Premessa. Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza 7 aprile 2008 n. 2[1], è intervenuto su due questioni giuridiche di primaria importanza. Da un lato, ha chiarito il rapporto tra legge statale e legge regionale[2], in materia di edilizia ed urbanistica[3], devolute alla competenza legislativa concorrente[4], in particolare tra l’art. 12 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e l’art. 5 L. reg. Lazio 6 luglio 1977 n. 24. Dall’altro, ha incidentalmente investito la problematica, espressamente trattata in prime cure, del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione[5].

1. Sotto il primo profilo, i giudici di primo grado, avevano respinto la domanda attorea, sostenendo la vigenza ultrattiva dell’art. 5 L. reg. n. 24 cit., che contiene un termine unico quinquennale di efficacia delle misure di salvaguardia[6], nonostante l’introduzione dell’art. 12 D.P.R n. 380 cit., che prevede, invece, un termine massimo triennale di efficacia, nell’ipotesi in cui il piano adottato non venga trasmesso all’organo cui è demandata l’approvazione dello strumento urbanistico entro un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera di adozione.
Sul punto l’Adunanza Plenaria ha stabilito che la potestà legislativa concorrente delle Regioni ordinarie debba esplicitarsi nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale in particolare desumibili dalle disposizioni contenute nel medesimo D.P.R. n. 380 cit., il cui art. 2, comma 3 stabilisce che, nella fase transitoria, le disposizioni attuative dei principi da esso contenuti operino direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario. [7]
In conseguenza di quanto sopra l’art. 5 cit. deve ritenersi abrogato dall’art. 12 cit. che , in luogo del previgente termine quinquennale, limita a tre anni l’efficacia delle anzidette misure, qualora lo strumento approvato non venga inviato entro l’anno dalla pubblicazione, all’amministrazione competente per l’approvazione.
Tali considerazioni sono corroborate anche dal testo dell’art. 1, comma 2 L. 5 maggio 2001 n. 131, di attuazione al Titolo V della Costituzione, recante la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, il quale prevede per l’appunto l’ultrattività delle preesistenti normative regionali fino al sopravvenire delle norme statali in proposito. La suddetta legge ha precisato inoltre che i principi fondamentali possono essere desunti dalle leggi statali vigenti oltre che essere espressamente determinati dallo Stato.[8] Proprio al fine di orientare l’iniziativa legislativa regionale in attesa delle nuove leggi statali di determinazione dei principi fondamentali, la L n. 131 cit. ha affidato al governo il compito di delineare un quadro ricognitivo dei principi già esistenti, utilizzabile in via transitoria fino all’entrata a regime del nuovo assetto delle competenze legislative, senza peraltro che esso abbia carattere vincolante[9].
L’Adunanza Plenaria a sostegno della propria opinione cita anche la sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007 n. 241 che si è pronunciata sul carattere di principio che deve avere la legge statale, in settori di potestà legislativa concorrente, stabilendo che lo Stato ha soltanto il potere di fissare i principi fondamentali in tali materie, spettando alle Regioni quello di emanare la normativa di dettaglio, secondo quanto stabilito dall’art. 117 comma 3 ultimo periodo Cost..
La tesi dell’Adunanza Plenaria si pone in sintonia con l’intervento del legislatore nazionale intervenuto in materia, che ha assegnato alle norme contenute nel T.U. dell’edilizia, volte al riordino della stessa, il carattere di norme di principio[10].

2. Sotto il secondo profilo, si rileva che la decisione della Adunanza Plenaria sottende la questione del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione, di cui all’art. 2 comma 5 L 7 agosto 1990 n. 241 come modificato dalla L. 14 maggio 2005 n. 80, a mente del quale “il giudice può conoscere del fondamento dell’istanza”.[11]
Sul punto il Consiglio di Stato si è sempre orientato a considerare il silenzio-rifiuto come un comportamento della pubblica amministrazione, consistente nel mancato rispetto del termine a provvedere sull’istanza del privato, con un sindacato giudiziale limitato alla legittimità del comportamento suddetto, con esclusione di ogni apprezzamento sul contenuto del provvedimento stesso.[12] Viceversa alcuni giudici di primo grado avevano assunto una posizione più progressista che spesso non è stata condivisa dal giudice di appello.[13]
In particolare secondo il suddetto prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, alla luce del nuovo testo di cui all’art. 2, comma 5 della L. 241 cit., il giudice amministrativo ha invece facoltà di pronunciarsi nel merito della domanda dell’attore, a condizione che vi sia una esplicita richiesta del ricorrente e che l’attività della pubblica amministrazione non sia connotata da margini di discrezionalità.
a) In tal senso, il primo limite trae fondamento dal rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 Cod. proc. civ. cui il giudice deve attenersi.[14] Il secondo, invece attiene all’attività discrezionale della pubblica amministrazione al fine di evitare ingerenze del giudice nella cura diretta dell’interesse pubblico. [15]
Autorevole dottrina ha rilevato che, da un punto di vista meramente dogmatico, il silenzio-rifiuto amministrativo non può considerarsi, nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva, “come mancato esercizio di potere, rectius, esercizio del potere in forma omissiva ma semplice inadempimento ai propri obblighi di provvedere, prescritti in via generale dall’art. 2 L 241/1990”.[16]
Osserva la stessa dottrina che la problematica del silenzio-rifiuto, sia per la giurisdizione di merito che per quella esclusiva, viene superata da parte della giurisprudenza in quanto l’ampiezza dei poteri giurisdizionali attribuiti al giudice consente di non tener conto della rilevanza del silenzio, che può assumere la consistenza di “prova del comportamento illegittimo ed inaffidabile dell’amministrazione”.
Nella materia urbanistica ed edilizia, invece, l’art. 34 D.lgs 31 marzo 1998 n. 80, ammetteva l’impugnabilità di atti e comportamenti amministrativi. La relativa ipotesi di giurisdizione esclusiva, tuttavia, è stata dapprima menomata dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti”, anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.[17] Successivamente detta ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata espunta dall’ordinamento per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 28 luglio 2004 n. 281.
3. Brevi conclusioni. Alla luce della sommaria analisi fin qui condotta, mi sembra di poter concludere questa nota nel senso che l’impostazione seguita dalla Adunanza Plenaria n. 2/2008 per quanto riguarda i rapporti tra legge statale e leggi regionali – ed in particolare in merito alla portata e campo di applicazione dei principi generali di materia dettati da una legge successiva dello Stato (quale il D.P.R. 327/2001 e s.m.i.) – appare del tutto corretta ed allineata ai principi costituzionali scaturiti dal nuovo testo del titolo quinto della Costituzione.
Viceversa per quanto riguarda la soluzione della problematica inerente all’efficacia e limiti di applicazione della pronunzia giurisdizionale sul silenzio- rifiuto, mi sembra di poter concludere che la sentenza riproponga i noti problemi in materia di effettività della tutela giurisdizionale,[18] ed anche in materia di giusto processo.[19]
Infatti, quanto alla prima, la Comunità Europea ed in particolare le sentenza della C.G.E. hanno costantemente ritenuto che il competente giudice dell’ordinamento interno deve dotarsi di tutti i poteri di cognizione e di decisione che consentano una effettiva ed efficace risposta alla pretesa fatta valere in giudizio.
Nel caso della materia urbanistica ed edilizia (che formalmente è tuttora ricompresa nella c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della L. 205/2000; ma anche ai sensi dell’art. 53 del medesimo D.P.R. 327/2001 e s.m.i.), solo il conferimento del potere di accertamento della fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio, consente a mio avviso la definizione “giurisdizionale” della controversia.
Nella maggior parte dei casi infatti (es. emblematico è il silenzio rifiuto sulla richiesta di permesso di costruire) l’analisi che il Comune avrebbe dovuto compiere rientra esclusivamente in un ambito giuridico (scelta della norma urbanistica da applicare e/o da interpretare), ovvero in un ambito tecnico, in ordine al quale la medesima Legge 205/2000 espressamente ammette la C.T.U. Sono molto pochi i casi in cui viceversa la scelta appare frutto di una discrezionalità “politico–amministrativa” (es. la c.d. concessione edilizia in deroga). Con un po’ di semplificazione si può anche affermare che lo spartiacque tra giudizio sulla fondatezza della pretesa e necessità di rispettare l’agire discrezionale della pubblica amministrazione corrisponde sostanzialmente alla distinzione tra atti di indirizzo e controllo da un lato, ed atti di gestione dall’altro.[20] Per questi ultimi non dovrebbero esservi spazi sottratti al sindacato del giudice amministrativo, sempre che ovviamente si rientri in fattispecie di giurisdizione esclusiva del medesimo giudice.
Quanto alla seconda (efficacia del giusto processo) è vero che l’art. 21 bis introduce un rito speciale abbastanza celere; ma è anche vero che secondo la dottrina sopra riportata costituiscono elementi funzionali del medesimo giusto processo, anche quelli della pienezza e della completezza della tutela. Tali elementi non sono certo soddisfatti dai limiti del giudizio sul silenzio-rifiuto.
In ogni caso poi non appare conforme al concetto della c.d. amministrazione di risultato,[21] basata sui principi dell’art. 1 della L. 241/1990 consentire che il potere possa per così dire esercitarsi attraverso un sostanziale inadempimento: che nei fatti è piuttosto un non esercizio del potere stesso. Occorre infatti ricordare che già la più accreditata dottrina giuspubblicistica (Giannini)[22] non qualifica quello della pubblica amministrazione come un potere discrezionale puro, bensì come una potestà, cioè un potere –dovere. Inoltre anche secondo la giurisprudenza della C.G.E. l’amministrazione deve sempre essere tenuta a realizzare un effetto specifico (al limite un provvedimento illegittimo) ma l’omissione del suo esercizio viene considerata un comportamento illecito da cui consegue responsabilità di diritto civile (v. già la sentenza Lomas del 1996).[23]

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[1] La sentenza in commento ha annullato T.A.R. Lazio, Sez I, 8 febbraio 2007 n. 988.
[2] Per quanto attiene ai rapporti giuridici tra legge statale e leggi regionali con riferimento al regime giuridico antecedente alla riforma del titolo V della Costituzione vedi tra gli altri F. Cuocolo, La legge cornice nei rapporti tra Stato e Regioni, Milano Giuffrè, 1967; A. Barbera, Regioni ed interesse nazionale, Milano Giuffrè, 1973; P.Cavaleri, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 117 . Con riferimento al regime giuridico successivo alla riforma del titolo V della Costituzione alla luce della L. 131/2003 di attuazione della riforma costituzionale G. Falcon, Stato, Regioni ed Enti locali nella L. 5 giugno 2003 n. 131, Mulino 2003, pag. 14;Martines, Ruggeri, Salazar, Lineamenti di diritto regionale, settima edizione, Milano Giuffrè 2005 pag. 153; op. cit. pag. 101 e ss.; per quanto attiene al concetto di collaborazione dinamica (intesa) tra Stato e Regioni in riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 v. A. Anzon, Leale collaborazione tra Stato e Regioni, modalità applicative e controllo di costituzionalità (nota a sent. Corte Cost. n. 408/1998), in Giur. Cost., fasc. 6, 1998, pag. 3531 e ss.; R. Alesse, nota red. alla sent. Corte Cost. n. 88/2003, in Giur. Cost., fasc. 2, 2003, pag. 711; P. Cavalieri, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 298.
[3] Sul concetto di governo del territorio, in quanto “nuova” materia che compare nell’art. 117 Cost. v. B. Giuliani, La nozione costituzionale di governo del territorio: un’analisi comparata, in Riv. giur. edil., 2005, pag. 285 ss.; G. Milo, Il petere di governo del territorio – Principi ricostruttivi, Giuffrè, Milano, 2005; B. Giuliani, New public governante e diritto amministrativo nel governo del territorio, Cacucci, Bari, 2006; L. Casini, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Giuffrè, Milano, 2006; G. Mari, Governo del territorio (edilizia), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 171 e ss.; E. Boscolo, Governo del territorio (Pianificazione urbanistica), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 183 ss.; A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Giappichelli, Torino, 2007. In riferimento ai rapporti tra urbanistica ed edilizia v. P.L. Portaluri, Poteri urbanistici e principio di pianificazione, Jovene, Napoli, 2003, pag. 204 ss.; P.L., op. ult. cit., pag. 425; Cerulli Irelli, Il governo del territorio nel nuovo assetto costituzionale, relazione al VI Convegno A.I.D.U. di Pescara del 29 – 30 novembre 2002, in civitarese matteucci s., ferrari e., urbani p. (a cura di), Il governo del territorio, Milano, Giuffrè, 2003, p. 504; R. Chieppa, Governo del territorio, in G. Corso e V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, Vol. I, Giuffrè, Milano, 2006, p. 439.
[4] Sul concetto di competenza concorrente dopo la riforma del titolo V della Costituzione v. A. D’Atena, Federalismo e Regionalismo in Europa, Giuffrè, Milano, 1994; S. Mangiameli, La riforma del Regionalismo italiano, G. Giappichelli, Torino, 2002, p. 107.
[5] Sui profili sostanziali del concetto di silenzio – rifiuto v. F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1971; A. M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Riv. Diritto e Società, n. 5, 1982, p. 715 e ss.; P. Urbani, S. Civitarese, Diritto urbanistico organizzazioni e rapporti, G. Giappichelli, Torino, 1994, p. 172; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1996; E. picozza, Introduzione al Diritto Amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384. Sul regime giuridico dell’istituto del silenzio – rifiuto aa. vv. G. Sirianni, Inerzia amministrativa e poteri sostitutivi, Milano, Giuffrè, 1991; C. Barbati, Inerzia e pluralismo amministrativo, caratteri, sanzioni, rimedi, Milano, Giuffrè, 1992; Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, a cura di V. Parisio, Milano, Giuffrè, 2002; G. Greco, L’art. 2 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 1, pp. 1 ss.; F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 2, pp. 239 ss.; G. Falsea, Alcune figure di comportamento omissivo della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 2004; A. Corsaro, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la L. n. 80 del 2005, in Foro Amm. C.d.S, 2005, Fas. 11, p.p. 3415 – 3419.
[6] Sul concetto e regime giuridico dell’istituto delle misure di salvaguardia v. P. Urbani, S. Civitarese, Diritto urbanistico organizzazione e rapporti, Giappichelli,Torino, 1994, pp. 86 ss.;
[7] Sul concetto dei “principi di materia” in quanto principi fondamentali del diritto v. S. Mangiameli, Le materie di competenza regionale, Giuffrè, Milano, 1992; A. Anzon, I poteri delle Regioni dopo la Riforma costituzionale, Giappichelli, Torino, 2002; Paladìn, Problemi legislativi ed interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale, in Foro Amm., P. III, pp.3 ss..
[8] V. AA. VV. Azzoni, LA Repubblica italiana verso il federalismo: le principali modifiche al Titolo V della parte II della Costituzione, Nuova rass. 2001, pp. 617 ss.; Caravita di toritto, La costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino, 2002; Stato, Regioni, Enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, a cura di G. Falcon, Mulino, Bologna, 2003; P. Cavalieri, E. Lamarque, L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione. Commento alla legge “La Loggia” (Legge 5 giugno 2003 n. 131), Giappichelli, 2004.
[9] Corte Cost., sent. 28 luglio 2004 n. 280 in Rass. Forense 2004, pg. 1046
[10] Tar Campania, Sez II, sent. 18 gennaio 2006 n. 693 in Massima redazionale 2006.
[11] Sulla Legge 15/2005 che ha modificato la Legge 241/1990 v. G. C. Di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005; F. Satta, La riforma della Legge 241/1990: dubbi e perplessità. Giust. Amm., 2005, pp. 35-38; R. Tomei (ed), La nuova disciplina dell’azione amministrativa. Commento alla Legge 241/1990 aggiornato alle leggi n. 15 e n. 80 del 2005, Padova, Cedam, 2005; cerulli irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Saggi ordinati in sistema, Jovene, Napoli, 2006; F. liquori (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Monduzzi, Bologna, 2007; f.g. scoca, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, pp. 191 e ss..
[12] cond. di stato, Adunanza Plenaria 1/2002
[13] tar campania, Sez. ii, 8 giugno 2007, n. 6046, in Massima Redazionale, 2007; tar lazio, sez i quater, 28 maggio 2007, n. 4891, in Massima Redazionale, 2007.
[14] eugenio picozza, Il processo amministrativo, Giuffrè, 2008, p. 88.
[15] Sul potere discrezionale amministrativo aa.vv. giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; benvenuti, La discrezionalità amministrativa, 1986; di gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992; de petris, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995.
[16] Eugenio Picozza, Processo amministrativo, Giuffrè editore, 2008, pg. 141.
[17] Eugenio Picozza, Introduzione al diritto amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384.
[18] Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale aa. vv. r. caranta, Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare, in Foro Amm., 1991, pp. 1903 ss.; m.p. chiti, L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1998, n. 3, pp. 513 ss.; e. picozza, La riforma del processo amministrativo italiano e l’attuazione dei principi di effettività e di equivalenza del diritto comunitari, Atti del convegno C.I.S.A., su “Il nuovo processo amministrativo (L. 21 luglio 2000 n. 205)”, Roma, 15-16 febbraio 2001.
[19] Sul principio del giusto processo amministrativo v. a. adinolfi, I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com., 1994, pp. 521 ss.; e. picozza, L’influenza del diritto comunitario nel processo amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, Cedam, 2003; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva comunitaria, Milano, Giuffrè, 2004, p. 586 e ss.; e. chiti, c. franchini, m. gnes, m. savino, m. veronelli (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Casi materiali, Milano, Giuffrè, 2005; F. G. Scoca, I principi del giusto processo (a cura di), La giustizia amministrativa, Torino, 2006, p. 146.
[20] Sulla distinzione tra il potere di indirizzo e potere di gestione v. E. Picozza, Attività di indirizzo della pubblica amministrativo, Padova, Cedam, 1998; G. Cardini, L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione, Milano, Giuffrè, 2003.
[21] Per quanto attiene all’amministrazione di risultato v. M. R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Giappichelli, Torino, 2003; L. Iannotta (a cura di), Economia, Diritto e Politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli, 2003; M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, Giappichelli, 2004.
[22] Giannini, Diritto Amministrativo, III° Edizione, Milano, Giuffrè, 1994, Vol. I, p. 69 e ss.
[23] R. Caranta, Illegittimo diniego di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, (nota a sentenza 23 maggio 1996, in causa C-/94), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 5, 1996, p. 1008 ss..

(pubblicato il 17.6.2008)

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 7 aprile 2008 n. 2 proviene da Giustamm.

Capitolo I
L’analisi

1.2. La definizione della rappresentanza [1]
La rappresentanza è la conclusione di un negozio giuridico [2] (la manifestazione cosciente e volontaria di un proprio intento, a cui l’ordinamento giuridico [3] riconnette quegli effetti ritenuti necessari o convenienti alla sua miglior realizzazione in forma giuridica), da parte di un soggetto (il rappresentante), per conto (nell’interesse) di un altro soggetto (il rappresentato o dominus) e nei confronti di un terzo.

1.3. La classificazione della rappresentanza
1.3.1. Generalità
La rappresentanza si distingue in individuale e collettiva, di interessi e di volontà, organica e soggettiva nonché legale e volontaria.

1.3.2. Individuale e collettiva
La rappresentanza individuale è la rappresentanza il cui interesse è individuale, cioè appartenente a un individuo.
La rappresentanza collettiva è la rappresentanza il cui interesse è collettivo, cioè appartenente a una collettività, e si distingue in generale, che è quella il cui interesse è universale, cioè appartenente alla totalità dei componenti della collettività, e speciale, che è quella il cui interesse è particolare, cioè appartenente a una parte – maggioritaria (l’interesse maggioritario) o minoritaria (l’interesse minoritario) – dei componenti della collettività.

1.3.3. Di interessi e di volontà
La rappresentanza di interessi è la rappresentanza il cui interesse è oggettivo, cioè interpretato dal rappresentante.
La rappresentanza di volontà è la rappresentanza il cui interesse è soggettivo, cioè interpretato dal rappresentato.

1.3.4. Organica e soggettiva
La rappresentanza organica è la rappresentanza il cui rappresentante è un organo di una persona giuridica[4] e il cui rappresentato è tale persona giuridica.
La rappresentanza soggettiva è la rappresentanza il cui rappresentante è un soggetto giuridico e il cui rappresentato è un altro soggetto giuridico e si distingue in diretta, che è quella il cui rappresentante agisce in nome altrui (con immediata destinazione degli effetti giuridici sul patrimonio del rappresentato) (il potere di spendere il nome altrui o contemplatio domini), e indiretta, che è quella il cui rappresentante agisce in nome proprio (con immediata destinazione degli effetti giuridici sul patrimonio del rappresentante e con obbligo di successivo ritrasferimento degli stessi sul patrimonio del rappresentato).

1.3.5. Legale e volontaria
La rappresentanza legale è la rappresentanza il cui potere è conferito e regolato dalla legge[5].
La rappresentanza volontaria è la rappresentanza il cui potere è conferito e regolato dal rappresentato.

1.4. La definizione della rappresentanza politica [6]
La rappresentanza politica è la rappresentanza di uno Stato di democrazia classica [7].

1.5. La classificazione della rappresentanza politica
La rappresentanza politica si distingue in autoritaria, democratica e mista.
La rappresentanza politica autoritaria è la rappresentanza politica, sul piano sostanziale, generale e di interessi nonché, sul piano formale, organica e legale.
Da quanto s’è detto, discendono i seguenti corollari:
sul piano sostanziale, che il rappresentante e il rappresentato consistono, rispettivamente, nel governante e nella totalità dei governati e che l’atto rappresentativo può prescindere dall’elezione;
nonché, sul piano formale, che il rappresentante e il rappresentato costituiscono un unico soggetto giuridico e che il rapporto rappresentativo è disciplinato da un accordo morale (regolato da norme morali [8]) (il mandato non imperativo): sicché, il precetto rappresentativo ha un carattere morale e la sanzione rappresentativa non può superare la mancata conferma.
La rappresentanza politica autoritaria, pertanto, è caratterizzata dal potere del rappresentante politico di disattendere totalmente le promesse elettorali.
La rappresentanza politica democratica è la rappresentanza politica, sul piano sostanziale, speciale e di volontà nonché, sul piano formale, soggettiva e volontaria.
Da quanto s’è detto, discendono i seguenti corollari:
sul piano sostanziale, che il rappresentante e il rappresentato consistono, rispettivamente, nell’eletto e nella maggioranza degli elettori e che l’atto rappresentativo non può prescindere dall’elezione;
nonché, sul piano formale, che il rappresentante e il rappresentato costituiscono due soggetti giuridici distinti e che il rapporto rappresentativo è disciplinato da un accordo giuridico (regolato da norme giuridiche) (il mandato imperativo): sicché, il precetto rappresentativo ha un carattere giuridico e la sanzione rappresentativa non può superare la revoca.
La rappresentanza politica democratica, pertanto, è caratterizzata dal dovere del rappresentante politico di rispettare totalmente le promesse elettorali.
La rappresentanza politica mista è la rappresentanza politica, in tutto o in parte, autoritaria o democratica.
La rappresentanza politica mista, pertanto, è caratterizzata dalla libertà del rappresentante politico di obbligarsi o meno a rispettare, in tutto o in parte, le promesse elettorali.

1.6. La connotazione della rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali
La rappresentanza politica normalmente vigente nelle democrazie moderne e occidentali [9] ha un carattere essenzialmente autoritario [10].

Capitolo II
LA CRITICA

2.1. Introduzione
La critica del concetto moderno-occidentale della rappresentanza politica si è sviluppata essenzialmente secondo due contrapposte teorie, quella per cui la rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali dovrebbe avere un carattere autoritario (la teoria autoritaria) e quella per cui tale rappresentanza dovrebbe avere un carattere democratico (la teoria democratica).

2.2. La teoria autoritaria [11]
Gli autori principali della teoria autoritaria sono G. Jellinek[12], V.E. Orlando [13], S. Romano [14] e V. Miceli [15], vissuti tra la metà dell’Ottocento e la metà del Novecento.
La tesi fondamentale della teoria autoritaria è che la rappresentanza politica dovrebbe essere, sul piano sostanziale, generale e di interessi, poiché il massimo bene pubblico possibile consiste nella cura degli interessi universali e oggettivi dello Stato, nonché, sul piano formale, organica e legale, poiché la complessità e l’imparzialità di tali interessi richiedono che il rappresentante abbia, rispetto al rappresentato, la titolarità diretta della sovranità (che, di conseguenza, dovrebbe essere unica e indivisibile).

2.3. La teoria democratica [16]
L’autore principale della teoria democratica è H. Kelsen [17], vissuto tra il 1881 e il 1973.
La tesi fondamentale della teoria democratica è che la rappresentanza politica dovrebbe essere, sul piano sostanziale, speciale e di volontà, poiché il massimo bene pubblico possibile consiste nella cura degli interessi maggioritari e soggettivi dello Stato, nonché, sul piano formale, soggettiva e volontaria, poiché la semplicità e la parzialità di tali interessi richiedono che il rappresentante abbia, rispetto al rappresentato, la titolarità indiretta della sovranità (che, di conseguenza, dovrebbe essere molteplice e divisibile).

2.4. La teoria preferibile
La teoria preferibile, tra l’autoritaria e la democratica, a mio avviso, è la mista, poiché la rappresentanza politica autoritaria, rispetto alla democratica, ha il vantaggio di garantire un’amministrazione più flessibile, in quanto comporta una maggiore libertà del rappresentante, mentre la rappresentanza politica democratica, rispetto all’autoritaria, ha il vantaggio di garantire un’amministrazione più rappresentativa, in quanto comporta la cura degli interessi della maggioranza degli elettori anziché quella degli interessi personali del rappresentante[18].
Con parole di P. Ardant [19], pertanto, direi che la rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali è una “rappresentanza snaturata”, come, tra l’altro, risulta chiaramente dai seguenti fatti:
che i partiti mirano al potere piuttosto che alla rappresentanza;
che i partiti non sono organizzati in modo pienamente democratico;
che gli eletti dipendono dai partiti piuttosto che dagli elettori (e, di conseguenza, rappresentano i partiti più che gli elettori);
che gli eletti sembrano essere meno capaci e competenti del possibile;
la diminuzione dei partiti fortemente caratterizzati e dei partiti generalisti;
l’aumento dei partiti “pigliatutto”, de-ideologizzati o dai programmi vaghi e poco differenziati gli uni dagli altri e dei partiti regionali, ecologisti o corporativistici;
e la moltiplicazione degli elettori fluttuanti.

2.5. Una ipotesi di applicazione della teoria preferibile
Una ipotesi di applicazione della teoria preferibile potrebbe essere l’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica[20], cioè un mandato [21] il cui accordo consisterebbe nell’elezione politica, la cui causa consisterebbe nella rappresentanza politica, il cui oggetto consisterebbe nel nucleo essenziale del programma elettorale e la cui forma consisterebbe in un atto pubblico avente forza e valore di legge costituzionale [22].
Il mandato suddetto metterebbe in concorrenza i partiti politici, oltre che sui programmi elettorali, anche sulle conseguenze della mancata realizzazione degli stessi, vincolando maggiormente i rappresentanti politici al rispetto delle promesse elettorali.

Capitolo III
LA STORIA [23]

3.1. Introduzione
Per comprendere meglio l’analisi e la critica del concetto moderno-occidentale della rappresentanza politica, è, in fine, opportuno ricorrere all’esame delle cause storiche e sociali che l’hanno preparato e generato e seguire come dal medioevo a poco a poco si è applicato e diffuso nelle moderne istituzioni; ma, poiché un tale studio è stato già ampiamente svolto e divulgato, non occorre entrare nei particolari della narrazione storica e basta accennare a grandi linee i risultati a cui si è giunti.

3.2. L’età classica
Nell’età classica, greca e romana, il concetto della rappresentanza politica non esisteva.
A causa della ristrettezza numerica dei cittadini che avevano il diritto e l’agio di dedicarsi alla cosa pubblica, infatti, il popolo normalmente, in materia legislativa e giudiziaria, partecipava direttamente al governo dello Stato, mentre, in materia esecutiva, delegava il potere pubblico a cittadini (i magistrati), affinché lo esercitassero secondo la volontà popolare.
Ciò è tanto vero che, nell’età classica, mancava una chiara determinazione delle funzioni di ogni organo pubblico, il legislatore costituiva un’eccezione e appariva rivestito di un carattere divino o semi-divino e l’evoluzione del diritto non dipendeva quasi mai da creazioni improvvise ed ex novo, ma da consuetudini lentamente consolidatesi nella convivenza e dall’accumularsi e dall’espandersi della giurisprudenza propriamente detta.
La rappresentanza, nell’età classica, aveva, pertanto, un carattere privatistico.

3.3. L’età medievale
Nell’età medievale, il concetto della rappresentanza politica fu preparato dal contatto tra i popoli barbari e i popoli dell’Impero, dei quali i primi erano organizzati in gruppi, sotto-gruppi e divisioni di ogni genere, con una svariata quantità di costumi e di diritti, presentavano una cooperazione politica vigorosa e attiva, ma slegata e individualistica, ed erano dominati a preferenza dal sentimento dell’autonomia e dell’indipendenza personale, mentre i secondi erano organizzati in un vasto aggregato politico, nel momento di massima unificazione politica e sociale, presentavano una cooperazione politica coordinata ed estesa, ma fiacca e passiva, ed erano dominati a preferenza dalla tendenza all’accentramento e al rispetto dell’autorità.
La lenta e costante fusione di questi opposti caratteri, il germanico e il latino, produsse la tendenza all’autonomia del gruppo (la tendenza di ogni aggregato sociale a trasformarsi in organismo politico) e si manifestò nella sostituzione dello Stato propriamente detto con numerosi e diversi gruppi sociali semi-autonomi (dotati ciascuno di una propria frazione di sovranità).
I gruppi suddetti, presentando al proprio interno un elevato livello di omogeneità, avevano un mandatario, che agiva in loro vece ogni volta che non potevano agire da sé, e man mano si organizzarono, prima, nel feudo e, poi, nel comune.
D. Nocilla e L. Ciaurro, infatti, scrivono [24]: “Si ritiene […] che i componenti di consigli, stati, curie, assemblee, parlamenti e diete medievali sarebbero stati legati ai rispettivi ceti, borghi, città e corporazioni da un rapporto di tipo privatistico, configurandosi come mandatari di questi ultimi, per rappresentarne interessi, volontà, desideri e richieste presso il sovrano. In altri termini le istituzioni rappresentative del Medioevo sarebbero state caratterizzate da tutti gli elementi propri del rapporto rappresentativo di diritto privato: i tre soggetti investiti (monarca, rappresentante e rappresentato), il vincolo del mandatario verso il mandante, le istruzioni specifiche di quest’ultimo al primo (i cahiers de doléance) e la conseguente necessità che i mandatari chiedessero ai propri mandanti istruzioni di fronte a questioni impreviste (i mandati ad audiendum et referendum), la revocabilità del mandato conferito, la sua onerosità” [25].
La rappresentanza, nell’età medievale, continuava ad avere, pertanto, un carattere privatistico.

3.4. L’età moderna
Nell’età moderna, il concetto della rappresentanza politica fu generato dal naturale sviluppo dei vincoli della comune tradizione, lingua, razza, indole e territorio, che determinano il carattere proprio di una nazionalità, nonché dalla coalizione delle grandi classi sociali (l’aristocrazia, il clero, la borghesia e, in alcune parti, il ceto dei contadini) contro il monarca, che era prevalso sugli altri elementi politici e aveva acquistato un potere assoluto.
Il processo suddetto si manifestò nel rafforzamento della coesione sociale, nell’ingrandimento dello Stato, nell’accentramento dei poteri pubblici e nell’aumento del numero, delle funzioni e della specializzazione degli organi pubblici e si verificò, prima, in Inghilterra e, poi, nel continente.
In Inghilterra, infatti, la corona fu subito molto potente, poiché il re normanno Guglielmo I, dopo una breve lotta con le popolazioni anglosassoni, fu signore dell’isola e vi impiantò un rigido sistema feudale, che vedeva, al vertice, il re e, alla base, gli uomini più fedeli del suo seguito. In quella regione, inoltre, in conformità alle antiche leggi e consuetudini anglosassoni, gli elementi sociali si mostrarono più energici, più vitali e più tenaci e conservarono sempre vivo il sentimento della libertà. Ben presto, quindi, l’aristocrazia e la borghesia nascenti si coalizzarono e iniziarono una lunga lotta contro la corona per restringerne a poco a poco la potenza e riguadagnare man mano le perdute libertà.
Nel continente, invece, l’elemento monarchico rimase a lungo debole, perché scosso dal frazionamento feudale successo all’Impero carolingio; sicché, per ogni gruppo, il nemico da temere e da combattere non era il monarca, il cui aiuto veniva anzi spesso invocato, ma il gruppo più vicino e più potente. In quella regione, inoltre, il concetto latino di uno stato potente e centralizzatore aveva messo più profonde radici e doveva certo esercitare un’azione più forte. Avvenne, quindi, che gli elementi sociali, in un primo tempo, persero ogni vigoria e si lasciarono assorbire dall’elemento monarchico, mentre, in un secondo tempo, si coalizzarono contro di esso, avviando, in tal modo, anche nel continente, il lungo processo di trasformazione della monarchia da assoluta e feudale in rappresentativa.
La rappresentanza, nell’età moderna, passò, pertanto, da un carattere privatistico a un carattere pubblicistico.

— *** —

[1] BARBERO, D., Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, 196-197, 233-244 e 765-773; CATAUDELLA, A., I contratti. Parte generale, Torino, 2000, 3-4 e 235-252; CRISAFULLI, V., Lezioni di diritto costituzionale. I) Introduzione al diritto costituzionale italiano, Padova, 1970, 16-27; GALGANO, F., Diritto privato, Padova, 2004, 227-230, 309-320 e 585-588; GAZZONI, F., Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 84-88, 1043-1061 e 1173-1182; NIVARRA, L., RICCIUTO, V., e SCOGNAMIGLIO, C., Istituzioni di diritto privato, Torino, 2004, 43-48, 189-194 e 246-248; ORLANDO, V. E., Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1917, 21-28; PERASSI, T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1967, 16-22 e 31-41; ROMANO, S., Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 45-71.
[2] Il fatto giuridico è il fatto a cui l’ordinamento riconnette effetti giuridici e si distingue in atto giuridico e fatto giuridico in senso stretto, secondo che consista in un fatto cosciente e volontario a cui l’ordinamento riconnette in quanto tale effetti giuridici o in un fatto non consistente in un atto giuridico.
[3] La norma giuridica è il precetto sociale, cioè prodotto e diretto a una società, esteriore, cioè riguardante un’azione (da compiere o da omettere), sanzionato, cioè seguito dalla minaccia di una reazione alla sua violazione (la sanzione), e coercibile, cioè seguito dalla minaccia di una sanzione realizzabile coattivamente, e si distingue in di diritto pubblico e di diritto privato, secondo che tuteli interessi prevalentemente sociali o individuali; la prima delle quali, a sua volta, si distingue in di diritto costituzionale, che è quella che regola gli aspetti fondamentali della vita sociale, sulla funzione legislativa, che è quella che regola la produzione delle norme giuridiche della società (la funzione legislativa), sulla funzione esecutiva, che è quella che regola la cura degli interessi concreti della società (la funzione esecutiva), e sulla funzione giudiziaria, che è quella che regola l’attuazione delle norme giuridiche della società (la funzione giudiziaria).
L’ordinamento giuridico (o diritto) è l’insieme delle norme giuridiche che regolano la vita di una società.
[4] Il soggetto giuridico è il soggetto dotato, necessariamente, della capacità giuridica (la capacità di essere titolari di rapporti giuridici) ed, eventualmente, della capacità di agire (la capacità di acquistare, di modificare o di perdere per atto proprio la titolarità di rapporti giuridici) e si distingue in persona fisica e persona giuridica, secondo che consista o no in una persona umana.
L’organo di una persona giuridica è il soggetto la cui attività è direttamente imputata a una persona giuridica.
[5] La fonte del diritto è il fatto produttivo di norme giuridiche e si distingue in fonte-atto e fonte-fatto, secondo che consista in un atto giuridico o in un fatto giuridico in senso stretto.
La legge è la fonte-atto del Potere legislativo.
[6] BARILE, P., CHELI, E., e GRASSI, S., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 2007, 17, 89-96 e 119; BIN, R., e PITRUZZELLA, G., Diritto pubblico, Torino, 2006, 53-65; BISCARETTI DI RUFFÌA, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Milano, 1988, 51-107; CARETTI, P., e DE SIERVO, U., Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, 161; CERRI, A., Istituzioni di diritto pubblico, Milano, 2006, 198-203; FERRARI, G. F., Rappresentanza istituzionale, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1988; FERRI, G. D., Rappresentanza politica (contributo ad una ricostruzione del concetto), Roma, 1936, 83-104; FODERARO, S., La rappresentanza politica nella fase odierna del diritto costituzionale italiano, Roma, 1941, 8-51; JELLINEK, G., La dottrina generale del diritto dello Stato, Milano, 1949, 11-42, 82-87 e 139-160; KELSEN, H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1980, 294-297; MARTINES, T., Diritto costituzionale, Milano, 2005, 118-121 e 221-223; MAZZIOTTI DI CELSO, M., e SALERNO, G. M., Manuale di diritto costituzionale, Padova, 2005, 26; MICELI, V., Il concetto giuridico moderno della rappresentanza politica, Perugia, 1891, 133-183; MORTATI, C., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1975, 408-492; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., Rappresentanza politica, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1987; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; PAJNO, S., Considerazioni su principio democratico e principio di legalità, in Diritto pubblico, Bologna, 2005; PALADIN, L., Diritto costituzionale, Padova, 1998, 265-269; PASQUINO, G., Rappresentanza e democrazia, Bari, 1988, 1-60; ROMANO, S., op. cit., 160-168; ROSSI, L., La rappresentanza politica, in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1939; ZANGARA, V., La rappresentanza istituzionale, Padova, 1952, 282-302.
[7] Lo Stato è l’ordinamento giuridico integrato da un governo, cioè un apparato autoritario che, essendo munito di un potere originario (indipendente da ogni altro potere esterno allo Stato) e di signoria (superiore a ogni altro potere interno allo Stato) (la sovranità dello Stato), è idoneo a curare la generalità degli interessi dello Stato (la politicità dello Stato), da un popolo, cioè una collettività sottoposta al governo (la corporatività dello Stato), da un territorio, cioè uno spazio sottoposto al governo (la territorialità dello Stato), e da una continuità, cioè un tempo sottoposto al governo (la continuatività dello Stato).
Lo Stato di democrazia classica (o Stato moderno-occidentale o Stato di diritto) è la forma di Stato (l’insieme dei rapporti intercorrenti tra governanti e governati) adottata dalle Rivoluzioni nordamericana e francese a oggi in gran parte dell’Occidente (e, precisamente, in quelle aree dell’Occidente non occupate da Stati socialisti, autoritari o in via di sviluppo).
I principi fondamentali dello Stato di democrazia classica sono il principio di libertà (il principio secondo il quale lo Stato deve astenersi dall’intervenire nella sfera privata dei cittadini), temperato col principio di eguaglianza (il principio secondo il quale lo Stato deve diminuire le differenze economico-sociali esistenti tra i cittadini), il principio dell’autogoverno (il principio secondo il quale i governanti devono coincidere il più possibile con i governati e, di conseguenza, le funzioni pubbliche devono essere svolte, se è possibile, da tutti i cittadini – la democrazia diretta – o, altrimenti, dai cittadini appositamente eletti dal popolo – la democrazia rappresentativa –, che devono considerare anche le esigenze manifestate dalle più diverse formazioni sociali – la democrazia pluralista) e il principio del governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze, sancito in una costituzione scritta e rigida.
Gli istituti fondamentali dello Stato di democrazia classica hanno origine britannica, francese e nordamericana. Al contributo della Gran Bretagna sono da attribuire la monarchia costituzionale (la monarchia caratterizzata dalla presenza, accanto al Capo dello Stato, di altri organi, quali le assemblee legislative, con lui esercitanti, su base giuridicamente paritaria, la potestà di governo), l’irresponsabilità del Capo dello Stato, il Parlamento bicamerale (con almeno una Camera eletta a suffragio universale) e la tutela giurisdizionale delle più essenziali libertà civili (che la Francia avrebbe teorizzato come assolutamente irrinunciabile e insopprimibile da parte dello Stato). Al contributo della Francia sono da attribuire il principio della divisione dei poteri (il principio secondo il quale le funzioni dello Stato devono essere distribuite tra gruppi di organi diversi – il Potere legislativo, il Potere esecutivo e il Potere giudiziario – e che gli Stati Uniti d’America avrebbero attuato in modo particolarmente rigido) e il principio della sovranità popolare. Al contributo degli Stati Uniti d’America sono da attribuire la struttura federale dello Stato (con una seconda Camera che rappresenti paritariamente gli Stati-membri) e il controllo giurisdizionale della costituzionalità delle leggi.
[8] La norma morale è la norma sociale, esteriore e sanzionata, ma non coercibile.
[9] H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pag. 295, scrive: “Le costituzioni delle democrazie moderne […] solo eccezionalmente conferiscono al corpo elettorale il potere di revocare i funzionari elettivi. Si dànno tali eccezioni nelle costituzioni di alcuni Stati membri degli Stati Uniti d’America, quale la Costituzione della California, che all’art. XXIII, sez. 1, stabilisce: “Ogni pubblico ufficiale elettivo dello Stato di California può essere rimosso dal suo ufficio in qualsiasi momento dagli elettori aventi la facoltà di eleggere un successore a tale pubblico ufficiale, mediante il procedimento e nel modo qui previsti, procedimento che andrà sotto il nome di revoca… [(il recall)]””.
[10] La rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, è regolata direttamente dall’art. 67 della Cost., che recita: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”; e indirettamente, in senso autoritario, tra l’altro, dagli artt. 48, comma 2° (dove recita: “Il suo esercizio è dovere civico”), 55, comma 1°, 59, comma 2°, 61, comma 2°, 64, comma 2°, 68, comma 1°, 87, comma 1°, e 90, comma 1°, della Cost. e, in senso democratico, tra l’altro, dagli artt. 48 (nel comma 2°, dove recita: “Il voto è personale ed eguale, libero e segreto”), 49, 60, 64, comma 2°, e 88, comma 1°, della Cost..
[11] JELLINEK, G., op. cit., 139-160; MICELI, V., op. cit., 133-183; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; ROMANO, S., op. cit., 160-168.
[12] G. Jellinek, infatti, nell’op. cit., a pag. 153, scrive: “Nello Stato con costituzione rappresentativa, il popolo, come elemento unitario dello Stato, è nello stesso tempo membro attivo dello Stato, organo collegiale dello Stato: o – per esprimerci ancor più esattamente – quella parte del popolo, alla quale, secondo la Costituzione, compete […] l’esercizio di funzioni statali. Una parte di queste funzioni l’esercita il popolo stesso; l’altre, per mezzo di una deputazione, la quale, come organo del popolo, è nel contempo organo dello Stato stesso. Le rappresentanze popolari, adunque, sono organi secondari, cioè organi di un organo. In conseguenza di ciò, il popolo – considerato come unità – ha la sua volontà di organo in parte nella volontà dei suoi membri […] ed in parte in quella della sua deputazione: esso è in parte organo primario, in parte organo secondario”.
[13] V. E. Orlando, infatti, nell’op. cit., a pagg. 87-89, scrive: “Il Diritto pubblico moderno si fonda sui seguenti principii: 1) […] il deputato non rappresenta il corpo elettorale che lo ha scelto, ma bensì tutta la nazione […]; 2) […] nessun mandato imperativo può darsi dagli elettori al deputato […] e […] il mandato legislativo dura per cinque anni […]. […]
Lungi dal rappresentare la media comune della intelligenza e della cultura del corpo elettorale, si presume che questi corpi siano ad essa grandemente superiori, componendosi degli elementi migliori che, in un dato momento storico, offre l’ambiente politico della nazione. L’eletto può rappresentare un generale indirizzo politico prevalente nel suo corpo elettorale, ma, entro questa sfera molto larga (e l’attenervisi è per lui un obbligo morale, ma, certamente, non giuridico), egli conserva una piena indipendenza di opinioni e di condotta, o, in altri termini, egli non rappresenta che sé stesso”.
[14] S. Romano, infatti, nell’op. cit., a pag. 166, scrive: “È però da rilevare che, quando si parla della rappresentanza della nazione o del popolo da parte della Camera o di altra istituzione e, quindi, di una relazione intercedente fra quest’ultima e la collettività rappresentata, alla parola relazione occorre dare un significato che non è quello di rapporto giuridico vero e proprio, in quanto essa non implica dei diritti o doveri della prima verso la seconda o della seconda verso la prima. Si tratta piuttosto di una rispondenza esistente tra la qualità di rappresentante che spetta all’una e la qualità di rappresentata che spetta all’altra, rispondenza che, più che un rapporto giuridico, implica due rispettive posizioni e, per quanto riguarda l’istituzione rappresentativa, dei poteri largamente discrezionali circa gli interessi nazionali che essa deve prendere in considerazione e tutelare”.
[15] V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 173 e 174, scrive: “[Il mandato politico secondo lo spirito della rappresentanza moderna] […] non implica […] da parte [dell’eletto] […] il dovere giuridico di rappresentare [gl’interessi e le opinioni degli elettori] […], e tanto meno quello di mantenere ed osservare gl’impegni che esso abbia potuto prendere in proposito con i suoi elettori, per promuovere od assicurare la sua scelta. Ma questo mandato peraltro implica che la persona scelta debba rappresentare i bisogni e gl’interessi dello stato in genere e debba soprattutto occuparsi del suo generale benessere, quantunque non sia possibile di determinare in che modo e fino a che punto, tanto che se ne possa fare per essa un obbligo certo e preciso. Per questo l’obbligo imposto dal mandato politico al mandatario, non è un obbligo giuridico, ma è un obbligo puramente morale […]”.
[16] KELSEN, H., op. cit., 294-297.
[17] H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pagg. 295-297, scrive: “Per stabilire un vero rapporto di rappresentanza, non basta che il rappresentante sia nominato o eletto dal rappresentato. È necessario che il rappresentante sia giuridicamente obbligato ad eseguire la volontà del rappresentato, e che l’adempimento di questo obbligo sia giuridicamente garantito. La garanzia tipica è il potere del rappresentato di revocare il rappresentante, nel caso che l’attività di quest’ultimo non si conformi ai desideri del primo. […]
La formula che il membro del parlamento non è il rappresentante dei suoi elettori ma di tutto il popolo, o, come taluno scrive, di tutto lo Stato, e che perciò non è vincolato da nessuna istruzione dei suoi elettori e non può venire revocato, è una finzione politica. […]
Se gli scrittori politici insistono nel definire un organo “rappresentativo” il parlamento della democrazia moderna, nonostante la sua indipendenza giuridica dal corpo elettorale, se taluni scrittori dichiarano persino che il mandat imperatif è contrario al principio del governo rappresentativo, essi non presentano una teoria scientifica, ma sostengono un’ideologia politica. La funzione di questa ideologia è di nascondere la situazione reale, di mantenere l’illusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che, in realtà, la funzione del popolo – o, formulata più esattamente del corpo elettorale – sia limitata alla creazione dell’organo legislativo.
L’indipendenza giuridica del parlamento dal corpo elettorale significa che il principio della democrazia è sostituito, in una certa misura, da quello della divisione del lavoro. Per celare questo passaggio da un principio ad un altro, si ricorre alla finzione secondo la quale il parlamento “rappresenta” il popolo”.
[18] V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 147-148, scrive: “Egli sa che per essere eletto e quindi per essere confermato nelle elezioni successive, deve accontentare certe esigenze, e certi desideri, deve soddisfare certi interessi, e siccome l’ambizione di occupare quell’ufficio è nella più gran parte degli uomini più forte del desiderio del generale benessere dello stato, egli si deve sentire a preferenza attratto a favorire le aspirazioni dei suoi rappresentati anziché a tener conto dei bisogni dello stato in genere. Inoltre i bisogni generali dello stato sono troppo complessi per potere essere da tutti compresi in tutta la loro estensione e percepiti in tutta la loro evidenza; mentre gl’interessi locali sono assai più semplici e possono essere facilmente percepiti e compresi e perciò stesso possono assumere maggiore importanza e gravitare con più forza sulla coscienza dei rappresentati, come su quella dei rappresentanti, onde essi anche in buona fede possono diventare a preferenza i campioni di questi ultimi.
Ciò quando le cose si svolgono normalmente e quando non entrano in campo influenze immorali ed interessi sinistri; che quando poi queste seconde cause cominciano ad agire, non sono più i legittimi bisogni e le legittime aspirazioni dei gruppi quelle che a preferenza occupano la mente e dirigono le azioni del rappresentante; sono invece i bisogni egoistici, le aspirazioni ingiuste, le pretese esagerate dei piccoli centri, o di personaggi potenti e di grandi elettori. Questi dominano e tengono come incatenato il rappresentante, che non è se non una loro creatura, e lo fanno agire secondo il loro talento e per il conseguimento dello loro mire”.
[19] ARDANT, P., La rappresentanza politica, in Rivista di diritto costituzionale, Torino, 1996, 164-167.
[20] L’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, potrebbe avvenire, principalmente, tramite la modifica dell’art. 67 della Cost. da “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” a “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato, salvo il disposto del mandato costituzionale di rappresentanza politica”.
[21] Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra.
[22] La forza giuridica è l’idoneità di una norma giuridica a innovare o a resistere alle norme giuridiche incompatibili, rispettivamente, precedenti (la forza giuridica attiva) o successive (la forza giuridica passiva).
Il valore giuridico è la sindacabilità giurisdizionale di una norma giuridica.
La legge costituzionale è la legge il cui contenuto ha forza e valore giuridici costituzionali (supremi).
[23] BISCARETTI DI RUFFÌA, P., op. cit., 173-182; FERRI, G. D., op. cit., 1-53; MICELI, V., op. cit., 9-133; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552-554; ZWEIGERT, K., e KÖTZ, H., Introduzione al diritto comparato, Milano, 1998, 222-228.
[24] NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552.
[25] D. Nocilla e L. Ciaurro, tuttavia, premettendo che, a ben considerare le fonti, si scopra come non tutto ciò che è proprio della rappresentanza pubblicistica fosse assente nella rappresentanza medievale, nell’op. cit., a pagg. 553-554, aggiungono: “La convocazione delle Assemblee non conteneva generalmente una indicazione degli oggetti da discutere, se non assolutamente indeterminata; e ciò al fine di consentire lo svolgimento delle stesse con ampi margini di libertà, senza costringere i rappresentanti a ritornare ad referendum presso le comunità che li avevano delegati: il che, del resto, sarebbe stato possibile solo con grave ritardo nella discussione e nella deliberazione sulle questioni in ordine alle quali il sovrano chiedeva auxilium et consilium. Quest’ultimo, poi, si preoccupava di chiedere che i rappresentanti inviati al Parlamento fossero muniti di plena potestas, onde l’instaurarsi spesso di un contenzioso tra funzionari governativi e comunità rappresentate in ordine alla nullità dei mandati recanti limitazioni. Di qui la prassi prevalente di inviare rappresentanti forniti di omnimoda potestas, cui si aggiungeva l’impegno da parte delle comunità stesse di eseguire quanto approvato dai propri inviati.
Del resto, anche quando i mandati contenevano specifiche istruzioni per i rappresentanti, doveva ritenersi che questi ultimi, una volta eseguito quanto loro richiesto da tali istruzioni, fossero poi liberi di affrontare, discutere, votare tutte le altre questioni; gli stessi cahiers erano destinati ad essere rifusi nell’unico cahier che ciascuno dei tre ordini o Stati presentava al sovrano nel corso di quella sessione dell’Assemblea.
Il mandato scritto, che generalmente era affidato ai rappresentanti, aveva lo scopo di giustificarne la legittimazione a partecipare all’Assemblea; e risulta chiara la preoccupazione dei sovrani di chiedere che i diversi soggetti collettivi designassero persone esperte e sagge, capaci di dare consilium, valutando non tanto gli interessi della comunità rappresentata, quanto, secondo ragione, quelli dell’intero reame, di cui il Parlamento tutto si considerava rappresentativo”.

(pubblicato il 6.6.2008)

Note

L'articolo L’istituto moderno-occidentale della rappresentanza politica proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost. – 3. Il ‘nuovo’ principio del giusto processo nella giurisprudenza della Corte costituzionale. – 4. Principali risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte dei conti. – 5. Recenti indicazioni ‘metodologiche’ della Corte costituzionale. – 6. Osservazioni conclusive.

1) Premessa.
Nell’accingermi ad affrontare l’argomento che mi è stato assegnato devo iniziare con un ringraziamento ed una confessione. Il ringraziamento va al procuratore Chiappiniello per avermi invitata a parlare in questo convegno così ricco di spunti e suggestioni. La confessione è relativa al fatto che, nel momento in cui ho cominciato a riflettere sulla tematica del giusto processo contabile, ho avuto, come prima impressione, quella di trovarmi tra Scilla e Cariddi.
Per un verso, infatti, ricordavo le considerazioni svolte sullo stesso tema nel convegno celebrativo dei dieci anni di attività della Sezione umbra dal mio amico e collega Fabrizio Figorilli il quale, con l’elegante sensibilità del processualista, aveva già allora messo in evidenza tutti i punti più critici della problematica[1]. Per l’altro, l’ampiezza e lo spessore dell’argomento mi apparivano tali da poter ricomprendere pressoché tutti gli argomenti affidati, oggi, agli altri illustri relatori.
Da un lato, dunque, il rischio di ripetere cose già dette meglio e più autorevolmente di quanto io mi sentissi di poter fare; dall’altro quello di invadere lo spazio riservato ad altre relazioni.
Ho cercato, allora, di utilizzare in positivo quella prima sensazione, tentando di ricavare proprio dalla leggenda omerica suggerimenti utili per arrivare incolume in fondo a quella che mi appariva come una navigazione veramente difficile.
Narra Omero che fu la maga Circe a suggerire ad Ulisse la rotta meno pericolosa: costeggiando Scilla e filando via il più velocemente possibile egli avrebbe avuto quanto meno una possibilità di evitare Cariddi. Da qui ho tratto, come primo suggerimento, l’opportunità di seguire un percorso noto, perché già segnato dalla dottrina nelle sue tappe principali, percorso che prende le mosse dall’individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost., passa per l’analisi delle peculiarità del processo contabile, analizza la fase preprocessuale, il potere sindacatorio ed arriva a dimostrare che, malgrado i positivi risultati dello sforzo interpretativo della giurisprudenza contabile, non è più rinviabile un profondo intervento riformatore[2].
Ricordo però, che, malgrado seguisse il suggerimento di Circe, Ulisse fu preso nel vortice di Cariddi; l’eroe omerico si salvò aggrappandosi ad un solido albero di fico posto appena fuori l’antro del mostro ed attendendo lì che il vortice risputasse fuori la sua zattera, sulla quale proseguì poi la navigazione verso l’isola di Ogigia.
Da questa parte del racconto ho desunto un ‘avviso’ per la mia ‘navigazione’ ed un ulteriore suggerimento: seguire una rotta già segnata non evita di incappare in un confuso vortice di diversi argomenti e dunque occorre trovare un appiglio solido per affrontarli senza esserne del tutto travolti.
Ciò significa, arrivando così a definire meglio l’oggetto, il metodo e le finalità della mia riflessione, che, data la perdurante assenza del tanto invocato intervento riformatore, ed, anzi, a fronte di alcune recenti innovazioni normative di difficile interpetazione[3], occorre rivolgersi innanzi tutto al dato costituzionale ed alla sua essenza, per poi verificarne le ricadute sul piano giurisprudenziale, al fine di mettere in luce se ed in che misura le problematiche emerse nel percorso che abbiamo definito già noto abbiano trovato in questi anni soluzioni compatibili con i principi del giusto processo.

2) Sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost.
Prima di ragionare sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost. è necessaria una precisazione terminologica, relativa all’uso della locuzione ‘processo contabile’: intendo compresi nella medesima i diversi tipi di processo che si svolgono innanzi alla magistratura contabile, tradizionalmente distinti in relazione al loro oggetto immediato: giudizi di conto, giudizi di responsabilità, giudizi pensionistici e giudizi ad istanza di parte[4]. La diversità delle corrispondenti strutture processuali, letta in relazione ai principi del giusto processo di cui al primo ed al secondo comma dell’art. 111, conduce ad effettuare quattro preliminari considerazioni:
i principi del giusto processo di cui al primo ed al secondo comma dell’art. 111 sono applicabili ad ognuno di questi tipi di processo. Anzi, ancor più significativamente, invece che parlare di ‘applicabilità’, occorre piuttosto, porsi direttamente nell’ottica della valutazione di compatibilità delle norme proprie di ognuna delle strutture processuali richiamate con i principi del contraddittorio tra le parti in condizione di parità, della terzietà e imparzialità del giudice, della ragionevole durata del processo assicurata dalla legge. E’ chiaro, peraltro, che l’oggetto del convegno ed i necessari limiti temporali entro i quali devo rimanere sbilanceranno la mia riflessione sul giudizio di responsabilità amministrativo-patrimoniale.
Da qui discende la seconda considerazione, derivante dall’ambivalenza di tale processo, definito come «un processo sostanzialmente penale che si svolge nelle forme del processo civile»[5]. Siffatta ambivalenza fa emergere il dubbio sulla possibile applicabilità anche dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 111, Cost., espressamente dedicati al processo penale. Sul punto, non ritengo sia sufficiente affermare che il processo di responsabilità amministrativa possiede natura e struttura parzialmente analoghe a quelle del processo penale, ergo carattere non civilistico in quanto anche sanzionatorio[6]. Mi sento invece di condividere l’opinione di chi indica la necessità della scelta fra due alternative: o si respingono tutte le connotazioni penalistiche, ed allora non si applicano quei commi e, per coerenza, si ritiene incompatibile con i primi due ogni caratteristica pubblicistica, quale, ad esempio, la titolarità pubblica dell’azione di responsabilità. Oppure i caratteri penalistici vengono accettati come precipitato del diritto vivente e allora non vi sarebbe ragione per ritenere inapplicabili quei principi fondamentali che fanno del processo in contraddittorio la sede naturale per la formazione della prova e che garantiscono un effettivo diritto di difesa del convenuto[7].
Poiché mi pare che, al momento, la problematica appartenga ad una fondamentale scelta di ‘politica della giurisdizione’, ritengo opportuno concentrarmi sulla definizione della portata dell’art. 111, Cost. primo e secondo comma, che costituisce la terza delle considerazioni già annunciate. Com’è noto, la novella costituzionale ha creato tra gli studiosi del processo civile una strana contrapposizione: alcuni ne hanno dato un’interpretazione minimalista, affermando che tutte le garanzie enunciate dalla prima parte del nuovo art. 111 Cost. erano già ricavabili dall’art. 24, secondo comma, Cost. e dall’art. 3, Cost. [8].
Altri ne hanno invece esaltato la portata innovativa, foriera di nuovi principi costituzionali, concretanti un nuovo modello processuale contrapposto alle preesistenti garanzie procedimentali minime costituzionalmente dovute[9].
Ricordando, peraltro, che, già prima della legge costituzionale n. 2 del 1999, la nozione di giusto processo era ben presente e vitale all’interno del nostro sistema costituzionale e che, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, era stata in più occasioni ravvisata nella norma di cui all’art. 24, secondo comma, Cost. (assicurante ex professo il diritto alla difesa) la garanzia dello svolgimento di un processo giusto[10], penso che si possa individuare, tra la posizione minimalista e quella massimalista, una via ‘intermedia’, che riconosce all’art. 111, comma 1, Cost., una funzione centrale nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, trattandosi di disposizione dalle indubbie potenzialità espansive[11].
Occorre allora individuare, ed è questa la quarta considerazione, quale sia il vero punto di origine di queste potenzialità espansive. Utilizzando la riflessione di un illustre studioso [12], si può affermare che, sebbene i nuovi due primi commi dell’art. 111 enuncino garanzie che si potevano già desumere dal testo originario, il nuovo testo dell’art. 111, 1° comma[13] dice qualcosa di più rispetto al passato laddove parla di giusto processo regolato dalla legge. Inoltre, l’affermazione costituzionale della ragionevole durata del processo consente di desumere direttamente dall’art. 111, 2° comma (e non in via indiretta dal combinato disposto degli artt. 24, 1° comma e 3, 2° comma o dell’art. 97, 1° comma) il valore anche costituzionale della efficienza nella disciplina del processo. In conclusione, diventa così possibile affermare che l’art. 111 cost., primo e secondo comma, impone sia una sintesi relazionale tra singole garanzie che la ricerca di un vero e proprio punto di equilibrio tra garanzie, effettività della tutela ed efficienza.

3) Il ‘nuovo’ principio del giusto processo nella giurisprudenza della Corte costituzionale
Se così è, se, cioè, la novella ha effettivamente introdotto un quid novi, la prima cartina di tornasole di questo cambiamento dovrebbe potersi rintracciare non solo nelle soluzioni offerte dalla Corte costituzionale sulla legittimità o meno delle norme processuali, ma soprattutto, nelle tecniche argomentative usate in relazione alla verifica di compatibilità delle medesime con i principi del giusto processo, palesandosi, con ciò, la necessità di uno screening delle sentenze che metta in paragone il periodo antecedente e quello successivo alla riforma dell’art. 111, Cost.[14].
Nell’evidente impossibilità di affrontare qui una ricerca così impegnativa, mi limito a riportare un caso recente, che mi è parso particolarmente emblematico. Si tratta della sentenza 8 gennaio 2007, n. 1, con la quale la Corte costituzionale ha riconosciuto l’illegittimità costituzionale degli artt. 52, 53, 54 del regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti[15]. Si tratta, com’è noto, delle disposizioni che regolano il giudizio, cd. ad istanza di parte, che ha ad oggetto il denegato rimborso di quote inesigibili d’imposta, la cui regolamentazione procedurale non prevede la necessità della notifica del ricorso dell’atto introduttivo all’ente impositore, configurando il contraddittorio esclusivamente nei confronti del pubblico ministero contabile. Pur nella innegabile peculiarità della fattispecie, che si pone in una condizione di atipicità rispetto al processo di responsabilità amministrativa patrimoniale, merita attenzione il fatto che la Corte – con sentenza n. 65 del 1992 e con ordinanza n. 217 del 1992 – aveva dichiarato inammissibile e manifestamente inammissibile la questione, posta in relazione all’art. 24 Cost. Riteneva allora la Corte che l’art. 24 Cost. lasciasse comunque al legislatore un’ampia discrezionalità nello stabilire le norme di procedura da seguire in siffatto giudizio; ritiene oggi la Corte che il principio del contradditorio in condizioni di parità stabilito dall’art. 111, Cost. abbia radicalmente modificato il parametro di riferimento costituzionale, sottraendo alla discrezionalità del legislatore la scelta delle norme da seguire per la corretta instaurazione del contenzioso, con riferimento alla necessaria evocazione in giudizio di tutte le parti sostanziali del rapporto (e non dell’atto) sottoposto all’esame del giudice.
Mi sembra che il precipitato più rilevante di questa pronuncia, al di là della specifica questione risolta, sia, per l’appunto, l’accento che il giudice costituzionale ha messo sul principio della riserva di legge. Il giusto processo è regolato dalla legge sta a significare che tutti i principali aspetti del processo – e fra questi soprattutto i poteri istruttori e le modalità di svolgimento del contraddittorio – dovrebbero oggi trovare una adeguata definizione legislativa[16].

4) Principali risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte dei conti
Che un’adeguata definizione legislativa dei principali aspetti del processo contabile ai fini del rispetto dei principi del giusto processo sia a tutt’oggi mancante è cosa nota a tutti. Anzi, si può ben dire che il legislatore abbia pasticciato molto, soprattutto con riferimento al cd. condono erariale ed al continuo inserimento di ipotesi che sembrano meramente sanzionatorie e che la Corte dei conti ha in parte potuto ricondurre all’interno del giudizio di responsabilità[17].
Era inevitabile, dunque, che in virtù della copiosa produzione giurisprudenziale dei giudici contabili, si formassero, sulle diverse tematiche già enucleate in apertura della presente riflessione, numerosi e non sempre univoci orientamenti. Faccio riferimento, rapidamente:
alla natura della cd. fase preprocessuale (in particolare all’applicabilità della sospensione feriale del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del responsabile del danno (risolta positivamente dalla Corte dei conti, sezioni riunite, QM n. 1/2007 proprio in relazione all’art. 111 e 24) [18];
all’intervento iussu iudicis, che pone il non semplice problema della sostituzione del giudice al titolare dell’azione di responsabilità[19];
al cd. potere sindacatorio, in ordine al quale sono stati individuati almeno tre filoni giurisprudenziali: il primo, prevalente, in base al quale, seppure con svariate argomentazioni, la sindacatorietà del giudice contabile non è incompatibile con i principi del giusto processo; un secondo, minoritario, ascrivibile sostanzialmente alla sezione siciliana, in base al quale il potere sindacatorio del giudice contabile debba oggi «intendersi fortemente limitato, oltre che per effetto della riforma costituzionale del giusto processo, anche per la riforma del giudizio contabile che ha equiparato le posizioni della parte pubblica alla parte privata ed ha attribuito al p.m. contabile una gamma di poteri istruttori talmente ampi da escludere qualsivoglia intervento integratore da parte del giudice, finalizzato alla ricerca della prova, il cui onere non può non gravare su chi propone la domanda»; un terzo orientamento, intermedio, in base al quale l’art. 111, secondo comma, «comporta un ridimensionamento del c.d. principio sindacatorio, che va limitato all’esercizio di poteri istruttori ufficiosi, peraltro analoghi a quelli attribuiti dal c.p.c. al giudice ex art, 118 e 218», specificando che «il giudice contabile può intervenire solo al fine di integrare il materiale probatorio fornito dalle parti, con particolare riferimento alla acquisizione di quegli elementi probatori che non siano stati prodotti dalle stesse perché sottratti alla loro disponibilità»[20]: una sorta di richiamo al principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo[21].

5) Recenti indicazioni ‘metodologiche’ della Corte costituzionale
E’ normale, allora, che entrino spesso in gioco le sezioni riunite della Corte, da un lato, e, dall’altro, che aumentino le questioni di legittimità portate innanzi alla Corte costituzionale che tuttavia, nella maggioranza dei casi, e proprio in relazione alla presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, si chiudono con pronunce di manifesta inammissibilità delle questioni proposte.
Mi sembra importante segnalare un esempio che ritengo significativo proprio perché riguarda l’ambito del potere sindacatorio del giudice contabile, in ordine al quale si è appena sottolineata la presenza di numerosi orientamenti tra loro contrastanti. Il Giudice delle leggi – chiamato a pronunciarsi con riguardo alla legittimità costituzionale dell’art. 14 del reg. proc., nella parte in cui consente al giudice contabile di ordinare al Procuratore (anche, secondo il diritto vivente) di integrare l’atto di citazione con riferimento ad alcuni profili della domanda, riguardanti l’elemento oggettivo del danno ed il nesso di causalità – con ordinanza 9 marzo 2007, n. 68, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione[22]. La Corte sottolinea che il giudice a quo ha evidenziato, in realtà, non un dubbio di costituzionalità, bensì una questione di mera interpretazione, così da utilizzare impropriamente il giudizio di legittimità costituzionale, che non è volto a fornire avalli alle interpretazioni dei giudici comuni, ai quali invece spetta scegliere, tra più interpretazioni possibili, quella conforme a Costituzione.
In altre parole, spetta all’interprete, che in questo caso è il giudice contabile, scegliere, ove siano date più interpretazioni non implausibili della norma, quella che (più) corrisponde al dettato costituzionale.
Ciò sta a significare che è essenziale, in un struttura così composita come quella del processo contabile, effettuare un’interpretazione costituzionalmente orientata che, a fronte della non unitarietà del modello processuale, inevitabilmente può giungere anche ad affermazioni interpretative di una certa audacia. Di questa opera interpretativa continua e paziente bisogna dare atto alla Corte dei conti, che nelle diverse sedi, utilizza, in sequenza, l’interpretazione estensiva, l’analogia legis, l’analogia iuris, fino a ricercare infine la risposta alla domanda avanzata direttamente nei principi generali dell’ordinamento.
D’altro canto, l’interpretazione finalistica delle norme, nell’ordinamento processuale, è una regola, per il carattere strumentale dell’ordinamento processuale medesimo, ben consacrato, come è noto, all’art. 156 del Codice di procedura civile. Ne consegue che, in questa materia, non potrebbe essere accettabile né un’interpretazione che si riduca ad uno sterile tecnicismo, che imponga, cioè il rispetto di armonie astratte non funzionali allo scopo del processo, che è l’effettività della tutela, né un’interpretazione esasperatamente letterale che sia volta a fare esplodere il sistema, evidenziando, cioè, le contraddizioni intrinseche e le disarmonie piuttosto che tendere a superarle[23].

6) Osservazioni conclusive.
Riprendendo, ora, la metafora iniziale si può affermare che Ulisse sia riuscito in qualche modo a salvarsi ed a risalire sulla sua zattera.
Tuttavia, in un ordinamento che, quale quello attuale, mi sembra ben lungi dal produrre la tanto auspicata riforma del processo contabile[24], il criterio della ‘interpretazione costituzionalmente compatibile’, insieme ad alcuni «punti fermi» che sembrano ormai solidamente raggiunti[25], possano consentire un buon ‘galleggiamento’, ma, certo, non sono idonei a proseguire la navigazione lungo una rotta che sia pienamente compatibile con i principi del giusto processo. Per di più, il rispetto di questi ultimi rimane un fatto interno alla giurisdizione contabile, posto che il sindacato giurisdizionale sulle pronunce della Corte dei conti è ammesso solo «per verificare che il giudice contabile non abbia emanato un provvedimento non riconducibile a quelli che, in astratto, ha il potere di emanare ovvero non abbia travalicato i limiti della c.d. “riserva di amministrazione”»[26].
E’ da chiedersi, allora, se l’interpretazione costituzionalmente compatibile sia sufficiente a risolvere i numerosi problemi rimasti ancora aperti, tra i quali: l’individuazione del dies a quo del termine prescrizionale che, soprattutto nei casi di occultamento doloso del danno, incidono sulla ragionevole durata dei tempi di perseguibilità; la possibile presenza, pur in assenza del vincolo del giudicato, del «vincolo dell’accertamento dei fatti materiali spesso avvenuto in un giudizio cui è rimasto estraneo il funzionario verso cui si procede in rivalsa»; la totale estraneità dal processo contabile dell’amministrazione danneggiata[27].
In attesa delle indicazioni del legislatore, non resta dunque che cercare, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, altre indicazioni ‘di sistema’.
Emerge, allora, che «non esiste un principio costituzionale di necessaria uniformità di regolamentazione tra diversi tipi di processo»[28] e che «le soluzioni per garantire un giusto processo non devono seguire linee direttive necessariamente identiche»[29]; in definitiva, ciò sta a significare che il diritto processuale non può non atteggiarsi in forme diverse a seconda dei diritti che si vogliono tutelare ed è, fisiologicamente, un diritto disuguale. Ma emerge, con altrettanta forza, che ciascuna delle diverse forme previste per l’attuazione del contraddittorio e per l’esercizio dei diritti di azione e di difesa deve, oltre che possedere un’intrinseca ragionevolezza, essere preventivamente conosciuta dalle parti, affinché l’uguaglianza e la parità siano effettive e non affidate alla buona volontà del giudicante[30].
In conclusione, l’espressione «regolato dalla legge», da cui ha preso le mosse questa riflessione, sembrerebbe imporre una revisione di tutte quelle ipotesi nelle quali la tutela dei diritti sia integralmente affidata – come avviene nel processo contabile – prevalentemente alla elaborazione giurisprudenziale, apparendo comunque irrinunciabile che sia almeno garantita la preventiva conoscenza del meccanismo procedimentale; esiste, in altre parole, un significato minimo della espressione che deve essere riferito alla esigenza di una preventiva determinazione dei modi e delle forme di svolgimento del processo, compiuta non solo nell’ottica dell’effettività della tutela del convenuto, ma anche in quella della complessiva efficienza dello strumento rispetto alla eterogeneità degli interessi coinvolti[31].

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[1] V. F. FIGORILLI, Il giusto processo contabile, in La giurisdizione contabile. Dieci anni di attività della Corte dei conti in Umbria, Atti del Convegno di Perugia, 29-30 ottobre 2004, a cura di M.L. Campiani e L. Principato, Napoli, 2006, 121 ss.
[2] E’ questo il percorso seguito, ad esempio, da P. SANTORO, Il giusto processo contabile, in Foro amm. – Cons. St., 2002, II, 554 ss.
[3] Cfr., ad esempio, l’art. 1, commi 231-233, l. n. 266/2005 (legge finanziaria per il 2006), sulla definizione dell’appello contabile ad istanza di parte, o, come ormai comunemente si afferma, sul cd. ‘condono erariale’, disposizioni sull’interpretazione delle quali si sono pronunciate non solo le Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr. n. 3/QM/2007, in www.corteconti.it), ma anche, e più volte, la Corte costituzionale (cfr., da ultimo, Corte cost., ord. 30 aprile 2008, n. 123, in www.lexitalia.it, n. 5/2008). Fortemente critico nei confronti delle richiamate disposizioni è A. CHIAPPINIELLO, “Condono erariale”, in Riv. Corte dei conti, n. 6/2006, 340; per l’analisi degli indirizzi giurisprudenziali in materia, v. S. IMPERIALI, La definizione dell’appello contabile ad istanza di parte e le sentenza della Corte costituzionale n. 183 e 184 del 2007 e delle Sezioni Riunite della Corte dei conti n. 3/QM del 2007, in www.amcorteconti.it; C. PINOTTI, La definizione del processo d’appello contabile su richiesta della parte, tra difficile inquadramento sistematico e dubbi di costituzionalità: prime riflessioni, in www.rivistacorteconti.it, n. 1/2006; L. VENTURINI, Il giudizio di responsabilità amministrativa a carico dei dipendenti e degli amministratori pubblici, in Giorn., dir. amm., 2007, 969 ss.). O, ancora, l’ipotesi sanzionatoria che la legge collega, in modo apparentemente automatico, alla violazione delle norme poste a vietare l’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento (cfr. art. 30, comma 15, l. 27 dicembre 2002, n. 289 – legge finanziaria per il 2003) e che invece è stata ricondotta dalla giurisprudenza contabile ad un vero e proprio giudizio di responsabilità amministrativa (cfr. Corte dei conti, Sez. riun., n. 12/QM/2007, ma anche Corte dei conti, sez. giursd. Umbria, 8 maggio 2007, n. 128/E.L./2007, entrambi in www.corteconti.it).
[4] Riprendendo la distinzione proposta da F. SAITTA, L’appello nel processo contabile. I. Profili sistematici, Napoli, 1999, 48 ss. in relazione alla diversità dell’oggetto del processo contabile. Sull’applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio di conto cfr., fra gli altri, M. ORICCHIO, Il giudizio di conto ed i principi del giusto processo. Rapporti tra giudizio di conto e quello di responsabilità, in www.amcorteconti.it, sottolinea che, essendo il giudizio di conto sostanzialmente un’attività di controllo generalizzato difficilmente compatibile con i principi del “giusto processo”, forse potrebbe essere più propriamente allocato presso le sezioni di controllo.
[5] M. RISTUCCIA, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile, in Riv. Corte dei conti, 2000, n. 1, IV, 200.
[6] Così P. MADDALENA, Il principio del giusto processo e la graduazione della colpa nella responsabilità amministrativa, in Cons. Stato, 2000, II, 2068
[7] P. SANTORO, Terzietà del giudice e poteri sindacatori nel processo contabile, in Riv. Corte dei conti, 2001, 4, 238; F. SAITTA, L’istruttoria nel processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, ivi, 2005, 6, 355.
[8] S. CHIARLONI, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, a cura di M.G. Civinini e C.M. Verardi, Milano, 2001, 13 ss.; nello stesso senso A. DIDONE, La Corte costituzionale, la ragionevole durata del processo e l’art. 696 c.p.c., in Giur. it., 2000, 1127, 1128-1129
[9] V., ad es., G. COSTANTINO, Il giusto processo di fallimento, in La tutela dei crediti nel giusto processo di fallimento, a cura di A. Didone e P. Filippi, Milano, 2002, 16.
[10] V., ad esempio, F.A.CAPPELLETTI, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (Art. 24 Costituzione e “due process of law clause”), in Giur. cost., 1961, 1284, 1286 ss.; Corte cost., 31 maggio 1996, n. 177, in Foro it., 1996, I, 2278.
[11] G. VIGNERA, Il “giusto processo” nell’art. 111, comma 1, Cost.: nozione e funzione, in www.ambientediritto.it/dottrina.
[12] A. PROTO PISANI, Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, 656.
[13] A differenza dell’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, proclamata dall’Assemblea Generale delle N.U. il 10 dicembre 1948, dell’art. 6 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, siglata a Roma il 4 dicembre 1950, e dell’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato dall’Assemblea Generale delle N.U. il 16 dicembre 1966. Per l’analisi della giurisprudenza della Cedu in materia di processo equo, Cfr., M. PACINI, Il diritto ad un processo equo, in Giorn. dir. amm., 2007, 601 ss.
[14] Nell’evidente impossibilità di effettuare in questa sede un’analisi approfondita dei singoli principi così come definiti ed applicati dalla Corte costituzionale nell’ambito delle ‘giurisdizioni amministrative’, ivi compresa quella contabile, si rinvia a M. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e “civilizzazione”, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di G. Della Cananea e M. Dugato, Collana Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana, Napoli, 2007, 505 ss.; più in particolare, sul tema dell’indipendenza e della imparzialità strutturale, op. ult. cit. 515-525 e sul tema della indipendenza ed imparzialità funzionale, op. ult. cit., 525-528.
[15] In www.cortecostituzionale.it.
[16] Afferma A. PROTO PISANI, op. cit., 657 ss.: Non si può «liquidare come irrilevante questa espressione e dire che sarebbe perfettamente in regola con la riserva di legge (che certo la norma prevede) una disciplina del processo rimessa nella sua massima parte dal legislatore al potere discrezionale, conformativo del giudice [ … ] Esiste identità tra giusto processo regolato dalla legge e cognizione piena, cioè predeterminazione legale delle forme e dei termini, nonché corrispondenti poteri, doveri e facoltà processuali delle parti e del giudice relativi: a) alle allegazioni in punto di domande, eccezioni, fatti che ne costituiscono il fondamento (163, 167, 183, 184, 345 rito ordinario e 414, 416, 420, 437 rito lavoro); b) ai meccanismi di conoscenza del fatto: quindi tipicità dei mezzi di prova precostituiti e costituendi, predeterminazione delle modalità di assunzione delle prove nel processo nonché dei soggetti su iniziativa dei quali le prove possono essere acquisite al processo (2697-2739 c.c.; 115-118; 191-266, 421 c.p.c.); c) ai termini a difesa delle parti nella fase introduttiva del processo, nel corso del suo svolgimento, nella fase decisoria (163 bis, 415, 5° e 6° co., 181, 189, 208, 244, 420, 6° e 7°, 190, 429, 2° co., cpc). [ … ]. Quindi cognizione piena = predeterminazione legale delle forme e dei termini dell’intero processo (e non solo generica previsione della convocazione delle parti, della loro facoltà di prova, dell’obbligo di motivazione, della congruità dei termini per impugnare; né, tantomeno, solo svolgimento in concreto del processo secondo prassi rispettose del contraddittorio) controllabilità in iure della massima parte del processo di formazione del convincimento del giudice».
[17] Cfr., supra, quanto affermato alla nota n. 3.
[18] Cfr., sul punto, la Relazione introduttiva del Procuratore regionale della Corte dei conti, Agostino Chiappiniello, all’odierno Convegno. Alcuni dei problemi di compatibilità tra la fase preprocessuale e l’art. 111, Cost. sono stati analizzati da A. LOIODICE, Il giusto processo nella fase preprocessuale, in Amm. cont., 2002, 36 ss. La Corte costituzionale, con sentenza 4 dicembre 2002, n. 513 (in Giur. cost., 2002, 4248 ss.) ha affermato che le esigenze di rispetto del contraddittorio sono pienamente operanti anche rispetto alle fasi procedimentali preparatorie. Sul punto G. FARES, Prime applicazioni dei principi del giusto processo al giudizio di responsabilità amministrativa, in Giur. cost., 2003, 1083 ss.; S. RAIMONDI, Il giusto processo contabile, in Amm. cont., 2002, 29 ss. e sp. 31.
[19] V. S. IMPERIALI, L’ordinanza della Corte costituzionale n. 261 del 2006 e l’intervento iussu iudicis nel giudizio di responsabilità amministrativa, in www.amcorteconti.it.
[20] Le frasi tra virgolette sono di F. SAITTA, L’istruttoria del processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, in Riv. Corte dei conti, 2005, 6, IV, 345 ss. e spec. 352; nell’impossibilità di effettuare una ricognizione completa della copiosa produzione dottrinale in materia di potere sindacatorio si rinvia a G. ALBO, Il potere sindacatorio del giudice contabile nel giudizio di responsabilità amministrativa: dalla tradizione, al “giusto processo” dell’articolo 111 della Costituzione, in www.amcorteconti.it ed alle indicazioni bibliografiche ivi contenute. La tematica implica anche quella della ‘giusta azione’ nel processo contabile; sul punto, cfr. G. COSTANTINO, L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto processo, in Amm. contabilità, 2002, 1 ss.; A. CIARAMELLA, Il «giusto» processo contabile come effetto di una «giusta» citazione in giudizio, in Riv. Corte dei conti, 2000, 1, IV, 227 ss.
[21] La tematica del giusto processo contabile potrebbe essere di essere meglio approfondita proprio ‘in parallelo’ con quella del giusto processo amministrativo; nell’impossibilità di effettuare, qui, un siffatto tipo di analisi, sembrano comunque indispensabili alcuni fondamentali riferimenti bibliografici: A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto – Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, VII ed., Torino, 2008, 93 ss., F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, II ed., Torino, 2006, 141 ss.
[22] In www.cortecostituzionale.it; così come le analoghe ordinanze n. 299, n. 114, n. 64 e n. 28 del 2006; n. 420 e n. 306 del 2005.
[23] E ciò soprattutto se si considera la tendenza ‘espansiva’ della giurisdizione della Corte dei conti, la quale dovrebbe poter avvenire «in un quadro processuale e costituzionale praticabile» (cfr. S. RISTUCCIA, D. VISCOGLIOSI, Giurisdizione della Corte dei conti e giusto processo secondo Costituzione: un puzzle in componibile?, in queste istituzioni, n. 144/2007, 71 ss. e spec. 87).
[24] Sulle cui possibili linee si rinvia a G. VERDE, Il giudizio di responsabilità amministrativa: lineamenti di una riforma alla luce dei principi del giusto processo, in Atti del Convegno di Varenna 2005, Milano, 2006, 233 ss.; M. SCIASCIA, Le garanzie nel processo contabile tra insufficienze legislative ed incertezze giurisprudenziali, in www.amcorteconti.it.
[25] I «punti fermi» ai quali si fa riferimento nel testo sono quelli individuati da P. SANTORO, La Corte costituzionale ed il giusto processo contabile, in Foro amm.- Cons. St., 2007, 799 ss. e sp. 808-811.
[26] Cass., sez. un., 25 gennaio 2006, n. 1378, in www.lexitalia.it, n. 1/2006.
[27] P. SANTORO, La Corte costituzionale ed il giusto processo contabile, cit., 811-812.
[28] Corte cost., 28 luglio 2000, n. 401, in www.cortecostituzionale.it.
[29] Corte cost., 15 ottobre 1999, n. 387, in www.cortecostituzionale.it.
[30] G. COSTANTINO, La tutela giurisdizionale dei diritti al trattamento dei dati personali, in www.privacy.it.
[31] «In riferimento al processo contabile e, in particolare, a quello per danno erariale, la Novella costituzionale sembra aprire la strada ad una valutazione complessiva delle efficienza dello strumento: si tratta di mettere a confronto il numero delle azioni con quello delle condanne, l’ammontare dei danni richiesti con quello dei danni liquidati, quest’ultimo con le somme effettivamente recuperate all’erario e con l’ammontare delle spese liquidate dalle amministrazioni in favore dei convenuti vittoriosi [ … ] appare corretto ritenere che il combinato disposto dell’art. 97 con il novellato art. 111 Cost., imponga di verificare l’efficienza del processo contabile in riferimento ai costi ed ai benefici economici per l’erario. Il che, evidentemente, apre prospettive non immediatamente valutabile, ma, almeno, meritevoli di attenzione» G. COSTANTINO, L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto processo, cit., 28.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo Il giusto processo contabile proviene da Giustamm.

1. Premessa: verso un sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità
2. La valutazione di convenienza economica del modello societario: a) la società “insincera”; b) la costituzione ; c) la ricapitalizzazione
3. L’inefficienza e la diseconomicità della gestione aziendale: strumenti di reazione del socio pubblico, poteri di governance e di controllo
4. Dalla sindacabilità (limitata) del merito delle scelte amministrative discrezionali alla sindacabilità (limitata) delle scelte imprenditoriali pubbliche

1. Se non si vuole correre il rischio di svuotare di significato le ormai numerose affermazioni di principio che il legislatore – anche in relazione all’avvertita esigenza di dare attuazione concreta al principio costituzionale di “buon andamento” della p.a. (art. 97 Cost.) – sta facendo a partire dal 1990[1] circa la necessità del conseguimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità[2] anche da parte del settore pubblico e del perseguimento del modello della “gestione per risultati” e non ”per atti” da parte di una amministrazione realmente moderna e adeguata agli standard europei, occorre riempire di contenuti immediatamente precettivi le innovative disposizioni che, ormai da tempo, hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento, anche e soprattutto sul piano della tutela giurisdizionale (delle pubbliche finanze) e, dunque, delle responsabilità dei singoli, occorre cioè affrontare seriamente il problema dell’introduzione di un sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità nel settore pubblico.
In particolare, l’esigenza di garantire efficienza, efficacia e economicità anche in questo settore, tradizionalmente territorio delle valutazioni di legittimità, ha finito per conformare la stessa attività amministrativa, finalizzando l’azione dei suoi organi e funzionalizzandone i relativi poteri. Presupposto di questa trasformazione è stata indubbiamente l’affermazione e la tendenziale attuazione del principio di separazione tra atti di indirizzo (propria degli organi di governo) ed attività di gestione (affidata alla dirigenza amministrativa), affermato a partire dal d. lgs 29 del 1993, oggi confluito nel d. lgs. 165/2001 (e s.m.i.), con il corollario della corrispondente responsabilità dirigenziale per il mancato conseguimento dei risultati (art. 21 d.lgs. 165/2001), dal cui presupposto discende anche l’attuale assetto rigidamente ripartitorio delle responsabilità amministrative dei dirigenti e degli amministratori pubblici e tutta l’impostazione del sistema dei controlli interni ex d. lgs 286/99 (strategico e di gestione) fino ad arrivare al corollario, necessario sul fronte esterno del rapporto con i fruitori dei servizi, dell’introduzione di strumenti di verifica del grado di soddisfazione degli utenti (efficacia percepita) e connessi rimedi o sanzioni (codificati nelle “Carte di servizi”).
Si è così venuta affermando l’idea di una amministrazione orientata al risultato (performance oriented), idea che trova la sua definitiva consacrazione normativa nell’art. 1, comma 1, della l. 241/90 (in questa parte non modificata dalla novella del 2005) secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia…”, nonché nel principio di prevalenza dell’efficacia dell’azione amministrativa (intesa come raggiungimento dello scopo) sulla regolarità formale-procedimentale: in applicazione di questo principio, che potremmo definire di “conservazione degli atti” amministrativi il nostro ordinamento, con una disposizione moderna, pur se ricognitiva di un principio di civiltà giuridica, non ammette l’annullabilità del provvedimento per vizi procedimentali o formali qualora lo scopo dell’atto sia stato comunque raggiunto (artt. 21octies e 21 nonies della l. 241 del 1990, con le modifiche introdotte dalla l. 15 del 2005).
Proprio in virtù di tali specifiche previsioni di legge, detti criteri (in particolare, quello di economicità), che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97, primo comma, Cost., hanno acquistato dignità normativa, assumendo rilevanza sul piano della legittimità (e non della mera opportunità) dell’azione amministrativa (così Cons. Stato, Sez. 6^, 847/02; Sez. 4^, 6684/02 e già: Cons. Stato, Sez. 5^, 4 novembre 1996, n. 1293; Sez. 5^, 22 novembre 1996, n. 1396); con importanti conseguenze in tema di legittimità e di liceità dell’attività amministrativa: la verifica della prima non può più prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti e, come insegna la Corte di Cassazione nella fondamentale sentenza a Sezioni Unite n. 14488 del 29 settembre 2003, “la violazione dei criteri di economicità assume rilievo anche nel giudizio di responsabilità, dal momento che l’antigiuridicità dell’atto amministrativo costituisce un presupposto necessario della “colpevolezza” di chi lo abbia posto in essere”.
Essendo ormai assunti tra i requisiti normativi che regolano l’attività amministrativa anche i criteri “economicità” e di “efficacia”, deve ritenersi che rientri tra i poteri della Corte dei conti, nell’ambito del giudizio di responsabilità, anche quello di verificare la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obbiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica è fondata su valutazioni di legittimità e non di mera opportunità (ancora Cass. SS. UU. n. 14488/2003).
Alcuni recenti segnali, sul piano delle tendenze dell’evoluzione normativa, mostrano come in realtà, pur cambiando i parametri di valutazione e ponderazione degli interessi tutelati dall’ordinamento amministrativo, si tratta pur sempre di valori codificabili, anche perchè, come abbiamo accennato, già costituzionalizzati (art. 97), per cui sembra solo differito il momento dell’introduzione legislativa di un vero e proprio sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità amministrativa e gestionale, necessario, tra l’altro, per far fronte alle sempre più pressanti richieste dei cittadini e dell’opinione pubblica di maggiore efficienza, economicità e efficacia della cosa pubblica, qualunque sia il suo modulo organizzatorio. Indicative di questo percorso (già tracciato e da completare) e di questa acquisita consapevolezza erano alcune disposizioni contenute in un recente disegno di legge governativo (“Modernizzazione della pubblica amministrazione e riduzione degli oneri burocratici”[3], il quale introduceva innovativamente alcune specifiche sanzioni per l’inefficienza procedimentale e gestionale. In particolare, sul presupposto che la durata del procedimento sia uno dei (principali) parametri di efficienza per una pubblica amministrazione moderna e ferma restando la tutela risarcitoria tout court, veniva prevista un’ulteriore forma di ristoro patrimoniale “a titolo sanzionatorio del mero ritardo” “nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi” e poiché, tra l’altro, era anche previsto che il relativo pagamento disposto a favore del soggetto istante venisse comunicato alla competente Procura regionale della Corte dei conti, sussistendo tutti i presupposti della responsabilità amministrativa, il responsabile del ritardo procedimentale poteva essere convenuto in un giudizio amministrativo dal Pubblico Ministero contabile.
Analogamente, veniva aggiunta una ipotesi di responsabilità dirigenziale per gravi e reiterati ritardi procedimentali, nonché per (grave e reiterata) violazione di obblighi documentali ed informativi e dell’obbligo di non aggravamento del procedimento, con previsione della sanzione personale della decurtazione del trattamento economico accessorio (si aggiungeva il comma 1bis all’art. 21 d.lgs. 165/01).
Anche sul fronte della gestione dei servizi di pubblica utilità si introduceva (con l’aggiunta dell’art. 29 bis alla legge n. 241 del 1990) una forma di responsabilità gestionale esterna (nei confronti dell’utenza) con relativa sanzione in forma di indennizzo automatico e forfettario (sempre ferma restando la tutela risarcitoria), che andava a colpire l’inefficienza nell’erogazione dei pubblici servizi da parte di soggetti pubblici e privati, in particolare per il mancato rispetto degli standard di qualità e quantità definiti e pubblicati nelle carte dei servizi (eventualmente anche mediante forme di autotutela negoziale a favore del consumatore: detrazione dell’indennizzo dalla fattura).
E’ del tutto evidente che in questa nuova e diversa prospettiva (già presente in nuce nel sistema e sviluppata nell’iniziativa normativa di cui si è appena detto), lo spostamento del baricentro del sistema organizzatorio e gestionale dei pubblici poteri verso i modelli di tipo imprenditoriale (enti pubblici economici e S.p.A. pubbliche) e verso i “risultati”, l’obiettivo dell’economicità della gestione, l’attenzione al momento dell’ottimizzazione delle risorse disponibili, la valutazione dell’azione amministrativa in termini di costi-benefici ed il monitoraggio continuo sulla rispondenza dei risultati conseguiti, – non solo di tipo economico-finanziario – agli obiettivi prefissati, costituiscono non più mere affermazioni di principio o soltanto criteri guida per l’effettuazione delle nuove forme di controllo sulla gestione della cosa pubblica (cfr. il d. lgs n. 286/1999), ma contenuti immediati e concreti della responsabilità amministrativa, dirigenziale e gestionale (da prestazione). A questi principi corrispondono, difatti, in maniera diretta numerosi e ben tipizzati obblighi di fare, di agire nell’interesse pubblico, che, a ben vedere, è anche e soprattutto interesse della collettività al raggiungimento dei risultati dell’efficacia e dell’economicità della gestione e dell’ottimizzazione delle risorse disponibili, risultati che si realizzano, oltre che attraverso programmi di contenimento della spesa pubblica, anche attraverso la massimizzazione delle entrate, la valorizzazione delle partecipazioni pubbliche e, dunque, per quanto rileva in questa sede, attraverso la oculata e sana gestione dei rapporti con le società partecipate, che devono rappresentare per l’ente pubblico una opportunità di investimento e uno strumento operativo redditizio – da utilizzare per migliorare efficienza ed economicità nella resa dei servizi ai cittadini-utenti – non risolversi in una fonte di sprechi e di sperpero di risorse finanziarie (soprattutto sotto forma degli oneri derivanti dalla gestione della struttura e dal pagamento dei gettoni di presenza o indennità varie ai componenti degli organi di amministrazione), quando non una tecnica di aggiramento dell’obbligo di assunzione del personale tramite concorsi e dei vincoli stabiliti dalla normativa di derivazione comunitaria nelle procedure di selezione del contraente (anche se su quest’ultimo aspetto la giurisprudenza comunitaria sta arrivando a importanti conclusioni in tema di attrazione del modulo gestionale privatistico alla disciplina pubblicistica [4]).

2. Ciò premesso, va ricordato che, anche storicamente, le società pubbliche sono nate proprio per aumentare l’efficienza, l’efficacia, l’economicita’ dei servizi da erogare, attraverso l’adozione di forme più flessibili, elastiche di organizzazione e gestione delle attività, in modo da ottenere il risultato dell’autonomia tecnico-operativa dell’organismo, senza nel contempo perderne il controllo, grazie al regime ed agli istituti civilistici della responsabilità degli amministratori (di tipo compensativo), ulteriormente rafforzati dalla recente riforma delle società per azioni (d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, e successive modificazioni)[5].
La maggiore semplicità operativa (rispetto al modello organizzatorio pubblicistico tradizionale) rileva anche nei rapporti con i terzi, in virtù dell’applicazione della normativa societaria in materia di rappresentanza delle società, di pubblicità degli atti sociali, di valutazione del bilancio, di integrità del patrimonio sociale, senza contare, dal punto di vista auto-organizzativo, che gli atti statutari sono modificabili con semplice decisione dell’assemblea.
Alla flessibilità e semplificazione della gestione operativa, si aggiunge, sul fronte interno, nei rapporti con il socio pubblico, il vantaggio derivante dal fatto che nel complesso i poteri che spettano all’azionista pubblico risultano molto maggiori di quelli esercitati,ad esempio, nello schema tipico dell’ente strumentale, da un ministro vigilante, anche per ciò che attiene, nel bene e nel male, al grado di ingerenza politica esercitabile da parte dei responsabili degli enti-soci, che appare particolarmente intensa sulla società partecipata (soprattutto se in house o di maggioranza), anche maggiore di quella presente nel sistema delle partecipazioni statali, nelle quali il livello decisionale politico raggiungeva gli enti di gestione e alcune società “di primo livello”, ma risultava poi debole sulle società operative.
a) Ciò che sin dall’esordio del nuovo modello societario venne messo in luce è il suo carattere ambiguo, ambivalente, tanto da far parlare delle società pubbliche come di società “insincere” (Ascarelli) o della “farisaica adozione del modello societario” (Irti), e ciò per diverse ragioni: in primo luogo, per l’assenza di rischio di impresa (evidente in particolare nelle società in house), comunque fortemente ridotto per l’assenza di concorrenza, ma anche per altri fattori connessi ai meccanismi traslativi dei rischi economici e, in particolare, delle perdite derivanti dalle attività sociali (per ricapitalizzazioni, aiuti vari, anche sotto forma di fideiussioni ex art. 207 TUEL, ecc.), che ne facevano e ne fanno in ogni caso una società di diritto privato diversa dalle altre (e quindi difficilmente definibile di “diritto comune”), esposte come sono queste ultime ai rischi tipici dell’esercizio dell’attività di impresa, in cui la concorrenza è fonte virtuosa di vantaggi in termini di competitività aziendale e di sistema socio-economico complessivo, ma anche di sempre possibili drammatiche uscite dal mercato. Ma società pubblica insincera anche per la ricordata commistione tra pubblico e privato, tra politica e gestione, dato che l’ente pubblico nomina i propri rappresentanti nell’assemblea dei soci e, in base allo Statuto (ex 2449 c.c.), anche uno o più componenti del consiglio di amministrazione[6] e, in tal modo, il potere politico finisce per esercitare o contribuire ad esercitare poteri di amministrazione (e la separazione pubblicistica tra direzione-indirizzo e gestione ?), con l’ulteriore conseguenza negativa di ritenere così assolti i suoi compiti di socio, finendo per delegare di fatto il controllo della società partecipata ai propri rappresentanti così nominati (mentre socio è l’ente in quanto tale, rappresentato dai suoi vertici istituzionali)[7].
Il carattere insincero della società pubblica si rivela anche sul piano della valutazione sostanziale dei risultati aziendali, sul piano dunque dell’efficienza e dell’economicità, dato che si è da subito registrato, anche in questi organismi come negli enti pubblici, un fenomeno, strettamente connesso all’ingerenza del livello decisionale politico di cui si è appena detto, di sviamento dai fini societari pubblici, con effetti perversi di mala gestione societaria che contrastano fortemente con l’analogo modello privatistico puro (in cui le ferree logiche del profitto spingono naturalmente ad aumentare continuamente i livelli di performance).
In realtà, la strada da seguire, anche in questo campo, non passa né per l’adozione generalizzata pervicace ed aprioristica del modello societario, di per sé strumento organizzativo neutro, né positivo né negativo, o per il suo abbandono antistorico ed altrettanto immotivato, ma attraverso una necessaria rimeditazione delle ragioni alla base della scelta di ricorrere a tale modello, da basare su rigorose analisi di economicità, efficienza ed efficacia, che portino all’assunzione consapevole delle decisioni in materia societaria e che siano finalizzate a realizzare (se non utili) utilità e vantaggi, non solo di natura economica (dipende dal tipo di società e di attività), per l’ente e la collettività (una società pubblica “sincera”, dunque).
Va precisato che la valutazione di efficienza ed economicità, che va fatta con riferimento sia alla fase iniziale della vita della società (la costituzione) che alla fase intermedia (capitalizzazione) ed alla fase finale (scioglimento), passando per i singoli atti di gestione, può rilevare a livello di responsabilità amministrativa sotto due profili generali: come omessa vigilanza dell’ente-socio attraverso i suoi rappresentanti nominati negli organi sociali o i titolari degli uffici ed organi competenti dell’ente medesimo, ovvero come responsabilità diretta e commissiva degli amministratori della società e ne rappresenta, probabilmente, il limite ideale contenutistico sul piano della tutela risarcitoria. [8]
b) Per quanto riguarda la valutazione di convenienza iniziale del modello societario, occorre esaminare la decisione dell’ente di costituire la società, premettendo che l’ente pubblico che si fa socio, diviene per ciò stesso imprenditore e che dunque la delibera, ad esempio di consiglio comunale, di costituzione della società costituisce, insieme atto di autonomia privata e attività amministrativa di natura discrezionale.
Siffatta decisione è soggetta in quanto tale ad un sindacato (che va necessariamente riportato al momento in cui la decisione è stata presa, ex ante) ed ha ad oggetto non tanto gli elementi estrinseci e formali (tipici della veste amministrativa che essa assume), quanto l’effettiva convenienza economica della decisione costitutiva, la quale andrà esaminata in base alla congruità della motivazione della delibera (le ragioni di diritto e di opportunità che costituiscono l’iter logico-giuridico seguito), alla sussistenza di documenti tecnici di supporto, quali un piano economico-finanziario e un piano industriale, accompagnati da una approfondita analisi costi-benefici e dalla valutazione comparativa delle diverse alternative possibili (affidamento del servizio in concessione, affidamento diretto tramite gara pubblica)[9].
Questo atteggiamento rigoroso già nella fase costitutiva si giustifica in quanto la decisione di dar vita ad una società pubblica espone immediatamente l’ente a significative conseguenze sul piano economico e di bilancio dato che rilevanti sono i costi generali del modello societario, sotto forma di spese di costituzione, compensi agli organi sociali, spese di funzionamento, ecc. (ovviamente variano a seconda della natura della società e del suo dimensionamento anche in termini di capitale sociale), mentre va dimostrata in concreto, caso per caso, l’effettiva convenienza economica della scelta del modello societario.
E che si tratta di costi non del tutto secondari nel quadro complessivo della gestione di un ente, ad esempio comunale medio-piccolo, è dimostrato dalla (contro)-tendenza attuale nel senso di imporre alcuni limiti alle società pubbliche, proprio a partire dal numero degli amministratori, dai loro compensi e dalle limitazioni delle attività imprenditoriali: si vedano ad esempio le norme in materia di esclusività dell’oggetto sociale e le limitazioni all’attività extraterritoriale poste dall’art. 13 d.l. n. 223 del 4 luglio 2006, conv. in l. n. 248 del 4 agosto 2006[10], o quelle in materia di riduzione dei componenti dei consigli di amministrazione e dei relativi compensi introdotte dalla legge finanziaria per il 2007 e, in parte, per il 2008 (legge n. 296/2006, art. 1, commi 465 e 466 e da 725 a 736, e legge 244/2007, art. 3, commi da 43 a 51).
c) La medesima esigenza di ben ponderare la convenienza economica di (continuare ad) investire pubbliche risorse in una compagine societaria, si ripropone nel momento in cui l’ente pubblico si appresta a porre in essere operazioni di capitalizzazione, quando il capitale sociale scenda sotto la soglia legale minima (art. 2447 c.c. e art. 2327 c.c.), mediante riduzione e contestuale aumento del capitale medesimo, esigenza di capitalizzazione che spesso è causata da continue e gravi perdite di esercizio, con conseguente riduzione del capitale sociale disposto ex art. 2446 c.c. e necessità, qualora si scenda al di sotto del limite legale, di riportare il capitale al di sopra di detta fatidica soglia.
Anche in questo caso occorre porsi il problema del limite alla capitalizzazione reiterata da parte del socio pubblico di maggioranza della società partecipata, in base ad una doppia valutazione, da un lato, di convenienza economica della decisione e, dall’altro, di permanenza dell’interesse pubblico alla continuazione dell’attività della società (che ben può sussistere anche in presenza di perdite di esercizio, in caso ad esempio di erogazione di servizi pubblici necessari alla collettività).
Quel che è certo è che, in ogni caso, occorre una preventiva approvazione di un serio piano industriale di risanamento della società tale da consentire di affrontare e risolvere i problemi di natura strutturale, di certo non risolvibili attraverso semplici ricapitalizzazioni, capaci di far fronte alle sole situazioni congiunturali[11].
Anche la giurisprudenza contabile si è posta il problema, affermando, ad esempio, la responsabilità dei componenti di un consiglio comunale che non avevano ravvisato l’assoluta disutilità economica dell’intervento di ricapitalizzazione per l’inidoneità della società stessa a raggiungere gli obiettivi di interesse pubblico statutariamente previsti, in base ad una valutazione di utilità-disutilità che va riportata ovviamente ex ante al momento di assunzione della delibera di ricapitalizzazione (Sez. Giur. Marche n. 492 del 12 luglio 2005).
Sulla base del piano industriale verrà presa la decisione di nuova capitalizzazione, ovvero si prospetteranno altre soluzioni: la trasformazione ex art. 2447 c.c. (ove possibile) ovvero, extrema ratio, ma pur ratio, lo scioglimento della società (art. 2484 cc: scioglimento e liquidazione), con contestuale deliberazione di proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori in caso di ritardo o omissione nell’accertamento della sussistenza di una causa di scioglimento o nell’emissione dei provvedimenti previsti dal terzo comma dell’articolo 2484 c.c. (come prevede l’art. 2485 c.c.)[12].
In conclusione sul punto, dinanzi ai momenti di crisi della società pubblica, per perdite di esercizio ricorrenti od altro, occorre sempre domandarsi, come farebbe qualsiasi imprenditore oculato, se vi è convenienza nella ricapitalizzazione, o invece nella trasformazione o, addirittura, nello scioglimento e liquidazione della società; e la risposta a questa spesso ricorrente domanda deve essere fornita in base ad un’analisi comparata dei costi e dei benefici delle diverse soluzioni, nonché in base ad un serio piano finanziario di risanamento e ad un business plan che indichi chiaramente quali sono le prospettive dell’azienda.

3. Questa drammatica decisione può essere evitata utilizzando al meglio gli strumenti di reazione preventiva previsti dall’ordinamento a favore del socio (pubblico), tanto più se di maggioranza, a partire dall’azione di responsabilità (deliberata dall’assemblea o dai soci che rappresentino 1/5 o 1/20 del capitale) contro gli amministratori (o i consiglieri di gestione nel sistema dualistico, ex art. 2393 cc., 2393 bis, 2409 decies), dall’azione dei singoli soci (azione individuale ex art. 2395 c.c., nella Srl ex art. 2476 co. 3 cc), dalla revoca degli amministratori e sindaci.
Esistono poi tutta una serie di regole e procedure in grado di garantire un livello soddisfacente di efficienza ed economicità nella gestione societaria (indicate sinteticamente con l’espressione “strumenti di governance e controllo”), che andrebbero utilizzate nelle società pubbliche più spesso di quanto non accada oggi (specialmente, in quelle a partecipazione comunale), poteri di governo, che, tanto più in una società c.d. in house, o a partecipazione totale e, in parte, maggioritaria, possono effettivamente indirizzare e correggere in corsa gli andamenti gestori della società, prevenendo le perdite di esercizio e i conseguenti scenari. Si pensi alle direttive emanate dal socio maggioritario, anche se, quanto all’efficacia, certamente la loro inosservanza non è in grado, per ciò solo, di fondare una azione di responsabilità contro gli amministratori (a meno che le finalità pubbliche non coincidano con lo scopo sociale) e ciò in quanto la gestione dell’impresa costituisce attività esclusiva degli amministratori e non del socio, sia pure maggioritario (2380 bis c.c.), i quali amministratori sono tenuti a curare solo l’interesse sociale, non quello del socio.
Ulteriori strumenti più stringenti e sofisticati di controllo da parte del socio pubblico sono, oltre alla nomina dei propri delegati e all’approvazione del bilancio, il contratto di servizio[13] e l’approvazione di varie tipologie di rendicontazione periodica (report contabili o rapporti di gestione, report sui risultati economico-finanziari), senza tacere delle verifiche e degli audit specifici da parte di soggetti incaricati dagli enti locali e delle analisi dei bilanci.
A livello organizzativo, inoltre, è importante sottolineare la necessità dell’istituzione di una struttura nell’ambito dell’ente (una sorta di Ufficio “Rapporti con le società partecipate”) a cui facciano capo tutti i rapporti con le (spesso numerose) società partecipate, in modo da avere sotto controllo l’andamento complessivo delle partecipazioni e da realizzare un unico riferimento, per di più specializzato, per l’istruttoria delle decisioni che devono assumere gli organi di vertice dell’ente (ad esempio in tema di ricapitalizzazione o trasformazione), per la definizione dei contenuti delle direttive rivolte alla società e anche per il monitoraggio delle prestazioni oggetto dei contratti di servizio.
In questa stessa ottica, di sistema, ma traslata sul piano più squisitamente contabile, appare ormai indifferibile l’adozione obbligatoria e generalizzata dello strumento rappresentativo del bilancio consolidato[14] da parte dell’ente-socio, che dia conto analiticamente dei dati contabili attivi e passivi di ciascuna società, strettamente collegati allo stato delle finanze dell’ente, in modo da evitare situazioni contabili falsate in cui, ad esempio, sia possibile nascondere le perdite di una società nelle pieghe del bilancio dell’ente: “i risultati delle società a partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria in termini di ammontare di spese e di debito devono essere conteggiati insieme a quelli dell’ente pubblico che detiene la partecipazione poiché, in caso contrario, quest’ultimo potrebbe trovarsi, contemporaneamente, da un parte in una situazione di sostanziale pareggio di bilancio e sana situazione finanziaria e, dall’altra, essere azionista di una società di capitali gravata di ingenti debiti, dei quali dovrebbe comunque rispondere in modo illimitato se azionista unico o pro-quota se azionista di maggioranza”[15].
Così come, infine, deve essere valorizzato il ruolo del collegio sindacale (artt. 2397 e ss. c.c. per le spa), il quale (art. 2403 c.c.) vigila sull’osservanza della legge e dello statuto e, in particolare, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione – cioè, a ben vedere, proprio sull’efficienza, sull’efficacia e sull’economicità della gestione – in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società (efficienza sul piano interno) e sul suo concreto funzionamento (efficacia). Tra l’altro, sul piano dei poteri (2403 bis c.c.), il collegio sindacale può disporre ispezioni, richiedere notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, scambiare informazioni con gli organi omologhi delle società controllate.

4. La questione fondamentale che si pone a questo punto è se ed in che limiti sia possibile valutare l’efficienza e l’economicità di una società pubblica, oltre che nei momenti fondamentali della vicenda societaria (nascita, crisi, morte), con riferimento ai singoli atti della gestione, se cioè sia ipotizzabile, accanto e parallelamente ad un sindacato della Corte dei conti sulla sana gestione dell’amministrazione pubblica, un sindacato sulla sana gestione societaria, tenuto conto che tale ipotesi si scontra frontalmente con il principio di insindacabilità nel merito delle scelte imprenditoriali, in maniera del tutto speculare (mutatis mutandis, ovviamente), sul fronte pubblicistico, all’analogo limite costituito dall’insindacabilità nel merito delle scelte amministrative discrezionali.
Tale valutazione si articola in astratto su un profilo esterno, come vaglio di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività o del servizio reso alla collettività dalla società pubblica, e su un profilo interno, come analisi della capacità di (auto)-organizzazione e gestione dei fattori produttivi (capitali finanziario, risorse strumentali ed umane, ecc.).
Sotto il primo aspetto, va da subito evidenziato che in questo caso, l’eventuale danno verrebbe subito non dalla società (per lo meno direttamente) ma dalla collettività, o meglio dagli utenti del servizio pubblico e consisterebbe nell’erogazione di quest’ultimo in contrasto con i criteri di efficienza, economicità ed efficacia – come fissati, ove esistenti, nelle carte dei servizi – tale da concretizzare un “disservizio esterno”, sul fronte degli utenti a causa della non correttezza della gestione societaria, rilevante verso l’esterno.
Ne consegue che, nell’attuale assetto normativo del sistema delle responsabilità, la Corte dei conti difetterebbe della giurisdizione[16], a favore del giudice ordinario, presso il quale andrebbero esperite le azioni individuali del singolo danneggiato dall’azienda pubblica (o un certo numero di questi, ma individualmente), oppure, a seguito della recente introduzione di azioni collettive anche nel nostro ordinamento, da intere categorie di utenti[17].
Diverso e molto più articolato il discorso nel caso in cui la valutazione di economicità ed efficienza debba essere fatta sul piano interno e sia registrabile una cattiva gestione dell’azienda nel suo complesso che porti ad esempio a perdite consistenti e reiterate (nel qual caso va ricordato che tale circostanza da sola non è di per se significativa, dato che l’ente pubblico può valutare la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuazione della gestione, ad esempio nelle società in house o a totale partecipazione pubblica di erogazione di un servizio essenziale) ovvero nel caso in cui una singola decisione imprenditoriale provochi il depauperamento del patrimonio aziendale.
Preliminarmente ed in via generale va sottolineato che un ente pubblico, nel momento in cui diviene socio di una società, dovrebbe ispirare la propria azione, oltre che al perseguimento dell’interesse pubblico (generale e speciale), se non ad un vero e proprio fine di lucro, per lo meno a canoni di economicità e convenienza economica, e ciò anche nel caso delle c.d. “società in house”, le quali hanno come cliente esclusivo l’ente pubblico che le ha costituite (su quest’ultimo aspetto, v. Corte dei conti, Sez. Giur. Umbria, sent. n. 354 del 8.11.2006).
Elementari regole di gestione del denaro pubblico secondo criteri di economicità (cioè almeno la remunerazione dei fattori impiegati, le risorse investite nella società) impongono che la permanenza (ed a maggior ragione l’ampliamento della quota di partecipazione[18]) in una società il cui capitale risulta già sottoscritto dall’ente pubblico in misura largamente maggioritaria dovrebbe essere sottoposta a continua vigilanza e revisione in base alla convenienza complessiva della partecipazione stessa, ai benefici ed ai ritorni economici diretti ed indiretti, agli eventuali utili, e ciò tanto più allorché si tratti di una operazione nel medio-lungo periodo. Per l’ente-socio si tratta di vagliare continuamente l’effettiva utilità e la convenienza economica della permanenza della partecipazione maggioritaria nella società, posto che lo strumento societario (sia essa in house, a totale o maggioritaria partecipazione, ovvero di produzione beni e servizi, o di intermediazione) dovrebbe essere impiegato in vista della pubblica utilità e del vantaggio economico progettato (almeno capacità di auto-sostentamento e auto-propulsiva nel primo caso, assenza di perdite o conseguimento di utili negli altri).
Il parametro generale è offerto dal criterio dell’homo oeconomicus, inteso quale entità astratta, essere ideale, cui l’economia classica ha fatto ricorso per formulare leggi fondate sulla massimizzazione del vantaggio personale, ma anche per descrivere un modo di agire razionale, basato sulla attenta valutazione dei pro e dei contro delle scelte, e soprattutto sulle informazioni, sulla conoscenza di tutte le circostanze e le situazioni rilevanti (esiste cioè una sorta di onere informativo a carico degli amministratori della società ed anche, sotto altro profilo, dei vertici dell’ente tenuti a vigilare sulla partecipazione).
Al riguardo va segnalata una recente sentenza della Corte dei conti che si è occupata di un caso, certamente limite, di inutilità o disutilità societaria pubblica (sez. Giur. Umbria n. 354 del 8 novembre 2006), in cui il danno derivava dalla permanenza in una società (a maggioranza pubblica, di produzione di beni e servizi) che presentava, oltre all’assenza di utili per un certo numero di esercizi, diversi indici di diseconomicità ed inefficienza (senza sede, coincidente con quella dell’ente socio, senza personale, senza beni, senza clienti, essendo l’unico l’ente stesso) ed oltretutto fonte di ulteriori diseconomie per l’ente socio in virtù del ruolo di intermediazione fittizia della società tra l’ente e i suoi originari fornitori nell’acquisizione di beni e servizi (con la conseguenza che l’ente finiva anche per pagare le forniture ad un prezzo maggiore). In questa ipotesi, il giudice ha affermato che ciò che viene a mancare “è il concetto stesso di azienda” (cfr. artt. 2555, 2082 e 2475, n°3, cc, vigente, quest’ultimo, prima del d. leg.vo n°6/2003, nonché art. 2463, n°3, cc, nel testo introdotto da tale decreto), tanto da giungere a definire la società stessa “una scatola vuota”.
Dal punto di vista dei soggetti responsabili (legittimati passivi), questa decisione si iscrive nel filone giurisprudenziale che, più che fare riferimento alla responsabilità diretta degli organi sociali, valorizza la responsabilità dell’ente socio per la mancata vigilanza sull’utilità economica della partecipazione societaria e va a sindacare proprio la mancata adozione dei meccanismi di reazione del socio (pubblico) di cui si è detto supra, a partire dal mancato esercizio dell’azione di responsabilità sociale ex 2393 c.c., in questo caso per gestione antieconomica della società (Cdc, sez. II n. 96/02, Sez. Lazio n. 1015/1999, Sez. Abruzzo n. 378/2005). Dello stesso filone fa parte anche una sentenza della Corte di Cassazione , la n. 13702 del 22 luglio 2004, in base alla quale , in presenza di atti dannosi di cattiva gestione della società, l’ente socio (nella persona del sindaco) ha l’obbligo di proporre l’azione sociale ex art. 2393 cc nei confronti degli amministratori della società, sulla base del presupposto che tale decisione non rientri nell’attività discrezionale, rimessa a valutazioni di merito, ma corrisponde a precisi obblighi di tutela del patrimonio dell’ente socio.
Resta da esaminare la diversa prospettiva di una valutazione di responsabilità diretta a carico degli organi sociali, degli amministratori di una società pubblica per la diseconomicità e inefficienza (degli atti) della gestione: il percorso argomentativo che si seguirà tende a fondare la responsabilità a carico di amministratori di una società pubblica per la diseconomicità e inefficienza degli atti di gestione, muovendo dalla (diversa) sindacabilità (limitata) del merito delle scelte amministrative discrezionali per giungere ad una sindacabilità (limitata) delle scelte imprenditoriali pubbliche.
Va ricordato, difatti, quanto al primo aspetto, che secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il limite dell’insindacabilità delle scelte discrezionali, se non autorizza il giudice contabile, a sindacare nel merito le scelte compiute (con inammissibilità di una valutazione della congruità tra i mezzi utilizzati e i fini perseguiti), lo legittima a verificare la esistenza di un rapporto di “ragionevole proporzionalità” tra costi e benefici …. essendo ormai assunti tra i requisiti normativi che regolano l’attività amministrativa anche i criteri di “economicità” e di “efficacia”; in conseguenza, “deve ritenersi che rientri tra i poteri della Corte dei Conti, nell’ambito del giudizio di responsabilità, anche quello di verificare la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica è fondata su valutazioni di legittimità e non di mera opportunità” (Cass. S.U. Civ. 14488/03)”. In tal modo, “la violazione dei criteri di economicità assume rilievo anche nel giudizio di responsabilità, dal momento che l’antigiuridicità dell’atto amministrativo costituisce un presupposto necessario della “colpevolezza” di chi lo abbia posto in essere.
In applicazione di tale principio, la giurisprudenza contabile prevalente dopo aver affermato la piena sindacabilità di atti che, esprimendo scelte abnormi e palesemente arbitrarie, debbono ritenersi illegittimi per eccesso di potere ovvero, nel caso di comportamenti omissivi, per violazione di legge ha, appunto, individuato l’ambito di sindacabilità nell’area delle scelte caratterizzate da “abnormità e palese irrazionalità” (ad es., tra le tante, SS.RR. n. 4 del 1 marzo 1999; Sez. Giur. Centr. II n. 2 del 7 gennaio 2003) ha poi concluso (si veda per tutte, Sez. Giur,. Centr. III, n. 16 del 15 gennaio 2007; sez. II n. 127 del 20 marzo 2006) che l’insindacabilità delle scelte amministrative non esclude la verifica giudiziale sul corretto esercizio del potere discrezionale, sulla base di parametri esterni (quali la competenza, il termine e la materia) e interni (rapporto tra fine istituzionale e fine concreto; congruità e proporzionalità delle scelte; principi di razionalità, imparzialità e buona amministrazione). In questa evoluzione giurisprudenziale, ci si è spinti, in alcuni casi, sino a sindacare gli investimenti di risorse finanziarie (di enti pubblici) in operazioni speculative o ad alto rischio, escludendo che tali operazioni, in quanto al di fuori di ogni criterio di ragionevolezza, possano rientrare nei fini istituzionali pubblici (in part., sentenza n. 67 del 14 gennaio 2005 della Sez. Giur. Abruzzo).
A ben vedere, si può concludere che, sul fronte pubblicistico, nell’impostazione giurisprudenziale del delicato tema (e soprattutto alla luce della sent. n. 14488 del 2003 della Corte di cassazione), l’insindacabilità nel merito delle attività amministrative discrezionali (la scelta in quanto tale) si risolve nella limitata sindacabilità del rapporto costi-benefici alla base della scelta (valutazione da compiere in base ai parametri ed agli indicatori di efficacia, economicità efficienza).
Ulteriore premessa logica necessaria, sul fronte dell’attività di diritto comune, è che l’attività privata svolta dalla pubblica amministrazione, anche nelle forme tipiche del diritto privato, la quale costituisce espressione (non di attività discrezionale, ma) dell’autonomia negoziale dell’ente, non è libera nel fine, ma è funzionalizzata in ogni caso al perseguimento dell’interesse pubblico e, sul piano del diritto contabile, al corretto utilizzo di denaro pubblico; con la conseguenza che essa è sottoposta ad un duplice sindacato: ad un sindacato di legittimità, in quanto soggiace a vincoli normativi publicistici (ad es., in campo societario, i limiti posti dalla recente legislazione in materia di riduzione del numero dei componenti dei consiglio di amministrazione delle società, di riduzione dei compensi dei medesimi amministratori, di limitazioni attività extraterritoriali, ecc.), ma anche a vincoli normativi propri del diritto comune, tipici della natura dell’attività in questione (ad esempio, in materia societaria, trova applicazione la disciplina codicistica e le altre norme applicabili al particolare modello societario prescelto).
Sotto il primo profilo (vincoli pubblicistici), inoltre, in ragione dell’ampliamento dell’area della legittimità di cui si è detto supra – che oggi ricomprende anche i criteri di efficacia, efficienza, economicità – le attività privatistiche funzionalizzate (ivi comprese quelle proprie di una spa pubblica in house o a totale partecipazione pubblica), possono e devono essere vagliate, in sede di giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti, in base a parametri che, pur rientrando nella sfera della legittimità, involgono in realtà valutazioni proprie delle scienze economiche, da effettuare caso per caso, in particolare attraverso l’applicazione ex ante di tecniche di analisi costi-benefici.
Poiché si tratta di effettuare valutazioni di scelte imprenditoriali (pubbliche), va subito precisato che esiste per le società private, come noto, il limite invalicabile dell’insindacabilità dinanzi al giudice ordinario delle scelte imprenditoriali pure, il c.d. merito imprenditoriale (in cui cioè gli atti aziendali corrispondono ad altrettante scelte di strategia aziendale), in base ad una giurisprudenza “pietrificata”[19].
Se questa è dunque la linea di confine oltre la quale non si può andare, appare però evidente dalle premesse del ragionamento che la funzionalizzazione della società pubblica, il suo carattere “insincero” (l’immanenza dell’elemento pubblicistico, sia sotto forma di interesse pubblico da perseguire sia sotto forma di denaro pubblico utilizzato) non può non portare all’ammissibilità, per lo meno per le società in house e a totale partecipazione pubblica (criterio soggettivo) o, seconda altra impostazione, in ogni caso in cui esse svolgano attività amministrativa o di natura esclusivamente pubblica (criterio oggettivo), di una limitata sindacabilità del merito degli atti privatistici di gestione, dove la limitazione è costituita dal necessario superamento di una soglia minima di rilevanza, l’abnormità e la palese irrazionalità dell’atto di gestione.
L’individuazione in concreto dei caratteri propri di una scelta gestoria abnorme e palesemente irrazionale andrà condotta in base a diversi parametri (a seconda del caso concreto): la coerenza rispetto all’interesse societario o di gruppo (2497 c.c.), l’adeguatezza e la conformità all’interesse pubblico (soprattutto nelle società in house e a totale partecipazione pubblica), la natura dell’attività svolta (ente strumentale, servizio pubblico, produzione beni e servizi), l’esistenza di vincoli pubblicistici (più forti e penetranti nelle società in house e a totale partecipazione pubblica, meno nelle società di produzione e intermediazione), l’esistenza di vincoli di natura privatistica (all’inverso, più forti e penetranti nelle società di produzione ed intermediazione, meno nelle società in house e a totale partecipazione pubblica) e tra questi ultimi, a parte i vincoli normativi, principalmente l’obiettivo della massimizzazione del profitto o, quanto meno, della riduzione al minimo delle perdite (bilancio in pareggio), in base a logiche proprie del comportamento dell’homo oeconomicus[20].
In conclusione, come sul fronte pubblicistico, l’insindacabilità nel merito delle attività amministrative discrezionali si risolve nella limitata sindacabilità del rapporto costi-benefici alla base della scelta, così, sul fronte societario pubblico, in virtù della funzionalizzazione, è possibile giungere ad un sindacato della sana gestione aziendale pubblica, risolvendo il sindacato sul merito imprenditoriale pubblico (non ammesso in quanto tale) nella valutazione dei parametri oggettivi di natura economica che diano conto della “ragionevole proporzionalità tra costi e benefici” (di cui parla anche Cass. SS.UU. n. 14488/2003), da effettuare attraverso tecniche consolidate proprie delle scienze economiche (analisi costi benefici, indici di redditività, ecc.), tenendo sempre presente che il comportamento dell’amministratore di una impresa pubblica risulterà patologico soltanto quando si sarà superata una soglia minima di rilevanza, costituita dall’irrazionalità e abnormità della scelta aziendale.
Tuttavia, la funzionalizzazione societaria comporta anche l’insufficienza dei soli criteri economici di valutazione e la necessità di considerare parametri di altra natura; in particolare, posto che ogni scelta imprenditoriale costituisce espressione dell’autonomia negoziale e che tra i limiti di questa, oltre alla liceità, da intendersi come conformità all’ordinamento (rispetto delle norme imperative, ordine pubblico, buon costume ex art. 1343 c.c.), vi è in ogni caso, secondo la dottrina più avanzata, la meritevolezza dell’interesse perseguito in concreto (art. 1322 c.c., co. 2), grande importanza nella problematica che ci interessa potrebbe assumere quest’ultimo parametro, tenuto conto che, tra le diverse posizioni formatesi su tale concetto, che, ad esempio, tendono ad identificarlo al minimo nell’assenza di futilità dell’interesse, vi sono posizioni avanzate che valorizzano una interpretazione costituzionalmente orientata del parametro civilistico, giudicando meritevole di tutela per l’ordinamento solo gli interessi (appunto) “socialmente funzionalizzati” (art. 41 Cost.), dividendosi poi tra quanti ritengono sufficiente che l’iniziativa economica non contrasti con l’utilità sociale (co. 2) e quanti affermano che l’attività economica pubblica debba essere indirizzata e coordinata a fini sociali (co. 3). Nel caso dell’attività di una società pubblica la meritevolezza dell’interesse sotteso alle singole decisioni aziendali andrà valutata in concreto alla luce delle finalità pubbliche e agli scopi sociali perseguiti statutariamente.
Ricordando allora che la Corte dei conti è già il giudice della grave devianza dei fenomeni finanziari pubblici, il giudice dell’abnormità (si pensi all’attuale conformazione della responsabilità amministrativa, con i suoi limiti, dalla colpa grave all’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, che ne fanno il giudice delle “gravi responsabilità”), l’area del danno risarcibile dinanzi ad esso dovrebbe essere ampliata sino a ricomprendere l’inefficienza e la diseconomicità aziendale pubblica in caso di superamento della soglia minima costituita dall’abnormità e palese irrazionalità della scelta imprenditoriale, individuata attraverso un esame comparativo degli interessi in gioco (pubblici e privati), l’utilizzo degli strumenti propri delle scienze economico-aziendali (analisi costi-benefici svolta ex ante, indici di redditività, ecc.) e il ricorso al criterio della meritevolezza dell’interesse perseguito dalla decisione societaria visto in chiave di funzionalizzazione pubblica (il tutto da graduare diversamente a seconda del tipo di società, di attività, di misura della partecipazione del capitale pubblico).
Tenendo anche presente che esiste in questa materia un principio non scritto di valorizzazione delle partecipazioni pubbliche: le società pubbliche, insincere per definizione, devono sempre rappresentare per l’ente pubblico una opportunità di investimento e uno strumento operativo redditizio, oltre che flessibile e dinamico, da utilizzare per migliorare efficienza ed economicità nella resa dei servizi ai cittadini-utenti e non una fonte di sprechi e di sperpero di risorse finanziarie.
Tra l’altro, sono concetti di cui si occupano – e non da adesso – le Sezioni regionali di controllo e in genere tutta l’area del controllo della Corte dei conti ed infatti ritengo questo terreno un luogo privilegiato di incontro tra le due anime storiche dell’Istituto.

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[1] A partire dall’art. 1 della l. 241 del 1990 (e successive modifiche ed integrazioni); la legge n. 142/1990 poi sostituite dal Testo unico degli enti locali; l’ art. 1, co. 1, e 4, co. 1, del d. l.vo n. 29/1993, poi art. 1 e 2 del d. lgs. 165/2001; l. n. 20/1994; d. l.vo n. 77/1995; il d. lgs. n. 286/1999; le due leggi “Bassanini”: le n. 59/1997 e n. 127/1997; il capo IV del titolo III e l’intero titolo VI del Testo unico degli Enti Locali, per citarne solo alcune.
[2] La letteratura in tema di valutazione dell’efficienza, efficacia ed economicità in ambito pubblicistico è veramente sterminata, così come variegato appare il modo di atteggiarsi dei significati dei tre termini, a seconda del contesto in cui sono utilizzati; la visione nord-americana della questione definitoria sintetizza pragmaticamente (e mirabilmente) il concetto di efficienza come l’insieme delle valutazioni e misurazioni di produttività, rendimento, basate in particolare sulle rilevazioni dei costi unitari di servizi e prestazioni che tentano di dare risposta alla domanda fondamentale: si stanno facendo le cose nel modo giusto ?; nella stessa prospettiva, per efficacia si intende l’insieme delle misurazioni della qualità effettiva dell’interazione del soggetto valutato con l’ambiente e cerca di dare risposta al quesito altrettanto centrale nella vita di un ente o azienda: si stanno facendo le cose giuste ?; infine, il concetto di economicità va sdoppiato, da un lato, nell’attitudine alla remunerazione dei fattori produttivi e, dall’altro, nella capacità di soddisfare i fabbisogni finanziari richiesti dalla gestione, di modo che essa diviene la misura della sua autosufficienza, della capacità auto-propulsiva del soggetto. E’, infine, evidente come tra i tre obiettivi (e le corrispondenti valutazioni),vi siano continue e reciproche interdipendenze; in particolare, l’efficienza è spesso un utile strumento di controllo di una apparente economicità: ad esempio, se un’azienda pubblica realizza un volume di ricavi maggiore dei costi, ma è diretta poco razionalmente (gestione contraddistinta da scarsa efficienza), si verificherà uno spreco di risorse e fattori produttivi, per cui, mentre in una situazione monopolistica o di godimento di altri privilegi (es. aiuti di Stato) grazie ai meccanismi economici e giuridici di compensazione sarà possibile mantenere i risultati aziendali positivi, in un sistema di effettivo libero mercato la stessa sopravvivenza sarà messa a rischio. E’ anche una questione di provenienza soggettiva della valutazione: l’utente del servizio, il consumatore, privilegia il momento dell’efficacia rispetto all’efficienza o all’economicità aziendale, perché ciò che interessa al fruitore del bene o servizio è, in primo luogo, la qualità e le condizioni economiche dell’offerta.
[3] Esaminato nella seduta del Consiglio dei ministri del 1° dicembre 2006 ed approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 24 ottobre 2007 (AC 2161) con il nuovo titolo “Disposizioni volte alla modernizzazione e all’ incremento dell’ efficienza delle amministrazioni pubbliche, nonché alla riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese”; l’esame parlamentare si è poi fermato per l’anticipata fine della legislatura.
[4] Dopo aver da lungo tempo precisato che l’organismo di diritto pubblico è sempre soggetto, qualunque sia la sua forma giuridica, alla normativa in materia di appalti pubblici, più di recente, in applicazione del principio di attrazione (o del “contagio”), la Corte di Giustizia della CE ha affermato che tutta l’attività contrattuale di una società partecipata pubblica, che abbia le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, deve essere sottoposta alle regole procedimentali di evidenza pubblica, giacchè le attività libere o liberalizzate risultano per così dire contagiate dal regime vincolistico tipico dell’agire dell’organismo di diritto pubblico (CGCE, 10 aprile 2008, causa C-393/06; in precedenza, tra le tante, 10 novembre 1998, causa C-360/96; 27 febbraio 2003, causa C-373/00). L’importante principio, che segna probabilmente il punto di arrivo del lungo percorso normativo e giurisprudenziale avviato all’inizio degli anni ’90, si basa sulla nota definizione di organismo di diritto pubblico fondata sul soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, con la precisazione che tale ultimo carattere si rinviene, in positivo, allorchè il soggetto operi in condizioni normali di mercato, persegua scopi di lucro e subisca le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività (nel quale ultimo caso saremmo di fronte ad una società partecipata-“impresa pubblica”, la quale di per se non è assoggettata alle procedure di evidenza pubbliche e al codice dei contratti, a meno che operi nei c.d. “settori speciali).
[5] In via generale e del tutto schematica, tale regime prevede: l’azione sociale, previa deliberazione dell’assemblea,come previsto dall’articolo 2393 c.c.; l’azione dei soci che rappresentino 1/5 o 1/20 del capitale sociale in base all’articolo 2393 bis c.c.; l’azione individuale del socio ex art. 2395 c.c.; l’azione proposta dai creditori o dai terzi ex art. 2394 c.c.
[6] Anche se su quest’ultima disposizione codicistica si è di recente abbattuta la scura comunitaria della Corte di giustizia che, con sentenza 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04, ha dichiarato incompatibilità l’art 2449 codice civile con l’articolo 56 del Trattato CE.
[7] Tra l’altro, sotto questo punto di vista, va segnalata l’insufficienza della riforma: nel c.d. “sistema dualistico” (artt. 2409-octies ss. c.c.), in cui i poteri amministrazione spettano al consiglio di gestione e i poteri di controllo al consiglio di sorveglianza, dove però quest’ultimo assorbe una parte dei poteri che nel sistema monistico spettano all’assemblea, come, ad esempio, la nomina del consiglio di gestione e la deliberazione dell’azione di responsabilità nei confronti del consiglio di gestione, con l’effetto che, pur apparendo in astratto un esempio di separazione fra politica e gestione, in concreto l’obiettivo risulta vanificato se il consiglio di sorveglianza (nominato dall’assemblea) risulta essere composto da politici.
[8] Esula dal presente scritto, nel senso che ne costituisce il (già ampiamente approfondito) presupposto, sia la tematica della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche, affermata a partire dalla notissima sentenza della Corte Cass. n. 19667 del 2001, passando per le ulteriori pronunce, fino al recente intervento legislativo di cui all’art. 16-bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31″Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria”, la quale disposizione, letta a contrario, per la prima volta riconosce normativamente la giurisdizione della Corte sulle società a totale o maggioritaria partecipazione pubblica, nonchè su quelle con partecipazione inferiore al 50% purché non quotate sui mercati regolamentati. Sia il tema del tipo di azione spettante al Pubblico Ministero contabile, cioè se a quest’ultimo spetti una azione propria nell’interesse del socio pubblico, una azione individuale del PM contabile ex art. 2395 c.c. o una azione sociale del PM contabile ex 2393 e 2393 bis del c.c.. Non può tuttavia negarsi che appare più coerente con il sistema complessivo delle tutele giurisdizionali la prima soluzione (azione propria del PM contabile nell’interesse del socio pubblico), come sembra affermare anche una recente pronuncia della Sezione giurisdizionale Lombardia della Corte dei conti, sentenza n. 135 del 4 marzo 2008, secondo cui, premesso che, in materia di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica, l’azione del PM contabile non è assorbita dall’azione di responsabilità prevista dal diritto societario, tra le due azioni, che dunque convivono, vi sono profonde differenze: in particolare mentre l’azione societaria è sempre rinunciabile e transigibile ed è prevista a vantaggio dell’intera società, l’azione contabile è obbligatoria e irrinunciabile, non può avvantaggiare i soci privati in caso di società mista (il risarcimento andrà a favore dell’ente socio e nella misura della partecipazione al capitale) e può colpire anche i singoli dipendenti oltre agli amministratori e ai direttori generali.
[9] Tracce (isolate, in verità) di questa impostazione sono rinvenibili in un risalente parere reso dalla prima Sezione del Consiglio di Stato n. 130 dell’ 1.2.1985: “la motivazione della determinazione comunale di costituire una società p.a., insieme con un privato, per la gestione di un pubblico servizio locale, deve innanzitutto evidenziare la convenienza economica, per le finanze dell’ Ente locale, di una tale formula, rispetto alle altre previste dall’ordinamento” (oggi 113 TUEL). Proseguiva la decisione: “A tale scopo si renderà opportuno redigere una relazione che confronti i risultati economici di un ipotetico piano-programma pluriennale,…. sia di un’ azienda pubblica locale per lo svolgimento del servizio considerato, sia di una società concessionaria del medesimo servizio, cui partecipano soggetti diversi dall’ ente locale interessato, con le analoghe previsioni per il medesimo periodo dei risultati della società mista alla quale si intende affidare quel servizio. Dovrà inoltre tenersi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’ uno o l’ altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi-benefici di ciascuno di essi nonché dell’ eventuale opportunità della partecipazione di un privato al capitale della società in relazione ad una specifica necessità di un apporto di particolari conoscenze tecniche e di tecnologie (know how) e di finanziamento.” Il principio di cui sopra è stato poi puntualmente richiamato e ribadito nella sentenza della Sezione sesta dello stesso Consiglio di Stato n. 374 del 12 marzo 1990, mentre la Corte dei conti in una decisione, anch’essa risalente, sez. II, n. 44 del 25 settembre 1996 (poi riformata in appello da SS.RR. n. 13/A del 4 marzo 1998) espresse una valutazione negativa della scelta dello strumento societario proprio sul piano della preventiva valutazione di convenienza economica e della mancata o insufficiente esplicitazione dei motivi di pubblico interesse. Tuttavia, secondo le Sezioni riunite, si trattava di vizi della deliberazione che potevano fondare censure in termini di illegittimità degli atti, non di illiceità dei comportamenti e che, dovendo guardare il fine e non i mezzi dell’attività amministrativa, ed essendo il comune deliberante un ente a fini generali, ben poteva costituire, come nel caso in discussione, una società di promozione di manifestazioni culturali, sportive e ricreative; senza contare che, nel merito e sul piano dell’economicità stricto sensu, gli introiti della società erano risultati maggiori rispetto alla quota di partecipazione dell’ente.
[10] Una delle più note anticipazioni giurisprudenziali in tema di attività imprenditoriale pubblica extraterritoriale è costituita dalla decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato 5843/2004, che nel premettere che “non può seriamente dubitarsi della possibilità della società mista di svolgere le proprie attività in ambito extraterritoriale, occorre, caso per caso verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tale attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale e, dall’altro, non si traduca in un aumento dei costi per tale collettività in termini di aumento di tasse o di tariffe o di peggioramento del servizio”, di modo che “solo a tali condizioni… si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tariffe e tasse, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa nel mercato, vi operi in condizione di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituire una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionale sugli aiuti pubblici alle imprese di una dote economico-finanziaria costituita da danaro pubblico e, dunque, in definitivo a carico della collettività”.
[11] Su questo fronte, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti hanno già fatto alcune precisazioni importanti, allorquando hanno puntualizzato che mentre “ripianare le perdite” indica qualsiasi modalità utile per colmare un disavanzo di gestione, cui può provvedersi con contrazione di mutui, con assunzione di prestiti obbligazionari, con riduzione di costi e così via, il verbo “ricapitalizzare” identifica l’azione di ricostituire il capitale originariamente deliberato dai soci per la costituzione della società che si rende necessaria allorché, per fatti connessi alla gestione e a seguito del conseguimento di perdite, il patrimonio sociale si attesta al di sotto del capitale minimo normativamente previsto (Sez. Lombardia, delib. n. 29/2007). Con la conseguenza che il ripiano delle perdite non rientra fra quelle situazioni previste espressamente dalla normazione in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio, in particolare l’articolo 194, lett. 2 del TUEL (si veda, altresì, Sezione Toscana delib. n. 10/2007). O come quando si è precisato che le somme sborsate dal Comune per ripiani di perdite derivanti dalla gestione di un società partecipata, per cui vige il divieto di finanziamento mediante indebitamento ex art. 3, comma 19, della legge n. 350 del 2003, debbano essere qualificate come spesa corrente, e che il finanziamento degli oneri derivati a carico del bilancio comunale con discapito della consistenza patrimoniale debba considerarsi comportamento contrario ai criteri di “buona amministrazione” e di “sana gestione finanziaria”, perché in contrasto con la regola aurea costituzionalizzata dall’art. 119, comma 6 (Sez. controllo Abruzzo del. 578 del 27 ottobre 2007).
[12] La legge 4 dicembre 1956, n. 1404, all’art. 6, modificato dall’art. 47-ter del d.l. n. 41 del 1995, conv. in legge dalla l. n. 85 del 1995, prevede che nelle società in cui lo Stato abbia la proprietà dell’intero capitale o della maggioranza di esso, il ministro per il tesoro può con proprio decreto, da emanarsi di concerto con il ministro competente, avocare a sè e, alle proprie dipendenze, all’ufficio liquidazioni di cui all’art. 1, tutte le facoltà che competono allo stato come azionista per richiedere la convocazione di assemblee straordinarie, nonché per votare lo scioglimento o la messa in liquidazione anche anticipata delle società, la nomina, la revoca o la sostituzione dei liquidatori e l’azione di responsabilità contro amministratori e liquidatori.
[13] Va rammentato che (riformando gli artt. 113 e 113 bis TUEL) l’art. 35 della legge 448/01, e successive modificazioni ed integrazioni, ha introdotto l’obbligo di contratto di servizio per la regolazione dei rapporti tra pubblica amministrazione e soggetto erogatore del servizio pubblico in relazione ad ogni ipotesi di affidamento di servizio pubblico locale ed ha previsto che il contratto di servizio vada allegato al bando di gara, nella fase di scelta del soggetto gestore.
[14] Tale strumento, pur previsto astrattamente dall’art. 152, co. 2, e dall’art. 230, co 6, del TUEL, è tuttora scarsamente utilizzato, mentre consentirebbe di dare effettiva attuazione al principio di universalità del bilancio, fornendo un quadro più fedele della reale situazione dell’ente pubblico, che deve sempre più essere inteso come una sorta di holding, come sistema complesso di partecipazioni azionarie, secondo i criteri e i principi del bilancio consolidato, nella versione patrimoniale (con funzione rappresentativa di tipo consuntivo) o economico-finanziario (in chiave prospettica). Su questo specifico documento contabile sarebbero necessarie indicazioni specifiche che, ad esempio, riadattino al contesto nazionale i principi contabili internazionali IPSAS in materia (in particolare (6, 2000, Consolidated Financial Statements – Accounting for Controlled Entities).
[15] Così Sezione regionale di controllo per la Lombardia, del. n. 17/2006 del 30 ottobre 2006.
[16] In realtà, anche nell’ipotesi del danno da disservizio esterno, cioè verso gli utenti del servizio (dunque, sul piano extracontrattuale o della c.d. “responsabilità da contatto sociale”), si potrebbe riconsiderare il tema della giurisdizione della Corte dei conti (nei casi di danni provocati da amministratori e dipendenti delle società pubbliche) valorizzando la previsione di cui all’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20 del 1994, che, se impone di tenere conto dei vantaggi subiti non solo dall’amministrazione ma anche, e questo va sottolineato, dalla “comunità amministrata” al fine di compensare il danno subito dalle pubbliche finanze, correlativamente apre scenari tuttora inesplorati di risarcibilità dinanzi al giudice amministrativo-contabile degli svantaggi (danni) subiti dalle comunità amministrate, da intendere come insieme di persone individuate od individuabili in base al rapporto con un soggetto pubblico (siano essi gruppi differenziati di cittadini o utenti di un servizio pubblico, sanitario, scolastico, di trasporto, ecc.). Resterebbe il delicato aspetto del soggetto creditore del risarcimento, che potrebbe però essere individuato nell’ente territoriale esponenziale della comunità amministrata (che ha subito il danno) socio della società erogatrice del servizio (il PM contabile agirebbe a tutela di quest’ultimo, secondo lo schema consueto). Ulteriore spunto interpretativo a favore di una rimeditazione del tema è offerto da talune disposizioni del “codice dell’ambiente” (decreto legislativo n. 152 del 3 aprile 2006, “Norme in materia ambientale”, e s.m.i.), in particolare, l’art. 313, comma 6 e l’art. 318, comma 2, lett. a), le quali, secondo una certa interpretazione, avrebbero (re-)introdotto una (limitata) giurisdizione della Corte sui danni ambientali.
[17] Il riferimento è, come noto, alla legge finanziaria 2008 (n. 244/2007), che ha previsto all’art. 2, comma 445, che le disposizioni di cui ai commi da 446 a 449 istituiscano e disciplinino l’azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori, quale nuovo strumento generale di tutela nel quadro delle misure nazionali volte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad innalzare i livelli di tutela, attraverso l’introduzione di nuove disposizioni dopo l’articolo 140 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo). In realtà, la nuova disciplina, che entrerà in vigore il 1° luglio 2008, è stata da subito oggetto di diverse critiche, a partire dalla stessa collocazione nell’ambito di una legge finanziaria, dal filtro di ammissibilità della domanda risarcitoria, al meccanismo di determinazione del quantum (del tutto sdoppiato rispetto alla procedura giudiziale relativa all’an), rimesso al consenso delle parti o, in difetto, ad una procedura di conciliazione, all’esclusione dei punitive damages (danni punitivi).
[18] Ad esempio, nel caso di una società pubblica in deficit strutturale, non corrisponde al parametro in discorso l’acquisto del pacchetto di minoranza (in mano ai soci privati) di una società che non solo non produce utili, ma continue perdite (e non gestisce il servizio con efficienza o, dal lato dell’utenza, a tariffe eque), il tutto senza contestualmente indagare sulle cause del dissesto, prendere decisioni sul management e approvare un articolato piano industriale di rilancio societario.
[19] A partire, tra le tante, da Cass. sez. I, 12 novembre 1965, n. 2359; l’unico spiraglio nel senso di una limitata ammissibilità del sindacato sulle scelte imprenditoriali è costituito da isolatissime pronunce del giudice di merito, in caso di scelte “palesemente irrazionali e contrarie agli elementari principi di regolare amministrazione” (ad es., Corte Appello Genova del 5 luglio 1986). In realtà, un tale sindacato potrebbe al più risolversi nella valutazione dell’elemento soggettivo, del grado di diligenza impiegato per arrivare ad una determinata decisione (da effettuarsi ex ante), ad esempio in caso di scelta irrazionale, molto rischiosa, abnorme, ipotesi in cui un importante parametro della diligenza è costituito dagli oneri di informazione a carico degli amministratori ex art. 2381 u.c. c.c..
[20] Un utile parametro di riferimento al riguardo può essere identificato nel riferimento alla “remunerazione al minimo del capitale investito” di derivazione comunitaria, propria del modello soggettivo dell’”investitore in una economia di mercato” (direttiva “trasparenza”: direttiva 2000/52/CE della Commissione, del 26 luglio 2000, che modifica la direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese). Al riguardo la contabilità economica ha da tempo individuato diversi indici di redditività che possono essere utilizzati al fine di misurare la convenienza economica di una gestione aziendale pubblica: in particolare, il ROE (Return on equity) è un indicatore della redditività effettivamente ottenuta dall’impresa e quindi del grado di remunerazione del rischio affrontato dall’imprenditore o dai soci (il valore ottenuto va confrontato con il rendimento offerto da investimenti alternativi (in altri settori di imprese o in impieghi finanziari a basso rischio quali BOT, CCT, ecc.); il ROI (return on investment) o tasso di redditività del capitale investito può essere considerato approssimativamente uguale alla differenza tra il Valore e i Costi della produzione evidenziata nel Conto economico civilistico. Il valore minimo assunto dal ROI deve almeno corrispondere al costo medio del denaro, misurato dal ROD (return on debt), il quale ultimo misura la capacità dell’impresa di remunerare il capitale di debito (debiti a breve termine + debiti a medio/lungo termine), ma nello stesso tempo fornisce la misura dell’incidenza del peso degli oneri finanziari sulla redditività complessiva; l’EVA (Economic Value Added); è un indicatore che stima il valore economico creato da un’impresa in un dato esercizio, sulla base del presupposto che un’impresa (o una sua divisione) crea valore quando il rendimento degli investimenti effettuati eccede il costo del capitale investito, il quale, dunque, rappresenta il rendimento minimo da offrire mediamente ai soggetti che hanno investito i propri capitali nell’impresa sia a titolo di capitale di debito, sia a titolo di capitale di rischio. In concreto, il valore creato da un’impresa in un dato periodo è misurato dalla differenza tra la redditività del capitale investito e il costo del capitale complessivamente impiegato nell’attività aziendale, espresso in termini percentuali, moltiplicato per l’entità dello stesso.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo Danno derivante dalla cattiva gestione delle società a partecipazione pubblica<br> (ovvero per una società pubblica “sincera”) proviene da Giustamm.

1. La giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a totale, prevalente o minoritaria partecipazione pubblica rappresenta una questione complessa e fortemente dibattuta, almeno dall’anno 2003 e cioè da quando la Corte di Cassazione ha mutato indirizzo, affermando la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sulla responsabilità amministrativa dei funzionari degli enti pubblici economici. Con la sentenza, sez. un. civ., 22 dicembre 2003, n. 19667, la Suprema Corte ha, infatti, superato la precedente impostazione, che escludeva la giurisdizione contabile per i danni arrecati con atti e comportamenti relativi alla gestione di impresa (cfr. Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1982, n. 1202 e 12 giugno 1999, n. 334).
Questo mutamento di indirizzo ha fatto ritenere che lo stesso poteva (doveva) valere anche relativamente alle società con partecipazione pubblica ed ha dato luogo ad una rimarchevole giurisprudenza della Corte dei Conti, che nel volgere di pochi anni ha molto approfondito la questione, affermando con forza che la sua giurisdizione riguarda anche la responsabilità (amministrativa) rispetto a società a partecipazione pubblica (si v., per tutte, Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 5 settembre 2007, n. 448; in realtà questo indirizzo ricostruttivo era stato già anticipato da Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 17 febbraio 2000, n. 296).
Premettendo che il problema ricostruttivo è ora, in gran parte, risolto dal legislatore con l’art. 16-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 come convertito in legge 28 febbraio 2008, n. 31 e senza qui soffermarsi sugli argomenti, molto estesi e certamente ricchi, che la stessa Corte dei Conti ha utilizzato per affermare la propria giurisdizione, debbo però notare che la Suprema Corte ha fornito sì suggestioni ma non chiare ed inequivocabili affermazioni nel senso che la giurisdizione contabile riguarda anche le società a partecipazione pubblica (oltre agli enti pubblici economici).
Ed infatti, la già citata decisione, che ha inaugurato il nuovo indirizzo, si riferiva solo agli enti pubblici economici e lo stesso deve dirsi per la più recente Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2007, n. 15458. Per parte loro le altre decisioni, sempre rese a sezioni unite (26 febbraio 2004, n. 3899; 3 maggio 2005, n. 9096 e 1 marzo 2006, n. 4511), si sono pronunciate su vicende che evocavano la figura delle società a partecipazione pubblica, ma affermando la giurisdizione della Corte dei Conti non già sulla base dello status bensì della ricorrenza nei casi di specie di un “rapporto di servizio” tra la società e l’Amministrazione, che notoriamente può invero sussistere anche riguardo ad un soggetto del tutto privato e senza nessuna partecipazione pubblica.
Pertanto, a mio avviso, la Suprema Corte non aveva affermato espressamente la giurisdizione della Corte dei Conti tenendo conto dello status di società a partecipazione pubblica. Poteva forse trattarsi di uno sviluppo logico dei ragionamenti fatti sugli enti pubblici economici e sul rapporto di servizio (per il quale – lo si ripete – è irrilevante la natura privatistica del soggetto affidatario o incaricato), ma era necessario auspicare un più consistente fondamento per la ricostruzione estensiva.
Questo fondamento è ora pervenuto con il citato art. 16-bis della recente legge.
Anche qui mi astengo da valutazioni di politica del diritto, ma osservo che l’intervento di una norma di legge è particolarmente significativo, in ragione della lettura che la Corte costituzionale ha fornito a proposito dell’art. 103, comma 2° Cost.
Infatti, questa sopravvenuta norma di legge rappresenta la interpositio legislatoris, che radica senza equivoci la giurisdizione della Corte dei Conti, alla quale è riservata la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica ma «secondo ambiti la cui concreta determinazione è rimessa alla discrezionalità del legislatore» (cfr. Corte cost., 24 luglio 1998, n. 327 nonché – tra le altre – 20 novembre 1998, n. 371 e 7 luglio 1988, n. 773).
Se le indicazioni legislative non sono univoche e se rappresentano indizi o elementi di evoluzione del sistema, non si può con certezza affermare che sussiste una giurisdizione neppure quando (come in molti casi che riguardano società a partecipazione pubblica) il relativo riconoscimento potrebbe vantare ragioni di opportunità.

2. Per questi motivi, prima dell’art. 16-bis della recente legge, non erano sufficienti le indicazioni degli artt. 7 e 3 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e dell’art. 1, ult. comma della legge 14 gennaio 1994, n. 20, rispettivamente a proposito degli «enti a prevalente partecipazione pubblica» e delle «amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza».
Si trattava, certamente, di elementi non irrilevanti, ma che dovevano confrontarsi con indizi di segno contrario alla riferibilità della responsabilità amministrativa, di cui conosce la Corte dei Conti, pure agli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica.
Quali indici di segno contrario, si registravano: a) la riforma del diritto societario di cui al d.lgs. 17 febbraio 2003, n. 6, di conferma della unitarietà del regime dei doveri e della responsabilità degli amministratori di società regolate dal Codice civile senza al riguardo distinguere tra società del tutto private e società con partecipazione pubblica (ipotesi della quale viene pure espressamente riconosciuta la sussistenza: cfr. art. 2449, ove peraltro si afferma che gli amministratori e i sindaci nominati nel modo facoltizzato da tale norma «hanno [gli stessi] … diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea »); b) l’art. 1, comma 1-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, a mente del quale «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente», con la conseguente ricavabilità della sottoposizione al diritto comune delle vicende di una società, seppure al relativo contratto associativo partecipino enti pubblici; c) l’art. 1, comma 1° della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nella parte in cui fa riferimento alle «scelte discrezionali» dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, considerando che il concetto di discrezionalità presenta un ben preciso significato tecnico, contrapposto a quello di autonomia (privata), e si rapporta ai soli enti propriamente pubblici non essendo invece conosciuto dal Codice civile, che è il sistema in forza del quale vengono costituite e funzionano le società attraverso – appunto – una serie di atti di autonomia privata (civilistica); d) la distinzione tra generi di persone giuridiche che emerge dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla “responsabilità amministrativa” (ma in un significato e con un valore affatto diverso da quello di cui alle norme di legge sulla Corte di Conti) delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, considerando che lo Stato, gli enti pubblici territoriali e gli «altri enti pubblici non economici» sono sottratti da tale disciplina sulla responsabilità che è posta per gli enti – tra l’altro – in parallelo ed in coordinamento con le forme (civilistiche) di responsabilità dei soggetti fisici che negli enti operano; e) la sentenza della Corte di Giustizia CE 6 dicembre 2007, in cause C-463/04 e 464/04, che ha considerato incompatibili con le libertà economiche garantite dal Trattato quelle discipline che fissano regimi differenziati, in funzione di interessi pubblici, in deroga alla disciplina ordinaria di funzionamento delle società.
Per affermare la giurisdizione contabile a proposito della responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica, sarebbe stato – casomai – più convincente un argomento di taglio generale legato alla vicenda che ha interessato molte tra le società qui considerate. Mi riferisco alla circostanza che, assai spesso, le società a partecipazione pubblica rinvengono dalla trasformazione di preesistenti enti pubblici: essendo la trasformazione un fenomeno di continuità, senza cesura tra il soggetto preesistente e quello rinveniente, ci si sarebbe potuti legare a ciò per affermare che la giurisdizione della Corte dei Conti si doveva ritenere tuttavia confermata anche di fronte alla acquisita veste formale privatistica della società. E’ peraltro evidente che questo argomento avrebbe una valenza limitata ai casi in cui la figura soggettiva, originariamente, non fosse stata costituita in veste di società.

3. In definitiva, a me sembra che, prima dell’art. 16-bis della recente legge, gli argomenti a favore e quelli contrari alla configurabilità di una giurisdizione della Corte di Conti per la responsabilità degli amministratori e dipendenti delle società qui considerate fossero tutti ben presenti e prospettabili, con la conseguenza di un quadro ricostruttivo non univoco.
A ciò si aggiunga che predicare la sussistenza della giurisdizione contabile anche con riguardo alle società a partecipazione pubblica motivando l’affermazione con la sussistenza di un “rapporto di servizio” con l’Amministrazione partecipante non rappresenta un argomento persuasivo, perché non idoneo a coprire tutte le fattispecie. Difatti, il rapporto di servizio – se sussiste – intercorre tra l’Amministrazione pubblica e la società, ma non tra l’Amministrazione ed il “funzionario” della società. E’ infatti difficile poter sostenere che la società costituisce una semplice entità organizzativa (interna) dell’Amministrazione intesa nel suo complesso, non distinguibile nell’ambito degli apparati di quest’ultima e da dover considerare unitariamente; ciò potrebbe forse sostenersi per le società in house providing ma non certo per tutte le società a partecipazione pubblica. Del resto, il carattere «personale» (art. 1, comma 1° della legge n. 20 del 1994) della responsabilità amministrativa non permette di intravedere un rapporto di servizio in senso sostanziale che venga a “transitare” dalla società (legata all’Amministrazione) ai suoi amministratori o dipendenti.
Da quanto ho cercato di esporre, mi sembra di poter valutare l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007, come convertito in legge n. 31 del 2008, quale elemento decisivo – a differenza dei precedenti – per ritenere sussistente la giurisdizione della Corte di Conti in ordine alla responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti di molte delle società a partecipazione pubblica.
Questa norma sancisce l’esclusiva giurisdizione del giudice ordinario per determinate fattispecie ivi puntualmente descritte e dunque implicitamente, ma altrettanto inequivocabilmente, fornisce una lettura del sistema nel senso che per gli altri casi, relativi ad altre società a partecipazione pubblica, la giurisdizione contabile, invece, sussiste.
La ragione di questa indicazione legislativa si può ritrovare nell’evoluzione del sistema e nella dimensione crescente che è stata assunta dalla partecipazione pubblica in società di capitali. L’estensione del fenomeno dimostra che, spesso, le società partecipate non sono un semplice caso di applicazione della capacità privatistica della Pubblica Amministrazione per lo svolgimento di un’attività economica, ma rappresentano invece il ricorso ad un modello organizzativo tipizzato dalla legislazione amministrativa e che presenta solo nella forma un carattere privatistico.
Oltre alle figure delle società partecipate “di diritto singolare”, perché contemplate da una specifica legge-provvedimento che ne disciplina la costituzione, i compiti e l’azione, si devono considerare le figure delle società “strumentali” o “funzionali” la cui azione e le cui condizioni di operatività sono tipizzate dalla legislazione amministrativa in modo da poterle (doverle) ricondurre a moduli organizzativi della Pubblica Amministrazione, diversificati dai tradizionali e storici uffici pubblici ma ancor più distanti da quelle (normali) società che non rinvengono altra disciplina di riferimento se non quella del Codice civile e delle altre leggi di diritto privato.
Una norma che si riferisce, riassuntivamente, alle società “strumentali” o “funzionali” operanti come moduli organizzativi di rilevanza pubblicistica è rappresentata dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente modificato dall’art. 1, comma 720° della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il cui comma 1° così dispone: «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza [il corsivo è nostro], devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti».

4. L’evoluzione del sistema amministrativo e la presenza di siffatte e peculiari figure societarie rende, dunque, conto di una norma come l’art. 16-bis della recente legge. La norma recita: «Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Del resto, la Corte costituzionale nella sent. 1 febbraio 2006, n. 29 ha avuto occasione di rilevare che «una società …, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici». Questa affermazione sembra rivestire un carattere generale, non dipendente cioè dal tipo di attività che la società svolge: le società “a capitale interamente pubblico” potrebbero cioè essere viste come “modulo organizzativo pubblicistico” indipendentemente dal fatto che svolgano una normale attività di impresa ovvero le attività “strumentali” o “funzionali” di cui si è detto sopra. In questo caso, la ragione della irrilevanza dell’attività potrebbe dunque risiedere nel fatto che – offrendo l’ordinamento varie ipotesi di possibile costituzione di veri e propri enti pubblici con carattere associativo o consortile – non si giustificherebbe l’alternativa societaria qualora i partecipanti siano solo Amministrazioni pubbliche: l’utilizzo dello strumento societario potrebbe essere inteso come un’alternativa non necessaria e motivata da intenti meramente derogatori ovvero elusivi di regimi altrimenti doverosamente applicabili. Da ciò deriverebbe l’affermazione del persistente regime pubblico.
Pertanto, si può dire che l’art. 16-bis in esame è espressione di una razionale indicazione legislativa nella parte in cui, in via indiretta ma chiara, riconduce alla giurisdizione della Corte dei Conti la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a capitale interamente pubblico (indipendentemente dal tipo di attività svolta) e delle società partecipate “strumentali” o “funzionali” perché tipizzate dalla legislazione pubblicistica quanto alla figura ed alle relazioni con la Pubblica Amministrazione.
Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati con partecipazione pubblica, anche indiretta, inferiore al 50 per cento nonché per le loro controllate, la scelta espressa dal medesimo art. 16-bis, di ricondurre la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti alla esclusiva cognizione del giudice ordinario, è parimenti razionale e corretta, e può essere vista come applicazione del criterio enunciato da Corte cost., 28 dicembre 1993, n. 466, che limitava la natura “differenziata e speciale” delle società sorte dalla trasformazione di enti pubblici alla situazione transitoria della partecipazione esclusiva o maggioritaria della Pubblica Amministrazione.
Vi è però una ulteriore tipologia di società partecipata dagli enti pubblici, tipologia variegata al proprio interno, talora quotata in borsa ma con capitale pubblico ancora maggioritario e talora non quotata ma con capitale non interamente pubblico.
In questi casi, non si possono ignorare il modus operandi e gli scopi della società: se l’attività è oggettivamente amministrativa si ricade nell’anzidetta categoria delle società “strumentali” o “funzionali” ed altresì tipizzate da norme non civilistiche; se, viceversa, l’attività è normalmente economica ed imprenditoriale, ci si deve chiedere se l’art. 16-bis, che presenta un precetto espresso (per le società quotate ivi descritte) ed un contenuto dispositivo indiretto o implicito, debba o possa essere inteso come la chiara conferma che tutte le società con partecipazione pubblica, con la sola esclusione di quelle per le quali espressamente dispone, vedono i loro amministratori e dipendenti soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Forse, la soluzione del problema richiede una distinzione all’interno delle varie ipotesi di società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche. Qualora le società non siano a capitale interamente pubblico e non siano altresì oggetto di nessun trattamento differenziato (rispetto alle normali società detenute da privati) sotto il profilo degli affidamenti di appalti e incarichi pubblici e sotto quelli del regime tributario, della contabilità, della concessione di contribuzioni o agevolazioni ed, in genere, dello svolgimento dell’attività di impresa, meriterebbero di essere sottoposte ad un regime del tutto paritario rispetto alle altre società, indipendentemente cioè dalla partecipazione.
Se si volesse, invece, giungere ad una conclusione differente, occorrerebbe stabilire regole di coerenza ordinamentale a partire dal tema del rapporto tra responsabilità amministrativa e responsabilità secondo la disciplina codicistica delle società. Non è infatti logico che vi sia la sottoposizione a due forme di responsabilità per i medesimi soggetti in ragione dei medesimi fatti (perché entrambe le azioni hanno caratteristica e finalità risarcitoria).
A prescindere dai problemi, qui da ultimo accennati, non si può omettere un’osservazione suggerita dall’art. 3, comma 27° e seguenti della legge finanziaria 2008 [«27. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza. // 28. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27. // 29. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27»].
Se queste norme saranno concretamente applicate si dovrebbe ridurre il numero delle ipotesi di partecipazione delle Amministrazioni pubbliche a società di capitali: laddove le attività da svolgere siano oggettivamente amministrative non si vede perché non possano essere utilizzati propriamente strumenti di diritto pubblico (accordi, consorzi, etc.); laddove invece le attività siano realmente imprenditoriali e svolte in condizioni di parità tra gli operatori economici potrebbe essere sufficiente un regime (anche sul piano della responsabilità) di tipo civilistico.
Non si può infatti dimenticare che per le stesse società disciplinate dal Codice civile esistono rigorose norme a garanzia degli interessi della collettività (si pensi alla disciplina del ricorso al mercato del capitale di rischio e sui mercati regolamentati).
La giurisdizione della Corte di Conti, per il suo rilievo costituzionale e per i valori ordinamentali ai quali è finalizzata, merita una attenzione ed una salvaguardia che debbono poggiare su fondamenti giuridici sicuri e coerenti, onde garantire un esercizio della funzione libero da eventuali critiche di carattere strumentale sicché – a mio avviso – è assai preferibile che il legislatore adotti soluzioni di chiarezza lungo la linea inaugurata con l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007.
Per concludere, e come sintesi efficace, mi sembra molto utile ricordare l’incisiva precisazione di uno dei Maestri del nostro Diritto amministrativo: la materia della contabilità pubblica «sta alla Corte dei Conti come la tutela degli interessi legittimi sta al Consiglio di Stato» (E. Cannada Bartoli, Materie di contabilità pubblica e giurisdizione della Corte dei Conti, in Foro amm., 1967, II, pag. 61).

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica proviene da Giustamm.

Con ordinanza n. 377/2007 è stata sottoposta al vaglio del giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 2, L. 212/’00 (cd. Statuto dei Diritti del Contribuente) nella parte in cui dispone l’obbligo di indicare tassativamente, anche negli atti dei concessionari incaricati della riscossione, il nominativo del responsabile del procedimento.
La Corte, dopo aver richiamato l’ambito applicativo della norma “l’art. 7 della legge n. 212 del 2000 si applica ai procedimenti tributari (oltre che dell’amministrazione finanziaria) dei concessionari della riscossione, in quanto soggetti privati cui compete l’esercizio di funzioni pubbliche, … tali procedimenti comprendono sia quelli che il giudice a quo definisce come “procedimenti di massa” (che culminano, cioè, in provvedimenti di contenuto omogeneo o standardizzato nei confronti di innumerevoli destinatari), sia quelli di natura non discrezionale”, osserva che “l’obbligo imposto ai concessionari di indicare nelle cartelle di pagamento il responsabile del procedimento, lungi dall’essere un inutile adempimento, ha lo scopo di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa, la piena informazione del cittadino (anche ai fini di eventuali azioni nei confronti del responsabile) e la garanzia del diritto di difesa, che sono altrettanti aspetti del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione predicati dall’art. 97, primo comma, Cost.”.
La Consulta, quindi, sconfessa la tesi del giudice remittente, il quale ritiene “eccessivo e poco utile addossare ai concessionari obblighi che appaiono fini a se stessi”.
La Suprema Corte, pertanto, riferendosi esegeticamente al dato testuale dell’art. 7, comma 2, L. 212/’00: “Gli atti dell’amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare: a)…. il responsabile del procedimento” conclude per la manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’articolo in esame.
Peraltro la stessa difesa dell’Avvocatura Erariale afferma:“ … la dichiarazione di incostituzionalità della norma raggiungerebbe l’effetto contrario a quello indicato dal giudice a quo …” rectius la nullità delle cartelle mute,
Degna di rilievo appare, nel corpo – motivo dell’Ordinanza, la valorizzazione dei principi contenuti nello Statuto dei Diritti del Contribuente.
Lo Statuto, che costituisce l’approdo di un percorso iniziato nei primi anni novanta e finalizzato all’emanazione di una legge di carattere generale attuativa dei diritti fondamentali del contribuente, ha per la prima volta recepito, nella legislazione tributaria, i principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità previsti dagli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, spostando finalmente al centro della “tutela” da parte dell’Ordinamento non più l’azione della Pubblica Amministrazione, bensì le attese ed i diritti del comune cittadino.
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Fa discutere la natura dell’ordinanza n. 377/2007 laddove differenti effetti “caducatori” seguono la qualificazione della stessa in termini di pronuncia di rigetto stricto sensu o interpretativa di rigetto.
La decisione di rigetto pura e semplice, come è noto, lascia la legge esattamente come era al momento della remissione in quanto, evidentemente, i giudici avrebbero ravvisato la corrente interpretazione come una corretta interpretazione; con la pronuncia interpretativa di rigetto, a contrariis, i giudici di legittimità “suggeriscono” una interpretazione “costituzionalizzata” della norma, nel senso che una diversa lettura della stessa finirebbe con l’esprimere significati incostituzionali e, quindi, suscettibile di ulteriori interventi giurisdizionali.
Ciò posto, nell’ipotesi in cui si dovesse propendere per la qualificazione dell’Ordinanza n. 277/2007 in termini di mero rigetto, si dovrebbe pervenire alla conclusione che l’invalidità delle cartelle mute avrebbe già trovato disciplina nell’art. 7 L. n. 212/2000.
Ciò comporterebbe che, essendo il vizio preesistente alla pronuncia, tutte le “cartelle mute” notificate dopo l’emanazione dello Statuto dei Diritti del Contribuente risulterebbero viziate.
Ove, al contrario, si considerasse la decisione come interpretativa di rigetto, sarebbe l’ordinanza n. 377/2007 ad aver “generato” un nuovo motivo di invalidità, con la conseguenza che risulterebbero illegittime solo le cartelle mute successive alla pronuncia.
Se si prendono in esame la disposizione del comma 2 dell’art. 7 “Gli atti.. dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare … il responsabile del procedimento” ed il testo dell’atto di intervento in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato “…non sarebbe più un dovere sanzionabile con la declaratoria di illegittimità una eventuale mancante o insufficiente indicazione del responsabile del procedimento”, appare chiaro come sia più corretta la qualificazione della pronuncia in termini di mero rigetto.
Del resto, il lessico perentorio utilizzato in entrambi gli atti non lascia alcun dubbio circa l’imperatività/obbligatorietà dell’indicazione del responsabile del procedimento nella cartella di pagamento.
Diverse opinioni sussistono anche in merito al tipo di vizio che inficia le cartelle mute.
Equitalia Spa e, per ultimo, la stessa Agenzia delle Entrate parla di mera irregolarità dell’atto, non suscettibile, come tale, di determinare l’annullabilità delle vecchie cartelle esattoriali prive dell’indicazione del responsabile del procedimento.
Il concessionario pubblico della riscossione, in particolare, ritiene che le cartelle mute configurino l’ipotesi di cui all’art. 21 octies comma 2 L. n. 241/90 “ .. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…”.
Su tali affermazioni vi è preliminarmente da osservare come appare “particolare” (accade solo negli Stati totalitari) come il così detto “potere esecutivo” ritenga di poter interpretare, disattendendolo, il così detto “potere giudiziario”; laddove, peraltro, il potere giudiziario “interpretativo” è il massimo del potere di interpretazione autentica delle leggi di cui la Corte Costituzionale rappresenta la “summa”.
Il Giudice delle Leggi che interpreta e viene interpretato a Sua volta ?
A parte la su riportata riflessione che vuol essere solo spunto di confronto, la tesi sostenuta dall’Amministrazione Finanziaria nel suo complesso (Agenzia delle Entrate ed Equitalia) non convince per il fatto che la procedura di emissione e notifica della cartella esattoriale non è affatto vincolata.
L’agente della riscossione, infatti, deve aggiungere ai ruoli consegnati dagli uffici fiscali altre voci; in particolare deve indicare i propri compensi e gli interessi maturati.
Su tali voci, ovviamente, il contribuente ha diritto di conoscere come sia stato determinato l’esatto importo ai sensi e per gli effetti della disciplina sulla riscossione (D.Lgs. 112/’99 e successive modificazioni).
Pertanto, qualora si insistesse nel considerare le cartelle mute viziate da una violazione formale di legge, si dovrebbe al più ritenere applicabile il primo comma dell’art. 21 octies “È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”, con l’onere per il contribuente, ove si accedesse a detta impostazione, di impugnare l’atto.
A parere di chi scrive, però, il vizio riscontrato nelle cartelle di pagamento “silenti” é sostanziale e, come tale, determina un motivo di nullità assoluta essendo l’indicazione del responsabile del procedimento un elemento essenziale dell’atto tributario.
L’art. 7 dello Statuto, che del provvedimento tributario fissa appunto gli elementi essenziali, non lascia margini di discrezionalità nel suo significato normativo ed è perentorio nel precetto “Gli atti … dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare….il responsabile del procedimento”.
Il fatto poi che l’omissione non venga espressamente sanzionata con la nullità non ha alcuna valenza se si considera che detto vizio può ben desumersi, come più volte affermato dalla Corte di Cassazione, anche per tabulas, tenuto conto dello scopo perseguito dalla norma e della funzione che adempie.
A ciò consegue che le cartelle mute rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 21 septies comma 1 L. n. 241/90 “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali…”.
Quanto alla tutela giudiziale, considerato che la giurisdizione delle Commissioni tributarie, cui sono devolute tutte le controversie in materia di imposte e tasse, è una giurisdizione esclusiva di carattere generale, ovverosia estesa senza limitazioni, ad ogni questione relativa all’an o al quantum del tributo con esclusione degli atti di esecuzione forzata (Cass. SS. UU. n. 11082/2007), il contribuente cui è stata notificata la cartella muta può esperire un’azione di mero accertamento innanzi alle Commissioni, avvalendosi, sul piano della disciplina sostanziale, delle disposizioni del codice civile.
In forza di tale premessa, la disciplina dei termini si rinviene negli att. 1421 e 1422 c.c. “…la nullità …può essere rilevata anche d’ufficio”, “L’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione”.
Il contribuente, nel caso in cui non sia esecutato secondo le procedure del D.Lgs. 112/’99 (ruolo), può altresì esperire in fase esecutiva, innanzi al giudice ordinario competente per materia, il rimedio previsto dall’art. 615 c.p.c., ossia l’opposizione all’esecuzione.
In questo caso, il giudice ordinario presso cui è incardinata la controversia d’opposizione all’esecuzione tributaria, può conoscere dell’atto impositivo e, se valutato illegittimo e/o inesistente, dichiararne la sua inefficacia quale titolo esecutivo, con conseguente annullamento dell’atto esecutivo, per eliminare o far cessare la lesione di un diritto soggettivo.
Sul piano processuale, sembra invece sussistere una forma di litisconsorzio passivo – a parere di chi scrive necessario – tra Ministero delle Finanze e concessionario (oggi Equitalia Spa).
L’art. 25 comma 2 del D.P.R. n. 602/1999 “La cartella di pagamento è redatta in conformità al modello approvato con decreto del Ministero delle Finanze (ndr. i decreti del Direttore Generale del Dipartimento delle Entrate) …”, crea infatti una sorta di responsabilità solidale dell’Amministrazione Finanziaria nel suo complesso.
Nella specie, pertanto, sono soggetti passivamente legittimati nel giudizio tanto l’Agenzia delle Entrate, la quale ha approvato la cartella esattoriale poi sanzionata dal giudice delle leggi, quanto Equitalia Spa, che ha comunque utilizzato una atto palesemente viziato avendo, comunque, la possibilità, secondo quanto già esposto in precedenza, di aggiungere altre voci.
Queste le conclusioni cui, invero, è possibile pervenire dopo l’emanazione dell’ordinanza n. 377/2007.
Senonché in tale contesto è intervenuto, con un “colpo di spugna”, il comma 4 ter dell’art. 36 della legge 28 febbraio 2008 n. 31 che recita: “La cartella di pagamento di cui al D.P.R. 602/1973… contiene, altresì, a pena di nullità, l’indicazione del responsabile del procedimento di iscrizione a ruolo e quello di emissione e di notificazione della stessa cartella. Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano ai ruoli consegnati agli agenti della riscossione a decorrere dal 1° giugno 2008; la mancata indicazione dei responsabili dei procedimenti nelle cartelle di pagamento relative ai ruoli consegnati prima di tale data non è causa di nullità delle stesse”.
In tal modo il legislatore, pur affermando e “condividendo” quanto su esposto e cioè che la mancata indicazione del responsabile del procedimento non può che comportare una nullità assoluta della stessa cartella, ha però inteso “sanare” il pregresso rispetto alla pronuncia della Suprema Corte.
Sorge a tal punto, il problema di individuare la natura della disposizione richiamata.
Soccorrono, in tal senso, gli artt. 1 e 3 dello Statuto, che disciplinano l’efficacia temporale delle norme tributarie: “Le disposizioni della presente legge … costituiscono principi generali dell’ordinamento tributario e possono essere derogate o modificate solo espressamente e mai da leggi speciali… L’adozione di norme interpretative in materia tributaria può essere disposta soltanto in casi eccezionali e con legge ordinaria, qualificando come tali le disposizioni di interpretazione autentica…”, “Salvo quanto previsto dall’articolo 1, comma 2, le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo… “.
Esclusa l’ipotesi della norma in deroga in quanto la legge n. 31/2008 (cd. Milleproroghe), essendo collegata alla finanziaria, non può che recepirne la natura di lex specialis che, come tale, é inidonea a “ritoccare” i principi statutari, rimane da valutare se il comma 4 ter dell’art. 36 può considerarsi norma interpretativa ai sensi del comma 2 art. 1 L. n. 212/2000.
In particolare, sulla qualificazione della norma come interpretativa, la stessa Corte Costituzionale è più volte intervenuta tracciando dei principi generali fondamentali che giova qui richiamare: “la legge interpretativa…, pur se ha il fine di imporre all’interprete un determinato significato normativo della disposizione interpretata, non tocca la potestà del giudicare … non lede, quindi, la funzione giurisdizionale, a meno che non sia intenzionalmente diretta ad incidere sui concreti giudizi in corso per determinarne gli esiti ” (cfr. sentenze C. Cost. n. 15 e 292 del 1995); “in proposito questa Corte ha individuato, oltre alla materia penale, altri limiti che attengono alla salvaguardia di norme costituzionali, tra i quali i principi generali di ragionevolezza e di eguaglianza, quello della tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza dell’ordinamento giuridico, e quello del rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (ciò che vieta di intervenire per annullare gli effetti del giudicato o di incidere intenzionalmente su concrete fattispecie sub iudice).” (cfr. sentenze C. Cost. n. 525/2000; C. Cost. n. 376/2004; C. Cost. n.282/2005).
Risulta evidente come, nel caso di specie, l’unico fine perseguito dall’art. 36 del decreto Milleproroghe sia stato quello di contenere la spesa pubblica e, quindi, di incidere sia su giudizi in corso per determinarne gli esiti, sia su situazioni soggettive in divenire che potremmo definire quasi da “class action“.
Appare chiaro, pertanto, che la necessità di una interpretazione autentica non aveva ragion d’essere, se non per un mero interesse “economico” del Governo resosi conto del “buco” che si può/poteva creare nel bilancio pubblico, derivante proprio dall’ordinanza n. 377/2007 che ha riconosciuto l’illegittimità delle cartelle mute.
E’ vero che le pronunce giurisdizionali sono diverse dalle decisioni assunte dal legislatore, ma nel caso di specie la forza e la libertà del “legiferare” non può sorpassare i limiti della giustizia, del buon senso e della razionalità.
Se così fosse vi sarebbe una sicura violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 della Costituzione laddove si palesa una disparità di trattamento tra i contribuenti destinatari delle nuove cartelle di pagamento che, con l’indicazione del responsabile del procedimento vedono tutelati i diritti alla trasparenza, informazione e difesa e chi ha già un giudizio in corso o una cartella emessa prima del 1° giugno 2008, nonché un’interferenza sulla funzione giurisdizionale di cui agli artt. 101, 102, 103, 104, 108 e 113 della Costituzione.
Si determina, pertanto, un’ingiustificata disparità di trattamento – in violazione dell’art. 3 Cost. – in termini di tutela dei diritti alla trasparenza, informazione, difesa (che i giudici delle leggi riconnettono all’indicazione del responsabile del procedimento) rispetto a quei contribuenti le cui cartelle esattoriali sono state notificate prima della legge interpretativa, nonché una violazione dell’art. 97 Cost. con riferimento al principio di buon andamento ed imparzialità della Pubblica amministrazione, ed ancor più, un’intrinseca contraddittorietà ed irragionevolezza nell’attività legislativa che integra un’ipotesi di eccesso di potere legislativo.
Ulteriore violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione, si rilevano anche perché la legge interviene retroattivamente, in palese violazione dell’art. 3 dello Statuto, su interessi di natura economica.
Come è noto, il giudizio di ragionevolezza o di giustificatezza o non arbitrarietà di una norma, presuppone l’accertamento dei fini complessivi della legge ed una conseguente valutazione di congruenza o adeguatezza della disposizione rispetto al fine.
Ebbene, il fine specifico del comma 4 ter dell’art. 36 della legge 28 febbraio 2008 n. 31 ci sfugge, o meglio ci si rifiuta di credere che possa trovare la propria ratio in un anticostituzionale tentativo di vanificare la tutela giurisdizionale.
In un Paese civile la dignità di un Paese si vede anche dalle Leggi che produce e dagli interessi che protegge; nel caso che ci occupa, purtroppo, la legge prodotta è il frutto di compromessi inconfessabili e, forse, di “talune” responsabilità.
Se tale rimarrà la strada intrapresa l’esigenza, da più parti avvertita, di una certezza del diritto non sarà certo perseguita e non può non rilevarsi come, nell’immaginario collettivo, tali accadimenti non possano che destare un forte allarme sociale laddove, di fatto, ammettono e confermano che nel nostro Paese non esiste davvero più certezza del diritto!

(pubblicato il 5.6.2008)

Note

L'articolo La sorte delle cartelle esattoriali “mute” dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 377/2007 proviene da Giustamm.

§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa? – § 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione. – § 3 – Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.

§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa?
Nel corso della sua evoluzione, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la proponibilità di azioni atipiche, a tutela delle posizioni giuridiche soggettive devolute alla sua giurisdizione.
Il principio di riferimento è stato quello della effettività della tutela giurisdizionale, posto a base di importanti e ‘storici’ orientamenti, sia per la tutela degli interessi legittimi (in tema di impugnazione del silenzio, di tutela cautelare, di esecuzione del giudicato), sia per la tutela di diritti soggettivi (in tema di atti paritetici e di proponibilità di azioni dichiarative e di condanna).
A seguito delle riforme approvate nell’ultimo decennio, il giudice amministrativo ha indubbiamente acquisito un ulteriore ruolo centrale per la tutela delle posizioni giuridiche soggettive riferibili a importanti materie.
In base agli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellati con la legge n. 205 del 2000, il giudice amministrativo è divenuto il giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica, ove si consideri che per vaste ed importanti materie vi è la giurisdizione esclusiva, non rilevano più i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione e il giudice amministrativo conosce non solo di tutti gli atti ed i provvedimenti, ma anche dei comportamenti comunque riconducibili ad un pubblico potere.
Molto importante è la materia dell’urbanistica, che – ai fini della giurisdizione – riguarda tutto quanto concerne l’uso del territorio in un significato dinamico e, dunque, gli atti, i provvedimenti e i connessi comportamenti riguardanti il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità.
Molto importante è anche la materia dei servizi pubblici, che – ai fini della giurisdizione – riguarda gli atti, i provvedimenti e le connesse modalità di gestione dei servizi svolti nei confronti della collettività e dell’utenza nel regime di diritto pubblico e, dunque, riguarda anche lo svolgimento dei servizi sanitari, di quelli scolastici, di quelli di smaltimento dei rifiuti.
La sussistenza della giurisdizione esclusiva comporta la tutela di tutti i diritti coinvolti.
Sotto tale aspetto, è priva di un qualsiasi fondamento razionale la tesi, talvolta affermata in passato, secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe conoscere di diritti ‘costituzionalmente garantiti’.
Tale tesi è stata confutata sia dalla Corte Costituzionale (con la sentenza n. 140 del 2007 ) che dalle Sezioni Unite (con la sentenza n. 27187 del 2007).
Del resto, tutti i diritti – se tali sono – sono costituzionalmente garantiti e l’art. 103 della Costituzione ha ammesso che il giudice amministrativo dia tutela ai diritti soggettivi, nelle materie discrezionalmente individuate dal legislatore.
La previsione della giurisdizione esclusiva determina due notevoli conseguenze, fondamentali in un sistema che mira alla effettività della tutela giurisdizionale..
La prima è che non vi debbano essere ritardi per la definizione del giudice che ha la giurisdizione esclusiva sulla controversia.
La seconda è la formazione di una stabile giurisprudenza sulle categorie giuridiche cui devono fare riferimento gli operatori del settore (gli amministratori, le parti del processo, gli avvocati, i giudici).
Si pensi alla materia espropriativa e alla ‘categoria’ della ‘carenza di potere in concreto’, che si è affermata talvolta nella prassi in relazione a vizi di violazione di legge, considerati tanto ‘gravi’ da determinare la nullità dell’atto: la devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva consente il consolidarsi di nozioni chiari e lineari, facilmente prevedibili nella loro applicazione, basate sul principio per cui gli atti autoritativi risultano annullabili, in presenza di un vizio di violazione di legge (‘più o meno’ grave).
Per una più marcata effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, potrebbe essere utile l’approvazione di un nuovo testo unico sulle leggi sulla giustizia amministrativa o, se si vuole, di un vero e proprio codice, che così semplifichi le regole stratificatesi nel tempo.
Tuttavia, sarebbe utile anche una riforma che introduca ulteriori regole generali sull’esercizio delle funzioni pubbliche, e cioè un vero e proprio codice di diritto amministrativo sostanziale, che riporti ad unità – coordinandoli – anche i testi unici e i codici approvati in tema di edilizia, ambiente, beni culturali e paesaggio, espropriazioni, contratti pubblici, unitamente alla legge sul procedimento amministrativo e, in particolare, alle sue previsioni sugli accordi e sulle conferenze di servizi.

§ 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione.
Il mio specifico compito è quello, in particolare, di svolgere alcune osservazioni sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna, attualmente proponibili innanzi al giudice amministrativo.
Già da tempo – ed in primis nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego – si sono affermati importanti principi sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna per la tutela di diritti soggettivi.
Più delicate sono le questioni riguardanti le azioni dichiarative a tutela degli interessi legittimi.
A) Una prima questione riguarda il silenzio inadempimento della amministrazione.
A tutela delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, il legislatore ha disciplinato il decorso del tempo in due modi essenziali:
a) sul piano sostanziale, ha semplificato la formazione degli effetti favorevoli per l’interessato, con le fattispecie riconducibili al silenzio assenso e alla dichiarazione di inizio della attività;
b) sul piano processuale, ha consentito la più rapida tutela giurisdizionale, col rito previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla legge n. 205 del 2000), sul quale hanno inciso le riforme del 2005 disposte all’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Col ricorso previsto dall’art. 21 bis, è proponibile una azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere.
A mio avviso, è del tutto condivisibile la tesi di chi nega che sia stata introdotta una nuova e omnicomprensiva giurisdizione di merito.
Infatti, l’introduzione di una tale giurisdizione di merito non è stata espressamente prevista (né probabilmente potrebbe esserlo nell’attuale quadro costituzionale).
Inoltre, sarebbe profondamente negativo – per il buon andamento dell’azione amministrativa e per la buona gestione dei processi – che le questioni non affrontate dall’amministrazione possano essere senz’altro definite in sede giurisdizionale.
Le amministrazioni sarebbero deresponsabilizzate e i giudici amministrativi – a parte ogni osservazione sul loro esiguo numero – svolgerebbero compiti non propri.
La regola per la quale “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (introdotta dalla legge n. 80 del 2005, che ha novellato l’art. 2 della legge n. 241 del 1990) va invece interpretata nel senso che il giudice amministrativo può valutare se sia compatibile col giudizio sul silenzio – e col suo rito accelerato – l’indagine su questioni eccedenti la sussistenza del mero obbligo di provvedere e se la mancata definizione del procedimento sia caratterizzata da un potere strettamente vincolato (cioè quando solo una sia la soluzione conforme all’ordinamento, senza possibili scelte dell’amministrazione).
B) Una seconda questione riguarda i casi in cui il ricorrente chieda che sia dichiarata la nullità di un atto (anche per ottenere il risarcimento dei danni, derivanti dalla sua esecuzione).
Al riguardo, va premesso che la nullità dell’atto è ravvisabile solo quando sia espressamente prevista dalla legge, in deroga al principio per il quale ogni violazione di legge (anche la più grave) costituisce uno dei vizi dell’atto autoritativo.
Ciò posto, può accadere che sia emanato un atto nullo, in una delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.
Si pensi a chi contesta un atto qualificato nullo dalla legge, perché emesso senza la copertura della spesa, ovvero in violazione della legge n. 444 del 1994 sulla proroga degli organi amministrativi, o della normativa sulla nullità degli atti di assunzione non preceduti dal prescritto concorso.
In tali casi, il soggetto ‘leso’ da un tale atto (e dalla sua esecuzione) può proporre un ricorso di per sé ammissibile, che si può concludere con la declaratoria di nullità dell’atto (e, se del caso, con la condanna al risarcimento del danno derivante dalla sua esecuzione).
Dovrebbe essere solo un caso di scuola quello previsto dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, sull’atto “viziato da difetto assoluto di attribuzione” (espressione con cui il legislatore ha abiurato la pseudo categoria della carenza di potere, prevedendo la nullità nei casi abnormi rilevati dalla dottrina).
Invece, quando si tratti di un atto “adottato in violazione o elusione del giudicato”, il giudice dell’ottemperanza – così come già affermato dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 6 del 1984 – non si limita a dichiarare la nullità, ma emette le ulteriori statuizioni volte a dare effettiva tutela alla posizione sostanziale lesa.
C) Una terza questione riguarda la possibilità o meno, per il giudice amministrativo, di dichiarare la caducazione quando accoglie un ricorso e annulla l’atto impugnato.
Senza alcun dubbio, tale possibilità sussiste quando l’atto impugnato sia stato seguito da ulteriori atti, rispetto ai quali non vi era uno specifico onere di impugnazione.
Si pensi al tradizionale caso della impugnazione di una graduatoria di un concorso, seguita dagli atti di nomina (ora, ad un impiego non privatizzato): l’accoglimento del ricorso proposto contro la graduatoria, e notificato ai controinteressati, comporta la caducazione degli effetti degli atti di nomina.
Similmente, l’accoglimento del ricorso avverso la dichiarazione di pubblica utilità comporta la caducazione del decreto di esproprio (di cui risulti beneficiaria la stessa amministrazione che ha dichiarato la pubblica utilità).
In questi casi, anche per evitare ritardi nell’esecuzione della sentenza, il giudice amministrativo ben può dichiarare la caducazione degli effetti degli atti ‘travolti’.
Ovviamente, tale caducazione non vi è, quando il ricorrente impugna un atto infraprocedimentale (una esclusione da una gara, da un concorso o da una competizione elettorale) e poi non impugna il provvedimento finale (l’aggiudicazione, la graduatoria finale o la proclamazione degli eletti): se l’atto finale diventa inoppugnabile, non sussiste più alcun interesse all’annullamento dell’atto infraprocedimentale.
Più discussa è, attualmente, la possibilità che il giudice amministrativo – nella sentenza di annullamento della aggiudicazione di una gara d’appalto – dichiari la caducazione degli effetti del contratto, nel frattempo stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario.
In tal caso, a mio avviso non sono condivisibili né gli orientamenti che richiamano le categorie del codice civile (ed affermano la nullità o addirittura l’annullabilità del contratto), né quelli secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe individuare le conseguenze delle proprie statuizioni di annullamento.
Al riguardo, ritengo che il giudice amministrativo ben possa chiarire quali siano tali conseguenze, anche per evitare che vi sia una successiva inottemperanza.
In materia, rileva un principio generale del diritto pubblico, per cui l’annullamento dell’atto autoritativo comporta la caducazione dell’atto successivo che si fonda solo su di esso, a prescindere dalla sua natura giuridica.
Sul piano sostanziale, tale principio generale riguarda i rapporti:
– tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e quelli successivi (ad es., le nomine al pubblico impiego);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la concessione di un bene o di un servizio pubblico) e l’accordo accessivo (nel gergo, della concessione-contratto ex art. 5 della legge n. 1034 del 1971);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la delibera che conduce alla stipula) e l’accordo ex art. 11, comma 4 bis, della legge n. 241 del 1990;
– tra l’atto autoritativo (ad es., la aggiudicazione) e un atto definito dal Codice dei contratti pubblici sia come provvedimento che come contratto (la concessione di costruzione e di gestione);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e i contratti di lavoro (nel cd impiego privatizzato).
In queste ipotesi, la caducazione si verifica ipso iure, così come vi è ipso iure la caducazione del contratto quando è annullata l’aggiudicazione (tranne i casi previsti dalla legge).
Sul piano della giurisdizione, l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 va interpretato nel senso che la questione rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva, perché riguardante la procedura di affidamento e le conseguenze dell’annullamento dei relativi atti.
Ove però le Sezioni Unite dovessero ribadire che solo il giudice civile può accertare le conseguenze della sentenza del giudice amministrativo, i conseguenti ostacoli alla più rapida ed effettiva tutela giurisdizionale dovrebbero comportare – in sede di recepimento della direttiva comunitaria n. 66 del 2007 – l’introduzione di una norma che chiarisca la sussistenza della giurisdizione esclusiva.
Nel frattempo, comunque, i poteri del giudice dell’ottemperanza restano del tutto integri, sicché – ove la sentenza di annullamento della aggiudicazione non sia eseguita – egli può disporre tutte le misure volte alla rinnovazione degli atti e alla elaborazione di una nuova graduatoria.

§. 3. Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.
A) In tema di diritto di accesso, in base all’art. 25, comma 6, della legge n. 241 del 1990, il giudice amministrativo può ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti”.
In materia, sussiste la giurisdizione esclusiva e vi è la tecnica di tutela dell’interesse legittimo.
Vi è un termine di decadenza per l’impugnazione, con l’onere di notificare il ricorso al controinteressato (art. 25, comma 5), mentre il ricorso è inammissibile se proposto contro un diniego meramente confermativo di uno precedente, non impugnato (come rilevato dalla Adunanza Plenaria, con le decisioni n. 16 del 1999 e nn. 6 e 7 del 2006).
Resta da chiarire se il ricorso vada comunque accolto con l’ordine di esibizione, quando risulti insussistente la ragione posta a base del diniego, ovvero se – nella sede giurisdizionale – possa rilevare una diversa ragione ostativa non rilevata dall’atto.
Ove si ritenga applicabile la regola generale riferibile alla tecnica di tutela dell’interesse legittimo, nei casi più complessi – e per consentire anche un contraddittorio in sede amministrativa – il giudice amministrativo potrebbe anche annullare il diniego, con salvezza dell’ulteriore provvedimento.
B) Quanto al risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, considerato il tempo disponibile, intendo solo fare alcune telegrafiche considerazioni.
Il legislatore (con le riforme del 1992, 1998 e 2000) ha innovativamente aggiunto la tutela del risarcimento a quella tradizionale dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Le riforme non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile, tanto meno l’art. 2043, per rimarcare come in materia si applicano le regole del diritto pubblico.
La mancata tempestiva impugnazione dell’atto lesivo comporta che i suoi effetti non possono poi essere contestati con una domanda di risarcimento.
Si tratta di un principio generale, applicabile quando la legge prevede un termine di decadenza a tutela di una sfera giuridica: decorso il termine, la tutela non può essere più chiesta, nemmeno sotto il profilo risarcitorio.
Anche nel diritto privato non può essere fondatamente proposta una domanda di risarcimento, quando sia decorso il termine fissato dalla legge per l’impugnazione di un licenziamento, di una delibera di una società per azioni o di una delibera di esclusione di un associato da un ente.
Tale principio generale, quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo, acquista un rilievo del tutto peculiare.
Infatti, i poteri di annullamento del giudice amministrativo vanno inquadrati non solo in un’ottica di demolizione dell’atto per il ripristino della legalità violata, ma anche in un’ottica di conformazione della successiva azione amministrativa: l’abbandono della cd regola della pregiudizialità – e della centralità dell’atto – annienterebbe la funzione essenziale del giudice amministrativo, che è quella di orientare l’ulteriore esercizio della funzione pubblica, in occasione dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Quanto alla colpevolezza quale elemento costitutivo dell’illecito amministrativo lesivo dell’interesse legittimo, l’amministrazione non risponde per la colpa ordinaria, e cioè per la violazione di legge e per l’emanazione di un atto illegittimo.
Vi è infatti una regola generale limitativa della responsabilità degli operatori del settore, così come avviene per i funzionari amministrativi nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti, per gli avvocati nei giudizi intentati dai loro clienti, per gli stessi giudici, cui si applicano le disposizioni della legge n. 117 del 1988.
Occorre quindi un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto impugnato e cioè la rimproverabilità dell’amministrazione, riscontrabile dal giudice amministrativo in base ai suoi poteri istruttori e ad una complessiva valutazione delle circostanze (potendo rilevare la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati, il carattere pretestuoso della motivazione).
Ove si ritenesse risarcibile il danno per la sola illegittimità dell’atto, potrebbero esservi seri rischi per la stessa effettività della tutela del ricorrente, poiché vari profili di eccesso di potere potrebbero non essere colti dal giudice amministrativo, ove dovesse necessariamente conseguire la risarcibilità del danno.
E’ bene conservare un sistema duttile, in cui l’illegittimità dell’atto, tempestivamente impugnato, conduce al suo annullamento, mentre la concreta rimproverabilità dell’amministrazione comporta la risarcibilità del danno cagionato.
Quanto al danno da ritardo (conseguente alla mancata conclusione del procedimento entro il prescritto termine), il titolare dell’interesse pretensivo ben può chiedere subito la tutela, con il rito accelerato, previsto dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
Ove non proponga il ricorso avverso il silenzio, e in assenza di una normativa che qualifichi come illecito il ritardo dell’amministrazione, egli non può fondatamente chiedere un risarcimento, per una inerzia che l’ordinamento considera di per sé rilevante solo per la proposizione del ricorso previsto dall’art. 21 bis.
Quando però tale ricorso sia proposto ed accolto, è senz’altro configurabile la rimproverabilità dell’amministrazione che non esegua la sentenza dichiarativa del suo obbligo di provvedere: con un ulteriore ricorso (di cognizione e col rito ordinario), è proponibile la domanda risarcitoria.
C) La giurisdizione esclusiva sussiste anche nel caso di occupazione sine titulo di un fondo altrui, connessa all’esercizio del pubblico potere nella materia urbanistica (quando si tratti di un uso del territorio riguardante il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità).
In tal caso, la tutela del diritto soggettivo consiste nella condanna alla restituzione del bene in favore del suo titolare, oltre al risarcimento del danno causato durante il periodo anteriore alla restituzione.
Per i principi costituzionali e quelli sanciti dalla Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che l’amministrazione può diventare proprietaria del bene solo se emana un provvedimento previsto dalla legge.
A tali principi mi sono attenuto, in sede di stesura del testo unico sugli espropri, approvato col d.P.R. n. 327 del 2001.
L’art. 43 del testo unico – da considerare come chiave di volta del sistema – ha previsto una ‘legale via d’uscita’ per i casi in cui l’amministrazione occupi senza titolo un terreno altrui, modificato per scopi di pubblica utilità.
Esso ha disposto la damnatio memoriae della figura della ‘occupazione appropriativa’, sorta nella prassi in palese contrasto con le disposizioni della Convenzione Europea, che non consente all’amministrazione di diventare proprietaria in assenza di un atto ablatorio, in più con l’incomprensibile conseguenza della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno.
Poiché l’art. 57 del testo unico non ha ridotto l’ambito di applicazione dell’art. 43, l’amministrazione può emanare l’atto di acquisizione – e adeguare la situazione di fatto a quella di diritto – anche per le occupazioni risalenti ad una data anteriore a quella dell’entrata in vigore del testo unico.
Il giudice amministrativo, quale giudice dell’esercizio della funzione pubblica, può così verificare se sia legittimo l’atto con cui l’amministrazione dispone l’acquisizione del bene e dispone il risarcimento del danno cagionato con l’occupazione e con l’acquisizione, così come può anche condannare alla restituzione del bene e al risarcimento del danno nel frattempo cagionato, se l’amministrazione non intenda emettere l’atto di acquisizione (o non possa emetterlo, perché il fondo non è stato modificato).

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* Il testo riporta il contenuto della relazione orale, svolta al convegno “La codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio”, svoltosi a Roma il 20 maggio 2008, presso la Sede del Consiglio di Stato, in occasione della presentazione del “Manuale di giustizia amministrativa”.

(pubblicato il 16.6.2008)

Note

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SOMMARIO: 1. Un caso tutto particolare e la soluzione del giudice amministrativo. 2. La giustizia nell’Amministrazione tra effetto demolitorio ed effetto conformativo

1. Un caso tutto particolare e la soluzione del giudice amministrativo
La vicenda. Un dipendente della Guardia di Finanza esplose un colpo della pistola di dotazione, mentre si trovava nella sua casa di abitazione. Successivamente, recatosi presso la Caserma di servizio, informò dell’accaduto i suoi superiori dichiarando che l’episodio era stato causato da un’originaria volontà di suicidarsi modificata all’ultimo istante col mutamento della direzione dell’arma. Sottoposto ad accertamento sanitario, il finanziere, dopo un periodo di aspettativa per convalescenza, venne giudicato idoneo al servizio, riprendendo il lavoro.
Si mise però in moto la macchina amministrativa e giudiziaria.
La Procura militare presso il Tribunale di Torino contestò il reato, previsto dal codice penale militare di pace, di distruzione aggravata di oggetti di armamento militare (la pallottola esplosa). Il Tribunale condannò il finanziere alla pena di mesi due e giorni 20 di reclusione militare, convertita nella multa di £. 6.000.000 in ordine al reato contestato. Contemporaneamente e successivamente veniva attivato il procedimento disciplinare che si concludeva nella «valutazione negativa di una “esecrabile condotta” posta in essere dal militare con il proprio insano gesto, diretto al chiaro scopo di attentare ad un interesse primario e generale qual è l’indisponibile diritto alla vita, ancorché della propria persona». Il procedimento si concludeva con un provvedimento espulsivo a carico del finanziere.
Da qui il ricorso al TAR con esito negativo ed il successivo appello al Consiglio di Stato, che, con sentenza della Sezione Quarta (n. 2806/08) ha annullato il provvedimento del Comando della Guardia di Finanza.
Il massimo organo di giustizia amministrativa ha valutato la non congruità del giudizio di “esecrabile condotta” riferito al “tentativo di suicidio” e posto a base del provvedimento sanzionatorio di espulsione dal corpo, ritenendolo del tutto improprio, per due ragioni.
La prima di esse riguarda la valutazione sotto il profilo squisitamente giuridico del tentativo di suicidio.
Il Consiglio di Stato afferma che “il fatto di per sé non costituisce né un reato, né un illecito amministrativo, neppure nell’ambito dell’ordinamento militare”.
A tal proposito è interessante la ricostruzione storico-giuridica compiuta dal Giudice Amministrativo della fattispecie, sino alla normativa vigente.
Con particolare riferimento alla ipotesi del “tentativo” si afferma in sentenza che un «tentativo» non si può configurare sul piano ontologico.
Un «tentativo» ha rilevanza giuridica – nel senso che configura una responsabilità – quando la condotta sia volontariamente e finalisticamente diretta al risultato finale, mancando il quale vi è una desistenza che rende irrilevanti gli atti precedenti.
A conferma di ciò – si può aggiungere – v’è la considerazione che nel codice penale vigente la figura del suicidio non costituisce una fattispecie penalmente perseguibile, nel mentre è previsto il reato di istigazione al suicidio, ma solo in questo caso, e quindi nei confronti di un soggetto diverso dalla persona cui accede il comportamento delittuoso, viene configurata l’ipotesi del tentativo di suicidio. Anche in questa ipotesi però il reato si consuma allorquando si verifica la morte del suicida ovvero le lesioni gravi o gravissime sulla sua persona. Il tentativo di istigazione o aiuto al suicidio non è punibile, risolvendosi lo stesso in una istigazione non accolta e difettando gli eventi (morte e lesioni personali) richiesti dalla norma.
La conclusione del ragionamento del Giudice Amministrativo è quindi che in ogni caso non può esprimersi un giudizio di “esecrazione”, idoneo all’emanazione di un provvedimento sanzionatorio, contestando un tentativo di suicidio che di per sé per le ragioni innanzi dette non assume una valenza ed una rilevanza fattuale e giuridica. Aggiunge il Consiglio di Stato che il comportamento del finanziere non può essere neppure censurato sotto il profilo del “mancato rispetto del bene della vita” proprio perché non essendosi verificato l’evento, il semplice tentativo ed il ripensamento finale dimostrano che in buona sostanza l’interessato ha avuto rispetto della propria vita.
Sulla base di siffatte considerazioni il giudice amministrativo ha conclusivamente accolto il vizio dedotto di «eccesso di potere», annullando quindi il provvedimento sanzionatorio di espulsione dal corpo.
La sentenza del Giudice amministrativo si fa carico peraltro degli aspetti più complessivi della vicenda. Se la sanzione della espulsione è del tutto sproporzionata rispetto all’uso indebito dell’arma e se è fondata su valutazioni estranee alle regole del diritto, purtuttavia compete all’Amministrazione una più appropriata valutazione circa le modalità dell’uso improprio dell’arma – da parte del militare – al di fuori delle esigenze del servizio.
E’ evidente un comportamento che può suscitare «allarme » sotto il profilo dell’affidabilità, della idoneità psicofisica ed anche della pericolosità sociale.
Ma – dice il Giudice Amministrativo – è in questa direzione che l’Amministrazione ha il dovere di muoversi, avendone tutti gli strumenti: sottoposizione a nuovi accertamenti sanitari, considerato che successivamente al verificarsi dell’episodio il finanziere, dopo un periodo di esami presso l’ospedale militare, fu riammesso in servizio; eventuale giudizio di inidoneità all’uso delle armi e attribuzione di diversi compiti istituzionali; differente rilievo disciplinare circa le modalità dell’uso dell’arma per finalità estranee ad esigenze di servizio.