senso non di un altro organo della stessa p.a., ma necessariamente di un’altra p.a., sebbene alle origini non fosse così.
A parere di Mastrangelo, la verificazione compiuta dalla stessa p.a., compiuta da altro organo o dallo stesso organo in diversa composizione altro non sarebbe che una forma di autotutela della p.a., che non trova alcuno ostacolo in relazione alla opinabilità della valutazione tecnica.
Ma laddove si combinassero i due strumenti, cioè se il consulente tecnico d’ufficio, la longa manus del giudice, l’ausiliario tecnico del giudice, potesse assistere alla verificazione, insieme eventualmente alla presenza dei consulenti delle parti, cioè del ricorrente e del controinteressato, sarebbe ulteriore garanzia di una possibile oggettività della valutazione tecnica.
Vi sarebbe, in altri termini, una rinnovazione totale, una sostituzione del precedente sistema, sia che trattasi di un risultato di accertamento, sia che trattasi di un risultato scientificamente opinabile, che tuttavia, il Codice pare impedire.
La bozza di Codice, infatti, preclude la possibilità che ad effettuare la verificazione sia la stessa amministrazione resistente e la coesistenza del consulente tecnico e della verificazione.

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Il Prof. Massimo Andreis, prendendo spunto dalle osservazioni dei -dai lui definiti, “giganti”- Scoca, Gallo e Follieri, svolge qualche riflessione sulla storia del processo e del diritto processuale amministrativo, quantomeno di quella degli ultimi venti anni.
La nascita del diritto amministrativo sostanziale è molto più risalente nel tempo, ma sicuramente si è fortificato e ha avuto uno sviluppo consistente quando è nato un giudice che si è occupato di questo diritto.
A distanza di più di cento anni dalla nascita, l’attuale riforma del processo tende, da un lato, ad individuare il tipo di diritto sostanziale attuale, per cui si rende necessario dare un processo nuovo, atteso che sicuramente non è lo stesso diritto sostanziale di 120 anni fa, quando venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.
Dall’altra parte, altro profilo importante è comprendere come cambierà, a sua volta, il diritto sostanziale, laddove venga approvata questa riforma, atteso che il diritto sostanziale amministrativo, come noto, è stato indirizzato dalle pronunce pretorie del giudice amministrativo.
Quanto al primo profilo, riprendendo qualche spunto della relazione di Gallo sulla frequenza con cui si chiede l’annullamento (95% no, forse 85% si), Andreis ritiene che questo sia dovuto fondamentalmente all’attuale p.a. che ancora oggi continua ad agire per atti e, quindi, al giudice amministrativo che è un giudice che si occupa di atti, nonostante, come evidenziato da Scoca, in realtà, le cose siano cambiate, se si tiene conto delle convenzioni, degli accordi tra privati e p.a., ex art.11 L. 241/1990, e degli accordi tra amministrazioni, ex art.15 L.241/1990.
In relazione, ad esempio, agli accordi, il legislatore è intervenuto per modificare nel 2005 l’art.11 della Legge 241/1990, rendendoli di nuovo una strana figura mista tra contratti di diritto pubblico e contratti di diritto privato e ha introdotto un provvedimento preliminare preparatorio all’adozione dell’accordo.
Questi interventi mostrano un legislatore che va avanti, ma poi fa dei passi indietro ed appare significativo dell’importanza che il provvedimento continua a rivestire.
Altra questione attiene, poi, all’utilità di vestire il processo amministrativo con quelle che sono le caratteristiche formanti il processo civile, ossia con l’azione di accertamento, l’azione di condanna, in particolare l’azione di adempimento (che poi è stata eliminata).
Dopo questa premessa di carattere generale, Andreis sofferma l’attenzione su un tema trattato da Scoca, ossia quello della scomparsa dell’atipicità dell’azione di condanna, poi ripresa peraltro nella disposizione della bozza di Codice sulle sentenze di rito.
Questa disposizione appare a Gallo piuttosto utile, perché consente al giudice amministrativo di adottare tutte le misure utili a dare fondamentalmente ragione a chi ha ragione, soprattutto nella tutela cautelare.
Tenuto conto che la caratteristica fondante della tutela cautelare è quella della strumentalità, la situazione appare piuttosto disarmonica, perché la tutela cautelare obiettivamente può fornire al ricorrente, che probabilmente avrà ragione (come sosteneva Chiovenda), tutto quello che anticipatamente ha diritto di vedersi riconosciuto.
In altri termini, mentre in sede di merito, le azioni esperibili sono fondamentalmente l’annullamento e l’accertamento di diritti, in sede cautelare si potrebbero anticipare queste azioni, ma si potrebbe dare anche molto di più.
Da questo nasce la disarmonia e il dubbio sulla strumentalità dei provvedimenti cautelari.
Pertanto, la riflessione di carattere generale verte sulla necessità del recupero dell’atipicità al fine di rendere omogeneo il prima con il dopo, l’anticipazione con la decisione definitiva, non solo con riguardo all’azione di condanna, ma con riguardo in realtà a tutte le azioni che possono essere adottate nel merito.
Altra osservazione riguarda l’istituto più specifico dell’astensione e della ricusazione.
Trattasi, in realtà, di un tema poco trattato, dal punto di vista quantitativo, ma che sicuramente ha la sua rilevanza, poiché pone in evidenza i principi fondamentali, anche alla luce di fonti superiori, quali l’art. 111 Cost. sul giusto processo e l’art. 6 della CEDU.
Mentre il codice di procedura civile dedica all’istituto gli artt. 51 e seguenti, nella bozza del Codice del processo amministrativo tutto l’istituto è concentrato nell’art. 18, che apre stabilendo che “al giudice amministrativo si applicano le cause di ricusazione previste dal codice di procedura civile”.
La previsione almeno nella parte iniziale non pone particolari problemi.
In relazione, invece, agli effetti della presentazione del ricorso per ricusazione, che ovviamente viene presentato nel caso in cui il magistrato non ritenga di doversi astenere, mentre nel codice del processo civile è semplicemente e lapidariamente previsto che la presentazione del ricorso sospende il giudizio, nell’art. 18, che tra l’altro non fa che consolidare e scrivere un indirizzo giurisprudenziale molto costante negli anni 2000-2001 e più di recente nel 2007, questa previsione è affermata in modo rovesciato, nel senso che si fa intendere la “possibilità” di sospensione del giudizio, poiché “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4, art. 18).
Anche nel rito civile, nonostante la norma preveda che la proposizione del ricorso sospende il giudizio, è possibile proseguire il giudizio attraverso una delibazione di manifesta inammissibilità o di manifesta infondatezza. Tuttavia, a dire dei processualcivilisti, la prosecuzione avviene a rischio di nullità della sentenza, perché il giudice sarebbe erroneamente costituito, cioè in realtà non sarebbe giudice.
Il problema piuttosto delicato sul punto è che alla delibazione, sia pure sommaria, partecipa anche il membro che è oggetto di ricusazione.
Altro è la decisione definitiva che l’art. 18 prevede sia presa entro 30 giorni, ma i requisiti del ricorso, gli elementi fondanti e fondamentali del ricorso per ricusazione, quali la specificità dei motivi e le prove, sono sostanzialmente oggetto di una valutazione, sia pure sommaria, preliminare sull’ammissibilità dei requisiti sotto il profilo della loro ragionevole fondatezza, che appare forse andare al di là di quello che è una semplice delibazione.
Un’ulteriore considerazione su questo istituto attiene al regime delle spese.
In passato, il vecchio regolamento processuale del 1907 prevedeva, in caso di rigetto del ricorso per ricusazione, una multa, quindi una sanzione amministrativa, non sicuramente processuale.
Ora il Codice prevede la condanna alle spese del soggetto che ha presentato ricorso per ricusazione e che se l’è visto respingere e stabilisce anche la misura di questa condanna che in origine era di 20.000 Lire.
Un processualcivilista, Dietrich, affrontando l’argomento, sorrideva di questo importo, perché non era mai stato aggiornato; è stato, in realtà, aggiornato l’anno scorso con la legge 69 del 2009 ed è passato a 250 Euro.
La previsione della condanna del soggetto che si vede respingere il ricorso per ricusazione, tuttavia, ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale, tant’è che la Corte Costituzionale è intervenuta, accogliendo la questione sia pure limitatamente a questo profilo, affermando che non può considerarsi costituzionalmente legittima una norma che inevitabilmente preveda la condanna alle spese, per cui la norma è stata modificata nel codice di rito con l’espressione “può” essere condannato.
L’art. 18 effettivamente sembra aver fatto propria la previsione, prima della pronuncia della Corte, in quanto stabilisce che, in caso di rigetto, il ricorrente che ha presentato ricorso viene necessariamente condannato, aggiornando peraltro l’importo della condanna alle spese da 250 euro dell’anno 2009 a 500 previsto dalla bozza, oggetto di discussione.
La Corte, inoltre, è intervenuta, respingendo tutta una serie consistente di questioni sollevate anche in relazione al profilo del ruolo di parte del giudice ricusato, affermando che il giudice ricusato sicuramente non è parte, può essere sentito, ma questo non vuol dire che sia parte.

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Il Prof. Carlo Emanuele Gallo, nel ringraziare Andreis per le sue riflessioni, aggiunge che -quanto a “stranezze” della bozza di Codice- l’art.44 prevede che nel caso di nullità della notificazione e di mancata costituzione del destinatario, il giudice possa ordinare la rinnovazione che salva ogni decadenza “se la nullità dipende da causa non imputabile al notificante”. La legge 69 del 2009, invece, contiene una norma che stabilisce che al processo amministrativo si applica l’art. 291 c.p.c., che non prevede alcuna valutazione circa la causa della nullità. Potrebbe trattarsi di una dimenticanza, come nel caso della riassunzione dal giudice di appello al giudice di primo grado, che sembra essere spontanea, non collegata al meccanismo di rinvio automatico vigente in precedenza.

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Interviene l’avv. Riccardo Ludogoroff, Presidente della Società italiana Avvocati amministrativisti- sezione Piemonte, che mostra molto interesse al lavoro scientifico svolto dai professori universitari, pur avendo una posizione diversa; tradizionalmente, infatti, gli avvocati sono abituati a ragionare a posteriori, non tanto sulla fase costruttiva e genetica dell’intervento normativo, quanto piuttosto sulla fase successiva ed ex post della interpretazione e dell’applicazione.
Dopo aver ascoltato le relazioni di Scoca sui grandi problemi non risolti e che non saranno risolti dal Codice e di Gallo sulla strana ed articolata genesi del testo, svolge qualche considerazione.
Quando era studente, si parlava di un principio secondo cui chi scrive le regole deve essere un soggetto diverso da chi le applica.
Le cose forse appaiono cambiate in quanto il Codice in itinere è sostanzialmente scritto dai magistrati amministrativi.
In secondo luogo, la riflessione si sposta su cosa è necessario che il Codice realizzi, secondo gli avvocati.
Tenuto conto che, come sostenuto da Gallo, nel 95% dei casi si chiede l’annullamento, perché altro non si può, è necessario uno strumento rapido ed efficace che risolva un conflitto di fronte a un giudice neutrale e nel rispetto del principio del contraddittorio.
A ciò si aggiunga che tutte le volte in cui il legislatore ha fatto un passo avanti il Consiglio di Stato si è, invece, chiuso. Ci si auspica, dunque, un’attenzione alla soddisfazione delle reali necessità ed esigenze degli avvocati che sanno bene che oggi hanno di fronte un giudice non neutrale, essendo un giudice della p.a.

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Il Pres. Michele Perrelli, Presidente del TAR Parma, prende la parola per una “questione personale” riguardante l’affermazione che il giudice non è neutrale.
Il giudice è neutrale, specialmente il giudice che è nato nel 1971, diffuso su tutto il territorio nazionale. Tuttavia, questo giudice, in virtù dell’art. 111 Costituzione, deve tener conto della diversità delle parti.
Trattasi di un fatto ontologico, un problema antico del diritto amministrativo, della disponibilità del diritto, per il quale il giudice per essere neutrale non può compiere operazioni in danno della parte ricorrente. Si prenda ad esempio la ipotesi in cui il giudice con una sentenza di condanna porti alla dichiarazione di uno stato d’insolvenza un Comune; in tale ipotesi non viene soddisfatto l’interesse del ricorrente, che anzi vedrà il suo credito non più riscuotibile.
Qualche riflessione merita l’art. 65 della bozza di Codice, in tema di istruttoria, che prevede che con l’ordinanza con la quale si dispone l’istruttoria, il Presidente deve fissare anche la data dell’udienza di trattazione del merito del ricorso.
Si assiste in questa previsione a una sorta di aggiramento tra la norma principale e la norma secondaria; la norma principale attiene all’ordine cronologico della fissazione, la norma secondaria riguarda l’istanza di prelievo per la fissazione anticipata.
Nella prassi accade, dunque, che si scavalchi quest’ordine in quanto il ricorrente dopo un mese dal deposito del ricorso presenta l’istanza di istruttoria, in maniera tale che il Presidente nel disporre l’istruttoria, fissi l’udienza di merito.
Il rischio è di dare in questa sede al ricorrente molto di più che in sede di merito.
Perrelli conclude affermando che la neutralità è una caratteristica propria del giudice; in particolare il giudice amministrativo italiano può vantare una indipendenza ormai collaudata.
Aggiunge che, in relazione alla “stranezza” affermata da ultimo da Gallo sulla questione del regolamento di competenza, occorre segnalare che di questa Commissione, non a caso, hanno fatto parte due magistrati della Corte di Cassazione, essendo la redazione del Codice l’occasione per un “arbitraggio”.
Per cui non si tratta di una “stranezza” ma, a suo dire, di una risoluzione di un conflitto sviluppatosi per parecchi anni, sulla quale l’ultima parola non poteva che essere lasciata alle Sezioni Unite della Cassazione.
In realtà, il motivo, la genesi di questo Codice o di questo consolidamento di principi giurisprudenziali, come lo si voglia denominare, è stata l’esigenza di celerità, di fare presto; ma forse la rapidità non è bastata, giacché determinate forze ed eventi sono riusciti a bloccare quelle piccole novità che erano state giustamente introdotte nella prima bozza della Commissione.

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Il Prof. Adolfo Angeletti, già giudice amministrativo e prima ancora giudice ordinario, procede ad un breve excursus su tutte le riforme della giustizia amministrativa, per soffermarsi su quella attuale di introduzione del Codice del processo amministrativo.
La giustizia amministrativa nasce nel 1865, ma le cose non sembravano funzionare; si è pensato di attribuire nel 1877 la risoluzione dei conflitti di attribuzione alle Sezioni Unite della, da poco istituita (nel 1875), Corte di Cassazione romana.
Poi si crea la IV sezione del Consiglio di Stato che, come ricordato da Scoca, nelle intenzioni del legislatore era un organo amministrativo del contenzioso amministrativo.
Con la prima sentenza del 1891, diventò un organo giurisdizionale principalmente per l’opera delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che doveva controllare quest’organo. Nel 1907 altra riforma. Nel 1912 si istituì una Commissione presieduta da Codacci-Pisanelli che, a causa della guerra, elaborò una striminzita relazione nel 1916.
Ulteriore riforma nel 1923: introduzione della giurisdizione esclusiva.
Fino agli inizi degli anni ’60, il Consiglio di Stato ha prodotto una giurisprudenza piuttosto innovativa; dopo di che ha cominciato a frenare sulle aperture.
Le ragioni della produzione innovativa della giurisprudenza del Consiglio di Stato tra la fine degli anni ’50 e inizi anni ’60 sono dettate dall’atteggiarsi del giudice ordinario, che aveva finito con lo spogliarsi di tutta la competenza.
Il vizio di origine del sistema italiano è, infatti, di aver voluto dare subito tutto al giudice ordinario, che però è stato incapace di gestire le funzioni affidategli.
Anche Vittorio Emanuele Orlando, nel suo Trattato di giustizia amministrativa, si chiedeva il perché di questa considerevole timidezza del giudice ordinario e la spiegava con l’assimilazione dei giudici ordinari alla classe dirigente, tanto incline alle affermazioni di principio, quanto poi restio a metterle in pratica.
Ma dal ’60 in poi il giudice ordinario ha cominciato a riprendersi i territori dismessi; prima con il difetto in concreto di potere, via via, ripristinando l’attività vincolata, poi creando in tempi più recenti i diritti fondamentali e questa distinzione tra diritti e interessi che offusca quello che è invece il punto centrale del rapporti tra cittadino e p.a., cioè il rapporto giuridico.
Ne consegue che tantissimi sforzi e tantissime energie sono andate costantemente e tutt’ora si spendono a definire l’ambito della giurisdizione, non avendo ancora una certezza di quello che è devoluto al giudice amministrativo e di quello che è devoluto al giudice ordinario.
E, infine, l’attuale riforma, che a parer suo, non otterrà grandi risultati concreti, in relazione sia ai principi fondamentali, sia alle azioni, sia alle parti del processo.
Le ragioni del previsto insuccesso si spiegano confrontando il sistema italiano con quello di altri Paesi.
Nel sistema francese, imitato dal sistema italiano, ad esempio, già da circa un secolo il Consiglio di Stato ha introdotto il principio della responsabilità dell’amministrazione per oneri illegittimamente imposti alle parti.
Occorre, perché si parli di riforma nel sistema italiano, la istituzione di un organo simile al francese Tribunal des conflits, che dirima i conflitti di giurisdizione.
Fin quando si lascerà tutto in balia delle Sezioni Unite della Cassazione, il giudice amministrativo non potrà nelle questioni di principio che rimanere timido, in quanto le sue affermazioni di principio, anche un po’ più forti, vengono inevitabilmente colpite dalle Sezioni Unite della Cassazione.
In conclusione, per una riforma che veramente funzioni, occorre trattare questi punti fondamentali, altrimenti qualsiasi tipo di riforma potrà solo migliorare aspetti intrinseci del processo amministrativo, senza toccare mai il bisogno di tutela effettiva della p.a., che non può che incentrarsi sul rapporto giuridico.

(pubblicato il 21.6.2010)

Note

L'articolo Resoconto del Seminario conclusivo sul progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 21 maggio 2010 presso l’Università degli studi di Torino proviene da Giustamm.

• Preliminarmente all’esame del Titolo III della bozza del Codice va rilevato che il recentissimo d. lgs. n. 53/2010 (attuazione della direttiva 2007/66/CE, c.d. direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici) porta innovazioni di notevole importanza anche per la tematica delle impugnazioni (cfr. in particolare l’art. 8 sulla tutela processuale). Le novità non paiono ben collegate con le corrispondenti previsioni del Codice. Potranno dunque determinarsi delicati problemi di interpretazione, non facilmente risolvibili atteso che il criterio della successione nel tempo (la legge posteriore sarà il Codice) qua vale poco per il carattere “speciale” delle norme del d. lgs. n. 53 e, soprattutto, per la base comunitaria di quest’ultimo. E’ inoltre certo che le soluzioni innovative previste dal decreto citato difficilmente resteranno confinate al loro ambito oggettivo (contenzioso sui contratti pubblici), per la ben nota vis espansiva degli istituti comunitari; anche di natura processuale. L’avvenire è alquanto fosco per l’interprete …
• Ciò premesso, e precisato ancora che il d. lgs. n. 53/10 non sarà considerato in queste brevi note, tornando al Codice, per la parte in esame (le impugnazioni) l’attuale versione – quella inviata alle Camere – si discosta pochissimo dalla prima bozza. Sul lavoro della Commissione non vi sono state critiche od osservazioni sostanziali, salvo il punto delle impugnazioni contro la medesima sentenza, di cui si dirà. Anche la relazione illustrativa è, in tema, sostanzialmente rimasta inalterata
• La delega (legge n. 69/2009, art. 44) era sul punto assai ampia: “riordinare il sistema delle impugnazioni, individuando le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado, e disciplinando la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni” (c. 2, lett. g). Molto è stato realizzato, ma varie questioni rimangono aperte, come si vedrà. Il Codice risulta dunque, per questa parte, una testo destinato ad essere presto revisionato (nel senso dell’ampliamento e dell’esaustività della disciplina); secondo un procedimento cui si è ormai usi, malgrado gli effetti negativi per la certezza del diritto e la funzionalità delle disposizioni vigenti
• Nel corso delle discussioni iniziali erano state proposte novità sostanziali, come la valorizzazione del Consiglio di Stato quale giurisdizione superiore (ex art. 135 Cost.), con funzione essenzialmente nomofilattica, e conseguenti limiti all’accesso a tale giurisdizione (limiti considerati conformi al diritto comunitario ed alla CEDU); ed accorgimenti processuali mirati a filtrare il contenzioso, sì da assicurare maggiore effettività alla tutela delle questioni “meritevoli” (come per il primo grado, tramite il nuovo istituto dell’autorizzazione a procedere affidata ad una pronta delibazione successiva al deposito dell’appello e delle altre impugnazioni). Queste ed altre proposte genuinamente innovative non sono state accolte dalla Commissione, che si è incentrata nella sistemazione dei principali sviluppi giurisprudenziali recenti (che pure è un obbiettivo previsto dalla delega) e nella migliore definizione di questioni sinora disciplinate sommariamente
• Il tema delle impugnazioni coinvolge la questione di fondo del ruolo del Consiglio di Stato. Nei lavori della Commissione la questione è stata prudentemente accantonata, anche nella prima parte relativa agli organi della giurisdizione amministrativa; malgrado alcune proposte esterne (una del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa) per la ricordata proposta di valorizzazione del Consiglio di Stato quale “giurisdizione superiore”. A mio parere, la soluzione minimalista era inevitabile per una norma ordinaria come il Codice, visto che il nodo ha rilevanza costituzionale (principalmente nell’art. 100: Consiglio di Stato come “organo di tutela della giustizia nell’amministrazione”; e nell’asimmetria di questa disposizione con l’art. 103 e altre)
• Le soluzioni espresse nel vigente testo rispondono ad altri criteri direttivi della delega, riferiti ai principi di “snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” (c. 2, lett. a); di “concentrazione delle impugnazioni” (c. 2, lett. g). In tal modo minando le proposte del Consiglio di Presidenza per una netta configurazione del Consiglio di Stato quale “corte suprema”
• Il Titolo Terzo si compone di 21 articoli (da art. 91 ad art. 111) ed è diviso in cinque titoli: Impugnazioni in generale; Appello; Revocazione; Opposizione di terzo; Ricorso per Cassazione. Anche il numero e la disposizione dei titoli corrispondono a quelli della prima versione
• La dimensione del Titolo Terzo è assai inferiore rispetto alla corrispondente parte del Codice di procedura civile (cpc). Al di là della maggiore complessità che il regime delle impugnazioni ha nel processo civile, la ragione sta nel rinvio – previsto nel Libro I – alle disposizioni del cpc, in quanto compatibili, ed alle disposizione del Codice previste per i giudizi di primo grado. Tuttavia, in tema di impugnazioni, il rinvio generale al cpc è problematico, data la diversità del modello processuale; e perché nel Titolo in esame vi sono vari richiami espressi a disposizioni del cpc, che non agevolano l’utilizzabilità diretta delle altre disposizioni. Anche il rinvio alla disciplina del giudizio amministrativo di primo grado risulta di limitata utilità, per i molti caratteri peculiari delle impugnazioni. Per questioni così rilevanti non è neanche pensabile che il regolamento di procedura possa completare significativamente le disposizioni primarie. Si vedranno più avanti in dettaglio alcuni problemi per cui sono prevedibili difficoltà interpretative per la sinteticità del Titolo in esame
• Il Titolo I (“Le impugnazioni in generale”) non prevede novità rilevanti, ma utili codificazioni di questioni già definite in giurisprudenza (es. luogo di notifica dell’impugnazione, onere di notifica ad almeno una delle parti vincitrici in primo grado); o soluzioni su questioni in cui vi è oggi contrastante giurisprudenza (es. ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva anche su capi autonomi della sentenza, conseguenze della mancata riunione di più impugnazioni autonome proposte ritualmente); od, ancora, elementari adeguamenti alle nuove tecnologie (come per il deposito della sentenza impugnata anche in non copia autentica, attesa la reperibilità sul sito ufficiale della “Giustizia amministrativa”). In questa parte si sistemano i termini delle impugnazioni: il termine lungo, scorciato a sei mesi conformemente alla recente innovazione della legge n. 69/2009; il termine breve confermato a sessanta giorni, diversamente dalle impugnazioni ex cpc.
• Segue Titolo I. Viene opportunamente esplicitato che anche il giudice dell’impugnazione può pronunciare la sentenza che definisce la lite, senza ordinare l’integrazione del contraddittorio, quando ritiene l’impugnazione manifestamente priva di un presupposto processuale o manifestamente infondata (semplificazione che rappresenta un modesto surrogato alla proposta più radicale per l’autorizzazione a procedere anche per le impugnazioni)
• Segue Titolo I. Ancora tra le positive novità è da segnalare la liberalizzazione dell’intervento nel giudizio di impugnazione (art. 97); seguendo le indicazioni anche della Corte costituzionale
• Segue Titolo I. Nel testo oggi all’esame delle Camere, per la questione delle impugnazioni avverso la medesima sentenza è rimasta la disciplina (art. 96) ispirata agli artt. 333-334 cpc. Non è stato accolto il reiterato monito del Consiglio di presidenza circa i rischi dell’attuale formulazione per la ritardata formazione del giudicato e per i rischi di inadeguata considerazione dell’interesse pubblico. La questione sta particolarmente a cuore al Consiglio di Presidenza, che qualifica l’art. 96 come “supino recepimento” degli artt. 333-334 cpc e propone un testo alternativo, per una sua parte definito “ultimo baluardo“. Ritengo condivisibile la posizione del Consiglio di Stato, visto che l’attuale testo impone di riesaminare l’impugnazione incidentale anche se quella principale è respinta; così rimettendo in termini appelli incidentali tardivi e determinando ritardi processuali e incertezza sugli assetti pubblicistici definitivi
• Segue Titolo I. Per le misure cautelari, da notare una delle poche novità rispetto al testo iniziale: l’eliminazione di talune limitazioni delle misure cautelari nei giudizi di impugnazione rispetto alle previsioni del giudizio cautelare di primo grado. Per il procedimento si fa riferimento a quanto previsto dall’art. 62. Da notare però che anche nel testo oggi in esame è rimasta la previsione (art. 61, ult. c.) che nel giudizio di appello non si possono proporre misure cautelari ante causam. Personalmente non sono mai stato convinto dell’utilità di questo strumento cautelare, alla luce delle varie riforme del processo amministrativo dell’ultimo decennio. L’esperienza ha confermato la positività delle misure cautelari ante causam solo in casi specialissimi (cui sicuramente sarebbe stato possibile porre rimedio anche con altri strumenti). Tuttavia, una volta ammessa in primo grado questa procedura, sfugge la ragione per non ammetterla anche in grado di appello
• Segue Titolo I. Circa il deferimento all’Adunanza plenaria (art. 99), il testo in esame porta alcune variazioni (cfr. comma 2 circa le motivazioni per il deferimento all’AP da parte del Presidente del Consiglio di Stato), ma sostanzialmente non si discosta dal testo della Commissione; a sua volta in linea con la tradizione. Non sono state accolte le reiterate proposte del Consiglio di Presidenza circa la necessità di rafforzare la fisionomia del Consiglio di Stato quale “corte suprema”, con i corollari del rafforzamento della funzione nomofilattica e delle limitazioni “all’accesso indiscriminato”. Il mantenimento della posizione tradizionale è a mio avviso condivisibile, perché il vigente modello (con precisa base costituzionale, merita ripetere) è lungi dall’equiparare le giurisdizioni superiori in riferimento alla funzione di nomofilachia; e perché altrimenti si dovrebbe eliminare per coerenza la possibilità che l’AP decida l’intera controversia, con negativi effetti sui tempi di giustizia e sulla definizione degli interessi. Inoltre, la tesi del Consiglio di Presidenza pare ipotizzare una sostanziale diversità di posizione dell’AP rispetto all’organo di cui è espressione, che potrebbe essere l’esito solo di una revisione generale dell’organizzazione del Consiglio di Stato. Allo stato, una soluzione equilibrata è quella prevista dall’articolo in esame che prevede la possibilità per l’AP di decidere l’intera controversia, ma, al contempo, enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge (senza effetti sulla sentenza impugnata) quando la questione è di particolare importanza, anche se dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile
• Il Titolo II (“L’appello“) contiene, come il I°, sistemazioni di soluzioni giurisprudenziali acquisite ed alcune novità. Tra le prime va ricordata la previsione (art. 102, c.2) che “l’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma”. La formula è sibillina, ed è stata giustamente criticata; ma tale è rimasta, sì che si continuerà a discettare sull’interpretazione della decisione dell’AP n. 2/1996 ove è stata prevista la legittimazione dell’interventore. Da segnalare anche quanto previsto all’art. 104, circa le nuove domande ed eccezioni, ove si risente l’eco di decisioni dell’AP (come le nn. 14 e 15/2004) sull’applicabilità del cpc (nel caso, l’art. 345). Il punto è ripreso più avanti. Vi sono, infine, previsioni confermative – come quella dell’art. 100 – dell’appello quale rimedio di carattere generale contro le sentenze di primo grado.
• Segue Titolo II. Circa la legittimazione a proporre appello, oltre al caso già visto dell’interventore, l’art. 102 riprende il criterio dell’irrilevanza della soccombenza
• Segue Titolo II. Tra le precisazioni quella (art. 101, c. 2) secondo cui per la riproposizione delle domande e delle eccezioni formulate dalle parti diverse dall’appellante vale, a tutela del contraddittorio, un termine perentorio coincidente con quello della relativa costituzione in giudizio. Da ricordare anche la disciplina dei motivi aggiunti in grado di appello, ammessi nei rispetti dei provvedimenti già impugnati in primo grado solo se frutto di nuove conoscenze acquisite successivamente; mentre rimane fermo l’onere di nuovi ricorsi di primo grado per ulteriori provvedimenti conosciuti nelle more del giudizio di appello. La disposizione sulle nuove domande ed eccezioni (art. 104) manifesta che non è stata accolta la proposta, espressa nel primo documento del Consiglio di Presidenza, per eliminare la possibilità che il Consiglio di Stato conosca direttamente in secondo grado di nuove questioni sviluppate per la prima volta dall’originario ricorrente. Si è preferito assicurare l’efficacia del giudizio rispetto all’esigenza di qualificare il Consiglio di Stato come “corte suprema”. La scelta appare condivisibile
• Segue Titolo II. Altra novità è la “riserva facoltativa di appello” (art. 104) avverso le sentenze non definitive. Per quanto discusso per la sua utilità nel contesto del giudizio amministrativo (a mio parere, modestissima), l’istituto è stato previsto sin dal testo della Commissione; con implicito, ma sicuro, riferimento all’art. 340 cpc
• Segue Titolo II. Circa il contenuto del ricorso in appello l’art. 101 prevede che debbano esservi, tra l’altro, le specifiche censure sui “capi della sentenza gravata”. E’ nota la discussione sulla precisa delimitazione di “capo della sentenza”, che con questa disposizione rimane aperta alle definizioni giurisprudenziali. Comunque è da segnalare positivamente la migliore formulazione dell’art. 101 rispetto all’attuale norma regolamentare corrispondente
• Segue Titolo II. Per il principio devolutivo e di concentrazione del giudizio, il Consiglio di Stato decide definitivamente in secondo grado, a meno che non si tratti di uno dei casi – di stretta interpretazione – previsti all’art. 105 (rimessione al primo giudice): carenza di contraddittorio, lesione del diritto di difesa per le cause ivi descritte. Cosi’, si può avere annullamento senza rinvio della sentenza appellata quando il TAR ha deciso malgrado un vizio dell’atto introduttivo o per difetto di giurisdizione o per cause impositive o estintive
• Il Titolo III (artt. 106-107) disciplina la “Revocazione”, rimedio straordinario per i cui presupposti e modalità il Codice fa direttamente riferimento agli artt. 395 e 396 cpc, seguendo l’indirizzo prevalente in giurisprudenza (ma andando oltre quanto previsto dall’art. 36 legge TAR che richiama solo l’art. 396 cpc). Le due disposizioni in tema di revocazione sono rimaste sostanzialmente identiche nelle varie versioni della bozza di Codice, malgrado l’invito dei primi commentatori a meglio precisare taluni aspetti. Ad esempio, il riferimento ai “modi” previsti dai citati articoli del cpc lascerebbe intendere che valga per la revocazione la procedura ivi stabilita; ma almeno per i termini per proporre ricorso per revocazione la procedura del cpc va integrata con quanto previsto all’art. 92, c. 2-4, del Codice (seguendo AP n. 3/1996). Tuttavia, il coordinamento tra le due disposizioni è rimasto incompiuto; l’art. 92, c. 2, richiama solo alcune previsioni dell’art. 395 cpc; non l’art. 396. Con conseguenti dubbi applicativi per i termini relativi ai casi ivi previsti. Ancora, si era proposto di meglio chiarire la differenza tra revocazione “ordinaria” (contro sentenze non passate in giudicato) e “straordinaria” (per vizi risultati successivamente al giudicato), specie in ordine alle diverse ipotesi di revocazione previste al riguardo dagli artt. 395 e 396 cpc; ma senza esito. E’ stata invece apprezzata la soluzione – presente sin dal primo testo della Commissione – della questione sul carattere rescindente-rescissorio di questo strumento di impugnazione: l’art. 107 si esprime chiaramente nel senso del carattere rescindente (“contro la sentenza emessa nel giudizio di revocazione sono ammessi i mezzi di impugnazione…”). Condivisibile anche la preferenza per l’appello desumibile dal c. 3 dell’art. 106: “contro le sentenze dei TAR la revocazione è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l’appello”. Si supera così il criterio della concorrenza tra i due rimedi, finora prevalente in giurisprudenza
• Il Titolo IV disciplina “L’opposizione di terzo” con due disposizioni (artt. 108-109) che intendono colmare la lacuna normativa conseguente alla sentenza n. 177/1995 della Corte costituzionale (che tuttavia riguardava la sola opposizione “ordinaria“, ovvero contro sentenza esecutiva o passata in giudicato, ex art. 404 cpc). Anche in questa parte, non vi sono mutamenti (se non meramente formali) rispetto alla prima bozza della Commissione; malgrado le varie proposte per una migliore definizione di aspetti rilevanti: definizione di “terzo” (non chiara neanche dopo l’AP n. 2/2007), termini di impugnazione, ecc., che manifestano le specificità dell’opposizione di terzo nel giudizio amministrativo rispetto all’istituto similare previsto dal cpc. In particolare, la mancata precisazione dei terzi legittimati a proporre l’opposizione si complica vieppiù perché è rimasta nel vago anche la questione del tipo di pregiudizio per cui si ammette l’opposizione del terzo (tema affrontato, ma non risolto dalla citata AP n. 2/2007). La limitata disciplina del “nuovo” istituto può comportare rischi per la stabilità del giudicato e, quindi, per la certezza del diritto; particolarmente rilevanti nelle questioni che coinvolgono il pubblico interesse
• Il Titolo V, infine, disciplina il “Ricorso per Cassazione” con due disposizioni: l’una (art. 110) che ripete pedissequamente l’art. 111, ult. c., Costituzione; l’altra (art. 111) che esplicita i poteri cautelari del Consiglio di Stato anche in caso di proposizione del ricorso per Cassazione, già conseguibili allo stato della giurisprudenza (secondo le indicazioni della stessa Cassazione ispirate all’art. 373 cpc), ma adesso concedibili restrittivamente solo in casi di “eccezionale gravità ed urgenza” (le formule sul periculum sono almeno tre nella bozza di Codice, senza sostanziali ragioni; come nel presente caso)
• Segue Titolo V. E’ palese che nell’occasione non si sono voluti affrontare i temi assai discussi negli ultimi lustri, a seguito di un ampliamento dell’interpretazione della Cassazione dei “motivi inerenti alla giurisdizione”, anche coinvolgendo questioni apparentemente interne alla giurisdizione amministrativa (es. i confini tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito); ma neanche problematiche tecniche, che rimangono senza precisa disciplina. E’ il caso della riassunzione a seguito della decisione della Cassazione, per cui è discutibile utilizzare le norme del processo civile (il tema si lega a quello della translatio iudicii, cui si rinvia). La mancata disciplina di questo punto risulta in violazione di uno dei criteri di delega (art. 44, cit. comma 2, punto e): “razionalizzare ed unificare la disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri organi giurisdizionali”. Tali omissioni sono destinate a rinfocolare il dibattito sulle posizioni della Cassazione, che talora paiono esorbitare dai confini costituzionali
• Per concludere, il Libro Terzo della bozza di Codice risulta: a) ben scritto ed utile per la maggior parte delle disposizioni previste; b) mancante di alcune non secondarie previsioni; c) di portata complessivamente “minore” rispetto ai principi e criteri direttivi previsti dalla legge di delega. Sarà dunque un’importante tappa, ma solo una tappa, nel percorso per un moderno ed esaustivo sistema di diritto processuale amministrativo.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

L'articolo Osservazioni sul Titolo Terzo “Impugnazioni” della bozza di Codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Principi e criteri direttivi contenuti nella legge delega
Due tratti emergono dalla disciplina dei riti speciali contenuta nel progetto di codice del processo amministrativo: manca anzitutto una sistematica, una coerenza complessiva nel disegno codificatorio; in secondo luogo la disciplina è eccessivamente complicata, frammentaria e spezzata in più tronconi.
E’ indubbio che si tratti di due profili tra loro correlati, che traggono alimento l’uno dall’altro. La complicazione della disciplina è lo specchio della mancanza di un disegno unitario e compatto, quando non addirittura della presenza di ispirazioni contraddittorie all’interno del testo, come emerge ad esempio in materia di silenzio.
Nel cercare di cogliere la logica di fondo della disciplina dei riti speciali come risulta dall’attuale progetto, occorre anzitutto partire dal dato per cui l’art. 44 della legge delega è stato avaro nel dettare principi e criteri in materia, eccezion fatta per il contenzioso elettorale. Unico criterio direttivo è che il decreto legislativo debba procedere alla revisione e razionalizzazione e dei riti speciali e delle materie cui essi si applicano (art. 44, comma 2, lett. c, legge n. 69/09).
Di più non si dice. Ma neppure questa scarna indicazione è stata rispettata.

Il processo di revisione dei riti speciali: la conferma del rito abbreviato
Per quanto riguarda il processo di revisione dei riti speciali, sono stati abrogati taluni, pochi, riti speciali, che invero non hanno mai o quasi mai avuto applicazioni pratiche (il ricorso preventivo al Consiglio di Stato, previsto dall’art. 33, comma 2, T.U. Cons.St., il rito contro il diniego di iscrizione o di cancellazione dai registri generali delle organizzazioni di volontariato, il rito speciale relativo ai provvedimenti di trasferimento o destinazione di ufficio di magistrati ordinari a sedi disagiate).
Nel progetto di codice sono stati confermati ben sei riti speciali: il contenzioso sulle operazioni elettorali, il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, il rito avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione, quello per decreto ingiuntivo, il rito abbreviato comune a determinate materie di cui all’attuale art. 23bis della legge Tar, il rito in tema di appalti pubblici, le cui disposizioni riproducono quelle contenute nel d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che ha dato attuazione alla direttiva 2007/66/CE, anche se poi in alcune parti, relativamente alla modalità di definizione del giudizio, l’articolato diverge rispetto a quello di cui al decreto n. 53/10.
Da osservare poi che mentre il rito in materia di appalti è stato assorbito nel sistema codicistico, non così è stato per il rito che disciplina l’azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi. Entrambe le discipline si fondano su apposite deleghe (art. 44 legge n. 88 del 2009 e art. 4 della legge n. 15 del 2009) e hanno dato luogo a distinti decreti legislativi, solo che l’azione collettiva, mentre compariva nelle prime versioni del progetto di codice, nell’ultimo testo è stata stralciata. Vero è che le norme in tema di class action hanno anche contenuti estranei alla tutela giurisdizionale, ma altrettanto può dirsi della normativa in tema di appalti pubblici. Questa espunzione ci consegna dunque un codice che già nasce non completo, laddove invece la forma codicistica aspira per sua natura ad una tendenziale completezza.
Tornando ai numerosi riti speciali che sono confermati e quindi non oggetto di alcun processo di revisione nel progetto di codice, in relazione ad essi non sempre si rinvengono effettive ragioni di differenziazione della tutela e ciò vale soprattutto per il rito abbreviato comune a determinate materie (art. 119). Invero il rito abbreviato è un rito speciale in un senso del tutto particolare: è una mera forma accelerata di svolgimento del giudizio, cambiano solo i tempi per la decisione.
Tra l’altro, come visto, la legge delega impone di rivedere e razionalizzare non solo i riti, ma anche le materie cui essi si applicano. Invece, nel progetto di legge è mantenuto sostanzialmente invariato l’ambito oggettivo del rito abbreviato: non si è apportata pressoché alcuna modifica rispetto all’elencazione di materie contenuta all’art. 23bis legge Tar, che sono pure molto disomogenee tra loro, e il rito si applica anche al contenzioso in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche, salvo che non sia diversamente disposto dalla normativa sugli appalti (art. 120).
La conferma del rito abbreviato perpetua l’idea di un’ingiustificata corsia preferenziale per taluni tipi di controversie. Questo è discriminatorio sotto il profilo processuale, viola il principio di uguaglianza perché non vi sono obiettive ragioni di differenziare la tutela, ad esempio, nei confronti dei provvedimenti del Comitato olimpico nazionale o delle Federazioni sportive piuttosto che il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza (art. 119, comma 1, lett. f e h).
Nel momento in cui si cerca di creare le condizioni per un migliore funzionamento del processo amministrativo ordinario, ai ritardi nei tempi della giustizia amministrativa si deve porre rimedio all’interno del rito ordinario.
Secondariamente, non si è fatto neppure tesoro di quanto la dottrina (Travi) va da tempo dicendo e cioè che la regola del dimezzamento dei termini processuali è scarsamente utile ai fini acceleratori, perché non è su questo piano che si misura la celerità dei tempi del processo amministrativo.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: la frammentaria e disarmonica disciplina in tema di silenzio
Per quanto riguarda il processo di razionalizzazione dei riti speciali, esso dovrebbe comportare per lo meno che la disciplina di tali riti sia integralmente contenuta in un’unica sede.
Infatti vi è un libro apposito, il quarto, ad essa dedicata.
In realtà, da un lato, il libro quarto ospita pure la disciplina del giudizio di ottemperanza, che non è propriamente un rito speciale ma un processo di esecuzione.
Dall’altro, ed è ciò che è più grave, anche gli altri libri e soprattutto il libro primo contengono fondamentali disposizioni relative ai riti speciali, spesso tra loro contraddittorie.
La disciplina risulta quindi spezzata in numerose disposizioni sparse, non è ricostruibile con immediatezza, non è armonica e risente del fatto che il testo sia stato più volte anche radicalmente rimaneggiato e scritto a molte mani non sempre d’accordo sulle impostazioni di fondo.
Questo è particolarmente evidente nel caso di tutela avverso il silenzio.
La prima bozza circolata del codice, al libro primo, titolo III, capo secondo, contemplava l’azione di accertamento, l’azione di annullamento, l’azione di condanna e l’azione di adempimento, in virtù della quale il ricorrente poteva “chiedere la condanna all’emanazione del provvedimento” sia denegato sia omesso ove all’esito del giudizio fosse accertata la fondatezza della pretesa.
Ora, eliminate le azioni di accertamento e di adempimento, l’azione avverso il silenzio si ricostruisce operando un continuo trapasso dall’art. 31 all’art. 117 (tra l’altro, entrambi rubricati nella stessa identica maniera, azione avverso il silenzio), non dimenticando poi l’art. 34 (sentenze di merito).
Ma ne emerge una disciplina perplessa, in cui non è affatto chiaro quali siano i poteri decisori del giudice amministrativo.
Apparentemente pare che si sia recepito l’orientamento giurisprudenziale più restrittivo in materia: dice l’art. 31, comma 3, che “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulti che non esistano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Poi però all’art. 34 si legge che il giudice condanna “all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”, prefigurando una pronuncia ad un facere dal contenuto ampio e atipico, senza alcun limite e quindi da far valere presumibilmente anche nel caso di attività amministrativa discrezionale, confondendo o (secondo altra interpretazione) accorpando sentenze di condanna ad un facere e sentenze risarcitorie.
Analogamente, l’art. 117 stabilisce al comma 2 che in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina (rectius si limita ad ordinare) all’amministrazione di provvedere e poi al comma 4 che il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto.
Sarebbe dunque opportuno concentrare in una unica sedes materiae la disciplina in tema di silenzio.
Ma soprattutto sembra particolarmente grave che allo stato attuale i poteri decisori in materia di silenzio risultino tanto confusi e contraddittori.
Questo è sicuramente un punto da chiarire: non tanto per il timore di un’invasione da parte del giudice amministrativo della sfera riservata all’amministrazione, quanto piuttosto per un’elementare esigenza di uniformità nell’esercizio della funzione giurisdizionale. La disciplina attuale finisce infatti per affidare caso per caso alla discrezionalità del singolo giudice la definizione dei poteri di cognizione e di decisione da esercitare nel giudizio contro il silenzio. Un’opera di codificazione, specie in materia di procedura, dovrebbe quantomeno proporsi di ridurre la possibilità di difformità nella giurisprudenza, non certo di incentivarla.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: la modifica del rito per ragioni di connessione tra cause
Mancanza di coordinamento e di coerenza si riscontra anche se si ha riguardo alla modifica del rito per ragioni di connessione tra cause.
E’ meritorio che si sia finalmente disciplinata la modificazione del rito nel caso di domande connesse sottoposte a riti differenti. Finora, per lo meno tendenzialmente, la soggezione delle domande connesse a riti diversi ha costituito un ostacolo all’attuazione del simultaneus processus. Soccorre adesso in via generale l’art. 32 del progetto del codice per cui se le azioni sono soggette a riti diversi si applica quello ordinario. Ne discende, ad esempio, che la contestuale proposizione di una domanda di tutela in materia di accesso ai documenti e di una domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione del diritto di accesso dovrà essere trattata non con il rito speciale in tema di accesso, bensì con il rito ordinario. Sembra tuttavia iniquo che non sia stata prevista una disciplina analoga a quella disposta in materia di silenzio, che, come si vedrà, consente di definire immediatamente il giudizio soggetto al rito speciale e di rinviare al rito ordinario la trattazione della domanda risarcitoria.
Dice sempre l’art. 32 che si applica il rito ordinario “salvo quando è diversamente previsto (Capi I e II del titolo V del libro IV)”. Tuttavia, i capi I e II, dedicati rispettivamente al giudizio abbreviato e a quello in tema di appalti, nulla prevedono espressamente circa il rito applicabile nel caso di azioni soggette a riti diversi.
Per dare un senso alla disposizione essa dovrebbe essere interpretata come se avesse voluto dire che in tali ipotesi se le azioni sono soggette a riti diversi si applica il rito speciale. Ma sarebbe meglio che il legislatore prendesse posizione sul punto, anche perché secondo la giurisprudenza nei riti abbreviati nell’ipotesi in cui proponga anche un’azione di risarcimento dei danni le ragioni di connessione non giustificano l’operatività del rito speciale (Cons.St., sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194).
Fa specie poi il fatto che la norma generale, e cioè l’art. 32, non effettui alcun rinvio all’unica ipotesi in cui il legislatore ha disciplinato espressamente nei riti speciali la modifica del rito per ragioni di connessione, mentre un rinvio sarebbe doveroso. Infatti l’art. 117, comma 5, del progetto stabilisce che nel caso in cui nel corso del giudizio avverso il silenzio sopravvenga il provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso, e l’intero giudizio prosegue con tale rito. Vi è una conversione obbligatoria del rito camerale in rito ordinario, essendo sopravvenuto il provvedimento espresso e incentrandosi il contenzioso su quest’ultimo. La soluzione mediana pare un buon compromesso tra la tesi dottrinale per cui i motivi aggiunti devono risultare «inseriti nel rito speciale del giudizio sul silenzio e non dovrebbero poter modificare tale rito per trasformarlo in normale giudizio di legittimità» (Greco) e la tesi giurisprudenziale che, nel caso di provvedimento amministrativo negativo sopravvenuto, dichiara improcedibile il ricorso avverso il silenzio inadempimento, a causa della sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere (Cons.St., V, 11 gennaio 2002, n. 144).
Prosegue l’art. 117, comma 6, disponendo che se insieme all’azione contro il silenzio è proposta l’azione di risarcimento del danno per inosservanza dolosa o colposa del termine per provvedere, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con rito ordinario la domanda risarcitoria.
Infine, solo nella prima versione del progetto di codice si precisava che “quando è chiesto l’accertamento della fondatezza della pretesa, il giudice può disporre, anche su istanza di parte, la conversione del rito camerale in rito ordinario. In tal caso fissa l’udienza pubblica per la discussione del ricorso”. La disposizione è caduta nell’ultima versione del progetto, ma la relazione di accompagnamento la prevede ancora come vigente. Questo è un punto sicuramente da chiarire, perché altrimenti restano incertezze sul rito applicabile in materia.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: l’incerta ammissibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato
Non è chiaro in quali riti speciali non sia ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. L’unica ipotesi in cui il progetto si esprime chiaramente è in materia di operazioni elettorali, ove si stabilisce che non è ammissibile il ricorso straordinario (art. 128). Diversa la formulazione impiegata in materia di appalti, dove si afferma che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tar competente (art. 120, comma 1). Tuttavia un processo di razionalizzazione dei riti speciali passa anche attraverso l’uniformità linguistica laddove la regola che si intende esprimere è la medesima. Inoltre nulla si dice con riferimento al rito in tema di accesso ai documenti amministrativi, anche se nel suo parere n. 1670 del 2009 il Consiglio di Stato aveva affermato la non alternatività tra ricorso giurisdizionale attivabile con il rito speciale dell’accesso ai documenti amministrativi e il ricorso straordinario, sia per l’incompatibilità tra le esigenze di urgenza e di celerità e il termine lungo previsto per la proposizione del ricorso straordinario, sia perché il potere di ordinare all’amministrazione un facere si ritiene essere precluso in sede di ricorso straordinario, che consente solo l’eliminazione dell’atto. Anche con riferimento a quest’ultima ipotesi un’esplicita presa di posizione da parte del legislatore sarebbe opportuna allo scopo di mettere fine a incertezze interpretative.

Del non risolto rapporto tra riti speciali e rito ordinario, con particolare riguardo al rito in materia di appalti
Nel progetto di codice vi è un continuo gioco di rinvii interni non sempre lineare, che testimonia un non risolto rapporto tra rito ordinario e rito speciale. Ad esempio, solo per il rito in materia di accesso si afferma esplicitamente (art. 116) che si applica la norma generale in tema di integrazione del contraddittorio (art. 49), mentre la norma sul silenzio adotta una formulazione differente, non effettua alcun rinvio e parla di notifica ad almeno uno dei controinteressati (art. 117) e nei riti abbreviati manca del tutto un rinvio alla norma generale, il che porta a chiedersi se in questa ipotesi la disposizione di cui all’art. 49 si applichi (del resto, quando in materia di riti abbreviati si intende rinviare alla disciplina generale lo si fa, come quando l’art. 119, comma 4, dispone che al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Libro II).
Ma soprattutto spia del non risolto rapporto tra rito ordinario e riti speciali è l’eccentrico potere decisorio riconosciuto al giudice in materia di appalti, che mal si concilia con le disposizioni generali contenute nel libro primo del codice.
Nel rito degli appalti il giudice arriva ad avere un effettivo potere di sostituzione, in taluni casi anche a prescindere da una domanda di parte, come quando, nel caso di violazioni “non gravi”, stabilisce “se” dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza (art. 122, ma cfr. anche i rilevanti poteri attribuiti dall’art. 121, comma 2). Secondo taluni (Clarich, Scoca), il rito in materia di appalti, dal momento che è in grado di fornire una tutela in forma specifica, e cioè il conseguimento dell’appalto, può dare una spinta nell’introduzione in tutto il processo amministrativo dell’azione di adempimento, espunta nell’ultima versione del progetto di codice. La disposizione verrebbe così interpretata non come eccezione, ma come espressione di un principio di carattere generale, altrimenti, si dice, vi sarebbero problemi di legittimità costituzionale per disparità di trattamento con gli altri settori. Ma leggere il rito speciale non come eccezione, bensì come espressione di un principio generale, rischia di rendere incerti i confini tra ciò che è rito speciale e ciò che è rito ordinario.
Si osservi poi che reali problemi di legittimità costituzionale pone invece l’ulteriore potere di cui è dotato il giudice nel rito degli appalti, e cioè quello di applicazione sanzioni alternative (pecuniarie o di riduzione della durata del contratto) di cui all’art. 123. Questa anomala attribuzione porta con sé rilevanti problemi di tutela. L’applicazione di una sanzione, o comunque di una misura afflittiva, presuppone una previa contestazione degli addebiti, affinché il diritto di difesa sia effettivo. Inoltre, al contraddittorio procedimentale dovrebbe sempre seguire il controllo giurisdizionale sulla sussistenza degli elementi costituitivi della sanzione. E, prima ancora, gli elementi costitutivi della sanzione devono essere definiti da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, in forza dei principi di legalità, certezza e irretroattività della sanzione. Nel caso in esame non è chiaro quale disciplina si debba seguire per la loro applicazione, anzi si può dire che la fattispecie sostanziale della sanzione risulta completamente indeterminata. In secondo luogo, il potere sanzionatorio viene esercitato dal giudice con la sentenza, senza previa contestazione e senza contraddittorio. Quanto al controllo, non pare sufficiente il rimedio ordinario dell’appello, sia perché in ogni caso la tutela viene limitata ad un solo grado di giudizio, sia perché la sanzione potrebbe essere disposta per la prima volta in appello, con conseguente eliminazione di qualsiasi controllo successivo all’irrogazione.
Del resto, la direttiva si limitava a parlare di organo di ricorso e non di organo giurisdizionale e quindi non era affatto obbligata la scelta fatta dal nostro legislatore di attribuire siffatto potere al giudice.

Il mancato rispetto della legge delega nella disciplina del contenzioso elettorale
Sul contenzioso elettorale si segnala il mancato rispetto dei criteri contenuti nella legge delega, che imponevano di “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni” (art. 44, comma 2, lett. d).
La delega impone dunque che sia introdotta una tutela specifica relativa alla fase preparazione delle elezioni politiche (procedimenti di ammissione ed esclusione di contrassegni, collegamenti, singoli candidati) e la Commissione redigente presso il Consiglio di Stato aveva quindi predisposto un articolato a tal riguardo e riconosciuto la doverosità dell’immediata impugnazione di tali atti, conformando un giudizio immediato da concludersi con sentenza in forma semplificata prima dell’inizio delle elezioni, con termini molto stringati. Si prevedeva in altri termini la sostituzione dell’intervento dell’ufficio centrale della cassazione con il processo amministrativo in doppio grado, cercando così di correggere un vuoto di tutela.
Ma la disposizione è da ultimo caduta non tanto nel passaggio dalla Commissione alla Presidenza bensì in quello successivo dalla Presidenza alla Camera. Nella relazione di accompagnamento si legge che non è stata introdotta una tutela specifica relativa alla fase preparatoria delle elezioni politiche a causa de “i tempi serrati di tale fase preparatoria –insuperabili per il vincolo posto dall’art. 61 Cost., che impone di espletare le elezioni politiche nei 70 giorni dal decreto presidenziale di scioglimento delle Camere precedenti,” e la “riscontrata inopportunità di sopprimere il procedimento amministrativo di competenza dell’ufficio elettorale centrale nazionale presso la corte di cassazione, come era stato ipotizzato dalla commissione redigente”.
Tuttavia, da una parte, per quanto riguarda il rilievo sulla stringatezza dei tempi, la delega aveva previsto la necessità di configurare un rito camerale molto abbreviato proprio per consentire “la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”, dall’altra, la soluzione che reputa inopportuno sopprimere il procedimento amministrativo di competenza dell’ufficio elettorale centrale nazionale presso la corte di cassazione porta con sè un problema di giustiziabilità delle decisioni relative alla fase prodromica, di presentazione delle liste. E’ l’ufficio centrale nazionale presso la Cassazione ad emettere il giudizio definitivo sull’ammissione delle liste e siamo quindi di fronte alla scelta del tutto politica che considera il rimedio amministrativo presso l’ufficio centrale uno strumento di tutela adeguato e soprattutto più adeguato rispetto ad un ricorso giurisdizionale.

Ancora sul contenzioso elettorale
Si è provveduto ad unificare il rito processuale relativo alle elezioni di comuni e province, da un lato, e il rito relativo alle elezioni del parlamento europeo, dall’altro (in quest’ultimo finora era possibile la difesa solo tecnica e non anche personale e non era contemplato un potere correttivo del risultato elettorale e la sostituzione dei candidati illegalmente proclamati con coloro che hanno il diritto di esserlo, perché era l’ufficio elettorale nazionale a correggere i risultati sulla base della decisione del giudice.).
Ora, da una parte, è lecito dubitare dell’opportunità di una difesa personale delle parti in materia elettorale, “considerato l’elevato tecnicismo e la personalizzazione delle controversie, anche perché la difesa personale potrebbe condurre ad azioni emulative con l’esclusivo fine di boicottare o paralizzare la competizione elettorale” come già ha osservato il Consiglio di presidenza della giustizia. Dall’altra, è altrettanto lecito dubitare della correttezza della definizione della giurisdizione in questione come giurisdizione di merito (art. 134), perché ci si limita ad una correzione materiale e meccanicistica di un risultato numerico.
Quanto alla situazione soggettiva fatta valere in materia, la delega, come visto, prevedeva la giurisdizione esclusiva per le sole controversie relative ad atti del procedimento preparatorio per le elezioni nazionali e per il resto taceva. Occorre chiedersi però se abbia senso parlare di interessi legittimi in materia, visto che l’oggetto del processo anche quando apparentemente verte sull’annullamento di un atto impugnato (ad es. un verbale di proclamazione) in realtà riguarda l’accertamento del diritto inerente all’elettorato passivo o attivo.

Conclusioni (provvisorie)
Dalla lettura delle disposizioni dedicate ai riti speciali emerge in conclusione una disciplina disordinata, complicata e di difficile ricostruzione. Altro dato da sottolineare è l’eccessivo numero di riti speciali che il codice ha conservato, in palese contraddizione con la direttiva espressa dalla legge delega.
La proliferazione dei riti speciali ha caratterizzato un’epoca di profonda crisi del processo amministrativo ordinario: un codice che si propone di riordinare il processo amministrativo ordinario lasciando intatta la conformazione attuale dei riti speciali implicitamente ammette che l’intervento proposto non è sufficiente a portare il processo amministrativo fuori dalla crisi che lo affligge.
In una prospettiva autenticamente preoccupata del buon funzionamento del processo, tra le tante possibili giustificazioni dei riti speciali sembra valida soltanto quella relativa alla necessità di particolare conformazione del regime processuale in relazione alle caratteristiche delle situazioni giuridiche coinvolte.
Riti speciali dovrebbero rimanere quelli in cui si delinea un mutamento non solo del mero rito, del pratico modo di svolgersi del processo, ma della complessiva struttura dell’ordinario giudizio, in base ad un’esigenza di specificazione dell’azione.
Ma se questo è corretto, da un lato, nell’attuale progetto vi sono troppi riti speciali solo nel mero rito, mentre, dall’altro, i riti in cui la specialità è da ricondursi a un’esigenza di specificazione dell’azione sono disciplinati in un modo che difficilmente potrebbe ritenersi adeguato all’esigenza cui dovrebbero far fronte.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

L'articolo Osservazioni sui riti speciali* proviene da Giustamm.

Il progetto di Codice del processo amministrativo costituisce il punto di confluenza di 2 filoni evolutivi della giustizia amministrativa.
Il primo tutto interno ad essa attiene al tema classico dei limiti dell’azione di annullamento.
I limite di tale azione e’ stato percepito da lungo tempo sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza ed e’ quello diesaurirsi nel momento cassatorio della eliminazione dell’atto senza riuscire a penetrare la relazione fra privato e pubblica amministrazione.
La coscienza giuridica degli amministrativisti ha avvertito in modo sempre piu’ forte l’esigenza che il giudicato amministrativo non rimanesse senza effetti su tale relazione ed ha cominciato ad arricchirlo di contenuti ulteriori rispetto a quello demolitorio (ripristinatori e conformativi)
Ma, pur con tali emendamenti, l’azione di annullamento ha mostrato la corda e non ha saputo tener dietro alla evoluzione dell’interesse legittimo sempre piu’ concepito come pretesa e sempre meno inquadrabile nelle categorie dell’interesse processuale a ricorrere o di mera posizione legittimante all’esperimento del ricorso.
I tentavi fatti dalla dottrina di attribuire al giudicato amministrativo di annullamento l’effetto di dare un assetto definitivo al rapporto (PIRAS negli anni ‘60 e CLARICH alla fine degli anni ’80) non hanno avuto successo.
Il giudicato di annullamento, pur arricchito di contenuti conformativi, secondo un opinione diffusa e maggioritaria, continua a dispiegare i suoi effetti solo in relazione ai motivi di ricorso proposti ed esaminati dal giudice amministrativo. Ed i motivi di ricorso, a loro volta, dipendono dalla profondita’ con cui la p.a. ha istruito e motivato la sua decisione sull’affare.
Sicche’ la dipendenza del ricorso da una previa attivita’ amministrativa fa si’ che laddove una tale attivita’ non vi sia stata il giudicato amministrativo nulla puo’ dire in ordine alla relazione fra amministrazione e privato.
Ma anche laddove la p.a. si sia limitata a dinieghi meramente preliminari l’effetto della sentenza di annullamento si limita a rimettere in moto il procedimento amministrativo senza avere alcuna incidenza sui contenuti della decisione finale.
Questo stato di cose ha fatto si’ che da molti venisse auspicata l’introduzione nel processo amministrativo di un’azione di adempimento attraverso la quale la pretesa in cui si sostanzia l’interesse legittimo possa essere azionata allo stato puro senza la necessita’ di formulare critiche specifiche ad una preventiva decisione amministrativa.
L’esigenza di un siffatto strumento si e’ posta anche in termini di una maggiore rispondenza del processo amministrativo alle esigenze di efficienza e competitivita’ del “sistema paese”. Una giustizia amministrativa legata ad aspetti formali che gira a vuoto senza influire sui risultati della azione amministrativa, che deve intervenire con piu’ processi di cognizione per definire una medesima vicenda, non e’ sembrata piu’ tollerabile nemmeno al legislatore, che con la riforma della legge 241 del 1990 del 2005 ha introdotto significativi correttivi allo schema cassatorio tradizionale del processo: basti pensare all’art. 21 octies della legge 241 del 1990 e alla possibilita’ che l’azione contro il silenzio della p.a. possa avere ad oggetto anche la fondatezza della istanza e non piu’ solo l’obbligo formale di provvedere.
L’altro filone evolutivo della giustizia amministrativa che ha costituito la premessa del codice e’ quello, ben noto, della attribuzione al giudice amministrativo della azione risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo.
Tale attribuzione e’ stata frutto di un processo che non si e’ sviluppato all’interno della giurisdizione amministrativa ma attraverso un confronto (e talvolta uno scontro) con quella ordinaria.
Infatti, dal momento in cui la Corte di Cassazione, con la celeberrima sentenza 500 del 1999, ha ammesso la tutela risarcitoria anche per gli interessi legittimi si prospettavano per il giudice amministrativo due possibilita’: o conservare il suo ruolo tradizionale di giudice dell’atto preordinato alla salvaguardia della legalita’ della azione amministrativa e lasciare al GO il compito di soddisfare le domande di tutela meramente patrimoniali derivanti dallo scorretto esercizio del potere, oppure mutare definitivamente il suo ruolo in chiave soggettiva come giudice a 360 gradi dell’interesse legittimo in grado di offrire al privato tutte le forme di protezione che possono valere a riparare la lesione di tale posizione soggettiva.
La strada imboccata, come e’ noto, e’ stata quest’ultima ed e’ una strada che ha portato alla equiparazione della giurisdizione amministrativa a quella ordinaria come plessi facenti parte di un unico sistema preordinato ad offrire al cittadino le medesime garanzie, ripudiando definitivamente sia ogni forma di dimidiazione della tutela dell’interesse legittimo (principio di effettività), sia l’idea che essa debba essere ripartita fra g.a. e g.o. (principio di concentrazione).
E’ proprio questo salto di qualita’ avutosi con l’attribuzione in via esclusiva al g.a. della tutela risarcitoria degli interessi legittimi che ha aperto la strada alla codificazione del processo amministrativo la quale, piu’ che un’operazione di semplice riordino normativo dell’esistente, dovrebbe costituire la consacrazione delle profonde trasformazioni che hanno investito la giustizia amministrativa, attribuendo al GA gli strumenti per assumere effettivamente il ruolo di giudice generale delle posizioni soggettive lese dal potere amministrativo che le Corti superiori hanno delineato.
Con il nuovo codice la giustizia amministrativa diventa definitivamente giurisdizione amministrativa, si emancipa definitivamente dall’ipoteca di un’antica legislazione emanata in un epoca in cui il GA non poteva nemmeno essere definito come giudice, ed acquisisce un suo vero e proprio statuto che la pone accanto a quella civile e penale.
Si tratta di una operazione che, se volessimo istituire un parallelo con quanto accade per la tutela dei diritti soggettivi, sta a cavallo fra il diritto processuale e quello sostanziale in quanto somma in se’ sia le disposizioni che il primo detta a proposito della tutela dei diritti con riguardo alle azioni ed agli strumenti probatori, sia le disposizioni piu’ propriamente procedurali contenute nel codice di rito.
Il sistema delle azioni, come e’ intuibile, costituisce il cuore stesso di questa operazione.
Non a caso la legge delega indica fra i criteri direttivi della misura di riassetto quello di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice attraverso la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la “pretesa” della parte vittoriosa.
La bozza di codice elaborata dalla Commissione di studio non tradiva, a mio modo di vedere, le aspettative e lo spirito della delega conferita dalle Camere.
Cio’, innanzitutto per l’impostazione sistematica al problema: discostandosi dalla tradizione che attribuiva al g.a. poteri differenziati in sede di giurisdizione di legittimita’ ed in sede di giurisdizione esclusiva, la bozza di codice disciplina le azioni in modo unitario senza piu’ differenziare la tutela dei diritto soggettivo da quella degli interessi, e la stessa cosa avviene nell’ambito della istruttoria. In tal modo sono state estese all’interesse legittimo le medesime forme di tutela da cui tradizionalmente era assistito il diritto soggettivo nell’ambito della giurisdizione esclusiva.
Nel concreto, nella bozza uscita dalla Commissione era prevista una vasta gamma di azioni fra le quali spiccavano quelle di accertamento, di condanna e di adempimento.
Tralasciando le prime, nel testo erano previste due diverse tipologie di azione di condanna: accanto ad una azione di condanna “propriamente detta” che riguardava il pagamento di somme di danaro ed un facere comportamentale della p.a., veniva introdotta l’azione di adempimento che aveva come suo oggetto l’attivita’ provvedimentale. Tale azione era esperibile in via accessoria a quella di annullamento e serviva a chiudere definitivamente il cerchio intorno alla pretesa del privato nei casi in cui l’esaurimento di ulteriori margini del potere discrezionale della p.a. rendesse superfluo affidarne la soddisfazione ad una nuova pronuncia della p.a. successiva al giudicato di annullamento.
Nel testo approvato ed inviato alle Commissioni parlamentari dal Governo rimane, tuttavia, solo l’azione di condanna generica mentre scompare quella di adempimento.
Tale modifica del testo elaborato dalla commissione, insieme ad altre, ha fatto pensare ad un colpo di coda della parte piu’ tradizionalista dei giudici amministrativi contrari ad un evoluzione troppo spinta del processo e timorosa che, attraverso l’azione di adempimento il GA possa assumere in prima persona compiti di amministrazione attiva riservati alla p.a.
Al di la’ delle reali intenzioni degli emendatori della bozza credo, pero’, che ci sia piu’ di un motivo per dubitare che nella sua attuale versione debba ritenersi davvero espunta ogni tutela reintegratoria o ripristinatoria degli interessi legittimi pretensivi.
Una siffatta operazione mi parrebbe in contrasto con i criteri direttivi della delega che espressamente riconoscono alla posizione soggettiva azionata dal cittadino innanzi al GA il carattere sostanziale di una “pretesa”.
Se di pretesa, e non di mera figura di legittimazione, si tratta occorre che anche le forme di tutela previste siano adeguate a darle piena soddisfazione nei limiti della sua consistenza sostanziale.
L’omesso riconoscimento di una forma di tutela essenziale, come quella reintegratoria, verrebbe poi nuovamente a creare ingiustificate disparita’ fra le forme di tutela del diritto soggettivo e quelle dell’interesse, riproponendo i medesimi problemi e temi che sono stati al centro dello scontro avutosi fra Cassazione e Consiglio di Stato a proposito della pregiudizialita’.

Mi sembra, inoltre, che la tesi volta ad escludere per gli interessi pretensivi ogni forma di tutela diversa da quella di annullamento e sul silenzio si ponga in contrasto anche con le finalità generali del testo legislativo in cui e’ contenuta la delega di riassetto del processo amministrativo, che sono volte a dare una maggiore efficienza al sistema della giurisdizione amministrativa evitando un’inutile ripetizione di processi di cognizione su vicende che si prestano ad essere decise in un unica battuta.
Vi sono poi ragioni sistematiche e letterali che mi inducono a ritenere che anche nell’attuale testo preparativo del codice permanga una tutela reintegratoria degli interessi pretensivi.
Nel predetto testo l’azione demolitoria continua, infatti, a coesistere con altre due azioni che, hanno una portata altrettanto generale: quella di risarcimento del danno (anche in forma specifica) e quella di condanna che si distingue dalla prima perche’ non e’ volta alla eliminazione delle conseguenze patrimoniali (e non patrimoniali) della lesione ma alla reintegrazione della posizione soggettiva lesa.
Sussiste, quindi, anche nell’attuale impianto della bozza di codice una generale azione reintegratoria, posta indistintamente a presidio dei diritti soggettivi cosi’ come degli interessi legittimi, che consente al giudice di adottare “tutte le misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”.

Il codice non limita l’esperibilita’ di tale rimedio ai soli interessi legittimi oppositivi, ne’ ai soli casi in cui la posizione soggettiva del privato sia lesa da comportamenti. Non si vedono, quindi, ragioni ne’ testuali ne’ sistematiche per cui essa non debba riguardare anche le pretese provvedimentali che chiamiamo interessi legittimi pretensivi.
Cio’, ovviamente, nei limiti in cui la posizione soggettiva azionata dal ricorrente non si confronti con un residuo potere discrezionale della p.a. Ma, in tal caso, i limiti alla esperibilita’ della azione non sono processuali ma attengono allo stesso contenuto della posizione soggettiva fatta valere.
A tale riguardo debbo osservare che l’argomento tradizionalmente addotto contro l’introduzione della azione di adempimento, secondo cui essa porterebbe il GA a sostituirsi alla p.a., mi sembra assai poco convincente.
All’azione di adempimento fa da controcanto sul piano sostanziale l’individuazione di una attivita’ amministrativa vincolata. Si tratta di una operazione ermeneutica non diversa da quella che il GA compie tutte le volte che deve decidere se una determinata censura resti nel’ambito della legittimita’ o sconfini nel merito e che non si vede, quindi, per quale ragione gli debba essere preclusa quando di tratti di stabilire se l’azione di adempimento sia o meno ammissibile in relazione all’intervenuto esaurimento del potere discrezionale della p.a.

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* Intervento al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

L'articolo Alcune riflessioni sulla permanenza di un’azione di adempimento nell’ultima bozza del nuovo codice amministrativo* proviene da Giustamm.

1-. La legge delega.

Un certo numero di previsioni della legge delega riguardano, se non specificamente almeno nella loro portata generale, la tematica del risarcimento del danno. Al proposito meritano di essere menzionate a livello generale l’esigenza “di assicurare la concentrazione delle tutele” (art. 44, comma 1), nonché, per quanto riguarda i criteri di delega, il richiamo “concentrazione ed effettività della tutela” (comma 2, lett. a). Più specificamente la tutela risarcitoria è chiamata in causa nell’àmbito della più generale riforma delle “azioni e le funzioni del giudice” (comma 2, lett. b), e segnatamente nei criteri di cui al n. 3 “disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza oprescrizionedelleazioniesperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice”, e al n. 4 “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.

2-. L’articolato proposto.

Organizzando logicamente le problematiche legate alla tutela risarcitoria quali emergono dall’articolato proposto, si possono distinguere le questioni a) attinenti alla giurisdizione; b) ai rapporti tra azione costitutiva (di annullamento) o dichiarativa (sul silenzio) e azione risarcitoria; c) al termine per la proposizione dell’azione; d) alla disciplina sostanziale dell’illecito; e) all’applicazione dell’art. 2058 cod. civ. e alla determinazione dell’ammontare del danno; f) alla disciplina legata ad un particolare settore (i contratti pubblici); alcune altre questioni che diremmo miscellanee meritano altresì di essere brevemente affrontate sub g).

2.a) Questioni attinenti alla giurisdizione.

In relazione alla giurisdizione viene in rilievo l’art. 7. La disposizione definisce in modo molto ampio la giurisdizione del giudice amministrativo (comma 1: “le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”).
Sia che si tratti di giurisdizione di legittimità, sia che si tratti di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione include la cognizione delle controversie “relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma” (comma 4; si veda anche il comma 5 “Nelle materie di giurisdizione esclusiva […] il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi”).
In modo del tutto condivisibile, il legislatore, in ossequio a ragioni di concentrazione di tutela richiamate nel comma 7, include nella giurisdizione i profili risarcitori. D’altra parte, la stessa Corte costituzionale aveva chiarito che le controversie risarcitorie non attengono a diritti soggettivi, ma completano la tutela predisposta dall’ordinamento a favore di diritti soggettivi come di interessi legittimi: «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione»[1].
Coerentemente, l’art. 30, comma 6, dell’articolato, dispone che “Dell’azione di condanna di cui al presente articolo conosce esclusivamente il giudice amministrativo”. La disposizione intende escludere la possibilità di proporre autonomamente un’azione per il risarcimento di fronte al giudice ordinario, possibilità lasciata eccezionalmente aperta da talune decisioni della Corte di cassazione[2], ma poi negata in arresti più recenti[3].

2.b) Questioni attinenti ai rapporti tra azione costitutiva (di annullamento) o dichiarativa (sul silenzio) e azione risarcitoria.

L’articolato pare – il dubbio è dettato da una formulazione non particolarmente chiara dell’art. 30 – risolvere finalmente la questione dei rapporti tra azione costitutiva (di annullamento) o dichiarativa (sul silenzio) e azione risarcitoria che aveva diviso aspramente la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato, dedicatosi ad azioni di retroguardia degne di miglior causa.
Il limite, appunto, è la scarsa chiarezza della norma. Secondo il 1° comma, “1. L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. Secondo la relazione, “Il codice detta un’articolata disciplina per l’azione di condanna quando risulti necessaria, dopo l’annullamento, una tutela in forma specifica del ricorrente mediante la modificazione della realtà materiale (condanna ad un facere) o sia rimasta inadempiuta un’obbligazione di pagamento o debba comunque provvedersi mediante l’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”. Peraltro, sarebbe parso, ma non è questo oggetto di attenzione in questa sede, che poteri nei sensi indicati fossero già dati al giudice di ottemperanza (si veda, in particolare, l’art. 112, comma 3). Non si capisce se, invece, il legislatore abbia voluto prevedere una secondo azione di cognizione, dopo quella di annullamento, e prima del giudizio di ottemperanza (con effetti sui principi di effettività e concentrazione che ognuno può indicare). Probabilmente, in un intento restauratore evidente in altre parti del codice (si pensi all’art. 31, comma 3, in materia di poteri del giudice nell’azione avverso il silenzio, ma anche all’art. 34, comma 2, di esclusione di un’azione di accertamento autonomo della legittimità dell’atto amministrativo), la preoccupazione era quella di escludere l’esistenza di un’azione generale di condanna. Ancora la relazione insiste nel senso che “Il carattere residuale della condanna atipica (“all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”) è esplicitato dalla previsione secondo cui deve trattarsi di una misura “non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni””.
Il problema, per quando riguarda la tutela risarcitoria, è che l’autonomia dell’azione per il risarcimento dovrebbe desumersi dalla previsione secondo la quale l’azione di condanna sarebbe esperibile autonomamente anche nei casi di cui allo stesso articolo 30 (e i commi successivi sono dedicati proprio all’azione risarcitoria). Nel senso dell’autonomia depone poi l’architettura dei commi 2 e ss. Tali disposizioni, prevedono una diversa decorrenza del termine a seconda che l’azione per i danni sia esperita (andando a ritroso nel testo normativo), dopo l’azione di annullamento, ovvero in relazione all’inosservanza del termine per esperire l’azione, ovvero, si deve autonomamente. Nello stesso senso è invocabile l’art. 34, comma, 2, a tenore del quale “Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’articolo 30, comma 3, il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento”. L’intentio legis è comunque resa palese sin dalle linee guida disegnate dalla relazione di accompagnamento, la quale, delineando le linee del compromesso raggiunto, dichiara che “si è optato per l’autonoma esperibilità della tutela risarcitoria per la lesione delle posizioni di interesse legittimo, prevedendo per l’esercizio di tale azione un termine di decadenza di quattro mesi – sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione – e affermando l’applicazione di principi analoghi a quelli espressi dall’art. 1227 cod. civ. per quanto riguarda i danni che avrebbero potuto essere evitati mediante il tempestivo esperimento dell’azione di annullamento”.
Tuttavia, parrebbe a chi scrive più elegante dedicare un separato articolo all’azione risarcitoria, secondo lo schema che si proporrà in seguito.
Inoltre, non pare armonico il diverso trattamento riservato al caso dell’inadempimento. Combinando quanto disposto dall’art. 30, comma 4, e dall’art. 31, comma 2, si desume che l’azione avverso il silenzio si esaurisce in un anno dalla scadenza del termine del procedimento (ferma la possibilità di riproporre l’istanza). Posto, però, che l’inadempimento non si esaurisce (la relazione rileva che “l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere permanente”), l’azione risarcitoria sarebbe sempre esperibile sempre (o, almeno, fino a quando l’amministrazione non si attivi). In questo caso, dunque, l’onere per l’interessato di attivarsi non pare sussistere.

2.c) Questioni attinenti al termine per la proposizione dell’azione.

La soluzione compromissoria faticosamente trovata alla controversa questione relativa ai rapporti tra azione costitutiva (di annullamento) o dichiarativa (sul silenzio) e azione risarcitoria scolora immediatamente sulla disciplina del termine per ricorrere.
Come già accennato, il termine è fissato in 120 giorni. In modo condivisibile la relazione rileva la compatibilità di un termine di decadenza con i principi di effettività rilevanti a livello non solo costituzionale ma, aggiungiamo, europeo. Il problema è quello della decorrenza del termine di 120 giorno, fissato:
• nel caso di azione risarcitoria autonoma, “dal giorno in cui il fatto [dannoso] si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”;
• per il risarcimento dell’eventuale danno conseguente all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, alla scadenza dell’inadempimento (“il termine non decorre fintanto che perdura l’inadempimento”); la proposizione congiunta del rimedio contro il silenzio e di quello risarcitorio non esclude il rispetto del rito ordinario per la seconda domanda (art. 117, comma 6);
• nel caso sia stata proposta azione di annullamento, dal passaggio in giudicato della sentenza che chiude tale giudizio (lo svantaggio di tale opzione, e che il giudizio dell’ottemperanza si trasformerà secondo le modalità del giudizio di ottemperanza a norma dell’art. 11, comma 4, dell’articolato).
L’articolazione descritta risponde alle esigenze del compromesso, e manca di tenuta sul piano teorico. Logicamente, se il termine è di decadenza, non può essere interrotto, neppure dalla proposizione del ricorso impugnatorio. Il termine, dice il comma 3, decorre “dal giorno in cui il fatto [dannoso] si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento”, giorno evidentemente anteriore a quello di proposizione del ricorso in annullamento. Ma si fa finta che non sia mai decorso … Il legislatore, pur di premiare la proposizione del ricorso in annullamento, non si preoccupa delle esigenze di coerenza. La conclusione è dimostrata anche dall’art. 34, comma 3, il quale dispone: “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se c’è interesse ai fini risarcitori”. Alla fine si ammette che, magari nel frattempo l’atto impugnato essendo stato eseguito, o avendo esaurito i suoi effetti, il giudizio impugnatorio non è quella specie di elisir che si pretende sia. Ma tant’è.

2.d) Questioni attinenti alla disciplina sostanziale dell’illecito

La soluzione compromissoria faticosamente trovata alla controversa questione dei rapporti tra azione costitutiva (di annullamento) o dichiarativa (sul silenzio) e azione risarcitoria incide anche sulla scarna disciplina sostanziale dettata dal proposto articolato.
Da questo punto di vista, è innanzitutto da ritenere poco elegante il riferimento, nel comma 2, all’attività obbligatoria. Il mancato esercizio di un’attività non obbligatoria non sarà illegittimo, né illecito.
Accettata l’autonomia delle azioni, l’articolato incentiva fortemente la tempestiva proposizione dell’azione di annullamento stabilendo che “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione, nel termine di decadenza, degli atti lesivi illegittimi”. Come già accennato, la relazione ricorda che si sono qui voluti esprimere principi analoghi a quelli di cui all’art. 1227 cod. civ., per quanto riguarda i danni che avrebbero potuto essere evitati mediante il tempestivo esperimento dell’azione di annullamento. Dal punto di vista sistematico, non si comprende perché la disposizione codicistica non sia stata espressamente richiamata, come fa, invece, in materia di contratti pubblici, l’art. 124, comma 4, dell’articolato.
Per il resto, si tratta di una scelta politica, discutibile, di addossare un onere di azione a chi subisca l’illecito comportamento della pubblica amministrazione. Sarebbe stato forse più opportuno, come si dirà, addossare analogo onere proprio alla parte responsabile dell’illecito.

2.e) Questioni attinenti all’applicazione dell’art. 2058 cod. civ. e alla determinazione dell’ammontare del danno.

L’art. 30, comma 2, si chiude con la previsione secondo la quale “Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”. Secondo la relazione, si chiarisce che, “nel caso in cui sussistano i presupposti dell’art. 2058 cod.civ. (ossia qualora tale reintegrazione sia possibile e non eccessivamente onerosa per il debitore) può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.
La disposizione è benvenuta in quanto definitivamente attesta che, contrariamente a quanto affermato pervicacemente da una parte della giurisprudenza amministrativa, l’annullamento non è risarcimento in forma specifica, e il giudice può concederlo, sussistendone gli altri presupposti, solo su istanza di parte. La relazione, in coerenza con quanto affermato in linea generale in tema di azione di condanna, conclude pertanto che “Ciò costituisce il definitivo chiarimento del fatto che con la previsione di questo istituto nel processo amministrativo, già avvenuta ad opera del d.lgs. n. 80 del 1998, non si è introdotta un’azione diretta ad ottenere la condanna del debitore all’adempimento di una obbligazione, né un rimedio in forma specifica per l’attuazione coercitiva del diritto, ma si è inteso estendere al processo amministrativo lo stesso rimedio, di natura risarcitoria, di cui all’art. 2058 cod.civ., al fine di ottenere la diretta rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo attraverso la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo del danno”.
L’art. 34, comma 4, sostanzialmente riprende la disciplina, che sembra aver dato buona prova di sé, introdotto a suo tempo dall’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in materia di prefissazione dei criteri di quantificazione del danno, dando però il diritto (anche) al danneggiato di pretendere una condanna non solo sull’an ma anche sul quantum.

2.f) Questioni attinenti alla disciplina legata ad un particolare settore (i contratti pubblici).

Gravissime perplessità, anche dal punto di vista delle azioni risarcitorie, desta la disciplina di cui agli artt. 120 ss., relativa ai contratti pubblici. Come noto, la materia è stata appena oggetto di novellazione da parte del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici. Tale disciplina, come risulta dalla relazione, è stata con poche modifiche, che non interessano in questa sede, inclusa nel codice. Il problema che si discuterà sta, dunque, a monte, nell’inadeguatezza a dare attuazione alle disposizioni europee del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, ed in particolare ma non solo del suo art. 12.
L’art. 124 dell’articolato, che riprende l’art. 12 appena richiamato, dispone: “1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121 e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato. 2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile”.
La disposizione presenta numerosi difetti. Il comma primo parla di una domanda di conseguire l’aggiudicazione che, salvo errore, non è menzionata negli articoli precedenti (i quali si limitano a dire che se il giudice annulla l’aggiudicazione, può, a certe condizioni, dichiarare l’inefficacia del contratto). Se si tratta di un potere da esercitare in base al principio della domanda, questo dovrebbe essere chiarito nell’art. 120. Se è un potere d’ufficio, come sembrerebbe dagli artt. 120 (“il giudice dichiara”) e 121 (“il giudice stabilisce”), innestato su un’azioen di annullamento, parlare di domanda di dichiarazione di inefficacia, e sanzionare la mancata domanda, non ha senso. Forse, la confusa disposizione cerca maldestramente di adattare la regola dell’autonomia “temperata” dell’azione risarcitoria alla particolare materia dei contratti pubblici. Ma se questo è il caso, posto che una pronuncia di inefficacia del contratto e successiva aggiudicazione non può prescindere dall’azione impugnatoria, non si vede la necessità di una disposizione specifica. Basta l’art. 30, norma generale, la cui applicazione è resa necessaria dal principio europeo di equivalenza.
In più, la disposizione specifica, crea non pochi ulteriori problemi. Innanzitutto, si dispone che il risarcimento sia dovuto “a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”. E’ una violazione clamorosa della disposizione, non incisa dalla novella portata dalla direttiva 2007/66/CE, di cui all’art. 2, comma 7, della direttiva 1992/13/CEE, a tenore del quale “Qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito a tale violazione, è stata compromessa”. La disposizione, ritenuta applicabile a tutti i contratti pubblici sottoposti alla disciplina europea, esclude la possibilità di limitare il risarcimento al caso di raggiungimento della prova della spettanza dell’aggiudicazione.
Infine, l’ultimo inciso del comma 1 (“subito e provato”), è pleonastico, essendo evidente che non si risarcisce un danno che tale non sia.
Insomma, per essere una disposizione ormai inutile, assorbita dall’art. 30, presenta una valanga di difetti e controindicazioni.

2.g) Questioni miscellanee.

L’art. 26 dell’articolato tratta delle spese di giudizio. Il 1° comma richiama il codice di procedura civile, in linea con uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega. Il comma secondo detta una disciplina innovativa della lite temeraria, disponendo “Il giudice, nel pronunciare sulle spese, può altresì condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati”.
La previsione si discosta dalla disciplina dettata dall’art. 96 c.p.c., pure tra quelli richiamati al primo comma, in quanto la condanna può avvenire d’ufficio e la temerarietà della lite viene tra l’altro parametrata, secondo un orientamento tendente a rafforzare l’efficacia del precedente nel nostro ordinamento (si veda anche l’art. 88, comma 1, lett. d), all’esistenza di consolidati orientamenti[4].
Probabilmente l’effettività e tempestività della tutela giurisdizionale sarebbe meglio servita ribadendo con maggior forza che solo eccezionalmente, ed in virtù di un onere motivazionale rafforzato, le spese non seguono la soccombenza.
L’art. 114, comma 4, lett. e) sembra voler introdurre un sistema di astreints, diretto ad evitare la ripetizione delle violazioni. La formula, tuttavia, è ridondante, in particolare per l’inedito riferimento all’iniquità, superfluo dato il riferimento a “ragioni ostative”.

3-. Conclusioni.

Riserve sono legittime sulla volontà di mantenere una situazione di privilegio alla pubblica amministrazione, i cui illeciti sono tenuti il più possibile al riparo dal naturale rimedio del risarcimento[5]. Se tali riserve fossero condivise, in uno spirito di modernizzazione della giustizia amministrativa, intere parti dell’articolato andrebbero riviste, cosa che è evidentemente impossibile in questa sede.
Anche tenendo ferma la voluntas legis, tuttavia, l’articolato pare suscettibile di miglioramento in un’ottica di maggior chiarezza.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.
[1] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Resp. civ. prev., 2004, 1018, con nota di A. Angeletti, A proposito della sentenza della Corte costituzionale sulla giurisdizione esclusiva; in Giust. civ., 2004, I, 2207, con nota di P. Sandulli, L’analisi «critica» della Corte costituzionale sulla giurisdizione esclusiva, e di C. Delle Donne, Passato e futuro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella sentenza della Consulta n. 204 del 2004: il ritorno al «nodo gordiano» diritti-interessi; in Dir. proc. amm., 2004, 799, con note di V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), e di R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale; si vedano anche Corte cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Foro it., 2006, I, 1625, con note di A. Travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazioni senza titolo dell’amministrazione, e di G De Marzo, Occupazioni illegittime e giurisdizione: le incertezze della Consulta, con la quale la Corte rileva che il legislatore ha istituito «un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione», e, più recentemente, Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140, in Foro it., 2008, I, 435, con nota di G. Verde, E’ ancora in vita l’art. 103, 1° comma, Cost.?, e in Giust. civ., 2007, I, 1815, con nota di G. Finocchiaro, Brevi osservazioni circa l’applicabilità dell’art. 5 c.p.c. alla domanda cautelare ante causam, in relazione ad un’ipotesi particolare di giurisdizione esclusiva estesa al risarcimento del danno, ha ritenuto che «legittimamente la norma censurata [abbia] riconosciuto esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche una tutela risarcitoria, per equivalente o in forma specifica, per il danno asseritamene sofferto».
[2] Ad es. Cass., Sez. un., 25 gennaio 2006, n. 1373 (Ord.), secondo la quale, salva restando l’attribuzione al giudice ordinario della cognizione incidentale sull’atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell’atto illegittimo nei casi in cui esso venga in rilievo non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, resta esclusa dalla giurisdizione del giudizio ordinario l’azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo. Qualora, invece, non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa – come avviene nei casi in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge – l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando, in tal caso, la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria, la quale resta subordinata all’iniziativa del ricorrente, essendo questi libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo.
[3] Cass., Sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659, in Foro it., 2007, I, 3181.
[4] Peraltro, il contrasto con precedenti consolidati orientamenti giurisprudenziali era già stato valorizzato nella giurisprudenza: nel senso che è qualificato da colpa grave, e perciò fonte di responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c., il comportamento della parte che deduca il difetto di giurisdizione dell’adito giudice ordinario fondando tale eccezione su un presupposto di fatto inesistente e si opponga ad una domanda in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale già formatosi al riguardo, si veda Cass. civ. Sez. lavoro, 17/02/1993, n. 1953; per C. Conti, Toscana, Sez. giurisdiz., 14 gennaio 2005, n. 22, deve essere condannato per responsabilità aggravata – ai sensi dell’art. 96 c.p.c. – l’istituto previdenziale che abbia resistito pervicacemente in giudizio chiedendo il rigetto di un ricorso in materia pensionistica, pur in presenza di un chiaro dettato normativo e di un conforme e consolidato orientamento giurisprudenziale favorevole alle pretese attoree.
[5] Si rinvia a R. Caranta, Attività amministrativa ed illecito aquiliano. La responsabilità della p.a. dopo la l. 21 luglio 2000, n. 205, Milano, Giuffré, 2001.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

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