Sommario: 1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale. – 2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa. – 3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente: – 3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata. – 3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore. – 3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.

1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale.
L’art. 9, lett. f) della legge n. 10 del 1977 disponeva, in deroga al principio di onerosità della concessione edilizia, che il contributo per il rilascio di concessione non è dovuto per “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
L’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, più noto come Testo unico dell’edilizia, ripropone la stessa deroga in termini assolutamente coincidenti con la precedente la disposizione normativa, sicché l’esonero in questione allo stato continua a rinvenire piena efficacia.
Il contributo in questione si compone di due elementi: la quota commisurata all’incidenza degli oneri di urbanizzazione e la quota relativa al costo di costruzione dell’opera.
La natura giuridica dell’onere di costruzione è quella di imposta[1]; la quota di urbanizzazione è invece diffusamente qualificata, in dottrina, tassa[2] o contributo[3] o tributo speciale[4]. La natura tributaria degli oneri di urbanizzazione potrebbe rinvenire conferma nella circostanza che gli stessi sono chiamati a compensare il maggior carico urbanistico prodotto che consegue alla realizzazione dell’opera ancorché sganciati dalla considerazione della capacità contributiva del soggetto passivo. Ma sul punto, tuttavia, la giurisprudenza ha rilevato che gli oneri in questione costituiscono “un corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la costruzione trae dalla sua stessa realizzazione”[5].
E’ evidente che la differente qualificazione giuridica incide profondamente non solo in termini astratti di ordine sistematico, ma, evidentemente, anche sotto il profilo del differente regime impugnatorio che va a connotare tali corrispettivi.
Va ad ogni modo rilevato che le ipotesi di deroga di cui ormai all’art. 17 del T.U. dell’edilizia, proprio in quanto costituenti fattispecie eccezionali rispetto alla regola posta dal legislatore della onerosità del permesso di costruire, per principio generale ex art. 14 delle pre-leggi, sono passibili di stretta interpretazione[6].
Sotto altro profilo merita interesse la considerazione secondo cui poiché gli oneri in questione non costituiscono il prezzo per la cessione del diritto di edificare, ma sono stabiliti per compensare gli oneri che la collettività sopporta a vantaggio del soggetto che costruisce, non avrebbe senso se venissero imposti sulle opere costruite a carico della collettività stessa[7]. Si tratta peraltro di corrispettivi che confluiscono, sulla base di tabelle regionali nonché di deliberazioni comunali, nel bilancio degli enti locali.
Alla luce di siffatte considerazioni si ritiene di condividere, sotto il profilo della legittimità costituzionale, il disposto di norme legislative regionali quali l’art. 30, comma 1, lett. e) della L.R. Emilia Romagna 25 novembre 2002, n. 31 che dispone l’estensione del benefico dell’esonero contributivo di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia anche alla realizzazione di opere di interesse generale da parte di ONLUS.
Più interessante risulta la norma di cui all’art. 124, comma 1, lett. b) della L. R. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (Norme sul governo del territorio), laddove appaiono due elementi distintivi di notevole considerazione: nella disposizione – che sostanzialmente riporta il dettato di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia – ai fini dell’esonero dal versamento dei contributi di costruzione non risulta utilizzata la dicitura propria del testo statale “enti istituzionalmente competenti”, sostituita da quella più semplice ma particolarmente emblematica di “enti competenti”. L’effetto prodotto dalla disposizione è quello di disgiungere la competenza all’esercizio di funzioni di interesse pubblico dalla necessaria presupposizione della presenza di un ente pubblico.
Non a caso, infatti, (secondo elemento di interessante interesse) la legge regionale richiamata ricomprende nella deroga al carattere oneroso del permesso di costruire anche le opere realizzate da soggetti del “privato-sociale”. In questa circostanza, peraltro, la prescrizione legislativa impone la stipulazione di un’apposita previa convenzione con il comune, cui viene affidato il compito di definire ed assicurare la rispondenza dell’intervento edilizio all’interesse pubblico. L’aspetto richiamato affida all’ente locale un insostituibile ruolo di garante della effettività non solo delle finalità generali perseguite, ma, evidentemente, attraverso la stipulazione di un apposito accordo, anche di verificatore della continuità nel tempo di siffatta destinazione, il cui venir meno potrebbe in effetti determinare la revoca dei benefici concessi.
Diversa, ancora, la strada prescelta dalla Regione Umbria che, con l’art. 26. comma 1, lett. c) della L.R. 18 febbraio 2004, n. 1 (Norme per l’attività edilizia”), dispone espressamente che la deroga dell’esonero dal contributo di costruzione ex art. 17 del T.U. dell’edilizia ricomprende anche le opere cimiteriali realizzate da privati, nonché gli impianti e le attrezzature sportive di uso pubblico o aperte al pubblico, in questo modo proponendo una definizione legislativa di interventi che per la loro stessa natura e destinazione vengono qualificati opere di interesse pubblico ancorché realizzate da privati e, si sottolinea, anche a prescindere dalle relative modalità di gestione, a carattere imprenditoriale o meno: fattore, questo, che invero ingenera perplessità e dubbi di conformità al testo statale laddove la prescrizione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 voglia considerarsi norma di principio.
Ad ogni modo sul tema – come si illustrerà infra – non pare necessitino operazioni ermeneutiche del dettato di cui all’art. 17 del del T.U. dell’edilizia, a carattere estensivo né tantomeno analogico; potrebbe piuttosto sin d’ora prospettarsi l’opportunità di una rivalutazione della stessa accezione di ente istituzionalmente competente alla luce di una realtà giuridico-istituzionale ormai molto diversa, evidentemente, da quella presente al legislatore del 1977 e da quella acriticamente recepita dal D.P.R. n. 380 del 2001.

2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa.
Una ormai datata sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, la n. 1241 del 1980[8], concernente gli oneri di costruzione relativi ad una residenza universitaria realizzata da una fondazione riconosciuta dal Ministero dell’Università ed operante sotto la vigilanza di quest’ultimo[9], aveva modo di affermare che “l’esenzione degli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 9, lett. f) della L. 28 gennaio 1977, n. 10 spetta anche per le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati che siano dirette ad una finalità di ordine generale”. A parere dei giudici amministrativi lombardi, l’azione posta in essere da tali istituzioni, “senza scopo di lucro, rivolta alla generalità degli studenti universitari (italiani e stranieri) e degli intellettuali, soddisfa indubbiamente un interesse della collettività, venendo principalmente a favorire una classe di cittadini in formazione culturale e professionale, come tale ancora privi di autonomi mezzi di sostentamento”.
In questa prospettiva, veniva riconosciuto che il legislatore, mediante il beneficio dell’esonero dal versamento degli oneri di costruzione ex l’art. 9 lett. f) della legge n. 10 del 1977, non aveva inteso riferirsi ai soli “enti pubblici, operanti nel settore dell’edilizia pubblica”, ma aveva piuttosto applicato la ratio di far gravare gli oneri inerenti alle opere di interesse generale sulla stessa collettività che in definitiva dalle medesime avrebbe tratto vantaggio. Di conseguenza non sarebbe stato logico escludere dal beneficio le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati, dirette a finalità di ordine generale.
Gli inusitati scenari aperti dal ragionamento posto a fondamento della decisione del T.A.R. Lombardia parevano poter preludere ad una stagione di grande innovazione nel panorama giurisprudenziale: ci si sarebbe cioè potuti attendere un percorso, seppure non privo di difficoltà e magari di elementi di discontinuità, quanto meno sensibile alla considerazione delle pur numerose soggettività emergenti nell’ordinamento; nuove entità, peraltro, alle quali la legislazione relativa a numerosi ed importanti settori a rilevanza pubblica, andava ormai affidando l’esercizio di rilevanti funzioni di interesse generale, ovvero si limitava a prender atto della utilità generale autonomamente da essi perseguita mediante l’esercizio delle relative attività statutarie[10].
Sarebbero peraltro trascorsi ancora non molti anni per addivenire alla riforma degli organismi non-governativi – ONG mediante la legge n. 49 del 1987, alla legge n. 266 del 1991 di disciplina generale del volontariato, alla istituzione delle ONLUS a seguito del d.lgs. n. 460 del 1997, o ancora alla disciplina delle associazioni di promozione sociale, di cui alla legge n. 383 del 2000: esempi solo emblematici, non certo esaustivi, del ben più ampio ed articolato fenomeno di affermazione – nel tessuto sociale e nell’ordinamento statale e regionale – di soggetti privati a rilevanza pubblica.
Eppure, nonostante queste premesse a carattere giuridico, ma ancor prima socio-culturale, la giurisprudenza amministrativa restava a lungo e in larga prevalenza attestata su posizioni rigide, sostanzialmente refrattarie a qualsiasi apertura ermeneutica che non si limitasse a fornire una lettura sistematica della disposizione di cui all’art. 9 lett. f) cit., quale strumento impositivo di un duplice presupposto atto a fondare l’applicazione dello speciale regime di gratuità del provvedimento edilizio di costruzione: uno di carattere oggettivo, l’altro soggettivo[11].
Dal punto di vista oggettivo, l’opus doveva consistere in opere pubbliche o di interesse generale; dal punto di vista soggettivo, tali opere dovevano essere eseguite da un ente istituzionalmente competente[12]. La disposizione normativa a fondamento dell’esonero era volta ad agevolare l’esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi generali, dalle quali la collettività avrebbe potuto trarre utilità: da questa premessa, il massimo organo di giustizia amministrativa faceva scaturire la conseguenza che “quando l’esecuzione di un’opera pubblica è compiuta da un ente istituzionalmente competente, essa garantisce il perseguimento di interessi di ordine generale e giustifica quindi la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile di impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell’opera, una volta completata”. Viceversa sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria l’imposizione di oneri di costruzione al soggetto che fosse intervenuto per l’istituzionale attuazione di un pubblico interesse, finendo così col gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che si sarebbe dovuta avvantaggiare del pagamento.
Ma il ragionamento del massimo organo di giustizia amministrativa proseguiva. Veniva infatti riconosciuto che proprio sulla scorta della ratio normativa evidenziata, la deroga dell’art. 9, lett. f) cit. non concerneva solo enti pubblici, ma poteva estendersi anche a quelle figure soggettive che non agiscono per esclusivo scopo di lucro, oppure che accompagnano al lucro soggettivo un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione, sì da rafforzare il legame istituzionale con l’azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi della collettività. Tale raccordo con l’istituzione pubblica avrebbe dovuto essere idoneo ad assicurare il contemperamento dell’obiettivo privatistico dell’esecutore dell’opera con il fine pubblicistico realizzato.
Copiosa giurisprudenza[13] limitava tale collegamento alla presenza di un rapporto di tipo concessorio, nel quale il concessionario di opera pubblica, pur mirando al conseguimento di un lucro di impresa, risulta pienamente parificato al soggetto che cura istituzionalmente l’esecuzione di opere di interesse generale (concedente)[14].
Ai fini del godimento dei benefici in questione nessuna importanza veniva invece attribuita alla natura dell’attività esercitata dal soggetto realizzatore dell’opera, né alla rilevanza sociale della stessa attività[15], in mancanza di un collegamento stabile con un ente pubblico che garantisse l’esistenza di un rapporto di vera e propria proiezione di quest’ultimo, della sua attività, attraverso il soggetto privato[16].
Nel 2002 il Consiglio di Stato[17], nel riproporre ancora una volta un’interpretazione sostanzialmente restrittiva della disposizione di cui all’art. 9, comma 1, lett. f), aggiungeva tuttavia un importante elemento di riflessione. Il beneficiario dell’esonero, infatti, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, avrebbe potuto essere anche un soggetto privato purché si trattasse di un “ente istituzionalmente competente”: la correlazione “soggetto privato” – “ente istituzionalmente competente” purtroppo restava priva di argomentazioni che consentissero di risalire alla ratio della decisione giudiziaria. Né il tentativo di pervenire ad una più chiara percezione dell’inciso rinveniva supporto nell’esame della pur interessante casistica che il giudice si curava di fornire nella medesima sentenza. In questa, ad ogni modo, veniva affermato che va negato il beneficio de quo: a) ad una società per azioni relativamente all’ampliamento di una casa di cura[18]; b) ad un’impresa che senza alcun collegamento concessorio con un ente pubblico, svolga attività assistenziale[19]; c) ad una cooperativa edilizia che, in quanto tale, istituzionalmente si occupa di curare esclusivamente gli interessi dei propri soci; d) al privato che realizzi impianti sportivi ancorché la utilizzazione di essi sia oggetto di convenzione con il Comune; e) ad un’azienda creditizia che realizzi uffici direzionali; f) a chi realizzi scuole non previste dallo strumento urbanistico tra le opere di urbanizzazione; g) alla società concessionaria del servizio distributivo del gas per la realizzazione della propria sede[20]; h) al privato che realizzi immobili in vista della stipulazione di un successivo contratto di locazione con una pubblica amministrazione[21].
Andava invece riconosciuto l’esonero, come acclarato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5315 del 2003, per una caserma dei Vigili del Fuoco, ancorché realizzata ad opera di un soggetto privato a tanto appositamente delegato[22]. Eppure nel successivo anno 2004, con la sentenza n. 653, il T.A.R. Lombardia, Milano[23] negava l’esenzione ex art. 9, comma 1, lett. f) della l. 10 del 1077 ad un’impresa beneficiaria di concessione edilizia per la realizzazione di un edificio destinato ad uso pubblico (uffici e ambulatori della sede INAIL) in quanto, pur riconoscendosi la realizzazione di un’opera pubblica (requisito di carattere oggettivo), l’impresa veniva riconosciuta aver operato in qualità di soggetto privato, con valutazione dei costi dell’opera e del margine di lucro, preservando la sua veste di libero operatore economico del mercato, dunque al di fuori dell’accezione di “ente istituzionalmente competente”[24].
Elementi peculiari connotano poi la vicenda oggetto della sentenza n. 1422 del 2004 del T.A.R. Liguria[25] con la quale si riconosceva la ricorrenza degli estremi per l’esonero dal pagamento degli oneri di costruzione ad una società aeroportuale in quanto operante nell’ambito di un rapporto concessorio, per la realizzazione di opere oggettivamente destinate a soddisfare interessi della collettività. La sentenza, oggetto di impugnazione, veniva tuttavia annullata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 2981 del 2007[26]: interessanti ed attente si rivelavano le motivazioni addotte al riguardo. Infatti il giudice di appello, più che attenersi all’applicazione di principi astratti, entrava nella specifica vicenda rilevando come non solo il soggetto realizzatore dell’opera fosse una società per azioni, ma soprattutto che l’opera consistesse in un complesso alberghiero che, sebbene posto in area demaniale, costituiva un intervento che, rispetto all’espletamento dell’attività istituzionale aeroportuale, si poneva in un rapporto meramente strumentale, non diretto a soddisfare specifici interessi pubblici. La valutazione del rapporto di strumentalità tra l’opera e la cura delle specifico interesse pubblico perseguito dal soggetto costituisce un fattore quanto mai rilevante, la cui considerazione acquista una dimensione notevole sotto molteplici profili e ambiti differenziati[27].
Ad ogni modo, ai fini dell’esonero dal versamento degli oneri, il rapporto tra soggetto realizzatore dell’opera e l’ente pubblico di riferimento deve definirsi nelle sue modalità di espletamento a monte della realizzazione dell’opera[28], in quanto in caso contrario l’iniziativa edilizia non potrebbe sottrarsi agli oneri previsti, essendo essa stata concepita e valutata secondo logiche proprie del mercato.
Con la decisione del Consiglio di Stato n. 3774 del 2005[29], il massimo organo di giustizia amministrativa compiva un vero e proprio passo indietro, pronunciandosi a fronte di quella stessa tipologia di soggetto (una fondazione proprietaria di un collegio universitario legalmente riconosciuto dal Ministero dell’Università) alla quale nel lontano 1980 il T.A.R. Lombardia, con la decisione già richiamata, aveva riconosciuto il beneficio de quo. Le argomentazioni addotte dal massimo organo di giustizia amministrativa tornavano rigorosamente ad aderire a quella concezione secondo cui l’espressione “opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti” non potesse corrispondere ad altro che ad un’opera pubblica, ossia un’opera di interesse generale realizzata da un ente pubblico nell’ambito delle proprie competenze istituzionali, ovvero da un soggetto privato purché per conto di un ente pubblico, come nel caso della concessione di opere pubbliche o di analoghe figure organizzatorie. Nel caso di specie, la fondazione interessata alla realizzazione di una residenza universitaria e di un centro congressi veniva ritenuta non rientrante nel novero dei soggetti cui riconoscere il beneficio in quanto, pur esercente un’attività di rilevante interesse sociale, la sua natura di soggetto giuridico di diritto privato e il difetto di collegamento organizzativo-funzionale o giuridicamente rilevante con l’apparato della pubblica amministrazione erano di ostacolo al fine.
Invero la decisione appare meritevole di censura sotto molteplici profili, in primis perché fondata su una sostanziale misconoscenza proprio della peculiare natura giuridica dei collegi universitari legalmente riconosciuti, operanti sotto la vigilanza del Ministero dell’Università, destinatari di appositi finanziamenti ministeriali per l’espletamento delle loro attività istituzionali e rientranti nel novero dei soggetti attuatori dei piani di edilizia universitaria predisposti proprio dall’amministrazione ministeriale.
Ad ogni buon conto, la marcia indietro del Consiglio di Stato non si fermava lì se è vero che con sentenza n. 51 del 2006[30] veniva ritenuta non rientrante tra i soggetti destinatari dello sgravio in questione, una ONLUS, non ravvisandosi, nella fattispecie, la sussistenza del requisito soggettivo, dal momento che quella tipologia di soggetto non rivestiva – ad avviso del massimo giudice amministrativo – la qualifica di “enti istituzionalmente competenti”, spettante unicamente agli enti pubblici ed a soggetti anche privati (concessionari) chiamati a realizzare opere per conto dei primi[31].
Osservava il giudice che sebbene le attività di una ONLUS possano mirare al conseguimento di finalità “di lato interesse pubblicistico”, non di meno esse vanno realizzate da un concessionario di una pubblica amministrazione. Peraltro le opere in questione, destinate a permanere nel patrimonio dell’ente non lucrativo non sarebbero state vincolate a vedere conservata nel tempo la loro funzione. Nessuna rilevanza acquisiva la circostanza che l’intervento edilizio in questione sarebbe stato realizzato grazie ad un apposito contributo regionale.
Non ci si può esimere dal confutare le conclusioni della decisione per le ragioni che saranno illustrate in seguito. Pur tuttavia appare giusto rilevare come il Consiglio di Stato finisca con l’individuare un elemento davvero centrale in ordine alla problematica dell’esonero dalla contribuzione ex art. 9 lett. f), ossia l’esigenza che laddove vi sia l’intervento di un privato, a qualsiasi titolo esso abbia luogo, si rende necessario che l’opera in questione sia sottoposta ad un apposito vincolo di destinazione, in mancanza del quale fin troppo facile sarebbe aggirare la disposizione legislativa potendo essere appositamente costituiti soggetti non lucrativi che una volta ottenuto il beneficio provvedano alla vendita dell’immobile ad operatori di mercato.
Una peculiare argomentazione connotava la decisione n. 1164 del 2007 del T.A.R. Piemonte[32] con la quale si negava, ad una scuola privata, l’esonero dal pagamento degli oneri, ritenendo che essa, pur manifestazione dell’esercizio del diritto costituzionalmente garantito dall’art. 33 di istituzione di scuole ed istituti di istruzione senza oneri per lo Stato, proprio perché scuola privata, contrariamente alle opere pubbliche vere e proprie, da un lato non sarebbe stata accessibile a tutti e dall’altro sarebbe stata gestita con criteri di impresa a scopo di lucro.
A prescindere da considerazioni attinenti alla specifica fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che talune scuole non statali sono gestite da enti che, pur avendo natura giuridica privata, non perseguono scopo di lucro, anzi si sforzano di rendere l’accesso possibile ad una platea differenziata di studenti, anche in condizioni economiche disagiate, magari mediante provvidenze consistenti in borse di studio, prestiti d’onore o altre forme di sostegno.
Ma con la importante sentenza n. 6237 del 2007, il Consiglio di Stato[33] torna decisamente a percorrere una strada interessante e al passo con i tempi. In relazione alla costruzione di un presidio sanitario da parte di una fondazione, la decisione si fondava stavolta sul riconoscimento che un’opera del genere assumesse indubbiamente carattere di interesse generale, in considerazione della sua connessione con le finalità terapeutiche e di ricerca svolte in coerenza con i piani sanitari pubblici. Il soggetto agente, benché avente natura giuridica privata, era comunque attuatore di un complesso programma sanitario, risultante da convenzioni stipulate con enti pubblici istituzionalmente competenti. Da qui la conclusione del giudice amministrativo che, ai fini dell’esenzione ex art. 9, lett. f), è sufficiente che l’ente privato abbia un collegamento stabile con l’organizzazione pubblica dell’attività considerata (in questo caso sanitaria), senza che per ciò solo debba configurarsi un’ipotesi di concessione.
Ma l’elemento di maggiore interesse che emerge dalla decisione giudiziaria è la diretta considerazione, da parte del giudice, di taluni elementi che si ergono a parametri essenziali di riconoscimento del regime di esonero in questione: a) le finalità statutarie della fondazione; b) il suo riconoscimento da parte della Regione; c) la mancanza di scopo di lucro e/o di attività a natura imprenditoriale.
Siffatti elementi, infatti, complessivamente considerati (integrati da ulteriori che ci si riserva di proporre) appaiono in grado di indurre alla prefigurazione di una nuova accezione di “ente istituzionalmente competente”: ma sul punto si tornerà infra.
Il processo di graduale attenuazione della rilevanza dell’elemento soggettivo in termini necessariamente pubblicistici, ai fini dell’applicazione dell’esonero ex art. 9, lett. f), rinviene conferma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6883 del 2007[34], laddove la mutazione della natura giuridica di un ente pubblico in ente privato, avvenuta solo successivamente al conseguimento di un provvedimento edilizio a titolo gratuito per la realizzazione di un’opera di interesse generale, veniva ritenuto del tutto ininfluente, pena l’incostituzionalità della disposizione normativa per irragionevolezza e per contrasto con i principi di cui all’art. 3 Cost.
Ancora di recente una interessante sentenza del Consiglio di Stato, la n. 4296 del 2008[35], ha confermato quello che appare configurare il nuovo orientamento del massimo giudice amministrativo, fondato sul riconoscimento del principio secondo cui l’esonero dagli oneri di costruzione va riservato anche ai soggetti privati che eseguano un’opera di interesse generale in assenza di scopo di lucro, ovvero che accompagnino tale lucro ad un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione volta alla cura di interessi pubblici[36], non necessariamente fondato su un rapporto di concessione.

3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente.
3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata.
Il complesso panorama giurisprudenziale ripercorso dimostra ampiamente le persistenti difficoltà e tensioni che connotano l’applicazione della disposizione più volte richiamata, ora trasposta nell’art. 17, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, ma segnalano anche un’importante inversione di tendenza alla quale il giudice amministrativo appare indotto sia dalla mutata realtà organizzativa e funzionale della gestione degli interessi pubblici, sia (forse) dalla considerazione delle legislazioni regionali intervenute.
Eppure, nonostante la ampia gamma di fattispecie analizzate dalla giurisprudenza, che peraltro ha visto esiti non sempre coerenti, si avverte la mancanza nel dibattito dottrinale di una più ampia riflessione proprio in ordine a quel concetto cardine di “ente istituzionalmente competente” che la disposizione legislativa più volte richiamata e trasposta anche nel T.U. dell’edilizia continua a porre al centro del sistema. La ricerca, insomma, di un nuovo possibile approccio ermeneutico che tenga conto dei profondi mutamenti che hanno connotato l’interesse pubblico e le sua cura negli ultimi decenni. In altri termini, come si è avuto modo di far cenno nelle pagine che precedono, ben diverso è il panorama giuridico istituzionale presente nel 1977, anno di varo dell’art. 9 lett. f) ormai noto, rispetto a quello dei nostri giorni se è vero che anche a causa dell’influenza del diritto comunitario non solo sono sempre più frequenti forme di collaborazione (partenariato) pubblico–privato finalizzate all’esercizio di funzioni pubbliche[37], ma crescono i casi di affidamento o di gestione autonoma da parte di soggetti privati di attività di interesse pubblico, peraltro senza ricorso allo strumento concessorio[38].
Al fine dunque di procedere nel tentativo prospettato, si ritiene di prendere le mosse dall’ordinamento comunitario e, in modo particolare, dall’istituto dell’organismo di diritto pubblico che ivi ha visto la propria nascita e le ragioni della progressiva affermazione anche all’interno degli ordinamenti nazionali, compreso quello italiano.
Il codice dei contratti, approvato con il d.lgs. n. 163 del 2006 e come noto attuativo di direttive comunitarie, nell’individuare le possibili amministrazioni aggiudicatrici di appalti, indica, tra le altre, gli organismi di diritto pubblico che, ai sensi dell’art. 3, comma 26, corrispondono a “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi diritto pubblico”.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza comunitaria, la concomitanza dei tre fattori richiamati costituisce condizione necessaria per la qualificazione di un organismo di diritto pubblico[39].
Sotto altro profilo è altresì noto che il novellato testo dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 s.m.i. fornisce in realtà una rinnovata accezione di amministrazione pubblica, alla quale infatti riconduce “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
In altri termini, non solo la nozione di organismo di diritto pubblico è ormai penetrata nell’ordinamento interno, e di tale fattore deve tenersi debito conto[40], ma la realtà positiva dell’ordinamento statale ammette a pieno titolo l’esistenza di soggetti privati cui pertiene la cura di interessi generali.
Invero la nozione di pubblica amministrazione nel diritto comunitario non risulta univoca[41], rinvenendo, nei testi normativi quanto nella giurisprudenza, a seconda dei settori di riferimento, differenziate accezioni, di volta in volta rispondenti a diverse esigenze di specifici ambiti di interesse. Si oscilla dunque tra una versione particolarmente restrittiva della nozione, che si basa sul ricorso ai criteri della partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri o della tutela di interessi generali dello Stato o di enti pubblici[42], ed una versione ben più elastica, che si limita a richiedere, al fine, la presenza di “un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli”[43].
In termini più particolari può affermarsi la prevalenza della tesi c.d. funzionale secondo cui possono considerarsi organismi di diritto pubblico “tutti gli enti, compresi quelli in forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l’interesse generale e comunque “aventi carattere non industriale o commerciale, in quanto non assoggettate a regole di mercato e dunque non perseguite sulla base di criteri strettamente imprenditoriali”[44].
La recente sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 24722 del 2008[45], in ordine alla qualificazione degli organismi di diritto pubblico, ha ribadito che al fine non è rilevante la veste giuridica in quanto tale, bensì l’effettività delle funzioni svolte, l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria possono provvedere. Ne deriva che neanche è necessario che l’impresa tenda a soddisfare bisogni pubblici in via esclusiva, ben potendo coesistere l’aspetto pubblicistico con quello privatistico[46].
La nozione di organismo di diritto pubblico (e le sue connotazioni) affonda le fondamenta in quella peculiare nozione di “interessi generali” alla quale la giurisprudenza comunitaria ha da tempo dedicato particolare approfondimento. Essi corrispondono a quei bisogni che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato, e al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante. L’esistenza o la mancanza di un bisogno d’interesse generale avente carattere non industriale o commerciale deve essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi giuridici e fattuali pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività, nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività in questione[47].
In altri termini, la soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale deve poter essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle quali tali bisogni siano espressi[48].
Questo, in estrema sintesi, il quadro comunitario di riferimento che – come si è rilevato – ha ormai già prodotto immediate conseguenze sull’ordinamento interno, anche a livello di diritto positivo.

3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore.
Circa cinquanta anni orsono, Pugliatti[49] affermava che l’interesse pubblico corrisponde a quello di tutti quegli enti e di quei gruppi portatori di interessi “non propri di essi medesimi, bensì propri della comunità massima che adempiono a funzioni che sono strumentali rispetto all’attuazione di quegli interessi, restando inteso che un interesse pubblico rimane tale anche se la sua attuazione é affidata a un privato che realizzi insieme ad esso un interesse proprio“. Nonostante la chiara enunciazione dell’illustre giurista, la prospettiva soggettivistica dell’interesse pubblico ha a lungo continuato ad esercitare attrazione, raccogliendo proseliti nel panorama gius-pubblicistico italiano[50].
Non vi è dubbio che la qualificazione di un interesse come pubblico solo allorché facente capo ad un soggetto della pubblica amministrazione possa aver sortito l’effetto positivo di sganciare la nozione in esame dallo stato di indeterminatezza che caratterizza lo stadio meramente astratto delle enunciazioni normative, per ancorarlo sul piano concreto (personalistico) della realtà[51]: elemento di non poco momento nel passaggio da uno stato autoritario ad uno stato democratico. Ma risulta difficile, in un maturo ordinamento democratico ad amministrazione partecipativa, disconoscere che il potere pubblico non costituisca prerogativa di un soggetto, quanto patrimonio dell’ordinamento, a sua volta espressione della comunità sottostante. Da qui, la necessaria tendenza alla indifferenza della natura giuridica dei soggetti operanti nell’ordinamento in funzione di interessi generali[52].
Il fenomeno di obiettivizzazione dell’interesse pubblico ha indotto nel tempo la dottrina a preferire la nozione di attività funzionalizzata, rispetto al cui esercizio, in presenza di idonee condizioni di garanzia, la natura giuridica del soggetto agente finisce con l’assumere un ruolo non più determinante o di per sé qualificante. E neanche l’eventuale ricorso a strumenti di tipo privatistico appare in grado di incidere in senso modificativo sulla natura e tantomeno sulla destinazione dell’attività (tutela del pubblico interesse).
Attività funzionalizzata risulta dunque quella “esercitata nell’interesse altrui”[53], ossia costituente attuazione dell’ordinamento pubblico[54], in una prospettiva di netta prevalenza dell’elemento teleologico su quello soggettivo. Da qui anche le norme sulla competenza si risolvono in altrettante disposizioni preposte a definire più che ambiti di attribuzione, modelli di tutela di interessi pubblici e privati[55].
La cura dell’interesse pubblico, seppure non più normativamente cristallizzato ma conformato in un dinamico processo di contemperamento di interessi, frutto della definizione di politiche, programmi, piani, direttive o misure[56], continua insomma a costituire il vero contenuto di qualsiasi attività funzionalizzata[57].
La legge n. 241 del 1990 e le sue modifiche individuano nell’interesse pubblico di sintesi (almeno nelle intenzioni del legislatore), la scaturigine di un processo ad elevato tasso di informazione e mediazione, reso ancor più evidente e necessario dalla inadeguatezza finanziaria ed organizzativa del soggetto amministrazione pubblica.
Peraltro, come noto, l’art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241 del 1990, inserito dalla legge n. 15 del 2005, dispone che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono chiamati ad assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza, nonché dei principi dell’ordinamento comunitario.
Il fenomeno di obiettivizzazione della funzione pubblica e di progressiva dequotazione della rilevanza del dato soggettivistico investe dunque di diretta responsabilità il soggetto agente, a natura pubblica o privata che sia, tenuto in prima persona a garantire la soddisfazione effettiva di quegli interessi generali affidati alla sua cura o da esso autonomamente tutelati[58]. E ciò a prescindere dalla sussistenza di rapporti di tipo concessorio, sostituiti da “garanzie” offerte dalla presenza di atti di indirizzo (politico-amministrativo), di programmazione, o di direzione, da convenzioni o persino da forme di vigilanza: elementi, questi, concorrenti a consentire l’individuazione di forme di assonanza tra l’operato del soggetto agente ed il perseguimento di interessi pubblici.
Alla luce di tutte queste considerazioni appare evidente quanto diverso si profili oggi il contesto giuridico ed istituzionale in termini di interessi pubblici e di soggetti che ad essi possono essere preposti, rispetto al 1977; un contesto le cui condizioni, profondamente mutate, legittimano una differente accezione della locuzione “ente istituzionalmente competente”, non ultimo anche in considerazione di quel principio di sussidiarietà, ormai costituzionalmente sancito.

3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.
Se appare ormai legittimo prospettare una nuova accezione di ente istituzionalmente competente, alla luce delle argomentazioni sin qui addotte, si rende tuttavia necessario che il processo di nuova qualificazione passi attraverso il riscontro di una serie di parametri e condizioni che potrebbero così sintetizzarsi:
L’evoluzione degli ordinamenti comunitario e nazionale mostra chiaramente che l’interesse pubblico o per meglio dire l’interesse generale, in una prospettiva funzionalistica, può essere perseguito indistintamente da soggetti pubblici o da soggetti privati, come peraltro dimostrano numerosi settori e ambiti di attività disciplinati dalla normativa statale e regionale;
A fronte dell’esercizio di attività connesse, sul piano astratto, alla tutela di interessi generali, l’amministrazione è chiamata ad operare un’attenta analisi che prenda le mosse da una rigorosa considerazione delle finalità statutarie del soggetto agente nonché delle attività concretamente realizzate, fattori topici di autonomia funzionalizzata a rilevanza pubblica;
L’indagine in questione non presuppone affatto il riscontro di rapporti di tipo concessorio tra un ente pubblico e il soggetto agente, propri di una visione strettamente soggettivistica della funzione pubblica. Essa piuttosto dovrà, con metodo induttivo, di volta in volta verificare la sussistenza di forme di collegamento tra attività posta in essere ed l’effettivo perseguimento di interessi generali.
Il collegamento in questione dovrà essere connotato dal carattere non effimero, né occasionale, né tantomeno strumentale. Tra i fattori sintomatici della condizione di quest’ultimo, particolare rilevanza potrà essere assunta da: 1. mancanza dello scopo di lucro o, meglio, di ripartizione di utili; 2. considerazione non economica degli interessi perseguiti; 3. riconduzione degli effetti della specifica attività a vantaggio di soggetti estranei all’organizzazione agente; 4. finanziamento dell’attività mediante fondi pubblici; 5. presenza di attività di vigilanza o di controllo da parte di una p.a. nei confronti del soggetto agente; 6. sottoposizione o anche coerenza dell’attività svolta dall’organizzazione rispetto a direttive, piani o programmi di intervento pubblici; 7. stipulazione di convenzioni o di altri strumenti di raccordo; 8. approvazione del bilancio dell’ente da parte di organi pubblici o sua sottoposizione a collegi di revisori la cui nomina sia operata da un’amministrazione pubblica; 9. riconoscimento pubblico del soggetto agente da parte di una pubblica amministrazione; 10. vincolo di destinazione dell’opera della quale si pretenda l’assolvimento di una finalità a carattere generale; 11. rispetto di standard costruttivi propri di strutture pubbliche da parte della realizzanda opera.
La presenza di questi e/o altri fattori può costituire un utile supporto alla individuazione di iniziative anche a carattere edilizio di interesse pubblico o generale poste in essere da enti istituzionalmente competenti nella accezione alla quale si è pervenuti.
Naturalmente non si richiede il concomitante concorso di tutte le condizioni indicate, sia perché potrebbero sussisterne altre, sia perché risulta sufficiente, al fine, la ricorrenza di solo talune fra esse; un novero la cui complessiva considerazione possa generare nell’amministrazione interpellata il fondato convincimento che l’opera per la quale si richieda il beneficio dell’esonero dei contributi di costruzione effettivamente costituisca un’opera di interesse generale.
Se questa è peraltro la strada sulla quale si sono avviate – come rilevato – già alcune legislazioni regionali, le amministrazioni e la giurisprudenza possono pervenire a risultati innovativi, appaganti sotto il profilo sistematico, anche a prescindere da esse, proprio sulla scorta della evoluzione dell’ordinamento nazionale e comunitario alla quale si è fatto riferimento[59].

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[1] F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Torino, 2008, 185.
[2] F. Salvia, op.loc. cit.
[3] G. Morbidelli, Il contributo di urbanizzazione, in Riv. giur. edil. 1979, II, 141.
[4] A.M. Sandulli, Nuovo regime dei suoli e costruzione, in Riv. giur. edil. 1978, II, 73.
[5] Cons. Stato, Sez. V, 27.2.1998, n. 20, in Riv. giur. urbanist. 1999, I, 139.
[6] G. Morbidelli, op. cit., 158; C. Cacciavillani, Sulla individuazione dei soggetti ai quali spetti il riconoscimento del beneficio previsto dall’art. 9, lett. f) delle l. n. 10 del 1977, in Rig. Giur. urbanist. 1992, 39; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano 2002, 275.
[7] Sul punto e più in generale sulla problematica trattata, cfr. A.L. Ferrario, Commento all’art. 17 del D.P.R. 380 del 2001, in M.A. Sandulli (a cura di), Testo Unico dell’edilizia, Milano 2009, 321 ss.
[8] Si tratta della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, 17 dicembre 1980, n. 1241, in Riv. I TT.AA.RR. 1981, I, 484
[9] Sul tema, M.R. Spasiano, Profili giuridici e istituzionali dei collegi universitari legalmente riconosciuti dal Ministero dell’Università, Roma 2004.
[10] La sentenza è ripresa, con commento, in M.R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli 1996, 101s. In quello studio, peraltro, a titolo meramente esemplificativo, vengono indicati taluni settori nei quali ormai soggetti privati espletano funzioni di pubblico interesse, a prescindere dalla previa costituzione di rapporti concessori. Tali ambiti sono la cooperazione allo sviluppo (mediante le organizzazioni non governative ex art. 33 della L. n. 38 del 1979), la cura ed il recupero delle tossicodipendenze (D.P.R. n. 309 del 1990), l’assistenza e l’integrazione sociale dei diversamente abili (L. n. 104 del 1992), la tutela e la gestione dei beni culturali, la realizzazione e gestione di attività culturali, l’organizzazione e gestione delle federazioni sportive e della C.R.I., l’attività di promozione turistica, la formazione professionale, l’istituto dell’adozione di minori stranieri, il servizio civile, la protezione civile, la tutela ambientale, il diritto allo studio, le agenzie di avvio al lavoro. Sul tema, si rinvia anche a V. M. Sessa, Gli enti privati di interesse generale, Milano 207, in particolare 75 ss.
[11] Cons. Stato. Sez. V, 20 luglio 2000, n. 3680, in Riv. urban. e appalti 2001, 5, 538 ss., con nota di commento di M. Bassani.
[12] In termini, tra le altre, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 1999, n. 849, in Riv. giur. edil 1999, I, 1336; id, 29 settembre 1997, n. 1067, in Riv. Cons. Stato 1997, I, 2319
[13] Tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 1990, n. 857, in Riv. giur. edil. 1991, I, 104; Riv. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, in Foro amm. 1992, 64ss.; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro amm. 1995, 1861.
[14] Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro Amm. 1995, 1861.
[15] Un’ipotesi particolare è quella oggetto della decisione del T.A.R. Emilia Romagna – Parma T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 17 dicembre 2001, n. 1024, in www.giustamm.it n. 1024 del 2001 a proposito della posa in opera di antenne radio base. Nel negare la ricorrenza dei requisiti di esenzione dall’obbligo di pagamento degli oneri di costruzione, il Tribunale sottolinea che quella in questione costituisce un’opera soggettivamente appartenente ad una società privata realizzata per fini d’impresa, ancorché utile per la collettività.
[16] Cons. Stato Sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69 in Riv. giur. edil. 1997, 764; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 1995, n. 1313, in Foro amm. 1995, 1332.
[17] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, in www.giustamm.it che si richiama direttamente alla sentenza della stessa V Sez. del Cons. Stato 8 giugno 1998, n. 777, in www.giustamm.it. Sul punto cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5246, in www.lexitalia.it.
[18] Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46, in Foro Amm. 1992, I, 64.
[19] Cons Stato, Sez. V, 10 maggio 1999, n. 536, in Riv. giur. edil. 1999, I, 1149
[20] T.A.R. Lombardia, Brescia, 18 marzo 1999, n. 217, in Riv. TT.AA.RR. 1999
[21] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 1° luglio 1997, n. 1074, in Foro Amm. 1998, 1153; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 settembre 1999, n. 1018, in Riv. TT.AA.RR. 1999.
[22] Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5315, in www.lexitalia.it
[23] Si tratta della sentenza T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 653, in www.lexitalia.it
[24] Sul punto, in termini, cfr. anche la successiva sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, 31 ottobre 2005, n. 3316, in www.lexitalia.it.
[25] T.A.R. Liguria, Sez. I, 7 settembre 2004, n. 1422, in www.lexitalia.it
[26] Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2981, in www.lexitalia.it.
[27] Sul punto si rinvia a M.R. Spasiano, Uso dei beni in concessione per finalità non rispondenti al pubblico interesse, in I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, Milano 2008, 507 ss.
[28] T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 29 giugno 2005, n. 599 in www.lexitalia.it Sul punto si rinvia anche alla sentenza, in termini, del Cons. Giust. Amm. 27 ottobre 2006, n. 619, in www.lexitalia.it
[29] Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2005, n. 3774, in www.lexitalia.it.
[30] Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 51, in www.lexitalia.it
[31] In senso contrario, M.R. Spasiano, L’attività edilizia, in A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino, 2007, 176.
[32] T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2007, n. 1164, in www.lexitalia.it.
[33] Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6237, in www.lexitalia .it, con commento di O. Carparelli, La tutela del diritto alla salute a fondamento dell’esenzione dal pagamento degli oneri di urbanizzazione.
[34] Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6883, in www.lexitalia.it.
[35] Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4296, in www.lexitalia.it. Un commento alla sentenza di B. De Rosa é in Il Sole 24Ore Unitel News 24, 2008, n. 15, 78 ss.
[36] Sul punto si rinvia anche alle sentenze Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2005, n. 3744; id., 10 maggio 2005, n. 2226; id., Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, tutte in www.lexitalia.it
[37] M. Bassani, op. loc. cit., 542.
[38] Al riguardo si rinvia alla precedente nota 10.
[39] Sul punto cfr. C.G.C.E. 15 gennaio 1998, in C-44/96e 10 maggio 2001, in C-260/99.
[40] Sul tema si rinvia al lavoro di R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, vol. I, 555ss. Inoltre, E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di Giustizia, in Riv. urban. appalti 1999, 7, 1057; V. Caputi Jambrenghi, L’organismo di diritto pubblico, in Riv dir. amm. 2000, 13; D. Marrama, Contributo sull’interpretazione di organismo di diritto pubblico, Riv. dir. amm. 2000, 585; B. Delfino, Soggetti privati, amministrazioni aggiudicatrici e pubbliche amministrazioni, in Riv. Cons. Stato 2003, II, 1083.
[41] Sul punto, S. Cassese, La nozione di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm. 1996, 920ss.
[42] Tra le altre, C.G.C. E. 30 maggio 1989, in C-33/88; 27 novembre 1991, in C-4/91; 2 luglio 1996, in C-473/1993.
[43] C.G.C.E. 12 luglio 1989, in C-188/89
[44] R. Garofoli, op. cit., 600. In termini, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1997, 76.
[45] SS.UU. Cass. 7 ottobre 2008, n. 24722, in www.giustamm.it.
[46] Si tenga altresì conto che con sentenza 26 ottobre 2006, n. 698 (in www.lexitalia.it), il T.A.R. Friuli Venezia Giulia aveva precisato che “affinché sussista un organismo di diritto pubblico è necessario e sufficiente che ricorrano i seguenti elementi: a) possesso di personalità giuridica; b) sussistenza di dominanza pubblica; c) perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. Di quest’ultimo, in particolare, i sintomi sono l’assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell’utile di impresa) e lo svolgimento dell’attività non in regime di concorrenza”.
[47] C.G.C.E. 16 ottobre 2003, n. 283, in Riv. dir e giust. 2003, 45, 113.
[48] C.G.C.E. 12 dicembre 2002, n. 470, in Foro amm. CDS 2002, 3099.
[49] S. Pugliatti, voce Diritto pubblico e diritto privato in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 741
[50] Sul tema, M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939, 47 ss.; V.L. Migliorini, Alcune considerazioni per un’analisi degli interessi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl. 1968, 286; A. Pizzorusso, Interesse pubblico e interessi pubblici, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1972, 57ss.
[51] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, 309.
[52] Sul tema, G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano 2003.
[53] L’affermazione nota risale a Santi Romano, Poteri, Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1949, 179.
[54] G. Marongiu, voce Funzione (funzione amministrativa), in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, 5.
[55] F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Riv. dir. amm. 1993, 24.
[56] Sotto questo profilo, cfr. G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2003, 127ss.
[57] F.G. Scoca, Attività ammnistrativa, in Enc. del dir., VI agg., Milano 2002, 76ss.
[58] In tema di soggetti privati esercenti pubbliche funzioni, cfr. L. Giani, L’organizzazione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2008, 115ss.
[59] In questa prospettiva si muovono invero già alcune Amministrazioni comunali. Tra esse, il Comune di Milano che ha concesso il beneficio in questione a centri di cura e di ricerca.

(pubblicato l’11.6.2009)

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(pubblicato il 16.6.2009)

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(pubblicato il 23.6.2009)

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Sommario: 1. Il caso. – 2. La normativa di riferimento. – 3. L’individuazione del soggetto tenuto alla rimozione dei rifiuti. – 4. L’elemento psicologico e relativa prova. – 5. La responsabilità omissiva colposa. – 6. La culpa in vigilando del proprietario. 7. Conclusioni.

1. Il caso.
La fattispecie sottoposta all’esame del Giudice amministrativo concerneva la legittimità di un provvedimento sindacale, emanato ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 22 del 1997, con cui si ingiungeva al proprietario di adottare, entro trenta giorni, ogni necessario intervento di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale del fondo di sua proprietà sol perchè ivi era stata riscontrata la presenza di un deposito abusivo di rifiuti.
Il Consiglio di Stato, in fase cautelare, accoglieva l’istanza di sospensione del provvedimento sindacale impugnato, pur disattesa in prime cure, ritenendo che non fosse stato evidenziato dall’Amministrazione comunale alcun elemento comprovante perlomeno la colpa del proprietario per quanto riguarda l’illegittimo abbandono di rifiuti, così come richiesto dall’art. 14 del decreto legislativo n. 22 del 1997 (1).
Ciò nonostante, alla prima intimazione faceva seguito un secondo provvedimento sindacale, emanato ai sensi dell’art. 192 d.lgs. n. 152 del 2006, con cui lo stesso Comune reiterava l’intimazione a provvedere alla bonifica ordinata.
Il Consiglio di Stato, sempre in fase cautelare, accoglieva la seconda istanza di sospensione, pure disattesa in prime cure, rilevando che “nella fattispecie all’esame, non risulta a carico dell’appellante alcun elemento che giustifichi un suo coinvolgimento, quanto meno colposo, nell’abbandono e conseguente deposito incontrollati dei rifiuti sul suo terreno, in guisa da comportare la sua solidale responsabilità, in veste di proprietario del fondo, nello svolgimento dell’attività di rimozione dei rifiuti stessi e di riduzione in pristino dello stato dei luoghi” (2).
Il Giudice di primo grado respingeva il ricorso e i successivi motivi aggiunti, ritenendo che l’art. 14 del d.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 (sostituito, con analoga formulazione, dall’art. 192 d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152) consentisse di fondare la legittimità degli atti impugnati sulla mera attività omissiva del proprietario del fondo su cui erano stati abbandonati rifiuti solidi ad opera di ignoti, per non aver costui né recintato il proprio fondo né operatane la spontanea bonifica avendovi trovato i rifiuti (3).
Il Consiglio di Stato nella fase di merito, in riforma della sentenza di primo grado, ha ritenuto illegittimo l’ordine di rimozione di rifiuti rivolto al proprietario dell’area, non essendo stata né accertata, né tantomeno dimostrata, dal Comune che aveva adottato l’ordinanza, la sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa) che avrebbe dovuto sorreggere la condotta omissiva del proprietario – quale condizione necessaria per la legittimità del provvedimento di sgombero, l’Amministrazione essendosi unicamente limitata a rilevare la qualità di proprietario dell’interessato, per ciò solo ordinandogli di bonificare il fondo (4).

2. La normativa di riferimento.
La sentenza resa dal Consiglio di Stato offre significativi spunti di riflessione in ordine all’accertamento del soggetto tenuto a rimuovere rifiuti abbandonati su fondi privati.
Invero, la previgente disciplina all’art. 17 della legge n. 366 del 1941 vietava “il gettito dei rifiuti ed il temporaneo deposito di essi nelle pubbliche vie e piazze, nei pubblici mercati coperti e scoperti e nei terreni pubblici e privati”. Prevedeva che “le aree scoperte entro i fabbricati, od interposte ad essi, come pure le strade praticabili d’ogni genere ed i tratti di spiagge prospicienti gli abitati, o adibiti a pubblico passeggio, o annessi a stabilimenti balneari, devono essere tenuti sgombri da ogni rifiuto a cura dei rispettivi proprietari, amministratori e conduttori”.
Tale normativa fu sostituita dal d.p.r. n. 915 del 1982 il cui art. 9 prevedeva che “è vietato l’abbandono, lo scarico o il deposito incontrollato dei rifiuti in aree pubbliche e private soggette ad uso pubblico. In caso di inadempienza il Sindaco, allorché sussistano motivi sanitari, igienici od ambientali, dispone con ordinanza, previa fissazione di un termine per provvedere, lo sgombro di dette aree in danno dei soggetti obbligati. Ferme restando le disposizioni contenute nella l. 10 maggio 1976 n. 319, e successive modificazioni, è fatto divieto di scaricare rifiuti di qualsiasi genere nelle acque pubbliche e private”.
L’art. 9 d.p.r. 915 del 1982 è stato, poi, abrogato dal d.lgs. n. 22 del 1997 (c. d. Decreto Ronchi) che all’art. 14 prevedeva che “l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”. “È altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee”. “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.
Da ultimo, il d.lgs. n. 152 del 2006 (c. d. Codice dell’Ambiente), da un lato, ha abrogato l’art. 14 appena riportato e, dall’altro, ne ha recepito interamente il contenuto (anche il riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa) nell’art. 192 prevedendo, altresì, che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

3. L’individuazione del soggetto tenuto alla rimozione dei rifiuti.
La disciplina di cui all’art. 9 del d.p.r. n. 915 del 1982 (come pure quella di cui all’art. 17 della legge n. 366 del 1941) era puntuale sotto il profilo della individuazione della condotta vietata, ma non lo era altrettanto sotto il profilo della individuazione del soggetto tenuto alla rimozione dei rifiuti.
La non particolare chiarezza della formulazione letterale dell’art. 9 d.p.r. n. 915 del 1982 aveva consentito l’affermarsi in giurisprudenza di un orientamento, sia pure minoritario, che – enfatizzando la natura ripristinatoria dell’ordine di smaltimento – giungeva a indicare come legittimo destinatario sia il soggetto al quale era da attribuire la responsabilità della situazione abusiva del deposito (ove individuato) sia il proprietario dell’area in forza della mera disponibilità giuridica del bene coinvolto e del rapporto intrattenuto con il bene stesso che gli consentiva di eseguire gli interventi ritenuti necessari (5).
A fronte di tale orientamento minoritario, tuttavia, anche in relazione all’art. 9 d.p.r. n. 915 del 1982 la giurisprudenza assolutamente prevalente si era orientata nel senso di escludere che l’ordine di smaltimento dei rifiuti potesse essere diretto indiscriminatamente nei confronti del proprietario e di ritenere che la sua responsabilità sorgesse esclusivamente ove lo stesso avesse in qualche modo contribuito a causare il danno ambientale e, quindi, potesse ritenersi “obbligato a causa di un comportamento – anche omissivo – di corresponsabilità con l’autore dell’abbandono illecito dei rifiuti”. Tanto in considerazione della natura dell’ordine di smaltimento, configurato quale sanzione avente carattere ripristinatorio, che presuppone l’accertamento della responsabilità da illecito in capo al destinatario (6).
La giurisprudenza amministrativa maggioritaria trovava una conferma all’opzione interpretativa secondo cui la responsabilità per abbandono e deposito di rifiuti conseguiva al compimento di fatti dolosi o colposi e non già alla mera qualità di proprietario dell’area nel principio “chi inquina paga” – stabilito dall’art. 130/R del Trattato dell’Unione europea introdotto dall’Atto Unico Europeo del 1986 (oggi art. 174, paragrafo 2, Trattato CE) e posto a fondamento della politica ambientale della Comunità europea secondo la quale deve essere il responsabile dell’inquinamento a dover sopportare le conseguenze dell’illecito commesso – e nell’art. 18 della legge n. 349 del 1986 (istitutiva del Ministero dell’Ambiente) interpretato nel senso che la responsabilità per danno ambientale consegue al compimento di fatti dolosi o colposi e non già alla mera qualità di proprietario dell’area (7).
Proprio le incertezze interpretative, sorte a causa di una non puntuale formulazione dell’art. 9 del d.p.r. n. 915 del 1982, inducevano il Legislatore a intervenire con il Decreto Ronchi sul punto della individuazione del soggetto destinatario dell’ordine di rimozione e a chiarire che, pur a fronte di un divieto generale di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, il soggetto tenuto alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi non può che essere colui che viola i suddetti divieti nonchè in solido il proprietario o i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa (art. 14 d.lgs. n. 22 del 1997).
In modo ancor più puntuale, l’art. 192 del successivo d.lgs. n. 152 del 2006 precisa ulteriormente che l’ordine di rimozione dei rifiuti può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo.
Dal tenore letterale dell’art. 14 del d.lgs. n. 22 del 1997 e dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, quindi, emerge che in caso di abbandono incontrollato di rifiuti, è possibile ingiungere la rimozione unicamente ai responsabili diretti dell’abbandono (ove individuati) ovvero al proprietario o al titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area solo laddove sia accertata e dimostrata in capo a costoro una corresponsabilità a titolo di dolo o colpa.

4. L’elemento psicologico e relativa prova.
La giurisprudenza amministrativa prevalente, con riferimento alla misura reintegratoria prevista dall’art. 14 del d.lgs. n. 22 del 1997 e in linea con il tenore letterale della norma, si era orientata nel senso di ritenere che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, escludendo conseguentemente che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui)” (8).
Ma non solo. Taluni giudici amministrativi, già con riferimento alla fattispecie delineata dall’art. 14 del d.lgs. n. 22 del 1997, richiedevano un accertamento nonché una dimostrazione da parte dell’Ente civico della sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa) che doveva sorreggere la condotta attiva o omissiva del destinatario dell’ordine di rimozione quale condizione necessaria per la legittimità del provvedimento sindacale, non essendo sufficiente limitarsi a rilevare la qualità di proprietario di tale soggetto per ciò solo ordinandogli di bonificare il fondo. In particolare fu affermata “l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di una istruttoria completa e di una esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta” (9).
A maggior ragione con l’entrata in vigore dell’art. 192 d.lgs. n. 152 del 2006 la giurisprudenza si è consolidata nel senso di richiedere un coinvolgimento doloso o colposo del proprietario per poter configurare una sua responsabilità solidale con quella di colui che aveva effettivamente abbandonato i rifiuti nonché un puntuale accertamento, svolto in contraddittorio con il privato, diretto a verificare le effettive responsabilità in ordine all’illecito consumato e, quindi, la sussistenza dell’elemento psicologico che doveva sorreggere la sua condotta (10).

5. La responsabilità omissiva colposa.
L’intervento legislativo e l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, però, non hanno fugato ogni dubbio in ordine ai confini della responsabilità del proprietario del fondo per abbandono e deposito di rifiuti; tanto è vero che ancor oggi costituisce problematica di cui si dibatte nelle aule dei tribunali italiani la corretta individuazione del soggetto destinatario dell’ordine di rimozione rifiuti e all’interprete attento è dato cogliere un trend giurisprudenziale contraddittorio nella sua applicazione che risente della preoccupazione di assicurare tutela al bene ambiente.
In particolare, si ritiene di segnalare come non siano mancati tentativi giurisprudenziali volti a far discendere la responsabilità (pur riconosciuta soggettiva) del proprietario sic et simpliciter dalla violazione del generale dovere di diligenza ex art. 2043 c. c. e, di conseguenza, a ritenerlo tenuto agli interventi di ripristino sul rilievo che avrebbe omesso la dovuta vigilanza e custodia e avrebbe tenuto un comportamento incurante non adottando le misure di prevenzione necessarie per impedire che altri abbandonassero e depositassero i rifiuti sul suo fondo.
Invero l’art. 2043 c. c. ha introdotto nel nostro ordinamento un principio generale in base al quale il responsabile di un evento dannoso è tenuto al risarcimento del danno ingiusto che si sia prodotto per dolo o colpa e mediante una propria azione o omissione.
Come è noto, elementi costitutivi della generale fattispecie della responsabilità civile risultano essere la condotta, l’evento, la colpa o il dolo, il nesso di causalità.
Ciò significa che a perfezionare la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c. c. è necessario che ricorra l’elemento soggettivo almeno della colpa e che tale elemento sia riferibile ad una condotta posta in essere dal soggetto ritenuto responsabile e causa dell’evento dannoso.
L’elemento soggettivo della colpa, in particolare, presuppone che al soggetto sia imputabile una condotta manchevole ovvero una condotta concreta difforme rispetto a quella che può considerarsi la condotta astratta da seguire. Proprio questa divergenza consente di muovere un rimprovero all’autore dell’atto a titolo di imprudenza, negligenza o imperizia in assenza dei quali il danno presumibilmente non si sarebbe verificato e giustifica l’imputazione dell’evento a carico del responsabile.
La condotta, a sua volta, può essere intesa nel senso di comportamento e può consistere in un facere o in un non facere ovvero in una condotta positiva o in una condotta omissiva.
La condotta omissiva colposa, nello specifico, richiede particolare attenzione poiché al fine di muovere un rimprovero a titolo di imprudenza, negligenza o imperizia occorre aver riguardo non ad una condotta attiva, bensì ad una condotta omessa ovvero alla mancata adozione di cautele ed accorgimenti (11).
Di qui la necessità di stabilire in quali casi il soggetto può essere tenuto ad un certo comportamento che avrebbe presumibilmente evitato l’evento dannoso e, quindi, di accertare se possa ritenersi sussistente a suo carico l’obbligo di impedire l’evento dannoso.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale costante, l’omissione colposa può essere fonte di responsabilità solo se si è omesso di fare ciò che si doveva in base ad un obbligo giuridico (c. d. principio di tipicità dell’illecito omissivo).
Costituisce, infatti, massima ricorrente quella secondo cui “affinché una condotta omissiva possa essere fonte di responsabilità per danni non è sufficiente riferirsi al solo principio del neminem laedere o ad una generica antidoverosità sociale del comportamento del soggetto chiamato a rispondere della lesione per non averla impedita, ma occorre l’individuazione a suo carico di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l’evento lamentato” e, quindi, di osservare determinate cautele.
Tale obbligo, a sua volta, può derivare da una norma di legge che lo preveda specificamente ovvero da particolari rapporti giuridici o, ancora, da una data situazione in ragione della quale il soggetto sia tenuto a compiere una determinata attività a protezione del diritto altrui (12).
A conferma della giustezza di tale impostazione, la giurisprudenza spesso richiama la disposizione di cui all’art. 40, comma 2, del codice penale che equipara ad una condotta attiva causalmente rilevante quella di chi non impedisce l’evento che ha l’obbligo di impedire e, quindi, condiziona la rilevanza causale dell’omissione alla preesistenza di un obbligo giuridico.
Ne deriva che la responsabilità da comportamento omissivo colposo è concepita come eccezionale e sorge solo in presenza di un preesistente obbligo giuridico di impedire l’evento dannoso, semprechè si rilevi la prevedibilità ed evitabilità dell’evento e il nesso eziologico tra condotta mancata ed evento.
Si registrano, tuttavia, anche pronunce giurisprudenziali in cui si accoglie una nozione più ampia di omissione e si ammette che l’obbligo di attivarsi per impedire l’evento possa discendere, oltre che da una norma di legge o da una clausola contrattuale, anche da “specifiche situazioni” nelle quali il soggetto, ritenuto responsabile, era tenuto a compiere una determinata attività a tutela di un diritto altrui; il che si verifica nel caso in cui il soggetto abbia la chiara consapevolezza del pericolo del danno altrui in conseguenza del fatto illecito commesso da terzi inseritosi in una serie causale determinata da una sua attività lecita e della relativa evitabilità attraverso un proprio comportamento attivo e cautelare (13).
Tali sentenze, in ogni caso, non giungono ad affermare che nel nostro ordinamento esista un generale dovere, a carico di ciascun consociato, di attivarsi al fine di impedire eventi di danno, ma si limitano ad ammettere l’esistenza di specifiche situazioni (ricorrenti specie in tema di rapporti bancari) da cui possono nascere, per i soggetti che vi sono coinvolti, doveri e regole di azione, da accertare caso per caso, la cui inosservanza integra la nozione di omissione imputabile e fonda la responsabilità civile.
In dottrina non manca chi ritiene insoddisfacenti persino aperture giurisprudenziali volte a consentire un accertamento “caso per caso” dell’esistenza di un obbligo di impedire l’evento in relazione a “specifiche situazioni” in quanto – si afferma – l’assenza di una norma di legge specifica verrebbe surrogata (peraltro solo parzialmente) dall’esistenza di un obbligo di protezione che, ancora un volta, presupporrebbe la specifica tutela giuridica dell’interesse, con conseguente “dequalificazione” della clausola generale dell’art. 2043 c. c.
Secondo tale dottrina, invece, l’obbligo di attivarsi per impedire l’evento dannoso ben può desumersi direttamente dai principi generali di prudenza e diligenza che devono connotare sempre il comportamento umano (14); di conseguenza, l’espressione “colpa omissiva” deve essere estesa a tutte le ipotesi in cui l’obbligo di agire è imposto da principi di prudenza, di solidarietà e di perizia, tenuto conto delle circostanze del caso, (15) e la culpa in omittendo deve assurgere a criterio di imputazione della responsabilità in tutti i casi in cui il soggetto avrebbe potuto prendere misure e cautele per prevenire l’evento (16). Diversamente opinando si correrebbe il rischio di escludere dall’area della tutela aquiliana interessi la cui lesione poteva essere agevolmente evitata dal terzo, sol perché non è individuabile un obbligo specifico di agire.
A sostegno di tale orientamento si propone una lettura solidaristica dell’art. 2043 c. c. invocando l’art. 2 della Costituzione che impone “l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” sicché la norma codicistica, letta in combinato disposto con la norma costituzionale, consentirebbe di “chiedere al singolo di sacrificare la propria libertà di astensione in tutti i casi in cui il danno poteva essere prevenuto ed evitato da una persona di normale diligenza con un comportamento positivo e senza suo rischio” (17).
In verità una simile soluzione interpretativa estende il principio di atipicità dell’illecito civile commissivo anche alla condotta omissiva e porta a considerare colposa qualsiasi astensione da un comportamento che ci si sarebbe potuto attendere da un uomo diligente, attento e vigile sol perché reputato idoneo ad evitare l’evento dannoso e sol perché tale evento era prevedibile.
L’idea della atipicità della colpa omissiva, però, non convince e non è condivisa dalla dottrina prevalente (18).
Non possono, infatti, essere sottovalutati gli effetti che tale concezione avrebbe sul sistema di responsabilità civile.
Innanzitutto è intuitivo rilevare che verrebbero ampliati enormemente e illimitatamente i doveri di azione di ciascun individuo in ragione del numero pressoché infinito degli eventi dannosi che, pur non dipendenti dalla propria condotta attiva, possono essere evitati (19).
Ma non solo. Il compito di coniare la fattispecie fonte di responsabilità omissiva sarebbe rimesso al Giudice in via esclusiva in quanto, ove si ritenga di poter prescindere da una norma di legge (ulteriore rispetto all’art. 2043 c. c.) che attribuisca giuridica rilevanza alla condotta omissiva, il Giudice (e solo Lui) sarebbe chiamato a stabilire se sussista nel caso concreto un obbligo giuridico di impedire l’evento, chi sia il soggetto tenuto, in cosa debba consistere il suo comportamento e se tale comportamento avrebbe impedito l’evento.
Così facendo, evidentemente, il singolo non sarebbe in grado di prevedere i casi in cui è tenuto ad un certo comportamento a tutela dell’altrui sfera giuridica, ma verrebbe esposto all’incertezza e alla variabilità del giudizio valutativo del Giudice (20).
Il singolo, di conseguenza, vedrebbe la sua attività sottoposta ad un penetrante controllo giudiziario e oltremodo compressa la sua sfera privata di libertà (21).
Insomma, ammettere l’esistenza nel nostro ordinamento di un potere di creazione giurisdizionale di obblighi di intervento a tutela dell’altrui sfera giuridica significherebbe rendere quanto mai labile e incerto il confine fra la libertà di astensione dell’individuo e l’obbligo di attivarsi per impedire il verificarsi di un evento dannoso.
Per di più non può escludersi che la creazione giurisprudenziale di doveri di intervento in funzione di cooperazione possa innescare una “tendenza a ingerirsi negli affari altrui” sia pure al solo fine di evitare un danno, senza sapere se tale ingerenza sia gradita a chi la subisce (22) e senza tener conto che deve presumersi trattarsi di un soggetto responsabile.
A tale risultato, inaccettabile a parere di chi scrive, si perverrebbe nonostante nel nostro ordinamento non si rinvenga una norma che imponga un dovere generalizzato di attivarsi per impedire il prodursi di un evento dannoso determinatosi per fattori causali estranei alla propria condotta attiva.
Tale dovere, in particolare, non può essere desunto dall’art. 2043 c. c. e sol perché tale norma fa riferimento a “qualsiasi fatto colposo o doloso ” in quanto – come tradizionalmente ritenuto – il sistema di responsabilità ivi delineato è incentrato sul dovere di astenersi da condotte attive idonee a cagionare un danno ingiusto e di non arrecare danno ad altri (dovere generale dell’alterum non laedere) e, quindi, caratterizzato da doveri di astensione e non di cooperazione.
Da ciò deriva che per poter affermare che un soggetto è responsabile per aver omesso un certo comportamento è necessario individuare previamente una norma integrativa dell’art. 2043 c. c. che individui un obbligo giuridico specifico o attribuisca rilevanza ad una specifica situazione e, in tal modo, consenta di far assurgere a fattispecie giuridica la condotta omessa e di considerarla “fatto ai sensi dell’art. 2043 c. c.; dopo di che quest’ultima norma diventa applicabile” (23).
Così pure non sembra che il dovere di solidarietà, pur sancito dall’art. 2 della Costituzione, possa essere spinto sino al punto di configurare un generale dovere di cooperazione finalizzato ad evitare danni nell’altrui sfera giuridica pur svincolati dall’agire positivo del soggetto cui si pretende di imputare l’evento dannoso. Il principio solidaristico, per quanto apprezzabile, deve trovare applicazione in una sfera definita ed essere contemperato con altri principi altrettanto apprezzabili (quali quello della certezza del diritto e della libertà individuale) e non può essere utilizzato per rendere giuridici doveri rilevanti solo sul piano morale.

6. La culpa in vigilando del proprietario.
Ebbene, ove si acceda al principio di tipicità delle ipotesi di responsabilità omissiva e al sottostante principio di tutela della libertà di astensione da comportamenti non dovuti, al fine di far discendere la corresponsabilità del proprietario del fondo per abbandono di rifiuti da parte di terzi dalla violazione dell’obbligo di vigilanza, sarebbe necessario individuare una norma di legge che ponga a suo carico l’obbligo giuridico di impedire l’abbandono e, di conseguenza, desumere da tale norma l’obbligo di attivarsi a tal fine.
In verità, nel nostro ordinamento non si individua una norma giuridica specifica che ponga a carico del proprietario l’obbligo di impedire che altri abbandonino rifiuti e configuri in tal modo una responsabilità omissiva per fatto altrui.
Saggiamente il Legislatore si limita a vietare il comportamento di chiunque abbandoni e conseguentemente depositi rifiuti e, quindi, risulta difficile ancorare a tale norma una responsabilità del proprietario per omissione di generici doveri di vigilanza.
Così argomentando, non è consentito far discendere la responsabilità del proprietario dall’esistenza di un generico dovere di vigilanza che su di lui incombe e dall’omissione di generici obblighi di custodia in quanto tali obblighi non sono preordinati ad impedire l’evento consistente nell’abbandono di rifiuti da parte di terzi e, quindi, non sono idonei a fondare una responsabilità colposa omissiva (24).
Piuttosto, le conseguenze ripristinatorie connesse alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo possono essere accollate al proprietario dell’area solo se tale violazione è a lui imputabile a titolo di concorso con l’autore materiale dell’abbandono e, quindi, egli può ritenersi obbligato a causa di un comportamento, anche omissivo, di corresponsabilità con l’autore dell’abbandono illecito causalmente correlato, in funzione agevolatrice, alla realizzazione della condotta vietata (25).
In ogni caso, in assenza di obblighi specifici di vigilanza o di custodia imposti da una norma di legge puntuale, deve escludersi che dal proprietario si possano pretendere impegni che vadano oltre la soglia della ragionevole esigibilità. Pertanto il comportamento cui il proprietario deve attenersi è valutabile solo in base al parametro della diligenza media ovvero della diligenza del buon padre di famiglia, cioè della diligenza usata, in identiche circostanze, dai componenti della collettività e perciò ritenuta sufficiente nella valutazione sociale di quella stessa collettività (26).
Né si ritiene possibile ingiungere al proprietario dell’area la rimozione dei rifiuti da altri abbandonati ipotizzando un’omissione di obblighi di custodia e vigilanza ex art. 2051 c. c. in quanto tale norma non è espressione di un principio di carattere generale dell’ordinamento, ma rappresenta uno specifico caso di responsabilità oggettiva o – comunque – aggravata introdotto in deroga al principio generale per il quale spetta al danneggiato provare oltre al danno e al rapporto di causalità anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa del soggetto che il danno ha provocato. Ne consegue che il predetto art. 2051 c. c. non può essere strumentalizzato per imporre al proprietario uno specifico onere di prevenzione attivo o comunque un grado di diligenza diverso da quello dell’uomo medio o del buon padre di famiglia e per desumere la sua responsabilità dall’omissione di non ben specificati accorgimenti e cautele (27).
Del resto non sembra corretto imporre al proprietario comportamenti che rientrano nella sua legittima sfera di libertà di astensione (oltre ad esporlo a costi eccessivi in ragione della quantità dell’abuso e/o dell’estensione dei terreni). Pertanto non sarebbe possibile ravvisare la colpa omissiva nel fatto che il proprietario non abbia esercitato la vigilanza giorno e notte o non abbia recintato il fondo in quanto tali comportamenti seppure possibili non sono dovuti, costituiscono una mera facoltà (peraltro non sempre consentita) e non un obbligo e, quindi, la richiesta di impegni di tal fatta travalicherebbe gli ordinari canoni della diligenza media che è alla base del concetto di colpa.
Ma c’è di più. La responsabilità del proprietario può essere esclusa anche sul piano della mancanza del nesso di causalità tra la condotta omissiva e l’evento lesivo verificatosi.
Infatti, ai fini dell’imputazione di responsabilità per condotta omissiva colposa è imprescindibile, oltre all’individuazione dell’obbligo giuridico di tenere il comportamento omesso, anche l’accertamento finalizzato a verificare se quel comportamento, ove tenuto, avrebbe avuto apprezzabili e significative probabilità di scongiurare l’evento dannoso sulla base di una valutazione probabilistica.
Ebbene con riferimento alla posizione del proprietario può ben dubitarsi che l’adozione di particolari accorgimenti e cautele – quali il servizio di vigilanza 24 ore su 24 o le opere di recinzione – avrebbero con elevata probabilità evitato lo sversamento di rifiuti da parte di terzi e, pertanto, può escludersi l’imputabilità della responsabilità anche sotto il profilo dell’assenza del requisito del nesso di causalità (28).
Tantomeno, la colpa omissiva può ravvisarsi nel fatto negativo di non essersi il proprietario attivato per bonificare spontaneamente il proprio fondo a seguito dell’abbandono di rifiuti operato da terzi perché una tale interpretazione si pone in netta contraddizione rispetto alla previsione normativa di colpevolezza all’interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui si tratta (29).

7. Conclusioni.
La giurisprudenza amministrativa che accede ad una nozione ampia dell’obbligo di attivarsi per impedire l’evento e fonda la responsabilità del proprietario per abbandono da parte di terzi di rifiuti su semplici omissioni, in verità, appare condizionata dalla esigenza di tutelare il bene ambiente e mossa dalla consapevolezza che l’abbandono di rifiuti costituisce un fenomeno ricorrente di danno ambientale, dalla preoccupazione che altrimenti, nel caso di non individuazione di un responsabile, verrebbe del tutto vanificato il divieto di abbandono di rifiuti e dalla constatazione di una scarsa efficacia – preventiva e punitiva – degli interventi della Autorità pubblica.
Questi dati dell’esperienza, però, hanno come conseguenza quella di esigere dal singolo comportamenti di natura ed entità non previamente definiti o definibili sol perché ex post può farsi ricadere su di lui una mancata azione idonea a prevenire l’evento e ad evitare il danno, attribuendo al Giudice la facoltà di ipotizzare ad evento avvenuto, di volta in volta, sistemi di tutela specifici al caso e più efficienti rispetto a quelli in concreto adottati dal proprietario e rivelatisi inutili, favorendo una elaborazione giurisprudenziale di obblighi di intervento sempre più puntuali e persino, si direbbe, “professionali”.
Muovendosi su tale direttrice, evidentemente, si giunge al risultato di ipotizzare in continuo nuove sottili forme di responsabilità pur colpose e, inoltre, di configurare una responsabilità del proprietario in assenza di qualsiasi riferimento all’elemento soggettivo della colpa per cui l’obbligazione di ripristino a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene assumerebbe i connotati di una obbligazione propter rem.
In tal modo, insomma, si innesca un processo di oggettivizzazione di una fattispecie che il Legislatore in realtà inquadra nell’alveo della responsabilità soggettiva.
A tale soluzione, peraltro, si giungerebbe sol perché appare a prima vista una facile via per la tutela dell’ambiente, date le difficoltà che si incontrano nella ricerca e nell’individuazione del reale responsabile e in considerazione della semplicità con cui l’Amministrazione pubblica può rintracciare il proprietario costringendolo, pur incolpevole, a provvedere alla rimozione dei rifiuti e al recupero dell’area.
Non potendosi ritenere soddisfacente una tale scelta che sacrifica oltremodo il proprietario solo in considerazione di tale sua qualità, occorre insistere sulla responsabilizzazione delle Amministrazioni pubbliche affinché sensibilizzino la cittadinanza, predispongano efficienti servizi di raccolta dei rifiuti ed esercitino i poteri di controllo di cui sono dotate sia al fine di favorire anche in questo campo una ordinata convivenza civile sia al fine di prevenire il verificarsi di episodi di sversamento di rifiuti su fondi di quasi sempre ignari proprietari sia al fine di ricercare e sanzionare i diretti responsabili che, ove impuniti, si sentirebbero facultati a ripetere le loro azioni illecite.
Ove, nonostante l’esercizio di tali poteri, si verifichino fenomeni di abbandono di rifiuti su fondi privati e non si riesca ad individuare l’autore della violazione né a ravvisare comportamenti almeno colposi del proprietario, occorre porsi l’ulteriore problema di stabilire a carico di chi debbano gravare i costi della bonifica.
In proposito il Consiglio di Stato si limita a ritenere “ovviamente necessaria” la bonifica del fondo e a considerare “corollario evidentissimo sebbene implicito” quello secondo cui l’onere economico della bonifica del fondo resterà per forza di cose socializzato (30).
In realtà non può ignorarsi che più spesso di quanto si immagini le Amministrazioni locali si trincerano dietro la pretesa esimente della carenza o scarsezza di risorse economiche e tali giustificazioni paiono prevalere sull’esigenza primaria di salvaguardare interessi della collettività tutta quale è il bene ambiente, cosicché si innesca un processo di disimpegno e di scarsa sensibilità e si tende a riversare sul privato responsabilità del tutto improprie e sproporzionate.
Si ritiene, allora, quanto mai auspicabile e opportuno un intervento legislativo che chiarisca a chi fanno carico, trattandosi di pubblico interesse, prevenzione, vigilanza, oneri e costi di bonifica dei fondi ove non si individui né l’autore della violazione del divieto di abbandono di rifiuti né un proprietario veramente colpevole.
A riguardo si ritiene che la competenza ben possa essere espressamente attribuita alle Amministrazioni comunali cui spetta la gestione del territorio, compreso il servizio di igiene urbana e che non possono non disporre dei mezzi e degli strumenti adeguati per provvedere direttamente agli interventi di bonifica con oneri a loro carico.
Tanto più ove si consideri che un intervento legislativo di tal fatta non comporterebbe un esonero da responsabilità per colui che abbandoni o depositi rifiuti su fondi altrui o per il proprietario dell’area qualora possa essergli mosso un rimprovero a titolo di dolo o colpa né esclude il potere-dovere delle Amministrazioni pubbliche di ricercare e individuare l’effettivo responsabile.

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(1) Cons. Stato, sez. V, ordinanza del 26 settembre 2006, n. 4704, contra ordinanza T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 giugno 2006, n. 677 ove si affermava che la vicinanza alla pubblica via ed i precedenti episodi di depositi abusivi di rifiuti sul terreno di proprietà della ricorrente esigevano l’adozione di cautele particolari, tra cui almeno la recinzione del terreno, non essendosi rivelata misura idonea l’apposizione di cartelli e segnalazioni.
(2) Cons. Stato, sez. V, ordinanza 20 aprile 2007, n. 2043, contra ordinanza T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24 gennaio 2007, n. 91 ove si affermava che sussiste comunque il requisito oggettivo della colpa nella custodia del terreno di proprietà, in considerazione della riscontrata insufficienza dei rimedi adottati, visto il ripetersi degli episodi di deposito abusivo e che si sarebbe potuto anche recintare il terreno abusivo, quantomeno nella parte adiacente alla strada accessibile al pubblico.
(3) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19 marzo 2008, n. 793.
(4) Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612.
(5) In tal senso, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 6 marzo, 2004, n. 365; idem, 30 novembre 2001, n. 2216; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 08 febbraio 2002, n. 244, in Foro amm. TAR, 2002, 584; T.A.R. Marche, Ancona, 14 maggio 1998, n. 691, in Foro amm. 1998, fasc. 10; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, 22 maggio 1995, n. 241, in Rivista giur. ambiente, 1996, 117; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 9 giugno 1983, n. 237.
(6) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2005, n. 323, in Foro amm. CDS, 2005, 2, 429; in tal senso, anche Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 168, in Foro amm., CDS, 2003, 111; Cons. Stato, sez. V, 01 dicembre 1997, n. 1464; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 22 febbraio 2008, n. 460; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 5 febbraio 2008, n. 39; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 27 dicembre 2007, n. 6809; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 19 febbraio 1998, n. 64, in Foro it., 1999, III, 28; T.A.R Lombardia, Brescia, 13 agosto 1997, n. 869; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 23 giugno 1997 n. 1026, in Urbanistica e appalti, 1998, 637.
(7) Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 maggio 2009, n. 1038; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 01 agosto 2001, n. 1318; idem, 02 agosto 2000, n. 1775; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 23 giugno 1997, n. 1026.
(8) Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1759, in Red. amm. CDS 2009, 3; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061, in Foro amm. CDS, 2008, 7-8, 2101; Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 136, in Riv. giur. ambiente, 2005, 5, 823; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5 dicembre 2008, n. 21013, in Foro amm. TAR, 2008, 12, 3421; T.A.R Campania, Napoli, sez. V, 06 ottobre 2008, n. 13004, in Foro amm. TAR, 2008, 10, 28325; T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 26 ottobre 2007, n. 651, in Foro amm. TAR, 2007, 10, 3249; Cassazione penale, sez. III, 15 maggio 2007, n. 24724, in Foro it., 2008, 7-8, 392.
In dottrina, sul punto: D. Chinello, Limiti all’obbligo di rimozione dei rifiuti a carico del titolare dell’area inquinata da terzi, in Riv. giur. ambiente, 2005, 3-4, 601; T. Marocco, Bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati: la giurisprudenza delimita i criteri di imputazione della responsabilità, in Riv. giur. ambiente, 2001, 3-4, 490; L. Prati, La responsabilità per l’inquinamento pregresso e la posizione di garanzia nella normativa sulla bonifica dei siti inquinati, in Rivista giur. ambiente, 2003, 1, 159; C. Viviani, commento a sentenza T.A.R. Emilia Romagna 19 febbraio 1998 n. 64, in Foro It., 1999, III, 28; S. Fuochi, La responsabilità del proprietario nel ripristino dei luoghi inquinati da terzi, in Urbanistica e appalti, 1998, 637; A. L. De Cesaris, Abbandono di rifiuti e bonifiche: tante conferme e qualche novità, in Riv. giur. ambiente, 2005, 5, 828.
(9) TAR Parma Emilia-Romagna sez. I, 31 gennaio 2008, n. 64, in Foro amm. TAR 2008, 1, 90; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna sez. II, 22 gennaio 2008, n. 78, in Foro amm. TAR, 2008, 1, 82.
(10) Cons. Stato 4 marzo 2008, n. 807, in Foro amm. CDS, 2008, 3, 811; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061, in Riv. giur. ambiente, 2008, 6, 1006 secondo cui l’ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs. n. 152 del 2006 deve essere adottato esclusivamente in base ad accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo e al fine dell’instaurazione di un contraddittorio effettivo con gli interessati si considera indispensabile la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.
(11) In tal seno Paolo Forchielli, Colpa (Diritto civile), in Enciclopedia giuridica, vol. VI. Roma, 1991.
(12) Cfr. Cassazione civile, sez. III, 14 gennaio 1971, n. 66, in Giur. it., 1971, I, 1, 501; idem, 27 novembre 1972, n. 3462, in Giust. Civ., 1973, I, 439; idem, 28 aprile 1979, n. 2488, in Giust. Civ., 1979, I, 2131; idem, 09 gennaio 1979, n. 116, in Resp. civ. e prev., 1979, 515; idem, 9 marzo 1982, n. 1526, in Resp. civ. e prev., 1983, 788 ove si esclude la responsabilità del titolare di un supermercato per il danno cagionato ad un cliente da un carrello meccanico azionato da un altro cliente; idem, 2 febbraio 1983, n. 908 e 14 aprile 1983, n. 2619, in Giur. it., 1985, I, 527 – con nota di F. Garri – ove si esclude la responsabilità della banca per danni subiti dai clienti nel corso di una rapina; idem, 30 giugno 2005, n. 13957, in Giust. civ. Mass. 2005, 6; idem, 11 marzo 1991, n. 2555, in Foro it., 1991 – con nota di V. Lenoci; idem, 25 settembre 1998, n. 9590, in Giust. Civ, 1999, I, 94 – con nota di E. Garzia. In tal senso, anche Cassazione Civile, sez. III, 31marzo 2007, n. 8051, in Corriere giur., 2008, 7, 972 – con nota di F. Agnino.
Sul concetto di posizione di garanzia e sulla funzione di tutela di determinati beni non sufficientemente protetti dal titolare: G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale, Parte Generale, Bologna, 2009.
Sugli orientamenti in tema di obbligo di impedire l’evento: Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, 192.
(13) Cassazione Civile, sez. III 29 luglio 2004, n. 14484, in Giust. civ. Mass. 2004, 7-8; idem, 9 luglio 1998, n, 6691, in Danno resp., 1999, 48 – con nota di P. Laghezza – ove si afferma la responsabilità extracontrattuale della banca per omessa comunicazione del licenziamento di un proprio dipendente; idem, 8 gennaio 1997, n. 72, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, 653 – con nota C. Scognamiglio – ove si afferma la responsabilità extracontrattuale della banca trattaria per non aver avvisato la banca girataria della carenza di fondi; idem, 14 ottobre 1992, n. 11207, in Giust. Civ., 1993, I, 1870 ove si reputa responsabile ex art. 2043 c. c. un’azienda di credito che, in caso di furto di moduli in bianco di assegni circolari, abbia omesso di dare all’evento adeguata pubblicità, allo scopo di mettere in guardia la generalità dei possibili prenditori.
(14) G. Alpa, Colpa omissiva e principi di responsabilità omissiva, in Giur. it., 1979, 1375.
(15) G. Alpa Sulla responsabilità della banca per i danni risentiti dai clienti nel corso di una rapina, in Giur. it, 1981, I, 2, 161. In tal senso, anche M. Comporti, Rischio professionale della banca e responsabilità extracontrattuale, in Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, Milano, 1981, 29; P. G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, di R. Sacco, Torino, 1988, 100 ss.; N. Mazzia, Furto di neonato e responsabilità civile, in Foro it., 1988, I, 1636.
(16) G. Alpa, Il problema della atipicità dell’illecito, 1979, Napoli, 142 ss.; cfr. anche G. Alpa, Inerzia e responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giust. Civ., 1981, I, 546 secondo cui “l’omissione che integra gli estremi dell’atto illecito non necessariamente deve discendere dalla violazione di una specifica norma giuridica che imponga il comportamento attivo, posto che può derivare per contro dalla violazione di un principio di diritto che comporta l’attivazione del soggetto”.
(17) G. Alpa, Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni, 1991, Bologna, 285.
(18) P. Trimarchi, Illecito (dir. priv.), in Enc. Diritto, vol. XX, Milano, 1970, 98 ss. secondo cui la regola dell’atipicità dell’illecito omissivo ammette un’eccezione solo ove l’omissione sia intenzionale; in senso analogo, L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F. D. Busnelli, U. Natoli in Diritto civile, III, Obbligazioni e contratti, 1992, Milano, 704-705; G. Visintini, Trattato della responsabilità civile, 2005, Padova, 101 ss.; idem, La responsabilità civile nella giurisprudenza, Padova, 1967, 6 ss.
Nel senso della tipicità delle ipotesi di colpa in omettendo, anche M. Dogliotti – A. Figone, La responsabilità omissiva, in La responsabilità civile – Responsabilità extracontrattuale, vol. VIII, Torino, 1988, 27 ss.
C. Maiorca, Colpa Civile (teoria generale), Enc. Diritto, vol. VIII, Milano, 1960, 581 e ss. il quale mette in discussione, per la sua inconsistenza, la stessa distinzione tra colpa in commettendo e colpa in omettendo.
(19) G. Cian, Antigiuridicità e colpevolezza 1992, Padova, 257.
(20) Sul tema, C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 319 ove si afferma che la responsabilità dipenderebbe nel suo nascere da una valutazione dell’interprete, in contrasto con l’art. 23 Cost., che a fonte ultima dell’obbligazione riconosce solo la legge.
(21) In tal senso, P. Trimarchi, op. cit., 100 secondo cui l’introduzione di un generale dovere di cooperazione comporterebbe l’eliminazione della sfera privata all’interno della quale ci si può muovere a proprio arbitrio.
(22) Cfr. P. Trimarchi, op. cit., 100.
(23) C. Castronovo, op. cit.
(24) In giurisprudenza, T.A.R. Puglia, Bari, 30 gennaio 2003 n. 872. In dottrina, D. Chinello, op. cit.
In giurisprudenza, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 04 marzo 2009, n. 1284 secondo cui, ai fini dell’imposizione dell’obbligo di rimozione dei rifiuti, non è sufficiente una generica culpa in vigilando; idem, 16 aprile 2007, n. 3727 secondo cui l’imposizione dell’obbligo di rimozione dei rifiuti al proprietario presuppone il previo accertamento in concreto di profili di responsabilità, a titolo di dolo o colpa, fermo restando che, a tal fine, non è sufficiente una generica culpa in vigilando; T.A.R. Toscana, Firenze, 01 agosto 2001, n. 1318 ove, con riferimento ad un’ordinanza di rimozione di rifiuti resa nei confronti del proprietario del fondo, si afferma che è “illegittima l’applicazione di una sanzione amministrativa sul presupposto di una generica culpa in vigilando ovvero in eligendo e in assenza dello specifico accertamento in ordine all’imputabilità della contestata infrazione al comportamento posto in essere dal soggetto”.
(25) Cassazione pen., sez. III, 16 novembre 2006, n. 137, in Riv. giur. ambiente, 2007, 3 4, 541; T.A.R. Campania, Napoli, 07 febbraio 2005, n. 840, in Foro amm. TAR, 2005, 2, 455.
(26) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 7 febbraio 2008, n. 375 secondo cui “l’obbligo di diligenza ricadente in capo al proprietario di un’area, idoneo ad escludere la sussistenza di una condotta colposa … deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità con la conseguenza che una tale responsabilità non possa essere pronunciata laddove il deposito di rifiuti da parte di terzi soggetti sarebbe, sì, evitabile ma solo a costi obiettivamente sproporzionati”. In tal senso confronta anche T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 26 ottobre 2007, n. 651, in Comuni d’Italia, 2008, 5, 5; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 6 dicembre 2006, n. 587; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 17 maggio 2005, n. 6348, in Foro amm. TAR, 2005, 5, 1644; da ultimo Cassazione, Sez. Un. Civ., 25 febbraio 2009, n. 4472 secondo cui il requisito della colpa può consistere nell’omissione di accorgimenti e cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficiente custodia e protezione dell’area al fine di impedire che vengano depositati rifiuti nocivi e la verifica circa la colposa negligenza nell’assolvimento degli oneri di custodia dell’area è oggetto del giudizio di merito come tale esulante dal vaglio della Cassazione.
(27) T.A.R. Campania, Napoli, sez. V 6 aprile 2009, n. 1769, in Giustizia Amministrativa, 2009 n. 4 secondo cui l’art. 2051 c.c. non può essere posto a fondamento di una ordinanza sindacale ex art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 che richiede espressamente la dimostrazione del dolo o della colpa del proprietario; in tal senso, anche Cons. St., 16 luglio 2002, n. 3971, in Riv, giur. ambiente, 2003, 806, con nota di A. L. De Cesaris; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 6 dicembre 2006, n. 587; TAR Veneto sez. III, 26 luglio 2001, n. 2237; T.A.R. Sardegna, Cagliari, 26 settembre 2001, n. 1024.
(28) Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005, n. 935, in Foro amm. CDS, 2005, 3, 808 secondo cui “il dovere di diligenza, che fa carico al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato, di abbandonarvi dei rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni”.
(29) Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612.
(30) Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612.

Note

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SOMMARIO: 1. L’opzione tra regime di esclusività e regime di non esclusività per i Dirigenti sanitari. Profili generali. – 2. Segue: esclusività e non esclusività del rapporto per i medici universitari attivati assistenzialmente. – 3. La riferibilità, al medico “docente universitario”, della normativa di cui al D.P.R. n. 382/80. – 4. L’individuazione della disciplina applicabile all’opzione espressa dal medico docente universitario, con particolare riferimento al profilo temporale: a) il problema – 5. Segue: b) le possibili soluzioni. – 6. Perentoriertà del termine per la scelta?

1. L’opzione tra regime di esclusività e regime di non esclusività per i Dirigenti sanitari. Profili generali. – Intervenendo in uno scenario normativo assai articolato e complesso[1], l’art. 2 septies della L. n. 138 del 2004, modificando l’art. 15 quater, comma 4, del D.Lgs. n. 502 del 1992 (che nella sua versione originaria, come introdotta dall’art. 13 D.Lgs. n. 229/99, non consentiva il passaggio dal regime di esclusività a quello di non esclusività)[2], ha ora stabilito che i dirigenti sanitari «possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve»[3].
L’esclusività del rapporto, in particolare, comporta «la totale disponibilità […] nello svolgimento delle proprie funzioni nell’ambito dell’incarico attribuito e della competenza professionale nell’area e disciplina di appartenenza» (art. 10, comma 6, CCNL Dirigenza S.S.N. 3 novembre 2005), mentre la non esclusività «comporta la totale disponibilità nell’ambito dell’impegno di servizio, per la realizzazione degli obiettivi istituzionali programmati e lo svolgimento delle attività professionali di competenza. Le aziende – secondo criteri omogenei con quelli adottati per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo e sulla base delle indicazioni dei responsabili delle strutture – negoziano con le equipes interessate i volumi e le tipologie delle attività e delle prestazioni che i singoli dirigenti sono tenuti ad assicurare nonché le sedi operative in cui le stesse devono essere effettuate» (art 10, comma 7, CCNL cit.)[4].

2. Segue: esclusività e non esclusività del rapporto per i medici universitari attivati assistenzialmente. – All’indomani del D. Lgs. n. 229/99, l’art. 5, comma 3, del D. Lgs. n. 517/99, aveva stabilito (con disposizione oggi rimasta formalmente invariata) che ai professori e ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le aziende universitarie integrate e le strutture sanitarie accreditate di cui all’articolo 2 dello stesso decreto si applica l’art. 15 quater D. Lgs. n. 502 del 1992[5].
Tale ultima disposizione (che, in quanto applicabile ai medici docenti universitari, vietava a questi ultimi il passaggio al regime di non esclusività) è stata successivamente modificata, nel 4° comma, nel senso più sopra richiamato, al § 1.
Con riferimento al personale medico docente universitario, d’altra parte, opera anche il disposto specifico dell’art. 5, comma 12, seconda parte, D.Lgs. n. 517/1999[6], a norma del quale «fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario lo svolgimento di attività libero professionale intramuraria comporta l’opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell’attività extramuraria comporta l’opzione per il tempo definito, ai sensi dell’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382».
Non essendo, ad oggi, intervenuta una legge generale di riordino dello stato giuridico universitario, quest’ultima disposizione deve considerarsi ancora vigente e capace di una autonoma valenza[7].
Ciò significa, pertanto, che il medico docente universitario che abbia optato per l’attività extra moenia (corrispondente, in sostanza, al regime di non esclusività) deve intendersi automaticamente aver prescelto un regime di impegno a tempo definito[8], quanto al rapporto di lavoro universitario (e, viceversa, il docente che abbia optato per l’attività intramuraria (esclusività) deve intendersi, come docente universitario, con regime di impegno a tempo pieno).

3. La riferibilità, al medico “docente universitario”, della normativa di cui al D.P.R. n. 382/80. – Al quadro normativo così delineato, relativo alla specifica connotazione del docente universitario medico, va peraltro affiancata la previsione normativa di carattere generale, in quanto riferibile a qualsiasi docente universitario, secondo la quale «l’impegno dei professori ordinari è a tempo pieno o a tempo definito. Ciascun professore può optare tra il regime a tempo pieno ed il regime a tempo definito. La scelta va esercitata con domanda da presentare al rettore almeno sei mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico. Essa obbliga al rispetto dell’impegno assunto per almeno un biennio. L’opzione può essere esercitata non oltre l’inizio del biennio precedente il collocamento fuori ruolo di cui al successivo articolo 19, salvo che in sede di prima applicazione del presente decreto […]» (art. 11 D.P.R. n. 382 del 1980)[9].
In proposito, occorre premettere che l’esercizio dell’attività assistenziale da parte del docente universitario non importa uno stravolgimento del proprio status[10], quanto, piuttosto, l’applicazione della medesima disciplina prevista per il medico ospedaliero limitatamente all’attività assistenziale esercitata[11].
Conseguentemente, lo stato giuridico del medico universitario è fatto salvo (come espressamente stabilito, del resto, dallo stesso art. 5, cpv., D. Lgs. n. 517/99), ancorché la parte di attività da esso prestata a titolo assistenziale comporti una equiparazione di trattamento, limitata a questo ambito, con i medici ospedalieri.
Per il resto, evidentemente, il personale medico docente universitario è e rimane un professore universitario, al cui status giuridico va dunque ricondotto il rapporto di lavoro con l’Ateneo di appartenenza.

4. L’individuazione della disciplina applicabile all’opzione espressa dal medico docente universitario, con particolare riferimento al profilo temporale: a) il problema – È in questo contesto che – ferma restando l’assimilazione tra attività extramuraria e regime di impegno a tempo definito (i.e: non esclusività), ed attività intramoenia e regime di impegno a tempo pieno (i.e.: esclusività) – deve essere apprezzata l’indubbia diversità di disciplina recata dagli articoli 11 del D.P.R. n. 382/1980 e 15 quater D.Lgs. n. 502/92, dal momento che:
a) secondo il primo, la scelta tra tempo pieno e tempo definito va esercitata con domanda da presentare al Rettore almeno sei mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico; laddove
b) secondo l’art. 15 quater D. Lgs. n. 502/92, come conseguente alla L. n. 138/04, l’opzione può essere cambiata ogni anno entro il 30 novembre, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo, salva l’eventuale previsione, da parte della normativa regionale, di una cadenza temporale più breve.
Come già anticipato, quest’ultima disciplina, espressamente dettata per i dirigenti sanitari, potrebbe a tutta prima intendersi riferita senz’altro altresì ai medici universitari, in virtù del rinvio generico operato dall’art. 5, comma 3, D. Lgs. 517/1999[12]. Non sembra, tuttavia, da trascurare che il richiamo era stato disposto con riguardo ad un contenuto profondamente diverso da quello oggi vigente; ed in assenza di una norma specifica che faccia espressamente salva (s’intende: nell’ambito considerato) la disciplina di cui all’art. 11 del D.P.R. n. 382/1980, si profila effettivamente la questione se al personale medico docente universitario che (muovendo da un diverso regime di impegno) voglia optare per l’attività extramoenia (rapporto di non esclusività, cioè, quanto allo status giuridico di docente, regime di impegno a tempo definito; o, viceversa) sia da applicare il termine del 30 novembre di ciascun anno, o quello di almeno sei mesi prima dell’inizio dell’anno accademico.

5. Segue: b) le possibili soluzioni. – In proposito, una ragionevole soluzione del problema[13] – al di là delle suggestioni che potrebbero ricavarsi dal mero dato letterale positivo («nei confronti del personale di cui al comma 1, si applicano le disposizioni degli articoli 15, 15 bis , 15 ter , 15 quater […] del D. Lgs. e successive modificazioni»: art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517/99) – non può prescindere dalla considerazione che lo status giuridico di professore universitario, al quale si riferisce la scelta tra tempo pieno e tempo definito, è regolato dal DPR n. 382/80; e poiché tale status è fatto salvo dallo stesso D. Lgs. n. 517/99, le norme che riguardano il personale ospedaliero, e che il D. Lgs. 517/99 richiama, in quanto applicabili, possono essere applicate solo se non risultano in contrasto con la regolamentazione giuridica dello status di docente universitario[14].
Ne consegue che, plausibilmente, nel contrasto tra l’art. 11 DPR n. 382/80 e l’art. 15 quater del D.Lgs. n. 502/92, oggetto del richiamo operato dall’art. 5 del D.Lgs. n. 517/99, è la prima disposizione (art. 11 DPR n. 382/80) che dovrebbe ritenersi prevalente.
Questa soluzione sembra, d’altra parte, trovare puntuale conferma in un obiter dictum della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4382/2007[15], che, in un passaggio della motivazione, proprio avendo riguardo al rapporto tra art 11 DPR n. 382/80, e art. 15 quater D. Lgs. n. 502/92, come richiamato dall’art. 5, comma 3, del D. Lgs. n. 517/99, afferma essere ipotizzabile «un possibile coordinamento tra le due normative, magari tenendo in debito conto la specifica normativa dettata dall’art. 11 D.P.R. n. 382/1980, la quale non sembra che debba essere obliterata a vantaggio della previsione che disciplina l’esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario».
Appare perciò ragionevole concludere, in armonia con il riferito orientamento giurisprudenziale, per la prevalenza della disciplina specifica dettata dall’art. 11 DPR n. 382/80, con la conseguenza che, avuto riguardo a personale medico universitario che svolge attività assistenziale l’opzione tra tempo pieno e definito deve essere esercitata nelle forme e nei modi previsti da tale disposizione e, dunque, almeno sei mesi prima dell’inizio dell’anno accademico.

6. Perentorietà del termine per la scelta? – In conclusione, sembra anche utile rilevare che il rispetto del termine dettato per la formulazione dell’opzione (sei mesi prima dell’inizio dell’anno accademico), secondo un orientamento giurisprudenziale consistente e pacifico[16], deve considerarsi imprescindibile.
L’esistenza di una diversa determinazione dell’Amministrazione (la quale accogliesse un’opzione per così dire “tardiva”), peraltro, al di là della sua effettiva valenza giuridica, potrebbe avere comunque rilievo sotto il profilo della (valutabilità della) condotta del professore optante che, in quanto assistita da un provvedimento amministrativo conforme, potrebbe ragionevolmente intendersi caratterizzata da “buona fede” (per quanto ciò possa essere utile e rilevante).

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[1] Gli artt. 19 R.D. 30 settembre 1938, n. 1631; 13 bis D.L.vo 3 maggio 1948, n. 949 (e v. poi la L. 4 novembre 1951 n. 1188); e 3 della L. 10 maggio 1964, n. 336 variamente vietavano al personale sanitario ospedaliero lo svolgimento di attività professionale estranea a quella dipendente.
Successivamente, il D.Lgs. 27 marzo 1969 n. 130 regolò la distinzione tra regime di “tempo pieno” e regime di “tempo definito” il quale ultimo consentiva il libero esercizio professionale anche fuori dell’ospedale, salve le incompatibilità disposte dall’art. 43 della L n. 132 del 1968 (che, in particolare, ne vietava lo svolgimento in case di cura private).
In seguito, l’art. 35 D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 confermò la limitazione dell’attività libero-professionale dei medici ospedalieri a tempo pieno a quella “intramuraria” («nell’ambito dei servizi, presidi e strutture dell’unità sanitaria locale, sulla base di norme regionali», consentendo, oltre questa, solo «consulti e consulenze non continuativi», autorizzati da norme regionali), mantenendo, per i medici con rapporto di servizio a “tempo definito” la facoltà di svolgere attività “extramuraria”, anche in regime di convenzione, in conformità alle direttive degli accordi nazionali e compatibilmente con gli interessi di servizio.
Una diversa regolamentazione del problema fu, invece, introdotta dall’art. 4, comma 7, della L. 30 dicembre 1991 n. 412, vietando ai medici a “tempo definito” la possibilità di svolgere prestazioni di lavoro in regime convenzionale o presso strutture convenzionate; assicurando, a semplice domanda, il passaggio dal “tempo definito” al “tempo pieno” (ovviamente caratterizzato da una maggiore retribuzione), anche in soprannumero; e consentendo ai medici a “tempo pieno” lo svolgimento di attività extramuraria non convenzionata, senza la precedente limitazione ai soli consulti e consulenze non continuativi (disponeva, in particolare, detta norma, che «l’esercizio dell’attività libero-professionale dei medici dipendenti del Servizio sanitario nazionale è compatibile col rapporto unico d’impiego, purché espletato fuori dell’orario di lavoro all’interno delle strutture sanitarie o all’esterno delle stesse, con esclusione di strutture private convenzionate con il Servizio sanitario nazionale»
Successive innovazioni normative hanno comportato un nuovo assetto, in forza del quale, intanto, «a far data dal 31 dicembre 2002» venivano «soppressi i rapporti di lavoro a tempo definito per la dirigenza sanitaria» (art. 15 bis, comma 3, prima parte, D. Lgs. n. 502/92, inserito dal D.Lgs. n. 229/1999 e modificato dal D.L. n. 347/2001 convertito, con modificazioni, nella L. n. 405/2001); veniva introdotto il rapporto di lavoro ospedaliero con carattere di esclusività (al quale erano connesse misure di carattere “premiale”: v., in particolare, il comma 8 dell’art. 15 quater D. Lgs. n. 502/92), normativamente presunto in mancanza di opzioni tempestivamente comunicate, e si stabiliva che «i dirigenti sanitari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro in data successiva al 31 dicembre 1998, nonché quelli che, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, abbiano optato per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria, sono assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo» (art. 15 quater D. Lgs. n. 502/92, come inserito dal D.Lgs. n. 229/1999).
[2] Questo il testo originario della norma: «il dirigente sanitario con rapporto di lavoro esclusivo non può chiedere il passaggio al rapporto di lavoro non esclusivo». Sulla portata dell’innovazione legislativa, G. Fares, Il faticoso cammino dell’integrazione fra Università e Servizio sanitario, in G. Corso – P. Magistrelli (a cura di), Il diritto alla salute tra istituzioni e società civile, Torino, 2009, 121 ss.
[3] Per comodità del lettore, si riporta il testo integrale vigente del cit. art. 15 quater D. Lgs. n. 502/92: «I dirigenti sanitari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro in data successiva al 31 dicembre 1998, nonché quelli che, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, abbiano optato per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria, sono assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo.
Salvo quanto previsto al comma 1, i dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998, che hanno optato per l’esercizio dell’attività libero professionale extramuraria, passano, a domanda, al rapporto di lavoro esclusivo.
Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, tutti i dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998 sono tenuti a comunicare al direttore generale l’opzione in ordine al rapporto esclusivo. In assenza di comunicazione si presume che il dipendente abbia optato per il rapporto esclusivo.
I soggetti di cui ai commi 1, 2 e 3 possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve. Il rapporto di lavoro esclusivo può essere ripristinato secondo le modalità di cui al comma 2. Coloro che mantengono l’esclusività del rapporto non perdono i benefici economici di cui al comma 5, trattandosi di indennità di esclusività e non di indennità di irreversibilità. La non esclusività del rapporto di lavoro non preclude la direzione di strutture semplici e complesse.
I contratti collettivi di lavoro stabiliscono il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo ai sensi dell’articolo 1, comma 12, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, nei limiti delle risorse destinate alla contrattazione collettiva»
[4] Per la disciplina collettiva dell’esclusività nel rapporto di lavoro della Dirigenza sanitaria si riporta il testo dell’art. 10 CCNL 3 novembre 2005, mantenuto in vigore dall’art. 28 CCNL del 17 ottobre 2008:
«A decorrere dal 30 maggio 2004, data di entrata in vigore della legge 26 maggio 2004, n. 138, il rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari biologi, chimici, fisici, psicologi e farmacisti può essere esclusivo o non esclusivo. Dalla stessa data, è disapplicata la clausola contenuta nel primo periodo dell’art. 13, comma 7 del CCNL 8 giugno 2000.
I dirigenti del comma 1, già a rapporto esclusivo, possono optare per il passaggio al rapporto non esclusivo entro il 30 novembre di ciascun anno. Gli effetti del passaggio decorrono dal primo gennaio dell’anno successivo all’opzione e sono regolati dall’art. 12.
Per i dirigenti del comma 1 già a rapporto non esclusivo all’entrata in vigore della legge, in caso di opzione per il rapporto esclusivo, continua ad applicarsi l’art. 48 del CCNL 8 giugno 2000, salvo che per il termine dell’opzione anch’essa da effettuarsi entro il 30 novembre di ciascun anno.
L’indennità di esclusività è confermata nelle misure attualmente vigenti, non concorre a formare il monte salari e compete a tutti coloro che, essendo a rapporto esclusivo, già la percepivano all’entrata in vigore della legge n. 138 del 2004 – salvo che, successivamente ad essa e, comunque, con decorrenza dal 1 gennaio dell’anno successivo, non abbiano espresso diversa opzione. L’indennità compete, inoltre, nella misura stabilita dall’art. 5, comma 9 del CCNL 8 giugno 2000, II biennio economico 2000 – 2001, a tutti quelli che opteranno per il rapporto di lavoro esclusivo ai sensi del comma 3, tenuto conto dell’esperienza professionale maturata alla data del 31 dicembre dell’anno in cui è effettuata l’opzione, calcolata secondo le modalità previste dall’art. 11 comma 4, lettera b) del citato CCNL come integrato dall’art. 24, comma 14, del presente CCNL.
Per l’acquisizione delle fasce successive dell’indennità di esclusività attribuita ai sensi del comma precedente, si conferma l’art. 5, commi 5 e 6 del CCNL 8 giugno 2000, II biennio.
Il rapporto di lavoro esclusivo comporta la totale disponibilità dei dirigenti del comma 1 nello svolgimento delle proprie funzioni nell’ambito dell’incarico attribuito e della competenza professionale nell’area e disciplina di appartenenza.
Il rapporto di lavoro dei dirigenti che abbiano mantenuto l’opzione per il rapporto di lavoro non esclusivo comporta la totale disponibilità nell’ambito dell’impegno di servizio, per la realizzazione degli obiettivi istituzionali programmati e lo svolgimento delle attività professionali di competenza. Le aziende – secondo criteri omogenei con quelli adottati per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo e sulla base delle indicazioni dei responsabili delle strutture – negoziano con le equipes interessate i volumi e le tipologie delle attività e delle prestazioni che i singoli dirigenti sono tenuti ad assicurare nonché le sedi operative in cui le stesse devono essere effettuate.
L’art. 15 del CCNL 8 giugno 2000 è disapplicato».
[5] In precedenza, l’art. 4, comma 7, della L. n. 412/91 aveva disposto l’applicabilità del regime da essa introdotto (su cui supra, nt. 1) anche «al personale di cui all’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382», con la particolarità che, rispetto ad essi, all’accertamento delle incompatibilità previste dalla normativa resa applicabile dovessero provvedere «le autorità accademiche competenti».
[6] Per la manifesta inammissibilità di una questione di legittimità costituzione della norma v. T.A.R. Lazio – Roma, 25 gennaio 2006, n. 542, in Foro amm. TAR, 2006, 216.
[7] Cfr. Cons. St., sez. VI, 7 agosto 2007, n. 4382, in Foro amm. CDS, 2007, 2776: «L’abrogazione tacita della prima parte del comma 12 dell’art. 5 d.lg. 517 del 1999 ad opera del d.l. n. 81 del 2004, convertito nella l. n. 138 del 2004, non può automaticamente riflettersi sulle conseguenze derivanti dall’aver esercitato l’opzione tra attività intramuraria od extramuraria sull’attività di docente universitario; al contrario, la seconda parte del citato comma 12 dell’art. 5 prevede l’obbligo di opzione per il tempo pieno o per il tempo definito a seconda del regime libero professionale prescelto fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario, ma non essendo tale legge ancora stata promulgata, la norma deve considerarsi ancora vigente e capace di una autonoma valenza». Nello stesso senso T.A.R. Lazio – Roma, 13 settembre 2007, n. 8888, in Foro amm. TAR, 2007, 2798.
[8] Naturalmente, come è stato opportunamente precisato in giurisprudenza, «i professori che optano per l’extra moenia percepiscono una riduzione della retribuzione correlata al minor impegno accademico, senza che nulla sia mutato per ciò che riguarda lo svolgimento dell’attività assistenziale. Pertanto, a fronte dello svolgimento della medesima attività assistenziale, l’indennità ex art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979 per l’attività di assistenza extra moenia non può che rimanere invariata» (Cons. St., sez. V, 27 maggio 2008, n. 2845, in Foro amm. CDS, 2008, 1620; Cons. St., sez. V, 29 aprile 2008, n. 2351, ivi, 1263).
[9] La disposizione (testualmente riferita ai “professori ordinari”) è applicabile anche ai professori straordinari, ex art. 6, cpv., DPR n. 382/80; ed ai professori associati per effetto dell’art. 22 dello stesso DPR.
Per l’opzione tempo pieno-tempo definito rispetto ai ricercatori universitari (possibile solo per i ricercatori “confermati“) v. l’art. 1 L. 22 aprile 1987, n. 158.
[10] Per questo rilievo v., da ult., Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1343, in Juris Data Dvd.
[11] Cfr. T.A.R. Lazio – Roma, 13 settembre 2007, n. 8888, in Foro amm. TAR, 2007, 2798; Cons. St., sez. VI, 7 agosto 2007, n. 4382, cit.
[12] In tal senso v. T.A.R. Lazio – Roma, 21 marzo 2007, n. 2456, in Juris Data Dvd, ove la considerazione che venendo «in rilievo la modifica normativa intervenuta con L. n. 138/2004 (art. 15 quater, comma 4, D.Lgs. n. 502/1992: “I soggetti di cui ai commi 1, 2 e 3 possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve”», si deve «osservare come la disposizione normativa richiamata – applicabile anche ai docenti universitari in forza del rinvio operato dall’art. 5, comma 3, D.Lgs. n. 517/1999 – ha inciso sui commi 8, 9, 10 ed 11 dell’art. 5 D.Lgs. n. 517/1999 che, conseguentemente, devono interpretarsi in armonia con quanto sancito dall’art. 15 quater D.Lgs. n. 502/1992 con riguardo alla possibilità di reiterare annualmente l’opzione tra attività esclusiva o meno».
[13] È stato anche rilevato che «la necessità del coordinamento delle norme sulle modalità e termini di scelta tra attività esclusiva ed attività extramuraria con la normativa di cui all’art. 11 D.P.R. n. 382 del 1980 – anche in riferimento ai tempi ed ai termini dell’opzione per il regime di impegno universitario – vale, quando si tratti di scelta ex ante del tempo (definito o pieno) d’impegno universitario ai fini dell’opzione conseguente e coerente per una determinata attività libero-professionale (extramuraria o intramuraria). Tale necessità non si pone, invece, quando la scelta da effettuare sia […] di mera regolarizzazione a posteriori»: T.A.R. Lazio – Roma, 31 gennaio 2008, n. 797, in Foro amm. TAR, 2008, 166.
[14] Si consideri, in particolare, che il comma 2 del cit. art. 5 D Lgs. n. 517/99 fa espressamente salvo lo stato giuridico dei professori e ricercatori universitari attivati assistenzialmente, e il successivo comma 3, nel rinviare (come detto nel testo) al D. Lgs. n. 502/92, prevede l’applicazione delle norme richiamate «salvo quanto diversamente disposto nel presente decreto»: il che, considerando che la distinzione tra regime di tempo pieno e tempo definito (con le relativa regolamentazione normativa) attiene specificamente allo status di docente universitario, e che essa è disciplinata in modo diverso da quanto previsto dalle norme applicabili (per via del citato richiamo) in ordine al profilo temporale della scelta, dovrebbe appunto convalidare la soluzione offerta nel testo.
[15] La decisione è citata nelle note 7 e 11.
[16] V. Cons. St., sez. VI, 15 giugno 1999, n. 827, in Cons. St., 1999, I, 980; Cons. St., sez. VI, 27 gennaio 1999, n. 80, ivi, 115; Cons. St., sez. VI, 7 ottobre 1997, n. 1439, ivi, 1997, I, 1422; Cons. St., Ad. Plen., 28 gennaio 1994, n. 1, in Foro amm., 1994, 43 ss.; Tar Campania – Napoli, 12 marzo 1998, n. 870; Tar Toscana, sez. I, 18 ottobre 1990, n. 943, consultabili in Juris Data Dvd..

(pubblicato il 30.6.2009)

Note

L'articolo Sulle modalità (in particolare: temporali) di esercizio dell’opzione tempo pieno-tempo definito per i medici universitari attivati assistenzialmente proviene da Giustamm.

(*) Il presente scritto costituisce ampliamento dell’omonima relazione svolta il 24 giugno 2009 in Roma, presso la Biblioteca del Senato della Repubblica, in occasione della presentazione del volume di Gerardo Soricelli “Il responsabile del procedimento amministrativo”, Napoli, 2009.

I

La migliore dottrina riconosce oggi l’esistenza di un vero e proprio “statuto tipico” dell’azione amministrativa, formatosi grazie ad una progressiva stratificazione di principi di fonte giurisprudenziale e legislativa, al quale sembra ormai appartenere stabilmente anche il principio di buona fede oggettiva o correttezza.
La collocazione della buona fede amministrativa in tale statuto presenta tuttavia alcune criticità, in particolare due.
Anzitutto, va constatato che il precetto di correttezza non ha avuto, nel diritto amministrativo, la fortuna e lo sviluppo che ha invece incontrato nel diritto privato, là dove è considerato il fondamentale timone regolatore dei rapporti paritari anche al di là dell’ambito strettamente contrattuale o precontrattuale.
In secondo luogo, ma si tratta di ragione strettamente connessa alla prima, la compresenza e la commistione di principi diversi ed eterogenei destinati a proiettarsi sull’azione delle pubbliche amministrazioni rende complicato separare lo spazio operativo delle regole di buona fede dall’ambito di altri e più consueti canoni di azione, tra i quali segnatamente spiccano quelli di immediato rilievo costituzionale, vale a dire i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Nonostante tali difficoltà, tuttavia, appare importante ricercare un contesto applicativo proprio del principio di correttezza, poiché esso è destinato a rivestire un ruolo di garanzia tanto più decisivo nell’attuale fase di transizione, in cui alcune tradizionali garanzie dell’agire amministrativo vanno inesorabilmente perdendo terreno.
Basti riflettere su un dato noto, ossia che è in atto una sostanziale dequotazione delle regole formali e procedurali, emblematicamente testimoniata dall’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90, che – sia pure entro certi limiti e con alcune distinzioni tra la prima e la seconda parte del detto comma – sancisce la non annullabilità del provvedimento viziato per violazione di tali regole (tra le quali ricomprendiamo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 L. 241/90).
Siffatta tendenza, che potremmo definire “antiformalistica”, rischia di tradursi in un significativo decremento di tutela dell’amministrato, nel procedimento prima e nel processo poi. E, in questo secondo ambito, appare suscettibile di incidere non soltanto sul versante della tutela costitutiva, ma anche su quello della tutela risarcitoria, l’accesso alla quale risulta immediatamente più problematico nel momento in cui si gettano ombre e perplessità sull’identificazione della “iniuria” cagionata dall’attività provvedimentale.
Diviene allora essenziale sviluppare altri filoni di indagine scientifica attraverso i quali restituire piena ed effettiva salvaguardia alle prerogative del cittadino-persona che entra in rapporto, o anche semplicemente in occasionale contatto, con l’amministrazione pubblica[1].
Ebbene, il principio di buona fede oggettiva, pur con tutte le sue difficoltà concettuali, si presta ad essere un ottimo strumento per raggiungere tale finalità. E ciò sia perché appare dotato di un radicamento normativo solido nell’ambito del codice civile e, indirettamente, nella stessa Costituzione; sia perché la giurisprudenza amministrativa ha avviato un percorso di suo progressivo potenziamento, dimostrando nei fatti che la sua invocazione può essere proficua per elidere spazi di immunità che suonano ormai anacronistici nella moderna visione paritaria dei rapporti tra privato e poteri pubblici.
Di qui il convincimento che gli studi scientifici dovrebbero ora cercare, nei limiti del possibile, di incoraggiare ed accompagnare tale percorso.
Tanto precisato, nel presente contributo è preliminarmente necessario cercare di definire la nozione di buona fede oggettiva o correttezza[2]. Tale puntualizzazione servirà a chiarire le ragioni che ci spingono a ritenere insufficiente questa nozione per cogliere la complessità della relazione procedimentale; e che ci portano di conseguenza a preferire l’impiego del più raffinato concetto di collaborazione o cooperazione procedimentale.
Facendo leva sulle premesse poste sarà agevole decifrare il fondamentale ruolo che assume la figura del responsabile del procedimento amministrativo in quanto interlocutore privilegiato del cittadino nel circuito comunicativo che alimenta l’intera relazione procedimentale.

II

Ad un primo e provvisorio approccio, possiamo affermare che la buona fede oggettiva si sostanzia nel rispetto dei canoni di lealtà ed onestà nell’ambito delle relazioni interindividuali.
Per comprendere come operano tal canoni nel rapporto tra amministrazione ed amministrato è utile fare riferimento alle teorizzazioni dei civilisti, tra i quali raccoglie ampio e tradizionale consenso l’idea che, in ambito contrattuale, il principio di buona fede sia scindibile in due articolazioni di base:
l’obbligo di lealtà nel comportamento, implicante una condotta di segno negativo consistente nel non suscitare falsi affidamenti nella controparte;
l’obbligo di salvaguardia, in virtù del quale il soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico (dunque, entro tale limite, il contraente deve preservare gli interessi della controparte al di là degli obblighi contrattualmente assunti)[3].
L’impostazione di fondo che traspare dal codice civile, che rimane il nostro principale punto di riferimento ricostruttivo, è che la correttezza opera in qualunque relazione intersoggettiva, sia essa obbligatoria o meno (pensiamo all’art. 1175 c.c., che impone al debitore ed al creditore di conformarsi alle “regole della correttezza”; all’art. 1358 c.c. che ribadisce la vincolatività di tali regole, unitamente al dovere di preservare le ragioni della controparte, nell’ipotesi del contratto condizionato; all’art. 88 c.c. sul dovere di lealtà e probità delle parti nel processo; agli artt. 1337 e 1338 c.c. in tema di responsabilità precontrattuale; all’art. 833 c.c. sul divieto di atti emulativi; all’art. 2598 c.c. sulla concorrenza sleale).
Ma ciò non basta per estendere l’operatività della buona fede anche ai momenti di contatto tra amministrazione e cittadino. Infatti le disposizioni codicistiche si occupano per definizione dei rapporti “tra pari”, mentre l’incontro tra autorità e libertà è notoriamente asimmetrico e sbilanciato a favore della parte pubblica, in quanto unica legittimata all’impiego di quel peculiare strumento di produzione giuridica, connotato da unilateralità volitiva ed imperatività effettuale, che convenzionalmente denominiamo provvedimento amministrativo.
Al fine di giustificare un siffatto passaggio logico occorre perciò ricorrere ad un termine medio, ad una sorta di “ponte” concettuale che, possibilmente, trovi sostegno non solo nel ragionamento giuridico, ma anche e soprattutto nel quadro normativo.
Questo “ponte” ci sembra ravvisabile nel principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Carta Fondamentale, o meglio nel principio solidaristico-personalistico che si ricava dall’accostamento tra l’art. 2 e l’art. 3 della Costituzione[4]. Si tratta peraltro di un “ponte” dotato di solidi pilastri, poiché il nesso di derivazione del precetto di buona fede dalla direttiva costituzionale di solidarietà è stato ampiamente riconosciuto e rigorosamente argomentato da corposa dottrina civilistica, i cui insegnamenti pare assai difficile mettere oggi in discussione[5]; ed è per tale ragione che non riteniamo di poter condividere una recente decisione del Consiglio di Stato che ha ricondotto il principio di collaborazione procedimentale al principio di buon andamento anziché a quello di solidarietà sociale[6].
Ad ogni modo, esaminando il tenore testuale dell’art. 2 Cost. possiamo facilmente verificare che la norma non precisa a quali soggetti si rivolge la direttiva di solidarietà. Si nota infatti che nella sua prima parte la disposizione appunta il riconoscimento e la garanzia dei “diritti inviolabili” in capo all’ “uomo”, mentre nella seconda parte essa “richiede”, senza indicare il destinatario del precetto né la natura dell’attività presa in esame, “l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
Tale particolare costrutto normativo assume un significativo valore indiziario per l’amministrativista, da una parte affievolendo il collegamento tra diritti inviolabili (che appartengono all’ “uomo”) e doveri inderogabili (che sono posti in capo a tutti i soggetti dell’ordinamento); e dall’altra denotando una volontà del Costituente di far confluire nei binari della solidarietà qualunque attività dotata di giuridica rilevanza, anche se promanante dai pubblici poteri (vi si potrebbe ricomprendere la stessa produzione normativa, accanto all’attività preordinata all’adozione di atti amministrativi).
Ma ad accrescere ancora di più la pregnanza che il principio di solidarietà sociale riveste per la P.A., ed in un certo a senso a completarne l’ambito semantico ed applicativo, concorrono ulteriori ed altrettanto chiare previsioni costituzionali.
Basti pensare al principio di sussidiarietà verticale sancito dall’art. 118, comma 1, Cost.: esso (tanto più se rapportato ai corollari della differenziazione e della adeguatezza) si presenta, in fondo, come un riflesso proprio del principio solidaristico-personalistico, in quanto rispecchia le esigenze di centralità e di pieno sviluppo della persona umana. La sussidiarietà, infatti, ha lo scopo di rendere più prossimi ai cittadini i “luoghi” ove si esercita il potere decisionale pubblico e di accrescere, contestualmente, le concrete chances di attivo coinvolgimento degli amministrati alla formazione dei provvedimenti.
Sicché è facile concludere che, nell’ottica del Costituente, la ‘persona’ deve essere collocata al centro dell’organizzazione e delle funzioni amministrative; ciò che del resto suggeriscono anche i “classici” principi costituzionali di autonomia e decentramento, che in questo scenario conservano tutta la loro attualità conquistando anzi una rinnovata vitalità ed una più intensa forza precettiva.
E questa conclusione può dirsi ormai acquisita anche grazie all’elaborazione, dovuta ad eminenti studiosi, della nozione di “amministrazione di servizio”. La locuzione “servizio” descrive infatti un moderno archetipo di organizzazione amministrativa in forza del quale i pubblici apparati debbono darsi assetti, strutture e regole logistiche atti a consentire l’ottimale perseguimento dei propri fini, ed in particolare dell’obiettivo legato al c.d. “risultato amministrativo”, di cui tra breve meglio diremo. Basti pensare, per restare all’esempio più banale, all’orario di apertura degli uffici, che deve essere calibrato non già in funzione delle esigenze e delle “convenienze” dei dipendenti che vi sono addetti, bensì esclusivamente in considerazione delle necessità degli utenti.
Di estrema importanza, in questa stessa direzione, è anche l’art. 98, comma 1, Cost. che, riferendosi ai funzionari amministrativi, impiega esplicitamente la locuzione “servizio” (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”).
Apprezzabile ci pare il risultato che si ottiene filtrando la disposizione dell’art. 98 attraverso il principio solidaristico-personalistico: il “servizio” non sottende più solamente un divieto di politicizzazione dei pubblici impiegati (ed un correlato rifiuto del loro asservimento a logiche politico-partitiche), né può essere semplicisticamente ridotto al dovere di (tendenziale) esclusività del rapporto di lavoro del pubblico dipendente, poiché seguendo queste “minimali” coordinate ermeneutiche dovremmo a ravvisare nell’art. 98 nulla più che dei ‘doppioni’ o dei ‘riverberi’ del principio di imparzialità di cui al precedente art. 97.
Nell’art. 98, riletto in chiave solidaristico-personalistica, la locuzione “servizio” sta evidentemente a significare qualcosa di diverso, ossia qualcosa che l’art. 97 di per sé non esprime; appare cioè verosimile immaginare che il Costituente abbia inteso concepire una figura di funzionario amministrativo “aperto” al cittadino, attento alle sue esigenze ed ai suoi bisogni, e perciò disposto ad ‘ascoltarlo’ in uno spirito di sincerità, dialogo, ausilio, soccorso, collaborazione.

III

Sul piano funzionale (o teleologico) l’operatività del principio solidaristico-personalistico ha avuto un peso non secondario nelle riflessioni teoriche che si è soliti ricondurre alla c.d. “amministrazione di risultato”.
Il concetto di “risultato” appare, come noto, composito: il suo significato non si coglie soltanto sul terreno della legalità (intesa come rispetto dello schema normativo e, per estensione, come aderenza ai fini indicati dal legislatore), dell’efficacia (intesa come raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo) o dell’efficienza dell’azione amministrativa (intesa come uso razionale, proporzionato ed economico delle risorse disponibili), ma investe in vario modo anche gli aspetti di “metodo” procedurale o di buona tecnica amministrativa, quali soprattutto la completezza istruttoria ed il coinvolgimento partecipativo dei soggetti legittimati; aspetti che certamente valgono a qualificare la funzione amministrativa anche in virtù di indici normativi precisi, sia di rango costituzionale (art. 97 Cost.) che di rango ordinario (L. 241/90).
Tuttavia, se la dottrina ha avvertito l’esigenza di arare il terreno del “risultato” amministrativo, ciò ha fatto per dare voce a valenze ed esigenze che le ricostruzioni ed i dogmi tradizionali non riuscivano a far emergere con sufficiente limpidezza. In questo senso si è giustamente sostenuto che il “risultato” amministrativo implica la satisfattività dell’azione dei pubblici poteri per i diritti e le libertà del cittadino e delle collettività di riferimento a prescindere dal carattere satisfattivo del provvedimento finale; quest’ultimo potrebbe quindi realizzare un assetto di interessi sgradito al suo destinatario, ma tale constatazione non precluderebbe la possibilità di identificare, quale esito dell’azione amministrativa, un “risultato” favorevolmente valutabile nel suo complesso.
Sembra allora logico, in una simile concezione teleologico-funzionale, che un ruolo di primo piano debba essere giuocato proprio dai parametri solidaristico-personalistici della correttezza, della trasparenza e della lealtà che permeano il rapporto comunicativo tra funzionari ed amministrati. Parametri che a nostro avviso, sul piano comportamentale e più precisamente procedimentale, obbligheranno l’amministrazione “di risultato” a farsi amministrazione “collaborativa”.
In altre parole, la solidarietà procedimentale si trasfonderà nella collaborazione procedimentale; locuzione che da un lato perfeziona il contenuto del “risultato” immettendovi implicazioni davvero innovative, in quanto definitivamente trasposte dal piano del ‘correttamente provvedere’ a quello del ‘correttamente comportarsi’; dall’altro, attribuendo rilevanza all’interazione tra i dialoganti procedimentali e quindi al rapporto procedimentale calato nella concretezza del confronto dialettico, supera ed arricchisce il precetto-base di correttezza o buona fede oggettiva, pur senza negare che – come visto – l’amministrazione sia tenuta ad osservarlo in omaggio alla fondamentale direttrice ordinamentale della solidarietà sociale ed alle specifiche norme che ne sono codificazione.
Possiamo dunque dire che nel procedimento la regola di correttezza assume un significato più preciso e tipicamente amministrativistico in quanto estraneo al diritto privato, che è un diritto “tra pari”; ossia il significato di “cooperazione” al progetto di decisione. Si staglia in questo modo, con una sua autonomia concettuale e precettiva, il principio di collaborazione procedimentale, che diversifica nettamente le caratteristiche del rapporto procedurale tra P.A. e cittadino da quelle che connotano le relazioni tra i soggetti privati[7].
Su questo punto è necessario uno sforzo per cercare di essere ancora più chiari.
I tratti distintivi del rapporto privatistico, in particolare di quello precontrattuale, impediscono di attribuire ad esso la qualificazione di relazione realmente “collaborativa”; ciò in quanto i trattanti sono liberi, in virtù della propria autonomia privata, di scegliere le condotte che maggiormente soddisfino i rispettivi bisogni ed aspirazioni, in una parola gli interessi individuali.
Le trattative rappresentano realmente ed effettivamente il terreno elettivo delle libertà (più ancora del contratto, che in definitiva vincola le parti ai sensi dell’art. 1372 c.c.), salva ovviamente l’osservanza dei confini fissati dagli artt. 1337 e 1338 c.c. Ed infatti nessuno dei trattanti ha la disponibilità degli interessi dell’altro, e certamente nessuno dei due è tenuto a perseguire un interesse che non sia il proprio; sicché nessuno dei due può incidere unilateralmente nella sfera giuridica dell’altro, imponendo la propria volontà. Ove ciò accada, l’altra parte può sicuramente abbandonare le trattative, non essendo tenuta a subire la volontà altrui.
Detto altrimenti, i dialoganti privati sono sì “limitati” dai precetti civilistici che impongono loro di comportarsi secondo buona fede e di informare la controparte circa le cause di invalidità contrattuale conosciute o conoscibili, ma restano padroni di non ‘collaborare’ alla definizione del contratto, se ad uno o ad entrambi non convenga (ad esempio, il venditore può sempre decidere di non vendere ed il compratore di non comprare).
Il panorama muta radicalmente quando si prenda in considerazione il rapporto amministrativo procedimentale. In questo contesto i capisaldi del ragionamento privatistico sembrano perdere di consistenza, perché in quel particolare rapporto le parti tendono all’individuazione ed ottimizzazione di un interesse pubblico specifico che è per definizione superindividuale e che, come tale, non appartiene né all’autorità (che lo cura, ma non ne è propriamente titolare), né al cittadino.
Inoltre, l’assetto degli interessi rappresenta non già un prius, bensì un posterius rispetto all’esercizio della funzione ed alla stessa dinamica procedimentale; il procedimento, infatti, tende proprio alla costruzione di una decisione conforme al pubblico interesse, che forse al momento dell’avvio del procedimento può vagamente immaginarsi, ma che non è preconosciuto da chi, conducendo l’istruttoria o partecipandovi, contribuisce alla sua progressiva definizione.
Queste osservazioni valgono a lumeggiare in modo nitido il proprium del comune ed unitario obiettivo procedimentale, consistente nel perseguire non già – come nella trattativa privatistica – utilità prestabilite, inconfondibili e comunque antitetiche tra i due poli della trattativa (ad es., il venditore vorrà sempre massimizzare il prezzo contrattuale, il compratore minimizzarlo), bensì una finalità unificante di rango superindividuale e di contenuto di via via sempre meno indeterminato, convenzionalmente identificata nel “pubblico interesse”; o meglio, nell’ “interesse pubblico concreto”.
Tale interesse andrà prendendo forma proprio grazie allo scambio comunicativo, e quindi alla stabile relazione, che intercorre tra i dialoganti procedimentali. Ma proprio per questa ragione dobbiamo riconoscere che esso potrà essere esattamente accertato e soddisfatto solo a condizione che il rapporto procedimentale sia incanalato nei binari della collaborazione.
La collaborazione, insomma, assurge a fattore decisivo per la stessa “tenuta” giuridica e fattuale della decisione amministrativa[8], e perciò informa di sé tutto il percorso procedimentale, imponendosi per motivi diversi sia all’amministrazione che al cittadino.
La spiegazione di quest’ultimo assunto merita qualche più approfondita considerazione.
Iniziando dal versante del cittadino, egli è evidentemente consapevole, quando entra in contatto con l’autorità amministrativa procedente, che questa potrà comunque imperativamente incidere sulla sua sfera giuridica (a differenza di un comune privato). La parte privata dovrà pertanto scegliere (solitamente, raccogliendo la sollecitazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento), se accettare o meno la relazione procedimentale.
Laddove si risolva negativamente, non avrà senso parlare di collaborazione in quanto non esisterà alcun rapporto cui riferirla; sopravviveranno unicamente le regole di correttezza fissate per l’agire amministrativo, quali per esempio quelle desumibili dagli artt. 1, comma 2, 2 e 3 della L. 241/90, che impongono di non aggravare il procedimento, di rispettarne il termine conclusivo e di motivare congruamente la scelta finale[9].
Laddove si risolva positivamente, il privato non potrà che adeguarsi alla dinamica del potere per cercare di conformarlo ai propri obiettivi di contenimento del pregiudizio (si pensi ai procedimenti restrittivi) o di accrescimento economico e giuridico (si pensi ai procedimenti ampliativi). Egli, in altre parole, non potrà fare a meno di cooperare alla definizione dello schema di provvedimento se vorrà massimizzare il suo interesse, ossia se vorrà cercare di rendere l’interesse pubblico armonico, o addirittura coincidente, con l’interesse suo proprio.
In quest’ottica, la collaborazione del cittadino sarà probabilmente ‘interessata’ nelle intenzioni, ma da un punto di vista oggettivo e qualificatorio sempre collaborazione sarà; infatti l’apporto del privato, quale che ne sia lo scopo ed il più o meno recondito proposito, introduce sempre nuovi fatti ed interessi nel procedimento, completando il quadro istruttorio a disposizione del decisore pubblico e contribuendo così al miglioramento metodologico e contenutistico della scelta finale, in termini di sua maggiore aderenza alla situazione di vita che si andrà a regolare.
La collaborazione dell’amministrazione si configura in termini differenti.
L’autorità procedente è infatti tenuta ad una collaborazione che potremmo definire istituzionale, ed in questo senso doverosa, perché, come detto, tutto l’apparato amministrativo è “servente” rispetto al cittadino e deve tendere al suo pieno sviluppo ed al rispetto non formale delle sue prerogative; perché doverosa è la cura dell’interesse pubblico affidata a tale apparato; perchè doverosa è, infine, l’acquisizione del completo spettro degli interessi secondari intercettati dall’esercizio della funzione.
Tale doverosità, che è un dato da tempo pacifico in campo scientifico, trova oggi inequivocabili addentellati normativi.
Basti pensare che l’amministrazione non può “recedere” dal procedimento come un privato potrebbe fare sottraendosi alla trattativa precontrattuale. Ed infatti, salve le ipotesi di silenzio significativo, alla prima è inderogabilmente imposto di procedere e di provvedere in modo espresso sull’assetto degli interessi (secondo l’art. 2, comma 1, della legge 241/90 “(…) la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo [il procedimento, n.d.r.] mediante l’adozione di un provvedimento espresso”). Né essa può abdicare, in corso di procedimento, alla cura dell’interesse pubblico, posto che dovrà motivare la sua scelta persino nel caso in cui ritenga di lasciare inalterato il preesistente assetto di interessi (cfr. l’art. 3, comma 1, L. 241/90:“Ogni provvedimento amministrativo (…) deve essere motivato (…)”).
Se tutto questo è vero, solo il rigoroso rispetto del criterio comportamentale cooperativo, rendendo effettiva e feconda la “comunicazione” tra i poli della relazione, potrà favorire l’emanazione di una decisione immune da censure sul piano tanto contenutistico quanto procedurale. Dal primo punto di vista, infatti, la scelta amministrativa rifletterà un realistico equilibrio tra gli interessi in campo; dal secondo punto di vista, essa sarà resa nel pieno rispetto dei valori personalistici e del “servizio” racchiusi negli artt. 2, 3 e 98 Cost.
E di tale duplice esigenza è apparso ben consapevole lo stesso legislatore del 1990, nel momento in cui, nel Capo III della legge 241, ha disegnato una fitta intelaiatura comunicativa atta ad assecondare e facilitare al massimo grado lo scambio di informazioni tra amministrazione e cittadino.
Si pensi, emblematicamente, all’obbligo di inoltrare l’avviso di inizio del procedimento di cui all’art. 7 della L. 241/90. L’adempimento di tale obbligo risponde ad un palese fine solidaristico in quanto pone il cittadino in condizione di autodeterminarsi e compiere scelte più consapevoli sia in campo procedimentale (ci riferiamo alla scelta sul “se” e sul “come” partecipare al procedimento) che in campo sostanziale (si pensi alla scelta se vendere o meno l’immobile assoggettato a procedura di esproprio); ma al contempo costituisce la condizione indispensabile affinché il cittadino possa comprendere appieno quantomeno l’oggetto, il termine conclusivo ed il possibile esito del procedimento, onde introdurre nell’iter procedimentale apporti tempestivi, pertinenti ed utili all’arricchimento dell’istruttoria.
Sennonché, allargando la visuale, scorgiamo che agli stessi valori del leale dialogo e della trasparente comunicazione (in una parola, della cooperazione) sono informati tutti gli istituti partecipativi. Le disposizioni che disciplinano l’intervento procedimentale (art. 9) e l’esercizio delle facoltà partecipative generali (art. 10) e speciali (art. 10-bis), sicuramente non configurano una pretesa ad un provvedimento amministrativo favorevole per chi spenda le proprie energie contribuendo alla definizione dello schema di decisione. Esse, però, presentano la chiara finalità di assicurare che il flusso comunicativo che innerva il procedimento sia trasparente, esaustivo, continuo, costante ed effettivo, nell’interesse, che si come si è visto appare convergente, di entrambi i poli della relazione.
Possiamo quindi concludere che, mediante l’introduzione degli istituti partecipativi, l’autorità pubblica viene posta in condizione di adempiere al suo ruolo, mentre al privato si consente di operare un’informata e ben orientata autoregolazione dei propri interessi.

IV

Se quanto sinora premesso è vero, l’amministrazione deve istituzionalmente assumere verso il cittadino un atteggiamento di “servizio” e di collaborazione che si traduce, sullo specifico terreno procedimentale, nella valorizzazione del suo ruolo partecipativo.
Ciò significa che nella conduzione del procedimento l’ossequio agli istituti partecipativi non può essere puramente formale, in quanto l’amministrazione è tenuta da un lato a promuovere ed attuare pienamente i valori della persona umana rispettandone le prerogative, le garanzie ed il complessivo status siccome parte integrante della sua “dignità sociale” (art. 3, comma 1 Cost.) e strumentale alla sua capacità di autodeterminazione (art. 3, comma 2, Cost.); e dall’altro ad acquisire un fedele spettro dei fatti e degli interessi intercettati dalla funzione.
Detto altrimenti, le garanzie che connotano la posizione del cittadino verso l’amministrazione, in quanto riconducibili alla effettiva e sostanziale collaborazione anziché alla semplice e formale correttezza, non devono essere osservate con un atteggiamento meramente ‘burocratico’, ma devono essere soddisfatte in vista delle esigenze di concreta realizzazione ed espressione dell’individuo che, come detto, deve essere messo in grado di operare una consapevole autoregolazione dei propri interessi (nel procedimento e fuori). Solo in questo modo, infatti, l’autorità procedente potrà centrare il duplice obiettivo della “qualità” del procedimento e della “qualità” della decisione, sulla cui paritetica importanza la dottrina non da oggi ha fatto piena luce.
Per dirla con una formula sintetica, l’amministrazione che coopera non fa nulla più che il suo dovere.
E così, limitando l’analisi alle prerogative disciplinate dall’art. 10 della L. 241/90, l’autorità procedente deve permettere l’accesso agli atti ed acquisire le osservazioni ed i documenti degli interessati non perchè ciò costituisca un (persino fastidioso) obbligo da espletare per poter formalizzare la decisione (magari una decisione già presa in via preconcetta), ma con l’atteggiamento di chi può e deve realmente trarre dall’ascolto del cittadino elementi (vale a dire, fatti ed interessi) utili per decidere meglio.
Disattendendo questa essenziale direttiva comportamentale, che implica informazione, ascolto ed ausilio nei confronti dell’interlocutore procedimentale, l’autorità non soltanto infrangerebbe l’apicale valore solidaristico-personalistico cui a più riprese abbiamo fatto riferimento (cfr. artt. 2 e 3 Cost.), ma non potrebbe neppure pervenire all’esatta determinazione dell’interesse pubblico specifico, sottraendolo allo stato di indistinzione in cui esso inizialmente versa; il che comporterebbe la definitiva vanificazione dell’iter procedimentale e, se è consentito così esprimersi, il fallimento del traguardo che il legislatore ha inteso additare all’apparato titolare della funzione.
Il peso delle responsabilità legate al perseguimento delle finalità ora dette ricade in larghissima parte sulle spalle del responsabile del procedimento amministrativo; ed anzi, l’importanza attuale della figura, nello scenario collaborativo che si è tratteggiato, ancor più risalta analizzandone l’evoluzione storico-legislativa, probabilmente non ancora giunta ad un esito definitivo.
Nell’iniziale impianto della legge 241/90 il responsabile del procedimento si vedeva assegnata la prevalente e “burocratica” incombenza concernente la propulsione dell’iter amministrativo; infatti, stando all’originaria formulazione dell’art. 6 della L. 241/90, egli curava “burocraticamente” il sollecito svolgimento dell’istruttoria, chiedeva al privato rettifiche di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, esperiva accertamenti tecnici, adempiva alle comunicazioni ed alle pubblicazioni, indiceva le conferenze di servizi, e via dicendo.
Sarebbe eccessivo voler negare che il ruolo del responsabile è stato sin dall’inizio permeato da venature garantistiche di protezione ed ausilio dei privati intercettati dalla funzione; tuttavia va realisticamente ammesso che i suoi compiti, almeno in una prima fase, erano principalmente concentrati sugli obiettivi dell’impulso procedimentale e del più efficiente, completo e sollecito svolgimento dell’istruttoria “partecipata”.
Con la legge 15/2005 lo scenario cambia, poiché il responsabile del procedimento acquista un ruolo di co-decisore che lo investe direttamente, ancorché in via solo “provvisoria”, della ponderazione degli interessi in vista dell’adozione del provvedimento finale; tale passaggio è di enorme rilievo ai nostri fini, poiché il responsabile del procedimento è chiamato ad abbandonare ogni atteggiamento di rispetto solo “formale” delle garanzie procedimentali assegnate al suo interlocutore, ed è contemporaneamente indotto a relazionarsi con il cittadino in una dimensione veramente “collaborativa”; in una dimensione, cioè, che lo costringe a disporsi in una scrupolosa posizione di ascolto e di captazione degli interessi che affluiscono al bacino dell’istruttoria.
Diversi sono gli indici normativi che sorreggono, oggi, questa conclusione.
Anzitutto si deve osservare che il responsabile del procedimento è divenuto l’estensore del progetto di decisione finale. Egli in tal modo, anche al di là dei casi in cui abbia una competenza propria ad adottare il provvedimento amministrativo, risulta investito del compito di imprimere una prima e precisa graduazione ed ordinazione agli interessi compresenti nella fattispecie concreta, con un esito tendenzialmente vincolante per il decisore a mente dell’art. 6, lett. e), secondo inciso, della legge 241/90 (“L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”).
Questo dato è molto significativo per la nostra disamina, perché il responsabile, per poter stendere uno schema di decisione idoneo a superare i successivi passaggi e controlli (del decisore, della giurisdizione, dell’autotutela, ecc.), e per poter quindi forgiare un atto immune da conseguenze indesiderate quali ad esempio la smentita da parte dell’organo a competenza esterna cui “trasmette gli atti” (art. 6, lett. e), primo inciso, L. 241/90), l’annullamento in sede giurisdizionale o d’ufficio, o – in eventualità estreme – l’adozione di sanzioni disciplinari o richiami per negligente conduzione dell’istruttoria, dovrà aver focalizzato tutti gli interessi rilevanti, e perciò “ascoltato”, nel senso più pregnante del termine, il soggetto o i soggetti intercettati dalla dinamica procedimentale.
E’ quindi esatto affermare che il responsabile del procedimento, oggi più di ieri, si candida ad essere, autenticamente e fino in fondo, il collettore degli interessi del cittadino, poiché il rinnovato quadro normativo gli impone sostanzialmente un’ottica di ascolto, ausilio e cooperazione con quanti risultano coinvolti nella decisione.
Ovviamente tale ruolo dovrà esplicarsi in tutti i procedimenti amministrativi, ma forse acquista un’intensità ancora più spiccata nei procedimenti ad istanza di parte, poiché alla figura del responsabile (sia pure in un singolare condominio con l’ “autorità competente”) spetta redigere il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/90 (il che già postula un attento “ascolto” ed un’effettiva valutazione degli interessi), nonché acquisire e delibare (in vista dell’elaborazione provvisoria dei contenuti provvedimentali) le deduzioni ed i documenti che i presentatori delle istanze intendano aggiuntivamente sottoporgli.
Sempre a conferma della crescente valenza cooperativa della figura in esame appare utile ricordare che gli accordi amministrativi possono essere conclusi, secondo l’incipit del primo comma dell’art. 11 legge 241/90, “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10”. Sicché appare chiaro che, all’interno della pubblica amministrazione, il “promotore” dell’accordo è proprio il responsabile del procedimento. Ne è riprova il comma 1-bis dell’art. 11, innestato nella legge 241 da un decreto-legge del 1995[10], secondo il quale “Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.
Ecco dunque profilarsi un ulteriore strumento che potenzia l’interlocuzione sostanziale e non meramente cartolare tra responsabile e cittadino: il raggiungimento dell’accordo è un risultato sperato ed eventuale del calendario di incontri fissato dalla responsabile del procedimento; ma la pienezza dello scambio informativo, assicurata da un contatto personale, colloquiale e forse persino reiterato tra i dialoganti, ne è un risultato pressoché certo.

V

Come si è potuto comprendere, la trasformazione del ruolo del responsabile del procedimento è parallela al mutamento, nel tempo, del modello cui la P.A. deve ispirarsi; mutamento dovuto alla progressiva presa di coscienza circa la rilevanza che gli artt. 2, 3 e 98 Cost. assumono per indirizzare la condotta dell’autorità amministrativa anche prima ed al di fuori del contesto decisionale in cui si esprime la scelta discrezionale.
Facendo reagire tali norme con le previsioni della legge 241/90 possiamo oggi rilevare che l’amministrazione, “personalizzata” nella figura del responsabile del procedimento, non può più permettersi di interloquire con il cittadino alla stregua di un mero apparato burocratico votato alla pedissequa e ciclica esecuzione di sequenze formali. Al contrario essa, per ottemperare al proprio ruolo costituzionale, deve assumere la veste del “mediatore sociale”[11]; nel decidere sugli assetti di interessi, deve cioè preoccuparsi di analizzare e comprendere le condizioni sociali nelle quali opera facendosi interprete privilegiata di quella che Mortati chiamava la “Costituzione materiale”, ossia dell’insieme dei valori di riferimento affioranti dalla collettività e modellati dalle forze politico-sociali prevalenti in un dato momento storico.
È però evidente che tale delicata funzione implica immancabilmente la massima e sincera apertura alla partecipazione procedimentale, essendo questo il mezzo normativamente prescelto per consentire alle forze sociali ed ai singoli componenti della società civile di avere voce nel procedimento amministrativo e di penetrare così nell’organizzazione e nel processo decisionale pubblico; in una parola, di realizzare quella “effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’or­ganizzazione politica, economica e sociale del Paese” che l’efficace formula impiegata dall’art. 3, comma 2, della nostra Costituzione eleva a finalità indeclinabile dei pubblici apparati.
In tal senso lo stesso – pur prezioso – principio del “giusto procedimento”, quantomeno laddove lo si faccia coincidere con la semplice e rituale osservanza delle garanzie partecipative di legge, richiede di essere rimeditato ed adeguato al precetto della “giustizia nell’amministrazione” di cui all’art. 100 Cost.; tale precetto, infatti, non può esaurirsi nell’impiego di parametri puramente legalistici, ma al contrario sembra assimilabile al valore dell’equità, ossia del giusto bilanciamento tra gli interessi che è proprio della mediazione sociale e che postula la equidistante permeabilità rispetto agli interessi stessi.
Del resto, svolgendo una riflessione ancora più generale, appare chiaro che soltanto attraverso un autentico recupero di democraticità “dal basso” risulta possibile prevenire ed appianare i conflitti tra interessi che nell’epoca attuale inevitabilmente allignano alla base delle democrazie pluralistiche; conflitti che il legislatore dello Stato pluriclasse non riesce più a comporre e che pertanto trapassano quasi integralmente nell’attività delle pubbliche amministrazioni e nella partecipazione procedimentale in particolare.
L’insieme di questi fattori da un lato addita con forza ancora maggiore, alle amministrazioni, quella metodologia di ascolto ed attenzione “reale” agli interessi dei cittadini che, ove disattesa, relegherebbe le prescrizioni partecipative della legge 241/90 a vuote garanzie formali e forse ad inutili appesantimenti del percorso decisionale; dall’altro, in una visione tesa a ripristinare il senso profondo dell’art. 3, comma 2, Cost., sollecita i cittadini stessi a divenire più “attivi”; ossia a farsi presenti nella vita democratica del Paese non più soltanto tramite i propri rappresentanti nelle assemblee elettive dei vari livelli di governo, ma direttamente ed in prima persona attraverso la partecipazione al procedimento amministrativo. Il quale procedimento, ancor più nei momenti di scadimento del prodotto legislativo (perché è questo il prezzo che volentieri si paga all’eccesso di democrazia pluralistica), non deve concepirsi come una concatenazione di prerogative solo formali, ma come uno strumento indispensabile per recuperare al processo decisionale pubblico le istanze, gli interessi, le esigenze e le necessità che legittimamente si sprigionano dalla realtà sociale, secondo la “filosofia della concretezza” che fa da sfondo agli artt. 7, 9, 10 ed 11 della L. 241/90.

VI

Le osservazioni che precedono fondano la convinzione che l’apporto dei fatti e degli interessi proveniente “dal basso”, ossia dalla società, ha perlomeno la stessa dignità ed importanza dell’acquisizione officiosa di fatti ed interessi che trova giustificazione nel principio inquisitorio.
Se così è, non appare per nulla velleitario individuare nel responsabile del procedimento, in quanto figura deputata a ricercare l’equilibrio degli interessi contrapposti muovendo da una situazione di loro iniziale equiordinazione, il soggetto più qualificato per realizzare quella mediazione sociale che di per sé è già garanzia e presidio del rapporto paritario tra amministrazione e cittadino. In prospettiva, anzi, detta figura si presta a divenire la chiave di volta per ricostruire quello stesso rapporto a parti rovesciate, ossia collocando alla sommità il cittadino-dominus ed in posizione servente l’apparato amministrativo, secondo l’ispirazione più genuina dell’art. 98 Cost.
Nell’attuale fase storica, comunque, appare confortante rilevare che il nuovo impianto procedimentale imperniato sull’ “ascolto” del cittadino sembra costituire un dato non secondario della recente riforma del 2009.
Appare infatti utile segnalare che l’art. 7, comma 1, lett. b), della Legge 18 giugno 2009 n. 69 apporta modifiche all’art. 2 della legge 241/90 introducendo un nuovo comma 7 del seguente tenore testuale: “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (…)”.
Al di là dello scopo immediato della disposizione, che è quello di ottimizzare l’esercizio della funzione evitando che, nell’ “ansia” di provvedere, alla ponderazione decisionale vengano a mancare elementi informativi rilevanti, non appare avulsa dalla ratio normativa la codificazione di un nuovo obbligo di cooperazione tra cittadino ed amministrazione.
Più precisamente, la citata previsione consente di svolgere due fondamentali osservazioni. La prima, attinente al piano formale delle competenze, è che la norma rinvigorisce sensibilmente il ruolo del responsabile del procedimento, cui sembra doversi riconoscere il compito di valutare l’effettivo “peso” delle informazioni ancora mancanti al fine di eventualmente proporre all’organo decidente di fare luogo alla sospensione procedurale in vista della loro acquisizione. La seconda, rilevante viceversa sul piano sostanziale della funzione del responsabile, è che l’enunciazione normativa esalta ancora di più la natura collaborativa del rapporto procedimentale, poiché la veste del responsabile del procedimento potrebbe qui trasfigurare dalla mera “interlocuzione” al vero e proprio “ausilio” del cittadino.
La dimostrazione di questa tesi potrebbe essere fornita abbozzando un numero infinito di scenari procedimentali.
Il più ovvio è quello, espressamente contemplato dalla norma, nel quale il responsabile acquisisce d’ufficio le informazioni già possedute da altre pubbliche amministrazioni, al duplice scopo di sollevare il cittadino da tale incombente e di non rallentare, con la sospensione, i tempi procedimentali. Già in questo approccio i compiti di “soccorso” del responsabile appaiono enfatizzati, ma a ben vedere si tratta di una fattispecie non del tutto nuova, se si considera l’art. 18, comma 2, della L. 241/90, come sostituito dall’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, secondo il quale “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.
Meno banalmente, possiamo immaginare che, a fronte della richiesta del cittadino di riversare nell’istruttoria degli elementi informativi non immediatamente disponibili (con conseguente emersione dell’esigenza di una sospensione procedurale), al responsabile del procedimento non sia consentito di disinteressarsi di tale richiesta.
Una volta esaminata la richiesta il responsabile potrà accoglierla, ed allora dovrà coerentemente farsi latore, presso l’organo decidente, dell’esigenza di disporre la sospensione procedimentale (anche tenendo conto che il termine generale di conclusione del procedimento è stato ora riportato agli originari 30 giorni: cfr. il nuovo art. 2, comma 2, L. 241/90, novellato dall’art. 7, comma 1, lett. b) L. 69/2009). Ovvero potrà respingerla, ma dovrà verosimilmente motivare questa opzione adducendo che la pretesa del privato è pretestuosa o dilatoria, o comunque priva di reale attitudine a migliorare il quadro istruttorio procedimentale. Il cittadino pertanto, opportunamente avvisato e stimolato a rendere palesi le proprie contrarie ragioni, dialogherà con il responsabile per convincerlo della bontà del proprio apporto. Sennonché, a prescindere dall’esito di questo confronto la funzione ausiliatrice del responsabile sarà già emersa in tutta la sua evidenza.
Possiamo però delineare una situazione ancora differente.
Leggendo la norma in connessione con il principio inquisitorio risulta infatti plausibile che il responsabile assuma la veste di “promotore” dell’acquisizione degli elementi informativi di fonte privata, se necessari per completare l’istruttoria, persino nei casi in cui lo stesso cittadino non si sia avveduto dell’utilità che questi -in ipotesi – possano presentare per la tutela dei propri interessi.
A tale riguardo si deve notare che il tenore letterale della disposizione (testualmente riferita ad “informazioni” e “certificazioni relative a fatti, stati o qualità”) non autorizza a confinarne la portata applicativa alle sole informazioni già racchiuse in preesistenti supporti documentali; non a caso si è impiegata poc’anzi la generica locuzione “elementi informativi”, che appare idonea a descrivere in modo onnicomprensivo le acquisizioni procedimentali che giustificano la sospensione procedimentale.
Così stando le cose, il responsabile del procedimento potrebbe operare addirittura nel senso di spronare e spingere l’amministrato a fornire apporti tecnici (perizie, stime, rilevazioni, ecc.), ovvero semplici osservazioni procedimentali che egli, per negligenza, disinteresse o anche per cause incolpevoli, non abbia provveduto a redigere o far redigere, o comunque a depositare presso gli uffici dell’Ente procedente. Si profila, insomma, una possibile sospensione del procedimento nell’esclusiva ed assorbente attesa di quelle informazioni che l’interlocutore privato sia invitato ad introdurre nella cornice procedimentale.
Affiora perciò una tendenza normativa che, se opportunamente incoraggiata ed orientata dalla dottrina, potrà accreditare una figura di cittadino pienamente “informato” e reso edotto dei propri interessi; ed a quel punto davvero e massicciamente “ausiliato” dai pubblici poteri, perché realmente collocato al centro dell’istruttoria amministrativa “collaborata”.
Questo complesso di considerazioni induce a presagire, in una visione forse avanzata ma non per questo utopistica della funzione amministrativa, che i compiti di ausilio e collaborazione procedimentale possano un domani abbracciare le funzioni tradizionalmente ricollegate alla difesa civica, integrandole in un modello di difesa preventiva (ex ante), anziché di tutela postuma (ex post), degli interessi del cittadino.
In tale ottica appare senz’altro felice la scelta del recente legislatore, cristallizzata nell’art. 10 della L. 69/2009[12], di elevare al rango di “livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” le disposizioni della L. 241/90 che obbligano le P.A. ad assicurare la partecipazione dell’interessato al procedimento e ad individuarne un responsabile.
Una simile copertura normativa, infatti, non può che rafforzare, rendendola addirittura indefettibile anche negli ordinamenti regionali e degli enti locali, la figura del responsabile del procedimento e, con essa, la fertile idea della collaborazione procedimentale che vi è oramai inscindibilmente associata, e che abbiamo sinora tentato di descrivere.

VII

Possiamo ora avviarci ad alcune riflessioni conclusive.
E’ oggi destinato a mutare, se non è già mutato, il ruolo del funzionario pubblico in generale e del responsabile del procedimento in particolare, la cui dote saliente non è più tanto ravvisabile nella capacità di gestione formalmente corretta del potere, derivante dalla conoscenza ed osservanza delle regole procedurali e sostanziali, quanto nell’attitudine alla direzione in modo socialmente accettabile, ed in questo senso tecnicamente corretta, e perciò “professionale”, del procedimento.
A tal fine si postula in colui che dispone della conduzione procedimentale la padronanza delle tecniche di buona amministrazione e, ancor prima, il possesso di ottime qualità di negoziatore degli interessi intercettati dalla funzione. Ma per essere un buon negoziatore il responsabile del procedimento non può sfuggire all’osservanza delle regole solidaristiche e cooperative le quali, come detto, esigono che il confronto dialettico sia pieno, continuo e trasparente, in quanto improntato a verità, apertura, onestà, lealtà, schiettezza.
Solo rispettando questi parametri comportamentali il responsabile del procedimento assolverà effettivamente al suo ruolo di “mediatore” e “conciliatore procedimentale”, ed in sostanza alla funzione quasi giustiziale e di prevenzione dei conflitti che oggi sembra essergli più confacente.
Questa riflessione da un lato colloca in una nuova luce quel collegamento tra l’amministrazione e la società sul quale la dottrina da tempo insiste, anche facendo leva su univoci indici costituzionali (pensiamo al principio di responsabilità di cui all’art. 28 Cost.); dall’altro richiede che il funzionario responsabile del procedimento eserciti la c.d. discrezionalità strumentale secondo modalità appaganti anzitutto in senso politico, cioè attraverso scelte procedimentali autenticamente rispondenti a quei bisogni sociali con i quali direttamente ed in prima persona egli si confronta.
Pertanto, quella stessa “politicità” del funzionario che l’art. 98 Cost. ripudia sul terreno della decisione pubblica in quanto fonte di possibili distorsioni e condizionamenti ideologico-partitici, dovrà oggi essere recuperata in una nuova dimensione comportamentale e tecnocratica, in quanto destinata a caratterizzare, non solo in senso descrittivo, la funzione professionale del responsabile in quanto mediatore procedimentale.
E’ evidente, peraltro, che questa impostazione teorica presenta alcune ricadute di rilievo sul piano giuridico.
Come si è accennato, nello svolgere il suo ruolo di mediazione tra interessi sociali contrapposti il responsabile del procedimento dovrà necessariamente abbandonare l’obsoleta visione del procedimento amministrativo quale concatenazione di adempimenti cartolari e formali, poiché sarà costretto a porre in essere condotte anche (forse soprattutto) colloquiali ed informali, come tali assimilabili per molti versi alle trattative privatistiche.
Tali condotte, benché non immediatamente parametrabili a specifiche norme di legge, saranno cionondimeno definibili, al contempo, quali condotte “interne” all’amministrazione (sul piano funzionale-teleologico) in quanto poste in essere in vista dell’esercizio di una funzione amministrativa, e quali condotte “esterne” ad essa (sul piano effettuale), in quanto destinate ad impattare sulla sfera giuridica del cittadino.
Sorgerà allora l’esigenza di sottrarle al campo del giuridicamente irrilevante per elevarle a piattaforma della responsabilità personale del funzionario “estesa” all’Ente di appartenenza (cfr. art. 28 Cost.); ma per fare questo si dovrà essere disposti a rivisitare alcune categorie giuridiche fondative della responsabilità civile della pubblica amministrazione, riconoscendo la sua capacità di determinare illeciti risarcibili nel complesso della sua attività, provvedimentale o meno, formale ed informale, legata o meno all’operare di organi propriamente detti (organi esterni o competenza esterna).
In particolare, venendo a mancare il supporto del dato normativo, occorrerà recepire l’idea che l’illiceità deve poter essere valutata secondo indici di condotta cooperativa desumibili dalla coscienza sociale e, all’esito del processo induttivo, dagli stessi orientamenti giurisprudenziali.
Naturalmente, su questo presupposto si potranno edificare o suggerire vari schemi di responsabilità dell’amministrazione, tra i quali quello autonomamente incentrato sulla ‘responsabilità collaborativa procedimentale’, proiettata al di fuori dello schema dell’illecito extracontrattuale aquiliano e sganciata dalla lesione di specifiche situazioni giuridiche soggettive[13].
Tuttavia, al di là della ricostruzione che si prescelga, è importante che ogni nuova indagine sulle responsabilità pubbliche punti a rovesciare quella vischiosa concezione che, perpetrando nella sostanza i privilegi legati all’antico modello dell’amministrazione-autorità, continua a circoscrivere la sfera della rilevanza giuridica alle sole condotte attizie e segnatamente provvedimentali, risolvendo il vaglio di liceità/illiceità nel confronto tra atto e norma puntuale.
Se non si accetta di rivedere apertamente questa impostazione, difficilmente si riuscirà a trasporre dal piano astratto a quello concreto il prezioso bagaglio concettuale che ci deriva dalle teoriche dell’amministrazione di servizio e di risultato.

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[1] La strada che, proprio in tale prospettiva, si offre all’interprete consiste nel contrapporre alla dinamica del potere non tanto e non solo specifiche situazioni giuridiche soggettive da spendere nel procedimento, la cui identificazione si è peraltro rivelata, sino ad oggi, problematica, quanto piuttosto la dignità del cittadino-persona inteso nella sua integralità e considerato nella sua centralità ordinamentale, come impongono gli artt. 2 e 3 della Costituzione. Tale percorso, come si vedrà, intende valorizzare e raccogliere sotto la comune egida del principio di buona fede (oggettiva), e conseguentemente del principio di collaborazione procedimentale (che della prima è applicazione tipicamente amministrativistica), i moduli comportamentali che caratterizzano l’incontro e lo scambio (informativo) tra i dialoganti nel progredire dell’iter procedurale.
[2] Ci disinteressiamo, ovviamente, della buona fede soggettiva, ossia di quel particolare stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (vi rientrano le due ipotesi di erroneo convincimento di agire iure e di fiducia nella situazione apparente; ipotesi che in definitiva tendono a coincidere).
[3] L’obbligo di salvaguardia si fraziona, a sua volta, in una serie di obblighi ulteriori.
Anzitutto, una parte contraente non può impedire all’altra di trarre dal contratto le utilità che ne siano ragionevolmente attendibili. Di qui discendono più obblighi, di facere, non facere o pati a seconda dei casi, aventi ad oggetto: l’esecuzione di prestazioni non previste in contratto, quando necessarie per soddisfare l’obbligazione principale e purché non implicanti un eccessivo sacrificio per una delle parti; la modifica del comportamento di una delle parti, quando necessaria per salvaguardare l’utilità della controparte; la tolleranza delle modifiche delle prestazioni della controparte, quando esse non influiscano sul contenuto complessivo della prestazione dovuta; il corretto esercizio dei poteri discrezionali privati.
Secondariamente, a carico di ambedue le parti sussiste un obbligo di avviso circa eventuali fatti sopravvenuti che impediscano di regolamentare gli interessi nel modo convenuto. Di qui l’obbligo di notiziare la controparte circa tutte le circostanze sopravvenute che riguardino l’esecuzione della prestazione. In ottemperanza a tale obbligo, ad esempio, il locatore dovrebbe avvertire il conduttore dell’inesistenza della sottoscrizione in calce alla disdetta del contratto, ed il creditore dovrebbe comunicare al fideiussore le difficoltà del terzo garantito medio tempore insorte.
[4] Si preferisce parlare di principio solidaristico-personalistico in quanto la Carta costituzionale, nella sua integralità ed in particolare negli artt. 2 e 3, sembra tendere alla piena salvaguardia dell’essere umano non tanto come individuo, ossia come portatore di interessi egoistici, quanto piuttosto come persona tra le persone, e quindi uti socius. Questo convincimento ha una precisa matrice storica, poiché è noto il ripudio manifestato dai Costituenti nei riguardi dell’individualismo liberale dell’800, almeno nelle sue appendici utilitaristiche, in funzione di un’esaltazione della persona nella sua globalità, ossia in quanto titolare di esigenze, potenzialità di sviluppo e capacità di autorealizzazione destinate a sprigionarsi nella società; ma ha anche un ancoraggio testuale nella Carta, comprovato sia dal riferimento alla ‘dignità sociale’, che colloca immediatamente il cittadino nel contesto della società (art. 3, comma 1, Cost.), sia dalla finalità del ‘pieno sviluppo della persona umana’ (art. 3, comma 2, Cost.), che può avere senso solo se calata in un tessuto di relazioni tra esseri umani dotati di equivalente tutela. Su questa linea sembra collocarsi da tempo anche la Corte costituzionale la quale, già in una nota sentenza del 1992, ha considerato il principio di solidarietà come una “espressione della profonda socialità che caratterizza la persona”, un riflesso dell’ “originaria connotazione dell’uomo uti socius”, nonché un principio “posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico” (Corte cost., 28 febbraio 1992 n. 75, in Giur. cost., 1992, 404). In una siffatta prospettiva sistematica l’art. 2 Cost., letto in congiunzione con il successivo art. 3, può ben essere inteso come il precetto attraverso il quale si disgrega la sorpassata concezione totalitaria, che immaginava lo Stato come un prius e l’individuo come un posterius. Nella Carta costituzionale il prius è la persona umana, soggetto di diritti originari e perciò inviolabili; sicché l’uomo/persona, i cui diritti sono anteposti allo Stato stesso, si erge coerentemente ad architrave della Costituzione, che attorno a lui è edificata, così come attorno a lui è concepito l’intero sistema normativo.
[5] Sul piano dogmatico tale collegamento appare utile anche ad altri scopi, poiché vale a discernere concettualmente il precetto di buona fede da altri canoni dell’agire amministrativo. Infatti il precetto di correttezza, in quanto parametro comportamentale eminentemente solidaristico, si differenzia dal principio di buon andamento amministrativo il quale, nella sua più genuina espressione, implica l’adeguamento della pubblica amministrazione a criteri di efficacia (cioè di effettivo perseguimento degli obiettivi programmati) e di efficienza (cioè di proporzionalità/idoneità delle risorse impiegate rispetto ai fini programmati). In alternativa, il buon andamento può essere inteso come regola decisionale che impone alla P.A. di tendere all’interesse pubblico primario, ossia di guardare all’interesse primario quale ‘stella polare’ della sua ponderazione discrezionale; ma allora è concetto che si attaglia alla fase della decisione e che quindi non presenta punti di contatto con il piano comportamentale-relazionale, sul quale prevalentemente incide il precetto solidaristico-personalistico in quanto presidio delle relazioni tra i soggetti dell’ordinamento. Comunque, quale che sia l’opinione più corretta in merito al significato di “buon andamento”, esso non sembra abbracciare l’elemento della “vicinanza all’altro”, della “tensione verso l’altro” e della “attenzione” ai bisogni altrui, che connota pervasivamente la nozione di solidarietà e, di conseguenza, quella di correttezza e collaborazione nel procedimento.
Egualmente il precetto di correttezza non è totalmente sovrapponibile al principio di imparzialità amministrativa. Infatti, questo secondo potrebbe presentare qualche punto di aderenza con la c.d. correttezza in senso relativo (che impone coerenza decisionale all’amministrazione rispetto a pregresse condotte generatrici di privato affidamento) nel momento in cui impone una compiuta acquisizione ed un attento apprezzamento degli interessi secondari; ma nel suo più ampio nucleo semantico l’imparzialità sottende esigenze (di logica, di non discriminazione, di proporzionalità, ecc.) diverse da quelle che si riconducono al valore della solidarietà come poc’anzi delineato, che opera principalmente sul piano comportamentale.
[6] Il riferimento è alla decisione della Sez. V n. 1840 del 27 marzo 2009, secondo cui “Sarebbe sicuramente illegittima l’esclusione da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato, dato che il precetto del “buon andamento” (art. 97, Cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conseguente affievolimento degli oneri meramente formali e riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamente da altre, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi od incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni senza disporre immediatamente l’esclusione della parte interessata (cfr. C.d.S., sez. VI, dec. 16 aprile 1998 n. 508)”.
[7] Si parla di “rapporto procedimentale” o “procedurale” in quanto può dirsi ormai acquisito che la relazione intercorrente tra amministrazione e privato costituisce, sul piano strutturale, una “relazione di durata”. Tale relazione ha la “forma legale” del procedimento amministrativo in quanto modulo normativamente tipizzato di comunicazione e dialogo tra cittadino ed autorità, ma a livello dogmatico si presenta come una relazione intersoggettiva in senso proprio, intendendosi per tale un confronto giuridicamente rilevante e strutturalmente stabile tra portatori di diverse (seppure non esattamente contrapposte) situazioni giuridiche soggettive.
[8] A questo riguardo sia dato rilevare che, contrariamente all’apparenza (che potrebbe avvalorare una tendenziale equiparazione tra intensificazione dell’ “ascolto” dell’amministrato ed accrescimento degli intralci procedurali), l’adesione effettiva al modello della collaborazione procedimentale finisce per soddisfare compiutamente anche i principi di economicità, efficacia ed efficienza legislativamente enunciati (artt. 1, comma 1, e 3-bis L. 241/90), specialmente se costruiti – in consonanza con il dato normativo – come principi informatori della complessiva attività amministrativa, piuttosto che del singolo procedimento. Difatti il suddetto modello concorre a determinare una migliore decisione, prevenendo così l’insorgenza del contenzioso e l’inverarsi dei presupposti dell’autotutela eliminatoria, nonché – più in generale – le reiterazioni procedurali parziali o totali.
[9] Tale rilievo conferma che si rinvengono norme di correttezza dell’operare amministrativo anche al di fuori del Capo III della legge 241/90, le quali però non sono funzionai alla collaborazione procedimentale. Ad esempio, l’art. 2 della legge 241/90 punta a fare in modo che il procedimento amministrativo si concluda in un termine predefinito, garantendo così una certezza temporale al cittadino (oggi espressamente sanzionata anche di responsabilità dirigenziale e di responsabilità civile: si vedano i nuovi artt. 2, comma 9, e 2-bis della L. 241/90 introdotti dall’art. 7 della L. 69/2009); mentre il successivo art. 3 impone la conoscibilità del provvedimento nelle sue fondamenta istruttorie, fattuali e giuridiche, per assicurare sotto tali profili il clare loqui dell’autorità emanante. Tali norme pertanto, pur presentando una chiara matrice solidaristica in quanto mirate alla definizione ed alla salvaguardia dello status del cittadino investito dall’esercizio del potere, non valgono in alcun modo a regolare, in termini di compiutezza e verità dei dati cognitivi, il flusso informativo strumentale alla decisione amministrativa.
Lo stesso dicasi in relazione all’art. 1, comma 2, della L. 241/90 che enuncia il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo (su cui ci permettiamo di rinviare a S. Tarullo, Il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo quale dovere codificato di correttezza amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, 437 ss.). Peraltro l’attenzione legislativa alla trasparenza e completezza comunicativa è eloquentemente testimoniata, in questa disposizione, anche dall’inciso che obbliga l’amministrazione a dare conto delle esigenze “straordinarie” per le quali ritenga di dover “aggravare” l’istruttoria (la norma impone infatti che siffatte esigenze siano “motivate”). Ne deriva, in sostanza, che l’amministrazione deve giustificarsi davanti al cittadino, ed essere in tal senso onesta, aperta e veridica, anche in relazione a vicende che non riguardano direttamente l’assetto degli interessi, investendo piuttosto aspetti di funzionalità procedurale. Sicché possiamo affermare che anche in quest’ultima previsione è presente la ratio della correttezza informativa ma non quella della collaborazione nel senso ripetutamente indicato nel testo.
Del resto, che la buona fede operi tout court nel rapporto autorità-libertà è convinzione oramai supportata da molteplici indizi ed argomenti.
Si ricordi ad esempio che la legge 15/2005, nel riformare l’art. 1, comma 1, della legge 241/90, ha inserito tra i principi che presiedono allo svolgimento dell’azione amministrativa anche quelli provenienti dall’ordinamento comunitario. Tra questi principi figura il principio del legittimo affidamento, che è una particolare proiezione del principio di buona fede oggettiva (o correttezza); tale premessa porta a ritenere che tale ultimo principio debba valere in tutte le sue esplicazioni, e perciò sia come affidamento alla coerenza del comportamento della P.A. (correttezza in senso relativo) sia come buona fede “sganciata” da pregresse condotte generatrici di un’aspettativa di coerenza (correttezza in senso assoluto).
Va inoltre ricordato che ai sensi dell’art. 11 della legge 241/90 il procedimento può concludersi con la stipula di accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento finale, configurandosi l’accordo quale sbocco alternativo del procedimento rispetto all’emanazione dell’atto unilaterale ed imperativo. Ora, nel momento in cui il comma 2 dell’art. 11 estende agli accordi amministrativi l’operatività dei “princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”, non v’è ragione di escludere, non sussistendo serie ragioni di incompatibilità, i canoni di buona fede e correttezza precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.
[10] Tale comma è stato aggiunto dall’art. 3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273 (“Misure urgenti per la semplificazione dei procedimenti amministrativi e per il miglioramento dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni”).
[11] La tesi sembra recepita dal T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, nella sent. n. 7757 del 30 luglio 2008, in www.giustizia-amministrativa.it. Nella fattispecie esaminata la ricorrente aveva impugnato un atto di diniego di attestato di libera circolazione emanato dal Ministero per i beni culturali, seguito poi dall’imposizione del vincolo storico-artistico (gravato con motivi aggiunti). Secondo il TAR, il diniego meritava di essere annullato per violazione dell’art. 10-bis L. 241/90, non essendo stato inoltrato il c.d. preavviso di rigetto ed essendo venuto meno il “rapporto eminentemente collaborativo” con il destinatario del provvedimento. Segnatamente, per il TAR “la violazione della norma richiamata si inquadra, in una visione più ampia evidenziata da recente dottrina, nell’esigenza del rispetto delle garanzie sancite dalla legge n. 241/1990, in una prospettiva di “collaborazione procedimentale” cui sono tenute entrambe le parti (pubblica e privata) coinvolte nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale prospettiva implica il superamento dell’esigenza del mero rispetto delle prescrizioni formali imposte dalla normativa in materia, ed, in un’ottica di legalità sostanziale, richiede, in una visione unitaria del rapporto amministrativo, che tutti i soggetti che in esso partecipano abbiano la possibilità di evidenziare circostanze di fatto e rappresentare interessi coinvolti in modo tale che lo scambio sia effettivamente utile per entrambi (…). In altri termini, il Collegio ritiene che, nella materia in esame, le garanzie procedimentali previste in via generale dalla legge n. 241/90 vadano considerate non solo nella limitata ottica difensiva della possibilità per il privato di far valere le proprie posizioni nei confronti di un’Autorità intesa ad incidere negativamente la sua sfera giuridica con provvedimenti impositivi nel vincolo, ma in un’ottica più ampia, che veda “un’amministrazione che dialoga” sin dall’inizio del rapporto, presentandosi alla controparte privata come “mediatrice istituzionale” tra istanze ed interessi articolati, che solo al termine di un approfondito, completo ed effettivo mutuo interscambio, saranno alla fine sintetizzati nel “provvedimento” conclusivo del procedimento, come richiesto anche di recente dalla dottrina in tema di responsabilità per “mancata collaborazione procedimentale” dell’amministrazione”.
[12] Tale art. 10 riformula l’art. 29 della legge 241/90 introducendovi un comma 2–bis.
[13] Sia consentito il rinvio a S. Tarullo, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, Capitoli V e VI.

(pubblicato il 25.6.2009)

Note

L'articolo Il responsabile del procedimento tra amministrazione solidale e collaborazione procedimentale (*) proviene da Giustamm.

Secondo un orientamento consolidato è legittima l’esclusione da un procedura per l’affidamento di un appalto di servizi sociali di una cooperativa che non abbia fornito prove circa l’iscrizione all’Albo Regionale delle cooperative sociali, prevista quale requisito di partecipazione dalla normativa di gara (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2009, n. 558, con specifico riguardo alla mancata comprova del prescritto “requisito dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di cui all’art. 2, comma 2, lettera a) sezione A della L.R. Piemonte 9 giugno 1994, n. 18”; nonché Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 2 aprile 2009 n. 40, con specifico riguardo alla mancata dimostrazione dell’ “iscrizione all’Albo regionale delle Cooperative Sociali di cui alla L.R. dell’Abruzzo n. 85/1994, successivamente modificata con la L.R. n. 38/2004”).
La decisione 3327 del 28 maggio 2009 del Consiglio di Stato aggiunge un nuovo tassello in materia, specificando che anche se non prevista dalla lex specialis l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative (nella specie della Regione Puglia, L.R. 21/1993) costituisce necessario requisito di ammissione alla gara perché previsto dalla normativa di settore “per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto” (cfr. punto 6.6. della decisione; nella specie i servizi riguardavano apertura e chiusura dei locali per le attività scolastiche, pulizia degli arredi, sorveglianza sull’accesso dell’edificio, ecc.).
Di conseguenza, data “l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”, è legittima l’esclusione del concorrente anche se nessuna clausola della lex specialis prevedeva l’iscrizione nella Sezione B dell’albo previsto dalla predetta legge pugliese quale requisito di partecipazione.
La decisione (sulla quale non constano precedenti) sbarra la strada ai concorrenti esclusi per carenza di requisiti non previsti dal bando ed offre lo spunto per una breve ricognizione sul principio di eterointegrazione della lex specialis, di spiccata attualità in ragione della possibilità di condizionare il corretto di dispiegarsi delle regole della concorrenza.
Con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative la giurisprudenza afferma che vada disposta l’esclusione dell’offerta anche in assenza di un requisito puntualmente indicato nella lex specialis. Infatti il bando “non può affatto considerarsi l’unica fonte della disciplina degli specifici requisiti di partecipazione, non potendo esso prescindere dalle altre fonti normative esterne ad esso” (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256).
Il principio di eterointegrazione del bando di gara è, ad esempio, applicato in caso di omessa dichiarazione dell’osservanza degli obblighi in materia di diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/99 (da ultimo T.A.R. Sicilia, Sez. III, Sentenza 4 marzo 2009), di tardiva produzione di documenti in sede di comprova dei requisitisi ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., I Bis, 6 aprile 2009 n. 3682), di omessa indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese riunite ex art. 37, comma 4, D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., III Ter, 4 dicembre 2008, n. 11006), di mancato pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ex art. 1, comma 67, L. 266/2005 (Tar Palermo, 11 dicembre 2006, n. 3888).
Alle fattispecie, senza pretesa di completezza sopra individuate, viene quindi ad aggiungersi anche la mancata iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali prevista dalla L. 381/1991 e dalle normative regionali di attuazione, “requisito essenziale dell’offerta, in presenza del quale l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, data l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”.
Eppure non sempre il principio di eterointegrazione dei bandi di gara viene visto con favore. Parte della giurisprudenza tempera l’operatività del principio qualora l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso e depistato le imprese inducendole in errore.
Cosicché non può essere disposta l’esclusione delle imprese che ai fini della costituzione della cauzione provvisoria, hanno presentato una polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel caso in cui tale circostanza non sia derivata da incuria delle imprese, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante che non ha indicato la necessità dell’autorizzazione nel bando. Infatti “l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge … che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle procedure di affidamento … ai soli intermediari finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n.12).
Analogamente è stato sottolineato che “ove non sia diversamente previsto in maniera espressa dal bando, non si può escludere da una gara ad evidenza pubblica la concorrente che abbia allegato alla propria offerta la dichiarazione relativa all’assenza delle cause individuali impeditive la partecipazione alle selezioni per l’affidamento di un appalto pubblico limitata ai soli formali amministratori muniti di potere di rappresentanza della società, essendo consentito, semmai, stante l’ambiguità della disposizione normativa contenuta nell’art. 75 D.P.R. 544/99 (ora art. 38 D.Lgs.vo n. 163/2006), che il seggio di gara richieda l’integrazione di quanto dichiarato” (Tar Catania, Sez. I, 9 settembre 2008, n. 1632).
Con equilibrio si sottolinea in quest’ultima sentenza che il principio della eterointegrazione del bando non va confuso con una interpretazione estensiva della disposizione ritenuta “integrativa”, atteso che quest’ultima può essere ritenuta imperativa solo se tale natura sia “immediatamente ed univocamente desumibile dal tenore letterale della norma” (in senso analogo cfr. anche T.A.R. Palermo 81/2008).
Il discrimen tra necessaria eterointegrazione del bando e non consentita interpretazione estensiva della legge viene dunque spesso individuato in ragione della chiarezza ed univocità lettera della disposizione legislativa e dunque al contempo sulla configurabilità o meno di una condotta colposa in capo al concorrente. Ad esempio il Tar Lazio (Sez. III Bis, 4 giugno 2008, n. 1876) ha espressamente stigmatizzato il comportamento “non diligente” del concorrente e ritenuto direttamente applicabile l’art. 37, comma 8, D.Lgs. 163/2006 nella parte in cui impone alle imprese dell’ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, inserendolo nella busta contenente l’offerta economica, sia in ragione della “univocità” della disposizione di legge sia perché tale disposizione si limita a riprodurre il testo dell’abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994.
Da un lato si aggiungono quindi nuove frecce nella faretra dei legali chiamati a partecipare alla “caccia all’errore” nella predisposizione (dei bandi e) delle domande di partecipazione, dall’altro non può sottacersi che più che ad un’eterointegrazione dei bandi non infrequentemente si assiste ad un’eterogenesi dei fini venendo favorite, al di là delle intenzioni delle stesse stazioni appaltanti, non le offerte più convenienti ma solo quelle meglio predisposte. Materia dunque di non facile interpretazione, di modo che solo l’attenta ponderazione di tutte le variabili in gioco da parte del giudice amministrativo potrà impedire effetti distorsivi e lesivi del principio di libertà di concorrenza e, conseguentemente, del buon andamento dell’azione amministrativa.

(pubblicato il 22.6.2009)

Note

L'articolo Eterointegrazione del bando ed eterogenesi dei fini: verso un punto di equilibrio? proviene da Giustamm.

La sentenza in commento affronta le problematiche connesse alla scelta dei criteri di individuazione del terzo controinteressato, in quanto tale, titolare di un interesse qualificato e differenziato alla conservazione di un atto oggetto di impugnazione. In particolare, il TAR Campania, in applicazione dell’art. 21 L. 1034/1971 che impone di notificare il ricorso “tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuni tra essi…salvo l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal Tribunale Amministrativo Regionale”, ha dichiarato l’inammissibilità dei ricorsi principali, dei motivi aggiunti e dell’atto di intervento nei giudizi in commento. La comprensione dell’iter logico-giuridico seguito dai giudici partenopei impone di ricostruire, sia pur sinteticamente, la vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale adito.
Con decreto n. 61 del 18 aprile 2007 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali dichiarava “di interesse particolarmente importante” – ai sensi dell’art. 10 comma 3, lett. a) del D. L.gs. n. 42/2004 – l’immobile denominato “Palazzo Baronale con annesso giardino pensile” unitamente ad un’area adiacente ritenuta costitutiva di un “giardino” al suo servizio, siti nel Comune di Sessa Aurunca – località Valogno. Avverso il predetto provvedimento, insorgeva uno dei proprietari dell’immobile in questione, chiedendone la sospensione dell’efficacia, e subito dopo spiegava, altresì, intervento ad adiuvandum il Comune di Sessa Aurunca censurando lo stesso provvedimento sotto più profili, in particolare lamentando l’omesso invio dell’avviso di avvio del procedimento di apposizione del vincolo. Il TAR Campania, accoglieva l’istanza, ritenendo insufficiente, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio tra le parti, la comunicazione effettuata dal Ministero a mezzo di affissione all’Albo Pretorio del Comune, inducendo così l’Amministrazione a rinnovare la procedura. Puntualmente, il Ministero, questa volta inviando appositi avvisi tanto ai singoli proprietari delle varie porzioni in cui era frazionato l’immobile, quanto al Comune di Sessa Aurunca, riattivava il procedimento per l’apposizione del vincolo. Con successivi motivi aggiunti, tanto il ricorrente quanto il Comune di Sessa Aurunca impugnavano l’atto di avviso da essi ricevuto, nel contempo avanzando istanza di sospensione degli effetti degli atti emessi; però respinta dal Tribunale. Con decreto n. 278 del 16 aprile 2008 il Ministero rinnovava, quindi, la dichiarazione di “interesse particolarmente importante”, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del D. Lgs. 42/2004, dell’immobile e dell’area ad esso adiacente. Anche tale ultimo atto, a mezzo di ulteriori motivi aggiunti, era impugnato dall’originario ricorrente e dal Comune di Sessa Aurunca; ma non invece da un’altra comproprietaria dell’immobile, la quale, al contrario, sulla precisazione di avere specifico interesse alla conservazione del disposto vincolo, spiegava intervento ad opponendum, contestando l’ammissibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per mancata notifica agli altri comproprietari-controinteressati nella vicenda, nonchè deducendo il difetto di interesse del Comune all’intervento e, comunque, insistendo per l’assoluta infondatezza delle avverse doglianze. Contro il predetto provvedimento di apposizione di vincolo insorgevano, altresì, con distinti ricorsi, anche un’altra comproprietaria pro-indiviso di porzioni immobiliari insistenti nell’ambito della struttura interessata, ed ancora il Comune di Sessa Aurunca. Ebbene, il TAR Campania, riuniti i giudizi, li dichiarava inammissibili per non avere le parti ricorrenti provveduto ad effettuare le dovute notifiche a soggetti da qualificarsi controinteressati, nonostante questi fossero facilmente individuabili sulla scorta delle indicazioni contenute nella relazione storico-artistica e nella planimetria catastale allegate al decreto impugnato. Ad avviso del TAR Campania, l’omessa notificazione aveva, in sostanza, impedito l’instaurazione di un completo contraddittorio nei confronti di tutti i comproprietari del compendio immobiliare interessato dal vincolo, da considerarsi controinteressati in senso tecnico, posto che, per la loro qualità, non necessariamente avrebbero dovuto avere un interesse conforme a quello dei ricorrenti, ovvero all’annullamento del provvedimento impugnato, ma anzi avrebbero ben potuto essere interessati alla sua conservazione. Così opinando i giudici partenopei hanno dichiarato inammissibili le impugnazioni rivolte nei confronti sia dell’originario decreto di vincolo, sia di quello emesso all’esito del rinnovato procedimento, nonché quella avente ad oggetto l’avviso di avvio del relativo procedimento (e le misure di salvaguardia a questo connesse).
Giova, preliminarmente, premettere che è pressocchè pacifico, sia in dottrina[1] che in giurisprudenza[2] che la nozione di controinteressato al ricorso giurisdizionale esige la simultanea presenza di due elementi parimenti essenziali: quello formale, scaturente dall’esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento in capo a lui di un interesse al mantenimento della situazione esistente, che è proprio di coloro che siano coinvolti da un provvedimento amministrativo ed abbiano acquisito, in relazione a detto provvedimento, una posizione qualificata alla sua conservazione. La giurisprudenza ha evidenziato l’importanza tanto dell’uno che dell’altro elemento, tenendo ben distinta la figura di controinteressato in senso tecnico o sostanziale da quella cd. formale.
Tale distinzione si evince chiaramente nella pronuncia in commento, che si segnala rispetto ai precedenti per il suo contenuto innovativo quanto alla peculiare modalità utilizzata per pervenire all’individuazione dei controinteressati in senso tecnico, in applicazione dell’art. 21 della legge TAR. In una fattispecie perfettamente sovrapponibile a quella esaminata, già il TAR Abruzzo, aveva dichiarato l’inammissibilità del gravame, precisando che a fronte del decreto di apposizione di un vincolo storico-artistico sull’immobile in comproprietà tra più soggetti, “gli altri comproprietari potrebbero essere sia dei cointeressati, sia avere un interesse del tutto opposto a quello del ricorrente e volere il mantenimento della dichiarazione di particolare interesse storico-artistico (…)”, e ciò ai sensi dell’art. 21 della L. TAR, secondo cui il ricorrente è tenuto a notificare l’atto introduttivo del giudizio al “controinteressato individuato o facilmente individuabile” titolare di una posizione legittimante “speculare” rispetto a quella di colui che ha dato impulso al giudizio, qualificata e differenziata, meritevole di protezione in quella sede[3]. Nella specie, il TAR Campania, conscio della difficoltà di circoscrivere la nozione di controinteressato in senso tecnico e sostanziale, ha ritenuto maggiormente aderente alla normativa di riferimento l’adozione di un criterio di selezione fondato sulla funzione del provvedimento, cosicché, da un lato, ha in sostanza configurato un’ipotesi di litisconsorzio necessario tra tutti i comproprietari dell’immobile assoggettato al vincolo (e ciò sul presupposto che, se per alcuni di essi il vincolo costituisce un ostacolo alla libera fruizione della proprietà, per altri, invece, esso ben potrebbe risultare un utile mezzo per preservare il bene nel tempo; e ciò appunto in conformità alla precipua funzione del provvedimento); dall’altro, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici abruzzesi nella sentenza citata (TAR Abruzzo – Pescara, 26 giugno 2002, n. 576), ha evidenziato che in realtà, “i particolari benefici in fatto di agevolazioni tributarie” non discendono in via dal provvedimento impositivo del vincolo, con la conseguenza che l’interesse al mantenimento della dichiarazione di particolare interesse storico artistico non potrebbe venire fondata esclusivamente sull’esistenza, appunto, di un vantaggio in termini di agevolazioni fiscali.
Tale soluzione appare pienamente condivisibile se solo si considera che il giudizio amministrativo è anch’esso un processo di parti nel quale, al pari del processo civile, debbono trovare concreta applicazione i principi del contraddittorio, del litisconsorzio e del giusto processo.
Nel processo amministrativo sono parti in senso formale e necessario il ricorrente, la pubblica amministrazione ed i controinteressati, cioè “(tutte) le persone alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce”, quindi sia i soggetti interessati al suo mantenimento, sia quelli che all’opposto insistono per l’annullamento (e sono in posizione di parte ricorrente). La giurisprudenza è concorde nel ritenere che possono contare su una tutela effettiva nel giudizio amministrativo in qualità di controinteressati: a) i portatori di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto impugnato, in quanto da esso ricavino un vantaggio diretto ed immediato; b) coloro che siano nominativamente indicati nell’atto o siano da esso agevolmente individuabili; c) i soggetti la cui qualità sia accertata con riferimento alla data d’emanazione dell’atto impugnato stesso, irrilevante essendo ogni circostanza o fatto sopravvenuti, ancorché acquisiti nel corso della causa o addirittura desumibili dal merito della controversia”.
Sta di fatto che nel processo amministrativo, almeno fino alla riforma del ’90, il contraddittorio è stato considerato “sempre e soltanto un fatto eventuale”[4]. Con l’avvento della legge 241/90 prima e con la legge 205/2000 poi, il principio ha assunto una pregnanza ed un valore peculiari tanto nel procedimento quanto nel processo, ove tuttavia si atteggia in modo diverso rispetto al processo civile, tradizionalmente concepito come “cosa delle parti”[5], nel quale “non vi è almeno dal punto di vista formale una gerarchia di valori sottostante agli interessi difesi nel processo”[6]. La differenza è ascrivibile alla genesi e alla struttura del giudizio amministrativo “nato come tipico processo (o addirittura controllo) di legittimità di un provvedimento amministrativo”[7] con un’unica controparte in senso sostanziale, e al quale non può dirsi legittimato a partecipare anche il cointeressato, il quale, essendo titolare di un interesse perfettamente sovrapponibile a quello del ricorrente, non può spiegare un intervento autonomo, bensì, per far valere il proprio interesse deve proporre un autonomo ricorso, impugnando il medesimo provvedimento nell’ordinario termine decadenziale.
Il cointeressato (ovvero colui che acquisterebbe un vantaggio diretto ed immediato dall’annullamento del provvedimento impugnato) non è parte processuale necessaria in un giudizio proposto da altri, e la sua posizione risulta differenziata da quella dell’interveniente ad adiuvandum, (la cui partecipazione al processo non è di per sé necessaria né principale), come da quella del controinteressato, cui va notificato l’atto introduttivo del giudizio, salvo le ulteriori integrazioni del contraddittorio jussu iudicis.[8]
La riforma del 2000 ha rappresentato una tappa significativa del processo di assimilazione dei due tipi di giudizio, fermo restando che, nonostante le cennate differenze strutturali, il giudizio amministrativo si configura come un processo di parti assistito dalle medesime garanzie processuali e soprattutto dal principio del contraddittorio.
La progressiva trasfigurazione del processo amministrativo – tendente a fargli assumere la fisionomia sostanziale di un giudizio sul rapporto, così da attenuare quella formale di giudizio sul provvedimento impugnato – milita nel senso di ampliare gli angusti confini della dialettica processuale così da arrivare a comprendere tutte le parti cui si riferisce la decisione, conformemente a quanto accade nel processo civile, onde assicurare una tutela effettiva anche ai controinteressati, “in posizione di parità di armi processuali con il ricorrente, nel rispetto pieno del contraddittorio, principio primo di ogni processo la cui vigenza prescinde dalla stessa posizione normativa, essendo immanente all’ordinamento”[9].
L’esaltazione del principio del contraddittorio quale “nucleo centrale del processo in senso dinamico ed operativo”[10] ha segnato il definitivo superamento di quell’opinione, particolarmente diffusa agli inizi del secolo scorso, che considerava il contraddittorio “un mezzo del processo non un fine”, un elemento tutt’altro che indispensabile, la cui mancanza “può pregiudicare, ma non pregiudica in ogni caso, lo scopo del processo (…) perché una decisione giusta può ottenersi anche senza la cooperazione delle parti”[11].
Oggi è pressoché pacifico che tale principio rappresenta il momento essenziale nella realizzazione del “giusto processo” che è garanzia dei valori propri di uno stato di diritto, quali la libertà e la democrazia, predicati anche dalla giurisprudenza comunitaria, unitamente agli altri principi e valori comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri, quali, la legalità dell’azione amministrativa, la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento, l’uguaglianza, la proporzionalità, l’obbligo di motivazione degli atti giuridici, l’effettività dei ricorsi giurisdizionali e del diritto al giudice, infine, il rispetto del contraddittorio e dei diritti della difesa.
Non vi è motivo di escludere che un principio giuridico generale di rango costituzionale, considerato “indice rivelatore del grado di democraticità dello Stato” non possa assolvere ad una funzione garantistica anche nel processo amministrativo, fino al punto di rappresentare il presupposto delle modalità di estrinsecazione della stessa funzione giurisdizionale.
Chiarito ciò, va precisato che a norma dell’art. 21 L. TAR, nel giudizio amministrativo, non basta, perché vi sia una posizione di controinteressato in senso tecnico, il solo dato formale della menzione del soggetto nell’atto, ma occorre parallelamente che sia verificata la sussistenza di un fumus di meritevolezza di tutela, esaminando nel merito tale supposto controinteresse,[12] così da stabilire se sia effettivamente riconoscibile, in capo al controinteressato, un interesse al mantenimento della situazione esistente, come accade a coloro che, coinvolti da un provvedimento amministrativo, acquisiscono virtù di questo una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione[13].
La giurisprudenza ha in proposito precisato che “non è sufficiente ad integrare la posizione di controinteressato la circostanza che costui consegua un vantaggio di fatto dalla conservazione dell’atto impugnato”; per cui, senza dubbio, come acutamente osservato dal TAR Campania nella sentenza in commento, il vantaggio costituito dalla possibilità di fruire di benefici ulteriori, ancorché indiretti, quali agevolazioni fiscali, non è di per sé sufficiente ai fini del riconoscimento della legittimazione a resistere in giudizio[14].
La peculiarità del caso è rappresentata dalla circostanza che destinatari del provvedimento impugnato erano tutti i più comproprietari del bene vincolato, ciascuno perciò suscettibile in linea astratta di essere portatore tanto di un interesse giuridicamente qualificato all’annullamento dell’atto, quanto alla conservazione dello stesso in vista in vista della possibilità di ricavarne un vantaggio diretto e immediato in connessione con la specifica funzione dell’atto.
La descritta situazione, in cui non sarebbe stato possibile stabilire a priori quale delle due ipotesi fosse riconducibile a ognuno dei comproprietari del compendio interessato dal vincolo, ha allora indotto il TAR Campania a ravvisare nella fattispecie, nella sostanza, un’ipotesi di litisconsorzio necessario.
In proposito, va evidenziato che mentre nel giudizio civile “il litisconsorzio trova poi il suo naturale completamento nel principio del contraddittorio; che esprime la posizione di uguaglianza delle parti nella conduzione del processo e nella formazione del convincimento del giudice”[15], nel processo amministrativo, invece, pur in assenza di una specifica disciplina, si è resa necessaria la trasposizione dell’istituto al fine garantire l’effettività del contraddittorio, dal lato attivo, o dal lato passivo, o da ambo i lati.
Nella specie, ricorrevano le condizioni per ravvisare il carattere necessario del litisconsorzio, atteso che il decreto di apposizione del vincolo sul bene in comproprietà tra più soggetti coinvolgeva contemporaneamente gli interessi di ciascuno di essi, tutti comunque titolari di un interesse qualificato e diversificato, o all’annullamento, o invece alla conservazione del provvedimento impugnato.
Si vuol dire cioè che, ferma restando l’unitarietà formale della volontà provvedimentale, la diversità degli effetti giuridici sostanziali prodotti nella sfera giuridica dei destinatari ha determinato – senza che fosse possibile una qualificazione a priori – la possibile insorgenza dell’interesse a ricorrere o a resistere nei modi e con le forme previste dalla legge.
Ebbene, se in un primo tempo a giurisprudenza formatasi sul punto sembrava attestata nel senso di ritenere che il controinteressato in senso formale sia parte essenziale del processo e ad affermare il carattere necessario della sua partecipazione al giudizio e l’obbligatorietà della notificazione del ricorso introduttivo a pena di inammissibilità, successivamente l’eccessivo rigore di tale impostazione è stata temperata dalla previsione di cui all’art. 21 L. TAR che consente al ricorrente di notificare ad almeno uno dei controinteressati, salva comunque la possibilità per il giudice di ordinare l’integrazione ai sensi dell’art. 15 reg. proc. n. 642/1907.
La soluzione adottata non è apparsa soddisfacente per coloro i quali, partendo dalla considerazione secondo la quale “l’effettiva e completa tutela giurisdizionale delle parti necessarie del processo postula la partecipazione del controinteressato al giudizio”[16], hanno, altresì, precisato che “l’individuazione del controinteressato non può essere rimessa al mero criterio formale suggerito dalla lettera della legge, per la quale è quello cui l’atto direttamente si riferisce, ma il criterio sostanziale di chi abbia, comunque, interesse alla contestazione, ivi compreso il c.d. controinteressato “occulto””[17].
La questione è di non poca importanza, poiché se in astratto sono ipotizzabili tanti controinteressati sostanziali quanti sono i soggetti che vantano una situazione giuridica soggettiva di segno contrario a quella vantata dal ricorrente, in concreto parti necessarie del processo sono solamente i controinteressati formali, e cioè i soggetti cui l’atto direttamente si riferisce o comunque facilmente individuabili in base all’atto amministrativo[18].
L’introduzione nel processo amministrativo del rimedio dell’opposizione di terzo o dell’appello, almeno per le ipotesi del controinteressato in senso sostanziale pretermesso è apparsa una soluzione insoddisfacente che ha progressivamente indotto i più ad individuare nuovi criteri di selezione del controinteressato appunto nel giudizio amministrativo[19], nel rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa che certamente non potrebbero esplicare adeguatamente effetti a posteriori.
Il carattere principale della partecipazione di costoro in giudizio discende anche dal fatto che a differenza dell’interveniente ad opponendum, i controinteressati traggono un vantaggio diretto ed immediato dal rigetto del ricorso, in quanto titolari di una posizione particolarmente qualificata ad opporsi al rimedio giurisdizionale proposto. Tali sono i soggetti interessati al mantenimento dell’atto impugnato e riceventi svantaggio dal provvedimento giurisdizionale chiesto col ricorso. Controinteressati, in quanto riceventi dal provvedimento impugnato il beneficio consistente nella salvaguardia della loro posizione, quantomeno di legittimi aspiranti[20].
Tale soluzione ha ricevuto l’avallo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[21] che ha appunto rimarcato la centralità del principio del contraddittorio nel processo amministrativo cui devono partecipare i controinteressati, in qualità di parti necessarie, sia in senso formale che sostanziale, dando luogo ad una situazione di litisconsorzio passivo necessario. Ed infatti, una tempestiva evocazione in giudizio del controinteressato consentirebbe a costui di contestare la pretesa del ricorrente e di appellare una pronuncia in tutto o in parte a lui sfavorevole. Viceversa, la sentenza emanata in assenza della sua (necessaria) partecipazione sarebbe inutiliter data anche nei confronti di coloro che abbiano invece preso parte al giudizio.
L’omessa integrazione del contraddittorio rilevata in appello impone l’intervento del giudice di II grado, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio al giudice di prime cure per lo svolgimento del giudizio nei confronti di tutti i controinteressati.
Correttamente, quindi, i giudici partenopei hanno ravvisato nella specie un’ipotesi di litisconsorzio necessario, attesa la plurisoggettività del rapporto giuridico dedotto in giudizio, concettualmente unico ed inscindibile, sicché la sentenza avrebbe potuto conseguire un risultato utile solo se pronunciata in contraddittorio di tutti i soggetti, attivi e passivi che, nella specie, ad avviso del TAR Campania, sarebbero stati facilmente individuabili in base ai nominativi risultanti dagli atti allegati al decreto di vincolo. Se le parti ricorrenti avessero provveduto a notificare a tali soggetti la decisione avrebbe inciso con effetto modificativo su un rapporto sostanzialmente plurisoggettivo e a carattere unitario.
Sebbene l’art. 21 L. TAR non lasci adito a perplessità interpretative in ordine alla necessità della sola notificazione ai controinteressati in senso formale, non si può che aderire a quell’opinione, seguita dai giudici partenopei nella sentenza in commento secondo cui la nozione di controinteressato va connotata in senso sostanziale, sì da addivenire ad una sua estensione. Non basta, perché vi sia una posizione di controinteresse tutelata, il solo dato formale della menzione del soggetto nell’atto, ma occorre il dato sostanziale di un fumus di meritevolezza di tutela nel merito di tale supposto controinteresse.
In sostanza, il giudice non deve limitarsi a guardare al solo profilo esteriore e formale della menzione di tali soggetti negli atti e nei documenti impugnati, oppure al dato estrinseco che tali soggetti siano comunque incisi dagli atti e documenti medesimi, ma deve spingersi oltre, compiendo una delibazione, ancorché sommaria e prognostica, in ordine alla non manifesta infondatezza di un’eventuale opposizione da parte di tali soggetti.
In tal modo operandosi, per un verso il processo amministrativo solo formalmente conserva la struttura e le caratteristiche di un processo di tipo impugnatorio-demolitorio dell’atto amministrativo, per l’altro, come innanzi evidenziato, si sta progressivamente trasformando in un processo di parti, tentando di dare maggiore spazio agli interessi sostanziali dedotti in giudizio, nell’ottica di una equiparazione sostanziale e processuale delle parti in causa.
Solo così, infatti, il principio generale del contraddittorio può spiegare efficacia a tutti i livelli e in tutte le forme possibili anche nei confronti del controinteressato in senso sostanziale titolare di una situazione soggettiva autonoma, incompatibile rispetto a quella vantata dal ricorrente e del controinteressato formale.
Questa sostanziale differenziazione dell’interesse vantato dal controinteressato sostanziale appalesa in tutta evidenza la varietà e complessità delle posizioni sostanziali dei soggetti diversamente incisi dall’azione amministrativa[22].
Da un lato, in virtù della progressiva assimilazione del giudizio amministrativo al processo civile, avviata con la legge n. 205/2000 al dichiarato scopo di fornire una tutela giurisdizionale più rapida ed effettiva, sarebbe auspicabile la valorizzazione dell’intervento c.d. iussu iudicis, anche se non espressamente previsto nel processo amministrativo, poiché esso soddisfa sia il principio dell’economia processuale (dato che consente di chiarire e definire i rapporti con i vari soggetti interessati), sia il principio del contraddittorio (dando la possibilità di tutelare anche quegli interessi che, altrimenti, per la mancanza dei caratteri richiesti ai fini del litisconsorzio, resterebbero esclusi da un’immediata tutela[23]).
Dall’altro, nel solco della sentenza in commento, sarebbe opportuno precisare che l’attribuzione della posizione di controinteressato dipende essenzialmente dalla sussistenza dell’elemento sostanziale – oggettivizzato in base alla funzione del provvedimento – consistente nella titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato che fa capo a coloro i quali verrebbero incisi negativamente dall’annullamento dell’atto avendo acquistato, sulla base appunto dell’atto impugnato, una posizione giuridica di vantaggio in via immediata, di cui quindi ci si troverebbe privati.
Solo in questo caso, l’interesse alla conservazione del provvedimento può essere tutelata, come si evince chiaramente dall’art. 21 della legge TAR ai sensi del quale, appunto, la titolarità dell’interesse qualificato costituisce presupposto sostanziale per l’attribuzione della posizione in questione[24].

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[1] E. FOLLIERI, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, 2006, 2, 499 ss.; D. DI CARLO, Il principio del contraddittorio nel diritto amministrativo. Profili processuali, in Il Consiglio di Stato, 2004, 3, 723 ss.; G. MARI, Il controinteressato successivo come parte necessaria del processo amministrativo (nota a TAR Lazio, sez. I, 18 luglio 2003, n. 6359), in Il Foro amm. TAR 2003, 9, 2618 ss.; M. LA TORRE, Controinteressato nel processo amministrativo, in L’Amministrazione italiana, 2008, 7-8, 984 ss.; A. ARDIZZI, La figura del terzo e la sua possibilità di tutela nel processo amministrativo, in Giurisdizione amministrativa, 2007, 9, 319 ss.
[2]cfr., ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen. 8 maggio 1996, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, sent. 11 luglio 2001, n. 3895; Cons. Stato, sez. IV, sent. 18 luglio 2005, n. 3813; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. 19 aprile 2007, n. 3416 e, più di recente, C.G.A. 15 giugno 2007, n. 451.
[3] Nello stesso senso, cfr., TAR Campania, sez. VII, ord. coll. 12 dicembre 2008, n. 874.
[4] Così, in dottrina, F. BENVENUTI, voce Contraddittorio, in Enciclopedia del diritto, vol. IX, 739-740.
[5] L’espressione è di G. GILARDI, Le linee di tendenza del processo civile e il futuro delle giurisdizione, in Questione giustizia, 2003, 6, 1169.
[6] Così, in dottrina, E. PICOZZA, Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003, 35-36; Sull’evoluzione del processo civile ed i rapporti con la giustizia amministrativa, cfr., G. GILARDI, op. cit., 1170 ss.
[7] Così, E. PICOZZA, op. cit., 41.
[8] Sulla distinzione tra le reciproche posizioni delle parti del processo, cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 1994, n. 382; 23 settembre 1998, n. 1189; 23 novembre 2002, n. 6440; Sez. V, 1° ottobre 2003, n. 5678; Sez. VI, 28 ottobre 1999, n. 1593; 16 novembre 2000, n. 6118. Più di recente, cfr., TAR Campania – Napoli, Sez. IV, 22 febbraio 2006 / 28 marzo 2006, n. 3246 “(…) Si ritiene, in linea di massima, non ammissibile nel giudizio amministrativo l’intervento principale e litisconsortile (o adesivo autonomo) che, ai sensi dell’art. 105 comma 1 c.p.c.., ha luogo qualora il terzo intenda far valere nel giudizio una posizione soggettiva propria ed autonoma nei confronti di tutte le parti del giudizio, oppure una posizione eguale e parallela nei confronti di alcuna delle parti in causa. La incompatibilità di tale forma di intervento con il giudizio amministrativo risiede nella considerazione per cui, qualora venga fatta valere una posizione autonoma nel giudizio amministrativo, essa deve restare comunque assoggettata ai termini di decadenza prescritti dalla legge per la impugnazione degli atti amministrativi. Sicchè lo strumento dell’intervento adesivo autonomo non può in nessun caso essere utilizzato al fine di eludere i termini perentori di impugnazione degli atti amministrativi, ma può aver luogo, ed essere ritenuto ammissibile solo qualora il terzo intervenga entro il termine di decadenza prescritto per il ricorso principale. Pertanto, l’intervento autonomo c.d ad adiuvandum spiegato dal cointeressato alla impugnazione dell’atto generalmente è ammesso dalla giurisprudenza amministrativa solo ed esclusivamente entro i limiti di decadenza del ricorso principale, entro i quali all’interveniente è riconosciuta la facoltà di ampliare il thema decidendum introdotto dal ricorrente, attraverso la proposizione di nuovi ed ulteriori motivi di impugnazione dell’atto gravato. Al di fuori dei limiti temporali scaturenti dalla perentorietà dei termini di decadenza per la impugnazione degli atti amministrativi, è esclusa, in linea di principio, l’ammissibilità dell’intervento c.d. ad adiuvandum. Diversamente è a dirsi con riferimento alle ipotesi di intervento c.d. adesivo dipendente, disciplinate dal comma 2 dell’art. 105 c.p.c.. Tale norma riguarda la posizione soggettiva del soggetto terzo che intervenga nel giudizio per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse. In tal caso la posizione soggettiva fatta valere dal terzo, non è autonoma, né è autonomamente azionabile,ma è subordinata e dipendente dalla domanda proposta da una delle parti del giudizio. La tipologia di intervento di cui al comma 2 dell’art. 105 c.p.c. si differenzia da quella di cui al comma 1 in quanto l’interveniente si trova in una posizione accessoria rispetto a quella della parte cui accede, non può ampliare l’oggetto della controversia proponendo domande nuove o nuovi motivi di ricorso, e può limitarsi solo alle attività di difesa a sostegno della parte principale del giudizio. Tale tipo di intervento, definito adesivo-dipendente è generalmente ammesso nel processo amministrativo; esso può consistere in un intervento ad adiuvandum qualora venga spiegato per sostenere le ragioni del ricorrente da un soggetto cointeressato alla eliminazione del provvedimento impugnato, senza tuttavia il potere di ampliare il thema decidendum già definito con il ricorso, oppure può essere ad opponendum qualora sia esplicato per sostenere le ragioni di un convenuto e quindi sia funzionale al mantenimento in vita dell’atto gravato”.
[9] così, in dottrina, E. FOLLIERI, Il processo, in Dir. proc. amm. 2004, 1, 84 ss.; A. PARISI, Contraddittorio e “giusto processo” innanzi agli organi della giurisdizione amministrativa, accreditamento di strutture sanitarie, determinazione programmazione dei tetti di spesa in sede regionale. Il riparto delle competenze ed il bilanciamento degli interessi convolti alla luce degli indirizzi giurisprudenziali e del quadro normativo tra tutela dell’affidamento ed inerzia della P.A.”, in Foro amm. TAR, 2002, 11, 3816 ss.; G. ABBAMONTE, Attualità e prospettive di riforma del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, 2, 315 ss. L’A. ha evidenziato che “tutt’ora manca un esplicito richiamo alle norme civilistiche sulla connessione e sul litisconsorzio che, tuttavia, potrebbe essere espresso senza particolari difficoltà con il vantaggio di alleggerire i ruoli, visto che tra l’altro, i giudici si avvalgono senza troppe preoccupazioni e con motivazioni succinte del potere di riunire i ricorsi all’atto della decisione”. M. A. MAZZOLA, Il controinteressato “rifiutato” nella localizzazione di una discarica, in Riv. giur. ambiente 2003, 3-4, 578 ss., A. BERTOLDINI, L’integrazione del contraddittorio ex art. 331, c.p.c., nel giudizio amministrativo di secondo grado e l’appello incidentale, in Foro amm. CDS, 2004, 5, 1335 ha evidenziato “l’atteggiamento timoroso della giurisprudenza nel colmare le lacune della normativa processual amministrativistica con i principi generali in materia di processo così come desumibili dall’ordinamento giuridico e, in numerosi casi, dall’esegesi costituzionalmente orientata del codice di procedura civile, limitatamente a quelle sue disposizioni assurgenti a regole valide per tutti i processi”. L’idea dell’integrazione tra il giudizio civile e quello amministrativo è stata suggerita in tempi ormai remoti dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, nella decisione dell’8 aprile 1963, n. 6 mostratasi incline ad estendere al processo amministrativo tutte le garanzie processuali ed i principi desumibili dalle disposizioni del c.p.c. che fossero compatibili con quelli propri del giudizio amministrativo.
[10]Così, in dottrina, F. BENVENUTI, op. cit., 743.
[11] Così, BETTI, Diritto processuale civile, II, Roma 1936, 89.
[12] TAR Campania – Napoli, sez. V, 4 gennaio 2007, n. 39.
[13]L’elemento formale, ossia l’identificazione nominativa del titolare di detto interesse nel testo del provvedimento, o quanto meno la facile identificabilità aliunde (Cons. Stato, IV Sez., 28 febbraio 2005 n. 693; V Sez., 16 dicembre 2004 n. 8079; 9 dicembre 2004 n. 7893; VI Sez., 3 giugno 1999 n. 752; VI Sez., 20 novembre 1998 n. 1586; V Sez.,18 marzo 1998 n. 310; T.A.R. Lazio, II Sez., 23 giugno 1998 n. 1094; T.A.R. Piemonte, I Sez., 21 maggio 1998 n. 365).
cfr., inoltre, Cons. St., sez. IV, 1 dicembre 1998, n. 1516; Ad. plen. 8 maggio 1996, n. 2; C.d.S., sez. IV, sent. 11 luglio 2001, n. 3895, C.d.S., sez. V, sent. 24 settembre 2003, n. 5462, C.d.S., sez. IV, 18 luglio 2005, n. 3813, nonché, Cons. Giust. Amm. 14 aprile 2003, n. 135 secondo cui deve riconoscersi la qualità di controinteressato al soggetto la cui posizione viene certamente incisa dall’accoglimento dell’avverso ricorso.
[14] Così, TAR Calabria – Catanzaro, 11 dicembre 1998, n. 1187. Sulla nozione di controinteressato, cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2000, n. 5092; Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2000, n. 815; TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. I, 5 novembre 1998, n. 386.
[15] Così, in dottrina, M. D’ORSOGNA, Litisconsorzio nel processo amministrativo. Il problema delle parti e l’intervento, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E. PICOZZA, Padova, 2003, 189.
[16] Così, in dottrina, F. PUGLIESE, Nozione di controinteressato e modelli di processo amministrativo I: per la tutela cautelare, Napoli, 1989, 65.
[17] Cfr., E. FOLLIERI, Il processo, in Dir. proc. amm., 2004, 1, 84 ss.
[18] Cfr., M. DORSOGNA, Il litisconsorzio nel processo amministrativo. Il problema delle parti e l’intervento, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E. PICOZZA, Padova, 2003, 197.
[19] Cfr., E. PICOZZA, Il “giusto” processo amministrativo, in Il Consiglio di Stato, 5-6, 2000, 1072; Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 1990, n. 323; Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 1990, n. 684) chiarendo definitivamente che parti necessarie del processo non sono tutti i reali controinteressati, ma solo quelli che sono titolari di un interesse analogo e contrario a quello vantato dal ricorrente e che allo stesso tempo risultano direttamente o comunque agevolmente individuabili in base al provvedimento impugnato.
[20]cfr., Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2007, n. 23.
[21] Cons. Stato, Ad. Plen. 17 ottobre 1994, n. 13.
[22] CORLETTO, La tutela dei terzi nel processo amministrativo, Padova, 1993, 174.
[23] M. D’ORSOGNA, Il litisconsorzio nel processo amministrativo. Il problema delle parti e l’intervento, cit., 210.
[24] Nello stesso senso, cfr., TAR Sicilia – Palermo, sez. II, 29 luglio 2004, n. 1741; TAR Campania – Napoli, 31 agosto 1998, n. 2791.

(pubblicato il 22.6.2009)

Note

L'articolo La tutela del controinteressato nel processo amministrativo: aspetti sostanziali e processuali proviene da Giustamm.

Le ordinanze in rassegna si inseriscono nella vicenda relativa all’affidamento dei servizi di manutenzione, pulizia e lavanderia in Global Service degli uffici e delle sedi gestite dall’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario dell’Umbria. La prima, emessa nel novembre 2008, è intervenuta sulla richiesta, fra le altre, di annullamento, previa sospensione, del bando di gara, avanzata da una società ricorrente ma non concorrente, non avendo la stessa presentato domanda di partecipazione alla gara medesima; la seconda, invece, dalla quale queste sintetiche note traggono oggi spunto, è stata pronunciata a seguito dell’avvenuta impugnazione, questa volta di una società concorrente, del provvedimento con il quale la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria.
Ad accomunare le due ordinanze, oltre l’immediata riferibilità alla medesima procedura, è la soluzione disposta, in via interinale, dal Collegio, allorchè, in entrambi i casi, sono state accolte le istanze cautelari, “nel senso di inibire la stipula del contratto di appalto”, sulla base, di fatto, delle medesime argomentazioni.
Occorre, allora, richiamare brevemente gli elementi motivi delle decisioni, nel tentativo altresì di definirne i profili di interesse, dai quali trarre spunto per le sintetiche riflessioni che seguono.
L’ordinanza del novembre 2008, sulla cui scia si inserisce la pronuncia in rassegna, nasceva quale soluzione di bilanciamento fra l’interesse pubblico (attuale) alla sollecita conclusione della procedura e l’interesse (futuro ed eventuale) del ricorrente ad ottenere l’annullamento della aggiudicazione della gara[1]. A fare da sfondo, sebbene in una posizione di indubbia preminenza, l’esigenza di evitare, in via precauzionale, quella corsa alla stipula del contratto che, come attenta dottrina ha efficacemente sottolineato[2], ha decretato lo scarso risultato, in termini di effettività della tutela, dei rimedi offerti ai soggetti non aggiudicatari. E’ dunque la conclusione del contratto, il periculum effettivo, il “pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato”[3], anche quando quest’atto sia il bando di gara e ad impugnarlo sia un soggetto che non abbia neanche presentato la propria domanda di partecipazione (come nel caso relativo all’ordinanza del novembre 2008) ovvero (come nell’ipotesi dell’ordinanza del giugno 2009) quando sia un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, considerata, per giurisprudenza consolidata[4], inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse del concorrente escluso.
Esistono diversi profili sotto i quali analizzare siffatte ordinanze e valutare la scelta del Collegio. Ad una prima lettura delle decisioni, emerge l’esigenza primaria di garantire una tutela effettiva ai diversi soggetti interessati alla gara, che abbiano o meno presentato la propria offerta. Stipulato il contratto, qualsiasi pronuncia sulla regolarità del bando sarebbe, di fatto, inutiliter data o, comunque, inidonea a sortire gli effetti auspicati, derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso. Parimenti, avanti ai rischi derivanti dalla c.d. corsa al contratto[5], la medesima esigenza di effettività suggerisce di anticipare la tutela sin dalla fase della aggiudicazione provvisoria, nonostante la sua tradizionale inidoneità a ledere la posizione del ricorrente.
Se il profilo dell’effettività, nel modo in cui lo si è cercato di interpretare, giustifica la così ampia individuazione del periculum compiuta dal Collegio, la forte esigenza precauzionale prima evidenziata rende la soluzione prospettata non scevra da forzature, soprattutto se considerate in relazione a quel rapporto di strumentalità che caratterizza, nel processo amministrativo, la decisione cautelare e la pronuncia di merito[6]. Nonostante la necessaria considerazione dell’effetto conformativo[7] della sentenza conduca oggi ad interpretare il riferimento agli «effetti della decisione del ricorso» fino a ricomprendervi il giudizio di ottemperanza, la misura cautelare accordata finisce per sortire un effetto difficilmente riconducibile a quelli, presenti o futuri, della sentenza.
Il “futuro” cui le ordinanze guardano, dunque, sembra essere non tanto quello di un annullamento dell’intera gara per illegittimità del bando ovvero la sua riedizione con un nuovo bando emendato, né, parimenti, una nuova aggiudicazione provvisoria. «Il decorso del tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso», infatti, crea l’esigenza non tanto di una pronuncia che ne anticipi gli effetti diretti, quanto, piuttosto, che ne inibisca quelli correlati ed irreversibili, derivanti dalla conclusione del contratto.
A fare da sfondo a tale contrapposta “corsa alla cautela”, invero, stanno le scarse garanzie offerte dai rimedi sia anteriori che successivi al contratto, quali la tutela cautelare[8] e le pronunce risarcitorie[9]. A ciò si aggiunga[10], da ultimo ma non meno importante profilo, la controversa preclusione per il giudice amministrativo di compiere l’ indagine sulla caducazione del contratto[11], quale presupposto logico necessario per una tutela realmente satisfattiva (in forma specifica) del ricorrente vittorioso.
Indipendentemente da ogni valutazione sulla fondatezza del ricorso[12], ma, allo stesso tempo, sulla base di una attento bilanciamento di interessi e di una realistica analisi costi – benefici , il Collegio umbro tenta così di offrire la migliore delle soluzioni possibili, alla luce dell’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, ai soggetti coinvolti nella procedura di evidenza pubblica prima e nella vicenda contrattuale poi, seguendo una logica preventiva e precauzionale al limite della prospettazione delle parti.
Elementi di criticità e aspetti positivi delle ordinanze in commento, considerati nel loro insieme, appaiono, in ogni modo, come una delle risposte possibili in quel costante dialogo fra giudici, amministrazioni e imprese da tempo ormai in atto nel complesso contesto delle vicende relative agli appalti. A questo dibattito sta per aggiungersi, con risposte auspicabilmente efficaci, il legislatore nazionale chiamato a recepire, entro e non oltre il 20 dicembre 2009, la “nuova direttiva ricorsi”, n. 2007/66/CE[13]. In tale rinnovato quadro normativo, dunque, sarà il legislatore[14] a porre, per primo, il freno alla corsa al contratto, con quel periodo di stand still che, siano consentiti i termini estremamente sintetici e riduttivi, funga da moratoria della fase conclusiva del contratto, garantendo, anche attraverso un idoneo sistema sanzionatorio, il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente[15].
Non è questa, in ogni modo, la sede per approfondire l’impatto che sull’attuale conformazione del processo amministrativo siffatta direttiva potrà avere; indubbie, però, le sue potenzialità in ordine a quel bilanciamento fra esigenze di effettività, logiche di precauzione e limiti processuali che, in queste brevi note, pur si è cercato di mettere in evidenza.

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[1] Testualmente, nell’ordinanza si legge che “il rallentamento del procedimento danneggerebbe l’interesse pubblico alla sollecita conclusione della procedura” , conclusione questa che potrebbe “eventualmente consentire alla ricorrente una esaustiva articolazione delle proprie censure”. Del resto, sottolinea ancora il Collegio “la ricorrente […] potrebbe subire un apprezzabile danno dall’eventuale stipula del contratto di appalto, successivamente alla individuazione del contraente”.
[2] Parlano efficacemente di “race to segnature” A. Bartolini e S. Fantini nel Commento alla Nuova direttiva ricorsi pubblicato su Urbanistica e Appalti, n.10/2008, p.1093 ss. L’espressione sintetizza, invero, quanto espresso nel considerando n. 4 della c.d. nuova direttiva ricorsi (Direttiva 11 dicembre 2007, n.2007/66/CE, direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (in G.U.U.E. 20 dicembre 2007, n.L 335).Dopo aver infatti sottolineato, nel considerando n. 3, le carenze nei meccanismi di ricorso esistenti negli Stati membri e già previsti nelle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, il legislatore comunitario stigmatizza, in particolare, l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. E’ una simile lacuna, si legge ancora nel considerando n. 4, che “induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto”.
[3] Il riferimento letterale è all’art. 21 della l.tar.
[4] Sul punto, si veda, ex multis, Tar Liguria, Genova, sez. II, 29.01.2009, n. 39 in Foro amm., Tar, 2009, 1, 82, secondo cui “l’ aggiudicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere”, cui adde, Tar Veneto, Venezia, sez. I, 28.01.2009, n. 208, in Foro amm., Tar, 2009, I, 36. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 12, 3408, secondo cui “l’ aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicchè è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l’ aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l’ aggiudicazione provvisoria , salvo l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva”, cui adde in senso conforme Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 11, 3037.
[5] Sul punto, infatti, occorre ricordare che, nonostante l’attuale codice dei contratti, all’art. 11, comma 10, preveda che il contratto non possa essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, il mancato rispetto di tale termine non comporta alcun tipo di conseguenza sanzionatoria per l’amministrazione o l’ente aggiudicatore.
[6] Sul legame fra atipicità e strumentalità nel nuovo assetto della tutela cautelare nel processo amministrativo, si veda V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, p. 699 ss anche per l’imponente nota bibliografica di riferimento. Sui rischi derivanti dalla forzatura del nesso di strumentalità, cfr A.Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Dir.proc.amm., 1990, 357.
[7] Sul significato e la portata dell’effetto conformativo della sentenza il rinvio è d’obbligo alle pagine di M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, p. 314. Sui limiti dell’effetto conformativo, cfr. T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 18 marzo 2005, n. 1533, in Foro amm.,TAR, 2005, 3, 852 secondo cui “nel processo amministrativo l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di accoglimento non può andare oltre la mera sterilizzazione dell’efficacia del provvedimento impugnato, nel senso che quest’ultimo diviene provvisoriamente incapace di produrre gli effetti suoi propri fino all’adozione della sentenza che definisce il merito del giudizio; ne deriva che l’effetto conformativo nascente da un provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia di una aggiudicazione di una gara non può andare oltre la inibizione dall’adottare i provvedimenti che normalmente conseguono alla aggiudicazione (aggiudicazione definitiva – ove la prima sia solo provvisoria, stipula del contratto, consegna dei lavori ecc.), senza che possa in nessun modo ragionevolmente ricondursi nella portata precettiva della sospensione del provvedimento impugnato ( aggiudicazione ) l’attività relativa all’ulteriore corso della gara con l’ aggiudicazione ad altro soggetto, che è senz’altro attività esorbitante rispetto alla portata naturale del provvedimento cautelare sospensivo.
[8] Nel disciplinare il rito speciale in materia di appalti, il legislatore, infatti, all’art. 23 bis della l. n. 1034/1971 ha espresso un chiaro favor per la pronuncia di merito, laddove, salvo il caso di una immediata definizione della controversia sulla base dell’art. 26 l.cit., stabilisce che in presenza dei presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora, il processo subisca una forte accelerazione, imponendo al giudice di fissare con ordinanza la data di discussione nel merito «alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza». L’adozione di misure cautelari rimane così circoscritta ai soli casi di «estrema gravità ed urgenza».
[9] Nell’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, infatti, alle imprese è accordato il risarcimento per equivalente, subordinato alla difficile prova della spettanza del contratto. Su tali questioni, si veda A. Bartolini, la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori per violazione del diritto comunitario degli appalti, in G.F.Cartei (a cura di), Responsabilità e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, Napoli, 2008, 139 ss.
[10] Sui profili di tutela del ricorrente vittorioso (nonché del terzo in buona fede) nella relazione fra annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto si vedano le considerazioni di F. Figorilli, Annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto alla luce dei recenti interventi del giudice amministrativo, della Corte di giustizia e della Corte costituzionale, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 129 ss.
[11] Si tratta, è evidente, di tematica controversa (che, in questa sede, non può che essere richiamata sommariamente), nella quale le questioni legate agli effetti sul contratto derivanti dai vizi nella procedura di evidenza pubblica, si intrecciano con le problematiche correlate all’individuazione del giudice chiamato a conoscere delle sorti del contratto medesimo. Esigenze di sintesi suggeriscono pertanto di rinviare alle pronunce che, in materia, ben evidenziano il dibattito, sul punto, fra le giurisdizioni. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, infatti, con sentenza del 28 dicembre 2007, n. 27169 (la si legga in Urb.App., 2008, 320), partendo dalla natura di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche coinvolte, hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle vicende patologiche del contratto (siano esse lette in termini di nullità, annullabilità o inefficacia), successive all’annullamento della aggiudicazione. A sintetizzare, invece, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa sta la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9 del 30 luglio 2008 (cui adde, Cons.Stato, Ad.Plen., 21 novembre 2008, n. 12, entrambe su questa Rivista), con la quale, traendo le mosse dall’art. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 si è esclusa dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei contratti. Ne discende pertanto che, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, possa conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa. Rimane, comunque, per il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, la possibilità di procedere alla reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione, sostituendolo così all’aggiudicatario. Tale sostituzione, infatti, seguendo l’articolato della decisione, appartiene agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità; di questi provvedimenti, pertanto, il giudice amministrativo può conoscere nella sede dell’ottemperanza, ove deve realizzarsi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto ad opera dell’amministrazione.
[12] Così, testualmente, le ordinanze annotate, nel contesto di una sospensiva nella quale l’importanza del fumus appare attenuata, se non recessiva, alla luce della rilevanza di un periculum dalle forti implicazioni pratico –giuridiche. Su questa prassi giurisprudenziale, che ammette ordinanze motivate anche in relazione al solo danno, si veda D.M. Traina, La proposizione del ricorso e la tutela cautelare, in G. Morbidelli (a cura di) Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2008, 641
[13] Oltre al commento già segnalato, sulla nuova direttiva ricorsi si rinvia altresì a M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, pubblicato in questa Rivista il 17.04.2008; G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, pubblicato in questa Rivista il 7.07.2008
[14] Il Senato della Repubblica, il 17 marzo 2009 (Atto Senato 1078) ha approvato il disegno di legge, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008”, il cui articolo 1 dispone la delega al Governo per l’attuazione, fra le altre, anche della nuova direttiva ricorsi, dettando altresì all’art. 2 , i “princìpi e criteri direttivi generali” della delega medesima.
[15] Con un’attenta esegesi del testo normativo nella sua edizione in lingua inglese, sottolineano A. Bartolini e S. Fantini, cit., p. 1095 come sia la “conclusione” del contratto e non la mera stipula dello stesso ad ingenerare gli effetti irreversibili della decisione di aggiudicazione. Nella direttiva, infatti, non solo viene utilizzato il termine “conclusion” ma si aggiunge altresì che il periodo di sospensione opera anche se il contratto sia stato materialmente firmato («irrispective of wheter conclusion occurs at the time of the segnature of the contract or not»). Di conseguenza, anche nel caso di specie, appare opportuno interpretare la misura cautelare nel termine di una inibitoria non tanto alla firma di per sé del contratto, quanto alla sua concreta esecuzione, foriera, del resto, degli effetti pregiudizievoli più volte citati nel testo.

(pubblicato il 17.6.2009)

Note

L'articolo Il “pregiudizio grave ed irreparabile” e la “corsa al contratto”.<br> Brevi note a margine di T.a.r. Umbria, ordinanza n. 74/2009 (e T.a.r. Umbria, ordinanza n. 149/2008) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 17.6.2009)

Note

L'articolo Le società miste e l’attività extraterritoriale<br> (a proposito di una recente decisione e di una “nuova” disciplina) proviene da Giustamm.