Indice:

1. Premessa: il procedimento della finanza di progetto e la riforma dell’azione amministrativa.
2. I sistemi di realizzazione dei lavori pubblici: appalto; concessione di costruzione e gestione; concessione di costruzione e gestione di finanza di progetto.
3. Il procedimento della finanza di progetto: profilo funzionale e strutturale.
3.1. La programmazione pubblica delle opere, con individuazione di quelle finanziabili con capitali privati.
3.2. La selezione della proposta di interesse pubblico.
3.2. (Segue) Pubblicazione dell’avviso.
3.2. (Segue) Presentazione delle proposte da parte degli aspiranti promotori.
3.2. (Segue) La valutazione delle proposte: valutazione di fattibilità tecnico-economica e valutazione di rispondenza al pubblico interesse.
3.3. La procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione.
4. Il rapporto nascente dal contratto di concessione di costruzione e gestione in finanza di progetto.
5.1. Procedimento di finanza di progetto e art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990.
5.2. Procedimento di finanza di progetto e principi generali dell’attività amministrativa.

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L'articolo La tutela risarcitoria dei danni all’ambiente nel decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 proviene da Giustamm.

Le origini della giurisprudenza sulla responsabilità dello Stato
La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di responsabilità dello Stato membro per danni arrecati ai singoli derivanti da violazioni del diritto comunitario imputabili a organi dello Stato medesimo si arricchisce di un ulteriore tassello.
La sentenza che qui si annota a prima lettura discende dai ‘rivoluzionari’ principi posti dalla Corte di giustizia nella sentenza19 novembre 1991, cause riunite 6/90 e 9/90, Francovich, e poi sviluppati successivamente (in particolare con la sentenza 5 marzo 1996, cause riunite 46/93 e 48/93, Brasserie du pêcheur SA). Basti ricordare i parr. 31-34 di quest’ultima sentenza: «Il principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del trattato (…) ha valore in riferimento a qualsiasi ipotesi di violazione del diritto comunitario commessa da uno Stato membro, qualunque sia l’organo di quest’ultimo la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione (…) l’obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario non può dipendere da norme interne sulla ripartizione delle competenze tra i poteri costituzionali (…) lo Stato viene del pari in considerazione nella sua unità, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario od esecutivo». Tenendo fede a tale impostazione, la responsabilità dello Stato è stata ulteriormente ribadita in relazione ai danni subiti dai singoli per il ‘fatto’ del legislatore e dell’amministrazione (per quest’ultimo aspetto v. in part. CGCE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas Ltd).

Le applicazioni relative al danno derivante dall’esercizio della funzione giudiziaria
Più recente, invece, è stata l’applicazione dei principi originari ai danni derivanti dal ‘fatto’ del giudice. Solo con la sentenza 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler, la Corte di giustizia ha infatti stabilito che «il principio secondo cui gli Stati membri sono obbligati a riparare i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario che sono loro imputabili si applica anche allorché la violazione di cui trattasi deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado».
Nella citata sentenza Köbler la Corte di giustizia -sostanzialmente richiamando la precedente giurisprudenza in base alla quale uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili- ha ribadito le tre seguenti condizioni della responsabilità: 1) la norma di diritto comunitaria violata deve essere preordinata ad attribuire diritti ai singoli; 2) la violazione deve essere sufficientemente caratterizzata; 3) deve sussistere un nesso causale diretto tra la violazione e il danno subito dalle parti lese.
Più precisamente, la Corte, nella sentenza del 2003, ha espressamente affermato che la responsabilità dello Stato per danni prodotti ai singoli da una violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado può sorgere nell’ipotesi eccezionale di violazione manifesta del diritto comunitario vigente.
La Corte, nella sentenza Köbler, fornisce infine una serie di elementi per valutare il carattere manifesto della violazione, tra cui il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere escusabile o inescusabile dell’errore di diritto commesso e infine –con ricadute immediate nel caso Traghetti del Mediterraneo S.p.A.– la mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale da parte dell’organo giurisdizionale (pp.53-56).

Gli sviluppi apportati dalla sentenza Traghetti del Mediterraneo S.p.A.: a)l’attività interpretativa del giudice come fonte di responsabilità dello Stato
La sentenza annotata, rispetto al lungo cammino giurisprudenziale qui brevemente riassunto, rappresenta un ulteriore sviluppo dei principi fissati nella sentenza Köbler.
La prima questione nuova che il giudice comunitario chiarisce nel caso in esame riguarda il tipo di attività giurisdizionale che può dar luogo a responsabilità. La questione sorge perché l’art.2, co.1, della legge italiana n.117/1988 sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati, dopo aver stabilito che «chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni… », esclude, al comma successivo, che, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove possa dar luogo a responsabilità.
Come è evidente, il vero limite dell’azione di risarcimento è costituito non tanto dall’elemento soggettivo, il dolo o la colpa grave, quanto dall’aprioristica esclusione dell’attività interpretativa e della valutazione dei fatti dalla fattispecie di responsabilità. In maniera contraddittoria, il legislatore, pur riconoscendo espressamente che tali attività rientrano tout court nell’esercizio delle funzioni giudiziarie (il co.2 afferma infatti che «nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità…»), finisce per limitare fortemente l’azione di risarcimento.
Ed infatti la stessa Corte di cassazione, nell’esaminare un caso relativo ai presupposti di applicabilità della disposizione in questione, osserva che dall’art.2 l.n.117/1988 consegue che il momento della funzione giurisdizionale riguardante l’individuazione del contenuto di una determinata norma e l’accertamento del fatto, con i corollari dell’applicabilità o meno dell’una all’altro, non può essere fonte di responsabilità, nemmeno sotto il profilo dell’opinabilità della soluzione adottata, dell’inadeguatezza del sostegno argomentativo, dell’assenza di una esplicita e convincente confutazione di opposte tesi, dovendo passare l’affermazione della responsabilità, anche in tali casi, attraverso una non consentita revisione di un giudizio interpretativo o valutativo (Cass.civ., sez.I, 5 dicembre 2003, n.17259).
La Corte di giustizia, invitata in tal senso dalle conclusioni dell’avv.generale P.Léger, fa valere un diverso punto di vista. Essa non solo afferma che l’interpretazione delle norme di diritto, come anche la valutazione dei fatti e delle prove, rientrano nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale» (rispettivamente pp.34 e 38), ma aggiunge che proprio nell’esercizio di tali attività il giudice può dar vita a una violazione manifesta del diritto comunitario vigente (rispettivamente pp.35 e 39).
Da un punto di vista generale può osservarsi che, come era già accaduto nei casi casi Francovich e poi Brasserie du pêcheur, le statuizioni della Corte, a primo impatto, provocano un effetto di ‘smarrimento’. Che l’attività di interpretazione del giudice e quella di valutazione del fatto, in quanto manifestamente illegittime, possano infatti dar luogo a responsabilità, è principio forse ovvio da un punto di vista teorico, ma non altrettanto scontato all’interno del singolo ordinamento giuridico.
In proposito va tuttavia aggiunto che la Corte di giustizia, pur respingendo le argomentazioni contrarie all’affermazione della responsabilità che si appellavano all’indipendenza dei giudici o al principio di autorità della cosa giudicata, non ha sottovalutato la specificità della funzione giurisdizionale e le collegate esigenze della certezza del diritto. Ne è dimostrazione il fatto che già fin dalla sentenza Köbler la Corte si sia preoccupata di precisare che, nel caso di danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, «la responsabilità dello Stato a causa della violazione del diritto comunitario in una tale decisione può sussistere solo nel caso eccezionale in cui il giudice ha violato in maniera manifesta il diritto vigente» (p.53) (corsivo mio).
Con riferimento al caso concreto, può invece osservarsi che la conclusione cui giunge la Corte nella decisione in esame, se si guarda alla sua precedente giurisprudenza, risulta in fondo obbligata. In primo luogo, proprio il concreto comportamento dell’organo giurisdizionale che ha dato luogo al giudizio di responsabilità –vale a dire la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale- era stato assunto nella sentenza Köbler come un’ipotesi paradigmatica di violazione manifesta.
In secondo luogo, non si può negare la fondatezza dell’argomentazione dell’avvocato Léger (p.89 delle conclusioni) secondo cui la vigilanza sugli aiuti di stato, spettante anche al giudice nazionale, implica diverse operazioni di qualificazione giuridica dei fatti (nel caso di specie si trattava anche di valutare se il provvedimento controverso costituisse o meno un aiuto di Stato).

b) I limiti della responsabilità del giudice
Nel caso in esame la Corte ha dovuto poi affrontare la questione relativa alla natura della violazione, stabilendo se i requisiti richiesti dalla legge italiana, vale a dire il dolo e la colpa grave del giudice, fossero più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione della violazione manifesta del diritto comunitario vigente. In caso di risposta positiva essi impedirebbero l’affermazione della responsabilità e quindi la tutela dei diritti dei singoli.
A proposito della natura della violazione, conviene incidentalmente notare che, distaccandosi dalla precedente giurisprudenza che richiede una violazione grave e manifesta affinché sorga la responsabilità dello Stato per il fatto del legislatore o di altri organi dello Stato, la Corte di giustizia, nella sentenza Köbler, si limita a richiedere il carattere manifesto. Nelle sue conclusioni l’avvocato Léger ipotizza, pur riconoscendo che la questione rimane aperta, che ciò sia dovuto all’intenzione della Corte di evitare che l’esigenza relativa alla gravità della violazione fosse interpretata come un’esigenza attinente alla natura della norma di diritto violata (p.99).
Con riferimento a tale differenza nella configurazione della violazione, la Corte sembra definitivamente chiudere la questione. Al requisito della gravità la sentenza in esame non fa riferimento né implicito né espresso, limitandosi a ribadire che le tre citate condizioni, nella versione datane nel p. 57 della sentenza Köbler, «sono, in effetti, necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata a condizioni meno restrittive in base al diritto nazionale» (p.45).
Quanto ai requisiti posti dal legislatore italiano, la Corte non è ovviamente scesa nel merito (e d’altronde come rendere omogenee le nozioni di dolo e colpa grave dei diversi ordinamenti giuridici nazionali?). Ma è chiaro che i citati criteri, enunciati dalla Corte ai punti 53-56 della sentenza Köbler, diventano essenziali per la determinazione della colpa del giudice italiano di ultimo grado. Criteri più gravosi si porrebbero infatti in contrasto con i principi giurisprudenziali del diritto comunitario, che «osta … ad una legislazione nazionale che limiti la sussistenza di tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice, ove una tale limitazione conducesse ad escludere la sussistenza della responsabilità dello Stato membro interessato in altri casi in cui sia stata commessa una violazione manifesta del diritto vigente, quale precisata ai punti 53-56 della citata sentenza Köbler» (p.46).
Attraverso la sua giurisprudenza, di cui la sentenza in questione rappresenta ulteriore significativo approfondimento, la Corte continua nella sua delicata opera di riscrittura dei più risalenti istituti giuridici interni. In nome della tutela dei diritti dei singoli che fanno valere il diritto comunitario, il giudice comunitario incide nel rapporto autorità-libertà degli Stati membri.

Note

L'articolo L’attività interpretativa del giudice non è esente da responsabilità (a proposito della sentenza della Corte di giustizia 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo S.p.A.) proviene da Giustamm.

1. Il punto sull’in house providing fino a ieri. – 2. Le due decisioni di aprile e maggio 2006. – 3. Il futuro dell’istituto: prospettive e incertezze.

1. – Lo stato della giurisprudenza europea in tema di rapporto tra apertura dei mercati e capacità di autoproduzione delle amministrazioni erogatrici di servizi pubblici, sullo scorcio del 2005, aveva raggiunto un punto di evoluzione certamente non conclusivo, ma comunque tale da ingenerare perplessità negli operatori e nella dottrina, che si era dedicata alla analisi dei suoi effetti, almeno in Italia, con un’attenzione senza precedenti (cfr. ad es., da ultimo, E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. amm., 2005, 915 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, ivi, 2006, 51 ss.; F. Patroni Griffi, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house, in Serv. pubbl. appalti, 2006, 27 ss).
In estrema sintesi, la Corte di Lussemburgo, traendo come sempre le mosse dal precedente Teckal (sent. 18-11-1999, causa C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, in Racc., I-8121) e dai due requisiti ivi prescritti ai fini dell’ammissibilità dell’affidamento diretto, ha incisivamente reinterpretato i contenuti ed i limiti di essi, erodendone e forse svuotandone la portata, con affermazioni pregnanti e di difficile reversibilità, tali da mettere a repentaglio la stessa esperibilità della formula organizzativa in house, soprattutto negli ordinamenti, quali il nostro e quelli austro-tedeschi, che ad essa avevano fatto ricorso con ampiezza, non importa se per effetto di scelte legislative mirate e consapevoli o in via di fatto. Le due decisioni Stadt Halle (sent. 11-1-2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Recyclingpark Lochau GmbH c. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, commentata in DPCE da G.F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, 2005, 834 ss., e da R. De Nictolis, La Corte CE si pronuncia in tema di tutela nella trattativa privata, negli affidamenti in house e a società miste, in Urb. app., 2005, 295 ss.) e Parking Brixen (sent. 13-10-2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, con nota di G.F. Ferrari, Parking Brixen: Teckal da totem a tabù, in DPCE, 2006, 271 ss., e da A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it, n. 10/2005) hanno elaborato il requisito del controllo analogo a quello dispiegato dall’amministrazione sui propri organi fino al punto non solo di escludere che sia sufficiente la sussistenza del controllo civilistico-societario, ma anche di rendere incompatibili con esso la possibilità di cessione del capitale, anche in parte, a privati, apparentemente persino se scelti con gara, l’esistenza di un oggetto sociale inclusivo di attività diverse da quelle affidate direttamente o di una capacità di agire territorialmente più ampia dei confini dell’amministrazione o di poteri degli organi gestionali autonomi dall’amministrazione azionista.
In sostanza, l’alterità dell’organismo affidatario rispetto al soggetto pubblico affidante è stata interpretata in termini sempre più restrittivi, e con essa si affievolisce la praticabilità del ricorso ad un soggetto di diritto privato per la gestione di servizi senza esperimento delle regole di evidenza sull’assunto che essi rimangano all’interno dell’organizzazione dell’autorità amministrativa. È la praticabilità stessa del modello organizzativo ad essere revocata in dubbio, perché pare difficilmente configurabile un soggetto societario ad attività sociale bloccata, a competenza territoriale circoscritta, ad autonomia gestionale nulla o ridottissima, praticamente più limitato dei soggetti pubblici che ne rappresentavano l’alternativa prima delle privatizzazioni formali. E ciò sia nel settore degli appalti, in virtù della diretta applicazione di norme primarie, sia in quello delle concessioni, in dipendenza del rispetto di principi di rango superprimario e di elaborazione giurisprudenziale. In entrambi i comparti, la privatizzazione formale, anche se e forse ancor più in quanto aperta alla partnership con il privato, a dispetto di altri segnali emessi da altri organi comunitari e in specie dalla Commissione (cfr. G.F. Ferrari, Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati, in DPCE, 2004, 1871 ss.), risulta confinata in spazi sempre più stretti, nonostante la teorica libertà dei singoli ordinamenti, sulla base del precario equilibrio delle due parti dell’art. 86 del Trattato, di decidere se gestire direttamente i servizi o se ricorrere al mercato. Finanche l’arretramento verso modelli gestionali a maggiore valenza pubblicistica potrebbe essere precluso dalle conseguenze restrittive per il mercato di una pur parziale ripubblicizzazione.
Quasi inutile precisare che i sistemi più penalizzati sono quelli che, invece di congegnare soluzioni organizzative autonome e di reperire per esse una collocazione nell’alveo del diritto europeo, hanno adottato formulazioni normative direttamente ricavate da quest’ultimo, magari parafrasando le massime della Corte. Essi infatti possono avere guadagnato spazio nel breve periodo, a fronte di singole procedure di infrazione o di più generali difficoltà di messa a punto di un quadro organizzativo consapevole e non lasciato ad evoluzioni casuali o comunque non adeguatamente governate dalla classe politica e dalla cultura giuridica; nel medio termine, però, tali sistemi si sono esposti al vaglio giudiziale europeo senza filtro o interposizione di categorie concettuali proprie, inermi di fronte ad interpretazioni autentiche operanti, per così dire, in re propria, nella carne viva di un tessuto normativo deliberatamente privato di peculiarità autoctone in vista di una più piena conformazione al parametro europeo.
Le due decisioni che si annotano riaprono il filone, certo non vicino a conclusione, delle pronunce sul tema dell’affidamento diretto a società di capitali, e non si può dire che fughino incertezze e perplessità ancora pendenti. Per molti versi, anzi, esse contribuiscono a rendere indifferibile un ripensamento globale e non ripetitivo della materia.

2. Il caso AMTAB si riferisce ad una società per azioni a capitale interamente detenuto dal Comune di Bari, beneficiaria di assegnazione diretta di servizi di trasporto pubblico nel territorio comunale per un periodo di nove anni, dopo una iniziale messa a bando, revocata in circa tre mesi. Il Tar Puglia (sez. III, ord. 22-7-2004, n. 885) aveva invocato l’interpretazione della Corte sulla legittimità alla stregua del diritto europeo di una illimitata discrezionalità in capo all’ente locale in punto di scelta tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico.
Secondo l’Avvocato generale Geelhoed non dovrebbe esservi dubbio che il legislatore italiano si sia conformato ai principi giurisprudenziali richiamati nelle decisioni del 2005, anche se si possono rimarcare le usuali cautele: in particolare, che il controllo dell’amministrazione affidante non corra il rischio di venire diluito per effetto di partecipazioni di minoranza, anche in progressione di tempo (par. 18-19) e che l’attività effettivamente prestata non venga ampliata con l’attribuzione successiva di attività diverse anche da parte di enti locali distinti dal controllante (par. 21).
La Corte, con una motivazione povera ai limiti della banalità, dopo avere profuso scarne espressioni di rito per qualificare come concessione e non come appalto il trasporto svolto attraverso l’acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti (par. 16-17) e avere ricordato l’applicabilità alle concessioni di servizi dei principi di non discriminazione e trasparenza (par. 18-21), si limita a rammentare come i requisiti Teckal debbano essere interpretati restrittivamente (par. 26) ed a rimettere al giudice nazionale di valutare se il capitale della società controllata sia o meno aperto ad azionisti privati, anche solo in prospettiva (par. 29-31). Nessun’altra indicazione viene fornita al remittente e nessun suggerimento innovativo viene messo a disposizione dell’interprete. La sinteticità, anzi la modestia della motivazione nulla aggiunge ad affermazioni precedenti e lascia un senso di attesa inevasa o di incompiuta articolazione della massima.
Il caso Carbotermo concerne invece una fornitura di combustibile, unita a manutenzione, adeguamento e riqualificazione tecnologica di impianti termici degli edifici comunali, affidati direttamente, anche questa volta dopo una gara indetta e revocata nell’arco di circa tre mesi, ad una società per azioni derivante dalla trasformazione di un’azienda speciale, a capitale detenuto totalitariamente da una holding posseduta al 99.98% dal Comune affidante e per il resto da enti locali limitrofi, e svolgente oltre il 28% del fatturato per il Comune affidante e oltre il 65% nel territorio di esso. Il Tar Lombardia (ord. 27-5-2004) aveva chiesto indicazioni in ordine alla liceità dell’affidamento a controllata tramite holding e alla interpretabilità del requisito dello svolgimento della parte più importante dell’attività con l’ente pubblico controllante nel senso della prevalenza dei proventi dall’ente piuttosto che in quello della produzione nel territorio di esso ma a beneficio di terzi.
La Corte, contenendosi ancora nei limiti di una motivazione estremamente succinta, ricorda in maniera stereotipa come i requisiti Teckal ed in specie il primo debbano essere valutati alla luce di tutte le disposizioni normative e delle circostanze fattuali (par. 36). Su questa base, essa afferma dunque che il controllo analogo non può risolversi nei soli poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale, in assenza di prerogative peculiari in termini di diritti di voto o di poteri di controllo che attenuino la latitudine della gestione ordinaria e straordinaria della società attribuita in via normativa al consiglio di amministrazione (par. 38), tanto più allorquando l’interposizione di una holding sia suscettibile di attenuare il controllo dell’amministrazione aggiudicatrice sulla partecipata (par. 39). La conclusione, sotto questo profilo, non può essere che quella della illiceità dell’affidamento diretto di appalto in circostanze del tipo di quelle esaminate, nell’ambito di applicazione della dir. 93/36/CEE (del Consiglio, 14-6-1993, in G.U.C.E. L 199, 9-8-1993, 1) per mancanza del primo requisito Teckal (par. 42). L’argomento della difesa del Governo italiano, per cui le due società potrebbero essere considerate come una realtà unica, eventualmente insieme con l’ente territoriale, viene respinto sulla base della mera sussistenza di distinte personalità giuridiche (par. 43-44).
Quanto al secondo requisito, il collegio ritiene in primo luogo che l’eccezione al divieto di affidamento diretto da parte dell’amministrazione controllante riguardi solo gli appalti di servizi, in ragione del fondamento normativo rappresentato dall’art. 13 della dir. 93/38/CEE (del Consiglio, 14-6-1993, in G.U.C.E. L 199, 9-8-1993, 84) e non quelli di forniture, neppure in via analogica (par. 50-57); comunque, lo svolgimento della maggior parte dell’attività con l’ente detentore del capitale va interpretato nel senso della prevalenza del fatturato realizzato in base alle decisioni di affidamento dell’ente territoriale controllante, a prescindere dal fatto che il destinatario siano la stessa amministrazione aggiudicatrice o direttamente gli utenti delle prestazioni, dalla natura giuridica, di appalto o concessione, del rapporto giuridico instaurato, e dalla provenienza della remunerazione delle prestazioni dell’impresa, essendo in ogni caso ininfluente il territorio sul quale l’attività viene svolta (par. 63-72).
L’apporto innovativo di questa seconda pronuncia è dunque limitatissimo, venendo accuratamente circoscritto, mediante una motivazione appena meno stereotipa del solito, ad alcuni svolgimenti ricostruttivi del secondo requisito Teckal. La prevalenza del collegamento funzionale sul radicamento territoriale e sulla conformazione bi o trilaterale del rapporto di erogazione come contenuto del secondo requisito aggiunge in effetti qualche elemento interpretativo allo strumentario del giudice amministrativo nazionale. Ma tutto prevedibilmente si contiene nell’alveo della linea di precedenti inaugurata da Stadt Halle, quella cioè della trasformazione dell’affidamento diretto da formula ordinaria del servizio pubblico locale, pur in posizione non equivalente a quella del mercato competitivo, in eccezione ristretta praticamente sino allo svuotamento. L’individuazione della provenienza del titolo fondativo delle prestazioni, con preferenza sulla natura giuridica di esso e su altri criteri obiettivi come la territorialità dell’attività economicamente rilevante o la prevalenza economica del suo gettito, costituisce ora espressione di un approccio sostanzialistico che non può non contribuire ad un’ulteriore restrizione dell’ambito dell’eccezione. La progressiva messa a punto della portata del filone di precedenti è la conferma dell’intenzione di mantenersi fedeli alla metodica seguita sin qui, senza ripensamenti radicali, per i quali pure dovrebbero ormai sussistere tutte le premesse, logiche e fattuali, alla luce degli sviluppi ordinamentali di molti dei sistemi europei.
L’Avvocato generale Stix-Hackl, in effetti, prima di diffondersi in una disamina estremamente analitica dei possibili sviluppi interpretativi di ciascuno dei requisiti della serie di precedenti, aveva invitato esplicitamente la Corte ad «una completa revisione della propria giurisprudenza» (par. 17), piuttosto che ad un affinamento su base di casi specifici che non fornisce indicazioni chiare né agli Stati membri né agli operatori economici (par. 18).

3. I due casi ora esaminati non fanno che confermare quanto si era ricavato sin qui dalla giurisprudenza europea dell’ultimo biennio.
Nel suo accostamento al tema dell’affidamento diretto, la Corte si è infilata in un vero e proprio cul-de-sac. Il precedente Teckal ha potuto rappresentare un punto di equilibrio tra concorrenza e produzione in ambito locale, riproducendo in sedicesimo, per così dire, il rapporto tra Stato e mercato sintetizzato ambiguamente nell’art. 86 (ex 90) del Trattato, fintanto che non ha accettato di entrare nella elaborazione dettagliata degli indici, sollecitata in prevalenza, non a caso, dai giudici amministrativi di quegli ordinamenti che avevano sperimentato più o meno consapevolmente la privatizzazione formale, ritenendo di coniugare in questa forma organizzativa l’antinomia tra mercato e autoproduzione di servizi pubblici locali. Da quando però è stato avviato tale percorso interpretativo, non si è tardato a scoprire che lo sforzo di non contraddire i valori della costituzione economica europea ed in specie il principio di concorrenza e quelli di libera circolazione di beni e servizi incide pesantemente sulla posizione originariamente paritaria di soluzioni integralmente privatistiche e di modelli pubblicistici o prevalentemente pubblicistici: di fatto questa equiparazione si trasforma in un rapporto tra regola ed eccezione, indipendentemente dal fatto che si versi in materia di appalti o di concessioni. L’eccezione, forse all’inizio solo ideologicamente o retoricamente tale, si restringe in un crescendo di affinamenti che la restringono normativamente fino ad espungerla dal novero delle alternative realisticamente praticabili.
La presenza nella compagine societaria di privati, anche se scelti a seguito di evidenza pubblica, la mera possibilità futura dell’apertura al capitale privato o la sua necessità normativa in una prospettiva pur non prossima, la stessa forma societaria se non accompagnata da istituti derogatori al regime di diritto commerciale ordinario e capaci di garantire un controllo praticamente totale, l’interposizione di una holding benché a sua volta interamente posseduta, vengono una dopo l’altra escluse, in una sequenza di restrizioni che finiscono non solo con lo svuotare di sostanza reale l’eccezione, ma di fatto con il vanificarla come ipotesi concettualmente plausibile. E nella stessa direzione si muovono le ultime precisazioni di Carbotermo: che cioè gli appalti di forniture ne siano esclusi e che il secondo requisito Teckal si debba interpretare nel senso del rilievo esclusivo della provenienza delle decisioni di affidamento.
La Corte prosegue con fermezza, pur in composizione diversa da caso a caso, nel disegno da cui vari Avvocati generali sembrano volerla distogliere: Geelhoed vorrebbe infatti fare salva la formula organizzativa italiana, per quanto circondandola di cautele che facciano salve le esigenze precedentemente affacciate dalla Corte, mentre la Stix-Hackl, pur lucidamente percependo la necessità di una svolta giurisprudenziale radicale, tenta un riepilogo organico della casistica e delle sue risultanze in termini di vincoli da verificare nei singoli contesti locali, per mantenere aperto uno spiraglio ragionevolmente ampio nella direzione della perseguibilità della soluzione nazionale sotto esame. Viceversa, il collegio disattende sia ogni invito a cambiare decisamente rotta sia qualsiasi suggerimento di moderazione nel percorso analitico dei fattori da esaminare per consentire all’eccezione dell’in house providing di sopravvivere in ambiti significativi, e preferisce erodere altri spazi sfruttabili per realizzarla.
Non è sorprendente, come già rilevato in altre occasioni, che a ricevere maggior pregiudizio da questo orientamento giurisprudenziale siano quegli ordinamenti che, invece di perseguire deliberatamente percorsi evolutivi ben radicati nella storia ed anzi nella genetica della propria cultura giuridica, hanno preferito da un lato lasciare alla creatività dei contesti locali di coniare sul campo creature sperimentali e dall’altro adottare formulazioni normative ripetitive di massime della stessa Corte, pensando di mettersi al riparo da censure di legittimità europea, mentre in realtà si esponevano senza mediazioni concettuali al vaglio giudiziale operato secondo categorie familiari, non filtrato dal metodo comparatistico nell’avvicinamento a sistemi eterogenei.
Apparentemente, non esiste via di uscita allo stallo così venutosi a creare. Da una parte, la Corte potrebbe raccogliere l’appello degli Avvocati generali e mettersi nell’ordine di idee non di un overruling, ma di un ripensamento globale della materia, così facendo, però, essa dovrebbe se non rinnegare una linea di precedenti, escogitare un diverso equilibrio tra mercato e autoproduzione pubblica locale, per molti aspetti precedendo o surrogando l’inattività o la carenza di fantasia dei legislatori nazionali. Questi ultimi, in assenza di segnali profondamente diversi dalla Corte, dovrebbero per converso mettere a punto strategie organiche alternative alle misure per lo più perseguite in fatto sin qui: ma una scelta simile comporterebbe non solo capacità di ripianificare sistematicamente una parte molto importante della propria costituzione economica in condizioni di cornice istituzionale europea tutt’altro che favorevoli, ma anche necessità di rimettere ordine nel proprio complesso di relazioni intergovernative, riportando sotto controllo forme organizzative sperimentali congegnate a livello municipale o al più regionale. Un approccio del genere potrà forse essere praticabile nell’ordinamento tedesco dopo l’ulteriore riassetto del federalismo che la grande coalizione sta perseguendo dalla primavera del 2006; è molto più difficile in Italia, sulla base delle prerogative degli enti locali dopo la revisione costituzionale del 2001, ed anche in relazione allo stato di avanzamento della trasformazione delle imprese pubbliche locali, che in non sporadici contesti include la collocazione in borsa delle società derivanti dalle aziende municipalizzate.
Una soluzione diversa da queste due, o consistente in un mix di esse, si muoverebbe nello spazio del politico, più che del giuridico; un’ipotesi del genere è pensabile in tempi di profonde trasformazioni costituzionali o di ristrutturazione dell’ordinamento europeo, e non pare che sia questa la stagione per così incisive rimeditazioni dei fondamenti del diritto dell’economia europeo.
Il quadro, dunque, si presenta incerto e confuso negli sbocchi possibili. Più che il tempo dell’esegesi delle pronunce della Corte, che allo stato paiono consolidate in un indirizzo giurisprudenziale salvo sorprese difficilmente reversibile (e tanto meno delle pronunce del giudice amministrativo interno: su questo terreno, cfr. ad es., da ultimo, Tar Sicilia, Catania, sez. II, 13-2-2006, n. 198, in Contr. St. enti pubbl., 2006, 217 ss., con nota di E. Rizzi, In tema di sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l’affidamento “in house”), sembra essere quello della riflessione sull’assetto interno dei servizi pubblici locali, in cui la creatività locale da tempo sperimentata dovrebbe riuscire a coniugarsi con un disegno riformatore nazionale il più possibile condiviso.

Note

L'articolo In house providing: le sentenze della Corte di Giustizia 6 aprile 2006 e 11 maggio 2006 proviene da Giustamm.

Si segnala la recente pronuncia 18 maggio 2006 n. 1163 delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione in materia di rilascio di concessione di acqua ad uso idroelettrico (sentenza che ha confermato una precedente pronuncia del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – “TSAP” – di annullamento del decreto di concessione di acqua pubblica rilasciato dalla Regione Lombardia alla Azienda elettrica Municipale di Tirano in forza della preferenza accordata soggetti aventi natura pubblicistica dall’art. 22 della legge regionale 10/1998 ).
Con la pronuncia in argomento, la Cassazione ha affrontato il rapporto tra le norme comunitarie e le disposizione di diritto interno (statali e regionali) in relazione all’accesso nel mercato dell’energia idroelettrica; in particolare il rapporto tra la direttiva 96/92 CE, il d. lgs. 16 marzo 1999 n. 79, il testo unico sulle acque e gli impianti elettrici e la legge della Regione Lombardia n. 10/1998.
Con la direttiva 96/92/CE (successivamente sostituita dalla direttiva 2003/54/CE), il legislatore comunitario ha stabilito «norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica», ed in particolare, per quanto qui interessa, ha posto il principio generale di non discriminazione tra imprese elettriche (art. 3). Ciò significa, tra l’altro, che la natura pubblica o privata del soggetto operatore non può essere invocata per giustificare una disparità di trattamento e che nella scelta del soggetto aspirante alla costruzione di nuovi impianti devono essere adottati criteri obbiettivi, trasparenti e non discriminatori (art. 4).
Tale direttiva è stata trasposta nell’ordinamento italiano con il d. leg.vo 16 marzo 1999 n. 79 (c.d. decreto Bersani), il cui articolo 1 ha stabilito, tra l’altro, che l’attività di produzione, importazione, esportazione acquisto e vendita di energia sono libere.
Con specifico riferimento alla produzione di energia idroelettrica ed al procedimento relativo al rilascio delle concessioni di acqua pubblica, la legge fondamentale è il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici 11 dicembre 1933 n. 1775. L’art. 9 di tale legge regola le ipotesi di concorrenza tra aspiranti alla medesima derivazione di acqua e pone dei criteri di scelta volti ad individuare la migliore utilizzazione del bene acqua; in via residuale, dispone che, in mancanza di condizioni di preferenza, tra due o più domande concorrenti deve essere scelta quella precedente.
La regione Lombardia, esercitando la propria potestà legislativa in materia, con l’art. 22 della legge 10/1998 ha invece stabilito un diverso criterio di preferenza, in forza del quale le concessioni di acqua a scopo idroelettrico sono rilasciate prioritariamente a società pubbliche o a società miste pubblico-private, con la partecipazione dei Comuni direttamente interessati dal corso d’acqua utilizzato. Proprio in applicazione di tale disposizione, nel caso in commento la regione ha rilasciato una concessione all’Azienda Municipale di Tirano, preferendo – a parità di condizioni – la sua domanda a quella anteriormente presentata da un operatore privato concorrente.
Adito dalla società esclusa, il TSAP ha affermato che i principi comunitari premono per la massima effettività del processo di liberalizzazione del mercato interno dell’energia elettrica e valorizzano il sistema della libera concorrenza tra le imprese produttrici al fine di ottenere migliori dinamiche competitive e benefici per l’economia e per lo stesso consumatore. In quest’ottica, secondo il TSAP, l’introduzione di regole tendenti ad attribuire agli operatori pubblici una corsia preferenziale per l’utilizzazione delle fonti di produzione di energia rinnovabile costituisce un fattore di distorsione degli equilibri concorrenziali e di discriminazione tra le imprese.
Alla stregua di questi principi, il TSAP ha dunque ritenuto che l’articolo 22 della legge 10/1998 della regione Lombardia, volto a privilegiare gli enti pubblici territoriali a discapito di privati che aspirino ad ottenere una concessione di acqua pubblica a scopo idroelettrico, è in contrasto con le norme comunitarie. In applicazione del principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno, la norma regionale illegittima è stata pertanto disapplicata e, per l’effetto, è stata annullata la concessione idroelettrica rilasciata all’Azienda Municipale di Tirano.
Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione ha stabilito che il giudice di legittimità ha coerentemente e correttamente applicato la normativa interna e comunitaria relativa all’attività di produzione di energia elettrica.
In particolare, la Suprema Corte ha sottolineato che in tale contesto gli enti pubblici agiscono alla stregua di qualsiasi operatore economico privato. La Cassazione ha affermato inoltre che “nel settore liberalizzato dell’energia” non si applica la particolare disciplina prevista dall’art. dall’art. 86 (ex 90) del trattato CE, in quanto le imprese produttrici di energia elettrica non sono portatrici di una specifica missione di servizio pubblico[1].
> È interessante sottolineare che la decisione in commento si inserisce perfettamente nel solco dei provvedimenti presi dalla Commissione europea, la quale da ultimo in data in data 13 luglio 2005 ha, tra l’altro, invitato lo Stato italiano a modificare le norme che attribuiscono un ingiustificato vantaggio alle imprese pubbliche nel rilascio di concessioni idroelettriche (v. il comunicato stampa IP/05/920 del 13 luglio 2005, pubblicato sul sito della Commissione). Senza attendere la pronuncia della Corte di giustizia in seguito ad un eventuale ricorso della Commissione (ex art 226 del Trattato CE), il TSAP e la Cassazione hanno assicurato un’immediata ed efficace tutela dei diritti conferiti dalle norme comunitarie agli operatori del settore.

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[1]] Si ricorda l’art. 86 (ex 90) CE prevede, al primo comma, che “gli stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali ed esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi”. Il secondo comma pone una deroga a tale principio generale, specificando che “le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto della specifica missione loro affidata”. Tale disposizione consente agli Stati membri di adottare misure contrarie alle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza solo nella misura in cui l’applicazione di tali disposizioni impedisca alle imprese gravate da specifici obblighi di servizio pubblico il perseguimento della “specifica missione” loro assegnata (v., tra tante, le sentenze della Corte di giustizia CE 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau, Racc. pag. I-2533; 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089; 17 maggio 2001, causa C-340/99, TNT Traco, Racc. pag. I-4109).

Note

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1. In data 10 maggio 2006, il Tribunale di primo grado delle Comunità Europee (Quarta sezione) ha emesso una interessante sentenza sul tema a lungo dibattuto degli aiuti di Stato nel settore dell’Aviazione civile.
La Corte, presieduta dal giudice H. Legal, ha definito così il primo grado della causa T-395/04, che vedeva contrapporsi la Air One SpA, in qualità di ricorrente, con sede in Italia (Chieti) e rappresentata dagli avvocati G. Belotti e M. Padellaro, e la Commissione delle Comunità europee, in qualità di convenuta, rappresentata dal sig. V. Di Bucci e dalla sig.ra E. Righini, i quali assumevano la qualità di agenti.
L’oggetto della controversia concerneva una domanda rivolta alla Corte a norma dell’articolo 232 del Trattato delle Comunità europee, con la quale si chiedeva di verificare e di valutare se il comportamento tenuto dalla Commissione relativamente ad una denuncia ad essa presentata dalla società ricorrente potesse qualificarsi come violazione dei propri obblighi ai sensi del Trattato CE. In particolare, la Air One SpA lamentava il fatto che la Commissione avesse omesso di pronunciarsi relativamente ad una segnalazione che era stata ad essa presentata il 22 dicembre 2003 e che riguardava la possibilità che alcuni aiuti fossero stati illegittimamente accordati dalla Repubblica Italiana alla compagnia aerea Ryanair, sotto forma di riduzione dei prezzi dei servizi aeroportuali di assistenza allo scalo.
La Commissione, dal canto suo, non aveva dato alcun riscontro relativo al ricevimento della segnalazione stessa finchè la Air One SpA non aveva insistito per ricevere risposta. Il ritmo della procedura, poi, era stato ulteriormente rallentato dall’attesa dei tempi necessari per l’invio della documentazione alle competenti autorità italiane perché potessero replicare, nonché dall’attesa dello scadere del termine per la loro risposta, che era stato peraltro prorogato sino al 30 settembre 2004.
Nel ricorso presentato in data 5 ottobre 2004 dalla Air One SpA, si chiedeva pertanto al Tribunale di primo grado delle Comunità europee di dichiarare che la Commissione era venuta meno agli obblighi su di essa incombenti in virtù del Trattato CE e di ordinare, pertanto, alla Commissione stessa di prendere posizione immediatamente sulla questione degli aiuti alla Ryanair.
Per contro, la Commissione chiedeva di dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, infondato e di addossare le spese processuali sulla parte ricorrente.

2. Per ciò che riguarda la ricevibilità del ricorso, il Tribunale ha ritenuto di dichiarare preliminarmente irricevibile il capo della domanda della società ricorrente in cui si chiedeva di ingiungere alla Commissione di prendere subito posizione sulla questione che le era stata presentata. “Il giudice comunitario – si legge nella motivazione – non è competente a rivolgere ingiunzioni ad un’istituzione nell’ambito di un ricorso fondato sull’articolo 232 CE” . Adducendo una nutrita serie di precedenti coerenti con tale affermazione (sentenze del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-74/92, Ladbroke/Commissione, Racc. pag. II-115, punto 75, e 9 settembre 1999, causa T-127/98, UPS Europe/Commissione, Racc. pag. II-2633, punto 50), viene fatto notare dalla Corte come essa sia unicamente dotata della “possibilità di accertare l’esistenza di una carenza”, dovendo però lasciare all’istituzione competente il compimento degli atti necessari all’esecuzione della sentenza.
Per ciò che invece riguarda la ricevibilità del capo della domanda nel quale si chiedeva al Tribunale di accertare la carenza nel comportamento della Commissione, il giudice comunitario opera e spiega un interessante procedimento interpretativo di tipo analogico.
Partendo, infatti, dall’osservazione per cui gli articoli 230 CE e 232 CE sono da considerare come espressione del “medesimo rimedio giurisdizionale”, e considerando che il quarto comma dell’articolo 230 CE attribuisce al singolo la facoltà di proporre ricorso per l’annullamento di atti delle istituzioni di cui è destinatario e che lo riguardano direttamente ed individualmente, va da sé che la stessa facoltà di ricorrere debba essere riconosciuta, a norma dell’articolo 232 CE, “per carenza contro un’istituzione che abbia omesso di adottare un atto” che riguardi il singolo nel medesimo modo.
Pertanto, nel presente caso, il punto su cui si sono concentrate l’attenzione e la valutazione del Tribunale è quello relativo alla possibilità di considerare o meno la società ricorrente come astrattamente legittimata a proporre ricorso per annullamento di uno dei possibili atti adottabili dalla Commissione a norma dell’articolo 88, n. 3, CE. Sul punto, il Tribunale ha concluso in senso affermativo, ritenendo cioè che la Air One SpA dovesse essere considerata correttamente come una parte interessata ai sensi dell’articolo 88, n. 2, CE, non valendo le considerazioni di senso opposto rilevate dalla Commissione.
In primo luogo, infatti, la nozione di “parte interessata” deve essere estesa, in coerenza con una consolidata giurisprudenza del giudice comunitario (si vedano, in particolare: sentenze della Corte 14 novembre 1984, causa 323/82, Intermills/Commissione, Racc. pag. 3809, punto 16; Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit., punto 41, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, cit., punto 36), e in applicazione di quanto stabilito dall’art. 1, lett. h), del regolamento del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato CE (GU L 83, pag. 1), sino a comprendere «qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa o associazione d’imprese i cui interessi possano essere lesi dalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, le imprese concorrenti e le organizzazioni professionali» (corsivo aggiunto).
In secondo luogo, a giudizio del Tribunale di prima istanza, risulta possibile far rientrare la Air One SpA nella nozione di impresa concorrente ai sensi del succitato articolo 88, non valendo la considerazione a fondamento dell’opposizione della Commissione per cui il rapporto di concorrenza tra la società istante stessa e la Ryanair era da considerarsi di natura meramente potenziale e non reale. Per quanto, infatti, fosse vero che allo stato l’unica rotta servita da entrambe le compagnie era quella che metteva in collegamento Roma e Francoforte, è tuttavia innegabile che la Air One SpA disponesse e disponga tuttora della flotta e degli strumenti necessari per “sviluppare la propria attività verso altre destinazioni anch’esse servite da Ryanair”, trovandosi quindi effettivamente e concretamente ad essere danneggiata da eventuali aiuti accordati a tale compagnia.
Seguendo pertanto a ritroso il procedimento sin qui svolto, il Tribunale ha concluso che Air One SpA vada considerata concorrente della Ryanair, che ciò vale ad attribuirle la qualifica di “parte interessata” ai sensi dell’articolo 88 CE e che, pertanto, il suo ricorso per la dichiarazione della carenza da parte della Commissione debba considerarsi ricevibile.

3. Per quanto riguarda, invece, il merito della controversia, ovvero la possibilità di ravvisare nel comportamento della Commissione un venir meno agli obblighi su di essa incombenti in applicazione del Trattato delle Comunità Europee, il Tribunale riconosce senz’altro che essa debba ritenersi obbligata a “procedere ad un esame diligente e imparziale di una denuncia relativa all’esistenza di un aiuto incompatibile con il mercato comune” e che ciò inevitabilmente comporta che essa sia anche tenuta a non prolungare indefinitamente l’esame preliminare della questione stessa.
Nel medesimo momento, tuttavia, il Tribunale precisa che la valutazione della ragionevolezza del tempo impiegato dalla Commissione stessa per svolgere l’attività di indagine e di considerazione degli elementi di fatto e di diritto debba necessariamente essere compiuta “sulla scorta delle circostanze specifiche di ciascuna materia e, in particolare, del contesto della stessa, delle varie fasi procedurali che la Commissione deve espletare e della complessità della pratica (citate sentenze Gestevisión Telecinco/Commissione, punti 72-75, e TF1/Commissione, punti 73-75)”.
Nel caso in esame, in particolare, il Tribunale di primo grado ha osservato che dal momento in cui la denuncia è stata presentata alla Commissione (29 dicembre 2003) alla data in cui la Commissione stessa è stata diffidata ad agire ai sensi dell’articolo 232 CE (11 giugno 2004), erano trascorsi solamente sei mesi. Tale durata, in considerazione della novità della materia trattata, della quantità dei dati che necessariamente bisognava acquisire ed elaborare (la denuncia infatti interessava numerosi aeroporti italiani) e della necessità di attendere la collaborazione delle autorità italiane competenti, è stata considerata dal Tribunale come non eccedente alcun limite di ragionevolezza.
Per questi motivi, il Tribunale di prima istanza ha ritenuto che il ricorso presentato dalla Air One SpA, benché ricevibile dal punto di vista procedimentale, sia tuttavia infondato nel merito e, quindi, da respingere.

4. Ad una prima lettura del testo della decisione della Corte emerge chiaramente come il tema su cui essa principalmente si è concentrata è quello relativo alle modalità con cui la Commissione è chiamata dal testo del Trattato CE a vigilare sul rispetto delle normativa comunitaria in tema di aiuti di Stato.
In particolare, come si è visto, il Tribunale si è occupato di verificare la fondatezza della tesi prospettata dalla società ricorrente, secondo la quale la Commissione sarebbe stata carente per aver lasciato trascorrere un periodo di tempo ingiustificatamente e irragionevolmente lungo prima di fornire una risposta relativa alla denuncia del comportamento delle autorità italiane.
Il Tribunale, pertanto, ha affrontato e risolto alcune questioni di particolare momento per ciò che riguardava la ricevibilità di ricorsi proposti dai singoli e relativi al comportamento tenuto dalla Commissione nella sua attività di vigilanza del mercato europeo.
D’altra parte, appare evidente come il Tribunale non si sia occupato, se non incidentalmente, di questioni proprie del diritto sostanziale relativo alla materia degli aiuti di Stato, e ciò perché il petitum del ricorso si rivolgeva a questioni di carattere principalmente procedurale.
Ciò nondimeno, è possibile svolgere in margine alla presente sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee alcune considerazioni e riflessioni riguardanti più in generale la materia degli aiuti di Stato, con particolare attenzione a quegli aiuti posti in essere nell’ambito del settore dell’aviazione civile.
Innanzitutto, è possibile apprezzare una circostanza che, pur avendo un carattere essenzialmente politico-economico, presenta interessanti conseguenze di carattere giuridico. Nel caso in esame, infatti, la denuncia che la società Air One aveva a suo tempo presentato alla Commissione delle comunità europee riguardava un presunto comportamento discriminatorio e, quindi, incompatibile con la normativa comunitaria, di uno Stato membro (lo Stato italiano) in favore di una compagnia aerea non italiana (la Ryanair, infatti, è una società di diritto irlandese). Ora, tale circostanza permette di svolgere due considerazioni, delle quali una avente carattere politico e l’altra avente carattere economico. Per quanto riguarda il primo aspetto, sembra interessante notare come in un caso simile, se la presenza di un aiuto dovesse essere riscontrata, si dovrebbe necessariamente riconoscere che ci si trovi al di fuori della fattispecie di aiuti di Stato che è stata a lungo studiata dalla dottrina e avversata dalla politica legislativa comunitaria, ovvero quella degli aiuti protezionistici (che hanno costituito da ultimo oggetto di interesse della Commissione negli Orientamenti comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali, in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, 9 dicembre 2005). Non si tratterebbe, cioè, di verificare come uno Stato membro abbia cercato di aiutare, per motivi politici e quasi ideologici, una propria compagnia di bandiera (flag carrier), trasferendo ad essa fondi di natura e provenienza pubblica, magari per risolvere una sua situazione di dissesto; si tratterebbe piuttosto di capire come e, soprattutto, perché uno Stato membro abbia voluto riservare un trattamento di favore ad una compagnia di diritto straniero. Queste domande, peraltro, ci permettono di giungere al secondo ordine di considerazioni, quelle cioè di carattere economico. Risulta, infatti, possibile ritenere che in una situazione come quella in cui attualmente vive il mercato dell’aviazione civile, di grave contrazione di molte compagnie di lunga tradizione, da un lato, e di rapida espansione delle cd. compagnie low cost, dall’altro (la Commissione stessa, negli Orientamenti sopra citati, riferendosi agli OAG Summer Schedules 2004, stima che la quota degli operatori low cost è letteralmente balzata dal 4,0 % del 1998 al 20,8 % del 2004, e che i tre principali operatori a basso costo, ovvero Ryanair, Easyjet ed Airberlin, da soli servono ben 62 milioni di passeggeri all’interno dell’UE. La Ryanair, in particolare, può vantare un utile netto di 269 milioni di euro dell’esercizio al 31 marzo 2005) la maggior parte delle società di gestione degli aeroporti, tanto di capitale pubblico quanto di capitale privato, trovino vantaggioso incoraggiare le seconde piuttosto che le prime a stabilire le proprie basi di transito nei loro aeroporti (basti in proposito l’esempio del comportamento tenuto nei confronti della sola Ryanair dalla Seap SpA, società di gestione degli aeroporti pugliesi, controllata al 99,41% dalla Regione Puglia, per il resto da enti locali. La Seap, infatti, ha operato uno sconto delle tariffe di handling pari al 70 % ed un contributo per passeggero che va dai 3,5 euro ai 4,5 euro).
Ora, tale circostanza necessariamente comporta e comporterà sempre più dei cambiamenti nelle modalità e nei criteri di valutazione del comportamento dei singoli Stati membri, poiché una volta superate le considerazioni di carattere politico che generalmente sottostavano alla decisione di un Governo di favorire una compagnia aerea del proprio Paese, si rende necessario operare delle valutazioni esclusivamente relative alle scelte economiche delle società di gestione. Ciò, è facile immaginarlo, può portare a lambire, se non addirittura ad invadere, l’ambito della libertà dell’iniziativa economica delle società di gestione stesse, libertà questa garantita ad ogni impresa operante nel mercato europeo.
Per questo motivo, la stessa Commissione delle comunità europee (la quale ha ravvisato l’esistenza di aiuti di Stato illegittimi nella Decisione 2004/393/CE del 12 febbraio 2004, concernente i vantaggi concessi dalla regione Vallonia e da Brussels South Charleroi Airport alla compagnia aerea Ryanair in relazione al suo insediamento a Charleroi; GU L 137 del 30.4.2004, pag. 1) ha sottolineato la necessità di rispondere alle naturali perplessità del mercato relative alle modalità di contrattazione delle condizioni commerciali poste in essere da tali nuove forme di impresa. In particolare, negli Orientamenti succitati, si auspica la creazione e la predisposizione di una “precisa disciplina normativa che stabilisca le norme applicabili a queste nuove pratiche”.

5. Un’altra considerazione che sembra opportuno svolgere relativamente al tema in esame, e che si ricollega a quanto è stato appena detto, riguarda la circostanza che caratterizza la qualificazione giuridica delle società di gestione aeroportuale italiane. Fatta eccezione per alcune di esse (in particolare ci si intende riferire alla Aeroporti di Roma SpA, la quale gestisce gli aeroporti di Fiumicino e Ciampino), la stragrande maggioranza è partecipata dallo Stato o da enti locali, se non addirittura da essi interamente controllata.
Tale circostanza, risulta agevole comprenderlo, comporta necessariamente che le decisioni di strategia economica e di mercato poste in essere dalle singole società di gestione, decisioni che per loro natura rientrerebbero nell’ambito della libertà imprenditoriale dei singoli, assumono un aspetto ed una conformazione affatto nuova nella materia degli aiuti di Stato. Se, infatti, si tiene nella dovuta considerazione il fatto che in Italia lo Stato rappresenta in molti casi il diretto beneficiario del versamento dei diritti aeroportuali, viene da sé che se tali prezzi vengono autoritativamente ridotti dallo Stato stesso, ciò si traduce in un trasferimento di fondi dalle casse pubbliche a quelle delle singole compagnie aeree (tali considerazioni, peraltro, sono confermate dalla circostanza per cui la stessa Commissione delle Comunità europee, inseriva già dal 1984, anno in cui emanò il Secondo Memorandum relativo all’aviazione civile, al numero 9 delle 11 pratiche suscettibili di configurare un aiuto di Stato, quella della riduzione dei prezzi e delle tariffe a carico delle compagnie aeree).
D’altra parte, appare utile sottolinearlo seppur incidentalmente, anche nei casi in cui si tratti di società di gestione aeroportuale controllate e detenute da soggetti privati, per effetto della riduzione dei diritti aeroportuali, si produce il medesimo effetto traslativo patrimoniale cui si è fatto riferimento poc’anzi, seppure in tali casi ciò avvenga in maniera più indiretta. Non va dimenticato, infatti, che le società private sono tenute a versare all’Ente Nazionale Aviazione Civile (e, quindi, allo Stato) una somma pari al valore del diritto di esercitare la concessione di gestione aeroportuale. Ora, se la riduzione dei diritti viene bilanciata (come è logico che succeda per non danneggiare ingiustamente le società di gestione stesse) da una contestuale riduzione di tali canoni di concessione, appare evidente come il risultato complessivo di tutta la manovra sia il trasferimento di ricchezza dallo Stato alle compagnie aeree.
È questo, ad esempio, il caso delle previsioni contenute nel recente decreto legge n. 203 del 2005, con il quale sono state introdotte notevoli riduzioni della misura dei diritti aeroportuali da corrispondere alle società di gestione degli aeroporti italiani e al tempo stesso sono stati ridotti i canoni di concessione che tali società dovevano pagare all’ENAC. Tali misure, che hanno peraltro costituito oggetto di una recente denuncia alla Commissione delle Comunità europee (presentata in data 28 ottobre 2005 da Aeroporti di Roma SpA), finiscono inevitabilmente per agevolare a spese dello Stato le compagnie che maggiormente si servono degli scali italiani, in particolare la compagnia di bandiera Alitalia, oggetto in questi giorni della preoccupazione del mondo finanziario e politico per la sua grave situazione di dissesto.

6. Le considerazioni sin qui svolte permettono di ricavare alcune brevi annotazioni conclusive. Innanzitutto, appare utile attendere la decisione che la Commissione prenderà circa la legittimità delle agevolazioni che lo Stato italiano ha accordato alla compagnia aerea Ryanair per comprendere come le istituzioni comunitarie intendano affrontare un problema, quello della concorrenza tra due diverse concezioni di impresa di trasporto aereo, le cui numerose sfaccettature si è tentato di mettere in luce nella presente elaborazione.
In secondo luogo, e al di là delle soluzioni che medio tempore verranno suggerite ed escogitate per affrontare tale problema, sembra opportuno raccogliere l’invito della Commissione stessa, la quale insiste sulla necessità di predisporre una normativa organica ed esaustiva relativa alle modalità di contrattazione, che negli ultimi decenni si sono affacciate ed imposte al mercato dell’aviazione civile.

Note

L'articolo Aeroporti e aiuti di Stato: problemi di carattere normativo relativi alla nuova configurazione del mercato del trasporto aereo<br> (in margine di Tribunale di primo grado delle Comunità Europee, Quarta sezione, 10 maggio 2006) proviene da Giustamm.

1. La espressa costituzionalizzazione della potestà normativa degli enti territoriali costituisca uno dei punti qualificanti del nuovo sistema delle autonomie locali disegnato dalla riforma costituzionale del 2001, come espressamente rilevato dalla Corte costituzionale nella sent. n. 106 del 2002[1]. Del resto, non si poteva prescindere da questa forma di garanzia, avendo posto a fondamento del nuovo modello principi come la pari dignità sociale delle autonomie territoriali, sancito in apertura del nuovo art. 114 Cost.[2] e la sussidiarietà verticale, sancito nell’art. 118 Cost.[3].
In quest’ottica, non si può ritenere che la previsione del 2° comma dell’art. 114 – da intendere anche quale completamento di un cammino lungo e tormentato per fonti di grande tradizionale storica, ma non adeguatamente sviluppate nel nostro ordinamento[4] – e quella del secondo periodo dell’art. 117, 6° comma, abbiano una portata solo “simbolica”, come sostenuto osservando che – di fatto – gli spazi di autonomia a favore di questa fonte non sono mutati, né sono migliorate le forme di garanzia e tutela di questa forma di autonomia[5]. La esplicita copertura costituzionale comporta quanto meno due preclusioni specifiche per il legislatore ordinario: della possibilità di disconoscere la legittimazione degli enti locali a produrre norme giuridiche in sede statutaria o regolamentare[6]; della possibilità di conformare come crede la disciplina di tali fonti, dovendo tener conto del fatto che i poteri normativi locali sono ormai costituzionalmente garantiti[7].
2. L’applicazione di questa disciplina nella Regione Friuli-Venezia Giulia lascia a dir poco stupefatti.
Con la legge regionale 9 gennaio 2006, n. 1, la Regione ha dettato “principi e norme fondamentali del sistema Regione – autonomie locali nel Friuli Venezia Giulia”. All’art. 13, rubricato “Regolamenti”, leggiamo:
“1. L’organizzazione e lo svolgimento di funzioni di propria competenza sono disciplinati, in armonia con i soli principi fondamentali eventualmente previsti dalle leggi regionali in ordine ai requisiti minimi di uniformità, nonché nel rispetto delle norme statutarie, dai Comuni e dalle Province con appositi regolamenti.
2. Nel rispetto dei principi fissati dalla legge, la procedura di approvazione dei regolamenti è fissata dallo statuto.
3. I regolamenti sostituiscono la disciplina organizzativa e procedurale eventualmente dettata dallo Stato o dalla Regione con legge o regolamento. Fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali si applicano le vigenti norme statali e regionali e i regolamenti attualmente vigenti, in quanto compatibili con la presente legge”.
In pratica – se ben intendo questa disposizione – i regolamenti degli enti locali assumono un ruolo prevalente nel sistema (solo locale?) delle fonti, in quanto subordinate esclusivamente allo Statuto Regionale e alle leggi regionali per i soli principi fondamentali eventualmente previsti in ordine ai requisiti minimi di uniformità. Si prescinde totalmente da ogni rapporto con le leggi statali e con la Costituzione: vuol dire che i regolamenti degli enti locali in Friuli sono abilitati (da fonte regionale) a prevalere su ogni fonte statale?
Questa lacuna potrebbe essere colmata in via interpretativa, ritenendo, in chiave sistematica, che comunque i regolamenti degli enti locali non possono prescindere dalla conformità con la Costituzione e con le leggi statali, almeno nella parte recante principi.
Tale interpretazione diviene comunque difficile ove si considera il terzo comma del medesimo art. 13, che pone quella che mi pare una vera e propria clausola di cedevolezza delle leggi regionali e statali rispetto ai regolamenti degli enti locali!
Il punto esclamativo è d’obbligo, in quanto chi scrive più volte ha dovuto rileggere la disposizione prima di capacitarsi davvero della sua portata.
“I regolamenti sostituiscono la disciplina organizzativa e procedurale eventualmente dettata dallo Stato o dalla Regione con legge o regolamento. Fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali si applicano le vigenti norme statali e regionali e i regolamenti attualmente vigenti, in quanto compatibili con la presente legge”.
Non solo i regolamenti degli enti locali prevalgono sulle norme di legge statali e regionali, ma queste ultime divengono suppletive, nel senso che recederanno a fronte dell’entrata in vigore delle norme
Come può una fonte secondaria, o, forse terziaria, come un regolamento di ente locale prevalere su disposizioni di legge?
Ho piena contezza che il criterio gerarchico sia da anni ritenuto in crisi e sia stato affiancato se non sostituito da quello della competenza[8], ma davvero mi pare eccessivo pensare che un regolamento comunale possa prevalere sulle leggi statali e regionali.
Soprattutto mi pare illogico, prima ancora che incostituzionale, che sia una legge regionale ad abilitare un regolamento di ente locale a prevalere sulle leggi dello stato.
L’intreccio, la sovrapposizione, la confusione, mi sembrano davvero eccessivi.
Ancor più strano mi pare che a prevederlo sia una Regione come il Friuli-Venezia Giulia, normalmente assai attento a salvaguardare il giusto rapporto collaborativo con gli enti locali, senza a andare a detrimento di trasparenza e semplificazione.
Intendo riferirmi alla legge regionale n. 14 del 24-05-2004
regione Friuli-Venezia Giulia, recante modifiche alla legge regionale 20 marzo 2000, n. 7 (Testo unico delle norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso) che ha aggiunto un comma 2 bis, all’art. 2, in cui si dispone “Gli articoli 19, 20, da 22 a 22 sexies, il titolo II e il titolo III si applicano agli enti locali secondo i rispettivi ordinamenti”.
In tal modo, previo accordo con gli enti stessi in sede di Consiglio delle autonomia, ha reso applicabili gran parte delle regole sul procedimento amministrativo anche agli enti locali.
Come può ora la stessa Regione che aveva sviluppato un così virtuoso rapporto con gli enti locali in tema di procedimento amministrativo ammettere una così anomala forza dei regolamenti locali?

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[1] In questa decisione la Corte elenca i punti salienti del “nuovo modo d’essere del sistema delle autonomie” nel “nuovo Titolo V”, che identifica specificamente ne “l’attribuzione alle Regioni della potestà di determinare la propria forma di governo, l’elevazione al rango costituzionale del diritto degli enti territoriali minori di darsi un proprio statuto, la clausola di residualità a favore delle Regioni, che ne ha potenziato la funzione di produzione legislativa, il rafforzamento della autonomia finanziaria regionale, l’abolizione dei controlli statali” (§ 3 Cons. diritto; corsivo aggiunto).
[2] Non mancano in dottrina voci dissenzienti, facendo leva soprattutto sulla ascrizione della qualifica di “enti autonomi” a tutti gli enti territoriali, salvo che allo Stato, dotato, quindi, di uno status differente, da avvicinare alla sovranità (cfr. Anzon, I poteri delle regioni nella transizione dal modello originario al nuovo assetto costituzionale, Torino, 2003, 171 s.).
[3] La reale operatività di un livello efficiente di governo più vicino alle popolazioni locali richiede l’adozione autonoma di modalità organizzative e operative; cfr. ora Camerlengo, Art. 4, in Cavaleri – Lamarque (a cura di), L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione. Commento alla legge “La Loggia”, Torino, 2004, 76.
[4] Sia per le incertezze politiche sia per le previsioni normative comunque a carattere limitato; si pensi alle attribuzioni di potestà regolamentare, rigidamente delimitate nei testi unici del 1915 e del 1934, e alla previsione della potestà statutaria nella l. n. 142 del 1990, con tentativi di trovarne una copertura costituzionale negli artt. 5 e 128 Cost; cfr. la ricostruzione di De Marco, Statuti comunali e provinciali, in Enc. dir., Agg., IV, Milano, 2000, 1140 ss. Del resto, si rammenta che già precedentemente alla riforma costituzionale, la Corte costituzionale aveva posto in rilievo l’esigenza che la legge non comprimesse le funzioni in cui si sostanzia l’autonomia degli enti locali (cfr. sent n. 307 del 1983).
[5] Cfr. Pegoraro – Giupponi, L’autonomia normativa degli enti locali nella riforma del titolo V della Costituzione, in De Siervo (a cura di), Osservatorio sulle fonti – 2001, Torino, 2002, 289 ss.
[6] Cfr. Alì, Regolamenti degli enti territoriali, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, 940.
[7] Cfr. Caretti, Le autonomie locali nella riforma costituzionale e nei nuovi statuti regionali, in Regioni, 2002, 951 ss.
[8] Il criterio gerarchico è apparso sempre meno sufficiente a governare il sistema delle fonti, proponendosi sempre più insistentemente l’affiancamento o addirittura la sua sostituzione mediante il criterio della competenza; dopo gli spunti sulla concorrenza – cioè la congiunta operatività – dei due criteri, già di Zanobini Gerarchia e parità tra le fonti, 1939 ora in Id., Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1955, 299 ss.; Zanobini, La gerarchia delle fonti nel nuovo ordinamento, 1949 ora in Id., Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1955, 367 ss.; Crisafulli V., Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti del diritto, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1960, 775 ss.; Ruggeri, Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, I. L’ordinazione in sistema, Torino, 1993; Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993, 61 ss.; Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 90 ss.; per la totale sostituzione della competenza alla gerarchia, v. – seguendo i rilievi Esposito, La validità delle leggi, Padova, 1934, 72 ss. – Modugno, Norma giuridica (teoria generale), in Enc. Dir., XXVIII, Milano, 1978, 709; Id., Fonti del diritto (gerarchia delle), in Enc. Dir., Aggiornamento, I, Milano, 1997, 561 ss., il quale nega qualsiasi rapporto gradualistico tra gli atti giuridici e le fonti, criticando specificamente le ipotesi di “concorso libero” e configurando il principio di competenza come unico canone di organizzazione del sistema; da ultimo, v. Cerri, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Torino, 1997, 94, secondo cui “il criterio di competenza deve essere, dunque, considerato il criterio cardine nella ricostruzione del nostro sistema delle fonti”.

Note

L'articolo Verso il definitivo capovolgimento del sistema delle fonti? La prevalenza dei regolamenti degli enti locali sulle leggi statali e regionali in Friuli-Venezia Giulia proviene da Giustamm.

1. Le origini

L’avvalimento rappresenta una delle novità più interessanti e rilevanti del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture , approvato con D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (pubblicato nel S.O. n. 107/L alla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, n. 100) la cui entrata in vigore, nonostante qualche notizia di stampa di segno contrario, sembra confermata per il 1 luglio 2006.
L’origine dell’istituto si fa risalire, comunemente, alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I), relativa alla questione pregiudiziale sorta nell’ambito di una controversia tra una holding di diritto olandese e lo Stato belga in ordine al mancato rinnovo dell’abilitazione concessa a questa società.
In detta sentenza la Corte affermò che le disposizioni delle direttive comunitarie 71/304 e 71/305 andavano interpretate nel senso che, ai fini della valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, dovesse tenersi conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti.
Da allora altre sentenze della Corte di Giustizia (18 dicembre 1997, causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II), hanno precisato ed esplicitato le indicazioni contenute nella sentenza capofila, chiarendo, in particolare, (sentenza 2 dicembre 1999, causa C-176/98, Holst Italia), che la possibilità per l’offerente di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere presunta indipendentemente dai rapporti di diritto che il soggetto ha con i membri del gruppo al quale appartiene, ma deve comunque essere oggetto di verifica da parte della stazione appaltante.
In ogni caso le fattispecie concrete da cui le sentenze comunitarie traggono spunto riguardavano sempre avvalimenti operanti all’interno e nell’ambito di gruppi di imprese, ossia di aggregazioni di imprese accomunate da una comune dipendenza da un unico soggetto dominante, denominato capogruppo o holding, rispetto al quale le singole imprese controllate, pur giuridicamente distinte e formalmente autonome, sono tuttavia assoggettate a penetranti poteri di controllo e indirizzo da parte del capogruppo medesimo.
In questa prospettiva la giurisprudenza comunitaria, da sempre ispirata a criteri ermeneutici di tipo sostanzialistico, non ha fatto fatica a svalutare l’aspetto formale della distinta soggettività giuridica delle diverse imprese del gruppo a fronte della concreta capacità della capogruppo di condizionare l’operatività della impresa controllata, per giungere alla conclusione che tale capacità di condizionamento ben può manifestarsi anche attraverso una sorta di “requisizione” delle risorse umane e materiali dell’impresa controllata da parte della capogruppo, per consentire a quest’ultima l’esecuzione di un appalto o, addirittura, per farle conseguire l’ottenimento di una abilitazione durevole alla partecipazione a gare di appalto pubblico.
Successivamente, anche la nostra giurisprudenza amministrativa aveva riconosciuto la facoltà per i concorrenti di qualificarsi a gare pubbliche di appalto dichiarando di volersi avvalere dei requisiti di altre imprese, non concorrenti alla gara stessa (Cons Stato, sez. V^, 25 febbraio 2005, n.7134), anche al di fuori della comune appartenenza ad un medesimo gruppo di imprese, purchè fosse dimostrato che il concorrente avesse acquisito un vero e proprio diritto soggettivo ad utilizzare le risorse dell’altro.

2. Gli sviluppi recenti

Riguardata in un’ottica retrospettiva deve osservarsi che, rispetto al contesto normativo allora esistente, l’affermazione che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto” (conclusioni della sentenza Holst Italia), rappresenta una interpretazione di tipo spiccatamente additivo rispetto al tenore letterale degli artt. 31, §3, e 32, §2, lett.c) della direttiva 92/50 “servizi” dai quali emerge, al più, la possibilità, per il concorrente, di avvalersi di tecnici e organi tecnici estranei alla propria organizzazione aziendale e, per le amministrazioni aggiudicatici, di ammettere modalità di prova dei requisiti di qualificazione alternativi a quelli normativamente previsti.
E’ solo con le direttive comunitarie 2004/18/Ce del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) e 2004/17/Ce del 31 marzo 2004 (coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (ex settori esclusi) e, per quanto riguarda l’Italia, con il Codice dei contratti pubblici approvato con il già citato d.lgs. n.163/2006 che l’avvalimento trova chiara (anche se non compiuta) consacrazione normativa.
Peraltro la sopra ricordata genesi dell’istituto, nato nell’ambito di gruppi di imprese e diventato adulto (se così può dirsi) nel terreno aperto dei rapporti commerciali tra distinti operatori economici, del tutto estranei fra di loro, condiziona chiaramente l’impianto sistematico delle ultime direttive comunitarie in materia di appalti che distinguono nettamente l’avvalimento “infragruppo” (art. 52, § 2), a cui possono accedere solo “operatori economici facenti parte di un gruppo” e che consente loro di ottenere addirittura l’iscrizione ad un albo o la certificazione di abilitazione, dall’avvalimento “ordinario”, cui possono accedere tutti gli operatori economici in relazione ad “un determinato appalto” in occasione del quale il concorrente (singolo o associato) può “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (artt. 47, § 2 e 48, § 3; cfr, per i settori speciali, l’art. 54, §§ 5 e 6, direttiva 2004/17).
A detto impianto si uniforma anche il Codice degli appalti che ammette solo le imprese facenti parte di un gruppo all’avvalimento in sede di ottenimento dell’attestazione SOA (quindi solo ai fini della partecipazione a gare di lavori), precluso invece a tutti gli altri operatori economici, che invece possono accedere, al pari delle imprese facenti parte di un gruppo, solo all’avvalimento ordinario, ossia finalizzato alla partecipazione ad una singola e specifica gara e, in caso di aggiudicazione, all’esecuzione del conseguente contratto, abbia esso ad oggetto lavori, servizi o forniture.
Peraltro, il nostro Codice degli appalti introduce una distinzione tra imprese facenti parte di gruppi e altre imprese anche all’interno dell’avvalimento ordinario, esonerando le prime dall’onere di consegnare all’amministrazione aggiudicatrice il contratto di avvalimento, previsto invece in via generalizzata per tutte le altre.

3. Avvalimento infragrupppo: profili di immediata rilevanza dell’istituto

Per semplicità espositiva va subito chiarito che l’esame dell’avvalimento infragruppo finalizzato all’ottenimento dell’attestato SOA non riveste carattere di attualità, poiché l’art. 50 del Codice degli appalti rinvia all’emanando regolamento di attuazione dello stesso Codice la disciplina della qualificazione SOA mediante avvalimento.
La problematica dei gruppi di imprese rimane dunque per il momento confinata nell’ambito di quello che abbiamo definito avvalimento “ordinario” e si identifica con lo stabilire quale sia la nozione di riferimento di gruppo di imprese.
Nel nostro ordinamento la nozione di gruppo appare modellata su quella di controllo societario, espressa dall’art. 2359 c.c., che distingue le tre note figure del controllo di diritto (maggioranza dei voti in assemblea), del controllo di fatto (capacità di controllare, anche senza la maggioranza formale, gli orientamenti dell’assemblea) e del controllo contrattuale o esterno (capacità di condizionamento attraverso una posizione di forza determinata da vincoli contrattuali duraturi che creano dipendenza di una società nei confronti di un’altra)
A detta nozione fanno costante riferimento le norme che, sotto profili e per finalità di volta in volta diversi, hanno affrontato la tematica del gruppo di imprese: così l’art. 26 del D.lgs. 9 aprile 1991, n. 127 (Attuazione delle Direttive n. 78/660/CEE e n. 83/349/CEE in materia societaria, relative ai conti annuali e consolidati, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della legge 26 marzo 1990, n. 69) che, per definire l’ambito di operatività dell’obbligo di consolidamento dei conti economici delle imprese, ha fatto rinvio ai numeri 1) e 2) del primo comma dell’art. 2359 c.c. aggiungendovi, peraltro, le ipotesi di “.. imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole” nonché di“.. imprese in cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto”.
Alla stessa stregua la nozione di direzione e coordinamento (di cui vi fu una prima traccia nell’art.3 del d.l. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. unico, legge [c.d. Prodi] 3 aprile 1979, n. 95), utilizzata dagli artt. 2497 e ss. cod. civ. (introdotti dal D.lgs 17 gennaio 2003, n.6 per finalità di tutela dei soci di minoranza e dei creditori di società “dominate” da altre) appare anch’essa qualificata dal rinvio alle nozioni di controllo societario di cui all’art. 2359 c.c., oltre che dal rinvio alla appena citata norma sull’obbligo di consolidamento dei conti societari (cfr. artt. 2497 sexies e 2497 septies c.c.) .
Nel settore dei contratti pubblici, invero, il nostro legislatore si è sin qui limitato a fare rinvio alle nozioni di controllo societario e, talvolta, di collegamento, previste dall’art. 2359 c.c., senza considerare, almeno apparentemente, le nozioni, ad esse collegate ma non del tutto coincidenti, delle leggi speciali sopra citate in materia di consolidamento dei conti economici, né la nozione di direzione e coordinamento.
Si pensi, a tal proposito, al divieto di partecipazione alla medesima gara di più imprese che si trovino tra loro in rapporto di controllo (art. 10, comma 1-bis, legge n. 109/1994 e s.m.i.); all’art. 18, comma 9, della legge 55/90, nel testo modificato dalla legge 415/98, che richiede all’impresa che si avvale del subappalto o cottimo di allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento, a norma dell’articolo 2359 c.c., con l’impresa affidataria del subappalto o del cottimo; ovvero, ancora, al comma 9 dell’art. 17 della legge 109/94, secondo cui “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici,…(omissis)…per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici (…omissis…) non può partecipare un soggetto controllante, controllato o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 c.c.”. Fuori dal coro solamente l’articolo 2, comma 3, della legge 109/94 e s.m.i., che nel consentire ai concessionari di lavori pubblici di eseguire direttamente o attraverso imprese collegate o controllate tutti o parte dei lavori oggetto di concessione, rinvia all’ordinamento comunitario la definizione di impresa collegata e quindi all’art. 63, § 2, della direttiva 2004/18/Ce del 31 marzo 2004.
Può dunque ritenersi, in via di prima approssimazione e per quanto necessario in questa sede, che la nozione di gruppo cui l’interprete dovrà fare riferimento ai fini dell’applicazione dell’art. 49 del Codice appalti e, segnatamente, dell’art. 49, comma 2, lett.g) dovrà tenere conto, sincreticamente, di tutte le nozioni di gruppo sin qui espresse dall’ordinamento.

4. Avvalimento ordinario: forme e contenuti essenziali.

L’interpretazione e l’applicazione delle norma sull’avvalimento è resa particolarmente problematica dal fatto che, mentre il legislatore comunitario risponde unicamente all’esigenza di ampliare la platea dei soggetti ammessi alle pubbliche gare, il nostro ordinamento sugli appalti pubblici riflette anche interessi di natura spiccatamente pubblicistica, quali il contrasto all’economia mafiosa e, più in generale, malavitosa, e l’effettività del controllo, da parte delle stazioni appaltanti, sulla corretta esecuzione del contratto.
In tale quadro, l’art. 47, § 2, e l’art 48, § 3, della direttiva 2004/18, riguardanti rispettivamente la capacità economico-finanziaria e quella tecnicoorganizzativa, si limitano a disporre che il soggetto concorrente, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con gli altri soggetti delle cui capacità intende avvalersi, deve dare dimostrazione all’amministrazione aggiudicatrice che, per l’esecuzione dell’appalto, disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine assunto dal soggetto terzo.
Se ne ricava, per un verso, che la disciplina comunitaria sembra reputare sufficiente la documentata assunzione dell’impegno de quo da parte dell’impresa ausiliaria, nei soli confronti dell’impresa ausiliata e non anche della amministrazione aggiudicatrice, salvo l’obbligo di dare “prova” dell’esistenza dell’impegno; per l’altro, che la assunzione di un tale impegno appare essere una soltanto delle possibili “forme” di dimostrazione della esistenza effettiva disponibilità, da parte dell’impresa ausiliata, dei mezzi e delle risorse che possono essere rese disponibili dall’impresa ausiliaria ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Sul punto, la normativa nazionale sull’avvalimento appare maggiormente definita, anche se significativamente più restrittiva.
L’art. 49, 2° comma, alle lettere d) ed f) del Codice dei contratti pubblici, dispone che il concorrente, ai fini dell’avvalimento “ordinario”, deve allegare una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con la quale quest’ultima si obbliga nei confronti dell’impresa ausiliata “e verso la stazione appaltante” a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (lett. d), nonché l’originale o la copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente, a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lett. f).
Tali disposizioni rendono evidente che, rispetto alla disciplina comunitaria, l’obbligo di messa a disposizione dei mezzi e delle risorse deve essere assunto dall’impresa ausiliaria, ai fini dell’avvalimento “ordinario”, anche nei diretti confronti della stazione appaltante, e che tale obbligo, nei rapporti interni tra impresa ausiliata ed ausiliaria, deve essere consacrato in un vero e proprio contratto, del quale è richiesta la produzione in sede di gara.
A corollario della diretta assunzione dell’obbligo dell’impresa ausiliaria “anche nei confronti della stazione appaltante”, gli artt. 49, 4° comma, e 50, 3° comma, del Codice, dispongono la responsabilità solidale della detta impresa e di quella ausiliata nei confronti della stazione appaltante.

5. Fonte della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria

Dalla breve ricognizione di cui sopra si ricava che lo schema normativo di riferimento, alla luce del quale verificare l’estensione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, è costituito: (i) dall’assunzione di un obbligo diretto nei confronti del soggetto aggiudicatore, di fornire all’impresa ausiliata i mezzi e le risorse delle quali quest’ultima intende avvalersi per l’esecuzione dell’appalto; (ii) dalla sussistenza di un contratto che suggelli tra le parti private tale obbligo; (iii) dalla conseguente responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata verso la stazione appaltante per le obbligazioni discendenti dal contratto d’appalto.
Quanto sopra, con la specificazione che, tuttavia, a differenza di quanto accade nelle ATI, ove il mandatario stipula il contratto con l’amministrazione aggiudicatrice anche in nome e per conto delle mandanti (le quali pertanto assumono direttamente le obbligazioni contrattuali e le connesse responsabilità verso la stazione appaltante, salva la loro limitazione nel caso di ATI verticale), nell’avvalimento non appare configurabile un rapporto contrattuale tra impresa ausiliaria ed amministrazione aggiudicatrice.
Lo schema sopra ricostruito sembrerebbe prima facie rispondere alla figura civilistica del contratto a favore di terzo (artt. 1411 e ss. c.c.), ma, se tale fosse effettivamente la fattispecie configurabile, la stazione appaltante verrebbe esposta, ai sensi dell’art. 1413 c.c., alle eccezioni che il promittente (l’impresa ausiliaria) potrebbe opporre all’impresa concorrente (quella ausiliata) in forza del contratto tra le stesse stipulato ai fini della mezza a disposizione dei requisiti e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto. Il che non sembra corrispondere alla ratio della normativa in esame poiché, per un verso, se lo schema voluto fosse effettivamente quello del contratto a favore di terzo, non si comprende perché il legislatore abbia imposto all’impresa ausiliaria (che intenda “prestare” i propri requisiti e mezzi a quella concorrente) l’assunzione di un formale, espresso e separato obbligo in tal senso anche nei diretti confronti della amministrazione aggiudicatrice mediante apposita dichiarazione; per l’altro, che l’impianto normativo sopra richiamato -per quanto scarno- porta ad escludere che la fonte dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice possa essere rinvenuta in un rapporto di natura “contrattuale”-intercorrente con l’impresa ausiliata o, meno che mai, direttamente con la stazione appaltante-, stante la norma di cui all’art. 49, comma 10, del Codice dei contratti, secondo la quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore”.
In altri termini, una tale disposizione, unita a quella che dispone che l’impresa ausiliaria debba assumere, anche nei diretti confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, l’obbligo di “prestare” i mezzi ed i requisiti dei quali si vuole avvalere l’impresa concorrente mediante una dichiarazione esterna ai rapporti contrattuali che legano rispettivamente il soggetto concorrente e la stazione appaltante -da un lato- e l’impresa concorrente e quella ausiliaria -dall’altro-, nonché l’ulteriore previsione “secca” della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento, militano per una configurazione “acontrattuale” del rapporto tra impresa ausiliaria e stazione appaltante avente la propria fonte nelle specifiche disposizioni di legge disciplinanti l’avvalimento nei contratti pubblici, dai quali deriva anche, sempre ex lege, la responsabilità dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione giudicatrice.
Laddove si volesse ricondurre l’obbligo dell’impresa ausiliaria ad uno schema civilistico, potrebbe quindi farsi riferimento alla figura della promessa unilaterale, la cui efficacia obbligatoria, ai sensi dell’art. 1987 c.c., è infatti subordinata alla ricorrenza ”dei casi ammessi dalla legge”.

6. “Frazionabilità” o meno della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in rapporto ai requisiti e mezzi “prestati” all’impresa ausiliata.

A fronte di tale quadro di riferimento, e tenuto conto che l’avvalimento può avere ad oggetto singoli requisiti o capacità, oltretutto non solo materiali (mezzi, attrezzature, forza lavoro) ma anche immateriali (capacità economico-finanziaria, fatturato e persino l’attestazione SOA), si pone il problema della estensione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, per le obbligazioni generate dal contratto d’appalto, in ragione della quantità o qualità dei requisiti, delle risorse e dei mezzi “prestati” dall’impresa ausiliaria.
Giova innanzitutto rammentare che, stante la formulazione dell’art. 49 del Codice Unico, non sembra possa escludersi la configurabilità dell’avvalimento “parziale”, ossia quello con il quale l’impresa concorrente, ai fini del singolo appalto, si avvale di uno o più singoli requisiti, capacità o mezzi di altro soggetto.
Tale norma, al 6° comma, nel disporre che “il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria…” , sostanzialmente ammette, a contrario, che, nel caso in cui il bando preveda più requisiti tecnici ed economici e/o tipologie di prestazioni, il concorrente ben possa avvalersi di soggetti terzi solo per alcuni di essi.
In tale contesto, ed ai fini della valutazione della concreta estensione della responsabilità solidale imposta all’impresa ausiliaria dall’art. 49, 4° comma, del Codice appalti, parrebbe in prima battuta logico e naturale -anche sul piano giuridico- definire e circoscrivere una tale responsabilità dell’ausiliare parziale alle sole “prestazioni” da quest’ultimo fornite, ovvero a quelle soddisfatte mediante i mezzi o requisiti da quest’ultimo messi a disposizione dell’impresa ausiliata.
Volendo formulare degli esempi -allo scopo di evidenziare gli aspetti problematici della questione della estensione della responsabilità dell’ausiliare parziale prima di fornirne la possibile soluzione-, si consideri l’ipotesi del “nolo a freddo”, figura nota e ricorrente nell’ambito degli appalti pubblici.
In tal caso sembrerebbe “esorbitante” ascrivere all’ausiliario la responsabilità solidale per tutte le obbligazioni assunte dal soggetto “avvalso” nei confronti della stazione appaltante, posto che la prestazione del primo consiste semplicemente nel mettere a disposizione dell’impresa aggiudicataria un determinato macchinario, senza fornire l’operatore che dovrà materialmente utilizzarlo per eseguire (tutta o parte del) la prestazione che costituisce l’oggetto dell’appalto, laddove, in ossequio alla nuda lettera della norma sull’avvalimento che prevede la responsabilità solidale dell’ausiliario (art. 49, 4° comma), si dovrebbe ritenere che delle obbligazioni gravanti sull’impresa aggiudicataria per la corretta esecuzione della prestazione o dell’opera appaltata, debba rispondere in solido anche il “noleggiante”, benché quest’ultimo si sia limitato, proprio in conformità e in adempimento dell’obbligo assunto nei confronti dell’ausiliato e della amministrazione aggiudicatrice, a prestare il bene oggetto di avvalimento.
Peraltro, si comprende come l’operazione di delimitazione della responsabilità dell’ausiliare parziale possa risultare in concreto estremamente ardua, se non invero addirittura impossibile, laddove le “prestazioni” dell’ausiliare consistano non nella messa a disposizione di beni o mezzi (attrezzature, locali, forza lavoro, professionalità specializzate), ma piuttosto di requisiti immateriali (quali la capacità economico-finanziaria, il fatturato, le certificazioni od attestazioni, l’aver eseguito prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara, sui quali vedi anche infra § 7), che non traducendosi necessariamente in un facere corrispondente ad una porzione specifica della prestazione oggetto dell’appalto (la realizzazione di determinati lavori o di una quota di opera, la prestazione di una parte della fornitura o del servizio appaltati), precludono qualsivoglia possibilità di oggettiva “delimitazione” dell’area della responsabilità dell’ausiliario.
Ed invero, a ben vedere, anche nelle ipotesi di apparente maggior “semplicità” (quali quelle di messa a disposizione di beni) la soluzione della limitazione di responsabilità non risulta affatto scontata. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di una prestazione di servizi di caterig per la quale i soli stabilimenti e le attrezzature per l’approntamento dei pasti vengano forniti al concorrente da un soggetto terzo, senza svolgimento, da parte di quest’ultimo, dell’attività di preparazione degli stessi (ipotesi oltretutto molto vicina al “nolo a freddo” dell’esempio precedente). In tal caso, benché sul piano materiale il terzo fornisca i mezzi imprescindibili per l’esecuzione del servizio appaltato, potrebbe apparire non corretto ascrivere allo stesso la responsabilità (solidale) dell’eventuale inadempimento della prestazione contrattualmente assunta dal concorrente aggiudicatario, mentre si sarebbe portati a ritenere che all’ausiliario parziale debba semmai ed eventualmente imputarsi solo la responsabilità derivante dai difetti dei beni materiali messi a disposizione per l’esecuzione del servizio. Ma è evidente che, in tal caso, non si invocherebbe altro che la responsabilità comunque gravante sull’ausiliario in ragione della proprietà dei beni prestati, e non quella solidale, -specifica e diversa-, prevista dal regime dell’avvalimento.
E’ ovvio che, se già nell’esempio ora formulato emergono tutti i limiti della logica della delimitazione della responsabilità dell’ausiliare parziale, a maggior ragione, tale delimitazione si rivela impossibile, come sopra già accennato, nel caso in cui il soggetto terzo sia chiamato a “prestare” al soggetto avvalso un requisito immateriale, salvo che si voglia ricorrere ad astrattismi od a valutazioni empiriche che traducano in termini “percentuali” l’incidenza che, sulla prestazione concretamente eseguita, possono avere il requisito e/o la capacità di volta in volta prestati dall’impresa ausiliaria.
Non può negarsi, tuttavia, che una tale fittizia delimitazione non appare compatibile, innanzitutto, con la lettera della norma che, senza alcuna limitazione o distinguo, prevede la responsabilità solidale dell’ausiliario; e ciò, a fortiori, ove si consideri che il legislatore, nei casi in cui ha reputato di dover circoscrivere la responsabilità di soggetti che a vario titolo possono “contribuire” alla esecuzione dei lavori o della prestazione appaltata, ha disposto in tal senso in modo espresso.
Si considerino, al proposito, sia il disposto dell’art. 37 del Codice in materia di ATI verticale, che la norma di cui all’art. 118 dello stesso Codice, relativa al subappalto.
Giova rilevare, piuttosto, che in tali figure l’elemento differenziale, rispetto all’avvalimento, è costituito dalla sicura preventiva individuabilità dell’oggetto materiale della prestazione rispetto alla quale viene a configurarsi una responsabilità “circoscritta” solidale a carico del soggetto esecutore.
In altri termini, è la possibilità di procedere allo individuazione e/o allo scorporo della singola prestazione, rispetto al complesso dei lavori o servizi appaltati, ad indurre e consentire la delimitazione -materiale e giuridica- della responsabilità in capo al soggetto cui sono affidate le lavorazioni scorporate o al subappaltatore, i quali tutti, peraltro, sul piano soggettivo, devono possedere i requisiti e le capacità richiesti dalla normativa di settore agli affidatari di lavori e/o servizi in appalto pubblico.
Diversa, invece, è la situazione contemplata dall’istituto dell’avvalimento, il cui presupposto, sul piano soggettivo, è proprio la carenza, in capo all’aggiudicatario, di uno o più requisiti, capacità e/o mezzi che ne consentirebbero la partecipazione alla gara, e, sul piano oggettivo, la sostanziale “indifferenza” normativa al tipo della prestazione nella quale si traduce l’apporto del soggetto ausiliario, potendo la stessa consistere tanto in facere, tanto in una semplice messa a disposizione di beni materiali poi utilizzati per rendere la prestazione richiesta all’aggiudicatario (come negli esempi sopra proposti del nolo a freddo e del caterig), tanto nella messa a disposizione di qualificanti requisiti e/o capacità (si pensi a quelli finanziari od all’attestazione SOA) che non si traducono nella esecuzione (in tutto od in parte) della prestazione materiale oggetto dell’appalto, né da parte dell’aggiudicatario né da parte dell’ausiliario.
Tale ricostruzione non sembra smentita dalla circostanza che, secondo il disposto dell’art. 49 del Dlgs 163/2006, l’impresa che intenda ricorrere all’ausilio di soggetti terzi quanto ai singoli requisiti richiesti dal bando, debba fornire “…specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” e, soprattutto, debba presentare una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga versa il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Infatti, se è vero tale norma esprime un collegamento necessario tra l’indicazione dei requisiti carenti ed il “prestito” delle corrispondenti risorse o requisiti (da consacrare anche in un contratto tra ausiliato ed ausiliare da presentare in sede di gara), è peraltro vero che la messa a disposizione di questi ultimi non si traduce sempre e necessariamente nella esecuzione di tutta o parte della prestazione appaltata, dalla quale poter dedurre di volta in volta la delimitazione dell’ambito della responsabilità solidale dell’ausiliario (vedi anche § 7).
Orbene, e così venendo al piano sostanziale, tali ultimi significativi rilievi rendono evidente che, nel caso di avvalimento, la responsabilità del soggetto terzo per le obbligazioni derivanti dal contratto d’appalto non beneficia di limitazione alcuna, neppure nel caso di avvalimento “parziale”.
Infatti, nell’avvalimento come sopra ricostruito, l’apporto dell’ausiliario, se pur parziale, risulta connotato dalla sua “necessaria strumentalità” rispetto alla prestazione appaltata all’aggiudicatario carente dei requisiti o dei mezzi richiesti, cosicché la prestazione oggetto dell’appalto -e prima ancora la sua stessa aggiudicazione- sono possibili e consentiti solo grazie alla necessaria “commistione” dell’apporto e dei requisiti dell’ausiliato e dell’ausiliare, tutti indistintamente destinati alla realizzazione dell’appalto mediante una prestazione complessiva costituente un unicum inscindibile, rispetto al quale non è possibile operare una ripartizione dei rispettivi “ambiti” di responsabilità. Ripartizione che oltretutto, come già rilevato negli esempi sopra proposti, se risulta estremamente difficile persino nelle ipotesi in cui l’avvalimento si sostanzia nella messa a disposizione di mezzi od attrezzature, è sicuramente impossibile nel caso in cui l’avvalimento abbia invece ad oggetto i già citati requisiti immateriali, il cui “prestito” non si traduce nello svolgimento di alcuna delle prestazioni oggetto dell’appalto da parte dell’ausiliario.
Per contro, è evidente che ove si volesse accedere alla tesi della “circoscrivibilità” della responsabilità dell’ausiliario in ragione della effettiva estensione della prestazione oggetto d’appalto da questi svolta, dovrebbe coerentemente giungersi alla conclusione di escludere qualsivoglia responsabilità solidale dell’ausiliario, per l’inadempienza dell’ausiliato, tutte le volte che una tale prestazione materiale dell’ausiliario non sia configurabile perché oggetto dell’avvalimento è un requisito o una capacità immateriale.
Conclusione che, invero, non solo confligge apertamente con il tenore letterale delle succitate norme del Codice (artt. 49, 4° comma e 50, 3° comma), le quali -come si è detto- non circoscrivono in alcun modo la responsabilità solidale dell’ausiliario, ma che condurrebbe a risultati addirittura paradossali. Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’ausiliare parziale metta a disposizione del soggetto concorrente i suoi requisiti finanziari (bilanci, attestazioni bancarie, fatturato). In tale tipologia di avvalimento il “prestito” di detti requisiti non si traduce certo nello svolgimento di una porzione della prestazione oggetto del contratto d’appalto, con riferimento alla quale individuare e circoscrivere l’ambito della responsabilità solidale dell’ausiliario. Per contro, non v’è dubbio che se il requisito prestato –del quale è carente l’aggiudicatario- è costituito dalla capacità finanziaria dell’impresa ausiliaria, escludere la responsabilità solidale dell’ausiliare parziale per tutte le obbligazioni derivanti dall’appalto significherebbe esporre l’Amministrazione appaltante a tutti i pregiudizi derivanti dalle condizioni di insufficienza finanziaria dell’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto, oltretutto proprio in una fattispecie laddove tale carenza non solo si pone come nota, ma costituisce addirittura il presupposto espresso del ricorso all’avvalimento. E d’altro canto, se l’avvalimento comporta l’espresso obbligo dell’ausiliario, -anche nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice-, di “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (art. 49, 2° comma, lett. d)), nel caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito finanziario risulterebbe incongruo e contraddittorio reputare che dette risorse debbano essere tenute a disposizione dell’ausiliato e dell’amministrazione aggiudicatrice ai fini della regolare esecuzione dell’appalto, escludendo poi che alle stesse risorse si possa incondizionatamente attingere, in caso di inadempimento del soggetto “avvalso”, per ristorare adeguatamente l’Amministrazione del pregiudizio subìto.
Se ne deve concludere, pertanto, che la responsabilità solidale posta a carico dell’impresa ausiliaria non possa essere circoscritta alle prestazioni effettivamente svolte dall’impresa ausiliaria, atteso che tale delimitazione rappresenta una evenienza possibile nell’avvalimento (a seconda dell’oggetto dello stesso), ma non un elemento necessario e ricorrente in tutte le possibili configurazioni di detto istituto.
Né potrebbe ipotizzarsi, a fronte del dato normativo disponibile e della ricostruzione dell’istituto di cui sopra, una “graduazione” della responsabilità di volta in volta affidata all’interprete in sede giudiziale, ovvero mutuata dal tenore e dall’estensione degli accordi contrattuali conclusi tra ausiliario ed ausiliato, rispetto ai quali, come evidenziato in apertura, l’Amministrazione aggiudicatrice resta comunque estranea; tanto più che l’ipotesi della generale solidarietà passiva tra soggetti che concorrono nella esecuzione di una prestazione, non solo risponde a principi generali del nostro ordinamento, ma anche ad uno schema -quale quello della responsabilità nelle ATI orizzontali-, che trova ordinaria applicazione in materia di appalti pubblici e che può reputarsi “vicino”, per tale profilo, a quello dell’avvalimento.
Peraltro, non può tacersi che, sebbene la soluzione della responsabilità solidale dell’ausiliario per tutte le obbligazioni derivanti dall’appalto appaia quella più consona al dato normativo ed alla configurazione dell’istituto dell’avvalimento, una tale generalizzata responsabilità rischia di inibire fortemente, nella pratica, il ricorso a detto istituto.
Non v’è chi non veda, infatti, che potrebbe risultare particolarmente difficile per l’impresa concorrente reperire un ausiliario che, a fronte di una propria “prestazione” estremamente ridotta in rapporto all’appalto aggiudicato (e consistente magari nella sola messa a disposizione di particolari mezzi tecnici od attrezzature specialistiche), sia disponibile a gravarsi della generalizza responsabilità solidale per tutte le obbligazioni derivanti dal contratto d’appalto in capo all’aggiudicatario.
D’altro canto, è altresì vero che, quantomeno nei casi relativi al “prestito” di singoli beni (quali quelli degli esempi sopra formulati con riguardo al “nolo a freddo” ed al catering) il ricorso all’avvalimento potrebbe risultare “sovrabbondante” rispetto al fine di reperire la materiale e giuridica disponibilità di tali mezzi, posto che l’impresa concorrente potrebbe anche approvvigionarsene stipulando singoli contratti di nolo o locazione, tanto più che l’utilizzo di tale ultimo schema negoziale risulta particolarmente “agevole”, in quanto spesso sottratto all’ambito di applicazione della disciplina del subappalto (cfr. art. 118, comma 11, del Codice).

7. Schemi negoziali nei rapporti tra ausiliato e ausiliario

Come già ricordato, il concorrente che intenda farsi “prestare” i requisiti di un altro operatore economico deve fornire in sede di gara “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (art. 49, 2° comma lett. f), del Codice appalti).
Detta norma di diritto interno, come sopra evidenziato, aggiunge alla corrispondente disposizione comunitaria un ulteriore “requisito” che ausiliario ed ausiliato devono soddisfare in sede di gara, senza peraltro nulla indicare né in ordine alle tipologie contrattuali alle quali questi ultimi possono ricorrere, né in ordine al loro contenuto.
A questo proposito pare utile fornire -senza nessuna pretesa di esaustività e per lo più in termini problematici- una prima panoramica degli schemi negoziali rispetto ai quali definire il contenuto “contrattuale” dell’avvalimento in termini di obbligazioni assunte dall’ausiliario e dall’ausiliato e delle questioni poste dalla contrattualizzazione dell’impegno dell’ausiliario in ragione dei possibili diversi “oggetti” dell’avvalimento.
A tal fine soccorrono diverse pronunce dei giudici amministrativi che ora in via incidentale, ora espressamente, sono state chiamate a definire i contorni contrattuali dell’avvalimento.
Interessante, in questa prospettiva, è innanzitutto la sentenza del TAR Lazio, sez. 3^ ter, del 23 marzo 2004, n. 2704, che ha escluso che un contratto di cessione di ramo d’azienda (a favore dell’impresa ausiliata), tanto più se sospensivamente condizionata all’effettiva aggiudicazione della gara, possa considerarsi idoneo ad accreditare e comprovare, nello schema dell’avvalimento, la disponibilità dei mezzi e delle risorse richiesti per l’aggiudicazione dell’appalto. Ciò in forza della corretta valutazione che con detto contratto “si ha non già un ‘vincolo’ del tipo cui si riferisce la Dir. n. 92/50/CEE, bensì un’alienazione vera e propria del ramo d’azienda con tutto il suo contenuto patrimoniale, ovviamente per i beni e i diritti effettivamente disponibili dalle parti. Ma, in tal caso, non si applica la norma comunitaria, perché il ‘vincolo’ colà indicato presuppone non già un trasferimento di titolarità sull’azienda, come nella specie, bensì un rapporto di sfruttamento economico, da parte dell’impresa partecipante e durante l’esecuzione dell’appalto, delle utilità giuridiche, d’una capacità e di dotazioni la cui titolarità permane comunque in capo al terzo, rapporto che, nella specie, la ricorrente e la sua dante causa non hanno voluto stringere o di cui, comunque, non v’è prova in atti. Altrimenti non avrebbero senso, né utilità, le regole di garanzie sottese all’obbligo di dichiarare la piena ed incondizionata disponibilità di mezzi, strutture e risorse altrui, all’uopo bastando dichiararne la piena titolarità”.
Ancora, con recentissima sentenza n. 518 del 9 febbraio 2006, il Consiglio di Stato, pronunciandosi su una procedura selettiva per un appalto di servizi sottratti all’applicazione della disciplina del Dlgs 157/95, -dalla quale l’impresa ricorrente era stata esclusa per non aver richiesto l’autorizzazione al subappalto con riguardo alla parte di prestazioni che intendeva eseguire in regime di franchising-, ha ricondotto il franchising alla nozione del subappalto in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che non coincide con quella corrispondente civilistica ma va delineata alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici. In particolare il Supremo Collegio, -tenuto conto che la disciplina pubblicistica del subappalto (art. 18, della legge. n. 55 del 1990, dettato per i lavori e esteso anche a servizi e forniture dai D.lgs. n. 157/1995, D.lgs. n. 358/1992 e D.lgs. n. 158/1995) ha disposto una serie di cautele sia al fine di garantire la qualità della prestazione del subappaltatore, sia al fine di prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici, e che questo è lo scopo perseguito dal legislatore-, ha statuito che la nozione “sostanziale” di subappalto nei contratti pubblici implica che debba considerarsi subappalto “qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia”.
Conseguentemente anche il franchising rientra nella nozione “sostanziale” del subappalto nei contratti pubblici, poiché attraverso lo stesso contratto si realizza “una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know–how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal franchisor”; cosicché, “se in una gara di appalto il concorrente-franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione di impresa, ma a soggetti terzi, giuridicamente e economicamente distinti”.
Di contro l’avvalimento presuppone, sempre nella logica ricostruttiva del Consiglio di Stato, che l’ausiliato dimostri che le risorse dell’ausiliario possano considerarsi equiparate, per la durata dell’appalto, “a proprie articolazioni organizzative, e non soggetti giuridici distinti”.
Altro profilo venuto all’attenzione della giurisprudenza è quello relativo alle situazioni di controllo societario, rispetto alla quale si registrano due correnti interpretative, l’una secondo cui la dimostrazione di tale condizione soggettiva sia sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria (in tal senso Cons.Stato. sez. V^, sentenza 28 settembre 2005, n. 5195), l’altra che, invece, ritiene che il relativo onere probatorio debba essere più penetrante (TAR Campania, I^ sez., sentenza 23 marzo 2006, n.3146). In tale ultima prospettiva l’esistenza di un rapporto di controllo societario è condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità da parte di un’impresa di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell’altra, ma non è sufficiente a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso, occorrendo un’allegazione ulteriore che costituisca in capo all’ausiliaria una vera e propria obbligazione nei confronti del concorrente (orientamento che, peraltro, non sembra essere stato recepito nella stesura dell’art.49, comma 2, lett.g) del Codice).
Di contro, con riferimento al contratto di consorzio il Consiglio di Stato – Sezione Sesta – con sentenza del 6 giugno 2006 n. 383 ha ritenuto che il principio dell’avvalimento, riconosciuto in via generalizzata dal diritto comunitario, debba operare a fortiori nell’ambito di consorzi costituiti ai sensi della legge n. 422/1909, cioè di una fattispecie in cui l’offerente ha la “certa disponibilità nei sensi indicati dal diritto comunitario” dell’organismo tecnico dell’impresa consorziata.
Tale breve ricognizione consente di evidenziare, quanto agli schemi negoziali, che la la giurisprudenza che si è sin qui occupata dell’avvalimento ha finito per indicare ciò che esso non è piuttosto che ciò che esso è: pertanto, posto che l’avvalimento non parrebbe riconducibile ad un contratto di subappalto né ad un contratto di franchising, né ad una cessione di azienda o di ramo di azienda, resta da capire sotto quale schema negoziale tipico esso sia sussumibile ovvero se esso addirittura integri un nuovo schema contrattuale sino ad ora non tipizzato.
A tale ultimo proposito, per sgombrare subito il campo da questioni che potrebbero rivelarsi fuorvianti, non pare che le norme, sia comunitarie che nazionali, abbiano inteso configurare addirittura un nuovo schema negoziale tipico, innanzitutto poichè sarebbe improprio attribuire tale intendimento al legislatore comunitario, mosso, al contrario, dalla volontà di non irrigidire i propri precetti in schemi negoziali definiti che, in quanto tali, risulterebbero difficilmente adattabili ai diversi diritti nazionali; in secondo luogo perché anche il nostro legislatore, che pure avrebbe potuto trasporre le disposizioni comunitarie in uno o più dei tipi negoziali noti al nostro ordinamento, ha chiaramente abdicato a tale facoltà, limitandosi a prevedere che l’obbligo dell’ausiliario di mettere a disposizione dell’ausiliato le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo.
Pare quindi inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse voluta dal legislatore, ora attraverso contratti già schematizzati e disciplinati dal nostro ordinamento ora attraverso contratti misti ovvero, ancora, attraverso contratti atipici (art. 1322 c.c.). Unica indicazione che sembra venire dal dato normativo è rappresentata dalla natura giuridica delle parti del contratto di avvalimento, che dovrebbero potersi identificare solo con imprenditori commerciali, in quanto l’ausiliario è chiamato a contribuire alla realizzazione di un contratto di appalto o di concessione, per i quali la natura imprenditoriale dell’esecutore è elemento costitutivo della fattispecie negoziale tipica (cfr. art. 1655 c.c.).
Ciò detto, ad una prima approssimazione può senz’altro convenirsi con l’opinione, già manifestata da alcuni commentatori, secondo cui la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore è l’affitto di azienda o di ramo d’azienda. Sembra peraltro altrettanto chiaro che il detto contratto non esaurisce certo, in via astratta, la gamma dei possibili tipi negoziali in grado di realizzare l’obiettivo voluto dal legislatore: si pensi, al riguardo, al comodato con fissazione del termine per la restituzione della cosa coincidente con quello di ultimazione dell’appalto, che garantisce al comodatario-appaltatore la disponibilità delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (cfr. art. 1809 c.c.).
Verosimilmente sarà la pratica a selezionare i casi nei quali ricorrere all’avvalimento ed i tipi di contratto a tal fine utilizzabili, tenuto conto che il rigido regime delle responsabilità esaminato nei precedenti paragrafi potrebbe indurre l’utilizzo di schemi negoziali in grado di garantire lo stesso risultato pratico senza incorrere nella detta responsabilità.
Un esempio aiuterà a illustrare la questione: ove il bando di gara prescriva, tra i requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa, la disponibilità di un locale attrezzato (ad esempio una centrale operativa per lo svolgimento di un servizio di vigilanza armata) sito nel comune ove si andrà a svolgere il servizio, il concorrente potrà agevolmente dimostrare di possedere il requisito mediante esibizione di un contratto di locazione immobiliare di durata almeno pari a quella dell’appalto.
Si ha ragione di ritenere che detta fattispecie rimanga estranea all’avvalimento, sia perché il detto contratto locativo non implica in alcun modo che il locatore sia un imprenditore commerciale, sia perché nel caso della semplice locazione immobiliare non si realizza una vera e propria messa a disposizione temporanea dei requisiti di partecipazione e delle risorse richieste per l’esecuzione dell’appalto da un imprenditore ad un altro, ma l’acquisizione da parte del concorrente di uno degli elementi necessari per l’esecuzione del contratto attraverso uno strumento giuridico – la locazione – che è assolutamente fungibile, ad esempio, con l’acquisto in proprietà e che, al pari di quest’ultima, non richiede alcuna collaborazione nell’esecuzione del contratto d’appalto da parte del proprietario del bene. Del resto, anche prima che l’istituto dell’avvalimento si affermasse per via pretoria nel nostro ordinamento non si sarebbe potuto dubitare del pieno diritto del concorrente di dimostrare il possesso del requisito, sopra indicato a mò di esempio (la disponibilità di una centrale operativa), sia attraverso la piena proprietà del bene che attraverso la sua acquisizione in locazione.
Tutto ciò per chiarire che, in un caso come quello qui ipotizzato, anche laddove il proprietario del bene immobile da adibire a centrale operativa fosse un operatore commerciale, ben difficilmente questi accetterà di configurare la messa a disposizione del detto bene secondo lo schema dell’avvalimento, piuttosto che attraverso quello della locazione commerciale, poiché con il primo si assoggetterebbe, nei confronti del soggetto aggiudicatore, ad una responsabilità solidale con l’appaltatore per la buona esecuzione del contratto, che invece non si assumerebbe in ipotesi di semplice locazione immobiliare.
Pertanto, può pronosticarsi che gli operatori economici preferiranno evitare il ricorso all’avvalimento tutte le volte che saranno in grado di reperire, tra gli strumenti contrattuali legalmente riconosciuti o comunque meritevoli di tutela, schemi di accordo che garantiscano lo stesso risultato utile senza implicare l’assoggettamento dell’ausiliario alla responsabilità solidale verso i soggetti committenti.

*****

Venendo al secondo dei profili problematici sopra evidenziati, e cioè la “contrattualizzazione” dell’impegno dell’ausiliario in ragione dei possibili diversi “oggetti” dell’avvalimento, occorre muovere dall’art. 49 del D.lgs. 163/2006.
Al concorrente che intenda farsi “prestare” tutti o alcuni dei requisiti richiesti dal bando tale norma impone di fornire “…..specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” e di presentare “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, nonché di produrre, sempre in sede di gara, il contratto concluso inter partes dal quale deriva l’assunzione del detto obbligo da parte dell’ausiliario in favore dell’ausiliato.
In concreto, se in un appalto di servizi di progettazione tra i requisiti richiesti nel bando vi fosse quello di disporre di alcuni professionisti muniti di particolare specializzazione in un certo settore di attività e il concorrente non ne disponesse direttamente ma intendesse farseli “prestare” da un terzo, risulterebbe agevole verificare la corrispondenza tra il possesso del requisito in sede di gara e l’impegno del terzo a svolgere per conto dell’aggiudicatario quelle specifiche prestazioni specialistiche in vista delle quali il requisito era stato richiesto dal bando. Quando tuttavia, in un appalto di lavori, ad essere “prestata” fosse, ad esempio, la qualificazione SOA in una certa categoria e per una certa classifica richiesta dal bando, molto meno agevole sarà verificare quali risorse umane e materiali corrispondano effettivamente alla categoria e alla classifica “prestata”; difficoltà che sarà ancora maggiore laddove l’ausiliario sia qualificato, nella categoria oggetto di “prestito” per una classifica superiore a quella richiesta e si limiti, quindi, a “prestare” solo le risorse corrispondenti non alla categoria nel suo complesso, ma fino a concorrenza della classifica richiesta dal bando. In tale caso sembra davvero arduo verificare che le risorse umane e materiali che nel contratto di avvalimento l’ausiliario si obbligherà a mettere a disposizione dell’ausiliato corrispondano effettivamente alla categoria e alla classifica non posseduta da quest’ultimo.
Altrettanto problematica è la “traduzione” in un oggetto contrattuale rispondente ai canoni dell’art. 1346 cod.civ. dei requisiti immateriali (il fatturato, i servizi o le forniture cosidddetti “di punta” ecc.ecc.) richiesti per la partecipazione alla gara e, nell’ambito di questi ultimi, di quelli indivisibili (quale l’aver eseguito almeno un servizio identico a quello oggetto di gara, mentre il fatturato è, almeno astrattamente, divisibile).
Infatti, se il problema appare risolvibile per i requisiti materiali, di cui è agevole verificare la corrispondenza tra il requisito dichiarato in sede di gara e l’effettiva messa a disposizione delle risorse nella fase dell’esecuzione, gravi difficoltà pone il prestito di requisiti immateriali e, ancor più, di quelli indivisibili.
Tali difficoltà non paiono, allo stato, superabili in via interpretativa, anche per l’assenza di una prassi applicativa, mentre rendono particolarmente pressante l’esigenza di un intervento correttivo del legislatore, che, ove intenda effettivamente confermare la applicabilità generalizzata dell’avvalimento a tutti i possibili requisiti di partecipazione tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, nonché l’obbligo di loro contrattualizzazione inter partes, si dovrà assumere l’onere di precisare in quali “risorse” da mettere a disposizione durante l’esecuzione del contratto d’appalto debbano tradursi i requisiti di tipo immateriale già “prestati” al concorrente in fase di gara e per i quali il legislatore ha imposto anche la conclusione di un contratto tra ausiliario ed ausiliato.
Detta opera di chiarificazione appare vieppiù necessaria laddove si consideri che, nell’attuale contesto normativo, alla prevedibile tendenza degli operatori economici di ricorrere a formule contrattuali generiche e “rituali” (del tipo: “l’ausiliario si impegna a mettere a disposizione dell’impresa concorrente le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto”) potrebbe specularmente corrispondere il tentativo dei soggetti aggiudicatori di restringere, attraverso il bando, il campo di applicazione dell’istituto ai soli requisiti materiali e, inoltre, di sindacare la validità del contratto esibito dal concorrente ausiliato in sede di gara, con notevole incremento del contenzioso amministrativo e rallentamento delle procedure concorsuali.

Roma, giugno 2006

(pubblicato il 15.6.2006)

Note

L'articolo L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici proviene da Giustamm.

La storia della decretazione d’urgenza, negli ultimi anni, è costellata di “mostri giuridici”, ma credo sia la prima volta che ci troviamo di fronte ad un decreto-legge con un oggetto…indeterminato.
Fra gli ultimi atti del Governo Berlusconi abbiamo il d.l. 12 maggio 2006, n. 173, “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare”, composto dal solo art. 1 che recita: “I termini per l’emanazione di regolamenti in scadenza entro il 20 maggio 2006 sono prorogati al 31 luglio 2006”.
A stupire non è certo la proroga in sé, per quanto la legittimità dei decreti-legge di proroga sia stata più volte messa in dubbio.
A fronte dei numerosi decreti-legge di proroga emanati fin dagli anni ’60, parte della dottrina ha sostenuto che “non esisteva nessuna urgenza di provvedere; poiché il termine di scadenza era conosciuto, bastava intervenire per tempo con la legge ordinaria del parlamento ed evitare così il ricorso al decreto-legge” [1]. Altri hanno replicato che “ragionamento è valido in astratto” [2]: appare infatti da distinguere il caso in cui l’esigenza della proroga matura “quando il ricorso alla legge appare tecnicamente non praticabile” e quindi comporta una “urgenza di provvedere”; da quello in cui invece “la necessità della proroga venga avvertita con un certo anticipo rispetto alla sua scadenza e non si provvede tuttavia con legge ordinaria”, rispetto al quale si può ben dubitare che “l’evenienza in esame possa essere definita straordinaria” [3]. Pertanto, i decreti-legge di proroga nella prima ipotesi si ritengono corrispondere allo spirito della Costituzione, in quanto “essenzialmente rivolti a colmare o prevenire lacune dell’ordinamento” [4], mentre nella seconda si reputa che siano da condannare, essendo “giustificati soltanto dall’inerzia o dall’imprevidenza del legislatore ordinario” [5].
In giurisprudenza costituzionale, tuttavia, troviamo solo un segnale in senso favorevole ai decreti di proroga, in quanto, quando è stata sollevata questione di legittimità costituzionale del d.l. n° 202 del 1972 che aveva prorogato il termine stabilito dalla legge delega per l’emanazione delle norme sulla riforma tributaria, la Corte l’ha dichiarata manifestamente infondata, osservando che “la potestà di emanare decreti-legge (ove ricorrano determinati presupposti) è attribuita al Governo direttamente dalla Costitu¬zione (art. 77, comma 2) con l’onere di conversione da parte del Parlamento (il che nella specie sussiste), in alcun modo tale po¬tere venendo così ad essere diversamente circoscritto quanto alla legittimità del suo esercizio” [6].
La prassi – forse anche in ragione di questo atteggiamento condiscendente – non è certo stata avara di decreti legge di proroga, fino ad arrivare al c.d. decreto “mille-proroghe”, reiterato complessivamente per ventinove (!) volte tra il 1992 e il 1996 [7].
Ecco, allora, che nel caso del d.l. n. 173 del 2006 a sorprendere non è la proroga in sé, bensì il fatto che la proroga sia indeterminata, riferendosi indefinitamente a tutti i termini per l’emanazione di regolamenti in scadenza entro il 20 maggio 2006!
Nemmeno il preambolo del decreto – che, come sappiamo, costituisce una sorta di “motivazione” dell’atto d’urgenza – ci aiuta, in quanto osserva in maniera altrettanto oscura “Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di prorogare i termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare, al fine di consentire la compiuta definizione degli adempimenti istruttori in corso, rivelatisi particolarmente complessi”.
Come mai il Governo non ha individuato con maggiore accuratezza quali sono i termini oggetto dlela proroga? Davvero voleva prorogare tutti i termini per l’emanazione di regolamenti in scadenza? E, ancora: tale proroga era davvero necessaria, dato che i termini per l’adozione di regolamenti sono generalmente ritenuti ordinatori?
L’unica giustificazione che mi viene in mente a favore di quest’atto così “raffazzonato”, è che sia il frutto della fretta di emanare la proroga prima che entrasse il carica il nuovo Governo [8].
Non resta che sperando che le Camere in corso di conversione riescano a sanare quest’ abuso – raccapricciante anche dal punto di vista della tecnica legislativa – identificando in maniera compiuta a quali termini miri la proroga.

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[1] Così Di Ciolo, V., Questioni in tema di decreti-legge, Milano, 1970, 230. In termini anche Quadri, G., Diritto pubblico dell’economia, Napoli, 1977, 93 s., il quale esclude la sussistenza della straordinarietà del caso, essendo “assolutamente certo” il fatto della scadenza di un provvedimento legislativo a termine.
[2] Come rileva lo stesso Di Ciolo, op. loc. cit.
[3] In questi termini Sorrentino, F., La Corte costituzionale tra decreto-legge e legge di conversione: spunti ricostruttivi, in Diritto e società, 1974, 526 s., che ritiene la mera lentezza dei lavori parlamentari insufficiente a legittimare il ricorso al decreto-legge; analoga differenziazione è prospettata da Di Ciolo, V., Questioni in tema di decreti-legge, cit., 230. Anche Raveraira, M., Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della «necessità ed urgenza» dei decreti-legge, in Giur. Cost., 1982, 1454 s. rileva correttamente come non sia da escludere in linea di principio l’ammissibilità dei decreti-legge di proroga.
[4] Così Paladin, In tema di decreti-legge, in Riv. Trim,. Dir. Pubbl., 1958, 555.
[5] Le parole sono di Paladin, “Art. 77”, in Commentario alla Costituzione diretto da G. Branca, Bologna-Roma, 1977, 59. Nel medesimo senso v. ora Carlassare, Conversazioni sulla Costituzione, Padova, 1996, 122.
[6] Ord. 22 ottobre 1987, n° 339.
[7] Questo “mostruoso” provvedimento nasce addirittura nella X legislatura con il d.l. 2 gennaio 1992, n° 1, con cui il Governo inizia ad emanare un corposo decreto-legge omnibus recente il differimento di termini vari. Alla mancata conversione di questo d.l. hanno fatto seguito le prime tre reiterazioni (dd.ll. 1° marzo 1992, n° 195, 30 aprile 1992, n° 274 e 1° luglio 1992, n° 325), dopo di che il Governo ha tentato di disciplinare la materia con un d.d.l. ordinario (Atti Senato, XI leg., n° 624). La mancata conclusione dell’iter parlamentare, ha fatto poi optare per un nuovo provvedimento d’urgenza (d.l. 30 dicembre 1992, n° 512), reiterato per ben tredici volte (dd.ll. 2 marzo 1993, n° 48, 28 aprile 1993, n° 130, 30 giugno 1993, n° 212, 30 agosto 1993, n° 330, 29 ottobre 1993, n° 429, 28 di¬cembre 1993, n° 542, 26 febbraio 1994, n° 134, 29 aprile 1994, n° 257, 27 giu¬gno 1994, n° 414, 27 agosto 1994, n° 514, 28 ottobre 1994, n° 601, 28 dicembre 1994, n° 723 e 25 febbraio 1995, n° 55). A questo punto si è deciso per uno smembramento del provvedimento – che aveva assunto dimensioni mostruose, accorpando un’ottantina di articoli – in cinque decreti-legge (dd.ll. 29 aprile 1995, nn. 140, 141, 142, 143, 144), tutti reiterati per una volta (dd.ll. 28 giugno 1995, nn. 256, 257, 258, 259, 260). Con la conversione del d.l. 258/95 (l. 295/95), alla successiva reitera troviamo solo quattro decreti (dd.ll. 28 agosto 1995, nn. 358, 359, 360, 361), che alla fine del mese di ottobre scendono a due (dd.ll. 27 ottobre 1995, nn. 445 e 446) grazie alla conversione dei dd.ll. 359 e 361/95 (rispettivamente in ll. 436 e 437/95); a loro volta i dd.ll. nn° 445 e 446 del 1996 vengono reiterati ancora rispettivamente con dd.ll. 23 dicembre 1995, n° 546 e 547, 26 febbraio 1996, nn. 81 e 78, 26 aprile 1996, nn. 217 e 214, 25 giugno 1996, n. 335 e 22 giugno 1996, n. 332, 8 agosto 1996, n° 443 e 440; nell’ottobre del 1996 il d.l. n° 443 del 1996 viene respinto dalla Camera, per cui viene reiterato solo il decreto recante proroghe in campo economico e sociale, con d.l. 23 ottobre 1996, n° 542, che finalmente – dopo ventinove reiterazioni complessive, corrispondenti a quasi cinque anni – viene convertito in l. 23 dicembre 1996, n° 649. Tuttavia la “storia infinita” delle proroghe non è affatto finita con tale conversione, in quanto il successivo d.l. 31 dicembre 1996, n° 670, all’art. 1 provvede a differire al 31 dicembre 1999 il termine per le operazioni di rimozione delle strutture installate dall’Istituto nazionale di fisica nucleare alle pendici del Monte Aquila, che era già stato prorogato al 31 dicembre 1996, da ultimo, proprio dall’art. 1 del. d.l. n° 542 del 1996!
Per una ricostruzione di tali vicende, e dei successivi decreti recanti proroghe plurime, cfr. Lupo, N., Decreto-legge e manutenzione legislativa: I cosiddetti decreti-legge “milleproroghe”, Relazione al Convegno “L’emergenza infinita. Attualità e prospettive della decretazione d’urgenza”, Macerata 21 maggio 2004.
[8] Sappiamo che il Governo Prodi è “subentrato” al Governo Berlusconi il 17 maggio 2006.

Note

L'articolo Il d.l. 12 maggio 2006, n. 173: una raccapricciante proroga ad oggetto “indeterminato” proviene da Giustamm.

Intervento alla Tavola rotonda tenutasi il giorno 13 maggio 2006 presso la Seconda Università degli Studi di Napoli su L’attività di trasformazione del territorio di chiusura del Convegno Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale organizzato a Napoli dall’Associazione Italiana di Diritto urbanistico.

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SOMMARIO: 1. La d.i.a. come modello necessario di liberalizzazione regolata dell’attività edilizia 2. La cd. discrezionalità tecnica non è un limite 3. La natura di atto privato della d.i.a. e le nuove disposizioni in tema di autotutela 4. Potere inibitorio e potere sanzionatorio. Le letture possibili.

1. La d.i.a. come modello necessario di liberalizzazione regolata dell’attività edilizia

Afferma la Corte Costituzionale che le fattispecie nelle quali in alternativa alle concessioni e autorizzazioni edilizie si può procedere alla realizzazione delle opere con d.i.a. a scelta dell’interessato “integrano il proprium del nuovo principio dell’urbanistica”, come tale spettante alla competenza dello Stato (Sent. n. 303/2003). Sono perciò compatibili con il dettato costituzionale in tema di riparto di competenze le norme della cd. legge obiettivo in tema di d.i.a. le quali perseguono “il fine, che costituisce un principio dell’urbanistica, che la legislazione regionale e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione”.

Nella problematica ricerca dei principi fondamentali il giudice costituzionale ha talvolta espresso idee difficilmente condivisibili, anzitutto sul piano della stessa astratta ascrivibilità delle norme esaminate all’area dei principi. E’ il caso, ad esempio, della nota decisione sull’ultimo condono edilizio: le disposizioni statali che lo contemplano infatti, anche a prescindere da ogni giudizio di valore, non sembrano integrare principi fondamentali del governo del territorio se si condivide la “semplice osservazione” di Stella Richter, secondo la quale per stabilire cosa si debba intendere per norme contenenti principi fondamentali deve di necessità aversi riguardo al loro contenuto effettivo, facendo leva su elementi sostanziali e non formali: cosicché non basta che di legge in senso formale si tratti quando non ricorra – come nel caso del condono – anzitutto il carattere contenutistico dell’astrattezza.

Eguali perplessità sulla riconducibilità al concetto di principio fondamentale non suscita il principio di non aggravamento, che si esprime attraverso il divieto di duplicare le valutazioni già fatte, integrando una previsione astratta, generale e indeterminata sul piano temporale.

Piuttosto è singolare che nel T.U.E. non si ritrovi il principio come enunciato dalla Corte bensì l’indicazione delle tipologie di opere realizzabili mediante la d.i.a. e la c.d. super d.i.a., e cioè delle previsioni concrete, se non proprio di dettaglio, molto lontane da un principio generale o fondamentale. Tuttavia dall’elencazione dei casi è possibile evincere la posizione di un principio (quello di non aggravamento sub specie di divieto di duplicazione), trattandosi sempre di ipotesi in cui i piani urbanistici (attuativi o generali) hanno già conformato il diritto di edificare.

La tecnica legislativa è sicuramente discutibile ma, se il principio è realmente desumibile dalle disposizioni, la sostanza può dirsi salva. D’altronde l’art. 2 del T.U. prevede espressamente che le regioni esercitano la loro potestà legislativa concorrente nel rispetto dei principi desumibili dal T.U., presupponendo che in quest’ultimo manchino, come in effetti mancano, le enunciazioni esplicite. Per modo che, con processo induttivo, dalle disposizioni secondo le quali la d.i.a. può riguardare non solo gli interventi di lieve entità, ma anche tutte quelle attività che si conformano a dettagliate previsioni degli strumenti urbanistici, si ricava il principio della non duplicabilità delle valutazioni già effettuate dall’Amministrazione.

Il “rovescio” di un tale principio è che esistono comunque valutazioni indefettibili, e cioè riservate all’amministrazione. Affermazione certo scontata, mentre non lo è l’individuazione effettiva delle valutazioni che presentino realmente il carattere della indefettibilità e, con esso, quello della unicità. Al riguardo la Corte non è esplicita e neppure le disposizioni del Testo Unico affrontano direttamente la questione, atteso che evitano ogni riferimento manifesto alle categorie della discrezionalità, della vincolatezza ovvero, dato e non concesso che di categoria si tratti, della discrezionalità tecnica. E’ utile, perciò, attingere anche altrove e cioè in primo luogo alla normativa di carattere generale in tema di semplificazione e di liberalizzazione la quale mira alla “sostituzione degli atti di autorizzazione, licenza, concessione, nulla osta, permesso e di consenso comunque denominati che non implichino esercizio di discrezionalità amministrativa e il cui rilascio dipenda dall’accertamento di requisiti e presupposti di legge con una denuncia di inizio attività” (così il nuovo testo dell’articolo 20 legge 59/1997 come modificato con la legge 29.7.2003 n. 229).

La norma ora richiamata è particolarmente significativa giacché afferma, con una chiarezza maggiore rispetto all’articolo 19 nelle prime due formulazioni, che solo la discrezionalità amministrativa costituisce un limite al principio della d.i.a., individuato come strumento normale, anzi necessario, di semplificazione-liberalizzazione di ogni procedimento dal quale siano appunto assenti valutazioni in ordine agli interessi in gioco.

E’, dunque, anzitutto nei principi generali in tema di attività economica, di cui l’attività edilizia è pur sempre espressione, che si ritrova affermato con sufficiente chiarezza il principio frutto dell’evoluzione ordinamentale – specie della legalità comunitaria – di riservatezza delle sole scelte discrezionali, collegato peraltro a un più generale processo di riduzione della discrezionalità amministrativa, di trasformazione dei procedimenti concessori in vicende autorizzatorie, di sostituzione degli atti abilitativi vincolati con atti privati dichiarativi del possesso dei requisiti necessari a svolgere l’attività.

Questi principi fondamentali delle libertà economiche, e quindi anche dell’attività edilizia, possono tradursi, per ciò che qui rileva, nella proposizione che solo la discrezionalità amministrativa, da contenere entro i limiti strettamente necessari, costituisce il limite al libero dispiegarsi dell’iniziativa privata in ambiti pur sempre regolati e controllati con tecniche diverse dal preventivo consenso sulla singola attività. Tale regola è peraltro ricavabile anche dalle disposizioni vigenti nello specifico settore e segnatamente dalle previsioni in tema di d.i.a. ed ancor più di cd. super d.i.a., ammessa ora anche per le nuove costruzioni sempre che conformi a precise e dettagliate previsioni di piano.

Interessa notare come secondo le disposizioni favorevolmente scrutinate della Corte, l’ambito di operatività della denuncia può dipendere dall’accertamento dei requisiti e dei presupposti previsti non soltanto dalla legge – come era previsto dalla legge n. 537 del 1993 – ma anche da atti amministrativi a contenuto generale. Tale precisazione è ora anche nel nuovo testo dell’articolo 19 come modificato dalla legge n. 80 del 2005.

L’idea che anche questa precisazione sottende è che se è assente la discrezionalità, o perché non prevista dalla legge o perché già spesa con gli atti generali, per dare corso all’attività edilizia non può mancare la misura massima di semplificazione, costituita dalla dichiarazione del privato in luogo dell’atto di assenso preventivo che conclude un procedimento amministrativo.

La conseguenza che discende dall’affermazione di un tale principio – la cui rilevanza e le cui implicazioni di teoria generale sul carattere riservato delle sole valutazioni discrezionali sono intuitive – è che le regioni non possono ridurre l’ambito di operatività della d.i.a. fino al punto di escluderla da aree dove difettano valutazioni veracemente discrezionali.

Dall’evoluzione della normativa e dal principio che la Consulta ne ha tratto emerge dunque la sostenibilità dell’idea che il modello della denuncia si configuri come un modello necessario nelle fattispecie a discrezionalità assente o “spesa”, per la sua capacità di coniugare il massimo di libertà nell’intrapresa dell’attività con la permanenza della funzione di regolazione e controllo (BOSCOLO, 2001). Questa presenza, pur sempre necessaria sul piano della regolazione delle attività, diventa eventuale e perciò sussidiaria con riferimento al singolo intervento e deve mantenersi in rapporto di proporzionalità rispetto alle esigenze di tutela del pubblico interesse. Il principio di proporzionalità è assunto come principio ispiratore in prospettiva comunitaria più ancora che interna (CERULLI IRELLI, 2006), nel senso che si guarda anzitutto all’esigenza di non limitare, se non nei casi di stretta necessità, la libertà dei privati piuttosto che a modulare l’intervento della pubblica amministrazione in maniera proporzionale rispetto agli obiettivi perseguiti. Nell’ipotesi della d.i.a., infatti, la priorità anche logico-temporale è la libertà di iniziativa; mentre l’intervento pubblico autoritativo è solo eventuale e sussidiario.

Avendo la Consulta desunto dal T.U. il principio dell’urbanistica nel momento in cui ha esplicitato la regola della non duplicabilità delle scelte (discrezionali) sostanzialmente già effettuate, sembra piuttosto esiguo lo spazio – espressamente riconosciuto dall’art. 22 co. 4 T.U. – che residua alle Regioni per ampliare o ridurre l’ambito applicativo della d.i.a..

Non credo, cioè, che la libertà del legislatore regionale rispetto all’estensione operativa della d.i.a., la cui funzione è evitare appunto la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate, possa spingersi, da un lato, fino ad estendere a valutazioni discrezionali mai effettuate prima l’applicazione dell’istituto e, dall’altro, come già detto, fino a prescrivere come necessario il permesso di costruire anche in fattispecie che non presentino, nella fase di rilascio del titolo, profili di valutazione discrezionale in senso proprio (o perché non prevista ab origine o perché già spesa con gli atti generali).

L’evoluzione della normativa di principio appare, come visto, sempre più orientata nel senso che le sole valutazioni riservate all’amministrazione – che perciò impongono un previo atto di assenso – siano quelle discrezionali in senso proprio, mentre la normalità-necessarietà del modello della d.i.a. è ormai con sempre maggiore chiarezza riferita anche all’area della cd. discrezionalità tecnica (FONDERICO, 2005). Questa idea era sostenibile già alla luce del testo dell’articolo 19 nella versione introdotta nella legge n. 537 del 1993 e rispetto alla quale la lettura che continua a sembrarmi più attendibile è che il legislatore nel fare riferimento a valutazioni tecniche discrezionali volesse intendere, per escludere la praticabilità della d.i.a. in loro presenza, soltanto quelle valutazioni nelle quali l’aspetto tecnico fosse collegato alla valutazione degli interessi pubblici (LIGUORI, 1999). Come è stato scritto (DURET, 2004) “una volta escluse infatti le valutazioni discrezionali in senso proprio si deve avere il coraggio di riconoscere che qui è la legge stessa a contemplare questa sostituzione, ovvero, ad escludere, anche con riguardo alla cd. discrezionalità tecnica (fatta salva la necessità dell’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali) un potere riservato di valutazione in capo all’amministrazione, preferendo a tale potere riservato (se mai è esistito) un investimento (ed un’apertura di credito) sulle conoscenze dirette e sulla responsabilizzazione da parte degli stessi titolari degli interessi”.

Anche dall’evoluzione dell’istituto in campo edilizio emerge che la d.i.a. trova applicazione (pure) nelle aree tradizionalmente ritenute dominate dalla cd. discrezionalità tecnica. L’articolo 22 del Testo Unico, infatti, ha esteso l’applicabilità della d.i.a. ad ipotesi prima subordinate al rilascio del permesso di costruire e ritenute implicanti valutazioni ascritte (perlomeno) all’area della discrezionalità tecnica. E’ il caso della cd. super d.i.a. che può sostituire il permesso di costruire in presenza di dettagliate previsioni degli strumenti urbanistici.

Mentre il nuovo articolo 19 non presenta più quella previsione che escludeva la d.i.a. quando dovessero compiersi valutazioni tecnico-discrezionali, da molti identificate (a mio avviso non del tutto esattamente) come sovrapponibili all’area della cd. discrezionalità tecnica. Che l’eliminazione non sia una semplice dimenticanza, come qualcuno ha adombrato, appare piuttosto chiaro in ragione della manifesta intenzione di estendere l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto e della corrispondenza della nuova norma all’obiettivo enunciato dal nuovo testo dell’art. 20 della cd. legge Bassanini che, per l’appunto, intende liberalizzare tutti i procedimenti privi di vera discrezionalità amministrativa.

3. La natura di atto privato della d.i.a. e le nuove disposizioni in tema di autotutela

Tuttavia, se per ciò che attiene all’ambito di estensione della d.i.a. e in particolare alla sua riferibilità ai procedimenti caratterizzati dalla presenza di valutazioni tecniche, il disegno, anche a seguito della novella del 2005, è tutto sommato chiaro, non mancano elementi di perplessità legati ad altre previsioni ed alla stessa ambiguità di fondo dell’istituto insita nella sua natura di liberalizzazione con eventualità dell’intervento autoritativo e al rischio concreto che la d.i.a. si manifesti più farraginosa e impervia di un’autorizzazione esplicita (TRAVI, 1998).

In effetti, pur tra contrasti mai del tutto sopiti, ha progressivamente assunto una sua coerenza sistematica l’idea che la liberalizzazione attraverso la d.i.a. riguardi tutta l’area non implicata dall’esercizio di discrezionalità amministrativa (ed anche i procedimenti che contemplino operazioni di natura tecnica) e quella, connessa, che, con riferimento a queste tipologie di procedimenti a carattere dichiarativo o ricognitivo, l’autorizzazione, un tempo necessaria a produrre l’effetto abilitante, ceda il passo, se così vuole il privato, a un atto soggettivamente e oggettivamente privato (tra le altre, Cass. 11478/2003). In sostanza, nelle vicende contraddistinte dall’assenza di valutazioni discrezionali, all’unilateralità del provvedimento dell’amministrazione si sostituisce di norma l’unilateralità di un atto di autonomia privata. Rispetto a una siffatta manifestazione (che, secondo la ricostruzione più attendibile, sarebbe essa stessa idonea a produrre l’effetto abilitativi: L. FERRARA, 1996) non vi sarebbe spazio per una ricostruzione che volesse equiparare la d.i.a. ad un titolo abilitativo tacito di assenso, con tutte le conseguenze che da una tale equiparazione discenderebbero anzitutto per ciò che attiene alle tecniche di tutela del terzo e ad un eventuale riesame, a differenza di ciò che è ormai pacificamente predicato con riferimento al silenzio assenso.

Ebbene, una tale conclusione, che può ritenersi (oltre che più appagante anche) prevalente nella giurisprudenza precedente all’entrata in vigore del nuovo testo (che anzi, per una volta, segna una certa uniformità di indirizzo tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato) sembrerebbe posta seriamente in crisi dalla novella e segnatamente da quella previsione inserita con repentina laconicità nel nuovo testo dell’articolo 19 ed in forza della quale “è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.

In via preliminare occorre naturalmente porsi il problema, già affrontato con soluzioni contrastanti dalla giurisprudenza, se la nuova disposizione sia applicabile alla materia edilizia. In effetti il TAR Abruzzo nella nota pronuncia n. 494 del 2005 aveva concluso nel senso che tali modifiche abbiano disciplinato anche la d.i.a. in materia urbanistica “in quanto – diversamente da quanto si rileva dall’originaria formulazione dell’art. 19, quale risultante dalla disciplina introdotta dalla L. 1 febbraio 2005, n. 15 – la denuncia di inizio di attività in materia urbanistica non è stata più esclusa dalla nuova disciplina”. Tale conclusione è stata poi ripresa di recente dal TAR Piemonte (19 aprile 2006, n. 1885) che, nello sconfessare l’idea contraria espressa del TAR Lombardia (17 ottobre 2005, n. 3819), ha affermato che l’articolo 19 della legge 241 del 1990 laddove, al comma 4, ha fatto salve le discipline di settore, ha inteso riferirsi esclusivamente ai termini per l’inizio dell’attività del privato e per l’adozione dei provvedimenti inibitori, e che dunque deve considerarsi senz’altro esteso anche alla materia urbanistico-edilizia il richiamo agli istituti dell’autotutela decisoria. Anche la Corte Costituzionale sembra suggerire, seppur indirettamente, una chiave di lettura nel senso della applicabilità delle modifiche intervenute con riguardo al modello generale alla d.i.a. edilizia allorché con una recente pronuncia (n. 248 del 2005) ha restituito gli atti al giudice remittente in considerazione della necessità di valutare l’impatto che le nuove disposizioni hanno avuto sul quadro normativo di riferimento onde valutare la legittimità costituzionale delle disposizioni sottoposte al suo esame.

4. Potere inibitorio e potere sanzionatorio. Le letture possibili.

Le ultime innovazioni, dettate in via generale ma, come si è visto, applicabili anche nel settore edilizio, nel mentre premono l’acceleratore in direzione dell’ampliamento della capacità applicativa di questo strumento alternativo di liberalizzazione, creano dunque almeno a prima vista una “smagliatura” nella ricostruzione della d.i.a. come atto privato nella misura in cui fanno riferimento al potere di autotutela (R. FERRARA, 2006. Cfr. infatti Tar Abruzzo cit. e, ancor più emblematicamente, Tar Piemonte, II, 19.04.2006, n. 1885, che, proprio in ragione delle ultime modifiche legislative, rivede il suo precedente avviso sulla natura privata della d.i.a. per qualificarlo ora come atto di assenso implicito). Appare comunque davvero inspiegabile il richiamo alla revoca, se si considera che anche il permesso di costruire è espressamente qualificato dalla legge come irrevocabile (cfr. art. 11 del TUE): pure questa considerazione incoraggia letture meno ovvie di quelle che vorrebbero far discendere dalla nuova disposizione il riconoscimento del carattere attizio e pubblico della d.i.a..

In effetti, i sostenitori, ormai in prevalenza, del carattere privato della d.i.a. hanno subito provato, anche ricorrendo a un po’ di fantasia, a depotenziare la disposizione in esame in maniera tale da non travolgere le faticose acquisizioni sulla natura dell’istituto.

E’ a mio avviso possibile sostenere che la disposizione si riferisca alla autotutela sugli atti in senso proprio e che, come tale, anche in ragione della sua dislocazione – per così dire – al centro della disciplina del potere inibitorio, e cioè tra la previsione del termine per l’esercizio del potere inibitorio e quella che individua i casi di sospensione del suo decorso, non possa che essere riferita alle ipotesi di pregresso esercizio del potere inibitorio (interdizione, invito alla conformazione, ecc.). La critica ricevuta è nel senso dell’ovvietà o, per meglio dire, dell’inutilità di una tale previsione, atteso che il potere di autotutela è previsto in via generale per tutte le manifestazioni attizie dell’amministrazione. Si può però osservare che la specificazione potrebbe non essere superflua, da un lato, in quanto riferita a vicende pur sempre originate nei loro effetti abilitanti da un atto privato e non da una manifestazione del potere amministrativo e, dall’altro, credo in maniera più convincente, in ragione del carattere perentorio del termine entro il quale il potere inibitorio tipico va esercitato.

E’ vero cioè che ogni esercizio di potere è passibile di riesame, ma è anche vero che se il potere in questione va esercitato entro un termine oltre il quale si “consuma”, anche il riesame non può che intervenire entro quel termine (come nel caso dell’atto di controllo). La disposizione non sarebbe dunque inutile anche se si limitasse a prevedere la possibilità di un’autotutela sul potere inibitorio oltre il termine per il suo esercizio.

Questa lettura che, come detto, trae conforto anche dalla dislocazione della norma, consente in maniera piuttosto lineare di “salvare” la natura privata della d.i.a. e di riconoscere nelle disposizioni che la prevedono un fenomeno disciplinato prevalentemente dal diritto privato, che solo mediante una manifestazione autoritativa eventuale può trasformarsi in pubblico e sottostare al diritto pubblico.

Ma è possibile anche leggere diversamente la disposizione in esame. È stato in particolare ricordato che non esiste solo l’autotutela sugli atti, bensì anche quella sui rapporti e che perciò il richiamo all’autotutela non va preso alla lettera, ma come se vi fosse scritto “nelle forme e nei casi dei procedimenti di revoca e di annullamento d’ufficio” (FONDERICO, 2005). In altre parole, il potere inibitorio finirebbe per sopravvivere alla scadenza del termine, ma per il suo esercizio dopo i trenta giorni occorrerebbero le condizioni e le valutazioni di cui agli articoli 21 quinquies e 21 nonies (TRAVI, 2005; CORSO, 2006). In disparte le perplessità connesse al problematico adattamento di una potestà discrezionale a un modello cui si ritengono estranei i profili di discrezionalità (GANDINO, 2006), sono rilevanti le valutazioni sull’affidamento del privato, sul consolidamento della situazione di fatto e sul tempo dell’intervento in autotutela, da valutare con riferimento alla buona fede del dichiarante (GIULIETTI, 2006). La ricostruzione è nel senso che anche quando sia decorso il termine di trenta giorni, l’interdizione dell’attività sarebbe pur sempre possibile per l’originaria contrarietà alla legge dell’attività, ancorché non tempestivamente rilevata, e sempre che l’affidamento del privato, anche con riferimento all’entità dell’intervento, non prevalga sugli altri interessi.

Si potrebbe inoltre configurare l’intervento inibitorio, per così dire, in revoca solamente in presenza di un mutamento della situazione di fatto (non certo per una nuova valutazione dell’interesse pubblico, in questi procedimenti del tutto fuori campo) cui potrebbe assimilarsi anche una modifica degli atti generali o programmatici “a monte”(LIGUORI, 2005). In definitiva, se non si accede alla tesi più radicale, si finisce pur sempre per configurare un’autotutela che curiosamente non si esprime con riferimento ad un potere già manifestato mediante l’adozione di un provvedimento, bensì al potere inibitorio non esercitato entro il termine (che la norma sembrava aver delineato come perentorio). Con la conseguenza che il privato resta esposto a una situazione d’incertezza sine die.

La contraddittoria innovazione, però, a ben vedere, almeno nel settore che ci occupa, è più apparente che reale se si considera che a norma dell’articolo 21, commi 2 e 2 bis, i poteri sanzionatori, ma ora anche esplicitamente quelli di vigilanza, prevenzione e controllo, restano fermi (stabili) se previsti dalle leggi speciali anche nelle ipotesi in cui il privato abbia scelto la d.i.a. in luogo dell’atto esplicito di assenso. In effetti dal principio generale già desumibile dall’art. 21, comma 2, della L. n. 241/1990, secondo cui l’amministrazione conserva la sua potestà sanzionatoria anche se l’attività sia assoggettata a denuncia e non più a titolo provvedimentale, discende che, anche una volta consumatosi per decorso del termine il potere di controllo a fini interdittivi, residuano comunque, anche a tutela del terzo, gli ordinari poteri di reazione nei confronti delle opere irregolari, posto che l’intervento sanzionatorio dell’amministrazione non è subordinato ad alcun termine perentorio, in virtù del (tradizionalmente riconosciuto) carattere inesauribile di tale potere (Cons. St., IV, n. 4453/2002 e n. 3916/2005; TAR Abruzzo, Pescara, n. 197/2003). «Il decorso del termine, pur consumando il potere di controllo della denuncia, non interferisce con il potere repressivo delle trasformazioni difformi dalla disciplina urbanistica, rendendo legittimo il risultato di quella attività, e cioè l’opera. Il decorso del termine, dunque, estingue il potere di controllo preventivo e di reazione immediata a fini inibitori, ma l’opera, ove in contrasto con la vigente normativa, rimane immediatamente sanzionabile senza dover attendere il previo annullamento di un titolo (di legittimazione) che in questi casi manca» (STELLA RICHTER, 2002).


La disposizione richiamante l’autotutela potrebbe perciò al più assumere una portata sussidiaria aggiungendo un rimedio alle ipotesi, non certo riscontrabili nel campo dell’edilizia, nelle quali le leggi speciali non prevedano un sistema sanzionatorio e potrebbe anche valere ad assicurare la tutela dei terzi in quegli spazi che il potere sanzionatorio, se non produce effetti ripristinatori, non è in grado di coprire (TRAVI, 2005). Ora, peraltro, la novella del 2005 aggiunge il comma 2 bis, che estende la previsione di permanenza sine die anche alle attribuzioni di vigilanza, controllo e prevenzione dell’attività in sé.

Anche alla luce di queste precisazioni la previsione sull’autotutela non appare così rivoluzionaria da richiedere la revisione della ricostruzione della d.i.a. come atto privato. Resta, però, sullo sfondo, l’ambivalenza genetica (non prodotta cioè dalle nuove norme) di una liberalizzazione passibile, ai sensi dell’art. 21 commi 2 e 2 bis, di intervento repressivo anche oltre il termine per l’esercizio del controllo a fini interdettivi. Mi pare, però, che se un effetto concreto può produrre in campo edilizio la previsione che richiama l’autotutela è eventualmente quello di rendere più garantistico anche l’intervento sanzionatorio operato dall’amministrazione oltre il termine per l’esercizio del potere inibitorio, subordinandolo alle condizioni e ai limiti di cui agli articoli 21 quinquies e nonies. In questo senso la norma finirebbe anche col prendere partito sul carattere del potere sanzionatorio, da ricondurre, se questa lettura è corretta, all’area della discrezionalità piuttosto che della vincolatezza (cfr. sul punto, Cons. Stato, 3916/2005).


Chè se poi la lettura giusta dovesse essere quella professata di recente da taluni tribunali amministrativi, e cioè che dalle previsioni in tema di autotutela debba di necessità discendere la natura provvedimentale della d.i.a., si finirebbe con l’addossare ad un legislatore forse non del tutto consapevole una troppo grave responsabilità: non solo quella ben nota e non sempre improvvida di mandare al macero qualche volume, ma anche quella, ben più pesante, propria del traghettatore infedele raccontato da Sciascia che imbarca “nell’oscurità cagliata di una notte buia” un gruppo di poveretti su una petrosa spiaggia siciliana per sbarcarli dopo dodici giorni di dura navigazione su un lido ancora siculo, ma anche più desolato, avendogli promesso di condurli a “Nuovaiorche”.

Riferimenti bibliografici

La letteratura sul tema è ormai vastissima, mi limito qui ad indicare le opere cui si fa esplicito riferimento nel testo

BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’articolo 19 della legge n. 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001.

CERULLI IRELLI, Introduzione, in PAOLANTONIO-POLICE-ZITO, a cura di, La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 1 ss.

CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006.

DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004.

L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996.

R. FERRARA, Introduzione al diritto amministrativo, Bari, 2006.

FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giorn.dir.amm., 2005, 1017 e ss.

GANDINO, La nuova d.i.a.: a proposito di semplificazione e autotutela, in Foro amm., n. 11-2005, 3805 ss.

GIULIETTI, Articolo 19: dichiarazione di inizio attività, in PAOLANTONIO-POLICE-ZITO, a cura di, La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 370 ss.

LIGUORI, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli, 1999.

LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it.

STELLA RICHTER, Il difficile rapporto tra urbanistica e diritto di proprietà, Relazione al Convegno AIDU, Napoli, 12 maggio 2006.

STELLA RICHTER, Principi di diritto urbanistico, Milano, 2002

TRAVI, La d.i.a. e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, Urb. e app., 2005, 1332 ss.

TRAVI, Liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 645 ss.

Note

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