Sommario:
Premessa. Parte I: Ricostruzione del caso. 1. Recupero delle aree dismesse nelle Varianti al P.R.G. del 1972 approvate nel 1998 per la zona occidentale e nel 2004 per il centro storico e le aree orientale e nord-occidentale. 2. Le previsioni della Variante al P.R.G. per la zona occidentale, avviata nel 1994, adottata nel 1996, approvata nel 1998. Il piano di recupero ambientale (del 1994) dell’area industriale di Bagnoli-Coroglio, dismessa agli inizi degli anni ‘90. Scoperta sul campo della necessità di una bonifica più intensa di quella prevista. Sopravvenienza di norme ambientali più rigorose. Nuove scelte politiche. Conseguenti modifiche del piano di recupero ambientale. 3. La proposta di Piano Urbanistico Esecutivo (P.U.E.) di Coroglio-Bagnoli (deliberazione della Giunta comunale del 2000). Il risultato previsto: un grande sistema di attrezzature per il tempo libero, lo sport, il godimento della natura. La conservazione della memoria del passato industriale. Il soggetto attuatore previsto: una Società di trasformazione urbana. L’esigenza di coordinare trasformazione urbana e bonifica ambientale. Conclusione della prima fase della bonifica ad opera della Bagnoli S.p.A. dell’IRI 4. La Finanziaria 2001 e la concentrazione in capo al Comune di Napoli, anche attraverso una STU, dell’attuazione del recupero urbanistico e della bonifica ambientale di Bagnoli-Coroglio. Acquisto – esproprio ex lege delle ex aree industriali. Costituzione (2002) della Bagnolifutura S.p.A.: società “pubblica” di bonifica e trasformazione urbana, in base all’atto costitutivo e allo Statuto; da aprire ai privati in base al contratto tra la STU e gli Enti promotori (2002). 5. Accordo normativo Regione, Provincia, Comune, Bagnolifutura, Commissario Straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania e Autorità portuale (2002). Il progetto di completamento della bonifica della Bagnolifutura. L’approvazione del piano di bonifica. Accordo di programma 2003 tra i sottoscrittori dell’Accordo normativo 2002 più il Ministero dell’Ambiente. L’individuazione del sito della discarica degli inerti e l’impegno del Comune di Napoli ad approvare rapidamente il PUE. La ripresa della bonifica ad opera della Bagnolifutura. L’attività di bonifica della Bagnolifutura nel 2004 e nel 2005 prima dell’approvazione del PUE.
6. L’approvazione definitiva del Piano Urbanistico Attuativo di Coroglio-Bagnoli (2005). Le gare della Bagnolifutura: l’affidamento delle progettazioni (2005) e dei primi lavori (2006). L’affidamento della progettazione del Parco Urbano. L’adeguamento del piano di bonifica al P.U.A.. La modifica del piano di bonifica per la chiusura della discarica individuata dal Comune. Nuove scelte di smaltimento. La conclusione della bonifica: dal 2007 al 2008. La rimozione della colmata a mare: prevista, rimessa in discussione, confermata. I due anni previsti decorrono dal settembre 2007: la conclusione nel 2009. 7. I costi previsti dell’intervento e la loro distribuzione tra enti pubblici, STU e privati. Parte II: Profili critici e propositivi 8. L’inattuata apertura della compagine sociale ai privati, pur prevista come obbligo del Comune di Napoli nei provvedimenti e negli atti convenzionali. Verso la “semplice” vendita ai privati dei suoli bonificati e urbanizzati. Incertezza sui tempi. 9. La Bagnolifutura reale diversa dal modello imprenditoriale pubblico-privato delineato dal Comune, ma nemmeno riducibile a mera propaggine burocratica del Comune. La S.T.U. napoletana è una società di recupero ambientale ed urbanistico di aree industriali dismesse e di sviluppo, responsabile del programma complesso Bagnoli-Coroglio. La tutela ambientale come fattore di sviluppo e di accelerazione dello sviluppo (l. 388/2000). 10. Ritardi contestati alla Bagnolifutura dall’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.. Probabile infondatezza delle contestazioni mosse alla società. Ma: tempi troppo lunghi dell’operazione complessiva. 11. Lettura della vicenda Bagnoli-Coroglio nell’ottica dell’amministrazione di risultato e per risultati (amministrazione delle opere compiute e dei frutti). L’Amministrazione dell’ultima pietra non solo nelle opere ma anche e soprattutto nei progetti. Importanza centrale del tempo (inizio, durata, fine, inizio….) che chiama in causa e porta nelle decisioni lo spazio, le persone, le cose, le azioni, la vita. Dal senno di poi al senno di prima. 12. La partecipazione degli abitanti della città quale fattore di efficacia ed economicità e quale strumento di collaborazione degli abitanti delle città con i “politici” e di controllo sulla politica.
_________________________________________________

* Relazione al IX Convegno Nazionale dell’A.I.D.U. Recupero urbanistico e ambientale delle aree industriali dismesse, Torino, 10 e 11 novembre 2006, in corso di pubblicazione nei relativi atti.

Premessa. Questo lavoro si articola in due parti. Nella prima (parr. da 1 a 7) si offre una ricostruzione del caso più rilevante, nella città di Napoli, di recupero urbanistico e ambientale di aree industriali dismesse (il caso Bagnoli-Coroglio). La ricostruzione si è basata sulla lettura degli atti e dei provvedimenti che hanno scandito la vicenda nel suo sviluppo temporale, nonché di documenti ufficiali e di dichiarazioni degli amministratori della Società di trasformazione urbana alla quale è affidato il recupero. Nella seconda parte (parr. da 8 a 12) è svolto un esame critico del caso, finalizzato ad offrire elementi utili alla individuazione di un modello di amministrazione – del recupero urbanistico e ambientale – di risultato, caratterizzata cioè dal dovere di conseguire con certezza gli obiettivi programmati, nei tempi predefiniti e concordati: modello auspicabilmente utilizzabile in altre esperienze da avviare o in corso, compresa la prosecuzione di quella di Bagnoli-Coroglio.

1. Il Comune di Napoli, con le Varianti al Piano Regolatore del 1972 – approvate nel 1998 per la zona occidentale e nel 2004 per il centro storico e le zone orientale e nord occidentale – ha posto il recupero delle aree dismesse tra i suoi obiettivi fondamentali, insieme con la tutela e il ripristino dell’integrità fisica e dell’identità culturale del territorio; la riqualificazione degli agglomerati urbani; l’adeguamento della dotazione di servizi; la riforma del sistema di mobilità cittadina e metropolitana; l’integrazione a scala metropolitana del sistema urbano di Napoli.
Le Varianti hanno previsto in particolare il recupero delle due grandi aree industriali situate a occidente e oriente della Città, da realizzare attraverso il rinnovamento della destinazione produttiva di quella orientale, la riconversione a nuovi usi dell’area siderurgica a occidente.
Il perno del processo di riqualificazione della zona orientale è costituito dalla prevista realizzazione, nelle aree delle ex raffinerie, di un grande parco di oltre 150 ettari, che collega la piana al mare, seguendo l’andamento di un nuovo corso d’acqua, che ricorda l’antico fiume Sebeto e di un lungo viale che vuole esprimere l’obiettivo, ricorrente nella Variante del 2004, di ricongiungere centro e periferia. Intorno al parco è previsto un articolato tessuto di industrie leggere, attività artigianali, servizi, residenze.
In accordo con il piano comunale dei trasporti si è inoltre proposta una drastica semplificazione dell’attuale intricato reticolo stradale, di forte impatto ambientale, anche attraverso la demolizione delle infrastrutture incompatibili con gli standard di qualità urbana perseguiti (sulla problematica v. AA.VV. in E. FERRARI – a cura di – 2000).
Il processo di riqualificazione proposto richiede come condizione preliminare, secondo le previsioni della stessa Variante del 2004, la delocalizzazione di tutti gli impianti petroliferi (non solo dei residui depositi, ma anche dell’attracco delle petroliere nel porto), ritenuti incompatibili con la qualità dei nuovi insediamenti.
Si tratta però di una condizione non immediatamente realizzabile, sia per la complessità delle operazioni di delocalizzazione sia per l’impossibilità di chiudere gli stabilimenti di stoccaggio e smistamento di gas propano liquido-GPL (che producono circa 840mila tonnellate – all’anno – di gas destinato alla combustione e all’autotrazione, servendo tutte le regioni meridionali), senza aver prima individuato una nuova sede.
Della complessità e della lunga durata della delocalizzazione si è reso conto il pianificatore comunale che, superando la poco realistica impostazione della Variante, adottata nel 2001 (v. M. R. SPASIANO 2003), ha introdotto nelle norme tecniche di attuazione della Variante, approvata nel 2004, in accoglimento delle osservazioni delle società titolari degli stabilimenti di GPL, una disciplina transitoria che consente alle società sia di effettuare tutti i lavori necessari per conservare ed accrescere il livello di sicurezza, sia di continuare ad operare, anche se in un ambito più ristretto, nelle more del trasferimento definitivo (v. art 143 N.T.A. Variante 2004).
Estremamente attuale si presenta invece il recupero della vasta area industriale (circa 200 ettari) situata nella zona occidentale della città, dismessa dalle acciaierie della Italsider–Ilva dell’IRI (che ne occupavano la maggior parte) e da uno stabilimento per la produzione di cemento amianto della Società Eternit agli inizi degli atti ’90, a seguito di decisioni della Commissione della Comunità Europea conseguenti alla crisi internazionale ed europea del settore siderurgico.
2. La variante al P.R.G. relativa alla zona occidentale – avviata nel 1994, adottata nel 1996 e approvata nel 1998 -mira al dichiarato obiettivo di costruire nell’area industriale dismessa di Coroglio-Bagnoli un insediamento a bassa intensità, connotato da un’alta qualità ambientale, nel quale trovino posto funzioni anche altamente rappresentative per il rinnovamento di Napoli…ripristinando le straordinarie condizioni ambientali che furono cancellate dalla costruzione della fabbrica come si legge nella Relazione generale.
Presupposto e condizione per il perseguimento dell’obiettivo individuato dallo strumento urbanistico era la realizzazione di una imponente opera non solo di demolizione dei manufatti industriali ma anche di risanamento ambientale (A. CONTIERI in E. FERRARI e F. PUGLIESE – a cura di – 1999).
In quel momento il recupero ambientale delle aree, in precedenza occupate dalle industrie siderurgiche, era affidato alla Bagnoli s.p.a del gruppo I.R.I., costituita appunto con il compito specifico di attuare il Piano di recupero ambientale – Progetto delle operazioni tecniche dei siti industriali dismessi nella zona ad elevato rischio ambientale dell’area di crisi produttiva e occupazionale di Bagnoli approvato nell’aprile e nel dicembre 1994 dal C.I.P.E.
Il risanamento comprendeva le operazioni di smantellamento e di rimozione, le demolizioni e le rottamazioni, nonché la bonifica delle aree (suolo, sottosuolo e acque di falda) dalla presenza di inquinanti fino alla profondità interessata dalla contaminazione, in modo da raggiungere valori corrispondenti a quelli delle aree non inquinate circostanti il sito, con analoghe caratteristiche geologiche e pedologiche secondo le previsioni dell’art.1 c.1 del D.L. 20.9.1996 n.486 convertito con modifiche dalla legge n.582 del 1996
Lo stesso art. 1 del d.l. 486/1996 ha previsto al c. 14 l’integrazione del piano di bonifica e recupero ambientale dell’area industriale di Bagnoli con la bonifica dell’arenile di Coroglio Bagnoli e dell’area marina, comprensivo del ripristino della morfologia naturale della costa, in conformità con lo strumento urbanistico del Comune di Napoli.
Ma l’originario piano di recupero ambientale approvato dal CIPE nel ’94, oltre all’integrazione dovuta all’inclusione dell’arenile di Coroglio-Bagnoli, subiva ulteriori profonde modifiche e integrazioni dovute sia ai necessari approfondimenti sul campo (carotaggi, analisi del suolo e del sottosuolo e delle acque di falda) delle sue originarie previsioni di larga massima o di carattere meramente presuntivo; sia alla sopravvenienza di norme in materia ambientale (d.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 – decreto Ronchi; Decreto Ministero Ambiente 15.12.1999 n. 471) che hanno introdotto criteri più stringenti e sostanzialmente diversi nella classificazione dei rifiuti e nella disciplina del loro smaltimento, con rilevanti ricadute in termini di tempo, costi e qualità dell’intervento (v. Stato di Avanzamento al 31.10.2000 delle attività della Bagnoli S.p.A.); sia a nuove scelte politiche di ordine culturale, sociale e paesaggistico (v. art. 31 c. 43 l. 23.12.1998 n. 448 che, integrando l’art. 1 c. 1 d.l. 486/1996, ha affidato al Comitato di coordinamento delle operazioni di bonifica il compito di individuare i manufatti industriali particolarmente significativi dal punto di vista storico e testimoniale che, a salvaguardia della memoria storica del sito, non dovranno essere demoliti. La destinazione dei manufatti salvaguardati è decisa dal Consiglio comunale di Napoli nell’ambito della pianificazione urbanistica esecutiva).
3. Con deliberazione n. 4098 del 13 dicembre 2000 la Giunta ha proposto al Consiglio comunale il Piano urbanistico esecutivo (P.U.E.) della Variante del 1998 relativo all’ambito di Coroglio –Bagnoli.
In quel momento, il piano di recupero ambientale – secondo lo stato di avanzamento al 31.10.2000 redatto dalla Bagnoli S.p.A. – era stato realizzato al 95% per le demolizioni; al 64% per gli smontaggi ma con vendita della restante parte (trenonastro) a una Società Tailandese; e, per la bonifica all’80%, sul piano quantitativo (il restante 20% risultava però molto più complesso sul piano qualitativo).
Il P.U.E., fin dalla sua adozione, ha specificato le scelte e gli obiettivi della variante; ha definito la precisa collocazione territoriale e la volumetria dei manufatti da realizzare; ha esplicitato i contenuti economici del progetto; ha confermato e qualificato gli obiettivi che il Comune di Napoli si era posto nella riconversione dell’ex sito industriale di Bagnoli, proponendosi di ripristinare le condizioni ambientali originarie, progressivamente e sempre più gravemente alterate a partire dai primi anni del secolo scorso.
Al tempo stesso il P.U.E., a modifica della Variante, ha recepito la decisione adottata il 23 marzo 1999 (in base all’art. 1 c. 1 D.L. 486/1996 e successive modifiche e integrazioni) dal Comitato di Coordinamento delle operazioni di bonifica che aveva previsto la sottrazione alla demolizione di 16 manufatti industriali, conservando in tal modo la memoria del passato industriale e della cultura del lavoro che lo aveva caratterizzato.
Il Comune di Napoli, attraverso il P.U.E., mirava all’obiettivo di formare, come si legge nella Relazione generale, un grande sistema di attrezzature per il tempo libero, per lo sport e per il godimento della natura
In questo sistema i punti di forza e di maggior richiamo sono rappresentati dalla spiaggia e dal parco, costituenti la prima delle nove aree tematiche in cui si articola il piano e che il piano stesso configura come uno spazio pubblico unitario, che misura nel suo insieme 190 ettari e che, con le vicine aree verdi di Posillipo e Nisida, pur esterne al piano, viene a comporre un unico grande spazio verde di più di 340 ettari, aperto sul golfo di Pozzuoli.
Un polo congressuale in grado di ospitare fino a quattromila congressisti, un settore destinato alla cultura e alla ricerca, un vasto ambito destinato allo sport con uno straordinario campo di regate, un nuovo borgo marinaro, un settore musicale, il recupero delle fonti termali all’interno del settore legato all’attività turistico ricettiva, un ampio spazio dedicato alle attività commerciali: sono queste alcune delle componenti di un progetto che interessa circa il 10% del territorio di Napoli e che dovrebbe concorrere all’opera di rinnovamento della città e alla sua caratterizzazione quale città post-industriale ecocompatibile, una ecometropoli, secondo la terminologia degli urbanisti (A. LORIS ROSSI 2000).
Il P.U.E., concretizzando la previsione contenuta nella variante generale del 1998, ha individuato il soggetto attuatore nella Società di trasformazione urbana (prevista dall’art. 17 c. 59 l. 127/1997 poi trasfuso nell’art. 120 del T.U. Enti Locali) considerandola – come si legge nella Relazione illustrativa – “strumento di urbanistica operativa, concepito espressamente per far fronte alle nuove esigenze di gestire la trasformazione delle aree dismesse” che “dà inoltre all’Amministrazione pubblica la possibilità di associare alla propria iniziativa operatori privati – e quindi capitali e capacità manageriali – scelti ad hoc in funzione delle caratteristiche dell’iniziativa urbanistica che si intende intraprendere, senza per questo rinunciare alla qualificazione pubblica dell’iniziativa e ai numerosi vantaggi che ciò comporta”.
Il P.U.E. in conformità con il dettato legislativo, demandava alla S.T.U. i compiti di provvedere all’acquisizione delle aree interessate dall’intervento, alla trasformazione e alla commercializzazione delle stesse nonché alle progettazione edilizia preliminare o definitiva a seconda dei casi, ma non alla progettazione urbanistica esecutiva completamente predisposta dal Comune; sottolineando in modo particolare la funzione della STU di definizione dell’assetto di tutte le opere pubbliche e di interesse pubblico e la necessità del coordinamento della trasformazione urbana con la bonifica ambientale, in quel momento affidata a un diverso soggetto attuatore (l’I.R.I. attraverso la Bagnoli S.p.A.).
Va infine segnalato che il piano di fattibilità economico-finanziario allegato allo strumento urbanistico delineava vari possibili modelli comportamentali della S.T.U.: il modello c.d. immobiliare puro nel quale la STU opera in via esclusiva in tutte le fasi dell’intervento, fino alla vendita del prodotto finito; il modello c.d. della valorizzazione pura nel quale la STU provvede ad urbanizzare l’area nel suo insieme, vendendo poi ad altri operatori esterni alla società i terreni fabbricabili; il c.d. modello. misto, consistente in una contaminazione della valorizzazione pura, nel quale la Società, oltre a provvedere all’urbanizzazione dell’area, realizza direttamente i soli immobili a destinazione commerciale, terziaria e manifatturiera per poi metterli in vendita. I tre modelli sono stati poi inseriti e vagliati in quattro diversi scenari tenendo conto della diversa incidenza di altri fattori (costi e partecipazione finanziaria del Comune).
4. Alle esigenze di coordinamento della trasformazione urbana con la bonifica ambientale, rappresentata nella Relazione alla proposta di P.U.E. di Coroglio-Bagnoli del 2000, ha dato risposta il legislatore statale con la l. 23.12.2000 n. 388 (legge finanziaria 2001).
La legge 388/2000 all’art. 114, cc. 17, 18, 19 e 20 ha infatti dettato norme relative alla bonifica, al recupero e alla valorizzazione dell’area di Coroglio-Bagnoli, ricomprendendola espressamente al c. 20 (che ha aggiunto all’art. 4 c. 1 l. 9.12.1998 n. 426 la lettera p ter) tra i siti di interesse nazionale, nel cui novero peraltro già doveva essere ricompresa per la presenza delle condizioni richieste dalla normativa dell’epoca (art. 15, c. 1 D.M. 25.10.1991 n. 471 e art. 17 d.lgs. n. 22/97), confermate dalla legislazione successiva (art. 252 d.lgs. 3.4.2006 n. 152): pregio paesaggistico-ambientale; alto rischio sanitario e ambientale; impatto socio-economico, sanitario ed ecologico, ecc..
In particolare, l’art. 114 della legge finanziaria 2001, ha previsto al c. 17, in continuità con la legislazione precedente, l’approvazione con Decreto del Ministro dell’ambiente, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge, del piano di completamento della bonifica e del recupero ambientale dell’area industriale di Bagnoli, da predisporsi, entro trenta giorni, ad opera del soggetto attuatore di cui all’art. 1 c.1 d.l. 486/1996, e cioè, in quel momento, l’I.R.I. e per esso la Bagnoli s.p.a., nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti e con la conservazione degli elementi di archeologia industriale di cui al medesimo art.1 c.1 d.l. 486/1996.
Al successivo comma 19 l’art. 114 della legge ha innovato al precedente assetto, valorizzando il ruolo del Comune di Napoli e determinando le condizioni e i presupposti per la riunificazione in capo ad un unico soggetto (il Comune e, per esso, una S.T.U.) delle funzioni esecutive dei progetti di recupero urbanistico e ambientale.
Più specificamente il c. 19, dopo aver sancito l’attribuzione al Ministro dell’ambiente della funzione di vigilanza sulla corretta e tempestiva attuazione del piano di recupero, ha stabilito che In considerazione del pubblico interesse alla bonifica, al recupero e alla valorizzazione dell’area di Bagnoli è attribuita la facoltà al Comune di Napoli, entro il 31 dicembre 2001, di acquisire la proprietà delle aree oggetto degli interventi di bonifica (con un corrispettivo calcolato dall’Ufficio tecnico erariale in base al valore effettivo dei terreni) anche attraverso una società di trasformazione urbana. In tale caso possono partecipare al capitale sociale, fino alla completa acquisizione delle aree al patrimonio della società medesima,esclusivamente il Comune di Napoli, la Provincia di Napoli e la Regione Campania. Il Comune di Napoli, a seguito del trasferimento della proprietà, subentra nelle attività di bonifica attualmente gestite dalla società Bagnoli s.p.a. con il trasferimento dei contratti e dei finanziamenti e con l’obbligo di affidare i lavori nel rispetto della legge n.109 del 1994 e con modalità che assicurino il mantenimento dell’occupazione dei lavoratori della Bagnoli s.p.a. nell’attività di bonifica. L’ultima parte del comma 19 ha stabilito che In caso di rinuncia esplicita da parte del Comune di Napoli all’acquisto…l’I.R.I. o altro proprietario….provvede all’alienazione… mediante asta pubblica…
Il Comune di Napoli ha immediatamente colto l’occasione offertagli dalla legge finanziaria 2001 provvedendo, in tempi relativamente brevi, a rendere concrete ed effettive le previsioni legislative.
In particolare il Comune, dopo aver confermato la proposta di P.U.E. (con deliberazione della Giunta comunale n. 2593 del 9 novembre 2001), ha acquisito, per il corrispettivo determinato dall’U.T.E., con atto dirigenziale n. 49 del 27 dicembre 2001, le aree oggetto del piano di bonifica dell’ex zona industriale di Coroglio – Bagnoli di proprietà di Società a capitale pubblico (Cimi.Montubi s.p.a. e Mededil -Edilizia Mediterranea s.p.a. del gruppo IRI).
Le Società proprietarie hanno impugnato il provvedimento innanzi al T.A.R. Campania deducendo una pluralità di censure ruotanti intorno alla incostituzionalità della norma “espropriativa” (l’art. 114 della finanziaria 2001 in rapporto tra gli altri agli artt. 42 e 97 Cost.). Ed hanno anche chiesto la trascrizione del ricorso nei registri immobiliari senza peraltro conseguirla (Corte d’Appello di Napoli, I, 25 novembre 2003 n. 31034 in D.P.A. 2004 con nota di F. AULETTA). Sulla complessa problematica non sono però intervenute decisioni del giudice amministrativo né ulteriori pronunce del giudice ordinario essendo stata la controversia successivamente superata dall’accordo raggiunto sul prezzo di cessione tra l’Amministrazione comunale e le società proprietarie dei suoli.
Il Comune ha subito dopo deciso la costituzione della Bagnolifutura s.p.a. di trasformazione urbana, con sua partecipazione al 90,%, con deliberazione del Consiglio comunale n. 40 del 18 febbraio 2002, con la quale ha inoltre approvato la perimetrazione delle aree di intervento della Società, con conseguente dichiarazione di pubblica utilità anche per gli immobili non interessati da opere pubbliche (art. 120 c. 3 d.lgs. 267/2000); stabilendo altresì che, dopo l’acquisizione delle aree da parte della Società, si sarebbe dovuto “procedere all’apertura della compagine sociale ad azionisti privati…” previa approvazione della procedura ed evidenza pubblica per la loro selezione.
Alla deliberazione del Consiglio comunale hanno fatto seguito le deliberazioni degli altri due azionisti: la Regione Campania, socio al 7,5% (deliberazione G.R. n. 917 del 15 marzo 2002) e la Provincia di Napoli, socio al 2,5% (deliberazione del Consiglio provinciale n. 6 del 14 marzo 2002).
L’atto pubblico costitutivo della Società per azioni di trasformazione urbana Bagnolifutura ai sensi dell’art. 120 d.lgs. 207/2000 è stato stipulato il 24 aprile 2002.
La Società, in base all’atto costitutivo e allo Statuto, ha per oggetto la progettazione e la realizzazione degli interventi di trasformazione urbana su tutto il territorio del Comune di Napoli, (non solo a Bagnoli quindi) in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti.
In ragione della sua genesi anche ambientale lo Statuto e l’atto costitutivo hanno previsto che la Società possa procedere non solo all’acquisizione delle aree e alla loro trasformazione, manutenzione, gestione e commercializzazione (come previsto dall’art. 12 d.lgs. 120/2000) ma anche alla loro previa o contestuale bonifica; e che possa altresì svolgere direttamente o indirettamente, attività di promozione dello sviluppo e dell’occupazione nell’intera area occidentale di Napoli.
Il 25 giugno 2002, in conformità con le previsioni dell’art 17, c. 59 l. n. 127/1997, è stata sottoscritta la convenzione tra la S.T.U. e gli Enti azionisti con la quale la Società si è obbligata ad acquisire, trasformare previa bonifica – in base ad un piano di intervento contenente un cronoprogramma e uno studio di fattibilità economica – gestire e commercializzare le aree del P.U.E. di Bagnoli–Coroglio; nonché, dopo l’acquisizione delle aree e a conclusione della procedura selettiva comunale, a deliberare un aumento di capitale con rinuncia dei soci pubblici al diritto di opzione, per consentire l’ingresso di soci privati nella compagine sociale; provvedendo successivamente alla modifica delle quote di partecipazione.
In particolare, come si legge nella convenzione, Il Consiglio comunale si obbliga ad approvare il bando di gara….entro un mese dalla relativa richiesta della Società, a nominare la Commissione …preposta alla selezione ed a concludere il procedimento di evidenza pubblica non oltre sei mesi dalla pubblicazione del bando.
Il Comune di Napoli si è poi impegnato a ridurre la propria partecipazione fino ad una percentuale non inferiore al 30%, mentre l’impegno degli altri azionisti è quello di mantenere invariata la propria percentuale di partecipazione: ne è derivata in teoria la possibilità che gli azionisti privati, da scegliere tramite gara, giungano a detenere azioni fino al 60% della S.T.U., ancorchè non concentrate nelle mani di un unico azionista, stanti l’obbligo del Comune di articolare il bando in lotti e il divieto di aggiudicare ad un solo soggetto più di un lotto.
Il conferimento dei suoli alla Società si è perfezionato nel 2002 a seguito dell’accordo con le Società proprietarie sul prezzo di cessione.
5. Il 26 luglio 2002 è stato sottoscritto un Accordo normativo tra Regione, Provincia, Comune, Bagnolifutura, Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania (subentrato al Ministro dell’Ambiente nelle competenze attuative del piano di bonifica e nell’uso delle risorse) e Autorità portuale di Napoli in base al quale: il Commissario di Governo si è impegnato a mettere a disposizione le risorse per lo smaltimento in discarica dei rifiuti inerti derivanti dalla bonifica; la Regione e il Comune si sono impegnati a individuare il sito della discarica; l’Autorità portuale si è impegnata a demolire la colmata a mare.
Il 29 luglio 2002 la Bagnolifutura ha trasmesso per l’approvazione al Ministro dell’Ambiente il piano di completamento della bonifica e del recupero ambientale dell’area industriale, nel frattempo completato e gli annessi cronoprogramma e piano finanziario, senza però conoscere ancora con certezza la destinazione d’uso dei singoli suoli non essendo stato il P.U.E. ancora approvato e neanche esaminato dal Consiglio Comunale di Napoli; e quindi – secondo gliamministratori della società – con la previsione di un tasso massimo di bonifica e di un livello massimo dei costi.
Il progetto di completamento della bonifica è stato approvato dal Ministro dell’Ambiente ed ha cominciato ad essere attuato nel 2003, a seguito della stipula il 17 luglio 2003 di un Accordo di programma tra le Amministrazioni statali e locali interessate e competenti (nel quale sono stati definiti gli apporti finanziari dei vari soggetti) e dell’avvio dell’erogazione (il 31.7.2003) da parte del Ministero dell’Ambiente della somma di 75 milioni di €come previsto dall’art. 114 della legge finanziaria 2001.
La sottoscrizione dell’Accordo era stata preceduta dalla individuazione, da parte del Comune di Napoli (con deliberazione G.C. n. 2509 del 15.7.2003), di un’area di 360.000 mq. circa, nella circoscrizione del quartiere napoletano di Pianura, come discarica dei rifiuti inerti provenienti dalla bonifica.
I lavori di completamento della bonifica del sottosuolo sono stati affidati, nel luglio 2004, dalla Bagnolifutura ad una ditta italiana, a seguito di gara internazionale alla quale hanno partecipato 19 Associazioni d’imprese e, nello stesso mese, è stata aggiudicata anche la gara per la direzione dei lavori di bonifica e risanamento ambientale.
L’unicità della gara per tutte le operazioni di bonifica, l’assenza di subappalti, la complessità e tecnicità dei lavori (disinquinamento del suolo, del sottosuolo e delle acque di falda), l’assenza di movimenti di terra (notorio campo d’azione della camorra: v. delib. C.I.P.E. n. 57/2002 del 2 agosto 2002: Strategia d’azione ambientale per lo Sviluppo Sostenibile in Italia), unitamente alla visibilità dell’operazione e ai particolari controlli sulle procedure, previsti espressamente dall’Accordo di programma del 17.7.2003, sembra che abbiano tenuto l’intervento al riparo dalle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Con deliberazione del 16 maggio 2005 il Consiglio comunale ha approvato il Piano Urbanistico Attuativo – P.U.A. di Coroglio Bagnoli – in conformità con le previsioni e la nuova terminologia della sopravvenuta legge urbanistica regionale n. 16 del 22 dicembre 2004 – completando (anche sotto la spinta del fattore di “accelerazione”, costituito dalla possibilità, poi sfumata, che Napoli fosse scelta come sede dell’American Cup) l’iter avviato nel 2000 con la deliberazione G.C. di proposta al Consiglio e proseguito con l’adozione del P.U.E. deliberata dal Consiglio nel novembre 2003.
Subito dopo l’approvazione del P.U.A. di Coroglio Bagnoli, la Bagnolifutura, a seguito di gare pubbliche, ha aggiudicato, nell’ottobre 2005, la progettazione di varie opere in esso previste; e, conseguita la progettazione, ha aggiudicato (nel 2006) i lavori e la relativa direzione della c.d. Porta del Parco, un centro integrato di servizi (turismo, centro termale, centro fitness, ecc.) che si sviluppa su un’area di circa 12mila mq.; del Parco dello sport che sorgerà su un’area di circa 35 ettari, che sarà rimodellata a crateri in modo da riprodurre la morfologia tipica dell’organizzazione vulcanica dei Campi Flegrei; del Centro esposizione del Mare da ubicare in uno dei manufatti di archeologia industriale. Le tre opere dovranno essere completate entro il 2008.
Nel luglio 2006 si è concluso il concorso internazionale di progettazione del parco urbano di 120 ettari e del ripristino della costa, tappa essenziale per poter poi realizzare le relative opere e dar quindi vita ad uno degli elementi fondamentali del nuovo insediamento.
L’approvazione del P.U.A. da parte del Comune di Napoli, nel maggio 2005, ha comportato la necessità di modificare il piano di bonifica, sul quale ha inciso altresì la chiusura della discarica cittadina di Pianura – nella quale sarebbero dovuti confluire, in base agli impegni assunti nel citato Accordo normativo del 2002, gli inerti risultanti dalle demolizioni – disposta a seguito delle opposizioni degli abitanti del quartiere.
Ed in effetti, a fine ottobre 2006 è stata approvata dal Ministero dell’Ambiente la proposta di utilizzare gli inerti per consolidare il costone della collina di Posillipo, sovrastante Bagnoli-Coroglio, con conseguente variante del piano di completamento della bonifica, trasfusa poi in una modifica degli Accordi (normativo e di programma) 2002 e 2003.
A seguito della sospensione – ancorché parziale – dei lavori, nelle more dell’approvazione della variante al relativo piano, il completamento della bonifica, previsto per la fine del 2007, dovrebbe aversi a metà del 2008.
Per la fine del 2009, dopo due anni dall’inizio dei lavori previsti per settembre 2007, dovrebbe essere invece completata la rimozione da parte dell’Autorità portuale di Napoli della c.d. colmata a mare (240mila mq e 800mila mc): rimozione che – sebbene prevista dalla Variante del 1998 al P.R.G. di Napoli e nonostante gli impegni assunti nell’Accordo normativo del 2002 e nell’Accordo di Programma del 2003 e la copertura finanziaria delle opere – è stata a lungo rimessa in discussione dalle forze politiche e sociali, per poi essere definitivamente confermata nell’aprile 2007 a seguito di intesa tra le Amministrazioni interessate anche in merito alla destinazione del materiale di risulta (75% a Piombino e 25% in zona).
Per completare l’esposizione delle principali iniziative in corso va ricordata la sottoscrizione (14.3.2006) da parte della Regione Campania, del Comune di Napoli, dell’Autorità portuale, del Commissario per l’emergenza bonifiche e altri di un protocollo d’intesa relativo alla bonifica degli arenili di Bagnoli, con sostituzione della sabbia e realizzazione di sbarramenti per le acque di falda inquinate.
La rimozione della colmata a mare, la successiva ricostruzione della linea di costa, il risanamento di tutte le spiagge dovrebbe completare il recupero della parte di territorio più vicina al mare.
7. I costi complessivi previsti per tutto l’intervento di trasformazione urbana del quartiere di Coroglio–Bagnoli, desumibili dal piano di fattibilità economico–finanziaria, allegato al P.U.A. 2005 e tenendo conto dei maggiori costi di alcune delle opere (ad es. rimozione colmata, trasporto inerti) dovrebbero aggirarsi intorno ai 3000 miliardi di vecchie lire (per costo delle aree, demolizioni, urbanizzazioni, parcheggi, attrezzature, parco sportivo, sistemazione arenile, parco urbano, approdo, linea metropolitana cumana, archeologia industriale, residenze e parcheggi, non residenziale, ecc.) oltre alle somme spese per la bonifica che lo stato di avanzamento al 31.12.2000 redatto dalla Bagnoli S.p.A. quantificava in 200 miliardi di lire ai quali vanno aggiunti i 75 milioni di euro erogati dal Ministero dell’Ambiente nell’ambito dell’Accordo di Programma 2003.
I costi dell’intervento di trasformazione urbana, stando al piano di fattibilità del P.U.A., gravano per il 40% circa sulle pubbliche amministrazioni, per il 25% sulla S.T.U. e per un altro 25% sugli investitori privati. Il tutto in vista della realizzazione di nuova edificazione per 1milone 300mila mc. compresa la volumetria dei manufatti di archeologia industriale (circa 200mila mc), ai quali vanno aggiunti 600mila mc corrispondenti alle attività da reinsediare e circa 200mila mc per conservazione funzionale, per un totale complessivo di circa 2 milioni 115mila mc.

8. La STU Bagnolifutura S.p.A. – stando alla variante del 1998, al P.U.A. del 2000 e ai provvedimenti adottati dagli Enti azionisti ed in particolare dal Comune di Napoli nel 2002 – si presenta come Società per azioni che, pur nascendo come società di soli soggetti pubblici e, quindi, a capitale totalmente pubblico, sembra destinata ad aprirsi necessariamente agli azionisti privati.
Ed infatti quella che la legge finanziaria 2001 (art. 114 c. 19 l. 388/2000 sulla quale v. retro par. 4) prevedeva come facoltà – una volta completata l’acquisizione delle aree al patrimonio della STU, in conformità del resto con la normativa generale sulle Società di trasformazione urbana – era diventata, nel caso della Bagnolifutura, una necessità. E ciò sia alla luce degli atti e dei provvedimenti comunali, sia in base alla convenzione tra la STU e gli enti azionisti che configurava, come obbligo del Comune, l’indizione – su richiesta della S.T.U. – della gara per la scelta dei soci privati; e come obbligo della STU, una volta scelti dal Comune i soci privati, l’aumento di capitale, con rinuncia dei soci pubblici al diritto di opzione.
Sotto altro profilo, va considerato che “l’operazione Bagnoli” presenta caratteri non solo pubblici e sociali, ma anche spiccatamente economici, sia per la sua idoneità a produrre profitti rilevanti soprattutto in caso di vendita del costruito (come emerge dalle analisi economico – finanziarie che hanno accompagnato e seguito la redazione del P.U.A); sia per la sua rispondenza alle condizioni che la dottrina e la prassi aziendalistiche (P. STAMPACCHIA in L. IANNOTTA – a cura di – 2003) individuano per il successo di un’iniziativa di sviluppo, tra le quali la capacità di offrire funzioni, beni e servizi a vantaggio di persone e collettività di aree diverse da quella di insediamento e di attrarre in cambio, risorse finanziarie e valoriali.
L’ingresso di soci “investitori e sviluppatori”e la conseguente riduzione della partecipazione comunale sembravano quindi destinati ad attuarsi subito dopo l’acquisto delle aree da parte della STU e il connesso venir meno dell’esclusiva pubblicistica, per la corrispondenza sia con interessi economico-imprenditoriali, sia con le finalità di sviluppo statutariamente attribuite alla Società.
Ma ad oggi la prevista parziale privatizzazione degli azionisti non si è realizzata e sembra destinata a non essere più attuata.
Il Comune di Napoli non sembra infatti intenzionato a cedere ai soci privati le sue azioni: e sebbene tale “non decisione” si ponga in contrasto con i vincoli e gli obblighi assunti dal medesimo Comune nelle sedi sia provvedimentale che convenzionale, gli stessi non appaiono coercibili per una pluralità di concorrenti ragioni.
Innanzitutto non sembra seriamente ipotizzabile che gli amministratori della S.T.U. agiscano, in forza della convenzione, contro il Comune, titolare del 90% del capitale sociale e quindi “azionista sovrano” (F. GAZZONI, 2006); né che l’adempimento dell’obbligo di cessione sia richiesto dagli altri due soci, la Regione Campania e la Provincia di Napoli, titolari rispettivamente del 7% e del 3% del capitale sociale, pur considerando la convenzione del 25.6.2002 con la S.T.U. (anche) patto parasociale tra gli azionisti sottoscrittori, svincolato dal rispetto del termine quinquennale massimo di efficacia dei patti parasociali di cui all’art. 2341 c.c., essendo la partecipazione privata prevista dalla legge.
In ogni caso le azioni giudiziarie, quand’anche avviate, non sembrano in grado di produrre effetti reintegratori ma al più risarcitori, anche se ricondotte tutte (nonostante le connessioni con il diritto societario e la possibile interferenza con poteri non autoritativi: C.d.S., VI, 13.12.2006 n. 7369) alla giurisdizione del giudice amministrativo (generale di legittimità, riguardando comunque le azioni la scelta da parte del Comune di soci privati; o anche esclusiva, riconducendo i patti, specialmente tra gli azionisti pubblici, alla figura degli accordi ex artt. 15 e 11, spec. c. 5 legge 7.8.1990 n. 241 e succ. mod. e integr., in campo urbanistico ex art. 34 d.lgs. 31.3.1998 n. 80); e pur applicando alle controversie i principi e le norme non solo del diritto amministrativo ma anche del diritto privato (artt. 1 c. 1 bis e 11 c. 2 l. 241/90) relativamente ai profili non autoritativi dei rapporti dedotti in giudizio (senza però sottrarli alla giurisdizione del giudice amministrativo, come ipotizzato da L. IANNOTTA 2006).
Ed invero, nonostante la più accentuata caratterizzazione in termini di risultato del giudizio amministrativo rispetto a quello ordinario (A. ROMANO TASSONE 2006), sta di fatto che la richiesta di adempimento in forma specifica dell’obbligo di messa in vendita delle azioni detenute dal Comune di Napoli troverebbe ostacolo nella titolarità in capo a questo dei poteri sia di revoca dei provvedimenti e delle loro singole clausole, sia di recesso dagli accordi, implicante quest’ultimo anche il potere di rinegoziazione (F. GAMBINO 2004) e quindi di modifica di singole pattuizioni; sia del più generale potere di rivalutare l’interesse pubblico anche in rapporto ai mutamenti della situazione di fatto verificatasi per il passaggio del tempo (nella specie un quinquennio).
Se, come sembra, sarà abbandonata l’ipotesi dell’ingresso nella STU di soci privati, la sola strada percorribile resterà quella della vendita diretta dei suoli bonificati e urbanizzati.
Una tale scelta renderà impraticabile, anche sul piano imprenditoriale, l’ingresso di soci privati.
Ed infatti, delle ipotesi delineate dal PUA – vendita del costruito e vendita dei suoli risanati e urbanizzati – solo la prima appare realmente compatibile con l’ingresso di soci privati nella S.T.U. sia per il ruolo attivo che essi vi potrebbero svolgere, sia per i ben più alti profitti conseguibili. La semplice vendita dei suoli, ancorché risanati e urbanizzati, non richiede particolari competenze e apporti privatistici e, al tempo stesso, non sembra in grado di offrire un livello di profitto appetibile, rendendo implausibile l’ingresso in società di privati.
In conclusione sul punto, la Bagnolifutura s.p.a. appare allo stato destinata a restare una S.T.U. a totale capitale pubblico, in coerenza del resto con l’impegno finanziario esclusivamente pubblico che ha contraddistinto fino ad oggi l’operazione.
Sotto altro profilo, la caratterizzazione pubblicistica della Bagnolifutura sembra trovare riscontro nella configurazione delle società di trasformazione urbana offerta dalla legge urbanistica della Regione Campania n. 16 del 22.12.2004 che, nel precisare che le STU possono essere a capitale interamente pubblico o miste a capitale prevalentemente pubblico (art. 36) e nell’individuarle (all’art. 27) come soggetti legittimati a redigere i piani urbanistici attuativi, sembra dare preferenza alla dimensione pubblicistica, a differenza della (più neutrale) legislazione statale.
9. La Bagnolifutura “reale” non corrisponde quindi al modello imprenditoriale pubblico-privato delineato dal principale ente promotore, il Comune di Napoli, e dallo stesso proposto, nella fase di avvio della Società, come doveroso, tanto da farne oggetto di formali impegni contrattuali anche se – come si è detto – di dubbia effettività e di ancor più dubbia coercibilità.
Né la Società sembra partecipare – ancorché con funzioni ausiliarie – alla conformazione del territorio (cuore dell’urbanistica: P. STELLA RICHTER, 1984) avendo il Comune di Napoli predisposto una pianificazione attuativa estremamente incisiva e dettagliata e quindi fortemente vincolante rispetto alla progettazione esecutiva (M. DUGATO, 1999; C. VITALE 2004).
Tuttavia la Bagnolifutura reale non è nemmeno riconducibile alla figura minimale di STU, mera propaggine burocratica del Comune, suo supporto tecnico per la redazione dei progetti e la gestione delle gare (M. DUGATO, 1999).
E ciò principalmente per l’attribuzione ad essa di compiti – di pianificazione ed esecuzione – in materia ambientale, che l’hanno resa strumento di gestione di programmi complessi (C. VITALE 2004; S. STANGHELLINI 1998; G. PAGLIARI 1998), con il ruolo di soggetto responsabile dell’intera operazione di recupero di Bagnoli-Coroglio.
Ed infatti, come si è ricordato (v. retro par. 4), in forza dell’art. 114 comma 19 della legge 338 del 2000 il Comune di Napoli ha avuto la possibilità di acquisire in proprietà le aree oggetto degli interventi di bonifica e di subentrare nelle attività di bonifica gestite dall’IRI attraverso la Bagnoli s.p.a.. La proprietà delle aree e le attività di bonifica sono poi passate, in conformità con la legge n. 338/2000, alla Bagnolifutura s.p.a.: e in tal modo gli interventi di risanamento e bonifica considerati eventuali nella figura della Società di trasformazione urbana di cui all’art. 120 d.lgs. 267/2000 – secondo la Circolare Min. LL.PP. 11 dicembre 2000 n. 622/Segr, par. 3.1 – sono entrati a far parte dei compiti istituzionali della STU napoletana, insieme con quelli di trasformazione urbana e di sviluppo.
Ne sono derivate l’unificazione e la concentrazione in capo ad un unico soggetto dei compiti esecutivi rispondenti a funzioni della pluralità di amministrazioni coinvolte nelle operazioni: Ministero dell’Ambiente, Ministero dello Sviluppo Economico, Regione Campania, Provincia di Napoli e Comune di Napoli; e la conseguente caratterizzazione della Bagnolifutura come Società di recupero ambientale ed urbanistico di aree industriali dismesse e di sviluppo economico ed occupazionale.
E la connotazione ambientale della STU napoletana conferisce una nuova dimensione al rilievo pubblico riconosciuto allo sviluppo dalla normativa statale sulle S.T.U. laddove prevede che l’inserimento nel progetto di trasformazione equivale, anche per gli immobili non destinati ad opere pubbliche, a dichiarazione di pubblica utilità (art. 120, comma 3, d.lgs. 267/2000, già art. 17, comma 59, legge n. 127/1997).
In tal modo il caso di Napoli di recupero urbanistico e ambientale di un’area industriale dismessa si propone come un’esperienza di peculiare sintesi, nel concreto, di una pluralità di valori dei quali si avverte diffusamente l’esigenza di soddisfazione e di conciliazione (R. FERRARA 2001).
In particolare, è diffusamente avvertita la necessità che il valore pubblico dello sviluppo economico, con parole di Ignazio MARINO (2001), si confronti con ulteriori valori pubblici: l’ambiente, la sostenibilità dello sviluppo da parte delle popolazioni più immediatamente interessate e pertanto la vivibilità del territorio ma anche con un razionale utilizzo delle risorse di cui quel territorio sia particolarmente fornito; o ancora con la conservazione ed il godimento di qualità storiche, paesaggistiche, culturali di cui quel territorio sia particolarmente dotato.
E come è stato di recente rilevato (N. POLITO in L. VANDELLI – a cura di – 2006) grazie al concetto di sostenibilità si è concretizzata la prospettiva di un sostanziale innesto dell’ambiente nelle problematiche economiche; il che ha permesso di abbandonare sia la concezione “rapace” del rapporto uomo-ambiente tipica dell’antica società industriale, sia quella risalente all’impostazione delle dichiarazioni di Stoccolma (1972), basata sulla possibilità di porre dei “limiti allo sviluppo” per evitare compromissioni ecosistemiche.
Orbene, la vicenda Bagnoli si presenta non solo come possibile sintesi di tali valori ma manifesta il ruolo di fattore di sviluppo e di acceleratore dello sviluppo che può assumere la tutela dell’ambiente (nella specie sotto forma di risanamento e ripristino). Come si è ricordato, la rilevante operazione di riqualificazione si è riavviata grazie all’approvazione da parte dello Stato (al quale è affidato il dovere di garantire un risultato complessivo efficace – N. POLITO 2006 – e rispettoso dei diritti) di una norma di tutela ambientale (art. 114, commi 17 e ss. l. 388/2000) e al rilievo attribuito alle esigenze sottostanti. Sviluppo quindi grazie anche alla tutela dell’ambiente e non nonostante l’ambiente.
Ma l’esperienza napoletana, con i pregi e con i problemi ed i limiti che la caratterizzano, si presta ad essere vagliata nell’ottica dell’amministrazione di risultato e per risultati (L. IANNOTTA, 1996, 1998, 1999 e ss.) sia nel suo complesso, sia nelle sue componenti (cfr. M. DUGATO 1999; F. de LEONARDIS 2006) al fine di ricavarne elementi utili che concorrano a definire un modulo di azione amministrativa il più rispondente possibile ai cogenti principi di efficacia, economicità, efficienza, velocità, trasparenza.
Ed è a queste problematiche che dedico gli ultimi paragrafi di questo lavoro.
10. Con deliberazione del 27 luglio 2006, l’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. ha contestato alla Bagnolifutura s.p.a. ritardi nelle operazioni di bonifica dovuti a carenze nella pianificazione e programmazione dell’intervento, alla sopravvenuta mancanza della discarica, alla redazione di una variante sostanziale in corso d’opera al piano di completamento della bonifica.
Ciò avrebbe comportato – ad avviso dell’Autorità – un anomalo andamento dei lavori e un rilevante aumento del costo dell’appalto, con lo slittamento del termine di ultimazione dei lavori di bonifica originariamente previsto per la fine del 2007.
Non sembra però che le contestazioni mosse dall’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. alla Bagnolifutura siano fondate. In particolare, la modifica in corso d’opera del progetto di completamento della bonifica è dovuta ad eventi sicuramente rilevanti e indipendenti dalla volontà della Società quali: l’approvazione – in corso d’opera – del P.U.A. il 16 maggio 2005 da parte del Consiglio Comunale; la chiusura della discarica degli inerti individuata dal Comune, a causa dell’opposizione degli abitanti del quartiere interessato; la conseguente ricerca di una nuova soluzione di smaltimento, trovata a fine ottobre 2006 e consistente nella utilizzazione degli inerti per consolidare il costone della collina di Posillipo, sovrastante Bagnoli-Coroglio. Quanto allo slittamento del termine di ultimazione della bonifica, questo sembra dovuto ai medesimi eventi oggettivi e non addebitabili alla Società che hanno imposto la redazione della variante. Ed anzi, tenendo conto del momento in cui è stata messa in condizione di operare (2003 per la bonifica; 2005 per il recupero urbano; 2006 rispetto alle due attività coordinate) e dei problemi e degli ostacoli che si sono dovuti superare, si può ragionevolmente affermare che la Società in sé considerata ha operato con sufficiente celerità.
I ritardi riguardano piuttosto l’operazione Bagnoli-Coroglio nel suo complesso e sono evidenti e incontestabili: ed infatti, a quattordici anni dalla definitiva dismissione dell’area (un tempo sufficiente, secondo le dichiarazioni del Presidente dell’Autorità LL.PP. del settembre 2006, per costruire una città) non è stata ancora ultimata la bonifica (anche se ne sembra prossima la conclusione, prevista per la metà del 2008); restano ancora indefinite le parti dell’intervento da affidare a privati, da individuare a seguito di gare per la vendita dei suoli non ancora bandite; né si conosce ancora il termine di ultimazione di opere di pertinenza della S.T.U. ed in particolare del Parco Urbano, considerato il cuore dell’intervento (anche se una parte del ritardo della progettazione è da attribuire all’annullamento della prima gara per erronea formulazione delle offerte da parte di tutti i concorrenti).
Il piano di trasformazione urbana è stato approvato nel 2005 a 12 anni dalla dismissione dell’area e 7 anni dopo l’approvazione della variante generale: molto tardi quindi. Il piano di bonifica invece – alla luce dello stato dei lavori al 31.12.2000 redatto dal suo primo esecutore: la Bagnoli s.p.a. dell’IRI – è stato forse approvato troppo presto (nel 1994) per corrispondere rapidamente alle decisioni della Commissione europea, senza i necessari approfondimenti che si sono dovuti poi svolgere sul campo (sempre stando al citato Stato dei lavori al 31.12.2000) con conseguenti varianti in corso d’opera, peraltro dovute anche alla sopravvenienza di norme ambientali più rigorose.
Il mancato coordinamento delle due pianificazioni (ambientale e urbanistica) è stato a sua volta causa di ritardi. In particolare, come si è ricordato, il piano di completamento della bonifica è stato modificato in corso d’opera nel 2006 per adeguarlo al P.U.A. approvato nel 2005, con necessario rallentamento – e in parte sospensione – dei lavori di bonifica che in effetti avrebbero dovuto (non precedere, come è avvenuto, ma) seguire la definitiva localizzazione di tutte le opere, per poter procedere ad interventi diversificativi in rapporto al tipo di opere da realizzare sulle singole aree.
Delle decisioni adottate dai rispetti enti competenti e fatte oggetto di accordi tra le Amministrazioni interessate, quella relativa alla eliminazione della colmata a mare è stata rimessa in discussione, per poi essere riconfermata, con slittamento di alcuni anni dell’avvio e quindi del termine di completamento; mentre quella relativa alla localizzazione della discarica degli inerti nel quartiere cittadino di Pianura si è rivelata inattuabile per l’opposizione degli abitanti del quartiere, del cui consenso non si era tenuto debitamente conto in sede decisionale; e si è dovuto pertanto cercare una nuova e diversa soluzione.
Va infine ricordato il ritardo di circa un anno nell’erogazione del fondo di 75 milioni di euro (previsto per il completamento della bonifica fin dal 2001) dovuto a “divergenze” tra l’Amministrazione statale e quella locale, composte solo con l’Accordo di programma 2003.
11. I ritardi, alla luce di questa pur sintetica esposizione, appaiono ascrivibili non solo e non tanto a responsabilità dei singoli enti e dei loro amministratori, quanto e soprattutto a colpe per così dire di sistema: il gradualismo e la lentezza della pianificazione; i tempi e i conflitti della politica; la pluralità di soggetti competenti e interessati e la difficoltà del loro coordinamento; la non chiara definizione degli ambiti di politica, amministrazione e tecnica (cfr. M. GEMELLI in L. IANNOTTA – a cura di – 2003).
Ma tra le cause dei ritardi vi è anche la circostanza che la vicenda di Bagnoli-Coroglio si è svolta e si sta svolgendo in un tempo di passaggio da un’amministrazione di tipo legale-formale (per procedimenti), un’amministrazione definita anche dell’esserci (M. DUGATO 1999) che si esprime attraverso atti e provvedimenti di difficile e lenta adozione e di ancor più difficile e lenta modificazione; a un nuovo modello di amministrazione gravata dal dovere di raggiungere i risultati programmati (L. IANNOTTA 1996 e succ.; A. ROMANO TASSONE 1999; M.R. SPASIANO 2003; M. CAMMELLI 2004; AA.VV. in M. IMMORDINO e A. POLICE – a cura di – 2005) e perciò tenuta a prefigurare, in sede decisionale, le cose da realizzare in se stesse e nel loro impatto su persone e cose, prestando attenzione a tutte le componenti della realtà (spazio; tempi: inizio, durata, conclusione; mezzi; risorse; artefici; fruitori; qualità; quantità; ecc.).
Per dirla in altri termini, la c.d. Amministrazione di risultato – confliggente con l’Amministrazione meramente procedurale – si presenta come Amministrazione attenta all’ultima pietra, non solo nelle opere ma anche e soprattutto nei progetti, proprio per mettere l’ultima pietra nelle opere: un’amministrazione quindi delle opere compiute e dei frutti che ne scaturiscono.
Orbene la vicenda di Bagnoli-Coroglio ha visto manifestarsi nel corso del suo sviluppo quasi tutte le componenti dell’amministrazione di risultato: dalla chiara individuazione dell’obiettivo (formare un unico vasto territorio a bassa densità dove attività produttive legate alla ricerca si integrano con molteplici possibilità di ricreazione, di svago e di cultura), alla immediata individuazione di uno strumento di risultato, qual è la Società di trasformazione urbana (M. DUGATO 1999); dall’approvazione di norme derogatorie e acceleratorie (l. 388/2000), all’ampio ricorso alla negoziazione pubblica; dal coordinamento tra attività di bonifica e attività di trasformazione urbanistica, alla concentrazione in capo ad un unico soggetto (il Comune di Napoli e per esso la S.T.U.) di tutte le funzioni esecutive relative al recupero urbanistico e alla bonifica ambientale e della responsabilità dell’intero intervento; dalla riconferma della centralità della presenza pubblica, all’apertura ai privati anche ai fini del reperimento delle risorse (F. PUGLIESE 1998).
Ciò che è mancato – anche in ragione della novità del modello e della persistenza di vecchi schemi – è stata la tempestiva e completa prefigurazione dell’esecuzione, l’anticipata trasformazione di quello che, alla luce dell’esperienza, è apparso come senno di poi, in senno di prima: tutte le componenti dell’operazione sopra individuate potevano infatti essere previste e avviate molto presto, quasi all’inizio della vicenda o al più qualche anno dopo.
Fin dall’inizio infatti tutte le Amministrazioni interessate avrebbero potuto decidere di far svolgere le varie attività in sintonia e in sincronia e di affidare ad un unico soggetto la responsabilità dell’attuazione di tutto l’intervento, redigendo a tal fine piani di recupero ambientale e di recupero urbano collegati e coordinati tra loro anche temporalmente e quindi con un medesimo livello di esecutività. E fin dall’inizio tutti i soggetti competenti e interessati avrebbero potuto porsi la domanda: <quando pensiamo e riteniamo possibile mettere l’ultima pietra alle opere e cominciare le attività?>; trovare la risposta e fare di tali date (di completamento delle opere e di avvio delle attività) l’oggetto di un impegno comune e quindi una delle componenti essenziali del progetto Bagnoli-Coroglio. Non più genericamente Bagnolifutura ma Bagnoli 2000, 2010, …
L’individuazione di un termine finale condiviso e doveroso reca con sè la necessità di definire i tempi intermedi e i relativi finanziamenti; gli apporti finanziari pubblici e privati; il tempo e le modalità di intervento dei privati; l’ordine di svolgimento delle opere: le priorità; le propedeuticità; le contemporaneità; gli ostacoli da superare con decisioni singole, con accordi, con norme, con leggi speciali, ecc..
In rapporto alla certezza dei tempi previsti e alla concretezza dell’iniziativa, anche le persone da coinvolgere possono uscire dall’anonimato ed acquistare un volto e un nome. Gli artefici dell’iniziativa (debitamente selezionati ed individuati in tempo utile per rispettare il termine finale); coloro che vi lavoreranno; i fruitori, soprattutto giovani: non saranno figure astratte ma persone concrete che avranno un’età definita (20, 30 o più anni) al momento della loro apparizione sulla scena.
L’attrazione del risultato nel progetto di decisione impone l’individuazione preventiva immediata degli strumenti necessari per realizzare gli obiettivi nel termine stabilito: oltre all’unicità della responsabilità dell’esecuzione, una sede politica decisionale stabile e continuativa, composta da singoli rappresentanti delle varie istituzioni, in seduta per così dire permanente, legittimati a decidere direttamente ovvero a chiamare in causa – tempestivamente – i normatori, ai fini dell’emanazione di norme anche derogatorie, per eliminare gli ostacoli che si frappongono al raggiungimento, nei termini stabiliti, della meta.
La realtà che si è descritta – dal risultato voluto alle norme derogatorie – si ritrova tutta – come si è detto – nello sviluppo temporale dell’operazione Bagnoli-Coroglio. Riportando tale realtà al momento della decisione e trasformandola virtualmente in previsione del futuro sviluppo dell’azione, si inseriscono nei piani, nei programmi e nei progetti le persone e le cose, il tempo, lo spazio, la vita, rendendo così il territorio – anche nelle previsioni che lo hanno ad oggetto – non soltanto ambito spaziale ma anche luogo in cui si svolge e deve svolgersi nel suo continuo evolversi l’attività umana…come luogo in cui si sviluppa – deve svilupparsi – la personalità umana (G. MARTINI in L. VANDELLI – a cura di – 2006).
12. Ma del modello di amministrazione di risultato manca ancora, nella ricostruzione proposta, una componente essenziale: la partecipazione degli abitanti della città, che non sembra sia stata particolarmente valorizzata nell’esperienza di Bagnoli-Coroglio. Si tratta invece di un elemento sempre più spesso individuato come componente essenziale della c.d. Amministrazione di risultato (specialmente quando siano coinvolti interessi pubblici ambientali) e come fattore di efficacia e di economicità e strumento di collaborazione con – di sostegno a e di controllo su – la politica.
Va a tal proposito ricordata la Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, ratificata dall’Italia con la legge n. 108 del 16 marzo 2001, relativa alla partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale, nella quale si evidenzia la necessità di pervenire a decisioni ampiamente condivise e si auspica l’estensione della partecipazione del pubblico all’elaborazione delle politiche pubbliche in materia.
Ma va anche ricordata la deliberazione 2 agosto 2002 del Comitato interministeriale per la programmazione economica, avente ad oggetto Strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia (deliberazione n. 57/2002) che nel Capitolo 5 Qualità dell’ambiente e qualità della vita negli ambienti urbani inserisce tra gli obiettivi prioritari della strategia, in coerenza con il Quadro d’azione dell’U.E., il miglioramento delle qualità sociali e della partecipazione democratica. Migliorare a livello locale, la capacità di gestione ambientale integrata e la partecipazione delle comunità ai processi decisionali…
Del resto, lo stesso D.L. 486/1996 conv. nella legge 582/1996 sul risanamento dei siti industriali di Bagnoli (e di Sesto S. Giovanni) ha ritenuto necessaria la diffusione periodica di dati informativi di facile comprensione, al fine di consentire la pubblicità delle operazioni di bonifica.
La partecipazione (anche e soprattutto come conoscenza, comprensione e condivisione) delle persone, delle formazioni sociali e delle comunità alle decisioni politico-amministrative che le riguardano viene sempre più diffusamente considerata, anche dal mondo dell’economia (A. SEN 1997, J. STIGLITZ 2001, M. YOUNOUS 2006), come un importante fattore di pace sociale e di sviluppo, componente essenziale del c.d. capitale sociale (AA.VV. in A. FLORA – a cura di – 2002), in grado di incidere positivamente sulla qualità della vita e sul clima di fiducia che debbono contraddistinguere una comunità di persone che voglia offrire il proprio territorio allo sviluppo senza perdere nulla del patrimonio di valori, tradizioni, cultura e costumi che lo contraddistinguono e che voglia renderlo attraente e competitivo, come dicono gli economisti dello sviluppo e gli esperti di marketing (AA.VV. in L. IANNOTTA – a cura di – 2003) ma che personalmente preferisco definire emulativo, aggettivo che esprime il senso di un confronto leale e pacifico, piuttosto che di una lotta.
E nell’esperienza di Bagnoli-Coroglio la partecipazione, da costruire e da perseguire – con i corollari della chiarezza, della visibilità, della comprensibilità e dell’accessibilità delle decisioni; della buona fede e della lealtà dei comportamenti – si presenta come elemento utile per risolvere molti dei problemi emersi nel corso dell’esperienza e come fattore di velocizzazione dell’intera operazione. In particolare, la partecipazione potrebbe concorrere a superare la reciproca diffidenza tra il c.d. mondo del pubblico e il c.d. mondo del privato e a neutralizzare, attraverso un’azione chiara e trasparente, alla luce del sole, le forze che minacciano l’essenziale clima di sicurezza e fiducia (che non può mancare in nessuna vera comunità di persone) e che dall’oscurità traggono forza e capacità di condizionare negativamente la vita della città.
La partecipazione si pone inoltre come fattore di economicità e di efficacia e come mezzo per anticipare e risolvere i problemi, quale ad esempio quello della discarica dei rifiuti inerti, alla cui localizzazione in città gli abitanti del quartiere interessato si sono opposti, ottenendone la chiusura. La partecipazione avrebbe “anticipato” il problema e avrebbe imposto alle parti di cercare e trovare subito la soluzione che si è individuata alla fine.
La partecipazione di persone informate e interessate, che hanno a cuore l’iniziativa e che perciò vogliono portarla a termine, può diventare strumento fondamentale di collaborazione degli abitanti della città con l’Amministrazione (in tutte le sue componenti: politica, gestionale, tecnica) e con le persone che la incarnano, aiutandole a realizzare senza indugi e senza tentennamenti – e quindi anche senza condizionamenti – ciò che hanno progettato e a rettificare e modificare ciò che non è ragionevolmente realizzabile.
Potranno in particolare essere coinvolte nell’iniziativa le persone che da questa attendono la realizzazione dei loro diritti fondamentali: a lavorare, secondo le proprie attitudini e capacità, all’autonomia (non solo) economica, a fondare una famiglia, ecc: in una parola a sviluppare pienamente la propria personalità, da esseri liberi e responsabili.
Le persone interessate – imprenditori, lavoratori, fruitori, soprattutto giovani – si presentano in questa prospettiva, insieme con le persone degli amministratori, come i veri fattori di sviluppo e di accelerazione dell’operazione.
Non si può rifare una città senza i suoi abitanti, senza chiamarli a partecipare (con cuore e interesse) alle iniziative che li riguardano (anche ad es. attraverso l’azionariato popolare e diffuso), in una nuova dimensione della politica, non più solo delega ma anche diretta e attiva partecipazione delle persone alle decisioni e alla loro attuazione (nella consapevolezza che si tratta di opera ardua: R. FERRARA 2001), senza però privare i politici della necessaria responsabilità delle scelte.
Ché anzi, la piena e positiva soluzione dei problemi complessi – quali sono quelli napoletani e tra questi il problema Bagnoli-Coroglio – richiede l’apporto di tutte le istituzioni, competenti e interessate – sia quelle locali, sia lo Stato – per corrispondere (N. POLITO 2006) alla “stringente necessità di adeguatezza e garanzia del risultato”, nel rispetto della sussidiarietà ad esso funzionale.

(pubblicto il 22.6.2007)

Note

L'articolo Recupero urbanistico e ambientale delle aree industriali dismesse: il caso di Napoli proviene da Giustamm.

SOMMARIO
I – PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI



II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA

II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela.
II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva…
II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive.
II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90…
II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente”.

III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ”



IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA



V– IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO

V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere.
V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati.
V.3 – I problemi ancora aperti …
V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR.


VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”.

VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto …
VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii.

I – PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI

Il punto di partenza del percorso di questa relazione coincide con un ringraziamento “sostanziale” alla professoressa Sandulli per avere promosso questo Convegno.
Ciò perché alla gratitudine che sempre Maria Alessandra merita per diffondere idee e novità, per stimolare dibattiti, per riunire coloro che hanno dimostrato maggiore sensibilità su certi temi, per onorarmi dell’invito ad esporre le mie considerazioni (anche se non faccio parte, al momento, di una “Corte Suprema”!) si aggiunge una gratitudine “di merito” per la brillante intuizione della opportunità di intervenire sul tema di oggi.
Un tema su cui, riguardo a specifici aspetti, negli ultimi anni si è detto tanto (dai convegni sul d.lgs. n. 80/98 a quelli sulla sentenza della Cassazione n. 500/99; dai convegni sulla legge 205/00 a quelli sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204/04, etc.), ma forse occorre ora “fare il punto” senza essere spinti dall’ultimo evento legislativo o giurisprudenziale, guardando invece al nuovo quadro di insieme che ci si pone davanti.
In questo quadro si innesta il tema della mia relazione: quello della “pienezza della tutela del cittadino”; una tutela vista nel suo complesso e non per suoi singoli aspetti (dalla tutela risarcitoria alla ragionevole durata, alla economia e concentrazione processuale).
Un quadro certo fluido, ma in qualche modo in via di assestamento, per come io lo vedo e per come sinceramente auspico. Il risultato di tale assestamento su una tutela “piena” del cittadino è possibile soltanto se – e questa è la seconda parte del titolo della relazione – esso diventa un “obiettivo ‘condiviso’ delle magistrature supreme”.
La relazione si snoda attraverso tre passaggi: innanzitutto, occorre guardare alle fasi di questo non facile (e tutto sommato ancora recente) processo di condivisione. Cominciando col chiedersi perché esso è iniziato solo relativamente tardi.
Proverò poi a tratteggiare alcuni aspetti del contesto del “diritto vivente” e dei suoi rapporti con il quadro sopranazionale.
Infine, una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno far cenno all’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, verificando il ruolo di ciascun Consesso, il metodo seguito, le questioni ancora aperte e le prospettive di un sistema incentrato sul dualismo di giurisdizioni.

II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA

II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela
La “pienezza della tutela” è probabilmente l’esigenza più avvertita, oggi, dagli operatori di giustizia. Eppure, si tratta di un concetto recente, apparso solo verso la fine degli anni ’90 (prima si parlava, al più, di “effettività” della tutela dinanzi al giudice amministrativo, come ad esempio nel convegno in occasione dell’incontro tra Consigli di Stato di Francia e Italia dell’ottobre 1997).
L’idea tradizionale – che ha accompagnato il nostro lavoro per decenni – è stata che la tutela di annullamento era in sé “assoluta” (cosa c’è di più “assoluto” della rimozione dell’atto lesivo?) anche se in qualche modo “chiusa”, limitata, perché lì finiva l’intervento del giudice amministrativo e lì riprendeva quello della pubblica amministrazione.
Una estensione della tutela, al di là della rimozione dell’atto, avveniva, semmai, all’interno dei motivi dell’annullamento da parte del giudice (e qui la giurisprudenza aveva affinato un sindacato sempre più penetrante tramite l’eccesso di potere, costruendo pretoriamente una funzione “di indirizzo” della successiva attività amministrativa) e, inoltre, con il meccanismo del giudizio di ottemperanza (che rendeva, appunto, “effettiva” la tutela da noi garantita).
Ciò ha comunque consentito che la tutela nei confronti dell’amministrazione, sebbene non “piena”, divenisse sempre più satisfattiva (o, appunto, “effettiva”). Anche se si restava all’interno dei confini del giudizio di annullamento.

II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva…
In realtà, una tutela più “piena” dinanzi al giudice amministrativo, che andasse oltre il giudizio di annullamento, era stata già presa in considerazione dal t.u. del 1924 con riguardo alle (limitate) ipotesi di giurisdizione esclusiva, configurata come giurisdizione sul rapporto ed estesa alle pronunce di accertamento.
Ma anche in questo caso si trattava di una tutela incompleta, sotto diversi profili. Da un lato, la disciplina (confermata dall’originario art. 7 della legge n. 1034 del 1971) riservava al giudice ordinario le questioni riguardanti i “diritti patrimoniali conseguenziali”. Dall’altro, anche in materia di giurisdizione esclusiva gli strumenti processuali a disposizione del giudice erano ancora insufficienti, come rimarcò la Corte costituzionale, lanciando due “grida di dolore” intorno alla metà degli anni ‘80, riguardo alla tutela cautelare del lavoratore pubblico (cui si era ritenuto estensibile l’art. 700 c.p.c.) ed ai poteri istruttori del giudice (il riferimento è, rispettivamente, alle sentenze n. 190 del 1985 e n. 146 del 1987).
Insomma, se persino per la giurisdizione esclusiva vi erano ampi margini di “non completezza” della tutela, ciò valeva, a maggior ragione, per la giurisdizione generale di legittimità.

II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive
Tuttavia, almeno inizialmente, l’esigenza di estensione della tutela non derivava da un riconoscimento della “pienezza” della posizione soggettiva dell’interesse legittimo ma – riferendosi solo ai casi di giurisdizione esclusiva – si configurava come una risposta “necessitata” dalla difficoltà di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Successivamente la situazione è mutata. I casi di giurisdizione esclusiva sono cresciuti a dismisura: a quelli tassativamente indicati nel t.u. del 1924 se ne sono via via aggiunti moltissimi, sparsi per l’ordinamento. Ciò è accaduto non perché si trattava sempre di casi davvero dubbi, ma spesso per apprestare una maggiore tutela. L’interesse legittimo protetto sotto l’usbergo della giurisdizione esclusiva fruiva delle tecniche di protezione ulteriori proprie dei diritti soggettivi, anche se la commistione o addirittura la “prossimità” con essi era, talvolta, davvero opinabile (il che, se si vuole, è un fenomeno tipico delle zone di confine, e ricorda un po’ quello che cercano di fare, oggi, alcuni comuni del Veneto ben lontani dall’Alto Adige…) .
Persino nei primi momenti della “rivoluzione copernicana” che poi ha portato al quadro attuale (in particolare con la versione originaria del d.lgs. n. 80 del 1998), pur avvertendosi l’esigenza di un cambiamento, l’attenzione era prevalentemente rivolta alla giurisdizione esclusiva e non alla giurisdizione generale di legittimità: si ricordi l’ampio dibattito di quegli anni sulla “non sinallagmaticità” dell’operazione di “scambio” tra la giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego e quella sui servizi pubblici, sull’edilizia e sull’urbanistica (con connessa tutela risarcitoria).
Solo negli ultimi tempi, quindi, con il nuovo art. 7 della legge n. 1034/1971, come novellato dalla legge n. 205/2000, si è potuto parlare di “globalizzazione” della tutela, che diventa “piena” non più in quanto ciò è necessario per i casi dubbi, ma perché si riconosce che entrambe le situazioni soggettive garantite dall’art. 24 Cost. vanno protette con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento.

II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo
C’è da chiedersi il perché di questo ritardo.
A mio avviso, le ragioni vanno ricercate nella nostra cultura giudiziaria, per decenni condizionata – anche quella più moderna e sensibile alle istanze di garanzia dei cittadini – da quello che la dottrina definiva il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi.
L’esistenza di questo “muro” tra le due posizioni soggettive tutelate dall’art. 24 Cost. – che implicava la risarcibilità della lesione di una posizione soggettiva e non dell’altra – non solo rendeva in qualche modo “ontologicamente diverse” le due posizioni (il che poteva apparire coerente con il modello del riparto di giurisdizioni), ma comportava anche una differenza nella protezione garantita dai due diversi giudici, negando agli interessi legittimi un profilo fondamentale della tutela giurisdizionale (quella per equivalente) e quindi rendendo “non piena” una delle due.
Tanto è vero che la giurisprudenza, nei (rari) casi in cui riteneva di dover pervenire al risarcimento, trasformava l’interesse legittimo in diritto soggettivo: si pensi alla differenza tra rifiuto illegittimo di concessione edilizia e revoca illegittima della concessione, quest’ultima ritenuta risarcibile come lesione di diritto soggettivo; si pensi ancora alla tutela dello spazio-parcheggi nei nuovi edifici, ritenuto fonte di diritti rispetto a quella delle distanze previste dai piani urbanistici, maggiori di quelle del codice civile, considerate “non integrative” del diritto codicistico. Insomma, quando non si poteva ricorrere, tramite la giurisdizione esclusiva, al regime speciale delle zone di confine, si operava direttamente lo “sconfinamento” da una situazione soggettiva all’altra … .

II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90…
La spinta decisiva al cambiamento parte, come spesso accade da noi, dal diritto comunitario.
La disciplina degli appalti europei conduce, come è noto, alla legge n. 142 del 1992, il cui art. 13 prevedeva l’annullamento dell’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo e successivamente il risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario (la norma è stata abrogata con l’ultimo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e con l’art. 7 della l. n. 205 del 2000).
La breccia aperta dall’art. 13, però, non riguardava solo il “muro” della irrisarcibilità, ma introduceva anche un meccanismo a “procedura raddoppiata”: annullamento da parte del g.a. e risarcimento da parte del g.o..
Del resto, la neutralità del diritto comunitario rispetto all’organizzazione giudiziaria nazionale imponeva il perseguimento della “tutela piena” presso tutti i giudici competenti, ognuno per la sua parte, indipendentemente dal loro numero e dalla complessità di dover affrontare fino in fondo più percorsi processuali.

II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente”
Questo meccanismo di matrice europea non poteva non essere rivisto in sede nazionale: prima con il d.lgs. n. 80 del 1998 e con la l. n. 205 del 2000 e poi con le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006 si è pervenuti a ridefinire la necessità di una tutela globale, piena, ma anche concentrata dinanzi ad uno stesso giudice.
Dove tutela globale non vuol dire soltanto tutela risarcitoria. Il progresso compiuto con il quarto comma dell’articolo 7 della l. n. 205, che introduce espressamente il risarcimento del danno in sede di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, si è completato anche su fronti diversi: i poteri istruttori e la possibilità di esperire la consulenza tecnica di ufficio, il sindacato sulla discrezionalità “tecnica”, l’art. 21-septies della l. n. 241 come introdotto nel 2005, la tutela ante causam, etc. . Fino al tema della translatio iudicii, che costituisce in qualche modo, come si vedrà, il punto di arrivo della parabola.
Oggi, quindi, siamo di fronte a una disciplina composita, “da diritto vivente”, formata non solo da diverse norme di legge ma anche da pronunce della Corte costituzionale e da grands arrêts della Cassazione e del Consiglio di Stato.
E ancora (parzialmente) in evoluzione.

III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ”

Non starò qui a ricostruire i vari tasselli, legislativi e giurisprudenziali, del mosaico dell’attuale disciplina. Mi preme invece affermare che, a mio avviso, questi cambiamenti del “diritto vivente” costituiscono una svolta epocale. E stanno provocando, probabilmente, una modifica della “costituzione materiale” in tema di tutela giurisdizionale.
Oggi delle norme costituzionali può essere data una “lettura unificante” che prima sarebbe stato difficile dare (uno dei primi a fornirla è stato SANDRO PAJNO, cui ho più volte riconosciuto tale merito).
Questa nuova lettura consente di superare il vecchio dualismo tra sistema rimediale, di common law, che partiva dalla globalità della tutela rispetto all’atto del Sovrano, rispetto a quella italiana, tipica di civil law, ancorata a una lettura dell’art. 24 che nell’endiadi “tutela dei propri diritti e interessi legittimi” distingueva le diverse giurisdizioni cui era affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino ma non agevolava certo la protezione di interessi diffusi e di interessi collettivi, e soprattutto presupponeva strumenti e tecniche di intervento differenti in capo ai due giudici e finiva per escludere alcuni profili di tutela (come quella per equivalente).
In realtà, una più moderna lettura dell’art. 24 si collega anche all’art. 111 Cost., nell’attuale formulazione dopo la l. cost. n. 2/1999, attraverso la previsione della “ragionevole durata”: è proprio questa la riprova della necessità di una tutela globale, unica, perché se fosse ripartita tra più giurisdizioni la durata non potrebbe essere “ragionevole”.
In questa ottica si può individuare nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione, configurando un sistema volto ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost. sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine.
Infine, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo alla legge l’indicazione del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto, evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici, delle varie forme di tutela giurisdizionale adoperate. E non esistono neanche effetti tipici o “necessari” dell’annullamento, potendo essi essere modellati, al di là della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze delle varie fattispecie.

IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA

Alla stregua della lettura ora esposta, mi sembra che si possa affermare che la nuova Costituzione materiale si fonda su due “pilastri”: da un lato, la non giustificabilità di diverse “gradazioni” della tutela giurisdizionale in relazione alla diversità di posizioni soggettive e di ambiti giurisdizionali; dall’altro, la ragionevole durata, e quindi la concentrazione, del processo (che ha portato al superamento, tra l’altro, del meccanismo risarcitorio a “doppio procedimento” della legge n. 142 del 1992 e che è alla base della più recente giurisprudenza della Cassazione).
Entrambi questi aspetti sembrano finalmente allineare il sistema nazionale ai due livelli sopranazionali di tutela: quello internazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo e quello comunitario .
Si realizza, in sostanza, una sorta di convergenza tra la Costituzione e l’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa interna, da una parte, e le norme sopranazionali dall’altra, agevolata dal carattere aperto del catalogo dei diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’art. 2 Cost. (ad esempio, in materia di garanzia del giusto processo la Corte costituzionale richiama sia l’art. 111 Cost. che l’art. 6 CEDU: sent. n. 154 del 2006) .
Pertanto, pur se all’ordinamento comunitario sono estranee la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo e, conseguentemente, la peculiarità delle relative forme di tutela predisposte dall’ordinamento interno, i princìpi di primazia e di effettività dell’ordinamento comunitario impongono che le posizioni giuridiche soggettive create e protette dalle fonti comunitarie non possano subire una diminuzione di tutela, una volta introdotte nell’ordinamento giuridico nazionale e “riqualificate” da parte dell’ordinamento stesso .
Del resto, il principio dell’autonomia degli Stati membri in materia processuale sta negli ultimi anni perdendo la sua originaria rigidità, a fronte dell’affermarsi, a livello comunitario, del principio di uniformazione delle regole di tutela, nella prospettiva della creazione di uno ius commune europeo nel campo della tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri.
Ecco, allora, come l’attuazione congiunta dei due princìpi, della pienezza e della concentrazione della tutela, che si ricava dalla “lettura unificante” delle nostre norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale, costituisce anche un più coerente adeguamento del nostro sistema a questo ius commune.

V – IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO

Una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno descrivere brevemente l’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, talvolta modificandolo per conseguire quello che certamente, oggi, emerge come “obiettivo condiviso” della tutela globale.

V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere.
Nel mosaico ordinamentale sopra descritto, svariati tasselli sono stati inseriti dalla nostra Corte costituzionale, la cui opera – tengo a ricordarlo – ho sempre apprezzato, anche quando “ridimensionava” la giurisdizione amministrativa, privilegiando i “contenuti” della tutela rispetto ai confini delle giurisdizioni tenute ad assicurarla (il riferimento è, evidentemente, alla sentenza n. 204 del 2004).
Un elemento decisivo – forse la svolta più importante, alla luce delle ragioni storiche che ho esposto prima – è stato quello di considerare (come ha fatto la Corte con la richiamata sentenza) la pretesa al risarcimento del danno non come una posizione soggettiva a sé ma come una “tutela ulteriore” dell’interesse legittimo (quella, appunto, risarcitoria o per equivalente) rispetto alla tradizionale e sempre efficace tutela demolitoria.
Porre l’accento sugli strumenti e sulle tecniche di tutela indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive mi sembra un passaggio fondamentale nel perseguimento della “pienezza”, che ci avvicina sempre di più ad un giudice europeo, più attento all’effettività dei remedies che alle ricostruzioni dogmatiche.
Un secondo tassello, fra i tanti, è costituito dal collegamento con l’“esercizio del potere” da parte dell’amministrazione per radicare una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo (sentenza n. 191 del 2006). Proprio il collegamento con l’esercizio del potere comporta il superamento delle tutele “dimidiate” o “ripartite”: la tutela di annullamento diviene una delle componenti della “tutela globale”, per cui solo il comportamento in nessun modo collegato al predetto esercizio è escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo (sentenza n. 140 del 2007).
Il passaggio ulteriore, e forse conclusivo, riguarda la translatio iudicii (sentenza n. 77 del 2007), ma di questo vorrei parlare alla fine.

V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati
Anche la Cassazione – che con la sentenza n. 500 del 1999 aveva fatto crollare il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ma aveva tuttavia consentito la possibilità di complicazioni negli assetti del riparto e di incertezze o frammentazioni di tutela per i cittadini – sembra aver preso atto del cambiamento in corso.
Mi riferisco alle tre note ordinanze delle Sezioni Unite (n. 13659, 13660 e 13911 del 2006), con le quali la Suprema Corte ha proseguito la strada tracciata dalla Consulta e sembra aver propiziato un chiarimento sul punto.
In particolare, mi sembra importante – come ho già avuto modo di affermare in altre occasioni – evidenziare due aspetti, per così dire, pregiudiziali: uno di metodo e l’altro di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro.
Quanto al primo aspetto, le pronunce muovono da lontano, operano una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze, di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più estreme – da una parte e dall’altra – e non condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare qualcosa.
Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati a frutto.
In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti importante, a mio avviso, in quell’opera di “dialogo” costruttivo tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione) che potrebbe stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente i suoi dicta. E, soprattutto, potrebbe confermare la condivisione dell’ “obiettivo comune” della tutela piena del cittadino.
In ordine al secondo aspetto, ciò che colpisce di più, in queste pronunce, è la “scelta delle priorità”. È il fatto che, prima ancora delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela del cittadino.
Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che – pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione come secondaria rispetto alla tutela del cittadino.
Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega la propria giurisdizione in nome del più volte menzionato principio di concentrazione e di celerità della tutela dinanzi al giudice amministrativo.
Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino, sulla base di una “norma di chiusura” – l’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e “modernizzato” alla luce della “lettura unificante” degli articoli 24 e 113 della Costituzione – che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio) all’interesse legittimo.
Ma la Cassazione non si è fermata qui, e ha proseguito nella sua opera di definizione della “tutela globale”.
Di particolare rilievo mi sembrano le recenti ordinanze n. 9324 e 9325 del 2007, che risolvono, nel nome della concentrazione e della pienezza della tutela, un’altra questione a lungo dibattuta. Nell’ordinanza n. 9324 si afferma che, se il nuovo assetto ordinamentale comporta la concentrazione, davanti a un unico giudice, delle pronunce sui diritti consequenziali all’annullamento, “ciò vale non solo nelle ipotesi in cui il riscontro di un collegamento con l’esercizio del potere farebbe ascrivere la controversia risarcitoria, comunque, al giudice amministrativo (come nel caso di occupazione appropriativa, assistita dalla dichiarazione di pubblica utilità), ma anche ove, in astratto, l’annullamento ex tunc della dichiarazione di pubblica utilità sia tale da ripristinare la situazione di diritto soggettivo, in una situazione a posteriori definibile come occupazione usurpativa. Anche in tal caso, la tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione va chiesta al giudice amministrativo a completamento della tutela demolitoria, sia contestualmente che dopo l’annullamento dell’atto amministrativo, ovvero anche in via autonoma prescindendo dall’annullamento dell’atto” (cfr. pure Cass. 19 febbraio 2007, n. 3724; 28 giugno 2006, n. 14842; 13 giugno 2006, n. 13659).

V.3 – I problemi ancora aperti …
Da quanto sopra descritto emerge, a mio avviso, abbastanza chiaramente la “condivisione dell’obiettivo” di una tutela globale da parte dei supremi giudici delle leggi e della giurisdizione (il Consiglio di Stato lo terrei per ora da parte, ma ci tornerò subito).
Nonostante ciò residuano ancora alcune problematiche.
Tra queste la più nota e spinosa è quella della c.d. pregiudiziale amministrativa (oggi riaperta con la recente rimessione all’Adunanza Plenaria da parte del C.G.A. siciliano: 2 marzo 2007, n. 75), rispetto alla quale la Cassazione ha affermato che costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso. Sul punto il dibattito, come è noto, è aperto .
Auspico che i dubbi possano risolversi in tempi brevi, alla luce dell’obiettivo comune della pienezza della tutela, ovviamente nel rispetto dei princìpi costituzionali sul riparto della giurisdizione.
Avendo presente, peraltro, che, ad onor del vero, le pronunce della Cassazione non intendono sindacare il modo di operare del giudice amministrativo sulla tutela risarcitoria. Qualunque valutazione di merito sull’esistenza e sull’ammontare del danno non potrà mai essere censurata dalla Cassazione: la possibilità, del tutto eventuale, di un intervento è presa in considerazione solo nel caso di rifiuto totale, da parte del giudice amministrativo, di procedere alla tutela risarcitoria.
Le stesse sentenze incoraggiano ad un esame “nel merito”, facendo divenire il ritardo nella richiesta un elemento di infondatezza della pretesa – ad esempio, attraverso l’applicazione dell’art. 1227, secondo comma, c.c. – piuttosto che un elemento di inammissibilità della stessa .

V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR
Qui entra in gioco il ruolo dei giudici amministrativi.
È importante, in quest’ottica, il richiamo del presidente SCHINAIA, nell’inaugurare l’anno giudiziario presso il Consiglio di Stato, alla “costante disponibilità del giudice amministrativo a rivedere e limare i propri orientamenti, se il fine è quello di rendere più effettiva la tutela giurisdizionale”. Se – come egli stesso ha affermato – il risarcimento del danno è uno strumento di tutela “ulteriore”, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, “il giudice amministrativo deve soprattutto acquisire maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria è oggi una componente essenziale della tutela che a lui viene chiesta”.
È quindi doveroso sostenere che “Consiglio di Stato e T.A.R. dovranno dimostrare di non avere alcuna remora nel condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa” (cfr., in senso incoraggiante sul punto, la decisione della VI Sezione n. 1514 del 3 aprile 2007).
Certo, per fugare le perplessità sopra esposte occorrerà coniugare le esigenze espresse dalla Cassazione con le altrettanto importanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico: ma questo si può ottenere senza (re-) introdurre limitazioni già oggi contestateci dal giudice del riparto (e, quindi, prevedibilmente destinate a durare poco) e responsabilizzando, invece, il cittadino ad un corretto uso congiunto della tutela demolitoria con quella risarcitoria.
Io auspico fortemente che ciò si possa ottenere con il dialogo tra le giurisdizioni; se, purtroppo, non sarà possibile, allora vuol dire che dovrà intervenire, in qualche modo, il legislatore.
Qualunque sia, alla fine, la soluzione, il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, dovrà concentrarsi nell’utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione per fornire un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali.
Se il fondamento della nostra giurisdizione è l’esercizio del potere pubblico, la tutela contro la sua illegittimità richiede anche un adeguamento dei criteri di diligenza del creditore (espressi, ad esempio, dalla tanto richiamata clausola generale di cui all’art. 1227 c.c.). Una diligenza che va “calibrata”, appunto, sul fatto che l’esercizio di quel potere mira pur sempre al perseguimento dell’interesse pubblico, che permane e va considerato dal giudice, anche se il potere è esercitato illegittimamente.
In altri termini, si può, si deve tener conto delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico (e, quindi, delle comprensibili istanze che sottendono alle preoccupazioni sulle questioni considerate “ancora aperte”) senza però abdicare ai nostri compiti, o compiere passi indietro rispetto al percorso sinora compiuto.
Solo in questo modo, il giudice amministrativo confermerà di avere quella “piena dignità” (espressamente riconosciutagli da Corte Cost. n. 204 del 2004) di giudice ordinario per la tutela delle situazioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione.
Dall’esame della più recente giurisprudenza amministrativa emerge che la strada intrapresa è quella giusta. L’invito non può che essere di continuare questo percorso, dimostrando di condividere anche noi fino in fondo, insieme con le altre Corti supreme, l’obiettivo di fondo della “tutela piena” del cittadino.

VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”

VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto …
Vorrei concludere con un rilievo relativo alla opportunità della permanenza di un sistema con due “giurisdizioni generali”.
Una volta assicurato un “livello comune” di garanzia giurisdizionale che ne garantisca comunque la pienezza e la globalità, la differenziazione tra gli ambiti giurisdizionali può – a mio avviso – costituire un ulteriore vantaggio per il cittadino, poiché, a parità di “intensità” e di tecniche di tutela, la maggiore “specializzazione” dei giudici (pur nell’ambito di due giurisdizioni entrambe “generali”) non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto della controversia (soprattutto quando si verte dell’esercizio del potere pubblico).
Se prima ho detto che noi giudici amministrativi dobbiamo proseguire nella nostra crescita culturale nell’applicazione pratica della tutela risarcitoria, ora aggiungo che non dobbiamo dimenticare la nostra gloriosa tradizione di giudici sorti per fornire giustizia in un “vuoto di tutela” nei confronti della discrezionalità amministrativa, la nostra specifica professionalità nel sindacato del potere pubblico, la stessa specialità dei rapporti che intercorrono tra cittadini-ricorrenti e cittadini il cui interesse è perseguito dalla pubblica amministrazione, rapporti che si riverberano sul piano processuale, consentendo di conservare, anche nei giudizi risarcitori, la specificità che distingue comunque il processo amministrativo da quello civile.
In altri termini, il giudice amministrativo deve continuare ad essere il “tutore” del cittadino di fronte all’esercizio del potere e anche il “monitore” dell’amministrazione pubblica, con compiti di indirizzo e di impulso; il miglior arbitro della costante dialettica tra autorità e libertà, specie oggi in cui la fisionomia di tale dialettica sta assumendo connotati diversi a causa dell’accresciuta funzione di regolazione esercitata dai pubblici poteri rispetto alla precedente veste esclusivamente autoritativa.
La nostra crescita culturale va intesa non nel senso di “civilizzarci”, di mutuare sic et simpliciter modelli del processo civile, ma al contrario nel senso del completamento della tutela, anche al di là del rassicurante orizzonte dell’annullamento.

VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii
La condivisione dell’obiettivo della “tutela globale”, se non deve far perdere le specificità della tutela resa da ciascun giudice, deve anche condurre, in qualche modo, a una rappresentazione meno “separata” e “divisa” dei sistemi di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione nei “casi di confine”.
E vengo quindi, in conclusione, al tema aperto di recente, e ancora non compiutamente definito, della translatio iudicii.
La creazione di canali di “comunicazione processuale” tra due giurisdizioni sinora del tutto separate è ormai un’affermazione condivisa, pur se da angolazioni diverse, dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione.
È significativa la circostanza che questo tema emerga adesso, solo dopo che si è preso atto del cambiamento della “costituzione materiale” attraverso la “lettura unificante” sulla tutela giurisdizionale di cui ho parlato prima. Se vogliamo, questa è la riprova finale della “condivisione dell’obiettivo” della globalità della tutela.
Nel rendere giustizia, si deve evitare che i contrasti giurisprudenziali sul criterio di riparto possano contribuire a creare incertezza, a disorientare il cittadino, ad allontanare la decisione finale di merito sulla sua domanda di giustizia.
Certo, occorrerà mettere a punto meccanismi processuali ben calibrati, che consentano di risparmiare tempo senza però pregiudicare un esame attento delle questioni sottostanti a quella di giurisdizione e che non si prestino ad un uso dilatorio e strumentale.
Occorrerà, quindi, ad esempio, fare attenzione a costruire modelli (come da qualcuno è stato recentemente proposto) che prevedano l’intervento necessario delle Sezioni Unite in via preventiva; deve aversi infatti presente che spesso la questione di giurisdizione si risolve soltanto con un compiuto esame del merito, e quindi della pretesa sostanziale.
L’importante è, comunque, che il cittadino sia messo in condizione di recuperare il più possibile l’attività processuale già svolta e non debba essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che per lui dovrebbe costituire un vantaggio.
Una qualificata esponente del mondo politico, dopo avere ascoltato nei giorni scorsi alcune proposte di soluzione legislativa del problema della translatio (necessariamente complesse a livello tecnico), ha concluso con gentile ironia che questa complessità induceva l’ascoltatore esterno a ritenere, alla fine, chiara una sola cosa: l’esigenza di unificare le giurisdizioni.
Vorrei assicurare all’autorevole parlamentare che il nostro sforzo è tutto volto ad evitare questa rassegnata conclusione.
Se il nostro lavoro – come sempre mi piace ricordare – consiste nell’erogazione di un “servizio” e non nell’esercizio di un “potere”, il servizio va reso nell’interesse del suo destinatario: il cittadino che ci chiede giustizia.
Ecco, forse la sfida ultima per tutti noi – una volta che siamo d’accordo sull’obiettivo della pienezza della tutela – sta proprio in questo: dimostrare che, a parità di “tutela globale”, la pluralità di giurisdizioni è una ricchezza e non un fattore di complicazione; che le ripartizioni formali sono utili solo per fare chiarezza e non per ritardare la tutela; che la priorità è – sempre e comunque – il “servizio-giustizia” che viene reso, indipendentemente da chi lo rende. Purché lo renda con la pienezza e la globalità che, ormai, tutti noi condividiamo.

— *** —

(*) Relazione al Convegno “Il ruolo del giudice: le Magistrature supreme” – Università degli Studi Roma Tre, 18 e 19 maggio 2007

(pubblicato il 26.6.2007)

Note

L'articolo La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme (*) proviene da Giustamm.

1 – Il più cordiale ringraziamento per aver accolto il mio invito rivolgo, anzitutto ai parlamentari eletti alla Camera dei Deputati ed al Senato della Repubblica, ai Presidenti del Consiglio regionale e provinciale, al presidente della Giunta regionale e della Provincia autonoma di Trento, al Sindaco di Trento, al Signor Commissario di Governo, al Presidente della Corte d’Appello di Trento, al Magnifico Rettore dell’Università statale, ai Procuratori della Repubblica presso il Tribunale ordinario e presso la Corte dei Conti di Trento, al Questore di Trento e a tutte le altre Autorità civili e militari dell’Esercito, dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, all’Avvocato dello Stato, al rappresentante dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, nonché, infine, a tutti gli Avvocati delle due Province, ivi compresi quelli delle Avvocature pubbliche del distretto.
Un saluto particolare ai Colleghi della Sezione autonoma di Bolzano di questo Tribunale regionale, nonché a tutti gli intervenuti.
L’autorevole presenza dei rappresentanti delle Istituzioni civili e militari, dei Colleghi della Magistratura ordinaria e di tanti valorosi Avvocati segnala ai miei Colleghi ed a me il vivo interesse per i problemi della giustizia amministrativa e, in particolare, per il lavoro svolto dal Tribunale regionale, quale presidio di legalità, autonomo ed imparziale, nel governo dei rapporti non sempre agevoli fra i cittadini e la pubblica Amministrazione.
Prendo oggi la parola con qualche emozione in questa preziosa sala, cui i recenti lavori di restauro hanno restituito l’originaria fisionomia, sia per l’austerità di questa cerimonia sia per la concomitanza della mia recente designazione a Presidente del Tribunale regionale.
Dopo attenta riflessione e dopo aver rinunciato per alcune volte al turno di promozione alle funzioni direttive superiori per proseguire nella mia attività presso il T.A.R Lombardia – Sezione staccata di Brescia e, da ultimo, nella sede di Milano mi sono determinato a richiedere il trasferimento in questa città, non troppo lontana dalla mia residenza, ben conoscendo ed apprezzando le doti della popolazione trentina, dalla sua propensione al lavoro alla sua serietà e riservatezza .
Qualcuno dei presenti ricorderà che ho già svolto una fugace esperienza presso questo Tribunale tra il 1988 ed il 1989, separandomene, poi, a malincuore per assumere la presidenza della III Sezione del T.A.R. Lombardia. E’ anche per questa ragione, oltre che per una risalente stima per il foro del Trentino Alto Adige, che mi auguro di poter esercitare le mie funzioni con l’auspicata soddisfazione da parte degli utenti, ivi comprese le pubbliche Amministrazioni, e, in primis, di tutti i difensori.
Sarò certo agevolato nel far questo dal clima cortese e collaborante che ho trovato in Tribunale, che si segnala in modo particolare per l’educazione e per il rispetto delle esigenze dei terzi, che sono doti non prescritte dalla legge e dunque tanto più gradite quando le si trova.

2 – Nel corso di questa assemblea ho ora il compito di dare conto dell’attività giurisdizionale svolta lo scorso anno dai miei Colleghi sotto la presidenza del Presidente Paolo Numerico, cui farò precedere qualche breve osservazione.
Da un punto di vista generale l’esperienza quotidiana maturata altrove avvalora l’ipotesi che, dopo le grandi riforme attuate con il D.Lgs. 31.3.1998, n. 80 e con la L. 21.7.2000, n. 205, l’antico e pur nobile schema del controllo in sede di legittimità con gli esclusivi strumenti dell’eccesso di potere stia cedendo il passo all’esercizio di una giurisdizione che si trasforma rispetto al passato: anche il nuovo Presidente del Consiglio di Stato, Mario Egidio Schinaia, ha osservato nella relazione svolta davanti al Presidente della Repubblica come l’azione d’impugnazione, quale tipico strumento di reazione nei confronti dell’esercizio delle potestà pubbliche, sia divenuta progressivamente recessiva al pari dell’effetto meramente caducatorio che contrassegnava l’esito vittorioso del processo cui la parte ricorrente aveva dato inizio.
In quest’ultimo, infatti, sempre più spesso si affaccia, quale speculare riflesso di un mutato e più democratico rapporto con la pubblica Amministrazione, la richiesta d’accertamento di una pretesa, la cui formale produzione davanti al giudice, seppure tuttora dissimulata nella camicia di Nesso del ricorso, non ne modifica la sottostante strumentalità, volta a conseguire, in luogo o comunque oltre l’annullamento, il vantaggio negato da parte dell’Amministrazione.
Seppure la dottrina e parte della giurisprudenza anche del Consiglio di Stato siano ben consapevoli che è su questo terreno e dunque su quello dell’attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale che si giocherà il futuro della giurisdizione amministrativa, tarda, tuttavia, ad affiorare negli schemi processuali anche di valenti Avvocati la ripulsa per le antiche formule, il cui consolante ricordo non ripaga del contenuto tasso di efficacia cui pervengono a fronte di queste istanze le susseguenti sentenze.
La pulsione per l’obbligo del costante rispetto del rigore delle forme del tutto indipendentemente dalla sostanza delle singole controversie è stata peraltro severamente sconfitta dal Legislatore con la recente L. 11.2.2005, n. 15, che ha posto tutti gli operatori e non soltanto la sparuta minoranza di ieri davanti alla necessità di dare risposte reali ed effettive, tali da porre fine non soltanto al processo, ma alle stesse controversie insorte fra le parti in causa.
Se la superfluità dell’istruttoria, fatta eccezione per quella documentale, plasticamente rappresentava nel sostanziale divieto di accesso al fatto lo svolgimento dell’antico processo le attuali, reiterate richieste di mezzi istruttori avanzate dai legali per l’accertamento dei termini della vicenda litigiosa incidono direttamente sulla fisionomia e sulla conseguente gestione dei processi, sempre più prossimi a schemi di stampo processualcivilistico.
A fronte di questo mutato panorama processuale si apre dunque nel nostro Paese una serie di non secondari problemi sul piano organizzativo e, in primis, quello della indispensabile provvista degli uomini e dei mezzi, affinché il principio del giusto processo si traduca in prassi operativa, il che esige il reclutamento di un corpo adeguato di giudici amministrativi e la sussistenza di un corrispondente organico del personale amministrativo.
Se queste sono le difficoltà, per le quali attualmente non s’intravede alcuna soluzione sul piano nazionale, la mia prima impressione alla guida di questo Tribunale è, tuttavia, che Trento e Bolzano rappresentino due isole felici, protette come sono al riparo dell’autonomia della Regione e delle due Province.
La prima ragione che m’induce a questa conclusione sta nel contenuto numero dei ricorsi annualmente prodotti, che assommano al 31.12.2006 a 264, nonché nella pressoché totale inesistenza di cause arretrate, che sono soltanto 350, di cui 87 sono in attesa d’impulso di parte per la fissazione della discussione, 109 sono state già iscritte a ruolo per una futura udienza, mentre 17 sono in attesa della pubblicazione della sentenza e dunque soltanto 137 cause restano ancora da fissare.
Se larga parte del merito per questa felice situazione si deve al Collega Paolo Numerico, che ha di recente lasciato questa sede per quella di Cagliari, la cui determinazione in quest’opera di recupero del carico pregresso è certamente ben nota al Foro, è mia opinione che ciò si debba anche alla buona amministrazione da parte di tutte le pubbliche Amministrazioni di Trento e anche di Bolzano, che presenta per parte sua analoghe statistiche, gestione che pare dunque godere presso queste collettività di un elevato tasso di gradimento.
Mi è già noto comunque che, come avremo modo di ascoltare poi, il ruolo del Difensore civico nella Provincia di Trento sia fattivamente assolto, il che segnala del pari la disponibilità dei privati e della pubblica Amministrazione a comporre in sede precontenziosa e con reciproco vantaggio le liti, evitando dunque che pervengano sul tavolo dei Giudici in Tribunale.
Per questo aspetto si può soltanto positivamente sottolineare come questa lodevole disponibilità a comporre la lite su basi ragionevoli manifesti un orientamento omologo a quello presente nei sistemi di matrice anglosassone e dell’Europa del Nord, che va sotto il nome di ADR (alternative dispute resolution), che compare anche nell’ordinamento comunitario nella figura del Mediatore europeo e confermi comunque la sussistenza di un basso tasso di litigiosità nella Provincia
Quanto all’attività svolta in sede cautelare ed in quella di merito dal Tribunale ricordo che, nel corso di 22 camere di consiglio e di 36 pubbliche udienze, sono state emanate 111 ordinanze cautelari, di cui 44 di accoglimento e 67 di reiezione. Sono stati poi definiti con sentenza 410 ricorsi, sicchè può positivamente affermarsi che la produttività della struttura è tale da superare il numero dei nuovi ricorsi.
Qualche preoccupazione suscitano, invece, da una parte, la situazione dell’organico di magistratura, essendo in fase di nomina il nuovo magistrato chiamato dalla Provincia a sostituire il dott. Stelio Iuni, che ha dato di recente le sue dimissioni e che saluto cordialmente, ma soprattutto quella del personale di Segreteria, che è attualmente ancora in fase di precario comando, fatta eccezione per tre sole unità e che confida a breve in un inquadramento definitivo.
Quest’ultima questione non è di facile soluzione, richiedendo un intervento legislativo, che tarda a venire nonostante lo scorrere degli anni, suscitando non secondario allarme, come a suo tempo meditatamente segnalato dal dott Alberto De Muro, Commissario di Governo, la cui retta individuazione della vicenda ha fino ad ora consentito di superare ogni difficoltà sul piano direttamente operativo.

3 – Venendo ora a dar conto di qualche significativo precedente del Tribunale registratosi lo scorso anno ricordo le due sentenze 27.11.2006, n. 373 e 4.12. 2006, n. 390 redatte dal Collega Sergio Conti rispettivamente in merito alla distinzione degli esercizi di vicinato rispetto alle medie e grandi strutture di vendita, avuto anche riguardo all’irrilevanza di un’attività accessoria di vendita di alimenti e bevande in area sciistica rispetto all’attività principale e, inoltre, ai poteri ed ai doveri delle Commissioni di gara anche alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia del Lussemburgo
Segnalo, poi, le sentenze 8.7.2006, n. 236 e 21.12.2006, con cui la Collega La Guardia ha pregevolmente tratto un non agevole problema di anomalia dell’offerta in un appalto di servizi a favore del MART di Rovereto, nonché la necessaria distinzione tra un contratto d’affitto di ramo d’azienda e quello di una sottostante cessione simulata del contratto stipulato per la riqualificazione del Presidio ospedaliero di Cavalese.
Un’interessante applicazione del principio di proporzionalità è stata fatta dal Collega Mario Mosconi nella sentenza 27.3.2006, n. 99 in materia urbanistica relativa all’incantevole area prospiciente il lago di Caldonazzo in Valsugana, mentre nella sentenza 23.8.2006, n. 300 egli ha compiutamente trattato il problema della revoca di un provvedimento vantaggioso per il privato alla luce di un sopravvenuto, più rilevante interesse pubblico associato a quello del previsto indennizzo; in questa occasione è stato anche meditatamente affrontato il delicato tema del rapporto fra i principi generali dell’ordinamento statale e quello dell’autonomia della Provincia nell’esercizio della propria potestà legislativa.
Il Collega Tomaselli si è occupato per parte sua diffusamente della causa introdotta con riguardo ai lavori di ristrutturazione del Museo storico di Trento, oggetto di motivata revoca in relazione all’esigenza di elaborazione di un nuovo progetto, stante la sopravvenuta disponibilità della Casa Molinari in aggiunta a quella preesistente di Ca’ dei Mercanti. Nella sentenza 20.10.2006, n. 345 ha trattato altrettanto compiutamente il problema della sussistenza o meno dell’obbligo di tempestiva occupazione di alloggi realizzati da parte di cooperative a proprietà indivisa, autorizzate a cederli in tutto od in parte ai rispettivi soci.
Anche se il dott. Iuni ha di recente lasciato il Tribunale ricordo volentieri due sue sentenze in materia di cittadini extracomunitari e rispettivamente quella 25.1.2006, n. 15, avente ad oggetto il tema della conversione del permesso di soggiorno per minore età in quello per motivi di studio, nonché quella 17.3.2006, n. 70, con cui è stata fatta applicazione della sentenza 18.2.2005, n. 78 della Corte costituzionale in materia di ininfluenza delle mere denunce ai fini del diniego del rinnovo del permesso di soggiorno.

3 – Debbo segnalare ora un tema di sicuro rilievo all’attenzione di tutti gli Avvocati e delle pubbliche Amministrazioni. Esso si collega alla svolta recentemente impressa dalle SS.UU. della Corte di Cassazione alla questione della risarcibilità degli interessi legittimi, ormai sottratti allo stringente onere dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, quale presupposto in difetto del quale non sarebbe stata ammissibile alcuna domanda di risarcimento del danno; la dissoluzione della “granitica” giurisprudenza contraria del Consiglio di Stato, cui ha fatto riferimento con innegabile fair play il Presidente del Consiglio di Stato nella sua ricordata relazione, rappresenterà probabilmente la fonte di ulteriori e diverse domande di risarcimento da parte di soggetti privati, sulle quali occorrerà pronunciare con tecniche non dissimili da quelle attribuite al Giudice ordinario. In proposito mi permetto di ricordare che, a tale riguardo, la regola del giudizio pare coincidere senza riserve con quella del giudizio sui diritti, qual è quello codificato dall’art. 2043 del codice civile e dunque con il principio dell’onere della prova, per cui si profila sin d’ora come recessivo il tradizionale principio acquisitivo, come ricorre nella diversa sede generale di legittimità, salva restando la sola essenziale garanzia dell’eguaglianza delle parti davanti al giudice al pari di quella della parità delle armi processuali.
In sede di riscontro delle stesse domande occorrerà dunque che i singoli Collegi giudicanti procedano al relativo accertamento nel contraddittorio delle parti individuando, ben al di là di ogni valutazione equitativa, gli estremi del danno emergente e del lucro cessante ovvero della responsabilità per chance perduta, nonché di quella precontrattuale o contrattuale a carico della pubblica Amministrazione, quali emergenti dalla analisi, se del caso anche a fini soltanto virtuali, della vicenda amministrativa dedotta in giudizio.

4 – Confidando nella pazienza dei presenti esprimo ora qualche considerazione conclusiva.
Alla luce del numero dei ricorsi avanzati annualmente e di quelli definiti nello stesso periodo sono persuaso sin d’ora che non vi sia spazio alcuno nella Provincia autonoma per l’applicazione della Legge Pinto, che prevede il risarcimento del danno per la violazione dell’art. 6 della convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e la salvaguardia delle libertà fondamentali per l’irragionevole durata dei processi amministrativi nell’ipotesi altrove ricorrente della loro eccessiva durata.
Se anche non mancherà, come del resto mi consta non sia mancata, la giusta attenzione per le domande cautelari, da definire senza indugi per evitare che l’intempestività della pronuncia del Giudice si traduca in una vicenda successivamente insensibile alla finale sentenza, il celere andamento dei processi colloca le Province di Trento e di Bolzano ben all’interno dei parametri europei ed esclude dunque ogni possibilità di responsabilità dello Stato in dipendenza della già rilevata assenza di un reale arretrato.
Con riferimento alla peculiarità dell’ordinamento giuridico provinciale è mia intenzione approfondire con impegno e con l’aiuto dei Colleghi i temi che concernono l’autonomia, che rappresentano un’obiettiva ricchezza per entrambe le Province per lo speciale fine che le leggi provinciali assolvono per rendere il tessuto normativo più vicino ed aderente alle plurime esigenze della collettività.
Sotto quest’ultimo profilo credo che sia anche proficuo lo speciale sistema della designazione da parte del Consiglio provinciale di due magistrati di estrazione locale chiamati ad integrare i singoli Collegi giudicanti. La loro presenza mi pare, infatti, garanzia che l’astratta lettura della legge sia preceduta dalla congrua conoscenza delle esigenze e dei problemi che emergono in seno alla comunità locale.
Per ragioni già emergenti da quanto ho premesso ritengo, inoltre, che l’auspicio che da più parti si eleva a favore dell’introduzione delle Sezioni stralcio per lo smaltimento dell’arretrato non possa ragionevolmente essere proposto presso questo Tribunale, ma che, anche a voler prescindere dall’esito sostanzialmente non positivo di analoghe strutture presso la magistratura ordinaria, questo possa o debba essere se del caso attuato altrove.
Ad altre considerazioni si presta, invece, l’ipotesi affacciata dal Presidente del Consiglio di Stato che i Tribunali amministrativi regionali possano esercitare funzioni consultive a favore delle Regioni e dunque nel nostro caso delle due Province autonome.
Sotto questo particolare profilo è dunque necessario ricordare che la giurisdizione amministrativa si costituisce sul piano storico sulla scorta del modello del Conseil d’Etat francese e dunque come una struttura costituita all’interno di un organo consultivo, deputata alla risoluzione del contenzioso contro la pubblica Amministrazione, escluso restando quello relativo ai diritti affidato all’unico giudice esistente nel 1865.
Se questa grande innovazione ha riparato i guasti provocati dalla legge sull’abolizione dei cosiddetti tribunali del contenzioso amministrativo non può essere dimenticato che il Consiglio di Stato rappresentava allora e rappresenta tutt’oggi un essenziale e prezioso ausiliare dello Stato centrale, il che può indurre peraltro motivate perplessità nel trasferimento del suo modello nella periferia della Repubblica che aspira fondamentalmente, con maggiori o minori garanzie di effettiva autonomia, all’esercizio di poteri di autogoverno amministrativo sul suo territorio.
Per altro verso non si può dimenticare che, proprio a fronte della coeva gestione della funzioni consultive e di quelle giurisdizionali, il plesso integrato dal Consiglio di Stato e dai T.A.R. deve costantemente difendere la propria immagine di autonomia ed indipendenza rispetto al Governo, che è certamente presente nella coscienza dei suoi uomini, ma che tale deve essere egualmente percepita anche all’esterno.
Per questo aspetto avevo segnalato nel testo della relazione in distribuzione al termine di questa assemblea che il destino del nostro Paese è quello di tardare nell’adottare soluzioni adeguate alla mutata consapevolezza della collettività sociale, deludendo le attese di quanti alla fine degli anni ’90 avevano confidato nei meditati lavori della Commissione bicamerale, all’interno della quale così valorosamente si era impegnato proprio sui temi della giustizia l’on. Marco Boato. Ricordavo, tuttavia, che la bozza di disegno di legge elaborato dal Ministro della Giustizia e conosciuta attraverso la grande stampa proponeva all’art. 7, 8° e 9° comma di distinguere con chiarezza l’attività giurisdizionale da quella di consulenza nei confronti del Governo e di controllo sulla spesa pubblica. La proposta di una riforma di questa natura, pur potenzialmente possibile a Costituzione immutata, non ha, tuttavia, trovato il necessario consenso in seno al Consiglio dei Ministri, che ha del tutto stralciato dal disegno di legge proprio la norma che si proponeva di dare una prima attuazione al novellato art. 111 della Costituzione. Ogni ulteriore iniziativa in questa direzione è dunque affidata alla sede parlamentare, ove s’intenda, come credo, rafforzare il prestigio e l’autorevolezza del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali.
La costituzione di un plesso giurisdizionale totalmente separato dall’Amministrazione asseconderebbe il risalente auspicio formulato da Mario Nigro nei suoi scritti che esso possa rappresentare al centro ed in periferia il punto di equilibrio, in posizione di terzietà e d’imparzialità, tra l’Amministrazione e le pretese dei cittadini.
Tornando, tuttavia, al lavoro svolto ed a quello da compiere in futuro mi preme sottolineare che, per una retta soluzione delle pendenti controversie, i Colleghi ed io contiamo sulla costante collaborazione di tutti i soggetti coinvolti nel processo, ciascuno secondo il proprio ruolo, nel reciproco rispetto delle relative attribuzioni.
Considereremo prezioso l’aiuto fornito nella consapevolezza che dalla costante capacità di ascolto, dalla riflessione e dall’equilibrio tragga alimento la buona giustizia nei confronti della pubblica Amministrazione.
Grazie a tutti per l’attenzione.

Trento, 9 marzo 2007

(pubblicato il 5.6.2007)

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del Tar Trentino Alto Adige – Relazione del Presidente Francesco Mariuzzo proviene da Giustamm.

Sommario. 1. Introduzione al problema. – 2. Violazione ed elusione del giudicato: le origini della distinzione. – 3. Nullità e giurisdizione. – 4. Le “questioni” inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione ed elusione del giudicato: un possibile inquadramento sistematico. – 5. Il regime giuridico e il trattamento processuale del provvedimento nullo.

1. Introduzione al problema

Il problema della qualificazione giuridica (e del correlato trattamento processuale) dei provvedimenti emessi in violazione ed elusione del giudicato è stato affrontato, in passato, da Leopoldo Mazzarolli nell’ambito della più ampia riflessione sulla effettività della tutela assicurata dal giudizio di ottemperanza[1] . La tesi della radicale nullità degli atti difformi da un giudicato è stata creata infatti al fine precipuo di rendere esperibile il ricorso in ottemperanza non solo nel caso in cui la Amministrazione si sia sottratta al dovere di provvedere all’esecuzione di un giudicato rimanendo inerte, ma anche qualora vi abbia adempiuto con atti non conformi (in minore o maggiore misura), in modo da sollevare il privato vincitore dall’onere di un nuovo e defatigante ricorso ordinario di impugnazione[2].
La recente “codificazione”, sul piano sostanziale, di questa come una delle ipotesi di nullità testuali introdotte nel nostro sistema delle invalidità amministrative dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 novellata, ha stimolato poi nuove riflessioni[3]. Nel cogliere tutte le implicazioni teoriche scaturenti dalla operata traduzione in termini sostanziali di una regola dalla chiara origine e finalità processuali, l’attenzione viene catturata dal (problematico) inquadramento sistematico della scarna previsione processuale, ivi contenuta, specificatamente dedicata alla fattispecie della nullità per violazione ed elusione del giudicato, la cui formulazione certamente non contribuisce a sedare il dibattito in punto di (riparto generale di) giurisdizione dinanzi a provvedimenti affetti da nullità.
Oltre al problema (sostanziale) della ampiezza della previsione normativa che decreta la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la più significativa novità “della quale non si può non tener conto”[4] per una razionale costruzione dell’intero sistema delle invalidità di diritto amministrativo è ravvisata nella previsione del comma 2 dell’art. 21 septies, a mente del quale “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. In linea con quanto rilevato dai primi commentatori, si osserva, infatti, al riguardo che dalla lettera del testo normativo sembrerebbe “che sempre ed in ogni caso, quando si debba stabilire se un atto sia da ritenere nullo (in quanto emesso in violazione o in elusione del giudicato) si debba adire il giudice amministrativo (unicamente detto giudice, quale giudice esclusivo), con un nuovo, apposito ricorso giurisdizionale, pur mancando un provvedimento produttivo di effetti, da eliminare attraverso la sua impugnativa”[5]. Se così fosse, la disposizione citata “non potrebbe non ingenerare forti perplessità, perché parrebbe mettere in discussione la possibilità stessa che, nei confronti di un atto elusivo del giudicato o con questo contrastante, si possa agire in sede di giudizio ottemperanza”. Resterebbe così “vanificata la costante – e, in linea generale, ampiamente condivisa – tendenza della giurisprudenza e della dottrina di valorizzare il giudizio di ottemperanza, allargando la possibilità di farvi ricorso, nel convincimento che esso consente al ricorrente vincitore non soddisfatto di ottenere una più rapida e puntuale tutela”[6].
Da ciò la “avvertita e pressante esigenza di chiarire e precisare il significato e la portata della normativa in esame”[7], anche al fine di offrire coerente soluzione al problema della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive colpite, o, comunque in qualche modo coinvolte, da provvedimenti affetti da altre cause di nullità, consegnato per intero all’interprete nel silenzio del legislatore anche quanto alla definizione del relativo regime giuridico.

2. Violazione ed elusione del giudicato: le origini della distinzione

La distinzione tra “violazione” ed “elusione” del giudicato, coniata, in dottrina[8] prima ancora che in giurisprudenza[9], al dichiarato fine di innalzare gli standard complessivi di tutela del privato avverso l’attività dell’amministrazione, ha definito, nel tempo, un doppio regime processuale per i provvedimenti amministrativi successivi al passaggio in giudicato della sentenza: la impugnabilità entro l’ordinario termine di decadenza per gli atti “formalmente e sostanzialmente diretti a dare esecuzione al giudicato”, in relazione ai quali è configurabile la “violazione” concretizzante illegittimità per eccesso di potere; l’esperibilità del giudizio di ottemperanza entro il termine di prescrizione per quegli atti che “ignorano o palesemente trascurano il sostanziale contenuto del giudicato”, che, in quanto espressione manifesta del “reale intendimento dell’amministrazione di sottrarsi alle conseguenze della pronuncia giurisdizionale”, sarebbero caratterizzati da nullità per carenza di potere.
La tematica della violazione e della elusione del giudicato si collega, dunque, al problema, squisitamente processuale, della individuazione del comportamento dell’amministrazione idoneo a legittimare la proposizione del giudizio di ottemperanza. Se, infatti, nelle prime elaborazioni, il ricorso a tale strumento di tutela era limitato esclusivamente alle ipotesi di inerzia, e, quindi, unicamente a fronte della “inesecuzione del giudicato e non anche per la violazione del giudicato”[10], la successiva enucleazione della elusione quale fattispecie distinta dalla violazione, ha consentito l’utilizzazione del giudizio di ottemperanza in tutti quei casi in cui l’amministrazione, pur non restando inerte, non aveva tuttavia dato esecuzione al giudicato e, quindi nei casi nei quali il provvedimento adottato era “macroscopicamente o palesemente elusivo del giudicato”[11]. La possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza è stata così progressivamente ampliata dalle sole ipotesi di inerzia anche a quelle di “elusione” del giudicato[12], alle quali sono state assimilate pure quelle di esecuzione “parziale” o “inesatta”[13]; laddove, in caso di violazione, invece, restava ferma la necessità di proporre un nuovo giudizio di legittimità[14]. L’evoluzione giurisprudenziale successiva manifesta la tendenza ad unificare le due ipotesi (violazione ed elusione) considerandole entrambe idonee a legittimare l’esperimento del giudizio di ottemperanza[15]: tendenza evidentemente accolta dal legislatore della riforma del 2005.
In alternativa alla distinzione tra “violazione” ed “elusione” del giudicato, quale possibile percorso argomentativo alternativo per individuare la sede di impugnazione degli atti amministrativi successivi al giudicato, dottrina e giurisprudenza hanno fatto leva sul tipo di vizio dedotto dal ricorrente[16], nel senso che l’azione ordinaria di annullamento avrebbe dovuto essere proposta per dedurre la difformità del provvedimento dalla legge sostanziale; mentre quella di ottemperanza per allegare “la specifica difformità dall’accertamento contenuto nel giudicato e quindi dalla legge processuale”[17]. Tale soluzione ha trovato spunti anche in dottrina[18].
La strada tecnico-giuridica seguita dalla giurisprudenza per convogliare in sede di ottemperanza gli atti elusivi del giudicato è stata così la qualificazione del relativo vizio in termini di nullità. Risultava (più) agevole sostenere che il provvedimento fosse impugnabile nell’ambito del giudizio di esecuzione, al di fuori di termini di decadenza, in quanto lo si fosse ritenuto radicalmente nullo ed improduttivo di effetti. In sostanza ha trovato generale accoglimento quell’orientamento giurisprudenziale, nato con la fondamentale Adunanza Plenaria n. 6 del 1984[19], secondo il quale quando dalla sentenza passata in giudicato non resta alla pubblica amministrazione alcun margine di discrezionalità da spendere nella successiva azione amministrativa, l’atto difforme da quello dovuto è nullo per carenza di potere, dovendosi ritenere che l’amministrazione sia mancante del potere di provvedere diversamente[20]. In alcune sentenze, quindi, il criterio dell’elusione si è combinato con quello dell’assenza di discrezionalità, nel senso che si è qualificato elusivo l’atto difforme da un giudicato puntuale, se ne è predicata la nullità e si è ritenuta, in conseguenza, percorribile la via del giudizio di ottemperanza[21].
La dottrina è stata sempre piuttosto critica nei confronti della distinzione tra violazione ed elusione ai fini dell’esperibilità del ricorso ex art. 27 n. 4, mettendone in evidenza la difficoltà e le relative incertezze. Si è, infatti, osservato che, se la qualificazione di un atto come elusivo si fa dipendere dalle intenzioni del soggetto che lo ha emanato, è inevitabile scadere nella ricerca della reale volontà dell’agente, non solo ardua ma soprattutto preclusa dalla moderna concezione oggettiva dell’agire amministrativo[22]; se invece si fa coincidere l’atto elusivo con quello in contrasto con i limiti obiettivi della sentenza, non residuano margini sufficienti per una distinzione rispetto alla violazione del giudicato[23].
Oggetto di vivaci critiche è stata anche la tesi secondo cui è elusivo l’atto difforme dalla sentenza dalla quale derivino vincoli puntuali, tali da non lasciare margini di discrezionalità all’amministrazione. Si è sostenuto innanzitutto che l’alternativa tra discrezionalità e vincolatezza è mal posta ove riferita all’ottemperanza, la quale è sempre vincolata nei limiti obiettivi del giudicato e delle conseguenti statuizioni[24]. Si è inoltre osservato che l’atto difforme dal giudicato produce comunque effetti fino alla sua rimozione giurisdizionale, il che collide irrimediabilmente con lo statuto giuridico della nullità[25]. Si è, infine, rilevato che difficilmente può parlarsi di carenza di potere in relazione all’attività successiva al giudicato, la quale è pur sempre riconducibile ad un potere di esecuzione sussistente, per quanto vincolato dal giudicato stesso. La tesi giurisprudenziale in questione parrebbe ricalcare la costruzione che individua il potere amministrativo soltanto nell’ipotesi di potere discrezionale, mentre deve ritenersi che discrezionalità e vincolatezza attengono alle modalità di esercizio di un potere comunque esistente, con la conseguenza che deve escludersi l’ipotesi della carenza di potere[26].
La soluzione alternativa proposta dalla migliore dottrina è stata quella di attrarre nell’ambito del giudizio di ottemperanza tutta l’azione amministrativa successiva al giudicato che sia comunque collegata con “l’episodio di vita” sul quale è intervenuta la pronuncia del giudice[27]. Coerentemente, si è ritenuto di dover aprire le porte dell’ottemperanza anche in caso di provvedimenti assunti in violazione di giudicato (non già soltanto in elusione del medesimo), sul presupposto che ogni comportamento che non costituisce attuazione puntuale della sentenza è inadempimento sanzionabile con il giudizio in questione[28].
Da parte sua la giurisprudenza, nonostante il contrario avviso della dottrina, è rimasta costante nel senso della qualificazione come nullo dell’atto contrastante col giudicato, estendendo anzi la nullità anche agli atti difformi dalla sentenza di primo grado non passata in giudicato[29], ma continuando a precisare che tale grave patologia del provvedimento resta circoscritta alle ipotesi in cui dalla sentenza scaturisca un obbligo tanto puntuale da determinare l’intero contenuto della successiva azione amministrativa, dovendosi invece percorrere la via del ricorso ordinario di legittimità quando il giudicato comporti un mero limite all’attività dell’amministrazione o quando il provvedimento successivo si basi su ragioni giustificatrici diverse o ulteriori rispetto a quelle “coperte” dal giudicato[30].
L’attuale tenore testuale dell’art. 21-septies, unificando le figure della violazione e dell’elusione del giudicato all’interno delle cause di nullità del provvedimento, mostra, nonostante la netta posizione contraria della dottrina, di voler superare le incertezze del passato circa i limiti di esperibilità del giudizio di ottemperanza, aprendo la strada alla possibilità di ammettere tale giudizio in ogni ipotesi di inadempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi al giudicato[31].

3. Nullità e giurisdizione

La infelice formulazione della previsione del comma 2 dell’art.21 septies ha destato timori e spinto alla cautela tutti i primi commentatori della riforma che ne hanno rilevato la assoluta irragionevolezza sotto diversi profili.
E’ stato in primo luogo osservato che il giudice dotato del potere di dare esecuzione al giudicato (di ogni giudice) nei confronti dell’amministrazione è senza dubbio il giudice amministrativo. Il giudizio di ottemperanza è nato, infatti, come forma di tutela dinanzi al giudice amministrativo per le sentenze passate in giudicato del giudice ordinario, e solo successivamente è stato esteso anche alle decisioni del giudice amministrativo. Se il giudizio di ottemperanza integra, dunque, una forma di tutela che può essere chiesta solo ad un giudice, non avrebbe, pertanto, alcun senso stabilire una ipotesi di giurisdizione esclusiva[32].
Sotto altro profilo, l’attrazione della violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito dell’azione amministrativa[33], come prevede invece l’art. 29, comma 3, T.U. Cons. St. 1054/1924 , sembrerebbe spingere nel senso della accentuazione della natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva che invero, proprio perchè incidente nel merito dell’azione amministrativa, può garantire una tutela realmente effettiva[34].
Al di là di quelle isolate affermazioni nel senso della abrogazione dell’art.27, comma 1, del citato T.U.[35], ci si è, pertanto, “affrettati” ad affermare che, nonostante il mancato coordinamento con la disciplina del giudizio di ottemperanza, l’art. 21 septies non ha affatto scalfito i poteri estesi anche al merito che il giudice amministrativo ha in sede di giudizio di ottemperanza. Tale forma di tutela in presenza di atti adottati in violazione o elusione del giudicato dall’ordinamento,non risulterebbe, pertanto, espunta dal sistema tutele [36]. In quella sede oggetto del giudizio è sempre (tanto se non è stato adottato alcun atto tanto se sono stati emanati in elusione o in violazione del giudicato) l’interesse all’esatto adempimento della statuizione giurisdizionale al fine di conseguire quel concreto risultato positivo che ha spinto l’interessato a rivolgersi al giudice amministrativo[37]. L’accertamento della nullità di atti eventualmente adottati dopo la sentenza e attinenti alle situazioni soggettive coinvolte nel giudizio conclusosi con quella, sarà pronunciato in sede di ricorso in ottemperanza in via pregiudiziale e, dunque, senza efficacia di giudicato, in modo da poter affermare la sussistenza dei presupposti (ossia l’inadempimento del giudicato) per l’esperibilità del giudizio di ottemperanza. Questo verrebbe così a concorrere con la diversa e separata azione in sede di giurisdizione esclusiva di cui però va attentamente perimetrato l’ambito di operatività[38], strettamente condizionato, ad avviso di chi scrive, dalla problematica, di carattere più generale, del riparto di giurisdizione in presenza delle (altre) cause di nullità del provvedimento.
E’, questo, un “dilemma” ancora irrisolto, consegnato alla “futura giurisprudenza (e, in chiusura, con il suo responso regolatore della giurisdizione) a sciogliere questo nodo”[39].
Tra le diverse tesi che, già prima della novella[40], hanno affrontato questa delicatissima tematica, appare certamente più convincente, alla luce delle acquisizioni teoriche in tema di interesse legittimo[41], e delle affermazioni della Corte costituzionale[42], che la previsione (sostanziale) di (ipotesi di) nullità non ha affatto alterato il tradizionale criterio di riparto delle giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica soggettiva che si intende fare valere. Ritenere che la nullità possa essere assunta come un elemento di discriminazione tra le giurisdizioni comporterebbe, infatti, la generalizzazione dell’orientamento sulla carenza di potere[43], sorto unicamente riguardo ai provvedimenti incidenti sui diritti soggettivi per giustificare la “sopravvivenza” del diritto soggettivo all’adozione del provvedimento amministrativo e, dunque, il radicamento della giurisdizione del giudice ordinario.
L’affermazione giurisprudenziale, quale criterio di riparto della giurisdizione, della carenza-cattivo esercizio del potere “in supporto” al criterio fondato sulle situazioni soggettive[44] implicava, infatti, sul piano sostanziale, una distinzione tra provvedimenti idonei a degradare il diritto soggettivo e provvedimenti inidonei. In relazione a questi ultimi, il mancato verificarsi della (vicenda della) degradazione lasciava inalterata la giurisdizione del giudice ordinario. E’ evidente, dunque, che questa giurisprudenza si è sviluppata per scopi eminentemente processuali, ossia per ampliare l’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, e non per scopi sostanziali, come dimostra la circostanza che la Cassazione non ha mai affrontato in maniera univoca il problema della qualificazione giuridica sostanziale dell’atto adottato in carenza di potere, definito ora inesistente, ora nullo, ora (solo) inefficace.
D’altro canto, nell’ipotesi di concorrenza di vizi di annullabilità e di nullità, ritenere che la nullità vada in ogni caso a radicare la giurisdizione del giudice ordinario costringerebbe l’interessato ad “eccessive destrezze processuali”, dovendo agire necessariamente davanti a due giudici con regole processuali diverse, possibili contrasti di giudicati e una inconcepibile inversione logica dei normali canoni processuali dato che occorrerebbe dapprima decidere il merito della controversia e poi determinare il giudice competente a decidere su di essa[45].
Dato che, invece, la regola della nullità, scaturente dal difetto di attribuzione ma anche da altre cause, può riguardare anche provvedimenti rispetto ai quali non preesistono diritti soggettivi, e incidenti, pertanto, solo su interessi legittimi pretensivi, la giurisdizione apparterrà al giudice ordinario solo se e nella misura in cui il provvedimento nullo verte su situazioni qualificabili di diritto soggettivo, e non invece, come è stato sostenuto più o meno apertamente[46], in ogni caso. Rimane, viceversa, appuntata in capo al giudice amministrativo se il provvedimento affetto da nullità (sia da difetto assoluto di attribuzione sia da ogni altra causa) incide soltanto su interessi legittimi, come in ogni ipotesi di un diniego opposto dall’amministrazione ad una pretesa del privato[47]. Se, infatti, secondo le più avanzate teoriche sulla fattispecie, si riconosce rilevanza giuridica anche all’atto nullo [48], questo integrerebbe comunque una manifestazione all’esterno di un pubblico potere, sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo anche alla luce delle (non sempre condivisibili) precisazioni della Corte costituzionale.
D’altro canto, la direzione verso una amministrazione consensuale segnata anche dalle modifiche apportate agli artt. 1 e 11 della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 15 del 2005 fa sì che, quanto meno sul piano astratto, il giudice amministrativo venga sempre più spesso chiamato a decidere della nullità degli accordi che degli atti amministrativi, e l’attribuzione di queste ultime questioni al giudice ordinario realizzerebbe una irrazionale inversione del tradizionale riparto di giurisdizione[49].
Più nello specifico, dunque, può affermarsi che la controversia spetterà al giudice ordinario in termini di azioni possessorie o restitutorie[50] se l’amministrazione ha compiuto atti esecutivi o attività materiali, che, secondo l’idea prevalente della inefficacia radicale del provvedimento nullo[51], essa non avrebbe potuto lecitamente disporre, e, nell’ambito di queste azioni, potrebbe trovare nuovo vigore l’istituto della disapplicazione del provvedimento (nullo)[52].
La giurisdizione dovrebbe essere, invece, del giudice amministrativo qualora il privato azioni l’interesse legittimo attraverso una azione volta ad aggredire in via principale il provvedimento nullo (pur in presenza di diritti soggettivi) anche al fine di evitare di rimanere esposto ad un travolgimento degli atti successivi al provvedimento nullo (permesso di costruire e contratto di compravendita). Secondo l’orientamento più rigoroso della Corte di cassazione, la querela nullitatis sarebbe subordinata, infatti, all’esistenza di una situazione attuale e concreta di obiettiva incertezza, la quale determina l’interesse ad agire per accertare l’esistenza (inesistenza) di un rapporto giuridico al fine di evitare un pregiudizio anche potenziale all’attore[53].
In ogni caso, l’aver riconosciuto la giurisdizione anche del giudice amministrativo costringe ad una rivisitazione[54] di quell’indirizzo giurisprudenziale che negava l’ammissibilità dell’azione di accertamento “a tutela degli interessi legittimi, la quale si realizza esclusivamente mediante l’annullamento di un provvedimento o mediante pronunce dichiarative di un silenzio assimilabile a un provvedimento”[55]. La previsione di fattispecie di nullità dei provvedimenti amministrativi non accompagnata da uno spostamento formale del riparto della giurisdizione impone, infatti, al pari di quanto avvenuto in passato in materia di silenzio dell’amministrazione[56], di ritenere esperibile la relativa azione giurisdizionale anche nel processo amministrativo[57]. D’altro canto, l’attività di accertamento è sempre presente in ogni attività giurisdizionale, sia essa di cognizione, costitutiva, di condanna, di esecuzione. La particolarità dell’azione dichiarativa è da ravvisare unicamente nella circostanza che qui la funzione di cognizione si presenta allo stato puro, senza sovrapposizioni di altre funzioni in quanto interesse delle parti è unicamente l’accertamento (della consistenza) di un rapporto giuridico controverso[58].
Dinanzi al giudice amministrativo, però, un ricorso in via principale volto alla declaratoria di nullità di un provvedimento amministrativo sarebbe destinato, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, a concludersi con una declaratoria di carenza di interesse del privato, sul presupposto della sua (asserita) radicale inefficacia, come risulta da quelle decisioni che, in sede di legittimità, dietro l’inammissibilità per difetto (sopravvenuto o originario) di interesse, celavano la rilevata mancanza di lesività del provvedimento nullo (o inesistente in alcuni casi); anche se poi alla sentenza di rito si riconosceva una portata sostanziale di giudicato[59].
La piena sostanzialità dell’interesse legittimo, e la ormai consacrata pari dignità con il diritto soggettivo e con gli standard di tutela a questo riconosciuti dall’ordinamento, unitamente alla introduzione di ipotesi testuali di provvedimenti nulli, rendono non più rinviabile la rivisitazione di un simile orientamento che manifesta tutta la inadeguatezza della tutela di un interesse sostanziale realizzata solo indirettamente attraverso la pronuncia dichiarativa della carenza di interesse in un ricorso che si presenta ab origine inammissibile[60].
Il discorso sul versante amministrativo risulta comunque condizionato dal problema della qualificazione giuridica della azione di nullità come azione autonomamente esperibile, di accertamento, secondo l’indirizzo prevalente[61], o, secondo altra impostazione, di tipo costitutivo[62]; ovvero come mezzo di tutela utilizzabile solo in via di eccezione all’azione di esecuzione, come sostiene una parte della giurisprudenza a proposito del contratto nullo.

4. Le “questioni” inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione ed elusione del giudicato: un possibile inquadramento sistematico

Nella prospettiva, dunque, dell’applicazione del tradizionale criterio di riparto delle giurisdizioni anche alle controversie (instaurate avverso attività amministrative esecutive di atti nulli ovvero aventi ad oggetto la dichiarazione) di nullità, la riconduzione nell’ambito della giurisdizione esclusiva delle questioni di violazione o elusione del giudicato potrebbe trovare allora una diversa giustificazione.
Certamente il primo ostacolo teorico che si frappone ad un simile tentativo è costituito dalla possibilità di argomentare che la violazione e l’elusione del giudicato costituiscano una “materia”. La sussistenza di diritti soggettivi in tali vicende, incontestabile se sol si considera il diritto del privato all’esatto adempimento della statuizione giurisdizionale a sé favorevole verso la pubblica Amministrazione anche in veste di autorità[63], non è, infatti, sufficiente a giustificare, sul piano costituzionale, l’attribuzione delle stesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se non sia riscontrabile in ogni caso un potere pubblico e che l’argomento in considerazione delinei una “materia”.
Se così non fosse, sarebbe difficile escludere il sospetto di incostituzionalità della disposizione di cui al comma 2 dell’art.21 septies, con il conseguente venir meno di ogni esigenza di coordinamento. Condividendo, però, il suggerimento “di non rinunciare a guardare oltre, dando per superata quell’obiezione coll’attribuire al termine materia un significato ampio e generico”[64], in ordine alla ravvisabilità di un potere pubblico anche a fronte di un provvedimento (che ne dovrebbe costituire l’esercizio) nullo, può essere ragionevolmente richiamata la distinzione tra nullità ed inesistenza; che, se anche recentemente messa in discussione[65], va tenacemente difesa, oltre che sul piano teorico generale, proprio alla luce di un sistema che ha inteso tipizzare le cause di nullità[66].
In questa prospettiva, allora, la disposizione in esame verrebbe a coprirsi di nuovi contenuti, tutti propri di una azione diversa e separata dall’ordinario giudizio di ottemperanza (esteso anche al merito dell’azione amministrativa) in cui la violazione o elusione del giudicato costituisce, come precisato ormai dalla giurisprudenza, un presupposto processuale alternativo all’inottemperanza dell’amministrazione[67].
L’azione ivi prevista potrebbe, infatti, riguardare quei casi in cui la nullità di tali atti venga proposta da soggetti terzi che, in quanto tali, non sarebbero legittimati ad esperire il giudizio di ottemperanza, e che, in virtù del deferimento alla giurisdizione esclusiva, con una fase cognitoria più ampia, potrebbero, senza defatiganti controversie processuali, ottenere una tutela più celere ed effettiva[68].
Non solo. Con argomentazioni del tutto condivisibili, è stato affermato che anche la stessa parte vincitrice in un giudizio conclusosi con una sentenza passata in giudicato potrebbe chiedere tutela (non della pretesa ad ottenere l’adempimento da parte della pubblica Amministrazione del dovere di dare esecuzione, che, per ipotesi potrebbe anche non sussistere a fronte delle sentenze “autoapplicative”, le quali, essendo immediatamente satisfattive, non richiedono alcun comportamento attuativo da parte del soggetto pubblico, ma) di un autonomo e diverso interesse, diretto specificamente “all’accertamento della nullità di uno o più atti posti in essere dall’Amministrazione dopo la pronuncia del giudice e che a questa possano stimarsi in qualche modo collegati – per rimediare al pregiudizio che può provocare la loro applicazione da parte della p.a. – ”[69]. In tal caso, oggetto principale della vertenza ai sensi del comma 2 dell’art. 21 septies è proprio la questione della nullità; il cui accertamento avrà efficacia di cosa giudicata; priverà l’atto dei suoi effetti giuridici[70], ovvero, secondo una diversa prospettiva, renderà indubitabile che l’atto non è produttivo di effetti giuridici[71] e che, quindi, l’ Amministrazione non può in alcun modo farne applicazione.
L’enfatizzazione del dato linguistico, e, in particolare, l’uso del plurale (“questioni inerenti alla nullità”) potrebbe poi favorire anche l’ulteriore interpretazione volta a ricomprendere nella azione esperibile dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi del comma 2 dell’art. 21 septies anche le controversie sul risarcimento dei danni (da ritardo ma anche da perdita definitiva del bene) scaturenti dall’inadempimento dell’obbligo della Amministrazione di conformarsi al giudicato per quanto riguarda il caso deciso, come già riconosciuto peraltro dalla giurisprudenza a proposito del ricorso per ottemperanza[72]. In tal caso la previsione in esame si presenterebbe ancor più densa di contenuti nella prospettiva di una tutela del privato effettiva, piena e sicuramente più celere.
Se poi si considerano le recenti innovazioni normative che hanno introdotto l’actio iudicati innanzi il medesimo giudice del giudicato[73], la disposizione in questione chiarisce i limiti del riparto di giurisdizione in materia di risarcimento dei danni da atto amministrativo nullo in quanto adottato in violazione o elusione del giudicato; per la quale il sistema prevede appunto una specifica competenza del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva[74].

5. Il regime giuridico e il trattamento processuale del provvedimento nullo

Per quanto riguarda poi le regole processuali della azione di nullità, l’assenza di una specifica normativa (processuale e sostanziale) in punto di legittimazione, rilevabilità d’ufficio, prescrittibilità dell’azione, sanabilità o meno dell’atto, rapporti con la tutela di tipo risarcitorio, costringe l’interprete ad interrogarsi sulla sussistenza di limiti alla trasponibilità nel sistema amministrativo di regole ed istituti propri del modello civilistico. In mancanza, infatti, di un espresso richiamo applicativo alle disposizioni del codice civile, come invece accade nella materia degli accordi, non sono per nulla scontate[75] sia l’applicazione delle stesse attraverso il meccanismo della interpretazione analogica; sia l’adeguatezza degli strumenti processuali tipici della azione di annullamento alle esigenze di questo tipo di azione[76].
Nel modello civilistico, nonostante l’affermazione che la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, e la sussistenza di limitatissimi casi di azionabilità d’ufficio (come ad esempio in materia fallimentare o di volontaria giurisdizione), la legittimazione, di regola, spetta ad una delle parti del rapporto contrattuale, stante anche il condizionamento operato in ogni caso dall’art. 100 c.p.c. e dall’art. 2909 c.c. I terzi, pertanto, ad eccezion fatta per la speciale disciplina antitrust, non hanno interesse alla contestazione né in punto di fatto né in punto di diritto nei confronti di un atto nullo[77].
Diversa è invece la portata dei terzi nel diritto amministrativo, ove l’esercizio di una funzione prevalentemente distributiva da parte dell’amministrazione, rende più ampia, ma anche dotata di maggiore consistenza giuridica, questa categoria tanto da spingere la giurisprudenza amministrativa ad ampliare il novero degli strumenti di tutela processuale a favore dei titolari di una “situazione giuridica autonoma e incompatibile” con quella delle parti (tradizionalmente) necessarie del giudizio. In questa prospettiva, dunque, dinanzi a provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari ben potrebbero essere configurabili soggetti terzi legittimati ed interessati ad agire in giudizio per far valere la nullità di un provvedimento, che, nel facultizzare alcuni all’esercizio di determinate attività, pregiudicherebbe le loro pretese[78].
Va precisato altresì che anche la rilevabilità d’ufficio della nullità non è senza limiti. Al di là della considerazione, di carattere generale, secondo cui il principio (costituzionale) del contraddittorio impone che su ogni questione, anche se sollevata d’ufficio dal giudice, ci sia il confronto delle parti del giudizio[79], va osservato, infatti, che una espressa pronuncia, con efficacia di giudicato, tra le parti in ordine alla nullità del provvedimento non dovrebbe essere consentita se ciò non è stato oggetto di una precisa richiesta di una delle parti, in via principale o anche in via di eccezione[80]. Anche se più di recente tale indirizzo viene applicato dalla giurisprudenza civilistica meno rigidamente, dovrebbe considerarsi, pertanto, viziata da ultrapetizione una pronuncia del giudice che, esulando dal contenuto della domanda, delibi espressamente sulla nullità del provvedimento ovvero di un provvedimento connesso o collegato e che la decisione costituisca sul punto giudicato tra le parti[81].
Più complessa appare la questione della prescrittibilità dell’azione. Se, infatti, il sistema codicistico sancisce espressamente la regola della imprescrittibilità della medesima (salvi gli effetti della usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione), effettivamente non appare scontato che, in assenza di un rinvio espresso, tale regola possa trovare applicazione anche nel diritto amministrativo, governato da regole processuali specifiche ben diverse in quanto poste a tutela della certezza dei rapporti giuridici[82]. Sul piano sistematico, dunque, non appare irragionevole estendere il termine decadenziale anche all’esperimento dell’azione di nullità a tutela di situazioni di interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo, secondo un iter argomentativo analogo a quello che ha spinto la giurisprudenza a fissare un termine di decadenza per la proposizione della opposizione di terzo avverso le sentenze amministrative[83], laddove, invece, il codice di procedura civile non prevede alcun termine per la proponibilità di tale mezzo di impugnazione. Quantomeno dovrebbe ipotizzarsi una soluzione articolata favorevole alla decadenza della azione nell’ipotesi in cui siano i destinatari dell’azione amministrativa ad avviare un processo dinanzi al giudice amministrativo azionando i propri interessi legittimi (pretesivi o oppositivi che siano).
Il problema della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte da provvedimenti nulli è comunque condizionato anche dal regime sostanziale dei medesimi. Sulla base di una applicazione analogica delle indicazioni promananti dal modello civilistico tradizionale, l’opinione certamente prevalente è nel senso della inefficacia radicale dei provvedimenti affetti da nullità, nonché, conseguentemente, della mancanza dei caratteri di esecutorietà ed esecutività anch’essi disciplinati nel nuovo Capo IV bis. In questa prospettiva, allora, ogni soggetto obbligato in virtù delle disposizioni dell’atto potrebbe legittimamente rifiutarsi di ottemperarvi[84], e l’esecuzione dell’atto da parte dell’amministrazione, oltre a comportare probabilmente la responsabilità del funzionario che vi ha proceduto[85], legittimererebbe la richiesta di rimozione e anche di riduzione in pristino da parte degli interessati[86].
Se, dunque, questo è il quadro delineato da chi si è occupato del problema della nullità del provvedimento amministrativo, prima[87] e dopo la novella[88], va auspicata sul punto una riflessione maggiormente approfondita che tenga conto di una serie di fattori troppo spesso e troppo frettolosamente accantonati.
In primo luogo è da osservarsi, infatti, che se la regola della provvisoria efficacia del provvedimento invalido è stata creata dalla giurisprudenza a tutela della dominanza dell’elemento funzionale del provvedimento, analoga esigenza può ravvisarsi anche a fronte di ipotesi di nullità; e ciò tanto più alla luce di una lettura logico-sistematica delle nuove disposizioni in quanto la disciplina della efficacia, esecutività ed esecutorietà del provvedimento non contiene alcun riferimento alla validità o invalidità del medesimo, e la previsione della nullità si trova incastonata tra quelle dedicate a tali profili e l’art. 21 octies sulla annullabilità.
Se, dunque, la scelta per la inefficacia radicale del provvedimento nullo si fonda sulla applicazione analogica del diritto privato, va attentamente valutato se, al contrario, invece del richiamo alla figura della nullità codicistica e al regime giuridico di questa, non debba prevalere, quale eadem ratio, il richiamo alla regola della c.d. equiparazione da tempo radicata nella tradizione disciplinare del diritto amministrativo e maggiormente aderente anche alla collocazione sistematica della previsione di cause di nullità nel contesto della novella.
Un invito alla cautela nella applicazione del modello civilistico al provvedimento amministrativo proviene, peraltro, da chi, anche precedentemente alla novella[89], ha richiamato l’attenzione su quelle previsioni che riconoscono l’idoneità a spiegare effetti giuridici anche ad alcune fattispecie negoziali nulle, come nella disciplina sui consumatori o dei contratti stipulati fuori dai locali commerciali[90], in relazione ai quali viene rimessa alla parte che, nella sanzione della nullità di un accordo dovrebbe trovare tutela, la scelta se chiedere la declaratoria della nullità dell’accordo ovvero se avvalersi della clausola invalida[91].
Per quanto riguarda i rapporti con la tutela risarcitoria per i danni consequenziali all’atto (o meglio alla attività di esecuzione dell’atto) nullo, va osservato che nel sistema civilistico l’azione di nullità si accompagna alla domanda di risarcimento del danno se ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale ed esso è dovuto nei limiti dell’interesse negativo. In questa prospettiva allora è possibile parlare di (rispetto della regola della) pregiudizialità[92] nella misura in cui si ritiene che l’accertamento della nullità dell’atto sia pregiudiziale alla valutazione della fondatezza della domanda risarcitoria, in particolare ai fini della valutazione della ingiustizia del danno arrecato.
Sul fronte del ricorso, da parte dell’amministrazione, all’esercizio di poteri di secondo grado, sembra potersi concordare con quelle tesi che, muovendo dal presupposto della permanenza, di regola, in capo all’autorità procedente, del potere, non ravvisano ostacoli ad un intervento della amministrazione medesima volto a “rilevare” l’esistenza di una causa di nullità, e, dunque, ad espungere il provvedimento (dotato comunque di giuridica rilevanza) dall’ordinamento giuridico, per soddisfare l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, secondo uno schema che in qualche modo richiama le indicazioni promananti dalle Supremi Corti con riferimento alle norme di diritto nazionale contrastanti con il diritto comunitario e dunque “disapplicate” nelle singole controversie. Certamente, se si accede a questa ricostruzione, i limiti che l’art. 21 nonies pone all’annullamento d’ufficio dovranno essere letti ed applicati in maniera meno rigorosa, soprattutto con riferimento alla condizione del “tempo ragionevole”.
Per quanto riguarda, invece, l’eventualità di un intervento “sanante”, volto cioè ad emendare il vizio del provvedimento, consolidandone gli effetti, va osservato che se la convalida può dirsi esclusa, per lo meno alla stregua del dato letterale (art. 21 nonies, comma 2) e della disciplina civilistica, risultano invece ammissibili sia la conversione, che consiste in una operazione volta a riconoscere ad un atto invalido effetti, in parte o in tutto, diversi da quelli conseguenti naturaliter alla fattispecie legale originaria, secondo lo schema dell’art. 1424 c.c. e che proprio a seguito della previsione di provvedimenti nulli potrebbe trovare nuovo vigore in diritto amministrativo; sia la rinnovazione dell’atto, consistente nella adozione, con effetti ex nunc, di un provvedimento contenente un precetto eguale a quello posto dall’atto nullo precedente[93].

———-

* Il presente saggio è destinato agli studi in onore di Leopoldo Mazzarolli.
[1] L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, in Dir. proc. amm., 1990, p. 226 ss.
[2] Su cui v. infra paragrafo 2.
[3]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art.21 septies della L. n. 241 del 1990 introdotto con la L. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm., 2006, 543 ss.
[4]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 560.
[5] L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 560.
[6]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità , cit., p. 560.
[7] L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 561
[8]E. Cannada Bartoli, In margine all’efficacia dell’art. 27 n. 4 del t.u. sul Consiglio di Stato, in Foro amm., 1960, I, p. 453.
[9]Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 1961, n. 4, in Foro amm., 1961, I, p. 699 ss.
[10]In tal senso la giurisprudenza più risalente, per la quale si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 8 aprile 1960, n. 363, in Foro amm., 1960, I, 453 con nota di E. Cannada Bartoli; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 1975, n. 28, in Foro amm., 1975, I, 2, 211; Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 1971, n. 407, in Foro amm., 1971, I, 2, 515; Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 1981, n. 27, in Foro amm., 1981, p. 246, con nota di F. Piga.
[11]Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 1979, n. 170; sez. VI, 27 aprile 1979, n. 320.
[12]Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 1963, n. 1015, in Cons. St., 1963, p. 1690; sez. VI, 19 ottobre 1965, n. 607, ivi, 1965, p. 1706; sez. V, 20 febbraio 1973, n. 144, ivi, 1973, I, p. 210; sez. IV, 27 febbraio 1979, n. 157, ivi, 1979, I, p. 178; Ad. Plen., 29 gennaio 1980, n. 2, in Foro amm., 1980, I, p. 29; sez. VI, 29 gennaio 1982, n. 41, in Cons. St., 1982, I, p. 59; sez. V, 20 marzo 1985, n. 160, ivi, 1985, I, p. 290; sez. V, 20 giugno 1987, n. 394, ivi, 1987, I, p. 802.
[13]Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 1962, n. 756, in Cons. St., 1962, p. 1686; sez. VI, 4 giugno 1965, n. 558, ivi, 1965, p. 1178; 29 settembre 1965, n. 961, ibidem, p. 1449; sez. V, 21 febbraio 1975, n. 225, ivi, 1975, I, p. 136.
[14]Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 1982, n. 463, in Cons. St., 1982, I, p. 824; sez. IV, 25 novembre 1983, n. 845, ivi, 1983, I, p. 1176; sez. V, 12 febbraio 1986, n. 116, ivi, 1986, I, p. 177; sez. IV, 20 aprile 1988, n. 530, ivi, 1988, I, p. 416.
[15]Tra le prime decisioni in questo senso cfr. TAR Lazio, sez. II, 3 giugno 1981, n. 483, in Foro amm., 1981, I, 1749, con nota di G. Abbamonte, secondo la quale “l’adozione, come preteso soddisfacimento di un interesse all’esecuzione del giudicato, di un provvedimento amministrativo viziato da illegittimità, costituisce essa stessa una sostanziale elusione del giudicato medesimo e deve dar luogo all’esperimento di un ricorso per ottemperanza”.
[16]Sulla spinta anche di alcune interessanti riflessioni dottrinarie: cfr. F. Piga, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm., 1981, I, p. 242 ss.
[17]Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 1986, n. 556, in Cons. St., 1986, I, p. 1545.
[18]F. Piga, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm., 1981, I, p. 242 ss.
[19]Questo indirizzo è stato inaugurato da C.d.S., Ad. Plen.., 19 marzo 1984, n. 6, in Cons. St., 1984, I, p. 62. Ivi si legge, infatti, il principio secondo cui, allorché dal giudicato derivi un obbligo talmente puntuale da non lasciare spazio all’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione “deve ritenersi che l’amministrazione sia carente del potere di provvedere diversamente e che eventuali atti difformi dal giudicato possono essere dichiarati nulli, indipendentemente da un’impugnazione nel termine di decadenza”. La decisione non è stata accolta con favore dalla dottrina. Contrario a parlare di “nullità per carenza di potere (a meno di manipolare tale concetto sino a snaturarlo” è L. Mazzarolli L., Il giudizio di ottemperanza oggi:risultati concreti, cit., p. 224.
[20]Cons. Stato, Ad. Plen., 19 marzo 1984, n. 6, in Foro it., 1984, III, c. 331, con nota di richiami; si vedano poi, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 1988, n. 482, in Cons. St., 1988, I, p. 581; Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 1985, n. 53, in Cons. St., 1985, I, p. 46; Cons. Stato, sez. IV, 20 marzo 1992, n. 304 e sez. V, 20 marzo 1992, n. 238, in Foro it., 1993, III, c. 212 ss., con note di richiami e commento di A. Travi, Violazione di giudicato e nullità del provvedimento, ivi, c. 213 ss.; Cons. Stato, Ad. Plen., 8 aprile 1995, n. 7, in Foro amm., 1995, p. 818. Più di recente, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, in Foro amm., 2000, p. 411; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, in www.giustizia-amministrativa.it .
[21]Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 1988, n. 746, in Foro it., Rep. 1988, voce Giustizia amministrativa, n. 777; sez. V, 9 febbraio 1985, n. 79, in Foro it., Rep. 1985, voce cit., n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 1991, n. 469, in Foro it., Rep. 1991, voce Giustizia amministrativa, n. 883; sez. V, 22 giugno 1991, n. 971, ibidem, n. 923.
[22]Cfr. E. Cannada Bartoli, Ancora sull’efficacia dell’art. 27, n. 4 T.U. sul Consiglio di Stato, in Foro amm., 1961, I, p. 1179; F. Francario, Inerzia ed inottemperanza al giudicato: spunti per una riflessione sull’atto di ottemperanza, in Foro amm., 1985, I, p. 746 ss.; R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. Proc. Amm., 1989, pp. 381-382.
[23]In questo senso R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 382.
[24]Così R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 383.
[25]In tal senso R. VillaTa Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 385; L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi, cit. p. 245 ss.
[26] Fracchia F., Violazione di giudicato e nullità del provvedimento in Foro it., 1993, III, cc. 216-217; G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1997, p. 64 ss., in partic. p. 75.
[27]M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, p. 414 ss.; V ed., Bologna, a cura di E. Cardi e A. Nigro, p. 325. Cfr. C.d.S., sent. n. 209/1994, secondo cui “in sede di esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo è possibile, da parte del giudice investito del ricorso per l’ottemperanza esercitare cumulativamente, ove ne ricorrono i presupposti, sia i poteri sostitutivi attribuitigli in sede di giurisdizione generale di legittimità, mediante l’integrazione dell’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera esecuzione, ma attuazione in senso stretto dando così luogo al noto fenomeno del giudicato a formazione progressiva”.
[28]R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., pp. 385-386; e S. Pelillo, Il giudizio di ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo, Milano, 1990.
[29]Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1231, in Foro amm., 1996, p. 2886.
[30]Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134, in Giur. It., 1999, c. 1315; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1993, n. 494, in Cons. St., 1993, I, p. 544.
[31]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit., p. 563. Assai critico anche F.G. Scoca, Considerazioni introduttive sulla legge di modifica della disciplina del procedimento, in corso di pubblicazione, il quale osserva che la giurisprudenza cui si è ispirato il legislatore aveva inquadrato nel regime della nullità la violazione del giudicato al solo fine di giustificare il ricorso al rimedio dell’ottemperanza, onde evitare la necessità di una nuova impugnazione. Nello stesso senso M.R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge 241/1990 riformata dalle leggi 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005 p. 551.a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino, 2005, p. 551 ss. ; e M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 359 ss.
[32] Scoca F.G., Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di S. Luca), Torino, 2005, p. 165.
[33]A differenza dell’originario d.d.l. n. 1281 del Senato della Repubblica che all’art.13 quinquies, comma 2, prevedeva che per le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato, la giurisdizione del giudice amministrativo fosse esclusiva e di merito.
[34]G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35]F. SattA, La riforma della legge 241/1990: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it .
[36] S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 931; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 12/2005.
[37]S. Pelillo, Il giudizio di ottemperanza, cit., e già in precedenza M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit.,1983.
[38]La maggior parte dei commentatori della riforma si ferma infatti alla affermazione della permanente esperibilità del ricorso in ottemperanza in siffatte ipotesi, lasciando intendere che il comma 2 dell’art.21 septies avrebbe semplicemente confermato lo status quo del sistema delle tutele in presenza di atti in violazione o elusione del giudicato. Nel diverso obiettivo di individuare una diversa giustificazione alla citata previsione si sono mosse le riflessioni di chi scrive (sia consentito sul punto il rinvio a M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit., Milano, 2005, in part. p. 365 ss.), e, naturalmente, di L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit., p. 561 ss.
[39]Così A. de Roberto, Presidente emerito del Consiglio di Stato nella Relazione sullo stato della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it .
[40]Cfr. R. Caranta, L’inesistenza dell’atto giuridico, Milano, 1990, p. 266, e A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 351 ss.
[41] Su cui v. per tutti F.G. Scoca, La “gestazione” dell’interesse legittimo, in altra parte del presente volume.
[42] Nelle notissime sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006.
[43] Nella famosa sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 4 luglio 1949 n.1657, in Foro it., 1949, I, p. 926. In sostanza la Cassazione giunge ad affermare che laddove l’amministrazione esercita un potere discrezionale, il diritto viene “affievolito” in interesse legittimo; se invece adotta un provvedimento in carenza di potere, il diritto rimane nella propria originaria consistenza, dato che l’atto sarebbe privo della potestà di degradazione.
[44] Cass. S.U. 15 luglio 1930 (d’Amelio, presidente; Samperi, estensore, in Giur. it., 1930, I, 1, p. 964 ss.; C.d.S., A.P., 14 giugno 1930 n.1 (Romano S., presidente; Giuffrida, relatore), ivi, 1930, III, p. 149 ss. Sul punto cfr. la accurata ricostruzione di Cavallo Perin R., Il rapporto di giurisdizione del concordato Romano-D’Amelio, in Dir. Proc. amm., 2004, p. 14 ss.
[45] Così M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[46] F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica, , in www.giustamm.it, 10/2005.
[47]A. Police, Riflessi processuali della disciplina generale dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema (a cura di V. Cerulli Irelli), Napoli, 2006, p. 449.
[48] Prendendo le mosse dalla priorità e autonomia del giudizio di rilevanza rispetto alla produzione di effetti. Non è possibile in questa sede ricostruire le riflessioni dogmatiche sul punto. Sia consentito sul punto rinviare a M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo cit., p. 6 ss. Sempre illuminanti al riguardo sono le riflessioni di N. Irti, voce Rilevanza giur., in Nov.mo Dig. It., XV, Torino, 1968, p. 1094 ss., e di F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Perugia, 1979. Riconosce rilevanza giuridica all’atto nullo anche la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato: cfr. le sentenze della Adunanza Plenaria che hanno riaperto il problema della nullità in diritto amministrativo prima della novella del 2005: C.d.S., A.P., 29 febbraio 1992 n.1, in Foro it., 1992, III, p. 438; in Corr. giur., 1992, p. 797, con nota di Corpaci A., Alla ricerca di un punto di equilibrio tra tutela del lavoro e tutela della legalità dell’azione amministrativa; e in Giur. it., 1992, III, 1, p. 545, con nota di Cannada Bartoli E., Rilievi esegetici in tema di assunzione nulla, lavoro subordinato e p.a. Cfr. altresì C.d.S., A.P., 29 febbraio 1992 n.2, in Foro amm., 1992, p. 319; A.P. 5 marzo 1992 n. 6, ivi, p. 335; A.P., 9 settembre 1992 n.10, in Giur. it., III, 1, 786, con nota di Tassone S., Osservazioni in tema di rilevanza di fatto del rapporto di pubblico impiego a seguito di assunzione nulla per violazione di norme imperative.
[49]M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[50]Cfr. artt. 1168, 1422, 2033 ss. del codice civile.
[51]Su cui però v. infra paragrafo 5.
[52]A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 368.
[53]Cass., n. 1619/2000. Osserva N. Irti, Concetto giuridico di “comportamento” e invalidità dell’atto, in Foro amm.. TAR, 2004, p. 2765 che la nullità lascia sempre dietro di sé la “traccia” di un comportamento che fa sorgere il potere processuale di far accertare l’assenza di un atto giuridico; la ricognizione di un quid facti di qualcosa che fu pur un agire e che può essere preso in considerazione dal diritto ad altri fini quale, ad esempio, per la costruzione della fattispecie della nullità, p. 543.
[54] Favorevole alla assunzione da parte del giudice amministrativo di decisioni dichiarative della nullità era già C.d.S., Sez. V, 19.9.1995, n. 1326, in Foro amm., 1995, p. 1889.
[55]C.d.S., Sez. IV, 15.9.1998, n. 1155, in Cons. St., 1998, I, 1267; Sez. IV, 24.10.1994 n. 831, in Foro amm., 1994, p. 2376.
[56]F.G. Scoca, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in a cura di G. Morbidelli, Funzione ed oggetto della giurisdizione. Nuove e vecchie questioni, Torino, 2000, 95 ss.; F. Figorilli, Verso un’azione di accertamento del silenzio rifiuto della P.A., in Foro amm., 1987, p. 2 ss.; M. D’Orsogna, La tutela avverso il silenzio della P.A., in Giudice amministrativo e tutele in forma specifica, (a cura di A. ZITO – D. DE CAROLIS), Milano, 2003, p. 169.
[57]M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss.
[58]A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 350 che, pur non negando natura di sentenze di mero accertamento alle decisioni del giudice amministrativo che giudicano sulla nullità di un provvedimento, ritiene che l’oggetto di tale accertamento non sia semplicemente l’atto, ma anche gli eventuali risultati concreti da questo medio tempore prodotti; con la conseguenza che “in caso di accertamento negativo, la sentenza dichiarerà che la fattispecie produttiva di risultati è nulla e conseguentemente irrogherà la sanzione della nullità, rendendo il risultato inidoneo ad essere considerato come effetto giuridico”.
[59]C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005.
[60]Non sarebbe comunque possibile, stando sempre alla posizione attuale della giurisprudenza, la proposizione del ricorso per la sua ottemperanza innanzi al giudice amministrativo “sia in quanto manca una pronuncia di condanna, ancorché generica, sia per ciò che concerne l’eventuale obbligo dell’amministrazione, scaturente dalla pronuncia dichiarativa, di attivare determinati procedimenti, essendo necessaria a tal fine la proposizione di apposita istanza all’amministrazione e, una volta constatatane l’inerzia, proporre l’ordinario giudizio cognitorio” (C.d.S., Sez. IV, 27.2.1996, n. 198, in Foro amm., 1996, p. 470).
[61]Risalente a G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, cui aderisce R. Tommasini, voce Nullità, in Enc. Dir., vol. XXVIII, 1978, p. 866 ss., in part. 890.
[62]A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002, p. 138 ss..
[63] Cons. Stato, Sez. IV, 26.6.1998, n. 992, ove si afferma a chiare lettere che il “petitum sostanziale del ricorso in ottemperanza tende a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto al diritto sostanziale, da tutelare con l’ordinaria azione di annullamento; bensì la difformità specifica dell’atto rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire”.
[64] L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., p. 562.
[65]M. R. Spasiano, Art. 21 septies., cit., p. 551
[66]Come accaduto nella dogmatica civilistica francese, che largamente ha condizionato l’esperienza codicistica italiana del 1865, caratterizzata dal principio pas de nullité sans texte, secondo cui non vi possono essere cause di nullità al di fuori di quelle espressamente previste dalla legge: cfr. l’accurata ricostruzione sul punto di G. Filanti Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, p. 14 ss. Concorda sul punto L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., p. 562 secondo cui l’atto nullo è “esistente, e quindi atto che si rifà a un potere pubblico della p.a. … che, in ragione della gravità da cui è affetto, è sanzionato con la misura della nullità”.
[67]Cfr. supra paragrafo 1.
[68] Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa:saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 357 in part. p. 368.
[69] L. Mazzarolli, Sulla disciplina, op. cit., p. 564.
[70]Secondo la tesi preferita da chi scrive: sul punto cfr. infra paragrafo 5.
[71]Secondo L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., passim, che predilige la tesi della radicale improduttività di effetti giuridici dell’atto viziato da nullità.
[72]Sulla ammissibilità o meno di una azione di risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi proposta per la prima volta con il ricorso per l’esecuzione del giudicato la giurisprudenza stenta a trovare una soluzione univoca: di recente cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. III bis, 5.12.2006; C.g.a., Sez. giurisd., 19 ottobre 2006 in www.giustiza-amministrativa.it. In dottrina da ultimo G. Virga, Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento dei danni proposta con ricorso per ottemperanza, in www.lexitalia.it, 7-8/2006.
[73]Per la Corte dei conti cfr. art. 10, commi 2 e 3, L. n. 205/2000; per le Commissioni tributarie l’art. 70 D.Lgs. n. 546/1992.
[74] Così M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it .
[75] Osserva V. Cerulli Irelli, Introduzione, in Saggi critici, cit., che occorre che la giurisprudenza faccia fronte, in assenza di una specifica disciplina normativa, all’esigenza di adattare gli strumenti procedimentali esistenti alle peculiarità dell’azione di nullità dei provvedimenti amministrativi e alle esigenze di quel tipo di azione (come peraltro essa non si è mai rifiutata di fare a fronte di altre e più delicate operazioni di adattamento nella normativa vigente). Si pensi alla invenzione giurisprudenziale degli atti paritetici, risalente al 1939, che servì allo scopo analogo di adattare alle esigenze proprie della tutela dei diritti uno strumentario procedurale che era stato previsto per altre esigenze di tutela.
[76] Nel senso della applicabilità delle norme di diritto comune processuale e sostanziale nei giudizi di nullità dinanzi al giudice amministrativo cfr. A. Bartolini, La nullità del provvedimento cit. p. 365 ss.
[77]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, cit..
[78]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, L’intervento nel processo amministrativo: uno strumento dei termini per la tutela dei terzi, in Dir. proc. amm., 1999, 381 ss.
[79]Cfr. F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006.
[80]Sinteticamente può affermarsi che per il contratto la rilevabilità d’ufficio è ammessa limitatamente alla sola ipotesi in cui viene chiesta al giudice l’esecuzione del negozio, in ossequio al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. A fronte di altre richieste (risoluzione o rescissione) ove la validità del negozio non è elemento costitutivo della domanda e del diritto fatto valere (come si verifica nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento), il giudice non potrebbe a rigore dichiarare la nullità d’ufficio in quanto la nullità dovrebbe essere oggetto di una eccezione in senso proprio, nel senso che la questione sollevata potrebbe dar vita ad una separata azione del convenuto. Questa impostazione, che sembra cozzare con la prevista rilevabilità d’ufficio in quanto le vere eccezioni non potrebbero che essere fatte valere dalla parte (cfr. S. Satta, Pugliatti), in realtà appare coerente con l’idea che il negozio nullo non è “assenza dell’atto giuridico”: sul punto cfr. G. FilantI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983. In giurisprudenza cfr. Cass., 28 gennaio 1986 n. 550, G. Com., 1986, II, 401.
[81]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica, in www.giustamm.it, 10/2005
[82]Così anche M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[83] Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2003 n. 3312, in www.giustizia-amministrtiva.it .
[84]E’ la c.d. resistenza attiva del cittadino: cfr. A.M. Sandulli, I limiti di esistenza dell’atto amministrativo, in Foro it., 1949, I, c. 125 ss.
[85]Scoca F.G., Considerazioni introduttive sulla legge di modifica della disciplina del procedimento, in corso di pubblicazione
[86]Cerulli Irelli V., Introduzione, cit.
[87]Bartolini A., La nullità del provvedimento, cit., passim
[88]De Felice S., Della nullità del provvedimento, in www.giustamm.it, cit., Chieppa R., Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it .
[89]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004; cfr. anche R. Tommasini, voce Invalidità, in Enc. Dir., XXII, 575 ss. secondo cui l’istanza di giustizia sostanziale impone la “massima conservazione possibile dell’efficacia”, e, quindi, la massima utilizzazione degli atti difformi dal modello.
[90] Venosta F., Le nullità contrattuali nell’evoluzione del sistema, Milano, 2004; Albanese A., Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003; Pilia C., Circolazione giuridica e nullità, Milano, 2002; Ferro R., Nuove forme di nullità, Piacenza, 2002; Polidori S., Discipline della nullità e interessi protetti, Napoli, 2001; Rabitti M., Contratto illecito e norma penale, Milano, 2000; Ferroni L. (a cura di), Le nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, Milano, 1998; Gentili A., Le invalidità, in I contratti in generale, (a cura di E. Gabrielli), II, Torino, 1999, p. 1346 ss.; Passagnoli G., Nullità speciali, Milano, 1995; Monticelli S., Contratto nullo, Padova, 1995.
[91]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo, cit.
[92]Secondo la nota decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003.
[93]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, voce Sanatoria del provvedimento amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico (diretto da s. cassese), Milano, 2006, p. 5406.

(pubblicato il 18.6.2007)

Note

L'articolo Violazione ed elusione del giudicato nella nuova disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi* proviene da Giustamm.

1. Gli arretramenti della partecipazione. 2. La negazione del rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento nella giurisprudenza della Consulta. 3. Le recenti pronunzie della Corte costituzionale da cui sembra desumersi una rivalutazione del principio. 4. I condizionamenti esercitati dalla legislazione ordinaria sull’interpretazione della Costituzione. 5. Principio del giusto procedimento o riserva di procedimento?

1. Gli arretramenti della partecipazione.
Può sembrare abbastanza singolare che nel nostro ordinamento, poco dopo che la pluridecennale aspirazione alla introduzione di una disciplina generale della partecipazione al procedimento amministrativo è stata finalmente soddisfatta tramite l’emanazione della legge 241/1990, hanno cominciato a registrarsi interventi normativi che in sostanza sembrano rappresentare altrettanti arretramenti dell’ambito di applicazione di quanto è stato definito “il nucleo sostanziale” della partecipazione procedimentale, ossia “il principio dell’informazione e della pubblicità…, il principio dell’audizione delle parti e il principio della motivazione conseguente”[1].
Una parte di questi arretramenti si ricollega al fenomeno delle privatizzazioni dell’azione amministrativa: ad esempio, è ampiamente noto che dopo il d.lgs.80/1998 la giurisprudenza lavoristica si è rapidamente indirizzata nel senso di ritenere inapplicabili nel contesto dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione gli istituti della comunicazione di avvio del procedimento e della motivazione.
Sicché nella giurisprudenza della Sezione Lavoro della Cassazione sono ormai ricorrenti affermazioni quale quella per cui “le norme della legge 7 agosto 1990 n. 241 sui procedimenti amministrativi sono dirette a regolare in via generale procedimenti finalizzati alla emanazione da parte della P.A. di provvedimenti autoritativi, destinati ad incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari; detti procedimenti sono caratterizzati altresì dalla posizione di preminenza dell’organo deputato all’esercizio del potere o della funzione nei confronti dei soggetti interessati. Le norme sopraindicate, pertanto, non possono trovare applicazione nei rapporti di pubblico impiego caratterizzati, dopo la loro privatizzazione, da una sostanziale parità tra le parti” [2].
Questo sviluppo era però abbastanza prevedibile, se solo si considera che originariamente la garanzia della partecipazione al procedimento amministrativo è stata “costruita…in modo indissolubilmente congiunto all’imperatività, all’intrinseca autoritarietà del potere”[3].
Ben maggiori perplessità, se non maggiori preoccupazioni, derivano dal fatto che analoghi arretramenti si riscontrano pure in ordine all’attività che resta assoggettata a una disciplina squisitamente pubblicistica.
Questo secondo fenomeno in sostanza deriva dalla recente alterazione del rapporto tra quelle potremmo definire le diverse anime, o le diverse ispirazioni della disciplina positiva del procedimento amministrativo, ossia, da un lato, l’esigenza di garantire l’efficienza dell’azione amministrativa, e, dall’altro lato, due esigenze “tra loro intimamente connesse”[4], ovvero quella di predisporre maggiori e migliori garanzie dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri e quella di pervenire a una maggiore democratizzazione dell’esercizio dei medesimi[5].
Si sa che la soddisfazione di queste esigenze a volte va di pari passo (così è stato ad esempio per la fissazione di termini certi per la conclusione dei procedimenti), mentre in altri casi esse possono risultare – o, forse, sembrare – contrapposte.
Nondimeno, nel testo originario della l.241 tra di esse sembrava essersi realizzato un equilibrio nel complesso adeguato.
Invece, con l’entrata in vigore della l.15/2005, per alcuni aspetti (ma, si badi bene, solo per alcuni aspetti) l’efficienza è parsa prevalere sulla garanzia e sulla democratizzazione, forse perché tra le diverse possibili direttrici di sviluppo della riforma dell’amministrazione negli ultimi tempi quella efficientistica tende a prevalere su quella della governance[6]: con il che, intuibilmente, ci si riferisce in primo luogo ai discussi contenuti dell’art.21-octies della legge sul procedimento, che, pur non costituendo formalmente una eccezione alla regola della partecipazione, in sostanza potrebbe condurre a un – parziale – svuotamento della medesima[7].
Qui però non ci si vuole soffermare sulle norme appena citate[8], ma, piuttosto, prenderne spunto per svolgere alcune considerazioni sulla questione della sussistenza o meno di vincoli costituzionali di una qualche sorta in ordine alla disciplina del procedimento amministrativo, e, quindi, per chiedersi se il legislatore può considerarsi libero di dettare eccezioni alla regola generale della partecipazione posta dalla legge sul procedimento, o, al limite, anche di abrogare, o di svuotare, la disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo attualmente vigente.
Sicché si torna a interrogarsi sulla annosa questione della vigenza o meno, nell’ordinamento costituzionale vigente, del principio del giusto procedimento – espressione che, per le ragioni che si vedranno in appresso, pare preferibile a quella di riserva di procedimento amministrativo.

2. La negazione del rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento nella giurisprudenza della Consulta.
Si tratta di un interrogativo a cui, notoriamente, dottrina e giurisprudenza in passato hanno dato risposte divergenti.
E’ noto che a partire dagli anni sessanta del novecento, la dottrina, e soprattutto la dottrina amministrativistica, tende per lo più a rispondere in senso affermativo, anche se sulla base di ispirazioni diverse[9]: è appena il caso di ricordare che già Benvenuti affermava che la partecipazione al procedimento amministrativo è funzionale alla attuazione dei precetti costituzionali “secondo cui la sovranità appartiene al popolo e tutti i cittadini devono poter effettivamente partecipare all’organizzazione del paese”[10].
E anche di recente autorevole dottrina ha osservato che i fondamenti costituzionali della partecipazione procedimentale sono persino “sovrabbondanti”, dato che vanno dalla garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione, “se si sottoscriva al fatto che la conoscenza dei fatti e degli interessi nel processo amministrativo è possibile solo se vi sia alle spalle un’istruttoria amministrativa completa e partecipata”, all’imparzialità dell’azione amministrativa imposta dall’art.97 Cost., al principio di partecipazione ex art.3, comma 2, Cost.[11]
Quanto alla giurisprudenza costituzionale, la Corte, nella notissima sentenza 13 del 1962, aveva rilevato che “quando il legislatore dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola che il legislatore normalmente segue è quella di enunciare delle ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedano ad imporre concretamente tali limiti, dopo avere fatto gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici, e dopo avere messo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico”.
Di conserva la Corte aveva affermato l’esistenza del principio che qui interessa, configurandolo come “un principio (limitante, perciò, la potestà legislativa regionale anche piena, ma derogabile all’occorrenza dalla legge statale)”[12].
Dopo un inizio così promettente[13] la Consulta per lunghi decenni non ha però mai fatto il passo ulteriore che veniva auspicato dalla dottrina, dato che non è mai pervenuta ad affermare il rilievo costituzionale di questo principio[14].
Anzi, nella sentenza 143/1989 i giudici costituzionali parevano essere giunti a negare addirittura quanto affermato nel 1962, ossia la configurabilità del giusto procedimento come principio generale dell’ordinamento giuridico[15].
La ragione della posizione assunta dalla Consulta viene esplicitata già nella sentenza 59 del 1965, ove si rileva che il principio che qui interessa “non è…ancorat(o) ad una inesistente a favore dell’Amministrazione”: da allora in poi “le fortune giurisprudenziali del giusto procedimento saranno strettamente associate, se non subordinate, all’ipotesi della sussistenza di un divieto costituzionale di leggi a contenuto particolare”[16].
Si sa che la negazione della configurabilità di una riserva di provvedimento amministrativo, o riserva di amministrazione, ossia di un princìpio costituzionale che imponga di emanare prescrizioni per i casi concreti solo per il tramite di atti amministrativi, anziché tramite atti legislativi, pare quasi inscritta nel codice genetico della Consulta.
I giudici costituzionali avevano infatti avuto occasione di affermare l’inesistenza di un qualsivoglia divieto di leggi a contenuto particolare e concreto, i.e. di una qualsivoglia riserva di amministrazione, sin dalla seconda metà degli anni cinquanta del novecento, in particolare a partire dalla sentenza 60 del 1957, con cui erano state mandate assolte dalle censure di costituzionalità le leggi di riforma agraria che avevano disposto l’espropriazione dei latifondi della Sila direttamente, senza l’intermediazione di un qualsivoglia atto amministrativo, in base alla considerazione che “le…norme costituzionali non definiscono la funzione legislativa nel senso che essa consista esclusivamente nella produzione di norme giuridiche generali ed astratte”[17].
Dall’assenza di detta riserva la Corte ha dunque desunto che non è prospettabile neppure un qualche vincolo costituzionale che imponga schemi procedurali determinati, e, quindi, la partecipazione al procedimento: in buona sostanza, se il legislatore è libero di provvedere direttamente sulle fattispecie concrete, deve considerarsi a fortiori libero di modellare a suo piacemento i procedimenti in esito a cui vengono emanati gli atti amministrativi.
Sicché si potrebbe dire che in ultima analisi il princìpio del giusto procedimento è stato compresso e schiacciato dalla negazione della riserva di amministrazione.

3. Le recenti pronunzie della Corte costituzionale da cui sembra desumersi una rivalutazione del principio.
Dato che qui non si ritiene di poter aggiungere nulla di nuovo agli argomenti elaborati dalla dottrina per dimostrare il fondamento costituzionale della partecipazione procedimentale, se la giurisprudenza costituzionale fosse ancora ferma sulla posizione di cui s’è appena detto, il discorso che abbiamo appena iniziato potrebbe considerarsi già chiuso, e ci troveremmo di fronte a uno di quei casi in cui dottrina e giurisprudenza sembrano destinate a non convergere mai.
Senonché, soprattutto a partire dalla fine degli anni ottanta, accanto a pronunzie che ribadiscono l’indirizzo giurisprudenziale tradizionale – ad esempio, tra le più recenti, l’ordinanza 316/1998 e la sentenza 312/1995 -, o che, addirittura, paiono addirittura smentire le affermazioni della giurisprudenza degli anni sessanta – come appunto la già citata sentenza 143/1989 -, se ne riscontrano anche altre che, seppure in modi abbastanza diversi, paiono discostarsene: e, peraltro, facendo riferimento per lo più a norme di legge statale, anziché di legge regionale.
Come primo esempio potrebbero forse richiamarsi le sentenze che, a partire da Corte cost. 971/1988, hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune ipotesi di destituzione automatica dal pubblico impiego a fronte della condanna per determinati reati, oppure, sempre a fronte di una qualche condanna, di ipotesi di incandidabilità a competizioni elettorali[18].
Nella sentenza del 1988 la Corte infatti si è basata sulla considerazione che “l’ordinamento appa(re) vieppiù orientato, oggi, verso la esclusione di sanzioni rigide, avulse da un confacente rapporto di adeguatezza col caso concreto” per affermare che la “indispensabile guadualità sanzionatoria” che ne deriva “importa…che le valutazioni relative siano ricondotte, ognora, alla naturale sede di valutazione: il procedimento disciplinare, in difetto di che ogni relativa norma risulta incoerente, per il suo automatismo, e conseguentemente irrazionale, ex art.3 Cost.”.
Mentre nelle sentenze riconducibili a questo indirizzo in genere il principio del giusto procedimento non viene richiamato espressamente, è a esso che si fa riferimento expressis verbis nella sentenza 37/1992 per dichiarare l’incostituzionalità dell’art.15 della l.382/1978 ove non si consente al militare sottoposto a procedimento disciplinare di indicare come difensore altro militare non appartenente al medesimo ente.
Ancora più esplicita è poi la sentenza 57/1995, che dichiara illegittimo l’art.4 della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali ove prevede la comminatoria alle organizzazioni sindacali di una sanzione per la violazione delle norme di cui all’art.2 della medesima legge “senza introdurre alcuna fase procedimentale di contestazione dell’addebito ovvero alcun momento di contraddittorio”.
In essa infatti si rileva che l’attività sanzionatoria in questione “non può sottrarsi al generale canone audiatur et altera pars: se è vero infatti che il in quanto tale non può dirsi un principio assistito in assoluto da garanzia costituzionale (v., ad es., ordinanza n.503 del 1987), è certo ch’esso costituisce sempre almeno un criterio di orientamento, come per il legislatore così per l’interprete”.
Giova rilevare altresì che a tal fine si prende espressamente come parametro la disciplina della partecipazione dettata dalla l.241/1990, ove si rileva che “la necessità di comunicare l’avvio di una fase conoscitiva” è “riconducibile all’art.7, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha carattere generale ed è quindi integrativa anche di procedimenti amministrativi disciplinati da disposizioni anteriori”.
Questa sentenza viene richiamata nella successiva Corte cost. 210/1995, ove si ribadisce che il principio del giusto procedimento costituisce “un criterio di orientamento, come per il legislatore così per l’interprete”, per fornire un’interpretazione adeguatrice dell’art.2 della l.1423/1956, e, quindi, per concludere che dev’essere data apposita comunicazione dell’avvio del procedimento inteso all’emanazione del foglio di via obbligatorio.
A un’interpretazione adeguatrice perviene pure la sentenza 505 dello stesso anno, questa volta in ordine all’art.56 dell’ordinamento della professione di giornalista, ove non consente al giornalista incolpato di partecipare “alla fase istruttoria del procedimento disciplinare a suo carico”.
Anche in questa pronunzia la legge 241 funge da parametro (anche se in una con numerose altre disposizioni): “dalla ratio che è alla base di numerose norme tra le quali l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo, resa esecutiva dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, le norme sui ricorsi amministrativi (da ultimo d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199), gli artt. 111 e 112 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico degli impiegati civili dello Stato), può desumersi che nella vigente disciplina del procedimento amministrativo sia del nostro ordinamento che di quello comunitario (regolamento CEE n. 99/63 del 25 luglio 1963, artt. 2 e 3) trovano diretta e necessaria applicazione i principi relativi al diritto dell’interessato di conoscere gli atti che lo riguardano, una sua, pur limitata, partecipazione alla formazione degli stessi, e soprattutto la possibilità dell’interessato medesimo di contestarne il fondamento e difendersi di fronte agli addebiti che gli vengono mossi. Tali principi, comuni a tutti i procedimenti amministrativi, devono ancor più trovare applicazione nello speciale procedimento finalizzato all’accertamento della responsabilità disciplinare, atteso che esso può comportare conseguenze che incidono sull’esercizio di fondamentali diritti da parte dei soggetti coinvolti”.
I contenuti di Corte Cost.505/1995 vengono poi quasi interamente ripresi nella sentenza 460/2000.
Nella giurisprudenza di questo decennio ai nostri fini è però di ben maggior interesse innanzitutto la sentenza 104/2006[19], con cui viene dichiarata illegittima la l.18/1974, che detta la disciplina del procedimento per l’elezione al Parlamento europeo, ove non prevede “che il termine per l’esercizio del diritto di opzione del candidato proclamato eletto in più circoscrizioni decorra dalla data della comunicazione dell’ultima proclamazione”.
Per giungere a tale risultato, la Corte afferma la valenza costituzionale del principio di pubblicità: principio che, come s’è accennato più sopra, rientra nel “nucleo sostanziale” della partecipazione procedimentale.
A tal fine i giudici costituzionali in primo luogo fanno leva, ancora una volta, sulla legge sul procedimento, affermando che “la pubblicità dell’azione amministrativa ha assunto, specie dopo l’entrata in vigore della legge 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), il valore di un principio generale, che attua sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art.97 Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti dell’amministrazione (artt.24 e 113 Cost.). Tra i dell’azione amministrativa, l’art.1 della legge contempla, infatti, espressamente (accanto a quelli di economicità, di efficacia e di trasparenza) la pubblicità, mentre le disposizioni contenute nel capo V della medesima legge ne disciplinano taluni aspetti applicativi, quale, in primo luogo, l’accesso ai documenti amministrativi (artt.22 e seguenti). Manifestazione fra le più rilevanti della regola di pubblicità è l’obbligo di comunicazione dei provvedimenti amministrativi, oggi sancito dall’art.21-bis della legge 241/1990, introdotto dall’art.14 della l.15/2005, il quale stabilisce che . Questa norma non è applicabile al caso in esame, in quanto successiva ai fatti di cui è causa; tuttavia, essa ha reso esplicita una regola desumibile dal testo originario della citata legge 241 del 1990 (l’obbligo di concludere il procedimento, entro un termine stabilito, con un )”.
In secondo luogo, si richiamano al “patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei”, ove rilevano che “la pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei; principio stabilito, tra l’altro, dall’art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunità europee, che impone l’obbligo di motivazione degli atti comunitari (sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 2 aprile 1998 in causa C-367/95)”.
Infine, si richiamano alla legge 241 del 1990 anche le sentenze 103 e 104 del marzo di quest’anno che hanno dichiarato illegittime rispettivamente le norme della legge 145 del 2002 ove prevedono che gli incarichi dei dirigenti generali dell’amministrazione statale cessano allo scadere del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge medesima, e quelle delle leggi regionali laziale e siciliana ove dispongono la decadenza dei dirigenti delle amministrazioni delle due Regioni alla data di insediamento del nuovo organo di vertice politico[20].
L’iter argomentativo di entrambe queste pronunzie è articolato, e qui non interessa ripercorrerlo integralmente, ma, piuttosto, evidenziare che nella sent. 103 si afferma che “l’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241…, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”.
Mentre nella sent. 104, dopo aver rilevato che la legge statale assicura garanzie ai dirigenti al fine di garantire l’attuazione del principio della distinzione tra politica e amministrazione, si osserva che “agli stessi principi si riporta la disciplina del giusto procedimento, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241…, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, per cui il destinatario dell’atto deve essere informato dell’avvio del procedimento, avere la possibilità di intervenire a propria difesa, ottenere un provvedimento motivato, adire un giudice”[21].

4.I condizionamenti esercitati dalla legislazione ordinaria sull’interpretazione della Costituzione.
A fronte delle pronunzie che abbiamo testé sommariamente richiamato sarebbe troppo affrettato sia liquidarle come altrettante schegge impazzite[22], magari dovute a una qualche estemporanea prevalenza delle opinioni dei rispettivi relatori[23], sia affermare che nella giurisprudenza costituzionale si è già realizzato un vero e proprio definitivo revirement rispetto all’opinione tradizionale, dato che a tal fine esse non costituiscono dati sufficientemente perspicui e univoci.
Pare piuttosto probabile che allo stato ci si trovi di fronte al delinearsi di una nuova tendenza.
E si può ipotizzare altresì che il principale – anche se non unico – fattore che ha determinato e determina questo mutamento in fieri sia proprio la legge 241 del 1990 da cui avevamo preso le mosse: come, peraltro, era stato previsto da un’autorevole dottrina nella immediatezza dell’entrata in vigore della legge sul procedimento[24].
Certo, per quanto riguarda i procedimenti disciplinari i riferimenti al giusto procedimento sono anteriori alla legge del 1990, e anche dopo l’emanazione di questo testo normativo detti riferimenti vengono giustificati pure con richiami a parametri diversi.
Ad esempio, ancora nella sentenza 460/2000 si fa leva anche sul “sensibile accostamento” che si riscontra tra procedimenti disciplinari amministrativi e procedimenti disciplinari giurisdizionali – quali, ad esempio, quelli nei confronti dei notai – per affermare che questo “accostamento” comporta che i principi di cui all’art.24 Cost., direttamente applicabili ai secondi, “non manca(no)…di riflettersi, seppure in maniera più attenuata” anche sui primi.
Ciononostante, i riferimenti al giusto procedimento sono ben lungi dal costituire una vicenda che si esaurisce all’interno del contesto dei procedimenti disciplinari, come dimostrano le pronunzie che riguardano pure procedimenti intesi all’emanazione di provvedimenti sanzionatori o di decadenza da incarichi; e, a ben vedere, anche in relazione ai procedimenti disciplinari la legge 241 finisce ben presto per diventare il principale tra i parametri impiegati dalla Corte.
Ovviamente, affermando che a costituire il perno del mutamento in parola è la legge sul procedimento, non si vuole in alcun modo sovvertire la gerarchia delle fonti, o revocare in dubbio la rigidità della Costituzione repubblicana.
Va detto infatti in primo luogo che, anche a voler considerare la Costituzione come una sorta di entità pietrificata, affatto insuscettibile di letture che si discostino dagli intenti dei costituenti, è scontato che il legislatore ordinario può senz’altro condizionare, e incisivamente, se non l’interpretazione, almeno le modalità di applicazione della Carta fondamentale.
Intuibilmente, ci si riferisce al caso, estremamente frequente, in cui si valuta la rispondenza di una qualche norma legislativa ai princìpi di uguaglianza e di ragionevolezza, dato che in tal caso è un’altra norma di legge ordinaria a essere utilizzata come parametro di siffatta valutazione, o, come si suol dire, a fungere da tertium comparationis[25].
Il che è appunto accaduto pure nella più parte delle sentenze richiamate, dove le norme sulla partecipazione della legge sul procedimento hanno funto da parametro per giudicare contrarie ai princìpi di uguaglianza e di ragionevolezza altre norme che prevedevano l’emanazione di provvedimenti atti a incidere sulle posizioni di soggetti privati senza previo contraddittorio.
A questa stregua, una parte degli interrogativi che ci eravamo posti all’inizio può dunque considerarsi risolta: il legislatore senz’altro non può considerarsi libero di derogare ad libitum alle regole generali sulla partecipazione – anche se, per vero, sempre a questa stregua non pare possibile escludere a priori l’ammissibilità di deroghe giustificate da una qualche peculiare circostanza.
Resta però da risolvere l’altro corno del problema, ossia se il legislatore, in ipotesi, possa o meno considerarsi libero di abrogare, o, comunque, di svuotare tali regole generali, depotenziando e vanificando il principio del contraddittorio.
Orbene, la soluzione la si può rinvenire considerando che la legislazione ordinaria in definitiva può giungere a incidere, oltre che sull’applicazione, anche sull’interpretazione stessa delle norme costituzionali, ossia, in ultima analisi, può giungere a modificare il senso stesso che generalmente attribuiamo a queste norme.
In altri termini, in ottica giusrealistica pare innegabile che pure il legislatore ordinario contribuisce a quelle trasformazioni informali della Costituzione che anche di recente sono state rilevate ed esaminate dalla dottrina costituzionalistica[26].
D’altro canto, di recente è stato espressivamente osservato che “restringere il delle disposizioni costituzionali, ancorandolo alla legislazione e agli usi linguistici dell’epoca in cui il testo è stato scritto, significa delimitare la portata prescrittiva della costituzione, portata che risulta sempre più ridotta man mano che l’evoluzione della vita sociale, tecnologica ed economica rende obsoleta la visione originaria dei costituenti, che in prospettiva potrà illuminare i problemi e i conflitti sociali solo con i raggi obliqui del tramonto”[27].
Ed è ampiamente noto che anche nella giurisprudenza costituzionale le disposizioni della Carta fondamentale in genere vengono lette secondo i canoni dell’interpretazione evolutiva: tra i giudici costituzionali italiani in definitiva è difficile trovare degli emuli dei cosiddetti originalisti americani, impegnati nella ricerca dell’original intent dei padri fondatori – come sempre, non mancano però eccezioni alla regola, e di rilievo, come sembrano dimostrare certi passaggi della nota sentenza 204 del 2004.
Sicché non deve stupire se tra la Costituzione e la legislazione ordinaria in concreto si viene a creare “un processo circolare”, per cui “le indicazioni della Costituzione vengono sviluppate dal legislatore ordinario, e a sua volta quest’ultimo contribuisce alla determinazione del significato delle disposizioni costituzionali” [28].
Attenta dottrina ha osservato che un processo siffatto si verifica in particolare quando la giurisprudenza “espande i contenuti della garanzia prestata dalla Costituzione con la stessa progressione con cui l’ordinamento li traduce in regole legislative”[29]; e, soprattutto, che “laddove la Costituzione ponga un , l’innovazione legislativa (che a quel programma sia conforme, s’intende) segna un nell’interpretazione dei contenuti della norma costituzionale”[30].
Esempio di questo processo viene considerata ad esempio Corte cost. 6/1987, ove si legge che dopo la riforma del diritto di famiglia i princìpi costituzionali in tema di parità tra i coniugi, “avendo ispirato e guidato la legge riformatrice, sono in certa misura più esigentemente precettivi che non in precedenza”[31].
Per restare al diritto amministrativo, pare probabile che un esempio di questa particolare species di interpretazione evolutiva possa essersi verificato in tema di giurisdizione condizionata[32].
Infatti il netto revirement che si riscontra tra la giurisprudenza costituzionale degli anni sessanta e dell’inizio degli anni settanta, quando veniva affermato costantemente che l’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale non è imposta dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e l’opposto indirizzo che inizia a partire dagli anni ottanta, mercé le sentenze 530/1989, 15/1991, 406/1993, è probabilmente dovuto al fatto che medio tempore l’immediatezza della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione era divenuta regola generale mercé la legge T.A.R. del 1971, che aveva sovvertito il previgente principio dell’impugnabilità dei soli provvedimenti amministrativi definitivi.
Ed è pur vero che in alcune sentenze della Corte costituzionale la legge 1034 del 1071 viene utilizzata come tertium comparationis di altre norme di fonte primaria: ciò accade ad esempio in Corte cost. 42/1991, che ha dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedevano l’impugnabilità avanti il Tribunale superiore delle acque pubbliche dei soli provvedimenti amministrativi definitivi.
Ma è altrettanto vero che in una serie di altre pronunzie dello stesso periodo – in particolare, nelle sentenze 530/1989, 15/1991, 406/1993 – si perviene a dichiarare costituzionalmente illegittime diverse norme di analogo contenuto sulla base di una rilettura dell’art.24 Cost. che in definitiva si può spiegare solo considerando l’influsso spiegato dalla predetta modifica legislativa
Tornando al problema che qui ci occupa, è ovvio che se la giurisprudenza della Corte facesse questo passo ulteriore rispetto all’impiego della legge 241 come parametro dei giudizi di ragionevolezza[33], pure in subiecta materia ben si potrebbe considerare raggiunto un vero e proprio “punto di non ritorno” per lo stesso legislatore futuro, e il giusto procedimento potrebbe finalmente considerarsi assurto al rango di princìpio costituzionale.
Ora, allo stato odierno dell’evoluzione giurisprudenziale pare probabile che in relazione alla partecipazione al procedimento amministrativo – o, almeno, in relazione a quello che, come s’è visto, rappresenta uno dei suoi aspetti maggiormente qualificanti, ossia il princìpio di pubblicità – sia da interpretare in questo senso almeno la sentenza 104/2006, dato che nella motivazione di questa pronunzia la legge 241 non viene impiegata come parametro di un giudizio di ragionevolezza.
Nei prossimi anni vedremo dunque se questo orientamento sarà o meno confermato: ed è probabile che in certa misura ciò dipenda dall’indirizzo che la Corte assumerà sulla questione della riserva di amministrazione.

5. Principio del giusto procedimento o riserva di procedimento?
Infatti, come in passato l’immobilismo della Corte in tema di giusto procedimento era correlato all’immobilismo in tema di (negazione della) riserva di amministrazione, anche gli sviluppi di cui s’è appena detto sembrano connessi al fatto che l’affermazione, originariamente saldissima, della insussistenza di una riserva di amministrazione, da ultimo mostra una qualche incrinatura.
E’ noto che il problema della riserva di amministrazione, che si era posto per la prima volta in un ordinamento dualistico quale quello tedesco ottocentesco[34], ove potere legislativo e potere esecutivo costituivano espressione di due legittimazioni ben distinte (l’una basata sulla volontà popolare, l’altra sulla investitura del sovrano), e in cui la netta contrapposizione dell’uno all’altro potere giustificava la ricerca di un preciso confine tra le rispettive competenze, nel vigente ordinamento repubblicano, in cui Parlamento e Governo condividono invece la medesima legittimazione, ha una diversa ragione d’essere, e in sostanza si ricollega alle minori garanzie che il privato si trova ad avere a disposizione nei confronti degli atti legislativi anziché degli atti amministrativi[35].
D’altro canto, persino la dottrina che ha aderito con maggior decisione alla posizione tradizionale della Consulta era consapevole dei pericoli insiti nelle leggi provvedimento, talché aveva proposto di assoggettarle a un regime processuale particolare, volto ad assicurare ai privati una tutela analoga a quella di cui essi godono nei confronti degli atti amministrativi[36].
Ora, si sa che questa proposta ad oggi non ha avuto seguito: nondimeno, di recente anche la Corte costituzionale non si è dimostrata del tutto insensibile al problema delle garanzie nei confronti delle leggi a contenuto concreto.
A partire almeno dallo scorso decennio, la giurisprudenza costituzionale è pervenuta ad affermare che la legge provvedimento “di per sè non inammissibile, va tuttavia esaminata nell’ambito di uno scrutinio stretto di costituzionalità essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza”[37].
E si sa che, per sovvenire alle esigenze garantistiche di cui s’è detto nei confronti di leggi siffatte, alla fine degli anni novanta la Consulta è andata anche al di là dello “scrutinio stretto” di ragionevolezza, allorché nelle tanto discusse sentenze 225 e 226 del 1999 si è spinta addirittura ad affermare che l’approvazione ex lege degli atti pianificatori adottati con provvedimento amministrativo non ha nessun effetto novativo sugli atti della fase precedente, i quali, pertanto, conservano natura senz’altro amministrativa e, in quanto tali, restano annullabili da parte del giudice amministrativo[38].
Sia chiaro: questi due episodi costituiscono, come detto, delle mere incrinature dell’indirizzo tradizionale.
Sicché, realisticamente, non sembra che allo stato un qualche ribaltamento dell’indirizzo tradizionale sia dietro l’angolo: per intenderci, anche se in dottrina vengono addotti argomenti convincenti a favore della vigenza della riserva di amministrazione[39], un’evoluzione della giurisprudenza costituzionale verso assetti del potere legislativo quali quelli postulati da F. A. Von Hayek[40], oppure, se si preferisce, verso un ritorno alla divisione dei poteri[41], almeno nell’immediato non pare concretamente prospettabile.
Pare piuttosto presumibile che la Corte si stia indirizzando verso una considerazione sempre più severa e più rigorosa delle leggi provvedimento, che sottende l’idea che il modo normale di provvedere su una fattispecie concreta è tramite atti dell’amministrazione, anche se, pure in quest’ottica, “lo stato moderno non può venir meno all’esigenza di emanare di tanto in tanto provvedimenti con forza di legge”[42], purché questa eccezione al regime consueto sia giustificata da circostanze peculiari.
A questa stregua, il principio del giusto procedimento, che come s’è detto era rimasto compresso e schiacciato dalla netta negazione della riserva di amministrazione, avrebbe finalmente lo spazio per affermarsi compiutamente.
Probabilmente vanno in questo senso pure affermazioni quale quella che si rinviene nelle sentenze 57 e 210 del 1995, di cui s’è dato conto più sopra, per cui il giusto procedimento costituisce un “orientamento”, oltre che per l’interprete, anche per il legislatore, senza divenire “un principio assistito in assoluto da garanzia costituzionale”[43].
Esso, infatti, non pare poter sfociare in una vera e propria riserva di procedimento, dato che potrà sempre essere derogato dal legislatore ordinario ove questi, in presenza di circostanze peculiari, si arroghi il potere di intervenire direttamente in una determinata fattispecie concreta: ma, al di fuori di queste ipotesi, il modo normale di provvedere su una fattispecie concreta implicherà anche la partecipazione procedimentale.

— *** —

[1] G. PASTORI, La legge generale sull’azione amministrativa, in Aa.Vv., Il motore immobile. Crisi e riforma della pubblica amministrazione, Roma, 1980, 28.
[2] Cass. Civ. Sez. Lav., 7704/2003. In dottrina cfr., per tutti, A. CORPACI, La giurisdizione dopo la seconda fase della riforma: novità e prima applicazione, in Lav. P.A., 1999, 1057 e ss.
[3] B. SORDI, Tra Weimar e Vienna. Amministrazione pubblica e teoria giuridica nel primo dopoguerra, Milano, 1987, 204. In questo senso v., per tutti, G. PASTORI, Introduzione generale, in Id. (a cura di), La procedura amministrativa, Vicenza, 1964, 7. V’è però da dire che nella legislazione recente altra parte delle privatizzazioni dell’azione amministrativa ha seguito percorsi diversi da quello che ha connotato la recente evoluzione del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione: in proposito, sia consentito il rinvio al ns. La nuova disciplina degli accordi tra amministrazione e privati e le privatizzazioni dell’azione amministrativa, in corso di stampa in F.A.-CDS.
[4] Così G. AZZARITI, Trasformazioni dell’amministrazione e procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, 1995, 13, che sul punto riprende considerazioni già svolte da M. NIGRO, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione (il problema della legge generale sul procedimento amministrativo), in Aa.Vv., L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Napoli, 1981, 55 e ss.
[5] V., in proposito, per tutti, G. PASTORI, Considerazioni conclusive, in G. ARENA, C. MARZUOLI, E. ROZO ACUNA (a cura di), La legge n. 241/1990: fu vera gloria? Una riflessione critica a dieci anni dall’entrata in vigore, Napoli, 2001, 385 e ss., e G. AZZARITI, Trasformazioni dell’amministrazione e procedimento amministrativo, cit., passim.
[6] V., in proposito, E. GUALMINI, L’amministrazione nelle democrazie contemporanee, Bari – Roma, 2006, passim.
[7] Cfr., da ultimo, A. PUBUSA, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art.21-octies della legge n.241 del 1990, in Dir. pubbl., 2006, 511 e ss., e G. SALA, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in D. CORLETTO, G. SALA, G. SCIULLO (a cura di), La giustizia amministrativa in trasformazione, Padova, 2006, 81 e ss. Sulla natura sostanziale o processuale della norma in questione si rinvia a F. MIDIRI, L’art.21-octies della legge sul procedimento amministrativo è una disposizione sostanziale o processuale?, in corso di stampa in F.A.-CDS.
[8] Tra i primi autori a interrogarsi sulla legittimità costituzionale della previsione citata nel testo, v. F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, nel sito giustamm.it., D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, ivi, E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. app., 2005, 625 e ss., D. CORLETTO, Vizi “formali” e poteri del giudice amministrativo, in D. CORLETTO, G. SALA, G. SCIULLO (a cura di), La giustizia amministrativa in trasformazione, cit., 161 e ss.
[9] Per un’attenta ricostruzione dei diversi percorsi che – anche in relazione alla tematica che qui interessa – sono stati seguiti dalla dottrina nella lettura dei principi costituzionali in tema di pubblica amministrazione, v. C. PINELLI, Commento all’art.97, co.1, Cost., in Commentario della Costituzione, Bologna – Roma, 1994, 173 e ss.
[10] F. BENVENUTI, Introduzione a La procedura amministrativa in Italia, in G. PASTORI (a cura di), La procedura amministrativa, cit., 557 e s.
[11] Così U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e costituzione, Padova, 1996, 119 e s.
[12] V. CRISAFULLI, Principio di legalità e , in Giur. cost., 1962, 135 e s.
[13] L’espressione è di U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 391, nt.24.
[14] Ricostruisce gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale G. SCIULLO, Il principio del fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, in Jus, 1986, 291 e ss. Tra i numerosi lavori che si sono occupati dell’argomento, v. anche A. PUBUSA, La procedura di formazione degli atti individuali, e G. SALA, Regole costituzionali dell’azione amministrativa e principio del nella giurisprudenza dei T.a.r., entrambi in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, Rimini, 1987, II, rispettivamente 685 e ss. e 703 e ss., G. ROEHRSSEN, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in Aa.Vv., La disciplina generale del procedimento amministrativo. Contributi alle iniziative legislative in corso, Milano, 1989, 51 e ss., e, da ultimo, R. CARANTA, Commento all’art.97, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2007, II, 1892 e ss.
[15] Sui contenuti di questa sentenza v. F. SALVIA, Giusto procedimento e leggi provvedimento regionali, in Le Regioni, 1990, 1106 e ss., e A. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento (in margine alla innovativa sentenza n. 143 del 1989 della Corte costituzionale), in Giur. cost., 1989, II^, 1041 ss.
[16] C. PINELLI, Commento all’art.97, co.1, Cost., cit., 63. Sulla correlazione tra negazione del rilievo costituzionale del giusto procedimento e negazione della riserva di amministrazione v. anche G. DELLA CANANEA, La Corte costituzionale e le garanzie nei confronti dei pubblici poteri, dattiloscritto.
[17] La vicenda viene esposta puntualmente da D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 30 e ss.
[18] Sulla sent.971/1988 v. A. ANDREONI, La destituzione di diritto nel pubblico impiego (rivisitato), in Giur. cost., 1988, 4575 e ss., e G. VIRGA, Revirements della Corte costituzionale e conseguenze della pronuncia d’incostituzionalità della destituzione di diritto nel campo del pubblico impiego, in Foro it., 1989, 24 e ss. Sul complessivo indirizzo richiamato nel testo, cfr. F. G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione. Riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli, in Aa.Vv., Aldo M. Sandulli. Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano, 2004, 187.
[19] Commentata da B. G. MATTARELLA, Il rilievo costituzionale del principio di pubblicità, in Giorn. dir. amm., 2007, 171 e ss.
[20] Su queste due sentenze v. F. JORIO, Lo spoil system viene nuovamente ridisegnato dal Giudice delle leggi con le sentenze nn. 103 e 104 del 2007, nel sito federalismi.it.
[21] Non pare invece rilevante ai nostri fini la sent. 393/1992, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art.16 della l.179/1992, nella parte in cui prevedeva un’ipotesi di silenzio-assenso sull’approvazione dei programmi integrati di intervento (v., in proposito, G. MORBIDELLI, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio – assenso, in Giur. cost., 1992, 3427 e ss.), dato che nell’iter argomentativo di questa pronunzia non si prendono in considerazione i profili attinenti alla partecipazione dei cittadini alla formazione dello strumento urbanistico: puntualmente segnalati, invece, da G. MORBIDELLI, che in op. ult. cit., 3432, rileva che “se il programma viene approvato per silenzio-assenso, manca il riesame regionale e manca anche il contraddittorio con le osservazioni”.
[22] E’ l’espressione con cui G. SCIULLO, Il principio del fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, cit., 292, definisce la sentenza 13/1962, per indicare espressivamente come essa non abbia trovato seguito nella successiva giurisprudenza costituzionale.
[23] Ad esempio, il riferimento al “patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei”, che si rinviene nella sentenza 104/2006, è coerente alle opinioni espresse in sede scientifica dal relatore S. CASSESE, che anche in lavori recenti ha segnalato che la tendenza alla diffusione di determinati principi in tema di procedimento amministrativo negli ordinamenti dei diversi paesi europei è dovuta al contempo alla penetrazione dei principi comunitari nei diritti amministrativi nazionali, e al “ tra gli ordinamenti nazionali”: Il procedimento amministrativo europeo, in F. BIGNAMI, S. CASSESE (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Milano, 2004, 50. Dello stesso a., cfr. anche Il sorriso del gatto, nel sito diritto-amministrativo. org, ove – tra l’altro – si segnala il ruolo nodale che deve assumere la considerazione del diritto europeo ai fini dell’aggiornamento del metodo giuridico. Peraltro non può dimenticarsi che già la stessa legge 241/1990 costituisce un primo esempio di circolazione di modelli giuridici, dato che questo testo normativo, pur essendo frutto di una elaborazione autonoma, per molti aspetti può considerarsi ispirato dagli studi sulle normative sul procedimento degli altri paesi europei condotti da una parte della dottrina amministrativistica a partire dagli anni sessanta del novecento: in proposito v., da ultimo, G. DELLA CANANEA, L’adeguatezza della legge italiana sul procedimento amministrativo alla luce dell’esperienza giuridica nordamericana, dattiloscritto.
[24] Ci si riferisce alla tesi esposta da G. MORBIDELLI, in Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in memoria di Franco Piga, Milano, I, 1992, 675 e ss., e, più in sintesi, ne Il procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, Bologna, 2001, II, 1318 e s.
[25] Cfr. in proposito, ex plurimis, A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, 90 e ss., e A. MASARACCHIA, La e l’impiego di parametri non scritti nella giurisprudenza delle corti supreme nordamericane, della Corte di giustizia delle Comunità europee e della Corte costituzionale italiana, in G. AZZARITI (a cura di), Interpretazione costituzionale, Torino, 2007, 176 e ss.
[26] Il riferimento è in particolare alle tesi di S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione, Bologna, 2004, passim, che peraltro vengono discusse e riprese da G. BOGNETTI, Per una storia autentica e integrale della Costituzione repubblicana e della sua evoluzione (appunti a margine di un libro di S. Bartole), nel sito associazionedeicostituzionalisti.it.
[27] R. BIN, Che cos’è la Costituzione?, in Quad. cost., 2007, 26.
[28] Così G. MORBIDELLI, Note sulla riserva di procedimento amministrativo, cit., 686. Cfr., in questo senso, anche S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione, cit., 445.
[29] R. BIN, Diritti e argomenti, Milano, 1992, 27. Corsivo dell’a.
[30] R. BIN, op. ult. cit., 24.
[31] R. BIN, op. ult. cit., 27, cui si rinvia per altri esempi tratti dalla giurisprudenza costituzionale.
[32] Sulla tematica della giurisdizione condizionata v., tra gli altri, L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione e il processo civile, Padova, 1970, spec. 188 e ss., N. TROCKER, Processo civile e Costituzione, Milano, 1974, 227 e ss., nonché, da ultimo, M. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e , dattiloscritto.
[33] Quasi inutile ricordare che la dottrina concorda nell’affermare che la legge sul procedimento costituisce diretta attuazione dei principi costituzionali in tema di attività amministrativa: v., comunque, da ultimo, M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 35, e Il procedimento, in A. CROSETTI, F. FRACCHIA (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione, Milano, 2002, 193, cui si rinvia anche per ampi richiami dottrinali.
[34] V., in proposito, F. CAMMEO, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Trattato Orlando, III, Milano, 1907, 6.
[35] Il che peraltro si è chiarito nell’immediatezza dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana: è infatti per ragioni eminentemente garantistiche che già E. GUICCIARDI, in Ha vinto il diritto!, in Giur. it., 1952, III^, 65 ss., aveva salutato con entusiasmo le decisioni 6 e 7 del 1952 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – poi contraddette dalle sentenze nn.59 e 60 del 1957 della Corte costituzionale – in cui erano state dichiarate illegittime le leggi di riforma agraria dell’altopiano silano.
[36] Il riferimento è alle tesi di C. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, passim. Cfr., in proposito, oltre al citato lavoro di D. VAIANO, almeno gli scritti di M. DOGLIANI, Riserva di amministrazione?, e di F. CINTIOLI, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e , entrambi pubblicati in Aa.Vv., Legge in sostituzione di atto amministrativo. Atti preparatori e attuativi di atto legislativo. Responsabilità del legislatore e responsabilità dell’amministrazione e verso l’amministrazione, Milano, 2001. In relazione al deficit di tutela che i privati subiscono a fronte di una legge provvedimento, v., per tutti, G. MORBIDELLI, Piano territoriale, voce in Enc. dir., XXII, Milano, 1983, spec. 720 ss., e F. DELFINO, Approvazione con legge di piani urbanistici e tutela giurisdizionale del cittadino, in Foro amm., 1990, II^, 2487 ss.
[37] Corte cost., 429/2002, su cui v. C. PINELLI, In tema di scrutinio stretto sulle leggi-provvedimento, in Giur. cost., 2002, 3235 e ss.
[38] Sui contenuti di queste due sentenze v. G. U. RESCIGNO, Rinasce la distinzione tra legge in senso formale e legge in senso materiale?, in Giur. cost., 1999, 2013 ss., A. SIMONCINI, La legge (ovvero, della necessità di un giudizio sulla ragionevolezza delle scelte normative), ivi, 1999, II^, 2029 e ss., M. CECCHETTI, Il doppio regime giuridico delle leggi regionali di approvazione dei piani territoriali dei parchi: soluzione a problemi antichi, in Le Regioni, 1999, 1034 ss., F. SALMONI, Prime note in tema di dissociazione tra forma e valore di legge nelle leggi-provvedimento regionali autoapplicative, in Riv. giur. ambiente, 1999, 6, 870. Sia anche consentito rinviare ns. Leggi provvedimento, forma di Stato, riserva di amministrazione, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1290 ss.
[39] Nella letteratura più recente v., in particolare, D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, cit., passim, F. G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione. Riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli, cit., 185 e ss., e, da ultimo, S. SPUNTARELLI, L’amministrazione per legge, Milano, 2007, passim.
[40] In particolare, in Legge, legislazione e libertà, Milano, 2000, spec. 475 e ss.
[41] Secondo la proposta di F. MERUSI, Torniamo alla divisione dei poteri! Considerazioni finali e provvisorie su amministrazione e legislazione, in Aa.Vv., Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, Milano, 2005, 243 e ss. – scritto i cui contenuti vengono ora ripresi anche in Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, 19 e ss.
[42] E. FORSTHOFF, Le leggi-provvedimento, in Id., Stato di diritto in trasformazione, Milano, 1973, 114 e s. Corsivo nostro.
[43] Cfr., sul punto, G. DELLA CANANEA, Il diritto di essere sentiti e la partecipazione, dattiloscritto, che perviene alla conclusione che l’esigenza di garantire il contraddittorio permane anche ove si ritenga che la partecipazione al procedimento amministrativo non è un principio assoluto.

Note

L'articolo Giusto procedimento e interpretazioni della Costituzione proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’INTRODUZIONE DEL COMMA 1 BIS TRA PRIVATIZZAZIONE E CODIFICAZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO; 2. LE DIVERSE POSIZIONI ASSUNTE DALLA DOTTRINA NELL’INTERPRETAZIONE DEL PRINCIPIO DI CUI AL COMMA 1 BIS. PREMESSA METODOLOGICA; 3. LA TRIPARTIZIONE (DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA) DELL’AMORTH E LA BIPARTIZIONE (DEGLI ATTI) DEL RANELLETTI. CENNI RICOSTRUTTIVI; 4. LA TRIPARTIZIONE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA TRA “SPIEGAZIONI TEORICHE” E “GIUSTIFICAZIONI TEORICHE”; 5. CRISI DELLA TRIPARTIZIONE E DE-FUNZIONALIZZAZIONE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PRIVATO; 5.1 Il comma 1 bis e la teoria del “non-atomismo semantico”. Ambito di applicazione soggettivo. Segue; 5.2 Aspetti definitori. Atti di natura non autoritativa e atti autoritativi, ovvero l’eterno ritorno dell’eguale. La natura dell’atto come (nuovo) criterio (legale) discretivo dell’agire delle Amministrazioni Pubbliche; 5.3 Il regime giuridico derivante dalla bipartizione degli atti tra procedimento amministrativo e autonomia privata della Pubblica Amministrazione; 5.4 Il comma 1 bis come principio generale dell’ordinamento; 5.5 Le posizioni della dottrina sulla tripartizione dell’attività amministrativa e sulla funzionalizzazione. Rilievi critici; 5.6 L’attività amministrativa nel corso dei lavori preparatori. Carattere imperativo del ricorso al diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa; 5.7 Il rapporto intercorrente tra il novellato art. 11 (legge n. 241 del 1990) e il comma 1 bis e la teoria della “concordanza riduzionista”; 6. PROFILI DI TUTELA GIURSIDIZIONALE ALLA LUCE DELLA NATURA DEGLI ATTI; 7. CONCLUSIONI.

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

(pubblicato il 26.6.2007)

Note

L'articolo Rilievi critici in tema di attività amministrativa di diritto privato proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Lo stato dell’arte: la qualità della regolazione come obiettivo perseguito attraverso la semplificazione amministrativa e normativa. – 2.1. (Segue) Le difficoltà della politica di semplificazione normativa in Italia. – 3. Il Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione e l’Unità per la semplificazione. – 4. Il contenuto del Piano di azione 2007. – 5. Il parere del Consiglio di Stato. – 6. Notazioni conclusive.

1. Nell’adunanza del 21 maggio 2007 la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole con osservazioni sullo schema del Piano di azione per il perseguimento degli obiettivi del Governo in tema di semplificazione, di riassetto e di qualità della regolazione.
Il Piano in questione è stato predisposto il 30 marzo 2007 dal Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione, con il supporto tecnico dell’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione[1]. Esso trova il suo referente normativo nell’art. 1, comma 2 del d.l. 10 gennaio 2006, n. 4, convertito nella l. 9 marzo 2006, n. 80, ai sensi del quale il Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione predispone, entro il 31 marzo di ogni anno, un Piano di azione per il perseguimento degli obiettivi del Governo in tema di semplificazione, di riassetto e di qualità della regolazione per l’anno successivo. Il Piano, sentito il Consiglio di Stato, è approvato dal Consiglio dei Ministri e trasmesso alle Camere.
Prendere qui in considerazione gli obiettivi concordati e le azioni preannunziate nel Piano, soprattutto alla luce del parere favorevole sopra citato, equivale a rappresentare le profonde trasformazioni in corso, con le loro luci e le loro ombre, nel procedimento di semplificazione legislativa avviato, in prima battuta, dalla legge n. 537 del 1993 e poi proseguito, in maniera più organica, con la legge n. 59 del 1997, la quale ha introdotto lo strumento della “legge annuale di semplificazione”[2]. L’art. 20 della prima legge Bassanini, accanto al generale strumento di semplificazione consistente nell’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 17, comma 2 l. n. 400 del 1988, ha difatti introdotto l’ulteriore previsione di un intervento legislativo annuale, che il Governo, sentita la Conferenza unificata tra Stato, Regioni e città, deve proporre al Parlamento entro il 31 maggio di ogni anno, al fine di individuare nuovi procedimenti da semplificare e introdurre nuovi criteri e principi direttivi per la semplificazione[3].
La semplificazione ed il miglioramento della regolazione sono certamente fattori decisivi per la competitività del Paese e per la reale fruibilità dei diritti da parte dei cittadini: una migliore regolazione, in un contesto di rafforzata legalità e fiducia, costituisce una condizione essenziale per migliorare la competitività del Paese e, allo stesso tempo, per garantire l’effettività dei diritti fondamentali. In questo senso, l’introduzione – a latere di altri importanti strumenti, qual è proprio la citata legge annuale di semplificazione – di un “Piano annuale di azione per la semplificazione e la qualità della regolazione” realizza certamente un importante strumento di semplificazione e di pianificazione strategica del governo[4].
Per quel che qui compete analizzare, il Piano d’azione per il 2007, allo scopo di dare un nuovo impulso alle politiche di snellimento e di semplificazione della legislazione di cui, da ultimo, alla legge n. 246 del 2005, fornisce un quadro unitario del complesso delle iniziative normative e amministrative adottate dal governo di forte impatto sulla semplificazione[5]: nel Piano sono individuati i principali obiettivi di semplificazione e di qualità della regolazione, i soggetti responsabili, le azioni da compiere ed i tempi necessari al loro conseguimento, conformemente alla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 marzo 2007 per l’attuazione, il monitoraggio e la valutazione del programma di governo[6].
Il documento delinea, in sostanza, un percorso di azioni misurabili (anche in termini di differenza tra condizioni di partenza e risultati conseguiti) che, raggruppate in programmi, con precise cadenze temporali, convergano verso un obiettivo strategico ben preciso, quello del rafforzamento della competitività del Paese. In questo senso, al fine di passare da una semplificazione annunciata ad una semplificazione effettivamente percepita e rilevata, una delle principali novità del Piano è rappresentata proprio dall’adozione di una “logica di risultato”: la riuscita degli interventi proposti non risulta commisurata solamente al numero di norme adottate o soppresse, ma anche, e soprattutto, all’effettiva riduzione degli oneri e dei tempi burocratici per i cittadini e per le imprese. In questa logica, il Piano coniuga innovazione organizzativa e innovazione tecnologica, in modo da semplificare l’attività amministrativa e reingegnerizzare i processi di servizio, utilizzando le opportunità messe a disposizione dalle nuove tecnologie.
Sugli obiettivi prefissati e sui contenuti specifici del programma di semplificazione normativa inaugurato con il Piano 2007, su cui si è favorevolmente espresso il Consiglio di Stato, sembra opportuno svolgere, qui, qualche breve considerazione, alla luce, soprattutto, dei “tragici” propositi messi in atto, da due anni a questa parte, dalla legge n. 246 del 2005. Propedeutico rispetto a queste considerazioni è senz’altro il richiamo allo status attuale della semplificazione normativa, che dalla delegificazione al meccanismo “taglia-leggi”, passando per i testi unici misti e i codici di settore, è, oggi, ad una svolta cruciale.

2. Nell’ultimo decennio la semplificazione normativa è divenuto un tema eminente di politica legislativa. E diversi sono stati gli strumenti per mezzo dei quali il legislatore ha inteso perseguirla.
La semplificazione nasce fondamentalmente come semplificazione amministrativa.
Pur ricorrendo, sul piano legislativo, alcune anticipazioni volte a semplificare i procedimenti della pubblica amministrazione[7], è stata la legge n. 59 del 1997 a porsi con maggiore risolutezza in questa direzione, prevedendo, all’art. 20, una legge annuale di semplificazione, che individui annualmente i procedimenti amministrativi da semplificare, soprattutto attraverso regolamenti di delegificazione. Il fine di questa legge è quindi consistito nella predisposizione di uno strumento legislativo permanente, volto a rispondere, in via strutturale, al problema dell’eccessiva burocratizzazione della pubblica amministrazione. In quegli anni lo snellimento dei procedimenti amministrativi risultava difatti realizzato per mezzo della delegificazione, sostituente la disciplina legislativa in vigore con altra disciplina approntata e modificabile con l’esercizio della potestà regolamentare. A tal fine lo strumento era (ed è tuttora) dato dai regolamenti di cui all’art. 17, secondo comma legge n. 400 del 1988.
Ben presto, però, il legislatore italiano ha cominciato ad utilizzare il termine “semplificazione” in un’accezione più ampia. Oltre all’individuazione dei procedimenti amministrativi da semplificare, le leggi annuali di semplificazione hanno progressivamente concentrato la loro attenzione sul riordino e riassetto del sistema normativo, al fine di coordinare le disposizioni normative vigenti.
Si è così passati da un concetto di semplificazione prevalentemente amministrativa ad un concetto di semplificazione essenzialmente normativa, perseguita mediante la riduzione del numero delle regole poste, soprattutto, da norme di rango primario, il consolidamento ed il riassetto (mediante la codificazione) delle regole e una maggiore attenzione alla qualità della regolamentazione, anche attraverso lo strumento dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR), introdotto dall’art. 5 della legge n. 50 del 1999.
Tale evoluzione è però passata attraverso una fase intermedia (e oramai conclusa), connotata dall’adozione dei testi unici misti[8].
La prima legge annuale di semplificazione (legge n. 50 del 1999) ha difatti investito il governo di un compito di riordino attraverso “l’emanazione di testi unici riguardanti materie e settori omogenei comprendenti, in un unico contesto e con opportune evidenziazioni, le disposizioni legislative e regolamentari” (art. 7, secondo comma). In sostanza la legge in questione prevedeva la raccolta, in un unico corpus, di norme sia legislative sia regolamentari, inerenti un’unica materia. La ratio era evidentemente quella di offrire ad interpreti e cittadini una raccolta completa ed organica della normazione, onde rinvenire in un unico testo e per una materia determinata, sia la disciplina sostanziale dettata da norme di rango primario sia la disciplina procedimentale contenuta in fonti regolamentari. Era altresì prevista una clausola di resistenza normativa del testo unico misto, abrogabile o modificabile o derogabile solo in modo esplicito.
I problemi interpretativi, non lievi, suscitati dai testi unici misti hanno indotto il legislatore del 2003 ad abrogare la norma che prevedeva siffatto istituto, introducendo, quale nuovo strumento di riassetto normativo, il codice di settore.
Siffatto cambiamento di prospettiva è emerso, in particolare, nella legge n. 229 del 2003, recante “Norme in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione (legge di semplificazione per il 2001)”. Indicata già nel titolo, la codificazione risultava intesa quale strumento di semplificazione, da attuare mediante decreti legislativi di riforma di singoli settori.
L’art. 1 della legge n. 229 sostituiva integralmente l’art. 20 della legge n. 59 del 1997, anche con riferimento ai fini perseguiti con lo strumento della legge annuale di semplificazione: l’obiettivo individuato era infatti “la semplificazione ed il riassetto normativo, volto a definire, per l’anno successivo, gli indirizzi, i criteri, le modalità e le materie di intervento, anche ai fini della ridefinizione dell’area di incidenza delle pubbliche funzioni”.
In controtendenza, dunque, rispetto a quella che era apparsa come età della decodificazione[9], si delineava un ritorno alla codificazione (benché originata dalla medesima decodificazione accompagnata all’adozione di testi unici misti), con un “riordino” della normazione che trascolorava in “riassetto” della stessa[10].
Sennonché i codici di settore, essendo decreti legislativi contenenti esclusivamente norme di rango primario, non potevano soddisfare l’esigenza di un quadro normativo completo ed unitario a livello di fonti secondarie. Di contro, i testi unici misti, al di là delle diverse problematiche sollevate, fornivano un quadro organico ed esaustivo della regolamentazione non solo primaria di un dato settore, ma anche delle relative norme attuative ed integrative, contenute, di regola, in fonti d rango secondario.
La risposta a tale esigenza ricognitiva è stata data dalla legge n. 246 del 2005 (“Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005”), che novellando l’art. 20 della legge n. 59 del 1997 prevede, all’art. 1, primo comma lett b): “Il Governo, nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, completa il processo di codificazione di ciascuna materia emanando, anche contestualmente al decreto legislativo di riassetto, una raccolta organica delle norme regolamentari regolanti la medesima materia, se del caso adeguandole alla nuova disciplina di livello primario e semplificandole secondo i criteri di cui ai successivi commi”.
Volendo elencarle nella loro scansione temporale (che peraltro non è stata sempre annuale), le diverse leggi di semplificazione susseguitesi in questi anni sono state:
a) la legge n. 50 del 1999 “Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1998”;
b) la legge n. 340 del 2000 “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999”;
c) la legge n. 229 del 2003 “Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione – Legge di semplificazione 2001”;
d) la legge n. 246 del 2005 “Semplificazione e riassetto normativo per il 2005”.
Ultima della serie delle leggi annuali di semplificazione è stata la citata legge n. 246 del 2005[11].
In essa è previsto, in particolare, che il processo di codificazione realizzato attraverso lo strumento della delega legislativa (cui notevole impulso ha dato la legge n. 229 del 2003) sia accompagnato da una ”raccolta organica delle norme regolamentari regolanti la medesima materia”, eventualmente coordinate con la disciplina posta a livello primario. Sono aggiunti, inoltre, alcuni principi in materia di semplificazione delle funzioni amministrative, con il richiamo, ad esempio, della generale possibilità per le amministrazioni di utilizzare gli atti di diritto privato (salvo nelle materie in cui l’interesse pubblico possa essere perseguito solo attraverso l’esercizio di poteri autoritativi) ed il richiamo dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza e dei criteri di autonomia, leale collaborazione, responsabilità e legittimo affidamento nella ripartizione delle competenze tra i vari soggetti istituzionali e nella creazione di sedi stabili di concertazione. La legge n. 246 reca, poi, cinque deleghe di codificazione-riassetto del settore, in materia di benefici a favore delle vittime del dovere e del terrorismo, gestione contabile e amministrativa degli uffici all’estero del Ministero degli affari esteri, pari opportunità, ordinamento del notariato e degli archivi notarili e adempimenti amministrativi a carico delle imprese.
Ma la peculiarità maggiore della legge di semplificazione del 2005 risiede certamente nella c.d. norma taglia-leggi (prevista dall’art. 14, comma 14 della legge n. 246 del 2005), con la quale si intende operare uno sfoltimento complessivo delle norme ritenute obsolete, mediante l’attribuzione all’esecutivo del compito di individuare (con decreto legislativo) tutte le norme di cui si ritenga necessaria la permanenza in vigore. Decorso il termine di esercizio della delega, le norme pubblicate anteriormente al 1 gennaio 1970 si considereranno comunque abrogate.

2.1. In Italia la politica di semplificazione normativa ha incontrato difficoltà pratiche che hanno impedito il pieno raggiungimento degli obiettivi prefissati, tant’è che stata avvertita l’esigenza di istituire un centro di coordinamento politico e la necessità di prevedere un Piano di azione volto alla realizzazione di una strategia unitaria di semplificazione.
Al riguardo, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato, nel parere n. 2024 reso il 21 maggio scorso, ha individuato due fondamentali ragioni di queste evidenti difficoltà.
a) Sinora vi è stato innanzitutto un approccio generalizzante e unitario alla semplificazione procedimentale e normativa, quando invece sembra più opportuno che i due aspetti siano tenuti tra loro ben distinti.
La semplificazione normativa, che mira alla riduzione dello stock delle leggi in vigore e alla migliore chiarezza del linguaggio legislativo, attraverso la raccolta delle norme in codici e testi unici e l’eliminazione delle fonti superflue, si sostanzia difatti in un’operazione eminentemente tecnica, gestibile dagli uffici legislativi dei Ministeri, con l’apporto tecnico-giuridico del Consiglio di Stato.
Diversamente, la semplificazione procedimentale, che tende, da un lato, alla deregolamentazione, cioè all’eliminazione dei procedimenti amministrativi superflui, e, dall’altro, alla riduzione e accorpamento delle fasi procedimentali e dei relativi centri di competenza, presuppone scelte di carattere politico in ordine alla necessità o meno dell’ingerenza pubblica in determinati settori delle attività private e all’individuazione dei centri di competenza amministrativa competenti ad intervenire.
Ciò detto, la Sezione ritiene che un approccio generalista, che prescriva la semplificazione procedimentale unificandola sostanzialmente con quella normativa, è sicuramente destinato al fallimento, data soprattutto la necessità di scelte politiche che devono essere operate caso per caso, per settori di procedimenti. Per la semplificazione procedimentale – sostiene ancora il Consiglio di Stato – “sembra dunque più produttivo procedere per settori, individuando le tipologie di procedimenti che si vogliono semplificare e operando chiare scelte politiche su cosa s’intende semplificare”.
b) Sinora la politica di semplificazione è stata affrontata a livello prevalentemente statale, ignorando che l’ordinamento italiano è ad oggi connotato da una pluralità di livelli di competenza legislativa e amministrativa e da una moltiplicazione di fonti normative, esigendo quindi una visione globale e non limitata alle sole fonti statali.
La semplificazione, in un ordinamento multilivello, non può certamente prescindere da una strategia unitaria che coordini tutte le iniziative ai vari livelli. Tale strategia unitaria ben può essere perseguita mediante meccanismi consensuali, attraverso cioè forme di collaborazione tra i vari livelli di Governo.
Ciò considerato, deve essere comunque previsto – osserva la Sezione – un meccanismo di chiusura che garantisca “la vincolatività eteronoma” della politica di semplificazione. Ma viene da chiedersi quali sono, se esistono, le strade percorribili, compatibili con la Costituzione, per rendere vincolante una politica unitaria di semplificazione?

3. L’evoluzione della politica di semplificazione ha registrato, in una prima fase, ampio ricorso alla potestà regolamentare del governo, quale principale strumento di semplificazione. In seguito, si è prodotto un ricorso crescente alla legislazione delegata, con un riordino normativo affidato a decreti legislativi.
A tale evoluzione ha concorso la revisione del Titolo V della Costituzione, con la riscrittura dell’art. 117 Cost, che assegna alla potestà regolamentare dello Stato solo le materie di sua legislazione esclusiva. In ogni altra materia la potestà regolamentare spetta alle Regioni. Inevitabilmente lo strumento della delegificazione e del riordino normativo per mezzo dei regolamenti governativi ha visto contrarsi il suo raggio d’azione.
Il nuovo assetto della ripartizione di competenze tra Stato e Regioni ha dunque sollecitato, e sollecita tuttora, una riflessione sugli strumenti di semplificazione. Una prima risposta è giunta dalla citata legge n. 246 del 2005, il cui art. 2 introduce l’art. 20 ter nella legge n. 59 del 1997, ove si dispone che il governo e regioni stipulino, in sede di Conferenza Stato-Regioni, accordi o intese finalizzati a favorire, soprattutto, il coordinamento dell’esercizio delle rispettive competenze normative in vista della semplificazione e del riassetto normativo.
La stratificazione delle fonti di produzione normativa orientate alla semplificazione discende, oltre che dall’intersecazione di competenze statali e regionali, dal fatto che numerose materie siano oggetto di disciplina comunitaria. La legge comunitaria, anch’essa annuale, non di rado reca disposizioni volte al riordino normativo.
È dunque chiaro che l’obiettivo della semplificazione normativa pone l’ineludibile esigenza di coordinamento tra le fonti, come tra i soggetti istituzionali in vario modo coinvolti. Ad essa ha inteso fornire risposta l’istituzione di un Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione. Detta istituzione, prevista all’art. 1 del d.l. n. 4 del 2006 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2006), è stata attuata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 12 settembre 2006.
Con altro decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, anch’esso datato 12 settembre 2006, è stato istituita l’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione, istituita, a sua volta, dall’art. 1 del d.l. n. 181 del 2006 e convertito, con modificazione, dalla legge n. 233 del 2006.
Su tali organismi governativi è il caso, qui, di soffermarsi descrivendone brevemente la composizione e le funzioni.
a) Per quanto concerne le funzioni attribuite al Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione, queste si sostanziano essenzialmente nella predisposizione, entro il 31 marzo di ogni anno, di un piano d’azione per il perseguimento degli obiettivi del governo in tema di semplificazione, di riassetto e di qualità della regolazione per l’anno successivo. Sentito il Consiglio di Stato, il Piano è quindi sottoposto all’approvazione del Consiglio dei ministri e trasmesso alle Camere.
Il Comitato deve altresì verificare, durante l’anno, lo stato di realizzazione degli obiettivi (che viene reso pubblico ogni sei mesi), e deve svolgere funzioni di indirizzo, di coordinamento e, ove necessario, di impulso delle amministrazioni dello stato, nelle politiche di semplificazione, del riassetto e della qualità della regolazione.
Una più puntuale definizione della composizione e delle funzioni del Comitato è stata resa, in via attuativa, con il citato d.p.c.m. del 12 settembre 2006. L’art. 4 del decreto specifica e potenzia le funzioni del Comitato in questione: dal decreto è infatti contemplata la convocazione di un tavolo permanente per la semplificazione, il quale, al fine di favorire il raccordo con il sistema delle autonomie, è istituito presso la Conferenza unificata ed è composto dai rappresentanti delle categorie produttive e delle associazioni di utenti e consumatori, nonché da rappresentanti dei Ministeri, della Conferenza dei Presidenti delle Regioni, dell’ANCI, dell’UPI e dell’UNCEM.
Per quanto attiene alla composizione del Comitato, questa è determinata dall’art. 2 del decreto citato. Il Comitato è presieduto dal Presidente del Consiglio (che può peraltro delegare le proprie funzioni) ed è composto, oltre che da quest’ultimo, dai Ministri per gli affari regionali e le autonomie locali, per le politiche europee, per l’attuazione del programma di governo, dell’interno, dell’economia e delle finanze, dello sviluppo economico, nonché dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri.
b) Il supporto tecnico al Comitato interministeriale è assicurato dall’Unità per la semplificazione.
Tra le sue funzioni figurano compiti istruttori relativi al piano annuale di semplificazione, la collaborazione con il Dipartimento per il gli affari giuridici e legislativi (DAGL) della Presidenza del Consiglio dei Ministri e svariati compiti di coordinamento e proposta. In particolare, l’Unità promuove forme di raccordo con il Parlamento e con altri soggetti titolari di poteri normativi per il miglioramento del processo legislativo.
Fanno parte dell’Unità, tra gli altri, i Capi Uffici legislativi dei Ministri componenti il Comitato predetto, alcuni consiglieri giuridici e esperti in materia.

4. Con specifico riferimento alle previsioni di cui al Piano di azione 2007, il profilo della semplificazione normativa e del miglioramento della regolazione risulta trattato nel Capitolo IV del documento, ove sono descritti – unitamente a talune problematiche inerenti il versante amministrativo della semplificazione, quali, ad esempio, la riduzione degli oneri amministrativi, la riduzione e la certezza dei tempi dei procedimenti – alcuni importanti aspetti connessi al miglioramento della qualità della regolazione (parte II), al controllo, alla verifica e all’aggiornamento degli indicatori della qualità della regolazione (parte III), tanto a livello statale quanto a livello regionale (parte VI).
In generale, sotto il profilo degli obiettivi, il Comitato intende perfezionare, e portare a regime, una serie di strumenti esistenti al fine di:
a) perfezionare la qualità dei provvedimenti in vigore (anche attraverso una riduzione mirata dello stock delle norme esistenti);
b) ispirare l’elaborazione delle politiche di settore al canone della priorità del ricorso a soluzioni di tipo amministrativo e di conseguenza al criterio della residualità del ricorso alla nuova produzione normativa, secondo un principio di stretta necessità (cd. alternative alla legislazione);
c) migliorare l’attività di verifica preventiva di coerenza dei provvedimenti sottoposti al Consiglio dei Ministri;
d) rendere più efficace la valutazione dell’impatto regolatorio complessivo di una serie definita di nuovi provvedimenti di particolare importanza per l’attuazione del programma di legislatura.
Alla loro realizzazione concorrono essenzialmente quattro azioni, illustrate dettagliatamente dal Comitato, che ne ha peraltro scadenzato la realizzazione.
a) Primo fra tutti si colloca un intervento volto accelerare l’approvazione della legge di semplificazione. Il disegno di legge annuale di semplificazione non gode di un iter privilegiato, con tempi finali predeterminati di approvazione, come invece avviene per la legge finanziaria: anzi, già nella fase della sua elaborazione endogovernativa è articolato secondo un iter molto complesso, descritto nell’articolo 20 della legge n. 59 del 1997. Ulteriori elementi di complessità si sostanziano altresì nel ruolo crescente della potestà normativa regionale e della Conferenza unificata in ordine all’approvazione dei provvedimenti governativi in materia.
Al riguardo, al fine di accelerare l’iter di approvazione della legge di semplificazione il Comitato intende procedere ad una compiuta analisi del procedimento normativo, elaborando (entro il 31 dicembre 2007) una proposta di modifica di tale procedimento, anche attraverso misure relative, ad esempio, all’organizzazione dell’attività parlamentare, come l’istituzione di una sessione parlamentare per l’esame dei provvedimenti di semplificazione ed il rafforzamento dei poteri della Commissione parlamentare per la semplificazione della legislazione.
Se l’obiettivo che il Comitato intende perseguire è quello di una decisa accelerazione del processo di semplificazione normativa, ben può ritenersi che la proposta illustrata possa sostanziare un valido ed efficace veicolo di semplificazione legislativa.
b) Attualmente è indubbio che sia in ambito europeo che nazionale la semplificazione normativa, quale componente fondamentale della qualità della regolazione (Better regulation), rappresenta una priorità. Difatti tutti i Paesi dell’Unione europea e le Istituzioni comunitarie condividono l’obiettivo di semplificare il quadro normativo, al fine di rilanciare la competitività, aumentare la crescita economica e migliorare i rapporti tra i cittadini e le istituzioni nazionali ed europee.
Ciò non attiene unicamente al numero complessivo delle leggi, ma anche, e soprattutto, all’assetto generale dell’apparato legislativo, spesso caratterizzato dalla mancanza di coordinamento fra le diverse fonti e dalla loro scarsa conoscibilità, anche dovuta al frequente mantenimento in vigore di norme ormai desuete e comunque non necessarie.
Al riguardo, l’azione che il Comitato interministeriale si propone di attuare rinviene la sua ragione nella presa d’atto della “pesantezza” dello strumento legislativo, pesantezza che impone di considerarlo quale extrema ratio cui ricorrere solo quando tutti gli altri mezzi giuridici disponibili si siano rivelati insufficienti al conseguimento dell’obiettivo. Questa diffusa e condivisa impostazione trova poi una giustificazione ulteriore nell’esigenza di evitare “ingorghi” parlamentari nella gestione della proposte legislative. “A tal fine il Presidente del Consiglio” – si legge nel Piano – “diramerà un apposito atto di indirizzo volto a sollecitare la massima attivazione delle cd. alternative alla legislazione, quale condizione preventiva per il varo di nuovi interventi normativi di rango primario”.
Da questo punto di vista – lo si è detto – la legge di semplificazione per l’anno 2005 (legge n. 246 del 2005, art. 14) ha introdotto nel nostro ordinamento una sorta di ghigliottina legislativa, finalizzata ad eliminare dall’ordinamento le leggi ormai desuete o comunque non più utili, in funzione della più complessiva opera di riassetto normativo.
Come noto, il piano di intervento si articola in due distinte fasi, la prima di essa consiste nell’individuazione, entro il 16 dicembre 2007, di tutte le disposizioni legislative statali vigenti, con evidenziazione delle incongruenze e delle antinomie normative relative ai diversi settori legislativi. L’obiettivo è quello di dare definitiva attuazione alla previsione di cui all’articolo 107 della legge finanziaria per il 2001 (legge n. 388 del 2000), anche al fine di agevolare, grazie alle moderne tecnologie informatiche, la conoscenza pubblica della legislazione in vigore.
A questo proposito, primo obiettivo espresso nel Piano concerne l’individuazione delle disposizioni legislative statali vigenti con perimetrazione dei settori dell’ordinamento statale di competenza di ciascun Ministero. In particolare, è istituito un Comitato tecnico che svolgerà compiti di impulso e di raccordo nei confronti delle amministrazioni di settore e sarà composto da tre rappresentanti, uno dell’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione, uno del Dipartimento per le riforme istituzionali e uno del Dipartimento della funzione pubblica, che riferisce ad un Sottosegretario appositamente incaricato con delibera del Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione. Il Comitato tecnico sarà assistito da un apposito gruppo di lavoro che si avvarrà delle risorse e strutture dell’Unità, del Dipartimento per le riforme istituzionali e del Dipartimento della funzione pubblica.
Il secondo obiettivo prefigurato nel Piano concerne la creazione (entro il 31 marzo 2008) di una banca dati on line, ad accesso gratuito, contenente tutta la legislazione e la normativa di carattere secondario statale vigente.
A ciò consegue – come terzo obiettivo – l’individuazione, entro il 16 dicembre 2009, in appositi decreti legislativi, delle disposizioni legislative delle quali il Governo ritiene indispensabile la permanenza in vigore, nell’ambito di una semplificazione e di un riassetto complessivo dei diversi settori normativi.
Nel Piano si legge che il complesso delle attività verrà condotto in stretto raccordo con il Parlamento, anche per il tramite del Sottosegretario appositamente incaricato. Il Governo inoltre riferirà periodicamente sullo stato di avanzamento dei lavori alla Commissione parlamentare bicamerale all’uopo istituita. Entro il 16 dicembre 2007 dovrà essere trasmessa, ai sensi del comma 12 del suddetto articolo 14, una relazione al Parlamento contenente l’individuazione delle disposizioni legislative vigenti: in essa peraltro potranno essere evidenziati, anche alla luce della prima attività del gruppo di lavoro, i problemi applicativi del meccanismo “taglia-leggi”, apportando le necessarie modifiche alla legislazione di riferimento.
c) Tutte le azioni previste dal Piano sono parte integrante di una strategia complessiva di semplificazione normativa, improntata al miglioramento della qualità della regolazione. In tale quadro assume particolare rilievo il perfezionamento delle tecniche di informazione, comprensione e valutazione preventiva degli effetti dei provvedimenti normativi o generali, sottoposti al Consiglio dei Ministri, di particolare importanza nell’azione di governo.
Per realizzare tale obiettivo risulta necessario rendere più efficace lo strumento dell’analisi di impatto della regolazione (AIR), che consiste appunto nella valutazione preventiva degli effetti sulle attività dei cittadini, delle imprese e delle pubbliche amministrazioni che possono derivare dai provvedimenti normativi in corso di approvazione da parte del governo. In coerenza con gli indirizzi espressi dalla direttiva annuale del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 marzo 2007 per l’attuazione, il monitoraggio e la valutazione del programma di governo, l’AIR dove essere necessariamente svolta compiutamente e la relativa scheda dovrà essere allegata a tutti i provvedimenti.
La procedura di analisi di impatto della regolazione sinora utilizzata risulta eccessivamente complessa e costosa. Quindi, è indispensabile introdurre, con il coinvolgimento diretto delle organizzazioni di rappresentanza di imprese e cittadini, una procedura semplificata, rapida, credibile, completa e adeguata ai tempi e alle finalità dell’azione di governo.
Essa sarà caratterizzata da una ragionevole semplificazione della “scheda AIR” attualmente in uso. La nuova AIR semplificata dovrà indicare, con chiarezza, almeno i seguenti punti:
a) la coerenza con la complessiva azione di semplificazione del governo, con particolare riguardo al “principio precauzionale”;
b) la compatibilità con le priorità del programma di governo.
L’AIR, resa dunque più agile ed efficace, potrà costituire un utile strumento per approfondire l’istruttoria degli atti normativi, già nel corso della riunione preparatoria del Consiglio dei Ministri.
d) In attuazione dell’art. 55 del Codice dell’amministrazione digitale il Comitato intende altresì sperimentare le modalità per realizzare la consultazione telematica su almeno cinque provvedimenti normativi. Sulla base di questa esperienza sarà emanata una direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri che prevederà le modalità con cui questa attività sarà svolta a regime, in modo che tali modalità siano allineate agli standards internazionali. In parallelo, sarà realizzato un apposito sito dedicato alla consultazione telematica sugli schemi di atti normativi.
Nell’ambito del controllo, verifica e aggiornamento degli indicatori della qualità della regolazione si collocano alcune azioni di ricognizione, controllo, verifica e aggiornamento degli indicatori settoriali di qualità della regolazione oggetto di studi e rapporti, teorici e applicati, da parte di enti e istituzioni nazionali ed internazionali, volti a misurare il posizionamento dell’Italia rispetto ad altri paesi nei diversi settori oggetto di indagine.
a) Per quanto attiene alla ricognizione metodologica e settoriale delle indagini esistenti, il Comitato intende realizzare una verifica ragionata delle metodologie in uso da parte delle varie organizzazioni nazionali ed internazionali, anche per meglio comprenderne le logiche interne e per rendere i metodi in uso compatibili e confrontabili. A tal fine il Comitato intende predisporre schede aggiornate di sintesi dei rapporti esistenti a livello nazionale ed internazionale in merito all’impatto della qualità della regolazione sulla competitività. La ricognizione mostrerà, da un lato, gli ambiti settoriali coperti dalle indagini in corso e, dall’altro, le metodologie e la tipologia di informazioni trattate, evidenziando gli interlocutori nazionali di riferimento. Tale azione consentirà una valutazione critica delle diverse metodologie impiegate e la conseguente individuazione dei processi di selezione e di raccolta delle informazioni utili a migliorare il grado di attendibilità degli indicatori impiegati. L’obiettivo ultimo dell’intero Piano è, infatti, migliorare il posizionamento dell’Italia nelle classifiche internazionali.
b) L’azione del Comitato per il miglioramento della raccolta dei dati, dei flussi informativi e della loro trasmissione consiste nella creazione (entro il 31 dicembre 2007) di un presidio nazionale di raccolta e di controllo delle informazioni e dei dati rilevanti ai fini della verifica della loro corretta trasposizione negli indicatori utilizzati, anche attraverso la centralizzazione della loro trasmissione agli interlocutori nazionali ed internazionali, in forma unitaria e compatibile con le diverse metodologie impiegate e prevedendo che i flussi informativi siano portati anche a conoscenza dei soggetti destinatari degli interventi di semplificazione, onde fornire elementi utili per la valutazione degli stessi. Il tempestivo aggiornamento degli indicatori consentirà di comunicare in via efficace i risultati ottenuti anche alla luce delle riforme di semplificazione e di miglioramento della regolazione avviate nel frattempo.
c) Al fine di creare un sistema nazionale di coordinamento e di confronto sugli indicatori della qualità della regolazione, il Comitato intende individuare un focal point nazionale, ovvero un sistema di consultazione/concertazione dei vari soggetti nazionali coinvolti nello studio e nella valutazione degli indicatori al fine di procedere alla validazione di approcci metodologici condivisi e confrontabili sia per la misurazione e il controllo degli indicatori che per la concertazione e la condivisione dei metodi e dei risultati delle indagini applicate (in essere e in corso di progettazione). Si prevede anche la rilevazione, valutazione e successiva segnalazione di “best practices” regionali, di natura normativa o settoriale.
Da ultimo preme rammentare che il Piano di azione 2007, normativamente previsto, costituisce un vero e proprio atto programmatorio, che traduce in indirizzi generali per i singoli ministeri le strategia del Governo in materia di qualità della regolazione.
Difatti nella relazione di accompagnamento si afferma che il Piano in questione ha una triplica valenza:
– valore ricognitivo (delle iniziative normative e amministrative in corso);
– valore programmatico;
– valore operativo immediato in relazione a talune misure.
Il Piano di azione va dunque ascritto al novero degli atti di indirizzo politico-amministrativo, riservati agli organi di Governo (art. 95, co. 1, Cost.; artt. 4 e 14, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Tale portata trova conferma nella previsione del parere obbligatorio del Consiglio di Stato, dell’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri e della trasmissione alle Camere.
Più specificatamente, l’approvazione del Consiglio dei Ministri comporta l’assunzione da parte del Governo della responsabilità politica dell’attuazione del Piano. La comunicazione alle Camere assolve ad una funzione informativa nei confronti del Parlamento, anche al fine del coordinamento delle azioni normative del Governo e del Parlamento.
Come atto di indirizzo politico-amministrativo del Governo nel suo complesso, il Piano dovrà essere attuato da parte delle singole amministrazioni statali: esso è pertanto fonte di impegni e responsabilità sia per il Governo che per le amministrazioni statali.

5. È nota, in generale, la vocazione istituzionale del Consiglio di Stato ad esaminare gli atti normativi per verificarne la coerenza logico-giuridica con l’ordinamento nel suo complesso: ciò ha peraltro concorso a potenziare il processo di perfezionamento della qualità della regolazione e la semplificazione normativa.
Più specificatamente, quanto al previsto parere obbligatorio del Consiglio di Stato sul Piano di azione 2007, esso è certamente destinato a consentire una valutazione complessiva da parte dell’organo consultivo sul programma di Governo relativo alla qualità della regolazione e alla semplificazione. Il parere del Consiglio di Stato deve quindi verificare la coerenza del Piano di azione nel suo insieme con le vigenti norme in materia di qualità della regolazione e di semplificazione e con l’ordinamento giuridico nel suo complesso e, segnatamente, con l’ordinamento costituzionale e comunitario, oltre che con la pluralità di competenze normative oggi esistenti in Italia. In sostanza, tale parere risulta teso a verificare se le singole parti del Piano di azione e, in particolare, se le singole azioni, strumenti e tempistica, siano coerenti e funzionali rispetto all’obiettivo fissato della qualità della regolazione mediante la riduzione degli oneri burocratici (semplificazione amministrativa) e mediante la semplificazione normativa.
Quanto al contenuto specifico del parere, la Sezione consultiva, pronunciandosi favorevolmente riguardo l’articolazione del documento governativo e le azioni ivi previste, compie alcune utili osservazioni, di carattere generale, su cui sembra opportuno soffermarsi brevemente.
a) La separazione tra semplificazione amministrativa e normativa e l’estensione del Piano alle autonomie territoriali.
Riguardo la separazione tra semplificazione amministrativa e normativa, il Consiglio di Stato esprime un particolare apprezzamento nei confronti del Piano di azione, mediante il quale quella della semplificazione – sino ad oggi perseguita mediante strategie individuali, di singole amministrazioni, statali e locali, al più con una direttiva nella legge di semplificazione annuale – diviene, ora, una politica generale e multilivello attraverso una pluralità di azioni, con ripartizioni di compiti, responsabili e tempi certi, preordinate alla realizzazione del duplice obiettivo della semplificazione normativa e della semplificazione amministrativa.
Così testualmente: “il Piano merita, in relazione al suo complesso formale e contenutistico, e all’iter istruttorio seguito, apprezzamento favorevole, per la puntuale ricognizione dello stato dell’arte in materia di qualità della regolamentazione e per la puntuale indicazione delle linee di azione e delle singole azioni per il perseguimento dell’obiettivo principale”. In particolare, tale Piano – in cui per la prima volta si mette a punto una strategia unitaria e coordinata di semplificazione – merita apprezzamento sia sotto il profilo oggettivo, per aver tenuto distinte la semplificazione procedimentale e la semplificazione normativa e per aver utilizzato un approccio settoriale per quanto riguarda la semplificazione amministrativa, sia sotto il profilo soggettivo, per aver allargato l’area di intervento delle Autonomie territoriali.
Sono, queste, soluzioni opportune, da perseguire con sempre maggiore chiarezza e decisione, che meritano la piena condivisione dei giudici di Palazzo Spada.
b) L’ambito temporale.
L’intestazione del Piano di azione 2007 non reca l’indicazione del suo ambito temporale. Nel contenuto del documento quest’ultimo risulta denominato Piano d’azione “per il 2007”, ma le azioni e gli obiettivi pianificati riguardano talora l’anno 2007, talora l’anno 2008. Peraltro, nella relazione di accompagnamento, nonché nella parte III del piano medesimo, si afferma che il Piano ha carattere “pluriennale”.
A questo proposito, stante l’art. 1, comma 2 del d.l. n. 4 del 2006, il Consiglio di Stato osserva che il Piano va sì predisposto entro il 31 marzo di ogni anno, ma si riferisce all’anno successivo.
Nell’anno 2006 non è stato possibile predisporre il Piano di azione per l’anno 2007, attesa la ristrettezza del margine temporale tra data di entrata in vigore della legge di conversione e termine del 31 marzo per la predisposizione del Piano, dovendo ancora essere istituito, peraltro, il competente Comitato interministeriale (poi istituito con D.P.C.M. 12 settembre 2006). Il termine del 31 marzo deve ritenersi ordinatorio, anche se il suo rispetto si impone per una corretta pianificazione annuale.
Sul punto, la Sezione ritiene che in sede di prima applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 4 del 2006 si può pacificamente ammettere che entro il 31 marzo 2007 sia stato predisposto non solo il Piano di azione per il 2008, ma anche quello per il residuo periodo temporale del 2007. Nell’intestazione del Piano dovrà pertanto essere specificato che si tratta del Piano “per l’anno 2007 e per l’anno 2008”.
In termini più generali, la Sezione riconosce che la complessità delle azioni ipotizzate rende difficile il rispetto annuale del Piano. Sarebbe difatti opportuno valutare la possibilità di una modifica della norma primaria che contempla il Piano, nel senso di sostituire il Piano annuale con un Piano triennale soggetto a verifica e aggiornamento annuale.v
c) La copertura finanziaria.
Nella parte III del Piano è scritto che “per la realizzazione delle azioni si terrà conto, per l’anno in corso, delle risorse disponibili e si opererà per gli anni successivi in raccordo con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria”.
La disponibilità di risorse è elemento essenziale perché il Piano possa trovare attuazione. In particolare, trattandosi di un atto di pianificazione generale, è sufficiente il generico rinvio agli strumenti annuali di programmazione economico-finanziaria. Nello specifico, la gran parte delle azioni previste dal Piano, concretandosi in attività normative, risultano potersi realizzare attraverso i competenti uffici legislativi delle amministrazioni, senza aggravi di costi. Talune azioni, quali adempimenti pubblicitari, creazione di banche dati, campagne informative e formative, possono invece comportare costi ulteriori, che per gli anni successivi al 2007 dovranno essere quantificati e trovare copertura.
Dunque secondo il Consiglio di Stato, “si deve intendere che l’approvazione del piano da parte del Consiglio dei Ministri, comporti l’assunzione dell’impegno del Governo nel suo complesso a reperire le risorse necessarie per il finanziamento del piano per l’anno 2008”.
d) L’obiettivo.
Il Piano di azione persegue il duplice obiettivo della semplificazione normativa e amministrativa: sono proprio queste le prime due, e le principali, azioni, previste e descritte dal Piano.
Semplificazione normativa e semplificazione amministrativa concorrono al fine ultimo di migliorare la qualità della regolazione, da intendersi non solo e non tanto in senso formale (qualità formale, norme chiare), ma anche in senso sostanziale (qualità sostanziale, regole necessarie, proporzionate, adeguate, accessibili, che assicurino un rapporto Stato-cittadini e Stato-imprese di elevato livello qualitativo).
La qualità delle regole sostanzia dunque l’obiettivo unico e centrale del Piano, perseguito attraverso azioni di semplificazione normativa e amministrativa, al fine di garantire effettività ai diritti della collettività e alla fruibilità delle prestazioni delle pubbliche amministrazioni.
A questo proposito, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato suggerisce in generale di correggere l’articolazione del Piano (e, in particolare, la formulazione di determinate parti) in modo che risulti maggiormente chiaro che la qualità delle regole non si identifica con la sola semplificazione normativa, dal momento che sia quest’ultima sia quella amministrativa concorrono a migliorare la qualità delle regole.
e) Gli strumenti delle azioni.
Il Piano di azione, in quanto atto programmatico, contiene, al pari di una direttiva di indirizzo, l’indicazione degli obiettivi da raggiungere, e, nelle grandi linee, delle azioni da porre in essere. Non reca, invece, un’indicazione dettagliata degli strumenti per conseguire i risultati. La scelta di tali strumenti è pertanto in gran parte lasciata ai singoli Ministri in fase di direttiva ai propri uffici di gabinetto, legislativi e amministrativi, per l’attuazione del Piano.
In linea generale, il Consiglio di Stato ritiene tale impostazione del Piano coerente con la sua natura di direttiva generale. Peraltro, in relazione a talune specifiche azioni, la Sezione osserva che vengono specificamente indicati anche gli strumenti, indicandosi, ad esempio, il disegno di legge, i regolamenti attuativi di legge, campagne informative, monitoraggi.
Per la coerenza complessiva del Piano, la Sezione ritiene dunque opportuno che nell’introduzione alla parte IV sia specificato, in termini generali e in coerenza con la nota del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 aprile 2007 n. 2869, che per l’attuazione delle singole linee di azione, “si valuteranno i più congrui strumenti giuridici, quali il disegno di legge, il regolamento, la direttiva, il piano, l’accordo, la gara di appalto, etc., nel rispetto della copertura finanziaria e comunque considerando l’opzione legislativa una extrema ratio, cui ricorrere ove non sia possibile operare con altri strumenti giuridici”. Occorre poi specificare che gli strumenti giuridici devono essere coerenti con quanto previsto dalle norme vigenti.
f) Sulla legge annuale di semplificazione.
Il miglioramento della qualità della regolazione è perseguito, in via programmatica, innanzitutto attraverso la semplificazione delle fonti normative esistenti, intesa non solo come riduzione del numero di esse, ma come coordinamento di quelle esistenti e loro conoscibilità da parte dei destinatari.
Al fine di pervenire alla riduzione del numero delle leggi, il Piano si prefigge di rendere più incisiva la legge di semplificazione annuale prevista dall’art. 20, l. 15 marzo 1997, n. 59, attraverso uno snellimento del procedimento di approvazione, che include anche misure relative all’organizzazione dell’attività parlamentare (istituzione di una sessione parlamentare per l’esame dei provvedimenti di semplificazione e rafforzamento dei poteri della Commissione parlamentare per la semplificazione della legislazione).
Trattasi, peraltro, di una via tutt’altro che agevole da percorrere, come è dimostrato dalle incertezze palesate dallo stesso legislatore nel configurare i contenuti della legge di semplificazione (l’art. 20, l. n. 59 del 1997 ha subito reiterati interventi di modifica e sostituzione ad opera: della l. 15 maggio 1997, n. 127; della l. 16 giugno 1998, n. 191; della l. 8 marzo 1999, n. 50; della l. 24 novembre 2000, n. 340; della l. 29 luglio 2003, n. 229, nonché della l. 28 novembre 2005, n. 246) e come è del resto riconosciuto dallo stesso Piano, il quale si prefigge il termine del 31 dicembre 2007 per la sola elaborazione del disegno di legge di modifica (ulteriore) del citato art. 20, l. n. 59 del 1997.
A ciò va aggiunto che la concreta approvazione di detta legge deve confrontarsi con gli elementi di complessità derivanti dalla potestà normativa regionale e dal ruolo assunto in materia dalla Conferenza unificata.
Del resto, l’esperienza concreta ha mostrato come l’obiettivo di una legge annuale di semplificazione non sia facilmente perseguibile, come è attestato dalla circostanza che dall’entrata in vigore della l. n. 59 del 1997 ad oggi (e cioè nell’arco di circa dieci anni) sono intervenute solo quattro leggi di semplificazione: la l. 8 marzo 1999, n. 50, relativa al 1998; la l. 24 novembre 2000, n. 340, relativa al 1999; la l. 29 luglio 2003, n. 229, relativa al 2001 e la l. 28 novembre 2005 n. 246, relativa al 2005, nessuna, oltre tutto, promulgata tempestivamente rispetto all’anno di riferimento.
Sarebbe allora più opportuno – secondo il Consiglio di Stato – che in sede di riconsiderazione della legge di semplificazione si prendesse atto di tale realtà e si configurasse quest’ultima con una cadenza almeno biennale o, in alternativa, la si prevedesse all’inizio e alla metà di ciascuna legislatura.
Una tale modifica consentirebbe, difatti, una migliore individuazione dei settori nei quali intervenire con le deleghe e permetterebbe una più compiuta attuazione di queste ultime anteriormente all’approvazione della legge successiva, così da evitare, da un lato, il sovrapporsi di produzioni normative secondarie derivanti da leggi di semplificazione susseguitesi a cadenza ravvicinata (con “ingorgo” dell’esercizio delle potestà delegate e conseguente pericolo di scadenza dei termini fissati per queste ultime e necessità di prorogarli), dall’altro, una prima verifica dei risultati conseguiti e delle esperienze acquisite, ai fini degli opportuni interventi in sede di redazione della legge di semplificazione successiva.
g) La mancata previsione di una legge generale sulla produzione normativa.
Il Consiglio di Stato è altresì del parere che l’intervento sull’art. 20, l. n. 59 del 1997 potrebbe essere anche l’occasione per estrapolare da tale legge, e collocare in una legge generale, che disciplini il procedimento di produzione normativa (già prevista dalla l. n. 229 del 2003, ma la cui delega è ormai scaduta), quel nucleo di regole sulla semplificazione e sulla codificazione che in tale articolo si sono venute aggregando disorganicamente attraverso le varie modificazioni di esso, in modo da creare un testo di riferimento unico, che, da un lato, sia sistematicamente organizzato e, dall’altro, eviti la riproduzione (che finora si è verificata) dei medesimi principi nelle leggi di semplificazione di periodica emanazione.
Attualmente esistono, in materia, solo norme primarie sparse (quelle che disciplinano, ad esempio, la legge di semplificazione annuale; le norme primarie che contemplano AIR e VIR; la l. n. 400 del 1988, relativamente ai decreti legge, ai decreti legislativi, ai regolamenti statali; la l. n. 127 del 1997, in ordine al parere del Consiglio di Stato sui regolamenti statali e sui testi unici; le c.d. preleggi al codice civile; le disposizioni in tema di pubblicazione degli atti normativi in Gazzetta Ufficiale). A queste vanno, poi, aggiunte le direttive e circolari della Presidenza sulla redazione dei testi normativi e sull’AIR.
La legge sulla produzione normativa, riassettando questa magmatica materia o mediante una legge del Parlamento o mediante una legge delega e un successivo testo unico sui procedimenti di produzione normativa del Governo, potrebbe recare, tra gli altri, il procedimento del decreto legge, il procedimento del decreto legislativo, il procedimento dei regolamenti, auspicabilmente con un ridimensionamento delle tipologie attuali e la disciplina di AIR e VIR, ivi compresa la fase della consultazione e la possibilità di leggi sperimentali a termine o ad ambito territoriale limitato.
In definitiva, sarebbe auspicabile che il Piano di azione prevedesse, tra le azioni di semplificazione normativa, lo studio finalizzato all’elaborazione di un disegno di legge sul riassetto delle norme vigenti in tema di procedimento di produzione normativa del Governo. Nelle more, o in alternativa, sarebbe opportuno che, a fini conoscitivi e ricognitivi, le norme primarie e le direttive e circolari della Presidenza venissero raccolte, ordinate sistematicamente e rese accessibili on line, adottando, ad esempio, una “Carta della qualità della regolazione”. Tale Carta potrebbe essere supportata dalla compilazione, già prevista nell’ambito del taglia leggi, dell’elenco delle leggi in vigore. Si potrebbe ipotizzare un aggiornamento annuale del “libro delle leggi”, che rechi le leggi vigenti, le leggi abrogate nell’anno, nonché l’elenco dei testi unici e dei codici già adottati e in corso di adozione.
g) Il meccanismo “taglia-leggi”.
In considerazione dei non soddisfacenti risultati fino ad oggi ottenuti con lo strumento delle “leggi annuali di semplificazione”, lo snellimento delle leggi esistenti è stata affidata, dall’art. 14, l. n. 246 del 2005, al già citato meccanismo taglia-leggi o ghigliottina, il quale, in definitiva, prevede che i provvedimenti normativi anteriori al 1970, la cui permanenza non sia stata considerata necessaria entro il termine del 16 dicembre 2009, risultino automaticamente abrogati.
Il meccanismo del taglia leggi implica tre attività (logicamente) successive l’una all’altra: l’individuazione di tutte la disposizioni legislative statali vigenti, la verifica della perdurante necessità delle disposizioni legislative anteriori al 1970 e la semplificazione e riassetto normativo delle disposizioni legislative mantenute in vita, anche al fine di armonizzare le disposizioni mantenute in vigore con quelle pubblicate successivamente alla data del 1 gennaio 1970.
Le tre operazioni sono complesse e laboriose, e dovendo essere gestite dai singoli Ministeri risulta indispensabile un costante coordinamento e confronto, per prevenire il rischio dell’utilizzazione di criteri diversi, di sovrapposizioni o di inserimento delle medesime norme in più decreti legislativi.
Al riguardo, nel parere reso sul Piano di azione 2007 il Consiglio di Stato reputa opportuna l’indicazione, all’interno del Piano, dei criteri di massima, suggerendone persino alcuni a titolo esemplificativo (l’operazione di ricognizione, ad esempio, non va limitata alle “leggi” vigenti, ma va estesa alle singole “disposizioni legislative”, raccomandandosi una particolare attenzione nell’individuazione delle disposizioni contenute in leggi finanziarie annuali o decreti leggi omnibus, o decreti legge a termine).
La Sezione non manca peraltro di esprimere la propria perplessità sulla possibilità di rispetto del termine indicato dalla delega contenuta nell’art. 14, d.lgs. n. 246 del 2005, per il conseguimento dell’obiettivo in esame. Ferma, ovviamente, la possibilità che, in prossimità della scadenza, la delega sia prorogata, appare difatti indispensabile che sia sin d’ora stabilita una scala di priorità, in modo da procedere al riassetto muovendo dai settori ritenuti più importanti, secondo valutazioni di opportunità da fissare nel piano di azione. Tali settori potrebbero coincidere con le aree di regolazione prioritarie indicate al punto IV.1.1 del Piano (privacy; ambiente e paesaggio; fisco e dogane; sicurezza civile; localizzazione di impianti industriali; previdenza e contributi; igiene e sicurezza sul lavoro), ovvero riguardare quelle che presentano la più confusa stratificazione delle fonti (quali, a titolo di mero esempio, il pubblico impiego; l’ordinamento militare; il processo amministrativo; l’immigrazione; i trasporti pubblici; i servizi pubblici e segnatamente quelli locali).
h) La banca dati on-line.
Tra gli obiettivi da perseguire contestualmente all’applicazione del meccanismo taglia-leggi, il Piano d’azione prevede la creazione di una banca dati on-line, ad accesso gratuito, contenente tutta la legislazione e la normativa di carattere secondario statale vigente.
Il termine di realizzazione, fissato nel 31 marzo 2008, presuppone, evidentemente, l’espletamento, a quella data, della precedente e propedeutica fase di ricognizione, in ciò andando incontro alle stesse perplessità manifestate circa la sua fattibilità in un così breve periodo.
Si rammenti, peraltro, che tale banca dati, per assolvere il suo compito, non si deve risolvere in una mera elencazione di norme, bensì in una ragionata organizzazione di esse, così da consentire a chi la consulti, soprattutto nelle more del perfezionamento del riassetto e della semplificazione dell’ordinamento, di accedere alla normazione concernente ogni singolo settore di interesse, senza complicati rinvii, in modo da garantire la certezza e la completezza della conoscenza di ciascun istituto.
In altri termini, la consultazione della banca dati dovrebbe essere organizzata in modo che, digitando singole voci, siano richiamate le norme, anche contenute in provvedimenti diversi, che ne esauriscono la disciplina, possibilmente precedute da una introduzione discorsiva ed esplicativa che ne agevoli la lettura e comprensione. Il che postulerebbe anche un ampliamento dell’obiettivo, posto che quello fissato attualmente dal piano, riguardante la sola legislazione e normazione secondaria di livello statale, si manifesta palesemente insufficiente a coprire la realtà dell’ordinamento giuridico e, quindi, la completezza della conoscenza.
Tutto ciò, del resto, risponde ad una esigenza da tempo sottolineata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha evidenziato la necessità di un corpus normativo preciso, chiaro e contenente riconoscibili direttive di comportamento, in modo che il cittadino abbia garantita la certezza delle proprie azioni e delle conseguenze che a tali azioni sono connesse, senza la preoccupazione di essere chiamato, ex post, a rispondere di comportamenti valutati come illegittimi, sulla base di norme o di difficile reperibilità o aventi margini di opinabilità applicativa da parte della pubblica amministrazione, essendo fondamentale per ogni civile convivenza l’obbligo di informazione della normativa vigente e il rispetto del principio di determinatezza, in base al quale devono sussistere requisiti minimi di riconoscibilità ed intelleggibilità dei precetti (cfr. Corte cost. sentt. nn. n. 364 del 1988, 133 e 185 del 1992, le quali, pur riferite alla legge penale, esprimono principi di valore assoluto).
6. Scrivere una “buona” legge significa, soprattutto, intervenire in modo equilibrato sul contesto politico ed istituzionale, oltre che precettivo, in cui la legge stessa andrà ad inserirsi. Questo il leit motiv delle osservazioni sin qui svolte.
Difatti l’obiettivo che la cultura giuridica deve raggiungere sembra essere quello di una maggiore consapevolezza della sostanziale emancipazione della tecnica legislativa dall’idea che essa si risolva nella redazione formale del testo normativo, e quindi del riconoscimento del rilievo soprattutto politico del drafting legislativo.
Gli interventi di semplificazione, il proliferare di nuclei, Comitati, e altri soggetti di coordinamento, di certo rischiano di produrre effetti opposti a quelli perseguiti. Meglio sarebbe cercare di legare lo sviluppo delle tecniche a quello di una cultura della qualità della regolazione: senza di essa, infatti, gli sforzi sono destinati al fallimento o all’eterogenesi dei fini, complicando e scoraggiando, anziché semplificare[12].
Proprio la tecnica legislativa, nella sua accezione più ampia, comprensiva cioè anche della politica della legislazione sostanzia oggi un’importante opportunità per il legislatore, o meglio, un ausilio indispensabile nell’attuazione dei diversi processi riformatori cui l’assetto istituzionale, e l’ordinamento nel suo complesso, risultano doversi continuamente conformare[13]. Il legislatore si trova, oggi, davanti ad una realtà molto lontana da quella caratterizzata da poche regole semplici, chiare e stabili, poste in genere dal medesimo soggetto e con lo stesso ambito di vigenza, in genere coincidenti con i confini dello Stato-nazione. È una realtà, quest’ultima, che di certo oggi non esiste più: in un mondo così fortemente interconnesso – qual’è quello attuale – i legislatori, tanti e diversi, si trovano ad agire contemporaneamente e in relazione ai diversi ambiti territoriali cui ciascuno di essi deve istituzionalmente riferirsi.
In questo senso tutti gli organi dotati di poteri normativi risultano necessariamente condizionati dall’azione degli altri, oltre che dalle scelte di tipo tecnico-scientifico compiute da soggetti diversi da quelli politicamente responsabili. Ed infatti l’elevata specializzazione tecnica dell’intervento regolatore che certi settori richiedono importa tanto l’incapacità dei legislatori di approntare l’opportuna disciplina quanto l’affidamento del relativo potere normativo a soggetti estranei all’elezione popolare (quali, ad esempio, le autorità indipendenti)[14].
Il legislatore statale risulta oggi vincolato anche, e soprattutto, al rispetto di una serie di regole sul riparto della competenza legislativa, molte delle quali di rango costituzionale: non può dunque ritenersi un soggetto del tutto libero, dal momento che incontra diversi ed importanti vincoli a livello costituzionale, a livello comunitario ed oggi, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 117 Cost., anche a livello internazionale[15].
Siffatto ridimensionamento della libertà del legislatore significa, peraltro, un nuovo e più importante compito delle tecniche di legislazione. L’obbligo di confrontarsi e di interagire con altri livelli di produzione normativa importa la realizzazione di un passaggio – quello dalla “tecnica della legislazione” alla “politica della legislazione” – che si sta affinando proprio in quest’ultimi anni[16]. Ed è proprio quest’ultimo aspetto, ossia il rilievo non esclusivamente tecnico ma anche politico delle regole a presidio della corretta legislazione, che è opportuno mettere in luce, dal momento che il loro rispetto risulta incidere fortemente sulla stessa capacità della legge di perseguire i suoi scopi. Al riguardo sembra davvero condivisibile quanto sostenuto da taluni Autori[17] in ordine all’esistenza, quanto mai dubitabile, di una netta distinzione tra drafting formale e drafting sostanziale, tra regole, cioè, dotate di rilevanza esclusivamente tecnica e regole cui è riscontrabile una valenza esclusivamente politica[18].
In questo senso, rileva il duplice profilo delle “regole interne” della buona tecnica legislativa e dei “fini” verso i quali l’intervento legislativo risulta orientato[19]. In realtà, i due aspetti – quello tecnico e quello teleologico – si implicano e risultano inscindibili. Entrambi vanno tenuti presente se si vuole scrivere una “buona” legge: il testo di legge che si va a predisporre deve essere dunque discusso in tutti i suoi aspetti, obiettivi, contenuti e forma.
Ecco allora che il drafting è, al tempo stesso, scienza, politica e tecnica della legislazione.

— *** —

(*) Dottoranda di ricerca in diritto pubblico comparato presso la Facoltà di economia dell’Università degli studi di Siena e stagista presso la Commissione bicamerale per la semplificazione della legislazione (XV legislatura).

[1] Ai fini della predisposizione del Piano, il Comitato interministeriale si è valso, oltre che del supporto tecnico dell’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione e della relativa segreteria tecnica, dell’apporto della Conferenza permanente, delle proposte provenienti dalle amministrazioni interessate al programma di semplificazione (arricchite dalle osservazioni della altre amministrazioni coinvolte nelle azioni proposte dalla prime) e della consultazione con le categorie produttive, le associazioni degli utenti e dei consumatori, nonché con le Regioni e con le autonomie locali, nell’ambito del Tavolo permanente per la semplificazione, costituito con d.P.C.M. 8 marzo 2007. Come si legge preliminarmente nel parere reso dal Consiglio di Stato, il Piano ha altresì tenuto conto delle proposte di Confindustria, contenute nel documento “Semplificazione annunciata, percepita e rilevata. La strategia, il metodo e le proposte di Confindustria” del marzo 2006, dell’accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali in materia di semplificazione e miglioramento della qualità della regolamentazione, raggiunto in sede di Conferenza unificata il 29 marzo 2007, del programma di azione per la riduzione degli oneri amministrativi nell’Unione europea e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 marzo 2007, recante gli indirizzi generali per garantire la coerenza dell’azione dell’Esecutivo con il programma del Governo.
[2] A questo proposito è indubbio come lo strumento della legge annuale di semplificazione sostanzi, oggi, un’arma virtualmente efficace per perseguire valide politiche di semplificazione, sia normativa che amministrativa. In particolare, con la legge n. 50 del 1999 – la prima legge annuale di semplificazione – l’attenzione del legislatore si è focalizzata sulla qualità sostanziale della legislazione e della regolazione, assunta come interesse pubblico autonomo e pariordinato agli altri interessi pubblici (quali la tutela dell’ambiente, del patrimonio culturale, della concorrenza, dei diritti dei consumatori), un interesse che impone di impostare la regolazione sulla base delle esigenze dei cittadini e delle imprese, sbarazzandosi di regole inefficaci, rendendo più comprensibili quelle vigenti, dotandosi di una pubblica amministrazione efficiente. Per corrispondere a questo obiettivo, il legislatore ha difatti varato una strategia più comprensiva, sia dal punto di vista delle tecniche utilizzate, sia dal punto di vista della dotazione di strutture dedicate, deputate a sovrintendere al processo complessivo. Si è così giunti ad una vera e propria politica della qualità della legislazione, fondata sugli strumenti e sulle tecniche raccomandati dall’OCSE e da tempo sperimentati in altri paesi, a partire dalla Gran Bretagna. Cfr. M. Cartabia, Semplificazione amministrativa, riordino normativo e delegificazione nella “legge annuale di semplificazione”, in Dir. pubbl., 2000, 385 ss.; N. Lupo, I primi faticosi passi nel riordino normativo in attuazione della legge n. 50 del 1999, in Osservatorio sulle fonti 1999, a cura di U. De Siervo, Torino, 2000, 139 ss.
[3] In tale prospettiva deve peraltro rammentarsi che il nostro ordinamento si è mosso con un certo anticipo rispetto alla maggior parte degli altri Paesi europei, che hanno previsto leggi periodiche di semplificazione solo in tempi più recenti. La qualità della regolamentazione è da tempo un tema rilevante di politica legislativa nei Paesi anglosassoni di common law, inclini a “contenere” la sfera materiale disciplinata dalla legge o comunque regolata dall’autorità pubblica. Più recente è invece l’attenzione alle problematiche concernenti la qualità della regolamentazione da parte dei Paesi dell’Europa continentale. In Francia, ad esempio, nel 2000 si è avuto un rilancio della codificazione di settore, quale strumento di politica di razionalizzazione del diritto, e solo a partire dal 2003 si sono avute leggi di semplificazione abilitanti il governo a semplificare determinati procedimenti con ordinanza. Per i profili di diritto comparato e le esperienze in sede internazionale in materia di tecnica legislativa cfr., tra gli altri, S.H. Jacobs, M. Malgarini, La riforma della regolazione in Italia e nei principali paesi europei, in L’Italia da semplificare, vol. II., Le regole e le procedure, a cura di G. De Caprariis e G. Vesperini, Bologna, 1998, 157 ss.; G. Recchia, La qualità della legge, in Applicazione e tecnica legislativa, a cura di E. Pattaro e F. Zannotti, Milano, 1998, 194 ss.; A. Vedaschi, Istituzioni europee e tecnica legislativa, Milano, 2001; F. Bassanini, S. Paparo e G. Tiberi, Competitività e regolazione: un intralcio o una risorsa? Metodologie, tecniche e strumenti per la semplificazione burocratica e la qualità della regolazione, in Sviluppo o declino. Il ruolo delle istituzioni per la competitività del paese, a cura di L. Torchia e F. Bassanini, Firenze, 2005, 113 ss. Nell’Unione europea il concetto di semplificazione ha assunto progressivamente importanza, specie a seguito della pubblicazione del Libro bianco sul perfezionamento del mercato interno, ed è stato esplicitamente posto in evidenza dal Consiglio europeo di Edimburgo nel 1992. Conformemente alle istruzioni del Consiglio di Edimburgo e dei Consigli europei successivi, all’accordo interistituzionale del 29 ottobre 1993 relativo all’attuazione del principio di sussidiarietà nonché all’articolo 9 del Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità del Trattato di Amsterdam, la Commissione deve presentare ogni anno al Consiglio europeo e al Parlamento europeo una relazione sull’applicazione dell’articolo 5 del Trattato. Questa relazione annuale deve essere inoltre inviata al Comitato delle Regioni e al Comitato economico e sociale. Si rammenti inoltre che nell’ultimo decennio gli sforzi dell’Unione europea si sono principalmente concentrati sulla realizzazione di un mercato che assicuri l’effettivo esercizio delle libertà fondamentali, dando luogo ad una legislazione europea particolarmente abbondante. In questa situazione, l’opera di semplificazione legislativa è divenuta prioritaria al fine di garantire la necessaria trasparenza ed efficienza delle azioni comunitarie. A tal fine, nel maggio del 1996 si è data attuazione al programma pilota SLIM (Simpler legislation for the internal market), che si propone di individuare i mezzi per semplificare la legislazione relativa al mercato unico. All’Atto finale della Conferenza intergovernativa del 1997 è stata peraltro allegata una dichiarazione relativa alla qualità redazionale della normativa comunitaria: in essa si raccomanda al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione di formulare delle linee direttrici per migliorare la forma della normativa stessa, nonché di accelerare la codificazione ufficiale degli atti normativi. Più recentemente, nell’ottobre 2005, la Commissione europea ha varato un programma triennale di semplificazione, in attuazione del quale, nel corso del 2006, sono state presentate una cinquantina di proposte di semplificazione. Il programma di semplificazione in questione prevede l’adozione di 500 atti, che dovrebbero sostituire circa 2.000 atti riguardanti tutti i settori. Allo stato attuale, la Commissione ha approvato complessivamente 85 atti in sostituzione di circa 300 atti vigenti: 52 atti sono già stati pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; 33 sono in corso di adozione presso il Parlamento europeo e il Consiglio. Cfr. L. Carbone e G. Tiberi, La better regulation in ambito comunitario, in Quad. cost., 2001, 699 ss.; C. Pappagallo, La progettazione normativa nell’Unione europea, in Iter Legis, 2002, 53 ss.; F. Barazzoni e V. Cerulli Irelli, Gli atti dell’Unione, in La Costituzione europea. Un primo commento, a cura di F. Bassanini e G. Tiberi, Bologna, , 2004, 205 ss.
[4] Sui contenuti e le finalità del “Piano annuale di azione per la semplificazione e la qualità della regolazione” cfr. infra §. 4.
[5] Nel Piano in questione risultano difatti menzionati i provvedimenti normativi in itinere o di prossima approvazione, quali il decreto-legge n. 7 del 2007 sulle liberalizzazioni e il disegno di legge “Bersani” (A.C. 2272 e A.C. 2272 bis) recante misure per il cittadino consumatore e per agevolare le attività produttive e commerciali, i disegni di legge “Nicolais” (A.C. 2161) sulla modernizzazione ed efficienza della P.A., il disegno di legge “Amato” (A.C. 1607) che introduce nuove norme sulla cittadinanza, il disegno di legge “Lanzillotta” (A.S. 772) di riordino dei servizi pubblici locali ed il disegno di legge “Turco” (A.S. 1249) sulle semplificazioni nel settore sanitario.
[6] In materia di semplificazione normativa si segnala altresì la pressoché coeva nota 11 aprile 2007, con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri invita i Ministri, al fine di contenere “l’inflazione normativa”, a prevenirla considerando la normazione una extrema ratio e privilegiando altri strumenti alternativi a nuovi atti normativi, quali gli atti amministrativi e l’autoregolamentazione. Secondo tale nota, ove l’intervento legislativo risulti indispensabile, occorrerà:
– in via prioritaria esercitare le deleghe non scadute ed emanare i decreti correttivi di deleghe già esercitate;
– sfruttare l’ampiezza della delega c.d. taglia leggi;
– esercitare la delega per il riordino degli adempimenti burocratici a carico delle imprese, contenuta nell’art. 5 della l. n. 246 del 2005.
Come alternativa alla legislazione, e dunque come “vera e propria opzione regolatoria”, devono anche essere valorizzati gli accordi dell’art. 4 della l. n. 281 del 1997 e le intese per l’armonizzazione delle legislazioni statali e regionali, di cui all’art. 8 della l. n. 131 del 2003.
[7] Il riferimento è, tra le altre, alla legge n. 241 del 1990, che include tra i principi dell’attività amministrativa quelli della celerità e dell’economicità, e all’art. 2 della legge n. 537 del 1993, atta a promuovere la delegificazione e semplificazione di una serie di procedimenti amministrativi, fino ad allora regolati con legge.
[8] Cfr. M. Malo, Manutenzione delle fonti mediante testi unici, Torino, 2004.
[9] L’espressione è di N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1979.
[10] Cfr. G. Savini, Esperienze di nuova codificazione: i “codici di semplificazione di settore”, Padova, 2007.
[11] Anch’essa, come le precedenti, è intervenuta sull’art. 20 della legge n. 59 del 1997. In particolare, la legge n. 246 aggiunge nuovi principi e criteri direttivi cui debbono ispirarsi le deleghe per la semplificazione ed il riassetto normativo: il governo deve difatti garantire la “coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa” e farsi promotore dell’esercizio delle competenza normative di Stato, Regioni e Province autonome.
[12] Sulla crisi della legge e le sue cause cfr., tra gli altri, F. Modugno, D. Nocilla, Crisi della legge e sistema delle fonti, in Dir. soc., 1989, 412 ss.; A. Ruggeri, Stato e tendenze della legislazione (tra molte ombre e qualche luce), in Rass. parl., 1999, 172 ss.; V. Italia, La fabbrica delle leggi, Milano, 1990; M. Ainis, Una finestra sulla qualità della legge, in Rass. parl., 1996, 191 ss.; Id., La legge oscura. Come e perché non funziona, Roma-Bari, 2000.
[13] Interessanti valutazioni circa la tecnica e la politica della legislazione quali rilevanti “opportunità” per il legislatore contemporaneo sono presenti in N. Lupo, Tecnica e metodo della legislazione nelle circolari sulla redazione degli atti normativi, in Quaderni regionali, 2004, 97 – 119.
[14] Cfr. N. Lupo, Tecnica e metodo della legislazione nelle circolari sulla redazione degli atti normativi, cit., 97 – 98.
[15] Cfr. La qualità della regolazione. Politiche europee e piano d’azione nazionale, a cura di F. Basilica, Rimini, 2006.
[16] Sulla qualità della legislazione a livello regionale cfr. R. Libertini, Le regioni e le tecniche legislative, in Ist. Federalismo, 2002, 323 ss.; I. Salza, Principi sulla qualità normativa e regole di drafting nell’elaborazione dei nuovi statuti regionali, in Iter legis, 2003, 43 ss.
[17] Cfr., tra gli altri, N. Lupo, Tecnica e metodo della legislazione nelle circolari sulla redazione degli atti normativi, cit., 100 – 101.
[18] Per la distinzione tra drafting formale e drafting sostanziale si vedano, tra gli altri, V. Di Ciolo, La progettazione legislativa in Italia, Quaderni della Scuola Superiore dell’Amministrazione dell’Interno, vol. IX, Roma, 1999.
[19] Sulla problematica del drafting sostanziale si veda quanto scrive N. Pietroni, Aspetti istituzionali del drafting, in Il Parlamento della Repubblica. Organi, procedure, apparati, Roma, Camera dei Deputati, 1992, 97 ss.

V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI – Parere 21 maggio 2007

(pubblicato il 27.6.2007)

Note

L'articolo La semplificazione normativa al vaglio del Consiglio di Stato (alcune riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato 21 maggio 2007, n. 2024) proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Nel mese di maggio di quest’anno, il Consiglio dei ministri ha approvato un disegno di legge poi presentato al Senato, recante “disposizioni in materia di sicurezza delle strutture sanitarie e gestione del rischio clinico, nonché di attività libero-professionale intramuraria e di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale”.
Si tratta di un disegno di legge che, pur risentendo del clima di sgomento e di indignazione suscitato nella popolazione da gravi eventi di malasanità che hanno avuto ampia risonanza negli organi di informazione, presenta alcuni aspetti di sicura novità che appaiono ispirati da una concezione diversa da quella fin qui dominante.
Prima di esaminarne il testo, è opportuno rimarcare che nei Paesi più avanzati la domanda di prestazioni sanitarie, enormemente cresciuta nel tempo, si accompagna ad una pretesa alla guarigione dei pazienti che, non avendo inevitabilmente basi scientifiche, si fonda spesso su “false speranze”.
Ciò, in correlazione al rafforzamento della tutela del diritto alla salute in tutte le sue molteplici declinazioni, dal diritto di vivere in un ambiente salubre fino a quello di poter lavorare in luoghi sani e sicuri, consente di spiegare un fenomeno che altrimenti costituirebbe un autentico paradosso, ovverosia la constatazione che il contenzioso contro i medici è numericamente maggiore nei Paesi che garantiscono ai propri cittadini i migliori standard di cura, assumendo in essi i tratti di una questione sociale di primaria importanza.
Occorre, altresì, tener presente che in medicina si pone anche un delicato problema epistemologico incentrato sulla c.d. “scoperta della complessità”: più si progredisce, più la realtà tende a complicarsi invece che a semplificarsi. Lo sviluppo della tecnologia applicata alla medicina accresce le chances di cura e quindi di guarigione, ma nel contempo aumenta i rischi legati all’uso e alla gestione delle apparecchiature che di tale tecnologia sono espressione. Proprio queste problematiche, che la classe medica denuncia da tempo, stanno irrompendo con crescente frequenza nel mondo giuridico sotto forma di controversie per danni alla persona che i pazienti subiscono a causa del cattivo funzionamento di strumenti o di disfunzioni organizzative, dimostrando che i danni in ambito sanitario non possono essere ricondotti in modo esclusivo alla responsabilità medica come tradizionalmente intesa e sanzionata dal giudice ordinario, ma stanno finalmente ricevendo attenzione anche dal legislatore come certamente depone, pur con dei limiti, il disegno di legge oggetto di esame in questo scritto.

2. Sicurezza delle cure.

L’art.1 comma 1 del d.d.l. S. 1598 affida alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione, presso le strutture sanitarie pubbliche e private accreditate del s.s.n., “di un sistema per la gestione del rischio clinico per la sicurezza dei pazienti, incluso il rischio di infezioni nosocomiali”, prevedendo, nell’ambito delle disponibilità delle risorse aziendali, l’organizzazione in ogni A.S.L., Azienda ospedaliera e Azienda ospedaliera universitaria, policlinico universitario a gestione diretta e istituto di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, di una funzione aziendale permanentemente dedicata a tale scopo.
Per fugare possibili dubbi, è opportuno affermare subito che è una norma sicuramente da apprezzare nelle sue finalità, pur presentando -e ciò è in parte inevitabile- alcuni singoli aspetti che non convincono o che comunque richiedono un’attenta ponderazione.
La volontà del legislatore di considerare il rischio clinico in modo globale, includendo anche quello relativo alle infezioni nosocomiali, ovverosia le infezioni che vanno ricondotte al periodo di degenza del danneggiato presso una struttura sanitaria appartenente al s.s.n. ma delle quali si ignorano spesso le cause, appare seria ed appropriata se veramente si vogliono prevenire le occasioni di danno.
E’ una disposizione che sembra perfettamente coerente con quel modus agendi che gli ordinamenti giuridici più evoluti adottano per rispondere in maniera credibile ed efficace alla crescente pretesa di sicurezza proveniente dalle rispettive società civili. Proprio in tal senso va valutata la progressiva estensione di ambiti di applicazione del c.d. principio di precauzione che, attraverso la materia ambientale in sede comunitaria, ha trovato cittadinanza anche nel nostro diritto interno.
Invero, ciò che sembra rivestire importanza centrale nell’ispirazione della norma è l’esigenza di assicurare la “sicurezza dei pazienti”, cioè assicurare condizioni di erogazione delle prestazioni sanitarie tali da minimizzare i rischi inevitabili in campo medico attraverso l’implementazione di una apposita e permanente funzione aziendale.
Necessario approfondimento richiede la previsione di affidare alle Regioni e alle Province autonome il compito di assicurare le condizioni per l’adozione del sistema per la gestione del rischio clinico.
In un Paese in cui si registra purtroppo già un sensibile divario tra le Regioni riguardo ai livelli di assistenza e cura fruibili, esiste il pericolo che le scelte degli enti chiamati al predetto impegno possano concretizzarsi in maniera così fortemente diversificata da acuire le differenze esistenti a danno delle fasce della popolazione meno abbienti, incrementando la peregrinazione già in atto tra Regioni alla ricerca di strutture ospedaliere meglio organizzate.
In verità, un intervento più incisivo del legislatore nazionale non sembra collidere affatto con la Costituzione, se si ha presente che è affidato ad esso in via esclusiva la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art.117 comma 2 lett. m).
Evitare che si acuisca il divario già prodottosi nei fatti sembra proprio in sintonia con il fine che ispira la norma introdotta con la riforma del Titolo V, oltre a rispondere appieno al principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2, cost..
Nemmeno va trascurato che, rispetto ad altri diritti, le differenze nel godimento del diritto alla salute -l’unico definito fondamentale dalla Carta del 1948- sono maggiormente avvertite dai cittadini come odiose ed insopportabili, suscitando in loro moti di comprensibile reazione.
Altrettanto significativo è il fatto che l’art.32 comma 1, cost., stabilisce che la Repubblica tutela la salute non solo come fondamentale diritto dell’individuo, ma anche come “interesse della collettività”, intesa quest’ultima come insieme unico.
Nessuna lesione delle prerogative legislative regionali appare configurabile, in quanto le Regioni (e le Province autonome) sarebbero solamente tenute a non scendere al di sotto dei livelli essenziali fissati di concerto in sede statale, ben potendo, autonomamente, prevedere livelli di sicurezza delle cure più rigorosi a vantaggio degli utenti delle strutture sanitarie insediate nel proprio territorio.
Limite della norma che sembra evidente consiste nell’assenza di un qualsiasi coinvolgimento degli utenti del s.s.n. in forma singola o associata. Considerando, infatti, che la sicurezza delle cure costituisce momento centrale dell’erogazione del servizio e che tale erogazione, a partire dall’introduzione delle carte dei servizi, non può prescindere dal coinvolgimento dei pazienti-utenti, siffatta assenza non trova giustificazione.
Ora, se è vero che l’implementazione del sistema per la gestione del rischio clinico si risolverà nell’adozione di alcune misure che non riguardano in modo immediato i pazienti, è altrettanto vero che altre incidono direttamente su questi ultimi, sicché escluderli dalla fase di determinazione e dalla successiva verifica della loro attuazione contrasta col nuovo rapporto esistente tra enti ospedalieri e pazienti che, in Francia, è lucidamente denominato “democrazia sanitaria”.
In tal senso, è auspicabile che le misure volte a rafforzare la sicurezza siano incluse in un atto come la carta dei servizi, sempreché, dando finalmente operatività all’art.11 commi 1 e 2, d.lg. 30 luglio 1999 n.286, con l’emanazione delle direttive ivi contemplate, essa assuma quei connotati di effettività che sono in gran parte mancati in tutti questi anni.
In tal modo, la sicurezza delle cure viene correttamente collegata al perseguimento dell’obiettivo del miglioramento della qualità dei servizi: si è constatato, infatti, in sede comunitaria con riferimento ai servizi di interesse generale che, pur in difetto di una condivisa definizione generale di qualità, vi è totale accordo sulla necessità di incorporare in questa definizione i principi di protezione e sicurezza degli utenti [1].
D’altronde, mettendo in evidenza l’endiadi qualità e sicurezza viene in rilievo, quale diritto fondamentale degli utenti e dei consumatori, il diritto all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza (art.2 comma 2 lett. g), d.lg. 6 settembre 2005 n.206), non diversamente, d’altra parte, da quanto sostenuto ancora in sede comunitaria allorchè si è ricondotta l’esigenza di garantire il più elevato livello possibile di sicurezza fisica dei servizi tra i diritti degli utenti/consumatori.

3. La responsabilità delle strutture del s.s.n..

L’art.2 del d.d.l. S.1598 prevede che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza, occorsi in Aziende Ospedaliere, Aziende Ospedaliere Universitarie, Aziende Sanitarie Locali , policlinici universitari a gestione diretta, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e in strutture sanitarie private accreditate è posta anche a carico della struttura stessa, conformemente alla disciplina della responsabilità civile” (comma 1) e che tale responsabilità “riguarda tutte le prestazioni, comprese quelle relative alle attività libero professionali intramurarie” (comma 2).
Di queste norme si può offrire un’interpretazione ricognitiva del “diritto vivente”, essendo ben noto che la giurisprudenza della Corte di cassazione individua, accanto alla responsabilità diretta del medico, una responsabilità altrettanto diretta dell’ente ospedaliero di appartenenza, cui si attribuisce parimenti natura professionale.
Tale interpretazione riduttiva non supera alcuni interrogativi: in primo luogo, perché “codificare” un orientamento giurisprudenziale tanto autorevole e pacifico in una legge che intende produrre dopo tragici eventi una svolta rispetto al passato? In secondo luogo, perché “codificare” siffatto orientamento solo riguardo agli enti che, a vario titolo, erogano il servizio pubblico, quando la Suprema Corte non opera differenze tra danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture pubbliche e danni prodotti da (medici dipendenti di) strutture private? Ed ancora perché inserire una norma sostanzialmente inutile dopo una -quella sulla sicurezza delle cure- che, seppure con gli anzidetti limiti, intende introdurre una significativa inversione di tendenza nella gestione del rischio clinico?
Siffatti interrogativi lasciano supporre che l’interpretazione delle riferite disposizioni debba essere un’altra, anche perché nell’attuale quadro normativo sussistono i presupposti per una diversa lettura delle stesse.
Ribadendo le conclusioni di un ragionamento che si fonda su novità intervenute nell’ultimo quindicennio, consistenti nell’introduzione delle carte dei servizi anche in ambito sanitario, nell’emanazione di numerose disposizioni in tema di qualità delle prestazioni sanitarie, nel generalizzato rafforzamento della posizione degli utenti del s.s.n. già destinatari a livello legislativo regionale di veri e propri statuti di diritti, nei documenti comunitari che insistono sulla necessità di assicurare la sicurezza fisica degli utenti dei servizi di interesse generale tra cui è compresa la sanità, nonché nei molti fermenti dottrinali e nelle varie proposte legislative favorevoli ad un superamento delle coordinate ermeneutiche fin qui seguite in tema di responsabilità medica – ragionamento esposto nel libro “La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici” [2] cui sia consentito rinviare -, è possibile configurare, riguardo a danni non provocati da un singolo atto medico, una responsabilità degli enti erogatori del s.s.n. autonoma rispetto a quella del medico dipendente, senza cioè che sia necessario ricorrere al principio di immedesimazione organica, alla responsabilità per fatto degli ausiliari (art. 1228, c.c.) oppure ad uno degli altri criteri usati dalla giurisprudenza per estendere la responsabilità anche alla struttura ospedaliera.
Siffatta responsabilità autonoma rispetto a quella del medico dipendente è ingenerata dall’inadempimento dell’obbligo di sicurezza che grava su ciascuno di questi enti, in quanto, nella loro veste di soggetti che erogano un servizio pubblico, essi sono tenuti a conseguire il miglioramento della qualità del servizio quale obiettivo posto espressamente sia in generale (art.11 comma 1, l. n.286 del 1999) che da norme settoriali.
Con una formulazione non particolarmente felice, l’art.2 del d.d.l. S.1598 sembra -a nostro avviso- muoversi solo in parte nella direzione appena suggerita, lasciando aperte alcune delicate questioni.
Il senso di una “rivoluzione a metà” si coglie sia dal titolo del suddetto articolo che espressamente parla di “responsabilità civile delle strutture e del personale sanitario”, sia leggendo la Relazione di accompagnamento al d.d.l., là dove, con riferimento all’art.2, afferma che “il nuovo sistema che si vuole introdurre con la proposta normativa in questione trova le sue origini nella «garanzia di qualità» che vuole indicare la preoccupazione, da parte di coloro che operano nell’ambito medico, di fornire prestazioni garantite dal punto di vista delle metodiche professionali. Posto che la costruzione di rigidi percorsi terapeutici può azzerare i rischi derivanti dalla pratica clinica, viene introdotta, per danni causati da medici, manager e operatori, la responsabilità civile anche a carico della struttura”. Stabilendo che “la responsabilità civile per danni a persone causati dal personale sanitario medico e non medico, ivi compresa la dirigenza …….. è posta anche a carico della struttura ….”, il legislatore, attraverso l’uso della congiunzione “anche”, intende non escludere la concorrente responsabilità del medico, senza però chiarire quando sussistono entrambe oppure quando sussiste solo una di esse.
Altra delicata questione, la cui soluzione è stata omessa, concerne il modo di raccordare la punibilità del medico in sede penale con la responsabilità nei termini in precedenza descritti.
E’ opportuno rilevare infine che la potestà legislativa in tema di responsabilità per danni prodotti da strutture del s.s.n. resta riservata allo Stato come ha avuto modo di affermare anche la Corte costituzionale secondo cui i principi ed i criteri della responsabilità appartengono all’area dell’ “ordinamento civile” riservata al legislatore statale (art.117 comma 2 lett. l), cost.) [3].

4. Definizione stragiudiziale delle controversie.

Uno degli aspetti più critici del tema concernente la responsabilità medica e degli enti erogatori del s.s.n. è rappresentato dai tempi estremamente lunghi per la soluzione delle controversie dinanzi al giudice ordinario.
Analogo problema ha già ricevuto risposte in altri ordinamenti giuridici: in Francia, la legge 303-2002 del 4 marzo 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ha introdotto un sistema incentrato sull’istituzione, in ogni regione, di una commission régionale de conciliation et d’indemnisation incaricata in tempi brevissimi di facilitare il regolamento amichevole delle controversie aventi ad oggetto complicazioni medicali, affezioni iatrogene o infezioni nosocomiali, in cui svolgono un ruolo importante, come componenti delle commissions, i rappresentanti dei malati e degli utenti e i rappresentanti delle strutture sanitarie. Si tratta di un meccanismo che impegna l’assicuratore della persona ritenuta responsabile ad inviare al danneggiato un’offerta di risarcimento mirante alla riparazione integrale dei pregiudizi subiti entro il limite del tetto garantito dal contratto di assicurazione, offerta che se accettata comporta transazione tra le parti, facendo sorgere il diritto del paziente al pagamento del risarcimento entro un mese.
L’art.3 comma 1, del d.d.l. S. 1598 stabilisce che le regioni e le province autonome adottano, presso le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, nei limiti delle risorse finanziarie, umane e strumentali complessivamente disponibili, misure organizzative atte a garantire la definizione stragiudiziale delle vertenze aventi ad oggetto danni derivanti da prestazioni fornite da operatori del s.s.n., fermo restando il contenimento delle spese connesse al contenzioso.
Nell’adozione di tali misure, il d.d.l. fissa come principi e criteri direttivi, da un lato, la previsione della non obbligatorietà della conciliazione, dall’altro, la garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure e di un’adeguata rappresentatività delle categorie interessate.
Quanto al primo principio, è da notare che, con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie relative ai rapporti di lavoro ex art.409 c.p.c., l’art.24, cost., là dove tutela il diritto di azione, non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali con le dilazioni conseguenti.
Proprio riguardo alle predette controversie, la Corte costituzionale ha sostenuto che il tentativo obbligatorio di conciliazione soddisfa l’interesse generale, perché, impedendo l’aumento del contenzioso dinanzi al giudice ordinario, evita un sovraccarico dell’apparato giudiziario, con conseguenti difficoltà per il suo funzionamento [4].
Alla luce di quest’autorevole orientamento, la norma del d.d.l. riguardante la non obbligatorietà della conciliazione non risulta necessaria, a differenza se lo stesso avesse contemplato l’adozione di procedure arbitrali in ordine alle quali la facoltatività del loro esperimento è indispensabile per escludere un contrasto con gli artt.24 e 102, cost..
Quanto alla garanzia dell’imparzialità, professionalità, celerità delle procedure ed alla adeguata rappresentatività delle categorie interessate, si tratta di requisiti la cui prescrizione è sicuramente da condividere.
Giova qui ricordare che, contro soprattutto i disservizi degli enti erogatori del s.s.n., molte leggi regionali prevedono la possibilità per gli utenti di attivare rimedi stragiudiziali dinanzi ad organi diversi, perseguendo l’obiettivo dell’imparzialità attraverso il coinvolgimento talvolta del difensore civico. Restano comunque notevoli le differenze tra le singole leggi, tanto che, allo stato, risulta impossibile desumere da esse un rimedio generale.
Tirando le fila del discorso, va dato merito al d.d.l. S.1598 di un, ancorché iniziale, mutamento di prospettiva nella direzione di “responsabilizzare”, soprattutto in funzione preventiva, gli enti erogatori del s.s.n., ponendo finalmente l’accento sulla sicurezza delle cure, in controtendenza con gli assunti giurisprudenziali che continuano a concentrare l’attenzione sui dipendenti ed in particolar modo sui medici. Inoltre, la norma sulla responsabilità delle strutture, pur lasciando intatta la responsabilità dei medici e degli altri dipendenti, e la norma sulla definizione stragiudiziale delle controversie si muovono verso un ulteriore rafforzamento della posizione degli utenti di servizi pubblici, già in atto, seppur lentamente, negli ultimi decenni.
Resta tuttavia il limite costituito dal fatto che gli obiettivi che il d.d.l. S.1598 intende perseguire richiedono una disciplina che va ben oltre un articolato così stringato, necessitando di un approfondimento che benefici degli apporti della più recente dottrina, del contributo in termini propositivi delle associazioni dei professionisti e degli utenti, dei rappresentanti delle assicurazioni in campo medico, degli amministratori delle strutture sanitarie del s.s.n.. Solo attraverso il coinvolgimento di tutti coloro che sono interessati, a vario titolo, al problema in discussione si potrà realizzare una “vera rivoluzione” in materia sul piano normativo, auspicando che l’attuazione della disciplina così emanata dia quell’efficace risposta a questioni il cui grave impatto sociale è motivo da anni di un giustificato allarme in seno alla collettività intera.

———-

[1] Cfr. Comunicazione della Commissione Ce COM(2003) 270 del 21 maggio 2003, Libro verde sui servizi di interesse generale.
[2] Cfr. B. Delfino, La responsabilità per danni alla persona nell’erogazione di servizi pubblici, Milano, 2007.
[3] Cfr. C. cost., 26 giugno 2002, n.282, in Foro it., 2003, I, 411.
[4] Cfr. C. cost., 13 luglio 2000, n.270, in Foro it., 2000, I, 2752.

(pubblicato il 19.6.2007)

Note

L'articolo Sicurezza delle cure e responsabilità delle strutture sanitarie del s.s.n. nel disegno di legge S.1598: una “rivoluzione a metà” in tema di danno alla persona in ambito sanitario proviene da Giustamm.

Dal 19 febbraio 2007 è operativo in Italia il programma di clemenza a favore delle imprese che rivelino l’esistenza di forme segrete di intese anticoncorrenziali.
Com’è noto, il d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani) in materia di rilancio economico e sociale, è intervenuto sulla legge italiana antitrust – la l. 10 ottobre 1990, n. 287[1] – integrando i poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) attraverso l’introduzione di importanti strumenti ed istituti già operanti in ambito comunitario,[2] tra i quali i programmi di clemenza (c.d. Leniency Programmes).
La successiva legge di conversione – la l. 4 agosto 2006, n. 248[3] – ha quindi riconosciuto all’AGCM la possibilità di adottare programmi di clemenza che prevedano sconti e perfino l’immunità totale dalle sanzioni pecuniarie -altrimenti applicabili- per le imprese che denuncino l’esistenza dei cartelli segreti e collaborino nell’accertamento dell’infrazione.
Il nuovo art. 15, comma 2 bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287 prevede infatti che «L’Autorità definisca con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può non essere applicata ovvero ridotta, nelle fattispecie previste dal diritto comunitario».
Dando attuazione a tale norma l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha predisposto una bozza contenente proposte per l’adozione di un programma di clemenza. Tale documento è stato poi sottoposto ad un’ampia consultazione pubblica e le linee operative definitive sono state approvate il 19 febbraio 2007.[4]
Anche l’Italia dunque, come da tempo auspicato,[5] si è dotata di un proprio programma ufficiale di leniency, rispondendo in tal modo alle richieste di coordinamento e uniforme applicazione del diritto antitrust, introdotte in materia dal Regolamento 1/2003,[6] il quale – come noto – mira a realizzare una più efficace cooperazione tra autorità nazionali garanti della concorrenza e Commissione per quanto concerne l’applicazione del diritto comunitario della concorrenza.
Va tuttavia ricordato che già in precedenza – sebbene si tratti di un caso isolato – l’Autorità aveva concesso ad un’impresa l’immunità totale dalle sanzioni a seguito proprio della denuncia di quest’ultima dell’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale.[7] Tale decisione era stata altresì confermata dal Tar del Lazio investito della questione.[8] Inoltre, l’art. 11 della l. 5 marzo 2001, eliminando la previsione del minimo edittale della sanzione, riconosceva all’Autorità ampia discrezionalità nella determinazione ed applicazione della pena pecuniaria facoltizzandola, in tal modo, ad irrogare sanzioni meramente simboliche.
Occorre tuttavia rammentare come una limitazione a tale discrezionalità, poteva ricavarsi dal principio, la cui esistenza era stata affermata dal giudice amministrativo,[9] della doverosità della sanzione per le violazioni antitrust caratterizzate da particolare gravità. Ad ogni modo, l’adozione di un provvedimento di portata generale che stabilisce le condizioni in presenza delle quali è possibile concedere l’immunità o la riduzione della sanzione pecuniaria altrimenti applicabile, consente di superare ogni incertezza al riguardo adeguando al contempo, il nostro ordinamento, a quanto già previsto in ambito comunitario.
Da tempo infatti, tanto la Commissione europea[10] che le autorità nazionali garanti della concorrenza della maggior parte degli Stati membri, hanno adottato simili programmi al fine proprio di accrescere la loro capacità nell’individuazione e repressione dei cartelli segreti. Un contributo decisivo da parte dell’impresa all’avvio di un’indagine o all’accertamento di un’infrazione può giustificare dunque la concessione, all’impresa in questione, di un’immunità dalle ammende o di una loro riduzione. A ciò si aggiunga che il 29 settembre 2006 è stato elaborato, all’interno della Rete dell’Autorità di Concorrenza Europea (c.d. European Competition Network – “ECN”),[11] un modello di leniency programme, non vincolante per gli Stati membri, il quale delinea i principali elementi procedurali e sostanziali che dovrebbero accomunare i programmi di clemenza vigenti nell’ambito dell’Unione al fine di evitare che «approcci divergenti quanto alla disponibilità dei benefici clemenziali rischino di influenzare negativamente l’accertamento e la repressione delle condotte collusive da parte delle autorità garanti della concorrenza in ambito comunitario».[12]
Passando ad esaminare la Comunicazione adottata dall’AGCM relativa all’immunità delle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, va anzitutto chiarito che essa è sostanzialmente in linea con quanto stabilito nella Comunicazione della Commissione e con quanto delineato nel modello dell’“European Competion Network” sebbene, come si vedrà di seguito, se ne discosta sotto taluni punti.
Iniziando dal campo di applicazione, occorre anzitutto chiarire che il programma di clemenza italiano, si applica alle sole intese segrete orizzontali; particolare riguardo è infatti riservato alle ipotesi di cartelli consistenti nella fissazione dei prezzi, nella ripartizione dei mercati e nella limitazione della produzione o delle vendite. Tali pratiche si pongono infatti, tra le più gravi restrizioni della concorrenza di cui l’Autorità nazionale garante della concorrenza sia chiamata ad occuparsi, in quanto particolarmente pregiudizievoli al sano sviluppo di un’economia di mercato aperta.
Quanto invece, alle condizioni necessarie per poter usufruire del trattamento favorevole, la Comunicazione italiana chiarisce che la non imposizione delle sanzioni è concessa all’impresa che per prima fornisca spontaneamente all’Autorità informazioni o elementi probatori «decisivi per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente anche attraverso un’ispezione mirata»,[13] qualora l’AGCM non disponga già di sufficienti informazioni per provarne l’esistenza. A tal fine l’impresa è tenuta a produrre ogni elemento di prova dell’intesa «di cui disponga o al quale possa accedere».
Qualora poi, non fosse possibile ottenere l’immunità dall’ammenda, rimane aperta la possibilità di usufruire di una riduzione della sanzione. In particolare, è prevista una riduzione, di regola non superiore al 50% delle sanzioni applicabili, a favore delle imprese che forniscano elementi di prova tali da rafforzare significativamente l’impianto probatorio dell’Autorità ed accrescere la capacità della stessa nel fornire la prova dell’infrazione.
E’ da valutare positivamente la scelta dell’AGCM di consentire alle imprese interessate di poter fornire gli elementi probatori o le informazioni rilevanti per la constatazione dell’infrazione senza limiti temporali, dunque anche ad istruttoria avviata. L’Autorità pertanto, potrà tener conto delle richieste di immunità anche se le stesse sono presentate dopo l’invio della comunicazione degli addebiti.
La Comunicazione dell’AGCM non ha previsto invece – contrariamente a quanto stabilito in sede comunitaria[14] – alcuno scaglionamento della misura di riduzione dell’ammenda applicabile all’impresa che offra la propria collaborazione. Come detto, infatti, è prevista una riduzione indifferenziata di regola non superiore al 50%. Tale indeterminatezza, non consente alle imprese di valutare l’esatto vantaggio ricavabile da una loro collaborazione.[15] Proprio per tale ragione, sarebbe stato preferibile – tenendo conto della tempestività della collaborazione prestata dall’impresa oltre che della «valenza probatoria del materiale prodotto» – prevedere sconti differenziati.[16]
Sempre in riferimento alla sanzione applicabile, è previsto che, nell’ipotesi in cui l’impresa fornisca informazioni relative a fatti «nuovi e aggiuntivi» che possono anche costituire una circostanza aggravante ai fini del calcolo della sanzione, l’AGCM non prenda in considerazione tali fatti nella determinazione della sanzione a carico dell’impresa che ha fornito tali informazioni.
In linea generale, l’impresa che intende beneficiare del programma di clemenza deve porre fine alla partecipazione al cartello di cui è parte, a meno che non sia la stessa Autorità ad autorizzarla a non sospendere taluni comportamenti in quanto necessari per il buon esito dell’indagine. La Comunicazione chiarisce inoltre che l’impresa è tenuta a cooperare effettivamente e continuativamente con l’Autorità nel corso delle indagini. A tal fine, essa non deve aver distrutto, alterato o celato informazioni o elementi di prova rilevanti né informato altre parti della propria intenzione di presentare la domanda di clemenza né del contenuto della stessa.
Differentemente da quanto previsto dal programma della Commissione, la Comunicazione dell’AGCM non esclude dal beneficio dell’immunità l’impresa che abbia esercitato coercizione sulle altre imprese perché aderissero all’intesa o continuassero a parteciparvi. Tale impresa tuttavia, dovrà considerare che, nell’ipotesi in cui nella conduzione del procedimento intervenisse la Commissione – in quanto nella posizione più idonea per trattare il caso[17]- potrebbe ottenere la sola riduzione della sanzione e non invece l’immunità.
L’impresa che intende aderire al programma di clemenza deve presentare all’AGCM apposita richiesta completa delle informazioni e dei documenti rilevanti. In conformità con quanto stabilito dalla leniency comunitaria è prevista la possibilità per l’impresa che non disponga di informazioni sufficienti al momento della presentazione della domanda, di produrre l’intera documentazione in un momento successivo; a tal fine all’impresa viene assegnato un numero d’ordine c.d. “marker”. Se alla scadenza del termine stabilito dall’Autorità, il richiedente regolarizza la sua posizione, la domanda si intende perfezionata al momento della data di fissazione del termine.
Inoltre, se l’impresa ha già presentato o è in procinto di presentare una richiesta volta ad ottenere la non imposizione delle sanzioni dinanzi alla Commissione europea, essa potrà presentare all’AGCM una domanda in forma semplificata. L’Autorità, qualora lo ritenga opportuno, potrà chiedere informazioni supplementari in relazione a tale domanda. Nel caso in cui decida di intervenire sul caso, fissa un termine per il perfezionamento della domanda che, se presentata entro il termine assegnato per l’integrazione, si intenderà effettuata al momento della presentazione della domanda redatta in forma semplificata.
Per quanto riguarda l’accesso agli atti, il programma di clemenza italiano, a differenza di quanto stabilito in sede comunitaria, non introduce particolari limiti e cautele. Non è previsto infatti, alcun divieto d’accesso per i soggetti diversi dalle imprese partecipanti al cartello, rispetto ai documenti e alle informazioni da quest’ultime forniti. Si prevede la sola possibilità, per le dichiarazioni presentate in forma scritta, di differire l’accesso alla documentazione fino a quando non sia stata accertata la loro rilevanza ai fini della prova delle infrazioni, e comunque non oltre la comunicazione delle risultanze istruttorie, in base a quanto stabilito dall’art. 13, comma 10, d.P.R. 30 aprile 1998 n. 217.[18] Nel caso di rilascio di dichiarazioni orali – ammesso peraltro solo in casi eccezionali – il differimento è invece sempre previsto fino all’invio della comunicazione delle risultanze istruttorie. Vi è dunque, un differenziamento nel trattamento del diritto di accesso a seconda che la presentazione della domanda avvenga in forma scritta o orale.
Ad ogni modo, è da sottolineare come l’assenza di misure volte a tutelare i potenziali richiedenti la clemenza dall’eventualità che le informazioni da loro fornite possano essere utilizzate nell’ambito dei giudizi civili promossi dinanzi ai giudici nazionali in sede di azioni di risarcimento del danno possa scoraggiare il ricorso, da parte delle imprese, agli stessi programmi di clemenza. La concessione dell’immunità da un’ammenda o della riduzione del suo importo, non sottrae infatti l’impresa dalle conseguenze sul piano del diritto civile derivanti dalla sua partecipazione ad un’intesa anticoncorrenziale.[19]
La possibilità per le imprese di esporsi alle pretese risarcitorie dei privati se da un lato dunque, può favorire una maggiore osservanza delle regole antitrust d’altro lato, può operare come un freno all’utilizzo, da parte delle imprese, dei programmi di trattamento favorevole. In considerazione di ciò, il programma di clemenza comunitario ha introdotto il divieto di accesso alle dichiarazioni e ai documenti prodotti nell’ambito dei programmi di trattamento favorevole da parte di soggetti diversi dalle imprese implicate nel cartello e destinatarie della comunicazione delle risultanze istruttorie.
L’accesso alle dichiarazioni ufficiali fornite volontariamente dall’impresa è infatti accordato ai soli destinatari della comunicazione degli addebiti a condizione – peraltro – che quest’ultimi si impegnino a non copiare in alcun modo le informazioni contenute nella dichiarazione ufficiale. Tali informazioni peraltro, potranno essere «utilizzate solo ai fini dei procedimenti giudiziari o amministrativi per l’applicazione delle regole di concorrenza sulle quali verte il relativo procedimento amministrativo».[20]
In ogni caso, al di là dei rilievi suesposti, l’introduzione di un simile strumento nell’ordinamento italiano, offre senza dubbio un rilevante contributo nell’applicazione delle regole di concorrenza e non può che essere salutato con favore.
Riprova di quanto affermato è il primo, recente caso in cui tale programma di clemenza ha trovato applicazione.[21]
Lo scorso maggio infatti, al temine di un’istruttoria avviata nel novembre 2005 ed avente ad oggetto un’intesa restrittiva della concorrenza tra le principali imprese attive nel mercato dei pannelli truciolari, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto sussistenti, nei confronti di una delle imprese parti dell’intesa, i presupposti per la non applicazione della sanzione dato il decisivo contributo fornito nella scoperta dell’intesa posta in essere tra le aziende del settore.
Dalla ricostruzione delle condotte attuate, nonché dalle evidenze documentali era infatti emerso che tale intesa era idonea a condizionare le quantità prodotte e vendute, i prezzi praticati e la trasparenza del mercato.
L’infrazione posta essere era infatti consistita nel contingentamento della produzione, nella ripartizione della clientela, nella fissazione dei prezzi e delle altre condizioni commerciali, nonché nella concertazione delle politiche di approvvigionamento di materia prima.[22] Tale infrazione, per sua stessa natura, rientrava dunque tra le restrizioni della concorrenza vietate ai sensi dell’art. 81 Trattato CE.
Nonostante ciò l’AGCM ha concesso – ai sensi dell’art. 15, comma 2 – bis della l. 287/90 – ad una delle imprese partecipanti all’intesa, l’immunità dalla sanzione in considerazione del fatto che tale impresa, per prima e spontaneamente, ancor prima dell’avvio del procedimento, avesse fornito informazioni e prove documentali sull’esistenza dell’intesa stessa. Peraltro anche dopo l’avvio dell’istruttoria tale impresa era rimasta a disposizione dell’Autorità rispondendo in maniera tempestiva ad ogni richiesta che potesse contribuire alla constatazione dei fatti rilevanti. Decisiva in particolare era stata la comunicazione dell’identità delle imprese partecipanti, delle date e dei luoghi delle riunioni e dell’oggetto dei colloqui[23].
Per quanto riguarda la condotta delle altre parti dell’intesa l’Autorità, tenendo conto della collaborazione prestata nel corso dell’istruttoria – collaborazione avvenuta peraltro «in misura ulteriore rispetto a quanto richiesto dagli obblighi di collaborazione già disciplinati dalla legge, con riferimento alla prova dell’infrazione, e più in generale, alla spiegazione dei fatti e documenti contestati»[24] – ha concesso loro una riduzione del 30% dell’importo base della sanzione fissata.
Tale decisione rappresenta dunque la prima applicazione del programma di clemenza introdotto, come visto, solo di recente nel nostro ordinamento.
Essa dimostra come un simile strumento contribuisca in maniera significativa a rendere più concreta l’attuazione del diritto antitrust, poiché accresce la collaborazione delle imprese che intendono porre termine alle intese illecite oltre a concorrere, come ricordato all’inizio, a conformare i poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato alle richieste di coordinamento e uniformità introdotte, nell’ambito del processo di modernizzazione del diritto della concorrenza, dal Regolamento 1/2003.
In conclusione, non può non rilevarsi come, il successo di simili programmi sarà, in ogni caso, tanto più elevato quanto più essi si inseriranno all’interno di un quadro di regole chiare, certe e prevedibili e quanto più si agevoli l’armonizzazione delle discipline e delle procedure presenti in materia nei diversi Stati membri dell’Unione europea.

______________________________________
[1] G.U. n. 240 del 13 ottobre 1990.

[2] Più specificamente, ci si riferisce alla previsione secondo cui, è consentito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei casi d’urgenza, dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, di adottare d’ufficio misure cautelari; l’Autorità può inoltre chiudere il procedimento istruttorio accettando gli impegni presentati dalle imprese ove quest’ultimi consentano di eliminare gli effetti anticoncorrenziali dell’infrazione.
[3] G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006.
[4] Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990 n. 287 disponibile su http://www.agcm.it.
[5] Sul punto v. S. Guizzardi, I programmi di clemenza per la lotta ai cartelli: riflessi sull’introduzione nell’ordinamento italiano, in Rivista delle Società, 2004, p. 1099 ss.
[6] Regolamento (CE) N. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002 concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato in, G.U.C.E. n. L1 del 4 gennaio 2003. Con l’introduzione di tale Regolamento si è passati da un regime c.d. di autorizzazione preventiva delle intese esentabili ad un sistema c.d. di eccezione legale, in virtù del quale la Commissione condivide ora con le autorità garanti della concorrenza nazionali ed i giudici nazionali, la competenza ad applicare nella loro interezza le regole antitrust del Trattato. Il nuovo regime favorisce pertanto l’eliminazione degli ostacoli amministrativi legati alla previa notificazione alla Commissione – e successiva autorizzazione di quest’ultima – di tutti gli accordi restrittivi per i quali le imprese aspiravano ad ottenere un’esenzione. Per un commento v. A. Adinolfi, L. Daniele, B. Nascimbene, S. Amadeo (a cura di), L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza. Commentario al regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, Giuffrè 2007.
[7] Cons. St. Sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671.
[8] Tar Lazio, 10 giugno 1998, n. 1902.
[9] Cons. St., n. 1671/01.
[10] La Commissione europea ha adottato una prima Comunicazione sulla non imposizione o riduzione delle ammende nei casi di cartelli tra le imprese nel 1996 e una seconda nel 2002. V. rispettivamente G.U.C.E. n. C/ 207 del 18 luglio 1996, e G.U.C.E. n. C 45/3 del 19 febbraio 2002. Per un commento v. M. Clarich, “I programmi di clemenza nel diritto antitrust”, reperibile su www.giustizia-amministrativa.it; F. Sciaudone, Riflessioni su non imposizione e riduzione delle ammende nel diritto comunitario antitrust, in F. Caruso – L. Sico (a cura di), Le nuove frontiere della disciplina della concorrenza e del mercato nell’Unione Europea, Torino, 2003, p. 384 ss; C. Schepisi, Commento art. 24, in A. Adinolfi, L. Daniele, B. Nascimbene, S. Amadeo (a cura di), L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, cit. p. 301 ss; W. P. J. Wils, Principles of european antitrust enforcement, Hart Publishing 2005, p. 140 ss. Al fine di conferire maggiore prevedibilità e flessibilità ai requisiti per accedere a tali programmi la Commissione ha di recente adottato una terza Comunicazione relativa all’immunità delle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese. V. G.U.C.E. n. 298, serie C dell’8 dicembre 2006.
[11] Com’è noto, il reg. n. 1/2003 ha istituito la c.d. European Competition Network, una rete di pubbliche autorità volta a stimolare i contatti tra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri . V. artt. 11 – 14 e 16, par. 2, del reg. stesso e la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza – 2004/C 101/03 in, G.U.U.E C 101/43 del 27 aprile 2004.
[12] V. http://www.agcm.it/ – Delibera dell’Autorità del 15 febbraio 2007.
[13] Punto 2 lett. a) della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990 n 287, cit.
[14] La Comunicazione comunitaria prevede, per le imprese che forniscano elementi probatori aventi un valore aggiunto significativo, una riduzione differenziata dell’ammenda. L’entità della riduzione è del 30-50% per la prima impresa che fornisca elementi probatori, del 20-30% per la seconda impresa, fino al 20% per le altre imprese. Il livello della riduzione è determinato tenendo conto del momento in cui sono stati comunicati gli elementi probatori nonché del grado di valore aggiunto che essi rappresentano. V. Comunicazione relativa all’immunità delle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, cit., punto 26.
[15] Sul punto v. tra i vari contributi inviati all’Autorità in occasione della consultazione pubblica sulla bozza
di programma di clemenza quello di Grimaldi e associati. Disponibile sul sito http://www.agcm.it.
[16] Sul punto v. tra i contributi inviati all’Autorità in occasione della consultazione pubblica sulla bozza
di programma di clemenza quello di Freshfields Bruckhaus Deringer nonché quello di Allen & Overy. Disponibile sul sito http://www.agcm.it.
[17] La Commissione è nella posizione idonea per trattare un caso quando «uno o più accordi e/o pratiche incidono sulla concorrenza in più di tre Stati membri, ovvero quando si tratta di casi che presentano una stretta relazione con altre disposizioni comunitarie rispetto alle quali sussiste la competenza esclusiva della Commissione o rispetto ai quali la tutela dell’interesse comunitario richiede l’adozione di una decisione della Commissione per adeguare la politica comunitaria di concorrenza a problemi nuovi o per assicurare il rispetto effettivo delle regole di concorrenza». V. Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza, punti 14 e 15, cit.
[18] Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217. “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”, in G.U. n. 158 del 9 luglio 1998.
[19] In tal senso è il punto 39 della Comunicazione della Commissione relativa all’immunità delle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, cit. Nella stessa ottica è l’affermazione contenuta nella sentenza Courage in cui i giudici di Lussemburgo hanno chiarito che «qualsiasi singolo è legittimato a far valere in giudizio una violazione antitrust a fini risarcitori» poiché «la piena efficacia dell’art. 85 del Trattato (divenuto art. 81 CE) e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al n. 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se fosse impossibile per chiunque chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un comportamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza. Un siffatto diritto rafforza, infatti, il carattere operativo delle regole di concorrenza comunitarie ed è tale da scoraggiare gli accordi o le pratiche, spesso dissimulati, idonei a restringere o falsare il gioco della concorrenza». V. Corte giust., 20 settembre 2001, Courage c. Crehan, c. C- 453/99, in Racc. p. I-6297. Lo stesso art. 15 comma 2 bis della l. 287/90 non prevede l’esclusione di alcuna responsabilità civile al riguardo.
[20] Punti 33 e 34, Comunicazione relativa all’immunità delle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, cit.
[21] Caso “Produttori di pannelli truciolari in legno”. Provvedimento n. 16835 del 17 maggio 2007. Consultabile su www.agcm.it.
[22] Punto 260 del Provvedimento emesso dall’AGCM.
[23] Punto 255 e seguenti del Provvedimento emesso dall’AGCM.
[24] Punto 265 del Provvedimento emesso dall’AGCM.

(pubblicato l’11.6.2007)

Note

L'articolo Il programma di clemenza italiano e il ruolo dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato: prime applicazioni. proviene da Giustamm.

Autorità, Signore, Signori

Durante l’anno trascorso nel Paese è cresciuto l’interesse per le liberalizzazioni.
Ordinamenti giuridici di settore hanno subito modifiche e si sono rinforzati gli intendimenti di tutti coloro che credono nella libertà di mercato.
Tuttavia, per il poco tempo trascorso, non è ancora possibile apprezzarne gli effetti.
Anche per questo la cultura che ha ispirato le riforme non è pienamente accettata.
Resistenze sono opposte all’attuazione dei nuovi principi e l’Autorità è tuttora impegnata a contrastare i comportamenti elusivi delle nuove regole approvate dal Parlamento.

LO STATO DELLE LIBERALIZZAZIONI

Si registra oggi con preoccupazione una fase di stallo.
Le lobby si riorganizzano e trovano appoggi nei due schieramenti politici.
Per superare l’impasse è necessaria la ricerca di un più vasto consenso sui motivi delle scelte da compiere e sugli obiettivi finali delle riforme; occorre chiarire i principi generali e definire il quadro degli interventi.

L’articolo 21 della legge istitutiva dell’Antitrust indica i criteri per valutare la conformità della regolazione oggi vigente ai canoni della concorrenza: bisogna verificare che i vincoli in passato introdotti siano indispensabili per il raggiungimento degli interessi generali perseguiti. Ma l’affermazione rischia di restare espressione astratta.
Se obiettivo della norma è impedire che l’iniziativa economica venga ostacolata da regolazioni ingiustificatamente restrittive, è necessario individuare settore per settore i nodi da sciogliere e soppesare con oggettività i costi e i benefici della semplificazione.
I costi possono essere ridotti con la gradualità dell’intervento. Quest’ultimo deve essere adeguato e proporzionato al risultato da raggiungere. I benefici devono essere attesi nel medio-lungo periodo.

I singoli mercati

Nel settore delle professioni alcune attività contribuiscono alla diffusione dell’innovazione scientifica e tecnologica nell’interesse del Paese; altre sono preposte alla tutela di beni rilevanti a livello costituzionale.
Ma i principi della competizione possono essere applicati in modo compatibile con la tutela degli interessi pubblici garantiti dalla regolazione.
Occorre costruire i percorsi di accesso alla professione sì da assicurare l’adeguata preparazione del professionista senza bloccare l’ingresso di nuovi concorrenti.
Non è necessario abolire gli ordini, ma riformarli. Il loro compito precipuo è la promozione della qualità delle prestazioni, il continuo aggiornamento dei professionisti, la tutela dei clienti prima che degli iscritti.
È questo il salto di qualità che ci si attende.

Nel commercio la mancata liberalizzazione è da ascrivere all’atteggiamento protezionistico di molte Regioni.
Il nostro sistema economico non è stato in grado di sviluppare una rete distributiva efficiente. È mancato quindi il freno naturale alle spinte inflazionistiche, con danno diretto per il consumatore finale. La stessa ragione spiega il mancato consolidarsi di una industria nazionale di dimensioni paragonabili a quelle sorte in Francia e in Germania. I processi emendativi avviati dallo Stato, ormai dieci anni fa, dovranno essere coerentemente completati dalle amministrazioni locali.
La nostra indagine conoscitiva sul mercato agroalimentare ha rilevato che, per contenere i prezzi, l’intera struttura di produzione deve rinnovarsi e la filiera distributiva deve accorciarsi.

Nel settore farmaceutico, dopo la liberalizzazione dei farmaci da banco, le Regioni dovrebbero semplificare anziché aggravare gli adempimenti per l’apertura dei nuovi centri vendita.
Spetta invece allo Stato introdurre misure ulteriori che incentivino la vendita di farmaci generici, sì da conseguire, con la maggiore gamma di prodotti, considerevoli risparmi per la spesa sanitaria pubblica e delle famiglie.

Nei servizi di pubblica utilità non sempre l’applicazione della normativa antitrust è sufficiente a garantire maggiore competizione.
Nei mercati dell’energia elettrica e del gas sono necessari l’attuazione delle direttive comunitarie e interventi infrastrutturali di potenziamento delle reti. Le strettoie tecniche e strutturali all’accesso delle materie prime costituiscono i più rilevanti ostacoli al formarsi di un mercato concorrenziale.
In questa prospettiva non c’è contrasto tra concorrenza e sicurezza degli approvvigionamenti. Infatti, solo un mercato integrato di dimensione europea può garantire livelli di capacità produttiva e di scorte tali da risolvere eventuali emergenze.
Un’ottica europea di sistema sarebbe funzionale a spuntare condizioni economiche migliori nella contrattazione con i fornitori extracomunitari. Si svilupperebbero fonti ulteriori di approvvigionamento e nuovi mezzi di produzione di energia pulita.

Nel settore delle telecomunicazioni gli interessi da tutelare sono servizi a buon mercato per gli utenti e incremento della qualità tecnica; e ciò attraverso l’efficiente gestione non discriminatoria della rete e il suo potenziamento. Questo mercato evidenzia la difficoltà che il sistema industriale italiano incontra nel presidiare l’alto livello di sviluppo tecnologico, mentre in passato siamo stati all’avanguardia mondiale. È sulla qualità tecnologica che merita di essere difesa l’italianità della rete, un valore da conquistare, non da invocare.

E ancora le nuove tecnologie sono il principale motore di sviluppo nel mercato televisivo. Il settore presenta a livello nazionale una struttura concentrata nella quale, a fronte di una certa equivalenza nel patrimonio di risorse tecniche, la propensione all’investimento e il dinamismo tecnologico appaiono difformi tra impresa pubblica e imprese private. Le riforme attese devono indurre a più decisi investimenti della RAI, che ha digitalizzato meno di duecento impianti contro gli oltre novecento di Mediaset.
La privatizzazione resta la strada maestra.
Ma non esiste una sola opzione per le più opportune modifiche ordinamentali. Ciò che conta è che la RAI possa recuperare indipendenza e svolgere un ruolo fattivo e dinamico nell’ambito del processo concorrenziale ancora troppo lento.

Nel settore ferroviario la liberalizzazione in Italia è iniziata sei anni fa. È stato interessato il trasporto internazionale di merci con particolare riguardo alla parte centrale dell’area alpina. Gli effetti sono stati positivi. La qualità dei servizi è decisamente più elevata, i prezzi sono contenuti, il traffico è in crescita del 18% l’anno.
Deve aprirsi, con il completamento delle linee ferroviarie ad alta velocità, il mercato del trasporto viaggiatori, che potrà svilupparsi solo se i nuovi entranti non troveranno ostacoli all’ingresso da parte dell’operatore dominante.

Altro problema non risolto riguarda l’effettiva riforma dei servizi locali.
È a tutti nota l’entità del fenomeno che vede gli enti territoriali partecipare direttamente al mercato mediante imprese controllate. Il dato quantitativo meriterebbe una riflessione sul ruolo che i pubblici poteri devono avere in un’economia che si ispira ai principi del mercato aperto.
Se un’amministrazione locale decide di intraprendere un’attività economica non per questo costituisce un ostacolo al corretto funzionamento del mercato a danno delle imprese private.
Ma ciò inevitabilmente accade quando il medesimo soggetto agisce nella veste di regolatore e di regolato.
Un principio ben chiaro dovrebbe ispirare il Parlamento nella riforma che sta per varare: in ogni mercato, senza eccezioni, pubblico e privato devono competere a parità di condizioni. Troppe volte l’Autorità si è sentita inerme di fronte a palesi vantaggi concessi all’impresa pubblica da atti d’imperio comunali o addirittura da leggi regionali: leggi e regolamenti troppo spesso ingiustificatamente invasivi.

C’è una diretta relazione tra crescita economica e virtù normativa: nei Paesi meno regolati lo sviluppo è più veloce.
Siffatto convincimento ha indotto la Commissione europea, l’OCSE e il Fondo monetario internazionale ad attivare iniziative per la riduzione dei costi imposti alle imprese dall’eccessiva regolazione nazionale e locale. Le Istituzioni comunitarie hanno calcolato che ogni anno per l’Italia questi costi ammontano a oltre 61 miliardi di euro e che una riduzione del 25% comporterebbe una crescita del PIL dell’1,7%.
È con lo sfoltimento e non con l’istituzione di nuovi organismi a presidio della libertà di singoli mercati anche locali che si realizzano risparmi. La macchina burocratica è già troppo pesante: i suoi costi diretti superano per il lavoro i 148 miliardi annui di euro e i 77 per beni e servizi.
La creazione di nuove Autorità può anche giustificarsi quando i mercati soggetti al controllo sono in via di liberalizzazione. Ma la fase di regolazione dovrebbe essere temporanea. L’affidamento all’Antitrust del settore una volta liberalizzato garantisce la tutela ed elimina costose rigidità burocratiche.

Parliamo infine del calcio professionistico.
Un risultato non trascurabile è costituito dall’emanazione da parte della FIGC del nuovo regolamento procuratori come disegnato dall’Autorità. Anche il nodo della vendita dei diritti televisivi si è decisamente avviato a soluzione. Ma sono state ignorate le denunce contenute nella nostra indagine e le proposte di miglioramento di quel sistema ordinamentale visibilmente tollerante del conflitto di interessi: l’Autorità si augura di non dover aspettare altri scandali per riprendere la discussione.

LA TUTELA DELLA CONCORRENZA


In Europa

La concorrenza è uno dei valori fondanti l’Unione europea.
Non c’è integrazione tra Stati senza libero mercato. Le istanze protezionistiche, come quelle provenienti dalla Francia, devono essere contrastate con vigore per non tradire cinquant’anni di storia europea.
Detto questo, dobbiamo anche interrogarci sui motivi del compromesso raggiunto in questi giorni a Bruxelles sul ruolo della concorrenza.
Non è stato un fulmine a ciel sereno.
Segnali di intolleranza venivano da lontano, indirizzati contro una visione avvertita come astratta, paneconomica e troppo rigorista della tutela della concorrenza.
Lo affermo non per rivendicare di aver inaugurato una gestione dell’Antitrust più aperta al confronto con le imprese e con le diverse esigenze che si manifestano nel mercato. L’analisi deve essere più articolata e merita un’ampia discussione sui rimedi da approntare, sulle alternative da proporre per assicurare, anche nel peggiore dei casi, alla concorrenza l’attuale primato, del quale sarà comunque baluardo la Giustizia europea nell’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato.

In Italia

Nel periodo di riferimento l’Autorità è intervenuta in tutti i settori segnati da carenza competitiva.
In adempimento alla più recente riforma dei nostri poteri abbiamo perseguito l’obiettivo primario di indurre le imprese a comportamenti più concorrenziali.

Un anno di competenza nel settore bancario

L’attività delle banche tende a diversificarsi, mediante l’offerta che comprende i tradizionali servizi, la domiciliazione delle fatture, gli investimenti, il risparmio gestito, i servizi assicurativi. Questa realtà dipende dall’evoluzione tecnologica, dallo sviluppo dei mercati, da una domanda sempre più sofisticata. In un’ottica antitrust ciò conduce a valutare le dinamiche concorrenziali con riferimento ai distinti mercati rilevanti.
Il criterio di fondo che ispira la valutazione dell’Autorità è di consentire la nascita di imprese bancarie di dimensioni consistenti per essere efficienti e competitive.
La restrizione della concorrenza è rilevata quando si dimostra che l’entità risultante dalla concentrazione acquisterebbe un potere di mercato tale da pregiudicare gli interessi dei consumatori.
Dalla valutazione delle operazioni emerge una fitta rete di intrecci azionari, partecipazioni e rapporti di finanziamento tra imprese bancarie e tra queste e le imprese assicurative: un equilibrio di mercato che può evidenziare conflitti di ruolo e in alcuni casi rappresentare una grave patologia. La convergenza di interessi tra imprese concorrenti ostacola la competizione.
Per questa ragione il Collegio sta per avviare un’indagine diretta a mettere in evidenza i rapporti tra libertà di mercato e corporate governance nel settore finanziario. È necessaria la ricostruzione di un quadro aggiornato, sotto il profilo normativo e fattuale, degli assetti di governo societario delle banche e delle imprese di assicurazione italiane. A tal fine l’attenzione viene concentrata sugli elementi che influenzano il grado di contendibilità delle imprese, sulla natura e composizione degli organi sociali, sui legami strutturali e personali.

Dimensioni d’impresa e concorrenza

Le Istituzioni non godono di credibilità se non sono in grado di valutare e di agevolare gli effettivi cambiamenti sociali ed economici in corso, attestandosi su consolidate convinzioni non soggette a verifica. L’Antitrust non potrebbe ostinarsi a sostenere una visione puntiforme dell’economia mentre i mercati geografici si vanno allargando al punto da ammettere alla competizione solo big players.
È compito di questo Collegio riuscire a garantire condizioni competitive nel mutato quadro dimensionale; adottare strategie che consentano la tutela del mercato e dei consumatori senza deprimere la crescita delle aziende e le sinergie industriali che dalle aggregazioni possono derivare.
L’Antitrust nel contempo deve assicurare il possibile svilupparsi della concorrenza nei mercati che non appaiono propensi alla competitività.
È il caso del settore assicurativo per la responsabilità civile automobilistica. I profitti delle compagnie crescono e non scendono i premi a carico degli assicurati. Nessun vantaggio si registra a favore di questi ultimi costretti ad attendere tempi ancora eccessivi per i risarcimenti e a subire clausole negoziali onerose. Continueremo la nostra azione per ottenere aperture in questo mercato già protetto dall’obbligatorietà dei contratti.

I nuovi poteri dell’Antitrust

Siamo all’alba di un nuovo diritto antitrust.
I poteri cautelari, la chiusura dei procedimenti istruttori con l’accettazione degli impegni, i programmi di clemenza non godono ancora di una collocazione sistematica e dottrinaria, né di una verifica giurisprudenziale. Il Collegio è quindi chiamato, con l’ausilio degli uffici, a un’attività pretoria di costruzione degli istituti sulla base dei principi generali dell’ordinamento e degli orientamenti della Commissione europea.

Poteri cautelari sono stati esercitati fruttuosamente nei confronti dell’ABI e di grossisti di farmaci in tre Regioni italiane.
A chiusura anticipata di procedimenti istruttori sono stati accolti impegni presentati da ABI e COGEBAN, da Enel, da Eni, da Merck, dalla Federazione degli ordini dei veterinari, da Vodafone, da Audipress.
Tutti gli impegni sono stati valutati secondo una rigorosa procedura a seguito di pubblico market test e dopo una consultazione con la Commissione europea e le Autorità di settore.
Gli impegni sono stati accettati quando ritenuti idonei ad aumentare il grado di concorrenzialità nei singoli mercati con vantaggi per i consumatori.

Nell’anno su tredici procedimenti nei quali le parti inquisite hanno presentato impegni, sette sono stati accolti, quattro rigettati e due sono in istruttoria.
I dati dimostrano l’effettiva necessità dell’innovazione che abbiamo richiesto al Governo nel primo decreto sulle liberalizzazioni.
L’accoglimento degli impegni ha comportato effetti positivi nei mercati di riferimento.
Sono state soppresse o ridotte commissioni interbancarie per l’incasso dei crediti e per il bancomat.
Enel ha ceduto capacità virtuale di generazione a vantaggio dei competitori.
Eni consente alle industrie energivore di godere per due anni di più favorevoli condizioni economiche nell’acquisto del gas; i suoi competitori hanno oggi una chance di maggiore approvvigionamento in attesa dei potenziamenti sui gasdotti da noi previsti.
Sono state rilasciate licenze gratuite per un principio attivo farmacologico ancora coperto da certificato complementare di protezione.
Sono state espunte dal codice deontologico dei veterinari norme restrittive della concorrenza.
Si è aperta una falla nella diga eretta per impedire l’ingresso degli operatori virtuali nel mercato della telefonia mobile.
Si è inclusa la free press nelle rilevazioni sulle caratteristiche dei lettori dei giornali, consentendole sviluppi ulteriori per l’accresciuto valore degli spazi pubblicitari.

La clemenza e le sanzioni

I nuovi istituti ci consentono da un lato di ottenere effetti tangibili e misurabili anche nell’immediato evitando i costi e i rischi del contenzioso; dall’altro di svolgere azioni investigative e sanzionatorie più efficaci.
Un provvedimento di clemenza nel mercato del legno truciolare ha consentito di sanzionare un’intesa grave e di grandi dimensioni. Per questa procedura le sanzioni hanno raggiunto i 31 milioni di euro. Il denunciante, per il decisivo contributo all’indagine, ha ottenuto l’immunità.
Nell’anno l’ammontare delle sanzioni irrogate per violazione di regole concorrenziali è di 366 milioni di euro: 347 milioni sono stati già incassati.
Non è dunque vero che le condanne dell’Antitrust restano ineseguite, come non è vero che le nostre decisioni sono in gran parte annullate dai giudici.
Nel periodo di riferimento sono stati discussi ottantuno ricorsi: cinquantuno sono stati respinti; sette sono stati accolti; ventitré hanno dato luogo ad annullamenti parziali con la conferma dei principi proconcorrenziali da noi affermati.
Nello stesso periodo sono state chiuse quattro indagini conoscitive iniziate nell’anno precedente ed è in dirittura di arrivo il primo stralcio dell’indagine appena aperta sul mercato dell’editoria.

LA TUTELA DEI CONSUMATORI


La tutela dei consumatori è il fine ultimo dell’attività antitrust, ma rappresenta la nostra missione quando contrastiamo la pubblicità ingannevole.

La pubblicità ingannevole

L’attività sanzionatoria è pressoché quotidiana ed è aumentata nel più recente periodo.
Sono stati oggetto di considerazione i messaggi diffusi tramite tutti i mezzi di comunicazione con un notevole incremento per internet.
I principali settori di intervento risultano le telecomunicazioni, la formazione, i servizi finanziari, i servizi turistici, il settore alimentare e dei dimagranti.
Dalla riforma del 2005 a oggi sono state irrogate sanzioni per oltre 7 milioni di euro: il TAR ha annullato solo tre dei nostri provvedimenti sanzionatori.
Nel corso dell’ultimo anno sono stati emessi trenta provvedimenti sanzionatori riguardanti il credito al consumo. È un settore molto delicato tenuto conto della debolezza dei destinatari del messaggio spesso in condizioni economiche disagiate. È significativo che la maggior parte delle inserzioni trovi diffusione sulla stampa gratuita. Sul modello già adottato per la telefonia stiamo predisponendo, con riferimento a questo settore, un documento che aiuti il consumatore a decodificare i messaggi.

Nei mercati più ricchi la sanzione pecuniaria non si dimostra efficace. Potrebbero essere utili rimedi come la rettifica pubblica del messaggio volta ad amplificare la risonanza delle pronunce dell’Autorità, con maggiore deterrenza nei confronti delle imprese attente all’effetto reputazionale. Chiederemo anche al Parlamento di poter intervenire d’ufficio e di commisurare le sanzioni al fatturato aziendale o, come accade in Francia, in proporzione al costo della campagna pubblicitaria.

Le nostre segnalazioni

Le associazioni dei consumatori hanno supportato e a volte ispirato le segnalazioni più incisive. Alcune istruttorie per abuso sono state avviate su denuncia di cittadini.
Meritano in particolare di essere ricordati come successi della nostra azione: la nuova disciplina dello ius variandi nei contratti bancari; l’eliminazione delle spese di chiusura del conto; la c.d. “portabilità” del mutuo con surrogazione del creditore; la facoltà per il consumatore di recedere annualmente, senza oneri o penali, dai contratti assicurativi; il divieto di esclusive tra compagnie di assicurazioni e agenti per le polizze danni. Si tratta di misure che agevolano la mobilità della clientela e dunque il confronto competitivo.
Devo peraltro evidenziare che, nonostante tre segnalazioni dell’Antitrust sulla riforma della previdenza integrativa e del trattamento di fine rapporto, non è ancora sufficientemente garantita la piena portabilità delle posizioni previdenziali, né risulta chiara l’informazione al momento della scelta del fondo di destinazione.

Il contraente debole

Nel nostro sistema si avverte la mancanza della class action.
Si deve registrare peraltro scarsa applicazione di alcuni istituti già previsti dal codice del consumo a favore dei contraenti deboli. Dopo l’iniziale entusiasmo per l’azione cautelare collettiva contro le clausole abusive, l’istituto, già previsto in sede di recepimento della direttiva comunitaria nel 1996, non ha trovato la giusta considerazione da parte dei soggetti preposti alla tutela (tra questi le Camere di commercio). Certamente ha influito l’incertezza giurisprudenziale sui requisiti di ammissibilità della procedura cautelare, ma ogni nuova norma che s’introduce nell’ordinamento subisce una fase di rodaggio. Ciò non deve scoraggiare ma incentivare le Istituzioni di tutela a insistere per l’affermazione di chiari principi.

Un vuoto di competenza

La legge n. 287 del 1990 è un ottimo esempio di capacità sistematica. Ci consente di evidenziare carenze informative e abusi nei confronti dei consumatori in quanto sintomo di malfunzionamento delle regole competitive. L’indagine conoscitiva sui costi dei conti correnti bancari ci ha dimostrato il ruolo centrale che l’informazione corretta e completa ha nell’esercizio della libertà di scelta da parte del grande pubblico e l’ABI sta finalmente orientando i suoi associati verso pratiche più trasparenti.
Abbiamo aperto un’indagine conoscitiva sulle carte prepagate in più settori e stiamo studiando le clausole vessatorie ricorrenti in alcune tipologie contrattuali di massa.
Ma la società civile ci chiede più di quanto la legge ci consenta. Anche se le recenti riforme hanno fortificato la nostra Autorità, non siamo ancora legittimati a rispondere efficacemente ai tanti abusi che spesso il mercato evidenzia e i cittadini denunziano.
Mi riferisco in primo luogo agli squilibri originati dal factum principis. Il più delle volte non possono ricevere altra reazione oltre alla semplice segnalazione. E resta nella discrezionalità dell’Amministrazione la facoltà di rimuovere gli ostacoli frapposti all’apertura dei mercati e gli ingiustificati privilegi concessi alle aziende pubbliche. Sarebbe opportuno che ci fosse concesso di imporre revoche o rettifiche provvedimentali.
Mi riferisco altresì alle manifestazioni di scorrettezza commerciale nei confronti dei singoli consumatori. A volte assumono vaste dimensioni ma sono praticate da aziende che, pur forti sui loro mercati, non rivestono posizioni di dominanza. Ciò impedisce, allo stato della legislazione, l’intervento spesso invocato dell’Autorità, lasciando soli i consumatori e le loro associazioni di fronte ai tempi troppo lunghi della giurisdizione. Si tratta di una pericolosa deriva da arginare.
Proprio questa esigenza ha giustificato la nascita negli Stati Uniti, già nel 1914, della Federal Trade Commission, la cui azione è volta a deprimere i “metodi sleali di concorrenza”, quindi anche le pratiche scorrette attivate nei confronti dei consumatori.
È auspicabile che il prossimo recepimento della direttiva 2005/29, relativa alle pratiche commerciali sleali, costituisca l’occasione per l’attribuzione all’Autorità delle competenze sulla materia.

CONCLUSIONI


Regole certe sulla contendibilità dei mercati

Regole certe e trasparenti sono la base di un mercato efficiente.
È un’esigenza che l’opinione pubblica italiana avverte a tutti i livelli e che deve trovare risposta in Parlamento. Non è una questione astratta ma ha ricadute sulla nostra economia.
Esiste una crescente convinzione all’estero che le regole di mercato in Italia siano troppo spesso asservite alle ragioni della politica.
In realtà il mercato italiano è più aperto e contendibile di quello di numerosi Paesi vicini.
Purtroppo polemiche e sospetti d’indebita ingerenza esaltano gli effetti negativi sulla percezione dell’affidabilità del nostro sistema. I capitali stranieri non vengono a sufficienza investiti in Italia per ragioni ben note: sopra tutte la complessità delle procedure e l’incertezza sui tempi di riscossione coattiva dei crediti. Ma genera sfiducia anche l’esasperata conflittualità, che si spinge, se pur di rado, fino a coinvolgere le Autorità indipendenti.

La cultura della concorrenza

Le critiche sono sempre le benvenute, anche quelle di parzialità che ci provengono ora da destra ora da sinistra: ci fanno bene, ci dimostrano che non siamo stati sufficientemente chiari nel far comprendere, quando la nostra tesi non è gradita, che l’Antitrust è solo un’istituzione al servizio del Paese.
Con la mutata velocità delle dinamiche nel mercato globale il Paese che non cresce abbastanza, di fatto arretra.
Per questo siamo quotidianamente impegnati a promuovere una cultura della concorrenza intesa come motore di sviluppo nell’economia, ma ancor prima come valore da condividere nella società.

Nel corso dell’anno sono entrati a far parte del Collegio il professor Piero Barucci e la professoressa Carla Rabitti Bedogni. Mi sembra questa la migliore Sede per dar Loro, con gli altri due Colleghi, il più affettuoso benvenuto.

Il Collegio desidera rivolgere ringraziamenti alle Autorità consorelle, all’Avvocatura dello Stato, alla Guardia di Finanza e alla propria struttura tecnico-amministrativa.

Un ringraziamento a tutti Voi per l’attenzione.

(pubblicato il 27.6.2007)

Note

L'articolo Relazione Annuale del Pres. Dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato proviene da Giustamm.