SOMMARIO: 1. Semplificazione e istrumentario normativo: la discontinuità recata dalla legge n. 229 del 2003 – 2. Rapporti fra normazione primaria e normazione secondaria nel micro-sistema delle fonti delineato dalla legge di semplificazione per il 2001: profili generali – 3. Segue: delegificazione e codificazione, le questioni aperte – 4. Segue: verso un’omogeneizzazione dei vari tipi di fonti operanti nel nuovo sistema della semplificazione? – 5. La legge n. 229 del 2003 come legge di sistema: i problemi di un’ambizione.

1. Semplificazione e istrumentario normativo: la discontinuità recata dalla legge n. 229 del 2003. Nell’ormai quasi quindicennale percorso orientato alla semplificazione amministrativa nel nostro ordinamento[1], inaugurato all’inizio degli anni novanta e già segnato da numerosi aggiustamenti (anche sensibili) di rotta – si pensi soltanto al processo di reiterata modifica cui è stato sottoposto l’art. 20 della legge n. 59 del 1997 – non v’è dubbio che la legge di semplificazione per il 2001 – n. 229 del 2003 – presenti, accanto a pure significativi aspetti di continuità, profili di novità assoluti, che interessano – per ciò che qui più direttamente concerne – anche il micro-sistema delle fonti in materia[2].
In proposito, si segnala:
la definitiva conclusione della stagione dei cc.dd. testi unici misti, di cui all’art. 7 della legge n. 59, ora meramente abrogato dall’art. 23, comma 3, l. n. 229, ancorché un qualche suo ultimo strascico sarà reso possibile mercé la limitata perdurante applicazione ivi consentita;
l’inaugurazione della nuova stagione dei codici di settore, mercé l’adozione di appositi decreti legislativi di riassetto normativo, con conseguente definitiva rinuncia ad un modello di semplificazione avente ad oggetto procedimenti in favore di uno avente riguardo a materie, realizzato attraverso un processo di riordino delle rispettive discipline;
l’abbandono del postulato circa la correlazione fra delegificazione e semplificazione, a lungo profilata in termini di esclusività-necessità, quasi assorbendo il fine nel mezzo, ora, invece, riproposta in forma assai diversa, in quanto immersa in un articolato sistema di strumenti normativi complessivamente ordinato a quel fine, nel quale i regolamenti ex art. 17, comma 2, l. n. 400 del 1988 appaiono come “uno dei possibili”, assieme ai decreti legislativi e agli altri tipi di regolamenti dell’esecutivo, e neppure come il principale.
Con riferimento, in specie, al punto sub c) ben può dirsi – sia dal punto vista “statico” dell’esame dell’impianto complessivo della legge, che dal punto di vista “dinamico” delle prime esperienze applicative – che quello del ricorso alla delegificazione appaia ormai assumere, nel sistema della semplificazione come ridisegnato dalla legge n. 229, un ruolo fondamentalmente accessorio, rispetto a quello strategico ascritto alla legislazione delegata, intesa quale ben più idoneo strumento al fine del perseguimento del duplice scopo del riassetto-semplificazione mercé codificazione[3].
Insomma, un’eclissi della sua fortuna critica che, del resto, si iscrive in una più generale recente tendenza al ridimensionamento dello strumento ex art. 17, secondo comma, della legge n. 400 del 1988, cui non può certamente rimanere estranea la restrizione della sfera di intervento del potere regolamentare statale conseguente alla riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione, come pure la minore onerosità, da un punto di vista procedimentale, della via legislativa rispetto a quella regolamentare, in presenza di strumenti procedurali e di una maggioranza parlamentare tali da salvaguardare dalla eventualità di imprevisti o ritardi eccessivi, spesso invece imputati proprio all’iter regolamentare[4].
Ma, accanto a ragioni di ordine generale, ve ne sono anche di interne al processo di semplificazione-riassetto delineato dalla legge di semplificazione per il 2001.
Si pensi, peculiarmente, alla maggiore idoneità dei codici legislativi di settore di assicurare un riassetto normativo centralizzato ed unificato della normativa, capace di garantirne una maggiore stabilità ed un più organico assestamento, offrendo la garanzia di superiore resistenza al processo incessante e variegato di riproduzione normativa, in conseguenza del fatto della “messa a riparo” da revisioni che non siano operate “allo stesso livello”.
Ne consegue una maggiore dispensa di certezza, rispetto a quella conseguibile attraverso regolamenti che, sia pur dotati di capacità innovativa per come risultante dalla idoneità a sostituire la previa disciplina di legge con quella da essi recata, tuttavia restano per l’innanzi avvinti al regime giuridico proprio della species normativa di appartenenza: cosicché, la flessibilità nel processo di rinnovazione del sistema normativo, da dote all’origine della fortuna dello strumento del regolamento in delegificazione anche in subiecta materia, viene oggi a trasformarsi, tranne che in casi particolari, in un suo possibile difetto.
Senonché, se abbastanza evidente appare la discontinuità, quantomeno sotto il profilo della strumentazione normativa, recata dalla legge n. 229 nella strategia della semplificazione (e con essa la fuoriuscita dall’indirizzo sin qui posto in essere), nondimeno risulta gravato di non poche ombre il nuovo sistema che da essa trae origine. Si può dire, in sostanza, che, lasciata la via vecchia, le aporie e le contraddizioni della legge de qua paiono avvolgere di un’aura di forte incertezza l’itinerario futuro che essa intende tracciare. E questo ad onta di quel valore della certezza che la prospettiva del consolidamento normativo pel tramite della codificazione della legislazione di settore risulta perseguire.
Detto ciò, si tratta di passare subito ad affrontare il thema assegnatomi, relativo al rapporto fra fonti primarie e secondarie all’interno del nuovo impianto progettato dalla legge di semplificazione per il 2001.

2. Rapporti fra normazione primaria e normazione secondaria nel micro-sistema delle fonti delineato dalla legge di semplificazione per il 2001: profili generali. Disposto cardine per definire il quadro delle “forze” in campo è quello dell’art. 20, comma 2, della legge n. 59 del 1997, per come novellato dall’art. 1 della legge n. 229, secondo cui il disegno di legge annuale per la semplificazione e il riordino normativo «prevede l’emanazione di decreti legislativi, relativamente alle norme legislative sostanziali e procedimentali, nonché di regolamenti ai sensi dell’art. 17, commi 1 e 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, per le norme regolamentari di competenza dello Stato».
Se ne ricava che, l’istrumentario normativo a disposizione comprende, a livello primario, le leggi delegate e, a quello secondario, i regolamenti governativi nelle varie forme previste dalla legge n. 400 del 1988 – vale a dire di esecuzione, integrazione e attuazione delle leggi e dei decreti legislativi; indipendenti; di organizzazione e funzionamento della P.A.; di delegificazione.
Dal novero delle fonti del micro-sistema inaugurato dalla legge n. 229 risulterebbero pertanto estromessi i regolamenti ministeriali, previsti al terzo comma del medesimo art. 17, cui tuttavia non è escluso possa far rinvio la singola legge (o disposizione) di delega, ad integrazione di quanto disposto in via generale dall’art. 20, comma 2, l. n. 59 del 1997[5].
Diversi i problemi che, a mio parere, esso pone all’interprete.
Innanzitutto, va chiarita – come dire – la natura di questa statuizione sulla normazione.
Essa, infatti, non pare ascrivibile alla species delle cc.dd. norme di riconoscimento, vale a dire – usando qui il senso più condiviso della formula appena utilizzata – non sembra atteggiarsi a prescrizione attributiva di potestà normativa, da cui il legislatore – qui inteso in senso ampio – possa in futuro attingere per legittimarne il concreto esercizio.
Tale appartenenza è sicuramente da escludere evidentemente per la potestà legislativa delegata che, come noto, per disposto costituzionale non può che trovare il proprio fondamento in uno specifico conferimento ad opera di una legge (o norma) di delegazione, qualifica che quantomeno per questa parte non può certo riconoscersi alla legge in parola.
Ma dubbi ritengo debbano nutrirsi, al proposito, anche con riferimento alla potestà regolamentare ivi richiamata[6]; posto che il rinvio all’art. 17, commi primo e secondo, della legge n. 400 del 1988, comprende – come detto – da un verso, i regolamenti di esecuzione e di attuazione-integrazione delle leggi e dei decreti-legislativi, quelli indipendenti e di organizzazione degli uffici delle amministrazioni pubbliche diverse dai ministeri (comma 1, lett. a), b), c) e d)); che, infine, quelli di delegificazione (comma 2).
Ora, mentre, in ordine ai regolamenti indipendenti, anche senza prender partito in questa sede sulla disputatissima questione della compatibilità della loro previsione con il rispetto del principio di legalità, ritengo che proprio la ratio complessiva che anima globalmente l’impianto dell’operazione di semplificazione attraverso la redazione di codici legislativi di settore, tesi a ricomprendere unitariamente ed in modo tendenzialmente esclusivo la normativa di una certa “materia” (o, quantomeno, a guidarne il processo di razionalizzazione), comporti di fatto il venir meno del loro presupposto materiale; con riferimento, poi, ai regolamenti delegificanti, mi sembra decisamente difficile sostenere che, così come per i decreti legislativi delegati, anche per l’adozione dei regolamenti in parola l’esecutivo possa fare a meno di una specifica autorizzazione legislativa[7].
Resterebbero, pertanto, sia i regolamenti di esecuzione, che quelli attuazione ed integrazione degli atti legislativi, nonché di organizzazione.
Ma per questi, ove non si concordi con l’intransigente richiesta di uno specifico fondamento in singola legge[8], mi pare che comunque una norma generale di abilitazione possa essere agevolmente rintracciata, piuttosto che nella disposizione in esame, proprio nello stesso articolo 17 della legge n. 400, senza bisogno di forzare il senso di una disciplina, qual è quella qui in esame, che, anziché fondare «la potestà normativa secondaria del Governo nell’ambito del processo di riassetto», di modo da non richiedere «un ulteriore fondamento legislativo nelle specifiche norme di delega “sostanziale” per le singole materie»[9], sembra, a mio avviso, più propriamente da intendersi come rivolta a condizionare, sotto il profilo qui d’interesse, la scelta delle modalità attraverso le quali il legislatore della semplificazione annuale possa procedere alla semplificazione e al riassetto normativo di settore, predeterminandone l’ambito.
Un altro profilo problematico è quello relativo all’individuazione di un riparto funzionale e di competenze fra fonte legislativa e fonte regolamentare.
Invero il testo del comma 2 qui in esame non pare fraseggiato in modo molto felice, nel senso che, laddove esso prevede «l’emanazione di decreti legislativi, relativamente alle norme legislative sostanziali e procedimentali», parrebbe effettivamente riecheggiare, per questo aspetto, la formulazione di quelle deleghe per la redazione di testi unici in cui il legislatore delegato è vincolato a riunire e coordinare le sole norme di livello legislativo preesistente, onde se ne dovrebbe ricavare la conseguenza per cui il riassetto e la codificazione dovrebbero essere condotti in ciascun settore al netto di modifiche di livello gerarchico della disciplina, lasciando perciò inalterato l’assetto dei rapporti fra normativa primaria e secondaria[10].
Tuttavia, mi sembra che una prospettiva di carattere sistematico e soprattutto un’interpretazione che faccia leva sulla ratio complessiva della legge inducano a prediligere una soluzione decisamente più flessibile, secondo cui il carattere legislativo delle norme sostanziali o processuali regolanti i singoli settori oggetto della codificazione per delega, cui fa riferimento la prescrizione de qua, non dovrebbe considerarsi un presupposto, bensì una conseguenza della codificazione stessa. Pertanto, come già chiarito dal Consiglio di Stato nel più volte citato parere e confermato dalla prassi successiva, il riparto appare improntato a notevole fluidità, la linea di confine fra i livelli in parola, fra “dominio” della legge e “dominio” del regolamento, risultando “mobile”, in quanto conseguenza della decisione del legislatore primario circa l’estensione del proprio ambito di intervento, sia in senso acquisitivo di sfere già in possesso del legislatore regolamentare (legificazione o rilegificazione), sia all’opposto nel senso della cessione di quote di materia in favore di quest’ultimo (delegificazione)[11].
Ciò, peraltro, evidenzia a pieno il ruolo principe che nella neo-prefigurata prospettiva della semplificazione-riassetto viene ad assumere la codificazione per via di legge (recte: atto legislativo) e consequenzialmente la posizione ancillare rivestita dal regolamento governativo, posto che non è solo la superiorità di rango della disciplina ex decreto rispetto a quella di livello regolamentare a rilevare, quanto soprattutto il fatto che dall’estensione della prima dipende – per dir così – il destino della seconda, sino all’eventualità che data l’estensione assunta e, magari, l’assorbimento a livello legislativo della previa normativa anche secondaria, non sia abbia la necessità di ricorrere al regolamento[12].
In questo quadro, anche l’ordinazione della fonte regolamentare alla disciplina dei procedimenti amministrativi, la quale, oltre che radicarsi nel solco della tradizione in materia, si evince dall’espressa indicazione presente in alcune disposizioni della legge[13] e, più in generale, dai principi e criteri direttivi comuni previsti dalla legge medesima, non può costituire una riserva competenziale in capo al regolamento governativo, in grado di imporsi al legislatore delegato, come pure avrebbe potuto essere.
Parimenti da avviare a soluzione è il problema dell’ambiguità della legge in parola circa l’orientamento funzionale al riassetto e alla codificazione delle fonti primarie e secondarie.
Ora, a parte il richiamo contenuto nella rubrica dell’art. 1 della legge, l’indirizzo codificatorio risulta espressamente indicato solo con riferimento alla legislazione delegata, segnatamente alla lett. a) dell’art. 3 del novellato art. 20 della legge n. 59 del 1997, quale primo dei principi e criteri direttivi comuni dettati dalla legge di semplificazione annuale per l’esercizio delle successive deleghe. Mentre, invece, non compare alcuna analoga prescrizione per l’esercizio della potestà regolamentare. Ciò, tuttavia, non osta acchè si possa procedere ad una codificazione della normativa di settore di rango regolamentare, secondo gli ambiti e gli spazi resi possibili dall’estensione della normativa primaria: non foss’altro per la ragione che, una volta individuata una norma legislativa legittimante, la potestà regolamentare potrà esercitarsi evidentemente, sia in forma frammentata o per atto individuo, sia in forma unitaria attraverso la redazione di codici regolamentari elaborati “in parallelo” con quelli legislativi e frutto, evidentemente, della revisione resa necessaria dalla innovazione recata da quest’ultimi. Di talché, anche sotto questo aspetto, deve concordarsi con quanto asserito dal punto Consiglio di Stato[14], pur se esito di premesse argomentative che, come osservato poco fa, non si condivide appieno.
Il fatto poi che il comma 2 dell’art. 20 della legge n. 59 del 1997 faccia riferimento ai regolamenti ex art. 17, commi 1 e 2, della legge n. 400 del 1988, parrebbe escludere dall’eventuale codificazione regolamentare le norme derivanti da regolamenti ministeriali, potendosi invece estendere, per promiscuamente raccoglierle in un unico contenitore, alle varie tipologie di regolamenti governativi previste nella disciplina richiamata, senza peculiari limitazioni od ostacoli[15]. Del resto – come in più occasioni ricordato dallo stesso Consiglio di Stato – l’inserzione in testi unici regolamentari, accanto a norme contenute in regolamenti governativi, di norme provenienti da regolamenti ministeriali richiederebbe un’esplicita previsione di legge, dato il fondamento legislativo che la stessa potestà regolamentare dei ministri vanta in base al precetto dell’art. 17, comma 3, l. n. 400. Questa previsione, come il parere del 25 ottobre 2004 rammenta[16], potrebbe semmai trovare accoglienza nel “parallelo” codice legislativo di settore e fungerebbe da prescrizione derogatoria rispetto al menzionato art. 17.
A quest’ultimo riguardo, va segnalato che nella legge n. 229 una prescrizione del genere sia contenuta direttamente nella disciplina relativa alla delega in tema di riassetto della normativa riguardante il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, cui s’è già fatto cenno, là ove prevede che alla «attuazione ed esecuzione delle disposizioni emanate ai sensi del comma 1 si provvede con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’art. 17, commi 1 e 3, della legge 21 agosto 1988, n. 400 […]» (art. 11, comma 2, corsivo mio).
Orbene, anche se una tale previsione deve considerarsi estranea alla normativa di delega e in quanto tale non condizionare i decreti delegati, secondo quel che si dirà infra § 4, nondimeno essa può spiegarsi alla luce del fatto che il precedente comma 1 del medesimo articolo 11 contenga la formula – utilizzata in tutte le deleghe previste nella legge di semplificazione per il 2001 – per cui «Il Governo è delegato […], ai sensi e secondo i principi e criteri direttivi di cui all’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dall’art. 1 della presente legge» (corsivo mio). Si tratta di un rinvio che, per come è fraseggiato – utilizzando la formula «ai sensi» e non soltanto il riferimento ai principi e criteri di cui al predetto disposto – è idoneo a richiamare la normativa dell’intero articolo 20, ivi compreso il precetto del comma 2 che, come visto, circoscrive ai soli regolamenti governativi il novero delle fonti secondarie utilizzabili per la semplificazione ed il riassetto disposto dalla legge di semplificazione annuale. Ed allora essa svolge la funzione di “smarcare” il Governo da quella limitazione, atteggiandosi, quindi, prima ancora che dell’art. 17, comma 3, della legge n. 400, a prescrizione derogatoria di quel medesimo comma 2 dell’art. 20.

3. Segue: delegificazione e codificazione, le questioni aperte. Ciò premesso, si tratta di spendere qualche considerazione più specifica sull’operazione di riassetto attraverso delegificazione, per come prefigurata dalla legge de qua.
In primis, deve ribadirsi – a fronte di una prassi sin troppo lassista – la necessità che l’intervento finalizzato alla delegificazione, seppur concretamente definito dal decreto legislativo adottato in attuazione della delega di riassetto e codificazione di settore, il quale dovrà poi indicare le norme generali regolatrici della materia e la disciplina legislativa da sostituirsi ad opera del regolamento, abbia la propria radice nella legge di delega, giacché non può ritenersi l’opzione delegificatoria non rientrare fra i principi e criteri direttivi della delega stessa, richiesti quale suo contenuto necessario dall’art. 76 Cost., posto altresì che il conferimento di potestà normativa primaria operato dalla legge di delega non può trasformarsi, in buona misura, in un’ulteriore attribuzione di potestà normativa ad altra fonte (ancorché espressiva di una potestà nella disponibilità dello stesso soggetto), secondo l’antico insegnamento per cui delegatus delegare non potest[17].
Non solo, va altresì precisato che, a rigore, il fatto che la legge di delega debba indicare fra i criteri direttivi quello della delegificazione, delimitandone al contempo l’ambito specifico all’interno dell’oggetto materiale d’intervento, costituisce, a mio parere, non solo la condizione minima essenziale perché si proceda a delegificare un settore normativo pel tramite dello strumento ex art. 76 Cost., ma al contempo anche il limite massimo oltre il quale quella legge, in quanto legge di delega, non può spingersi. Nel senso che, la legge di delegazione nulla dovrebbe dire di altro, rilasciando al decreto legislativo ogni altra specifica definizione dell’operazione delegificatoria – autorizzazione abilitante, determinazione delle norme generali della materia e delle norme legislative da sostituirsi ad opera del regolamento – giacché, altrimenti opinando, si fuoriuscirebbe dal rapporto di delega che, per quanto oramai ritenuto permeabile (ma sempre tuttavia a partire da uno dei due termini di quel rapporto), credo debba restare ad ogni buon conto una relazione “a due” in cui il terzo incomodo non dovrebbe avere diritto di cittadinanza: insomma un matrimonio che, pur ammettendo incomprensioni e al limite scioglimento, non accetta una sostituzione di partner.
E’ quello che accadrebbe in questo caso, dato che la legge di delega, ponendo in essere le varie condizioni richieste per aversi delegificazione, finirebbe per instaurare un rapporto diretto e immediato con il futuro regolamento, il quale, in definitiva, potrebbe persino essere adottato in assenza (e/o precedenza) del decreto legislativo. Questo, a dimostrazione del fatto che si sarebbe fuori dalla delega in senso proprio, non troppo diversamente dall’ipotesi in cui una legge di delega contenga pro parte norme di immediata disciplina della materia oggetto della delega stessa che, in quanto tali, apparterrebbero alla sua natura di legge sostanziale e non di legge di delegazione e per questo motivo risulterebbero abrogabili dallo stesso decreto legislativo di attuazione.
Certo, chi scrive è ben consapevole della ragione che giustifica la posizione che vorrebbe già nella legge di delega la definizione dell’operazione delegificatoria[18] e che si sostanzia in definitiva nella necessità di evitare che sia sempre lo stesso soggetto – il Governo – ad un tempo a disporre e realizzare in concreto la delegificazione, con conseguente esautorazione parlamentare[19].
Senonché – a parte la considerazione per cui delegificare non significa necessariamente dare al regolamento ciò che si toglie alla “legge formale”, ma anche attribuire al regolamento la capacità di sostituirsi ad un “atto legislativo” del Governo per l’innanzi in vigore quale fonte della disciplina di quella determinata materia – al problema poc’anzi evocato non può rispondersi attraverso lo snaturamento funzionale della delega, quanto semmai al più sottolineando l’inadeguatezza del meccanismo bifasico ex art. 76 della Costituzione per procedere alla delegificazione stessa.
Laddove vi si ricorra, si dovrà pertanto accettarne i limiti oggettivi, che nella specie fan sì che quella di delegificazione appaia come un’operazione decisamente spartita fra legge di delega e decreto legislativo attuativo.
Senza poi dire che, la rilevata irrazionalità della previsione di norme principio in decreti legislativi delegati[20], dovrebbe comportare una maggiore adesione al modello originario (e più corretto) di delegificazione, giacché avrebbe come effetto quello di condizionare il decreto legislativo a dettare realmente le norme generali regolatrici della materia, piuttosto che fissare i (molto spesso sin troppo generici) principi e criteri dell’intervento regolamentare, secondo la prassi largamente in uso[21].
Posto questo, si tratta poi di immaginare la concreta portata dell’intervento di delegificazione, a fronte dell’operazione di codificazione normativa realizzata dalla legislazione delegata, vale a dire quale spazio residui al regolamento in sostituzione di legge dinanzi al decreto legislativo codificante.
A me sembra che l’unica ipotesi plausibile sia quella per cui, il regolamento delegificante sia autorizzato ad intervenire sulla disciplina di un sotto-settore della materia codificata dal decreto di riassetto, lasciato fuori nella sostanza dalla codificazione stessa, recando il decreto le sole norme fondamentali in quell’ambito.
Tuttavia, a seguire il criterio comune ex art. 20, comma 3, lett. c), per come novellato dall’art. 1 della legge n. 229, la normativa non ricompresa nel codice, ove non destinata a diversamente sopravvivere, avrebbe da essere dichiarata espressamente abrogata dal decreto legislativo, onde ove fosse interessata dal processo di riallocazione al livello regolamentare, evidentemente mancherebbe quell’elemento tipico del differimento dell’effetto abrogativo della legislazione oggetto della delegificazione, che non risulterebbe più ancorato all’entrata in vigore del regolamento delegificante. A risolvere la questione potrebbe utilmente richiamarsi il già citato disposto del comma 7 dell’art. 20, secondo il quale le norme anche di legge previgenti dovranno considerarsi abrogate all’atto dell’entrata in vigore dei regolamenti, vale a dire decorso il termine di vacatio previsto in quindici giorni dall’avvenuta pubblicazione. Alla luce di questo, infatti, la clausola prima richiamata potrebbe essere sistematicamente interpretata nel senso di richiedere al decreto legislativo un’abrogazione che però vedrebbe rinviata la propria efficacia all’entrata in vigore del regolamento delegificante, secondo il modello tipico disegnato dall’art. 17 cpv. l n. 400 del 1988.
Certo, non può sottacersi la conseguenza secondo la quale, nelle more dell’adozione del regolamento, a restar in vigore ed essere applicabile sarebbe la normativa oggetto della futura delegificazione non ricompresa nel codice, con parziale frustrazione della finalità stessa dell’operazione di riassetto-codificazione; a meno ovviamente che non si determini un esercizio congiunto e sincronico di potestà normativa primaria e secondaria[22].
Ciò posto, qualche notazione conclusiva merita l’ultima circostanza in cui il ricorso ai regolamenti ex art. 17, comma 2, l. n. 400 viene esplicitamente richiamato nella legge n. 229, quale strumento da utilizzare al fine del riassetto normativo e della semplificazione. Accade segnatamente nel primo comma dell’art. 2 della legge, rubricato “Riassetto normativo in materia di produzione normativa, di semplificazione e di qualità della regolazione”, ove, nell’indicare i principi e criteri direttivi da seguire nell’esercizio della delega in materia, si statuisce – lett. c) – che si dovrà procedere alla «delegificazione delle norme di legge concernenti gli aspetti organizzativi e procedimentali».
La prescrizione è assai curiosa, anzi di quelle enigmatiche.
E’, infatti, assai dubbio individuare il margine di intervento di un regolamento in delegificazione nell’ambito della disciplina del processo normativo, ove espressamente riferito alla normazione riguardante gli aspetti, non solo organizzativi, bensì pure «procedimentali». Ciò, in quanto quest’ultimo termine in subiecta materia appare tradizionalmente riferito alla regolazione del procedimento di formazione degli atti-fonte, vale a dire a quell’ambito della normazione sulla normazione contenente – secondo la terminologia che chi scrive preferisce – le norme sulla qualificazione delle fonti[23]. In pratica, quel nucleo essenziale di disciplina che, adunando insieme le regole di confezionamento e definizione dei fatti produttivi (fonti), viene ad annoverare «le norme che imputano potestà normativa (le norme di riconoscimento in senso stretto, secondo taluni), quelle che ne definiscono le condizioni fattuali (i c.d. presupposti o fatti di legittimazione), l’iter procedurale, nonché, infine, quelle delimitative dell’ambito di competenza formale-materiale (riserve di competenza, ordinazione gerarchica)»[24].
Si potrebbe, così, prefigurare un regolamento governativo che, sulla base di norme generali statuite a livello legislativo, disciplini in concreto l’iter formativo di un atto legislativo del Governo o di uno stesso regolamento, in sostituzione della normativa ex lege n. 400 del 1988 (nel caso della legge ordinaria, questo sarebbe possibile per le sole fasi extra-parlamentari, stante la nota riserva di competenza in favore dei regolamenti camerali). Ma quale senso avrebbe? E, soprattutto, come potrebbe coniugarsi con il fine generale del riordino di una materia sì complessa e decisiva per l’ordinamento che sinora ha resistito ai diversi tentativi di disciplina organica sinora compiuti?
Si tratta, evidentemente, di interrogativi di tipo retorico, i quali peraltro rischiano di passare persino in secondo piano di fronte alle questioni che l’ulteriore esame del testo in parola propone all’interprete.
Infatti, la richiamata previsione della lettera c) si chiude con il “solito” rinvio ai criteri previsti dall’art. 20 della legge n. 59 del 1997, per come modificato dall’art. 1 della legge n. 229, peraltro bissando, quantomeno pro parte, quanto detto – secondo quel che avviene per ogni delega prevista nella legge – nell’incipit della delega (esibendo così una tecnica redazionale che non è proprio il massimo esempio di buon drafting legislativo)[25].
Ora, innanzitutto, si deve ritenere che, ancorché il rinvio non sceveri all’interno delle tre categorie di principi e criteri che quell’articolo 20 indica – l’una, relativa all’esercizio delle deleghe legislative; la seconda, riguardante congiuntamente potestà legislativa delegata e potestà regolamentare; l’ultima, concernente solo quest’ultima – il fatto che si tratti di regolamenti, sia pur in delegificazione, dovrebbe circoscrivere il riferimento alla seconda e terza delle categorie suddette.
Senonché, una volta che si vada a leggere di quali criteri e principi si tratti, ci si accorge immediatamente dell’assoluta inadeguatezza a governare e indirizzare la regolazione del ciclo di produzione normativa. Si pensi, a titolo di esempio, ai principi:
del trasferimento ad organi monocratici o ai dirigenti amministrativi di funzioni anche decisionali, che non richiedono […] l’esercizio in forma collegiale;
dell’adeguamento della disciplina sostanziale e procedimentale dell’attività […] anche sostituendo al regime concessorio quello autorizzatorio;
soppressione dei procedimenti inutilmente onerosi […] anche attraverso la sostituzione dell’attività amministrativa diretta con forme di autoregolamentazione degli interessati;
semplificazione e accellerazione delle procedure di spesa e contabili, ecc.
Non solo, il caos si fa veramente cospicuo e il garbuglio privo di bandolo, qualora si consideri che il richiamo ai principi e criteri per l’esercizio della delega di cui all’art. 20 l. n. 59, contenuto nella prima parte del comma 1 dell’art. 2, finirebbe per orientare il legislatore delegato chiamato a codificare la disciplina sulla normazione, indirizzandolo, ad esempio, a sostituire l’autorizzazione amministrativa con una denuncia di inizio di attività o, che so, a promuovere degli interventi di autoregolazione per standard qualitativi ecc., seguendo in sostanza delle guide lines idonee ad indirizzare un processo di semplificazione amministrativa, ma non certo un’operazione di riassetto delle norme sulla normazione[26].
Insomma, un evidente caso di uso assolutamente inappropriato della tecnica del rinvio normativo che conduce a risultati di evidente ingestibilità della delega nella materia de qua e che, oltre a render manifesta la cattiva redazione del testo, induce pure ad una riflessione ulteriore.
Mi chiedo, infatti, se ciò non possa costituire un segnale degli eccessi cui può condurre un sin troppo disinvolto ricorso all’accostamento, oramai consueto, fra semplificazione amministrativa e riordino (riassetto) normativo[27]. Accostamento che, se può quodammodo funzionare, pur con le cautele necessarie, laddove si abbia ad oggetto settori e materie specifici, diviene del tutto privo di significato nel momento in cui il settore interessato non abbia un sostrato materiale di rapporti al quale ancorare la sua definizione, ma risulti delimitato dal fatto di riferirsi al processo di (ri)produzione normativa in sé e per sé considerato.

4. Segue: verso un’omogeneizzazione dei vari tipi di fonti operanti nel nuovo sistema della semplificazione? Resta, a questo punto, da fare qualche considerazione in merito all’assetto generale dei rapporti fra fonti primarie e fonti secondarie, emergente dalla legge di semplificazione per il 2001.
Mi sembra di cogliere nel complesso una tendenza che fa, come dire, da pendant all’arricchimento tipologico del micro-sistema delle fonti in tema di semplificazione prodotto dalla legge de qua. A fronte, infatti, del molteplice articolarsi della rete di strumenti normativi a disposizione, si registra, a mio avviso, una contrapposta tendenza all’omogeneizzazione dei rispettivi regimi giuridici, sicché quella diversificazione rischia almeno in parte di essere offuscata da una omologazione delle rispettive condizioni verso cui i vari “tipi” di fonte paiono avviarsi.
S’è più volte e da più parti segnalato il vistoso processo di assimilazione che ha accompagnato in questi anni delega e delegificazione[28], soprattutto attraverso il fondamentale apparentamento dei rispettivi limiti sostanziali, mercé la riconduzione della formula delle «norme generali regolatrici della materia» ex art. 17, comma 2, l. n. 400 del 1998 a quella dei «principi e criteri direttivi» di cui all’art. 76 Cost., alla quale non di rado si è aggiunta un’analoga evasione dal rispettivo compito determinativo sul punto, sia della legge di delega, che della legge di autorizzazione alla delegificazione, con conseguente parallelo enlargement dello spazio di manovra dell’Esecutivo. Non solo, significativi aspetti di comunanza non sono mancati nemmeno sotto il profilo procedurale con la previsione, in ambo i casi, dell’intervento delle commissioni parlamentari per l’espressione del parere sugli schemi di decreto/regolamento, come pure in diverse circostanze della soggezione anche dei decreti legislativi al parere del Consiglio di Stato.
Tanto che è stata avanzata l’opinione, del resto non nuova, che il vero e proprio elemento discretivo fra i due fenomeni della delega legislativa e della delegificazione sia oggi da riscontrare nel carattere temporalmente condizionato della prima rispetto alla seconda[29], ancorché anche tale profilo distintivo risulti parzialmente attenuato dalla prassi in certo qual senso stabilizzante dei decreti integrativi e correttivi e da quella, anch’essa abbastanza diffusa in tempi meno risalenti, di apporre nella legge di abilitazione un termine per l’adozione del regolamento delegificante[30].
Ebbene, si può dire che questo processo di progressivo assorbimento o, se si preferisce, di acclimatamento dell’una nell’altra, trovi anche nel complesso sistema inaugurato dalla legge in esame sostanziale conferma; anzi, se possibile compia persino qualche ulteriore passo in avanti.
Si pensi, ad esempio, al fatto che, ove si affermasse, la prassi di una congiunta operazione di codificazione-riassetto della normativa di settore, sia al livello primario, che secondario, potrebbe sostanzialmente portare ad un esercizio congiunto delle due potestà normative da parte del Governo – secondo quel che del resto lo stesso parere del Consiglio di Stato dell’ottobre scorso auspica[31]. Cosa che, tuttavia, farebbe sì che, in definitiva, il termine per l’attuazione della delega si trasformerebbe de facto anche nel termine per l’adozione del regolamento delegificante, onde un ulteriore offuscamento di quel punto di discrimine cronologico di cui s’è detto.
D’altro canto, ai fini del presente discorso, emblematico appare il fatto che nella legge si indichino, fra le altre cose, principi e criteri comuni, sia in riferimento alla potestà legislativa delegata che a quella regolamentare in delegificazione, quasi a mostrare per tabulas il sostanziale apparentamento; anzi – e questo mi sembra un importante tratto distintivo – non v’è differenza, in proposito, fra regolamenti in delegificazione e le altre species regolamentari, così che l’indirizzo assimilatorio viene questa volta ad estendersi alla potestà regolamentare governativa “tutta intera”.
Nell’impianto della legge si segnala, infatti, un evidente orientamento al trattamento indifferenziato (anzi – per riprendere un’espressione felice – alla “contaminazione”[32]) fra i vari tipi di regolamento governativo ex art. 17, commi 1 e 2 della legge n. 400 del 1988, come mostra il fatto che, sia per i principi e criteri comuni con la legislazione di delega, sia per quelli specifici per la potestà regolamentare, la legge n. 229 faccia sempre riferimento ai regolamenti di cui al comma 2 del novellato art. 20 l. n. 59, senza in alcun modo distinguere[33].
Così che, identica soggezione a principi si determina per il regolamento in delegificazione, come per quello attuativo e integrativo di legge, fino a quello di esecuzione, secondo una chiara tendenza all’“attrazione fatale” della varie altre species di regolamenti alla prima, a sua volta attratta – come detto – nella sfera della legislazione delegata. Nel medesimo solco può, altresì, porsi anche la previsione di cui al comma 6 del modificato art. 20 cit. che nel disegnare un procedimento di formazione comune alle varie tipologie regolamentari, introduce per ciascuna di esse, fra le altre cose, quell’obbligo di acquisizione del parere delle competenti commissioni parlamentari che in passato ha costituito una specificità del procedimento di formazione dei regolamenti in sostituzione di legge e, al contempo, profilo di comunanza con la legislazione delegata.
Nella stessa prospettiva omologante, poi, non può neppure trascurarsi il comune – in quanto riferito, sia ai decreti legislativi, che ai diversi tipi regolamentari – dovere del Governo di richiedere il previo parere della Commissione unificata di cui all’art.8 del d. leg.vo 28 agosto 1997, n. 281.
Non solo, un ulteriore elemento di assimilazione è costituito dall’obbligo di acquisizione del parere del Consiglio di Stato, un tempo passaggio tipico dell’iter formativo degli atti regolamentari, ma fondamentalmente estraneo al procedimento destinato a metter capo ad atti legislativi, il quale si presenta nella legge come adempimento comune alla codificazione, condotta per via legislativa o regolamentare che sia.
Certo, si potrebbe dire – come pure sostiene il Consiglio di Stato[34] – che la previsione del parere del Consiglio sugli schemi di decreti legislativi di riassetto non sia in alcun modo una novità, ma si muova nel solco di quanto già statuito dall’art. 17, comma 25, della legge 127 del 1997, secondo cui:
«Il parere del Consiglio di Stato è richiesto in via obbligatoria:
a) per l’emanazione degli atti normativi del Governo e dei singoli ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, nonché per l’emanazione di Testi unici;
b) per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica;
c) sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri.
Ora, posto che la formula legislativa appena richiamata non ha inteso distinguere fra testi unici c.d. compilativi e testi unici c.d. innovativi, ambo le tipologie risultando comprese nella stessa, data altresì la contiguità fra questi ultimi e i codici di settore prefigurati dalla legge n. 229, se ne dovrebbe dedurre che la scelta operata dal comma 3, lett. a) dell’art. 20 l n. 59 del 1997 sia fondamentalmente in linea con l’indirizzo manifestato chiaramente nella legge n. 127 (ma che vanta ascendenze risalenti e conferme recenti, ad esempio, nella legge n. 131 del 2033 [c.d. La Loggia], art. 2, comma 3), di fare cioè del Consiglio di Stato il perno di una funzione ausiliaria «dell’attività di regolazione, sia secondaria che di riordino e di riassetto» normativo a livello primario[35].
Il punto merita, tuttavia, qualche considerazione.
Giacché, se è vero, come è vero, che all’interno della nozione di riassetto normativo per codicem convivano le due anime della razionalizzazione e riorganizzazione del materiale normativo preesistente e quello della ridisciplina ex novo della materia e che, sia pur in forma chiaramente più attenuata, questo già si verificava per i cc.dd. testi unici misti previsti dalla legge n. 50 del 1999, non può nascondersi che il passaggio verso la nuova stagione dei codici di settore si accompagni e si giustifichi proprio con la necessità di privilegiare l’anima novativa, ritenuta in precedenza eccessivamente compressa dalla prevalente prospettiva di riordino-consolidamento più rispondente alla natura e alla tradizione del testo unico.
Prova ne sia, che la determinazione di criteri di delega più ampi ed incisivi rispetto al passato, che si registra nella legge n. 229, indica chiaramente l’abbandono della linea del coordinamento formale o del limitato impatto di modifiche sostanziali alla disciplina pregressa, autorizzando piuttosto «consistenti innovazioni del merito della disciplina codificata»[36].
Che ciò indichi un mutamento di ordine semplicemente quantitativo, restando invariati sia la finalità che la qualità dell’intervento – come asserisce il Supremo organo di consulenza – è affermazione che va vagliata in relazione al canone logico secondo il quale quantità e qualità del mutare non appaiono prospettive tra loro incomunicabili, ben potendo l’una, oltre certi limiti, trasmodare nell’altra[37].
A questo proposito, si può osservare come l’incremento della portata innovativa della disciplina recata dai decreti legislativi di riassetto, secondarizzando la funzione di riordino in senso proprio della normativa di settore preesistente, finirebbe inevitabilmente per enfatizzare il carattere politico-discrezionale dell’opzione regolatoria, a detrimento di quello più tecnico-giuridico, giungendo ad apparentare l’intervento legislativo a quello della legislazione delegata “ordinaria”, che pur sempre si configura come strumento di ridisciplina di settore, per come delimitato nel suo oggetto dalla previa legge di delega.
D’altronde, come è stato già osservato, l’inevitabile generalità e ampiezza dei principi e criteri comuni alle singole deleghe, da un lato, e il carattere prospetticamente innovativo degli obiettivi fissati nelle normative di delega individue, aggiunto al carattere un po’ pleonastico e talvolta ripetitivo dei principi e criteri specifici, disegnano per il legislatore delegato uno spazio di intervento di sensibile impatto riformatore, che si accompagna ad una notevole discrezionalità nell’assumere concrete scelte normative[38].
A conferma di questo, ad esempio, potrebbe ricordarsi l’attribuzione ai decreti-codici di determinare, piuttosto che effettuarne una ricognizione, i principi fondamentali della normativa legislativa statale nelle materie di competenza concorrente[39] od anche la scelta, comune a molte delle deleghe previste dalla legge in esame, di affidare ad «uno o più decreti legislativi» l’attuazione della medesima delega, la quale emblematicamente si segnala come espressiva del sopraddescritto processo evolutivo[40]. Ciò, in quanto, a ben vedere, l’esplicito riconoscimento della eventualità di un esercizio frazionato ratione obiecti – ma non ratione temporis, quantomeno con riferimento alla possibilità di emanare decreti integrativi e correttivi, che, come testimonia anche l’art. 10, comma 3 della legge, abbisogna di espressa previsione – evidenzia per tabulas una, non so quanto consapevole, operazione di marginalizzazione dello scopo di unificazione e di organica raccolta della normativa, più caratteristico della radice tipica di testo unico, nei confronti di quello più propriamente innovativo di ridisciplina del settore.
Ne consegue, in sostanza, una certa qual difficoltà a mantenere un’effettiva linea di discrimine fra decreti legislativi “ordinari” e di “riassetto”[41] su cui, poi, basare la giustificazione del fatto che solo sui secondi e non anche sui primi sia previsto l’intervento consultivo di Palazzo Spada. Ma se ne ricava, peculiarmente, la conseguenza per cui la crescente attrazione del riassetto-codificazione nella sfera della legislazione a pieno titolo rende quantomeno problematica o, ad ogni modo, assai meno pacifica di quanto il Consiglio di Stato voglia far apparire, la derivazione della previsione del parere obbligatorio del Consiglio sugli schemi di decreti di riassetto, di cui al novellato sesto comma dell’art. 20 della legge n. 59 del 1997, da quella relativa all’analogo obbligo per i testi unici, di cui alla legge n. 127 del 1997, stante la progressiva obliterazione di quel carattere tecnico-giuridico che tradizionalmente si riconosce qualificare l’operazione di riorganizzazione normativa condotta attraverso la redazione dei testi unici[42].
Onde, più che piana conseguenza di quanto già statuito nella legge n. 127 del 1997, la previsione del parere del Consiglio di Stato sugli schemi di decreti legislativi ai sensi della modifica dell’art. 20 l. n. 59 del 1997 effettuata dalla legge n. 229, appare effetto di un autonomo processo di espansione dell’area d’intervento di quest’ultimo – magari compensativo dell’opposta tendenza alla perdita di terreno sul fronte della normativa regolamentare – che aspira così a porsi a snodo centrale nella produzione normativa di origine governativa in attuazione di legge, sia per la via dell’atto legislativo delegato, che per quella del regolamento, ponendosi, in certo senso, in una posizione analoga a quella propria dell’omologo organo nell’ordinamento francese[43].
Anche sotto questo profilo, pertanto, mi pare che ne esca accreditata l’esistenza di quella tendenza alla assimilazione fra le diverse fonti del micro-sistema del riassetto evocata in principio di paragrafo e che, a mio personale avviso, appare indice di una logica della fungibilità e dell’indistinzione, la quale non giova particolarmente all’azione di razionalizzazione che, anche nel campo della strumentazione normativa e della produzione del diritto, il legislatore ha inteso perseguire.

5. La legge n. 229 del 2003 come legge di sistema: i problemi di un’ambizione. Queste ultime considerazioni introducono a qualche riflessione conclusiva, di carattere più generale, circa il senso e le caratteristiche complessive dell’operazione di riassetto normativo prefigurata dalla legge di semplificazione per il 2001.
La legge che abbiamo dinanzi è senz’altro una legge particolarmente ambiziosa, che mira a realizzare la riorganizzazione normativa di diversi settori – contiene, infatti, ben 10 deleghe che spaziano dalla tutela della sicurezza e salute dei lavoratori, al sostegno alle attività produttive; dalle assicurazioni, alla tutela dei consumatori, ecc. – e, congiuntamente, il riordino della disciplina in tema di produzione stessa del diritto[44] attraverso la previsione di una specifica delega destinata, in certo senso, a rinverdire la tradizionale collocazione codicista della lex legum.
Su quest’ultimo aspetto, pure di capitale importanza, e sulla connessa problematica relativa ai cc.dd. autovincoli legislativi[45], non posso qui intrattenermi, rinviando semmai ad una versione un po’ più ampia di questo lavoro.
Vorrei invece fermare l’attenzione su quello che definirei come un “sintomo” di questa ambiziosa aspirazione (ma, al contempo, anche dell’eccesso di disinvoltura con cui è stata redatta la legge).
Mi pare, infatti, che la consapevolezza dell’importanza del ruolo della legge de qua e dell’obiettivo perseguito trapeli dal fatto che il legislatore abbia voluto inserire, in chiusura della novella dell’art. 20 della legge n. 59 del 1997, una prescrizione decisamente inconsueta quale quella del articolo 1, comma 2, secondo cui le «disposizioni dell’articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dal presente articolo, si applicano anche alle deleghe legislative in materia di semplificazione e riassetto normativo conferite con leggi di delega approvate dal Parlamento nel corso della presente legislatura» (corsivo mio). Si tratta evidentemente di una norma sulla normazione ad efficacia retroattiva, che presta cioè deroga al fondamentale e tradizionalmente asserito in materia principio del tempus regit actum, in forza del quale si esclude la configurabilità di vizi formali a carico di atti normativi, a seguito della modifica di metanorme antinomiche rispetto a quelle vigenti al momento di adozione dell’atto (o di produzione delle norme).
In questi termini, essa non credo vanti molti precedenti, non potendosi neppure invocare in proposito la (famosa) questione relativa alla sindacabilità delle deleghe legislative anteriori a Costituzione, che la giurisprudenza della nostra Corte costituzionale risolse affermando la possibilità dello scrutinio di costituzionalità alla luce delle condizioni minime per aversi delegazione legislativa e correlativo esercizio di potestà legislativa delegata desumibili, sia dall’attuale che dal precedente ordinamento costituzionale; la quale tuttavia si spiega non già come eccezione o deroga al principio del tempus regit actum, bensì con la “trasfigurazione” della natura del parametro, da norma in principio, e con la conseguente recisione del vincolo di solidarietà fra norme qualificatorie della fonte e ordinamento di appartenenza in applicazione del (tendenzialmente escluso per le norme-regole) principio di continuità degli ordinamenti giuridici[46].
Ebbene, attraverso una simile previsione si assicura alle prescrizioni della legge n. 229 una portata applicativa e condizionante, per il passato, che risale fino a due anni prima della sua entrata in vigore, coinvolgendo – complice il generico riferimento alla “materia” della semplificazione e del riassetto normativo che finisce per non essere in sé una “materia”[47] – una serie di leggi di delegazione[48], la cui ragion d’essere, a mio avviso, può trovarsi solo e soltanto nel valore attribuito dal legislatore di riforma all’operazione di riassetto inaugurata dalla legge medesima.
Tuttavia, se pur compresa in tal modo nella sua ratio politica, la previsione de qua lascia aperti una serie di problemi di carattere giuridico, cui qui si può far solo cenno.
Innanzitutto, va segnalata la singolarità dell’ancoraggio temporale della retroazione all’inizio dell’attuale legislatura, mercé il riferimento a tutte le leggi di delega approvate nel corso di quest’ultima, piuttosto che a tutte le leggi di delega il cui termine di attuazione risulti ancora non scaduto o, se scaduto, non prorogato: in sostanza, le leggi con delega ancora aperta, a prescindere dal Parlamento storico che le abbia adottate.
Secondo poi, deve sottolinearsi come l’ambiguità (anzi genericità) della disposizione in esame non consenta di distinguere fra leggi di delega già attuate e leggi di delega per le quali il Governo non abbia ancora adottato i relativi decreti legislativi delegati. Di talché, mentre in merito alle seconde l’esercizio del potere delegato dovrebbe avvenire nel rispetto della legge di delega per come retroattivamente modificata dalla legge n. 229[49], nel caso, invece, di deleghe già attuate si pone la questione dell’eventuale difformità del decreto legislativo medio tempore emanato dalle nuove norme di delega modificative o integrative di quelle contenute nella legge di delegazione.
In una tale eventualità, si dovrebbe prefigurare l’invalidità (non sopraggiunta, bensì ab origine) del decreto legislativo, pur se adottato nel rispetto dei limiti posti dalla delega primitiva, la quale potrà investire, sia l’atto in quanto tale, determinandone l’integrale caducazione – come nell’ipotesi di un vizio procedimentale sopravvenuto, per l’aggiunta di un criterio direttivo nuovo – sia il suo contenuto, anch’esso suscettibile di essere viziato totalmente o pro parte.
Non solo, laddove si sia dinanzi a deleghe “chiuse”, il cui termine per l’esercizio sia cioè scaduto, tale situazione di invalidità risulterebbe irrimediabile per il Governo, data l’impossibilità di considerare la modifica retroattiva della delega come un’implicita autorizzazione all’esercizio della delega integrativa e correttiva, sempre che non si pensi di qualificare la scadenza della delega, quale fatto in grado di delineare la relazione legge di delegazione-decreto legislativo delegato come sorta di rapporto esaurito, idoneo a resistere agli effetti modificativi della regolazione ora per allora. Qualora, invece, si tratti di delega pendente e si ritenga, altresì, ammissibile l’esercizio reiterato della potestà normativa dell’Esecutivo, evidentemente l’adozione di un nuovo decreto legislativo conforme al contenuto della legge di delegazione per come retroattivamente modificato, abrogando il precedente, lo verrebbe a sostituire pro futuro, ma non potrebbe tuttavia salvarlo dalla condizione di viziosità in cui resterebbe avvinto per il tempo della sua vigenza.
Insomma, un bel groviglio di problemi quello che suscita la previsione del comma 2 dell’art. 1 della legge n. 229 del 2003[50], sino a colorarsi di un che di paradossale pel fatto di essere contenuta in una legge di “riordino”, la quale, oltre a proporsi di riorganizzare, tra l’altro, proprio la disciplina sulla normazione (!), ha fra i suoi macro-obiettivi, scolpiti nella stessa intitolazione generale, la salvaguardia della qualità della regolazione.
In conclusione, mi pare di poter affermare che quello prefigurato dalla legge in esame si presenti come un progetto su cui incombono più ombre che luci. C’è a questo punto da attendere che il tempo e, quindi, una prassi sufficientemente significativa offrano gli elementi necessari per capire se e in che misura le seconde – le luci – possano o meno a guadagnare spazio nei confronti delle prime – le ombre, appunto.

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[1] Per un’analisi delle varie fasi attraversate dalla politica della semplificazione nel nostro paese si v., per tutti, LUPO N., Dalla legge al regolamento. Lo sviluppo della potestà normativa del Governo nella disciplina delle pubbliche amministrazioni, Bologna, 2003, 147 ss. e, per qualche riferimento anche alla fase inaugurata dalla legge n. 229 del 2003, NATALINI A., La terza semplificazione, in Giorn. dir. amm., 2003, 1003 e ss.
[2] Segnala specificamente tale profilo di discontinuità LUPO N, Dai testi unici “misti” ai codici: un nuovo strumentario per le politiche di semplificazione. Commento alla legge n. 229 del 2003, in AS, 2004, 157. Sulle scelte della legge n. 229 nel duplice segno, per un verso, della continuità e, per l’altro, della discontinuità nei confronti del passato si v., fra i primi commenti, le osservazioni di DE GIORGI M. e SAVINI G., La legge annuale di semplificazione: il nuovo modello di codificazione, in www.amministrazioneincammino.luiss.it., 2003, 12 ss. Accentua il profilo innovativo, con particolare riguardo all’ampliamento del ruolo del Governo nella semplificazione, DEMURO G., La delegificazione e lo squilibrio dei poteri, in CARETTI P., RUGGERI A. (a cura di), Le deleghe legislative, riflessioni sulla recente esperienza normativa e giurisprudenziale, Atti del convegno tenuto a Pisa l’11 giugno 2002, Milano, 2003, 157 ss.
[3] Di passaggio da una relazione necessitata ad una eventuale fra delegificazione e semplificazione discorre NATALINI A, La terza semplificazione, cit., 1009, ma la notazione è abbastanza diffusa fra i primi commentatori (cfr., analogamente, DE GIORGI M., SAVINI G., La legge annuale, cit., 11, nonché FORLENZA O., Stop alle autorizzazioni, largo al silenzio assenso, in Giuda al dir., n. 36 del 2003, 41).
[4] In tal senso, v. le lucide osservazioni di LUPO N., Dai testi unici “misti”, cit., 162-163 ed ivi ulteriori riferimenti. Qualche considerazione, sul punto, può vedersi di recente anche in MALFATTI E., La delegificazione negli sviluppi più recenti della prassi, in PANIZZA S., ROMBOLI R., L’attuazione della Costituzione. Recenti riforme e ipotesi di revisione, Pisa, 2004, 217 ss., la quale peraltro accenna specificamente all’indirizzo emarginante posto in essere dalla legge n. 229 del 2003. Sul processo di fuga dalla potestà regolamentare, sia verso l’alto, attraverso dinamiche di legificazione di normative di rango secondario, che verso il basso, mercé il ricorso alla discussa figura del “decreto avente natura non regolamentare”, v. ancora ID., La potestà regolamentare del Governo dopo la riforma del nuovo titolo V della Costituzione: sui primi effetti di una disposizione controversa, in CARETTI P. (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2002, 233 e spec. 259 ss.
[5] Cfr., a riguardo, l’art. 11 della stessa legge n. 229 che, dopo aver attribuito una delega per il riassetto della disciplina relativa al Corpo nazionale dei vigili del fuoco e indicato i relativi principi e criteri direttivi (comma 1), prescrive che all’ «attuazione ed esecuzione delle disposizioni emanate ai sensi del comma 1 si provvede con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, commi 1 e 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al citato comma 1» (comma 2) (corsivo mio).
[6] Nonostante il diverso avviso espresso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato nel parere n. 2/04 adottato il 25 ottobre 2004 sul “Codice della proprietà industriale” – primo fra i codici di settore adottati nel solco del nuovo corso inaugurato dalla legge di semplificazione per il 2001 – punto 4.6, ove si legge: «L’Adunanza rileva come una norma generale che fondi la potestà normativa secondaria del Governo nell’ambito del processo di riassetto sia, oggi, fornita dal comma 2 dell’art. 20 della l. n. 59 del 1997, come riformulato dalla l. n. 229 del 2003, che autorizza interventi regolamentari sia ai sensi del comma 1 che del comma 2 dell’art. 17 della l. n. 400 del 1988. Alla stregua di tale disposizione generale, e in considerazione del fatto che il Governo può in ogni momento avvalersi della propria potestà normativa secondaria, che è una potestà autonoma e non “delegata” (ovviamente, per le sole materie consentite ai sensi dell’art. 117 Cost.), può ritenersi che la redazione e l’adozione di un corpus organico di norme di natura regolamentare possa avvenire anche contestualmente al processo di adozione del codice e non richieda un ulteriore fondamento legislativo nelle specifiche norme di delega “sostanziale” per le singole materie».
[7] Tranne ovviamente ipotesi, peraltro assai discusse, come quella di cui al comma 4 bis dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988.
[8] Tesi sostenuta, di recente, da CICCONETTI S.M., Le fonti del diritto italiano, Torino, 2001, 376 ss., il quale la argomenta sostanzialmente sulla base della necessità di conservare in capo al legislatore rappresentativo la decisione circa la necessità o meno di un ulteriore svolgimento-attuazione della disciplina recata dalla legge ad opera di un successivo intervento normativo e, quindi, evocando un’esigenza di protezione della sfera parlamentare.
Per una ragionata panoramica delle diverse posizioni della dottrina sul tema del fondamento della potestà regolamentare si può senz’altro rinviare, per tutti, a PALADIN L., Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 345 ss. Sulla possibilità, infine, di rintracciare un fondamento nella previsione del nuovo art. 117, comma sesto, della Costituzione v. LUPO N., Dalla legge, cit., 424 ss.
[9] V. il già ricordato parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato n. 2/04, punto 4.6, ove si legge, altresì, l’affermazione secondo cui, anche in assenza di una autorizzazione ad hoc da parte legislativa, «nel corso di un intervento di riassetto ai sensi della l. n. 229 […] ben si potrebbe operare una verifica delle norme regolamentari preesistenti e della loro compatibilità o meno con la nuova disciplina di rango legislativo. Tale verifica potrebbe indurre ad intervenire su tale normativa regolamentare per adeguarla al mutato quadro di livello superiore e, possibilmente, per consolidarla in un secondo testo unico, di livello secondario».
[10] Riferimenti possono leggersi in MAUTINO F., PAGANO R., Testi unici. La teoria e la prassi, Milano, 2000, 120 ss.
[11] Cfr. il Consiglio di Stato, Ad. gen., parere n. 2/04, cit., punto 3.3. Tuttavia, circa le riserve sull’eccesso di rilegificazione cui si può incorrere, v. parere cit., spec. punto 18.1
[12] Si veda, in proposito, quanto affermato dal Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, parere n. 11602/04 del 20 dicembre 2004 sul c.d. “Codice del consumo”, in cui si osserva che la esiguità di norme regolamentari in materia, oggetto di acquisizione da parte del legislatore delegato nel nuovo codice, fa sì che la generale raccomandazione all’emanazione di un corpus parallelo di norme regolamentari che si accompagni all’emanazione del codice di settore (v., a riguardo, il passo del parere n. 2/04, cit. supra in nt. 11) non possa in questo essere riproposta, essendo invece «preferibile il criterio della completezza, con conseguente accorpamento in una disciplina unitaria di rango legislativo anche di singole disposizioni di carattere organizzativo-regolamentare» (punto 4.2).
[13] Come, ad esempio, il comma 7 del modificato art. 20 della legge n. 59, che, statuendo circa l’entrata in vigore dei regolamenti governativi, prevede la contestuale abrogazione delle «norme, anche di legge, regolatrici dei procedimenti»; ovvero la lett. c) dell’art. 5, là ove rinvia ai regolamenti in delegificazione o alla normativa regionale, «la disciplina dei procedimenti amministrativi» in materia di incentivi alle attività produttive.
[14] V. supra in nt. (11).
[15] Si v., in tal senso, i congiunti richiami all’esecuzione ed attuazione per via regolamentare dei codici legislativi di settore, contenuti nella legge stessa, ad esempio all’art. 2, comma 2 (Delega per il riassetto normativo in materia di produzione normativa, di semplificazione e di qualità della regolazione) – «Con regolamento di cui all’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sono emanate norme di attuazione ed esecuzione del decreto legislativo di cui al comma 1 – od anche nell’art. 11 (Delega per il riassetto delle disposizioni relative al Corpo nazionale dei vigili del fuoco) – « All’attuazione ed esecuzione delle disposizioni emanate ai sensi del comma 1 si provvede con uno o più regolamenti […]».
[16] Parere n. 2/04, cit., ancora punto 4.6.
[17] Il fenomeno, tanto è verificabile nella prassi, quanto è criticato – a mio avviso giustamente – dalla dottrina. V., sul punto, quanto di recente osservato da TARLI BARBIERI G., La grande espansione della delegazione legislativa nel più recente periodo, in CARETTI P., RUGGERI A. (a cura di), Le deleghe legislative, cit. , 94 ss., cui si rinvia, sia per le indicazioni di dottrina, che per i richiami alla prassi. Tale A. correttamente osserva che disposizioni di autorizzazione alla delegificazione autonomamente contenute in decreti legislativi delegati finiscono per «tradursi in autoattribuzioni di deleghe regolamentari, destinate ad incidere sul regime giuridico delle fonti e, a monte, sugli equilibri istituzionali tra Parlamento e Governo» (ivi, 95)..
[18] Si noti che in una simile prospettiva parrebbe muoversi la previsione della lett. c) del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 229 (delega per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di intervento pubblico per il sostegno delle attività produttive), cui ho già fatto cenno infra § 2, là ove prescrive che il legislatore delegato dovrà provvedere a delegificare la «disciplina dei procedimenti amministrativi secondo i criteri di cui all’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dall’art. 1 della presente legge, nonché i principi contenuti nel decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123, e successive modificazioni»; mentre nella stessa logica potrebbero inquadrarsi le prescrizioni contenute in un altro paio di disposizioni riguardanti conferimento di deleghe, in cui si fa rinvio alla disciplina regolamentare per l’attuazione del decreto legislativo.
[19] Si v., in questo senso, i rilievi di DE FIORES C., Trasformazioni della delega legislativa e crisi delle categorie normative, Padova, 2001, 248 ss. ed ivi richiami. Per un rilievo critico specificamente rivolto alla legge n. 229 del 2003 v. DE GIORGI M., SAVINI G., La legge annuale di semplificazione, cit, 15.
[20] L’affermazione, largamente diffusa, deriva dalla peculiare spartizione (costituzionale) dei compiti fra legislatore delegante e delegato che, vedendo all’uno assegnato il compito di fissare i principi (oltreché i criteri direttivi), escluderebbe per conseguenza che all’altro possa residuare un compito che non sia di svolgimento della disciplina di principio, piuttosto che di determinazione ulteriore di principi. Sul punto, specialmente, D’ATENA A., La difficile transizione. In tema di attuazione della riforma del titolo V, in Le Regioni, 2002, 316 ss.; nonché ID., Legislazione concorrente, principi impliciti e delega per la formulazione dei principi fondamentali, in www.forumcostituzionale.it., ove si parla di «ipotesi abberrante» da un punto di vista strutturale.
[21] Torna, da ultimo, sul punto con specifico riferimento alla prassi legislativa in tema di semplificazione amministrativa, MODUGNO F., Appunti dalle lezioni sulle Fonti del diritto, Torino, 2004, 114. Sulle difficoltà di tenuta della distinzione fra “norme di principio” e “norme generali regolatrici delle materie” v. in particolare CARLASSARE L. Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 44 ss. e TARLI BARBIERI G., Le delegificazioni (1989-1985), Torino, 1996, 127 ss.
[22] Secondo l’auspicio formulato dal Consiglio di Stato nel più volte citato parere n. 2/04, per il quale v. il passo riportato supra in nt. (9).
[23] Per questa formula sia consentito il rinvio a CARNEVALE P., Osservazioni sparse in tema di norme sulla normazione e su talune caratteristiche del loro regime giuridico, in Diritto romano attuale, 2003, 141 ss. (pubblicato con modificazioni in www.costituzionalismo.it).
[24] Op. ult. cit.
[25] Rammento, in proposito, l’analoga critica mossa da autorevole dottrina alla reiterazione del divieto di conferire deleghe legislativa a mezzo di decreto-legge contenuta nell’art. 15 della legge n. 400 del 1988 (cfr., a riguardo, MODUGNO F., Analisi delle disposizioni della legge 400/88 relative alla potestà legislativa del Governo. Considerazioni critiche, in AA.vv., Scritti in onore di Giuseppe Guarino, Padova, 1998, 70).
[26] D’altronde, simili criteri sono in buona misura mutuati dalla precedente normativa in tema di semplificazione dei procedimenti amministrativi, come del resto fra i primi commentatori non si è mancato di osservare (v., in proposito, LUPO N., Dai testi unici, cit., 159 e NATALINI A., La terza semplificazione, in Giorn. dir. amm., 2003, 1009 ).
[27] La cui problematicità, del resto, era stata avvertita per tempo, con la consueta acutezza, da CARTABIA M., Semplificazione amministrativa, riordino normativo e delegificazione nella ‘ legge annuale di semplificazione’, in Dir. pubbl., 2000, 391 ss.
[28] Una simile notazione è in dottrina assai diffusa. Basti qui rinviare, fra i tanti, allo specifico studio di MALFATTI E., Rapporti fra deleghe legislative e delegificazioni, Torino, 1999 e, in termini assai critici, a DE FIORES C., Trasformazioni della delega legislativa, cit., spec. 231 ss.
[29] Sulla questione, fra tanti, v. MALFATTI E., Rapporti fra deleghe e delegificazioni, cit., 53 ss.
[30] Sul punto torna, da ultimo, SORRENTINO F, Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, XXXV, 2004, 250 ss. (cui si rinvia per indicazioni di dottrina e giurisprudenza), il quale reputa che la soluzione del problema circa la qualificazione, come perentorio o ordinatorio, non possa essere data “una volta per tutte”, dipendendo dall’esito dell’interpretazione della disposizione della legge abilitante contente il termine; senza, peraltro, trascurare di considerare che, a stare al concreto atteggiarsi della prassi in deviazione rispetto alla disciplina generale dettata dall’art. 17, comma 2, l. n. 400 del 1988, la mancata indicazione delle norme generali disciplinatrici della materia da parte della legge di autorizzazione, finendo per configurare il potere conferito al Governo come un potere nuovo, dovrebbe indurre a ritenere «il termine stesso dovrebbe assumere carattere perentorio, il cui spirare determina l’estiznione dello stesso potere regolamentare» (ivi, 253).
[31] «L’adozione “in parallelo” di tale seconda disciplina organica, di rango regolamentare, produrrebbe l’innegabile vantaggio di disporre, alla fine del processo di codificazione, di un quadro unitario della disciplina, in tutti i suoi livelli, già corredato delle norme che ne consentono la diretta attuazione in ogni sua parte» (parere n. 2/04, cit., punto 4.6).
[32] L’espressione è di DE FIORES C. Trasformazioni della delega legislativa, cit., 252, ancorché questi la riferisca al processo di progressiva indistinzione che ha investito gli atti governativi esercizio della potestà legislativa delegata e quelli espressivi della potestà delegificatoria.
[33] «I decreti legislativi e i regolamenti di cui al comma 2, emanati sulla base della legge di semplificazione e riassetto normativo annuale, per quanto concerne le funzioni amministrative mantenute, si attengono ai seguenti princípi:
a) semplificazione dei procedimenti amministrativi, e di quelli che agli stessi risultano strettamente connessi o strumentali, in modo da ridurre il numero delle fasi procedimentali e delle amministrazioni intervenienti, anche riordinando le competenze degli uffici, accorpando le funzioni per settori omogenei, sopprimendo gli organi che risultino superflui e costituendo centri interservizi dove ricollocare il personale degli organi soppressi e raggruppare competenze diverse ma confluenti in un’unica procedura, nel rispetto dei princípi generali indicati ai sensi del comma 3, lettera c), e delle competenze riservate alle regioni; b) riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti e uniformazione dei tempi di conclusione previsti per procedimenti tra loro analoghi; c) regolazione uniforme dei procedimenti dello stesso tipo che si svolgono presso diverse amministrazioni o presso diversi uffici della medesima amministrazione; d) riduzione del numero di procedimenti amministrativi e accorpamento dei procedimenti che si riferiscono alla medesima attività; e) semplificazione e accelerazione delle procedure di spesa e contabili, anche mediante l’adozione di disposizioni che prevedano termini perentori, prorogabili per una sola volta, per le fasi di integrazione dell’efficacia e di controllo degli atti, decorsi i quali i provvedimenti si intendono adottati; f) adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche» (art. 20, comma 4, l. n. 59 del 1997, modificato dall’art. 1 l. n. 229 del 2003).
« I regolamenti di cui al comma 2 si conformano, oltre ai princípi di cui al comma 4, ai seguenti criteri e princípi: a) trasferimento ad organi monocratici o ai dirigenti amministrativi di funzioni anche decisionali, che non richiedono, in ragione della loro specificità, l’esercizio in forma collegiale, e sostituzione degli organi collegiali con conferenze di servizi o con interventi, nei relativi procedimenti, dei soggetti portatori di interessi diffusi; b) individuazione delle responsabilità e delle procedure di verifica e controllo; c) soppressione dei procedimenti che risultino non più rispondenti alle finalità e agli obiettivi fondamentali definiti dalla legislazione di settore o che risultino in contrasto con i princípi generali dell’ordinamento giuridico nazionale o comunitario; d) soppressione dei procedimenti che comportino, per l’amministrazione e per i cittadini, costi più elevati dei benefíci conseguibili, anche attraverso la sostituzione dell’attività amministrativa diretta con forme di autoregolamentazione da parte degli interessati, prevedendone comunque forme di controllo; e) adeguamento della disciplina sostanziale e procedimentale dell’attività e degli atti amministrativi ai princípi della normativa comunitaria, anche sostituendo al regime concessorio quello autorizzatorio; f) soppressione dei procedimenti che derogano alla normativa procedimentale di carattere generale, qualora non sussistano più le ragioni che giustifichino una difforme disciplina settoriale; g) regolazione, ove possibile, di tutti gli aspetti organizzativi e di tutte le fasi del procedimento» (art. 20, comma 4, l. n. 59 del 1997, modificato dall’art. 1 l. n. 229 del 2003).
[34] Parere n. 2/04, cit., punto 6.3.
[35] Ivi, punto 6.1.
[36] Ivi, punto 3.3
[37] Sugli elementi di discontinuità fra uso del testo unico e ricorso al codice, in termini di evidente maggiore innovatività di quest’ultimo, insiste del resto la stessa relazione illustrativa al disegno di legge di semplificazione per il 2001 (A.S. 776), poi approvato con la legge in esame (v. gli stralci riportati in DE GIORGI M., SAVINI G., La legge annuale, cit., 10-11)
[38] V. in questo senso LUPO N., Dai testi unici” misti” ai codici, cit., 159.
[39] V. art. 20, comma 3, l. n. 59 del 1997, come modificato dall’art. 1 l. n. 229. Sul carattere innovativo delle deleghe in questione v., in proposito, il parere interlocutorio del Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, ad. del 31 gennaio 2005, sul codice in materia di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori, punto 2.5.
[40] Oltre che fortemente contraddittoria con lo spirito e la logica di fondo dell’operazione codificatoria che richiede che «ciascuna materia deve essere unitariamente disciplinata in un’unica sede» (parere dell’adunanza generale più volte cit., punto 17.1).
[41] Che pure, dice lo stesso Consiglio di Stato, va sotto il profilo in esame mantenuta (parere n. 2/04, cit., punto 6.3).
[42] Del resto, non si può del tutto trascurare come proprio nella relazione accompagnatoria al ddl. poi divenuto la legge n. 229 del 200 3 si sia voluto sottolineare l’abbandono del ricorso ai testi unici in favore dei codici di settore, motivandolo sulla base del carattere obsoleto ed antiquato dei primi e della maggiore adeguatezza dei secondi ad assicurare revisioni organiche della normativa. Sul punto v. le considerazioni svolte da MALO M., I testi unici nel quadro delle iniziative per la semplificazione e la qualità della normazione, in CARETTI P., RUGGERI A., (a cura di), Le deleghe legislative, cit., 182 ss., il quale, per vero, non manca di evidenziare punti di contatto tra le due figure, sia sul piano teorico che, soprattutto, in ragione della prassi della normazione, sottolineando tuttavia come una linea di demarcazione “significativa” fra i rispettivi fenomeni vada rintracciata nella misura e nel carattere politico delle innovazioni introdotte nel corpo normativo unitario (ivi, 164 ss., con riferimenti bibliografici cui si rinvia in questa sede).
[43] Allude a questa possibile prospettiva, da ultimo, DELLA MORTE M. La garanzia della funzione consultiva nell’ordinamento costituzionale, Napoli, 2004, 117 ss. e spec. 132-133, cui si rimanda per gli opportuni richiami dottrinari.
[44] Che raccoglie, così, l’eredità di precedenti tentativi di riforma organica della normazione sulla normazione per via di legislazione ordinaria, sinora naufragati, come quelli presentati nella precedente legislatura (C. 1685, 4868, 5151 e 6019), poi confluiti in un’unica proposta. Su ciò v. il commento di RUGGERI A., Linee emergenti e prospettive di «razionalizzazione» in tema di norme sulla normazione (a proposito di un progetto di riordino «organico» del sistema delle fonti, in Rass. Parl., 2000, 379 ss. (ora in ID.,“Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, IV, Studi degli anni 1999/2000, Torino, 2001, 279 ss.)
[45] Per una panoramica sulla problematica, nonché per una prospettiva favorevole alla configurazione dell’autovincolo, sia consentito il rinvio al mio, Il caso delle leggi contenenti clausole di «sola abrogazione espressa» nella più recente prassi legislativa. Per un tentativo di rimeditazione organica anche alla luce della problematica degli autovincoli legislativi, in MODUGNO F. (a cura di), Le trasformazioni della funzione legislativa, Milano, 1999, 3 ss. ed ivi ampi richiami. Nel senso della dottrina maggioritaria, volto ad escludere l’ammissibilità degli autovincoli legislativi, v. per tutti RUGGERI A., Stato e tendenze della legislazione (fra molte ombre e qualche luce), in Rass. Parl., 1999, 172 ss. (ora in ID., “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, IV, Studi degli anni 1996/1998, Torino, 1999, 419 ss.). Fra i maggiori e più autorevoli sostenitori della posizione opposta v., fra i molti suoi scritti possibili, MODUGNO F., voce Validità (diritto costituzionale), in Enc. del dir., XLVI, 1993, spec. 61 ss. In una posizione quodammodo intermedia v., peculiarmente, CICCONETTI S.M., Le fonti, cit.,
Torna, recentissimamente, sulla tematica MENCARELLI A., Leggi organiche e autovincoli legislativi: davvero la legge non può limitare se stessa?, in corso di pubblicazione in Giurisprudenza italiana.
[46] V., in proposito, sul punto CARNEVALE P., Osservazioni sparse, cit., 149-150.
[47] Analoga notazione può leggersi in CASAMASSIMA V, Recenti esperienze e nuove prospettive in materia di semplificazione e riordino normativo, in Dir. Pubbl., 2003, 85 ss.
[48] Ne richiama diverse, a riguardo, TARLI BARBIERI G., La grande espansione della delegazione legislativa nel più recente periodo, cit., 110, in nt. (167). Si preoccupa, in specie, dei rapporti fra la disposizione de qua e le deleghe intersettoriali contenute nell’art. 1 e 3 della legge n. 131 del 2003 (c.d. legge La Loggia), evidenziando ostacoli e perplessità LUPO N., Dai testi unici “misti”, cit., 161-162.
[49] Come, ad esempio, è avvenuto per il d. leg.vo recante il c.d. codice dei diritti di proprietà industriale, adottato sulla base della delega contenuta nell’art. 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273 ed oggetto del più volte citato parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato n. 2/04.
[50] Di formulazione tutt’altro che accorta parla LUPO N., Dai testi unici “misti”, cit., 160 ed ivi in nt. (20) richiami ad ulteriori posizioni critiche dei primi commentatori.

Note

L'articolo Codificazione legislativa e normazione secondaria nel nuovo modello di semplificazione delineato dalla legge n. 229 del 2003 (legge di semplificazione per il 2001). proviene da Giustamm.

1. Le disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, concernenti espressamente l’individuazione dei beni paesaggistici sono contenute nel Capo II del Titolo I della Parte terza agli articoli 136-142. Dal raffronto con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali) affiora che le disposizioni dedicate all’individuazione dal Codice sono in numero assai minore rispetto al passato, appena sei contro le dieci presenti nel Testo Unico[1].
In realtà, le differenze testuali tra Codice e Testo Unico, pur visibili anche ad una sommaria disamina, non possono essere enfatizzate: il Codice non presenta, infatti, significative differenze rispetto alla disciplina precedente, giacché la materia segue in larga misura l’ordito concettuale elaborato sin dalla legge n. 778 del 1922 e condensato nel Testo Unico del 1999. Questo significa che il Codice ripropone la tradizionale struttura ancipite, frutto della convivenza di due diverse impostazioni: la prima, rappresentata, come noto, dai criteri della legge n. 1497 del 1939 sulle bellezze naturali, si fonda sul pregio estetico del bene, la valutazione puntuale delle caratteristiche estetiche, la natura dichiarativa del vincolo, e sottende, sotto l’influenza della coeva legge sulle cose d’interesse storico ed artistico, una concezione monumentale dell’oggetto della tutela; la seconda impostazione, introdotta dalla legge n. 431 del 1985, esprime una valutazione oggettiva dei beni, individuati per categorie tipologiche o criteri ubicazionali generali ed astratti, e sottende una concezione territoriale dell’oggetto della tutela.

2. L’eredità del passato affiora già con riguardo alle categorie di beni previste dagli articoli 136 e 142. La prima norma contempla le categorie di beni già disciplinati dall’art. 1 della legge del 1939 e riproposti dal Testo Unico del 1999. Le poche differenze testuali non mutano affatto i caratteri dei beni ed i criteri che sovrintendono alla loro individuazione.
In particolare, la disposizione contenuta nell’art. 136 rappresenta la fedele trascrizione dell’art. 139 del Testo Unico. L’unica differenza degna di nota è rappresentata dal titolo: la norma del Codice utilizza la dizione immobili ed aree in luogo delle formulazioni beni e località adoprate dal Testo Unico. La novità si spiega probabilmente con la volontà di sottolineare le differenze esistenti tra le bellezze individue e le bellezze d’insieme, e di rimarcare che la qualità di bene paesaggistico è acquistata solo al termine del procedimento appositamente disciplinato.
Per il resto, la norma non propone problemi particolari neppure su ciò che non dice: il riferimento, in particolare, è ai centri storici ed alle zone archeologiche. La Conferenza Unificata aveva indicato, infatti, alla lettera c dell’art. 136 anche queste due tipologie di immobili. Il silenzio serbato nella redazione finale della norma si spiega considerando che i centri storici erano stati posti sotto tutela già durante la vigenza della legge del 1939; quanto alle zone di interesse archeologico, da un lato, risultano menzionate dalla norma di cui all’art. 142, primo comma, lett. m, del Codice, dall’altro, erano state poste già in passato sotto la tutela della legge sulle bellezze naturali. Per il resto, l’interpretazione della norma non presenta difficoltà, ed i beni ivi elencati debbono essere intesi secondo i significati che sono stati loro attribuiti in passato[2].
Analoghe considerazioni valgono per la previsione contenuta nell’art. 137: la commissione provinciale costituisce un organismo già previsto, sulla scorta della legge sulle bellezze naturali, dal Testo Unico, col compito di formulare proposte per la dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art. 136. L’unica differenza rispetto al passato concerne la composizione: non ne fanno più parte, infatti, i rappresentanti degli enti territoriali, cui spetta una funzione meramente consultiva; a loro posto è prevista, oltre alla presenza dei titolari degli organi periferici del Ministero, la nomina regionale, in numero non superiore a sei, di “soggetti con particolare e qualificata professionalità ed esperienza nella tutela del paesaggio”. La novità si spiega con la volontà di configurare la funzione della commissione in termini tecnico-discrezionali, secondo un criterio di neutralità rispetto alle dinamiche degli interessi di cui sono naturalmente portatori i rappresentanti degli enti locali. Nello stesso senso occorre leggere la definitiva espunzione di ogni riferimento ai rappresentanti delle categorie interessate, cui faceva riferimento l’art. 2 della legge del 1939.
Maggiori sono le novità che provengono dalla fase procedimentale preposta alla individuazione dei beni. Scompare l’obbligo di compilazione degli elenchi già previsti dalla legge sulle bellezze naturali e dal Testo Unico. Come noto, la redazione degli elenchi costituiva il primo atto di due distinti subprocedimenti destinati a concludersi, seconda la natura dei beni, con un atto di approvazione o con la dichiarazione di notevole interesse pubblico[3].
Il legislatore delegato ha individuato l’atto che apre il procedimento nella proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico, la quale, in tal modo, riguarda indistintamente tutti i beni elencati all’art. 136 del Codice, e non esclusivamente le bellezze individue. La proposta si caratterizza, altresì, per i suoi effetti e contenuti. Come si desume, infatti, dall’art. 146, primo comma, l’atto ha effetti di salvaguardia e la sua adozione produce l’efficacia propria del provvedimento finale, prevedendosi un divieto di modifica del bene in assenza del provvedimento autorizzatorio. La natura vincolistica dell’atto spiega perché, diversamente dal passato, la proposta debba essere motivata alla luce dei criteri elencati dall’art. 138. In tal modo, l’amministrazione è chiamata ad esplicitare gli elementi valutativi che sottendono l’attività di certazione, destinati a caratterizzare i contenuti del vincolo e ad orientare e condizionare il giudizio svolto in sede di autorizzazione. A quest’ultimo riguardo, merita sottolineare che la proposta deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione dei beni.
Tale indicazione pare destinata a predeterminare l’attività dell’ente competente al rilascio della autorizzazione, in quanto la proposta non mira soltanto ai tradizionali profili di conservazione del bene, riguardando, altresì, gli aspetti concernenti la gestione. Notevoli appaiono le implicazioni di tale previsione. Appare evidente, infatti, che tanto più la proposta risulterà precisa sulle caratteristiche dei beni e circostanziata sulle misure ed i criteri di gestione, tanto più il giudizio svolto in sede autorizzatoria sarà destinato a perdere quei contenuti di compatibilità che hanno conferito sovente alle soprintendenze una notevole libertà nel giudizio sull’intervento proposto. Gli effetti prodotti dalla proposta spiegano l’autonomia procedimentale della proposta: l’ art. 138 prevede, infatti, che l’iniziativa sia attribuita al direttore regionale, alla regione o di ogni ente territoriale in cui sia ubicato il bene; l’istruttoria, consistente nella raccolta di quelle informazioni che andranno a sostanziare la motivazione, e la decisione spetta alla commissione provinciale
Meno chiara appare la disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 138, sussistendo il dubbio sul rapporto tra la proposta/dichiarazione ed il piano paesaggistico, ed in particolare se sussista un rapporto di autonomia o di presupposizione. Il dato esegetico sembra suggerire una potestà integrativa del vincolo, cui spetta la modifica del piano, a condizione che sia inserita una disciplina che risulti più vicina alle caratteristiche dei beni e tale, ad ogni modo, da non porsi in contrasto con le previsioni del piano[4].

3. L’art. 139 del Codice riguarda la partecipazione al procedimento dichiarativo del notevole interesse pubblico, con particolare riguardo alle garanzie di tutela dei soggetti, pubblici e privati, più coinvolti dall’esercizio dell’attività amministrativa. La disposizione raccoglie l’eredità del passato, filtrandola con taluni indirizzi della prassi e l’orientamento della giurisprudenza. La prospettiva prescelta accomuna le bellezze individue e quelle d’insieme: le fasi della pubblicazione, deposito, notiziazione, osservazioni, inclusa l’inchiesta pubblica, riguardano, infatti, tutte le tipologie di beni elencati nell’art. 136.
Per altro verso, le novità testuali non debbono essere enfatizzate. Così è con riguardo alla mancata previsione degli elenchi, sostituiti dalla proposta di cui all’art. 138, come con riguardo alla previsione della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento al proprietari, possessori, o detentori delle bellezze individue: si tratta, da un lato, di una misura che discende pianamente dagli effetti prodotti dalla proposta sulle facoltà di fruizione del diritto dominicale, dall’altro, di una scelta già imposta dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Testo Unico, in applicazione dei principi di garanzia partecipativa contenuti nella legge n. 241 del 1990.
Del resto, le garanzie partecipative caratterizzano, oltre a buona parte delle disposizioni contenute nei passati testi legislativi, altresì, i due testi che, per quanto privi tuttora di una chiara dignità giuridica, hanno posto talune delle premesse contenutistiche del Codice. Il riferimento è rivolto alla Convenzione Europea del Paesaggio del 2000 ed all’Accordo Stato-Regioni del 2001.
In entrambi è esplicito, infatti, il riconoscimento dell’importanza della partecipazione dei soggetti interessati. Nella Convenzione, invero, sembra trasparire un’accezione più politica, legata ai processi di democratizzazione collettiva e sensibilizzazione individuale; nell’Accordo, invece, sembra presente, altresì, il principio di leale collaborazione tra gli enti. In ogni caso, appare evidente che il Codice plasma principi già ampiamente presenti sino a peccare di zelo garantista là dove, secondo quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 139 con riguardo alle sole bellezze individue, prevede un’ulteriore possibilità per gli interessati di presentare osservazioni, oltre a quelle già previste in seguito alla pubblicazione della proposta[5].

4. Il procedimento di individuazione dei beni paesaggistici ha il suo perno nella dichiarazione di notevole interesse pubblico, prevista dall’art. 140 del Codice. Il provvedimento in vero ricalca sin dalla denominazione l’omologo atto previsto sin dalla legge del 1939, così come la funzione certativa attribuita all’atto dalla dottrina e giurisprudenza. La dichiarazione, infatti, esprime un giudizio di mero accertamento, secondo un’analisi puramente ricognitiva, sulle caratteristiche estrinseche del bene. La norma, pur non alterando la natura dichiarativa dell’atto, presenta talune novità che si riflettono sulla disciplina dell’atto. Così è per l’ambito di applicazione. Mentre in passato, la dichiarazione riguardava unicamente le bellezze individue, allo stato, l’atto regionale riguarda tutti i beni elencati nell’art. 136. In secondo luogo, l’estensione della dichiarazione a tutte le tipologie di beni implica che la decorrenza degli effetti non conosca le differenze del passato, allorché l’efficacia del vincolo per le bellezze d’insieme decorreva dalla pubblicazione dell’elenco all’albo pretorio: l’efficacia dell’atto impositivo, infatti, decorre in ogni caso dall’adozione della dichiarazione da parte della Regione[6].
Altro elemento di novità è costituito dal rapporto tra la proposta di vincolo, prevista dall’art. 138, e la dichiarazione di notevole interesse pubblico. L’art. 140, ultimo comma, del Testo Unico configurava la proposta della commissione provinciale in termini assolutamente generici, non caratterizzandola nei contenuti e negli effetti. Il risultato era l’attribuzione alla Regione di un’ampia discrezionalità sulla indicazione dei profili e le caratteristiche dei beni.
Affatto diversa si presenta la prescrizione dell’art. 140: la dichiarazione è emanata, infatti, sulla base della proposta, la quale, secondo quanto previsto dall’art. 138, primo comma, deve essere motivata con riferimento ad indici precisi, costituiti dalle caratteristiche storico-culturali, naturali, morfologiche ed estetiche dei beni, e deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione indicati dall’art. 143, terzo comma, con riguardo alla pianificazione[7]. Il significato complessivo della norma anticipa alla proposta gli effetti propri della dichiarazione. Di conseguenza, le operazioni che sovrintendono all’attività dichiarativa risultano in realtà svolte precedentemente all’atto che ne porta il nome. Al medesimo, pertanto, sembra restare, seppur elaborato alla luce dei contributi partecipativi previsti dall’art. 139, un compito di mera recezione non solo dell’attività istruttoria e dei rilievi tecnici, ma, altresì, della disciplina di tutela e valorizzazione di cui all’art. 138, secondo comma.
La norma contenuta nell’art. 141 riguarda le potestà ministeriali in materia vincolistica. Come noto, l’art. 82, secondo comma, del d. P. R. n. 616 del 1977 attribuiva allo Stato il potere di integrare gli elenchi delle bellezze naturali. La natura della potestà statale era di carattere autonomo e concorrente con quella regionale, non necessitando riscontrare alcuna inerzia da parte della regione[8]. Tale disciplina è stata conservata dal Testo Unico, che all’art. 144 ha previsto espressamente la potestà del Ministero di integrare gli elenchi dei beni e delle località, su proposta del soprintendente competente e sentito il competente comitato di settore del Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali.
Il Codice, nel tentativo di razionalizzare il concorso di competenze statali e regionali e di adeguarle ai nuovi principi contenuti nel titolo V della Costituzione, trasforma il precedente potere integrativo dello Stato in un potere sostitutivo. Come in altre ipotesi normative anche in questa l’esercizio della potestà sostitutiva abbisogna di un presupposto di legittimità che consiste, nella specie, nella inerzia degli enti competenti all’adozione della proposta e della dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La norma attribuisce all’organo ministeriale un efficace potere di tutela ambientale, che tuttavia, appare privo di quella caratteristica di autonomia di cui era fornito in passato e che ha rappresentato, anche durante la vigenza del Testo Unico, una garanzia ulteriore per la tutela paesaggistica. Ad ogni modo, il ruolo sussidiario dell’organo statale non implica la sua emarginazione: non può trascurarsi, infatti, che per l’esercizio di tale potestà è sufficiente che l’iniziativa del direttore regionale, preordinata alla formulazione della proposta della dichiarazione di notevole interesse pubblico, non abbia avuto seguito tempestivamente per innescare i poteri previsti dalla norma.
Di qualche rilievo appare il significato della disposizione contenuta nel quinto comma: la potestà integrativa attribuita al ministero significa che lo Stato mantiene poteri anche sui beni già vincolati; poteri che non si fermano alla vigilanza ed al controllo della tutela, ma che si estendono, secondo i contenuti della norma di cui all’art. 143, terzo comma, lett. e ed f, alla determinazione di misure per la conservazione dei caratteri delle aree tutelate per legge, di criteri di gestione, di interventi di valorizzazione dei beni dichiarati di notevole interesse pubblico, e di recupero e riqualificazione delle aree significativamente compromesse e degradate. La norma riflette la difficoltà di distinguere tra attività di valorizzazione ed attività di tutela, secondo lo schema cui è legata la norma di cui all’art. 117 Cost.

5. La disposizione contenuta nell’art. 142 del Codice ripropone la tutela ex lege introdotta dalla legge n. 431 del 1985 e confermata dall’art. 146 del Testo Unico. Come noto, la tutela introdotta dalla legge del 1985 si differenzia notevolmente da quella del 1939[9]: i beni oggetto della disciplina sono individuati non mediante un apposito procedimento amministrativo, bensì in forza di prescrizione normativa; i beni non corrispondono più a singoli immobili, ma sono elencati mediante criteri tipologici generali ed astratti con riferimento alla loro ubicazione o morfologia; l’interesse estetico cede il passo alla conservazione ambientale; la tutela si proietta sul piano, che diviene così strumento obbligatorio. In realtà, una differenza ulteriore tra le due discipline è rappresentata dalla dimensione geografica: la tutela del paesaggio introdotta dalla legge del 1985 non postula più il carattere estetico dei luoghi e, non alludendo più ad un criterio di cernita e di selezione dei beni, assume una dimensione geografica, che assomma beni di pregio, aree di interesse naturalistico ambientale e zone che, pur sprovviste di tali caratteri, presentano interesse per il fatto che non sono ancora state coinvolte dai processi di espansione urbanistica[10].
Proprio la dimensione geografica, rappresentata dalla proiezione della tutela paesaggistica in ambito territoriale, e riconosciuta dalla utilizzazione del termine aree in luogo di quello di beni, induce a richiamare la norma di cui al primo comma dell’art. 142, secondo cui il vincolo ex lege opera solo “fino all’approvazione del piano paesaggistico”.
Secondo un’interpretazione più fedele al dato esegetico, l’approvazione del piano assorbirebbe definitivamente il regime del vincolo, cui spetterebbe una mera funzione interinale e di salvaguardia[11]. Tale impostazione non è condivisa da chi sostiene, in nome di considerazioni sistematiche, che l’operatività del vincolo permanga anche successivamente all’approvazione del piano[12]. In questo senso si è espressa in passato la giurisprudenza amministrativa allorché ha asserito che il rapporto (giuridico) tra vincolo e piano è “ sia, in senso diacronico e procedimentale, di presupposizione, sia, in senso gerarchico e sostanziale, di sott’ordinazione del piano al vincolo, e di sovraordinazione del piano stesso all’autorizzazione”[13].
Alla luce delle novità introdotte dal Codice nel paradigma vincolo-piano-autorizzazione , la soluzione della questione appare legata non soltanto all’interpretazione di singole disposizioni, quanto al ruolo che sarà assegnato in concreto alla pianificazione. Se, come affiora dal dettato dell’art. 143, il piano assumerà la natura di piano generale riferito anche all’ambiente urbanistico, caratterizzato non solo da prescrizioni di indirizzo, ma anche precettive, la funzione del vincolo sembra destinata ad indicare il perimetro di iniziale di operatività del piano, cui spetterà la scelta definitiva delle destinazioni territoriali.

6. Le norme contenute negli articoli 136-142 del Codice a prima vista esauriscono la materia dell’individuazione dei beni paesaggistici, secondo strumenti giuridici, principi normativi e sintagmi linguistici già noti alla passata tradizione legislativa. Sotto questo profilo la materia dell’individuazione si caratterizza per continuità di metodo ed omogeneità dei concetti. Metodo e concetti che sono alla base di una pluridecennale giurisprudenza costituzionale, avente quale capostipite la sentenza n. 56 del 1968[14], e come capisaldo la prospettiva secondo cui i beni paesaggistici costituiscano un insieme di beni, le cui caratteristiche intrinseche e coessenziali configurano come categoria a contorni certi quali quelli forniti direttamente dalla legge[15].
In realtà, le disposizioni in materia di individuazione non si esauriscono in quelle racchiuse negli articoli 136-142: la norma contenuta nell’art. 134, lett. c) ascrive, infatti, tra i beni paesaggistici, altresì, “gli immobili e le aree comunque sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156”. Quali sono questi beni non elencati da alcun atto legislativo e sottoposti al regime dei beni paesaggistici da un atto amministrativo?
La disposizione di cui all’art. 134, lett. c) in vero richiama il principio generale di cui all’art. 2, comma terzo del Codice, secondo cui i beni paesaggistici sono gli immobili e le aree indicati dall’art. 134 “e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge”. In realtà, perché la formula legislativa non contrasti con la norma contenuta nell’art. 42, secondo comma, Cost., e, in particolare, non violi la riserva di legge posta a garanzia del diritto di proprietà, occorre che siano precisati i caratteri dei beni suscettibili di ricadere nella tutela paesaggistica.
In questo senso non pare convincente interpretare analogicamente la formula normativa attribuendole il significato desumibile dalla norma di cui all’art. 10, terzo comma, del Codice. La norma sui beni culturali, infatti, pone precisi limiti alla potestà di scelta dell’amministrazione allorché elenca una tipologia di beni e prevede l’esistenza di importanti o eccezionali interessi storici, artistici e culturali. Al contrario, la norma di cui all’art. 134, primo comma, lett. c rinvia all’esercizio di un’attività amministrativa priva di un’adeguata indicazione dei presupposti e dell’oggetto della tutela.
La spiegazione delle scelte operate dal Codice pare desumersi dall’analisi di altre disposizioni normative e dalla lettura dei suoi formanti culturali. Sotto quest’ultimo profilo, il Codice appare tributario dei principi contenuti nella Convenzione Europea sul Paesaggio del 2000.
La nozione di paesaggio ivi accolta appare più ampia di quella compresa nel Testo Unico del 1999 e di quella espressa nell’art. 2, terzo comma del Codice: “Paesaggio”, secondo l’art. 1 della Convenzione, infatti, è il risultato dell’”azione di fattori naturali e/o umani” e dalle loro interrelazioni”. Inoltre, è introdotta la nozione di “gestione del paesaggio”, volta a garantire il governo del paesaggio “al fine di orientare e di armonizzare le sue trasformazioni provocate dai processi di sviluppo sociali, economici e ambientali”.
In questa prospettiva, appare profondamente innovativa la previsione che tra i compiti ascritti alla pianificazione ambientale vi sia, altresì, la “creazione di nuovi paesaggi”. La pregnanza dell’espressione è sottolineata dall’ambito di applicazione della Convenzione. Essa, infatti, va ben al di là di quello del Codice, concernendo “gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani” ed estendendosi sino ai “paesaggi degradati”.
La Convenzione, come noto, non ha ancora concluso il procedimento di ratifica parlamentare. Tuttavia, i suoi principi hanno avuto un primo riconoscimento giuridico ad opera dell’Accordo tra il Ministero per i beni e le attività culturali e le Regioni del 2001, in quanto, da un lato, secondo l’art. 1, primo comma, le pubbliche Amministrazioni competenti in materia di paesaggio debbono attenersi, sino all’approvazione della legge di ratifica della Convenzione, ai principi della Convenzione stessa, dall’altro lato, l’Accordo conferma sin dalle espressioni utilizzate i principi contenuti nella Convenzione con riguardo alla qualità paesaggistica ed ai fini della pianificazione.
Le disposizioni del Codice a loro volta dilatano la nozione tradizionale di paesaggio. Con riferimento ai profili che più interessano il tema dell’individuazione, merita richiamare le norme concernenti l’oggetto del piano paesaggistico[16].
L’art. 143, infatti, non distingue tra le singole aree e zone: include nel piano l’intero territorio regionale e, richiamando la ripartizione in ambiti omogenei, secondo la nota tecnica della zonizzazione territoriale, esplicita l’esistenza di una gradazione dei valori tutelati sino a comprendere i territori “compromessi e degradati”.
In secondo luogo, l’art. 143 prevede che tra i compiti della pianificazione vi siano non solo le tradizionali conservazione e preservazione, o il recupero e la riqualificazione delle aree, ma, altresì, la realizzazione di “nuovi valori paesaggistici”. Le implicazioni in tema di individuazione dei beni appaiono significative.
La norma attribuisce, infatti, al piano il potere di sottoporre alla disciplina paesaggistica beni che in precedenza le erano sottratti. In secondo luogo, la disposizione riconosce la possibilità che esistano beni paesaggistici non solo tra loro eterogenei, ma, altresì, non tipizzati né tipizzabili. In terzo luogo, non esiste, sempre alla luce del dettato normativo, una categoria di beni avente “in modo coessenziale le qualità indicate dalla legge” che sia qualificabile “originariamente di interesse pubblico”. I beni paesaggistici, infatti, sono costituiti non solo da quelli che tradizionalmente già vi appartengono, ma, altresì, da quelli inclusi in seguito all’esercizio della potestà amministrativa, secondo le valutazioni e le scelte adottate dai piani regionali.
Il potere di autonoma scelta e conformazione attribuito al piano è ribadito dal terzo comma della norma, secondo cui, tra le fasi della pianificazione, v’è anche quella della :” individuazione, ai sensi dell’art. 134, lettera c) di eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate agli articoli 136 e 142, da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione”.
Infine, merita segnalare il disposto di cui all’art. 145, quarto comma, là dove è previsto che gli enti locali, nell’opera di adeguamento dei contenuti dei piani territoriali alle previsioni dei piani paesaggistici, introducano le previsioni conformative che, secondo le caratteristiche territoriali, risultino utili ad “assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani”[17].
Anche in questo caso la norma non indica alcun criterio astratto di individuazione cui ancorare la potestà impositiva del piano, limitandosi a prevedere, con ciò riconoscendosi la natura conformativa del vincolo, che “I limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni non sono oggetto di indennizzo”.
Le previsioni contenute nel Codice sembrano allontanare la configurazione del bene paesaggistico dal paradigma disegnato dalla giurisprudenza costituzionale. Sempre più, infatti, il vincolo ambientale pare caratterizzarsi per gli effetti conformativi propri dei vincoli urbanistici[18].
La sorte della disciplina dei vincoli paesaggistici, pertanto, salvo una riscrittura ad opera della Corte costituzionale, appare segnata in tutte le ipotesi in cui la natura morfologica del vincolo si dissolve per lasciare il posto ad un vincolo avente effetti costitutivi. In tali casi, infatti, saranno applicabili i principi espressi dalla pronuncia n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale[19], ed in particolare la necessaria temporaneità del vincolo o, in alternativa, la sua indennizzabilità. Diversamente, appare chiaro che la disciplina prevista dal Codice contrasta con la riserva di legge di cui all’art. 42 Cost. posta a garanzia dei modi di godimento e dei limiti del diritto dominicale.

7. La disciplina dell’individuazione dei beni paesaggistici presenta aspetti singolari: da prescrizioni specifiche e puntuali, concernenti gli immobili di cui all’art. 136, si passa al rinvio alle scelte operate autonomamente dal piano; il criterio del ‘notevole interesse pubblico’, previsto per i beni di cui all’art. 136, affievolisce a mero ‘interesse paesaggistico’ per le aree di cui all’art. 142, sino a perdere ogni connotazione per gli immobili di cui all’art. 134, primo comma, lett. c; la tipologia degli atti conformativi del regime giuridico dei beni contempla, a fianco dei tradizionali atti di natura dichiarativa, provvedimenti dagli effetti costitutivi.
Gli aspetti singolari paiono introdurre un risultato contraddittorio allorché il Codice, alternando ai paradigmi della legge del 1939 i criteri metodologici della pianificazione territoriale, sembra ubbidire a postulati e metodi antitetici.
A nulla vale interrogare la norma costituzionale[20]. Come tutte le disposizioni che hanno natura di principio l’art. 9 Cost., infatti, è priva di una fattispecie che non sia quella fornita dalle scelte operate dalla legislazione ordinaria, e la sua applicazione non risponde ai meccanismi della sussunzione, bensì al criterio del bilanciamento degli interessi[21].
In realtà, al pari delle interpretazioni sulla disciplina costituzionale, anche le disposizioni del Codice si collocano al centro di due impostazioni tra loro inconciliabili: da un lato, la concezione socioeconomica, che configura il territorio come l’arena neutrale su cui si consumano i conflitti tra gli interessi, dall’altro, la concezione ecosistemica, secondo la quale il paesaggio assurge a dato preesistente, la cui esistenza è garantita dalla sua immutabilità.
Entrambe le concezioni appaiono insoddisfacenti. La prima perché, ancorando la tutela del paesaggio alle dinamiche degli interessi, lo relega ad una logica passiva e lo condanna alla soccombenza in nome della valutazione aggregata di valori ed interessi; la seconda perché, configurando il paesaggio come un prius ed un posterius, lo consegna ad una dimensione astorica ed aliena non solo agli interessi di chi lo vive, ma anche ai modelli culturali dei contemporanei.
Espressione di tale antitesi è la costruzione della disciplina del territorio sul cuneo della dicotomia urbanistica-paesaggio. Essa esprime oggi più che mai un dualismo anacronistico che contrasta con l’evoluzione attraversata dalle discipline territoriali ed occulta l’importanza dell’elemento su cui fa perno la disciplina del territorio, costituito, sul piano giuridico, dallo statuto della proprietà fondiaria, e su quello economico, dagli effetti della rendita immobiliare.
Contrariamente a quanto talora osservato, la disciplina contenuta nel Codice non priva di specificità il bene paesaggistico. Non sembra cogliere nel segno, pertanto, l’opinione secondo cui l’estensione del piano a tutto il territorio regionale avrebbe come conseguenza che ciò che il paesaggio acquista in estensione, perderebbe in identità.
In realtà, il Codice raccoglie e sviluppa, in misura ancora parziale, opzioni interpretative già tratteggiate dalla giurisprudenza costituzionale sul solco di autorevoli indirizzi di pensiero[22], e che si riassumono nella necessità che il processo di pianificazione si sviluppi secondo esigenze di valutazione complessiva ed alla luce di un rapporto di identificazione tra paesaggio e territorio.
L’approdo finale di tali sviluppi sembra quello indicato dalla Convenzione Europea del Paesaggio, i cui principi sono rivolti non solo agli spazi naturali, ma, altresì, alle aree urbane, secondo un criterio di integrazione del paesaggio nelle politiche territoriali, al fine di evitare che, in nome delle esigenze imposte dalla differenziazione degli interessi, se ne legittimi la reciproca neutralizzazione.

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* Relazione al Convegno “Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. Interpretazioni ed applicazioni ad un anno dall’entrata in vigore”, Caparbio, 13 maggio 2005.
[1] In realtà, nel testo Unico del 1999 le disposizioni contenute nel Capo I dedicato all’individuazione sono undici, comprendendo, altresì, l’art. 148 sulle convenzioni internazionali, collocata nel Codice all’art. 133.
[2] Sulla norma si richiamano i commenti di P. Ungari, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, Milano, Giuffrè, 2005, 608 ss.; A. Bartolini, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, Bologna, Il Mulino, 2004, 521 ss;
[3] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Il paesaggio, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, 2117 ss.
[4] P. Ungari, Commento art. 138, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 616; S. Piemonte, Commento art. 138, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi, Torino, 2005, 362; in una diversa prospettiva, L. Passeri, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit.,
[5] M. D’Angelosante, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit. 535; P. Ungari, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 621, secondo cui la previsione rappresenterebbe un’anomala duplicazione della fase partecipativa.
[6] P. Ungari, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 623.
[7] A. Bartolini, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit., 538
[8] Corte cost., 24 luglio 1998, n. 334, in Giur. cost., 1998, 2442 ss.
[9] Su tali profili sia consentito rinviare a G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 16 ss.
[10] B. Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990, 37; M. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali e ambientali, in Appendice, Milano, 1990, 7.
[11] In questo senso D. Sandroni, Commento art. 142, in Il Codice dei Beni culturali e del Paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 632; A. Angiuli, Commento art. 142, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit. 371.
[12] P. Urbani, Commento art 142, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit., 548
[13] Cons. St., sez. II, 20 maggio 1998, n. 548, in Foro it., 1999, III, c. 330; analogamente, Cons. Stato, sez. VI, 22 agosto 2003, n. 4766, in Riv. giur. amb., 2004, 36.
[14] Corte cost., 29 maggio 1968, n. 55, in Giur. cost., 1968, 838 ss.
[15] M. Immordino, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991, 180 ss.
[16] Sulla disciplina del piano paesaggistico, M. Pallottino, La pianificazione paesaggistica secondo il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv. giur. urb., 2004, 525 ss.
[17] La norma appare la trascrizione degli indirizzi assunti da tempo dalla prassi amministrativa in materia di piani urbanistici. Per un recente avallo di tali indirizzi, Corte cost., 26 novembre 2002, n. 478 (punto 5 in diritto), in Giur. cost., 2002, 3996; nella giurisprudenza amministrativa, tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4907; Tar Umbria, Perugia, 24 luglio 2003, n. 623, Riv. giur. amb., 2004, 221; per una notazione critica, P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2004, 283 ss.
[18] Sulla tipologia e la struttura dei vincoli, L. Piscitelli, Potere di pianificazione e situazioni soggettive, Padova, 1990, 100 ss.
[19] C. cost., 20 maggio 1999, n. 179, in Giur. cost. 1999, 1750 ss., su cui si richiama S. Civitarese Matteucci, Le previsioni urbanistiche ‘sostanzialmente espropriative’ dopo la sent. n. 179/99 della Corte Costituzionale, in Dir. Pub., 1999, 933 ss.
[20] Sulla nozione di paesaggio, le sue interpretazioni ed applicazioni, di recente, P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, Riv. trim. dir. pub., 2004, 363 ss.
[21] Sul punto G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 149 ss.; L. Mengoni, L’argomentazione nel diritto costituzionale, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 120 ss.
[22] Si richiama Corte cost., 13 luglio 1990, n. 327, in Foro it., 1991, 2010 ss.; Corte cost., 27 luglio 2000, n. 378 ( punto 2 in diritto), in Giur. cost., 2000, 2690 ss.; per ciò che concerne la dottrina, A. Predieri, Significato della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio, in Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, Milano, 1969, 11 ss.; M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pub., 1973, 25 ss.

Note

L'articolo L’individuazione dei beni paesaggistici nel Codice dei beni culturali e del paesaggio: profili esegetici ed aspetti problematici* proviene da Giustamm.

1. E’ comune l’idea che l’art. 1, comma 1 bis, nella formulazione infine approvata con la legge n. 15 del 2005, che sposta il baricentro sulla distinzione tra atti autoritativi e non, non abbia una portata innovativa di grande significato. E’ certo una convinzione in sé attendibile, se si considera la diversa idea dalla quale ci si era mossi, e cioè la “normalità” del diritto privato anche per l’attività autoritativa, ma forse tradisce un atteggiamento quasi di aprioristica sufficienza nei confronti degli sforzi del legislatore. Sembra in effetti opportuno, nel momento in cui la norma individua il discrimine (tra diritto privato e diritto amministrativo) nella natura non autoritativa dell’atto, che tale carattere venga nuovamente fatto oggetto di riflessione nella sua stessa essenza, andando oltre le consuete osservazioni sulla tendenza alla riduzione dell’autoritatività.
Tendenza che peraltro si manifesta non soltanto – come sempre si rileva – attraverso l’utilizzo di soluzioni contrattuali per l’esercizio della funzione pubblica ma anche attraverso la trasformazione dei poteri unilaterali privi di contenuti discrezionali in «modelli ad esercizio solo eventuale del potere» (Travi).
Occorre dunque uno sforzo per individuare in concreto le manifestazioni ineliminabili di potere «verace», per escludere che negli altri casi siano necessari modelli e relazioni diversi da quelli tipici del diritto comune.
Appare perciò utile indagare quegli epifenomeni potenzialmente idonei ad incidere sul rapporto tra diritto privato e diritto pubblico che investono proprio quella categoria – l’autoritatività – dalla legge posta al centro della scena, allo scopo di delimitare in concreto l’area delle manifestazioni autoritative e con essa i possibili significati della nuova disposizione e le direzioni nelle quali sono in grado di trovare espressione.

2. La posizione legislativa del principio interviene, in effetti, quasi contemporaneamente ad altri episodi normativi e giurisprudenziali che appaiono rilevanti ai fini della percezione della problematica in esame. Ci sono almeno due settori nei quali il concetto di potere autoritativo riconquista il centro della scena. Uno è quello della giurisdizione sulle controversie in materia di servizi pubblici, riguardo al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204, ha indicato come criterio di verifica della giurisdizione esclusiva il fatto che nella controversia la p.a. abbia veste di autorità e che perciò il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere autoritativo di cui è attributaria.
Si tratta di un criterio discutibile e comunque denso di implicazioni problematiche, come già dimostrano le prime pronunce intervenute in questo scorcio di tempo a qualificare in termini contraddittori atti come la risoluzione per inadempimento (ritenuto autoritativo dalla V sez. del Consiglio di Stato: sent. 6574/04) e la decadenza dalla concessione (ritenuta non autoritativa dal medesimo giudice: sent. 2461/05).
L’altro fenomeno – cui si è già fatto riferimento e con riguardo al quale unicamente si intende qui cominciare a svolgere qualche considerazione – attiene alla nuova disciplina della denuncia di inizio attività, e cioè al nuovo art. 19, come riscritto (non dalla legge 15 ma) dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 (che converte il cd. decreto sulla competitività).
Anche per esplicitare come questa nuova disposizione rilevi ai fini della delimitazione dell’area dell’autoritatività, è utile indicare qualche rapida coordinata ai fini dell’individuazione della natura (autoritativa o no) degli atti emanati dalle amministrazioni pubbliche.

3. Il punto di arrivo – e insieme di partenza ai fini delle verifiche da operare – delle elaborazioni in tema di autoritatività ed imperatività, termini spesso utilizzati in maniera intercambiabile, mi sembra costituito da due lucide proposizioni di Scoca secondo le quali mentre “l’autorità del provvedimento consiste nella sua idoneità a modificare situazioni giuridiche altrui, senza necessità dell’altrui consenso” l’imperatività “si manifesta in modo pregnante soltanto nella vicenda descritta come degradazione e affievolimento dei diritti soggettivi” e cioè soltanto con riferimento alle modificazioni di segno negativo tipiche dei provvedimenti ablatori.
Il concetto di autoritatività ruota, dunque, intorno a due nuclei: l’uno è costituito dalla capacità del provvedimento di modificare le situazioni giuridiche che si trova dinanzi e cioè di innovare (in un modo o nell’altro) al preesistente assetto degli interessi; l’altro attiene, per così dire, al coinvolgimento dei soggetti destinatari della decisione, dei quali non è richiesto il consenso perché quell’effetto innovativo (delle loro situazioni giuridiche) si produca. Ma quando è che si produce realmente un effetto innovativo? E quando veramente difetta il consenso del destinatario dell’atto?
Sul primo profilo viene in evidenza la ben nota idea che solo l’atto discrezionale produca effetti innovativi e sia perciò espressione di autorità, mentre gli atti vincolati si limitano ad applicare una disciplina esterna, non imponendo nulla di proprio (Orsi Battaglini). Ma accanto al potere identificato con la sua manifestazione sostanziale, e cioè con la capacità di scegliere tra soluzioni diverse componendo un conflitto di interessi e producendo l’effetto innovativo della situazione giuridica preesistente, viene realisticamente configurato anche il potere di costituire l’effetto realizzando l’assetto di interessi prefigurato (Sandulli, Scoca). In questa prospettiva, quand’anche la disciplina degli interessi risulti interamente espressa dalla legge, resta tuttavia indispensabile ai fini della costituzione dell’effetto un’attività riservata in via esclusiva alla pubblica amministrazione. Esiste dunque, ancorché venga variamente configurato, oltre al potere di scegliere tra soluzioni diverse, anche quello di rendere operanti le decisioni. Ma è con riferimento a quest’ultima eventualità, tipica delle fattispecie autorizzatorie in senso lato che, negli ultimi decenni, si manifesta una progressiva tendenza a non ricondurre più l’effetto (che legittima lo svolgimento di un’attività) al preventivo ineliminabile atto unilaterale di consenso dell’amministrazione.
In questi casi – che la nuova disposizione della legge 80 ulteriormente estende – la scelta per il modello della d.i.a. fa sì che la produzione dell’effetto non sia più riconducibile all’atto dell’autorità bensì alla dichiarazione del privato (L. Ferrara) per effetto del riconoscimento del carattere ricognitivo (delle condizioni previste dalla norma) dei provvedimenti interessati. Le attività vincolate, nei casi contemplati dall’art. 19, non sono perciò espressione né del potere amministrativo innovativo (dell’assetto degli interessi), né del potere amministrativo formale (di costituire l’effetto giuridico): il problema della insostituibilità dell’atto risulta normativamente così superato. Si tratta dunque di procedimenti non autoritativi quanto meno sotto il profilo della eliminazione della necessità dell’emanazione di un atto amministrativo ai fini della produzione dell’effetto conforme alla disciplina degli interessi interamente contenuta nella legge.
Per riconoscere la natura non autoritativa di una manifestazione giuridica, l’altro elemento che, come si è detto, è essenziale è che vi sia il consenso del destinatario della decisione. Ben vero, se viene a mancare il primo elemento (produzione dell’effetto riservata in via esclusiva all’amministrazione) sembrerebbe difettare quella qualità essenziale che consente di attribuire ad un atto il carattere della autoritatività sottraendo significato al profilo consensuale. In realtà i due profili sembrano strettamente connessi, riuscendo difficile immaginare già in linea di principio come dall’atto di un soggetto privato (che la legge autorizza a compiere in sostituzione di un atto amministrativo) possano discendere conseguenze pregiudizievoli per i soggetti terzi. Perché il profilo delicato è appunto quello che riguarda la posizione dei terzi: non vi sono infatti particolari difficoltà ad ammettere (come propongono Sorace e Marzuoli) la non autoritatività di quegli atti che presuppongono il consenso dell’interessato come le autorizzazioni o le concessioni. Ma ciò attiene appunto ai rapporti con il medesimo destinatario, laddove potrebbe esservi un’incidenza negativa nei confronti della sfera giuridica dei terzi (Scoca). Queste preoccupazioni, per i procedimenti investiti dall’articolo 19, non possono però trovare riscontro non essendo configurabili posizioni di controinteresse, quantomeno rispetto all’esito finale della vicenda, in presenza della previsione che consente il ricorso alla d.i.a. soltanto quando non sia previsto “alcun limite o contingente complessivo”.
Le posizioni di controinteresse possono configurarsi, se il diritto discenda da un’attività amministrativa a contenuto generale, nei confronti di tale attività, ma non nei confronti di quei passaggi procedimentali che consentono in concreto lo svolgimento di un’attività già conformata nella fase ascendente dello svolgimento della funzione. Dopo di che non vi sarà più spazio per questioni che attengono allo svolgimento del potere amministrativo (di consentire o non un’attività), bensì unicamente questioni di tutela di un diritto contro un altro diritto. In assenza dunque dei due elementi essenziali per poter riconoscere la natura autoritativa degli atti (esclusività del potere amministrativo, assenza del consenso dei destinatari della decisione) risulta evidente che la d.i.a. non presenta i caratteri propri delle manifestazioni autoritative. Si tratta di un atto non autoritativo oggettivamente e soggettivamente privato. Nondimeno, nell’ipotesi in cui il privato intenda rinunciare ad avvalersi della facoltà di avviare l’attività sulla base della propria dichiarazione (eventualità espressamente contemplata per la d.i.a. edilizia, ma da ritenere possibile in via generale, atteso che i relativi procedimenti non sono stati abrogati) l’autoritatività sembrerebbe riemergere per effetto della rinuncia a quella facoltà: rinuncia che implica il riconoscimento all’amministrazione del potere esclusivo di rendere effettivo l’assetto di interessi voluto dalla norma o dall’atto amministrativo generale; e ciò nonostante il riconoscimento del carattere ricognitivo di quel procedimento connesso alla previsione della sua sostituibilità con la dichiarazione. Ma certo si tratta se non di una autoritatività attenuata (dalla concorrenza del “potere” privato) quantomeno di un’autoritatività eventuale, con riferimento alla quale l’intervento dell’amministrazione non è ab origine connotato dal carattere della esclusività ed insostituibilità.
Si considera invece pienamente autoritativa, ancorché non discrezionale, l’attività dell’amministrazione volta al controllo della sussistenza dei presupposti e dei requisiti legittimanti: l’amministrazione infatti interviene in senso sfavorevole per l’interessato, e unilateralmente, e cioè a prescindere, ed anzi contro, la volontà del dichiarante. L’atto ha cioè natura unilaterale ed imperativa (Boscolo).

4. La scelta per l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione della d.i.a. era già netta nella legge 229/2003 – che modificava l’art. 20 della legge 59 del 1997 – ed è resa ora operativa dal DL n. 35 del 2005, convertito dalla legge n. 80 del 14 maggio 2005, dove il testo dell’articolo 19 viene emendato, per un verso, nel senso di prevedere un intervallo di tempo tra la dichiarazione e l’effettivo avvio (come già accade nel settore dell’edilizia, l’unico nel quale la d.i.a. abbia trovato reale sviluppo) e, per un altro, nel senso di inserire anche talune fattispecie concessorie (quelle non costitutive) e di eliminare la previsione che escludeva la d.i.a. in presenza di valutazioni tecnico-discrezionali. Si può dire perciò che la liberalizzazione e con essa, dunque, la riduzione dell’area dell’autoritatività (che in queste fattispecie è tutt’al più eventuale) riguarda tutta l’attività non implicata dall’esercizio di discrezionalità amministrativa, ed anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica. Rispetto a queste tipologie di procedimento a carattere dichiarativo ovvero ricognitivo l’autorizzazione un tempo necessaria a produrre l’effetto, cede il passo, come si è detto, a un atto soggettivamente e oggettivamente privato (Cass. 11478/2003). E’ perciò indubbio che l’autoritatività si riduca, ritirandosi progressivamente da territori tradizionalmente dominati dalla logica della esclusività dell’intervento della pubblica amministrazione al fine di produrre l’effetto abilitativo. La conseguenza è che al diritto amministrativo si sostituisce tendenzialmente il diritto privato dovendo la fattispecie essere ricostruita – almeno nei suoi tratti distintivi di base – non più ricorrendo alla coppia potere-interesse legittimo, ma alla coppia diritto-obbligo.
In concreto, sorge tuttavia il problema della adattabilità degli strumenti e dei rimedi del diritto privato a vicende già autorizzative e nelle quali non solo è pur sempre immanente l’interesse pubblico, ma anche il potere amministrativo costituisce ancora una risorsa ancorché eventuale. Va detto però che il riferimento al diritto comune presenta, in questa materia, una sua specificità, che pone fuori campo i consueti adagi in tema di funzionalizzazione dell’attività contrattuale della p.a. Qui infatti la scelta del legislatore non mira a sostituire con modelli negoziali funzionalizzati i tradizionali meccanismi di assenso quanto piuttosto a puntare, in presenza di una precisa preregolazione, sull’iniziativa privata ai fini della produzione dell’effetto abilitante.
Non v’è dunque un provvedimento da sostituire con un atto consensuale ma una attività che, per effetto del riconosciuto carattere meramente ricognitivo del procedimento previsto per consentirla, risulta liberalizzata se il privato si assume la responsabilità di quanto dichiara. Il privato dunque produce un atto anche oggettivamente privato, in quanto espressione della sua autonomia, riguardo al quale non sarebbe pertinente il richiamo alla contrattualizzazione dell’attività amministrativa trattandosi di un atto negoziale sì, ma unilaterale, e, soprattutto, proveniente non dall’amministrazione ma dal privato.
In sostanza, nelle vicende contraddistinte dall’assenza di valutazioni discrezionali, all’unilateralità del provvedimento dell’amministrazione si sostituisce l’unilateralità di un atto di autonomia privata. La consapevolezza di questa peculiarità potrebbe esser d’aiuto anche per decifrare in maniera corretta il rinvio contenuto nel nuovo articolo 19 agli artt. 21 quinquies e nonies in tema di revoca e annullamento d’ufficio. Il richiamo a questi istituti sembra, infatti, collidere con la ricostruzione del modello della d.i.a. ormai accettata anche dalla giurisprudenza secondo la quale manca un provvedimento rispetto al quale l’amministrazione possa esercitare i cd. poteri di autotutela (Cass. I, 11478/2003). Per non stravolgere del tutto l’istituto e le acquisizioni cui anche la giurisprudenza è faticosamente pervenuta si dovrebbe circoscrivere il ricorso all’annullamento e alla revoca alle sole ipotesi in cui il potere sia già stato una volta esercitato entro il termine attraverso l’adozione dei provvedimenti tipici di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti. Questa lettura parrebbe più coerente sia con la logica sottesa alla liberalizzazione che con la più moderna concezione dei provvedimenti di riesame come ipotesi di riesercizio dell’originario potere (Contieri). Tale conclusione sembrerebbe peraltro autorizzata anche dalla formulazione concreta della norma ove il richiamo risulta collocato subito dopo la previsione in ordine all’esercizio del potere di controllo. Più complessa da sostenere sarebbe invece la lettura nel senso della permanenza del potere di autotutela su una vicenda nondimeno attratta nell’area del diritto comune. Si tratterebbe in questa prospettiva di configurare (assai problematicamente) una sorta di necessaria contaminazione fra modelli privatistici e modelli pubblicistici quando comunque l’atto del privato risulti inserito nel circuito della funzione pubblica.
L’opzione per la prima lettura, invece, consente di delineare una più netta distinzione nell’ambito di un rapporto di alternatività-sussidiarietà tra l’autonomia privata (e il suo diritto) e il potere amministrativo (e il suo diritto). Se invece si dovesse accedere – come verosimilmente accadrà – alla seconda interpretazione si renderà quanto meno necessaria una delimitazione dei poteri di autotutela per evitare la totale vanificazione dell’intento liberalizzante, specie attraverso l’uso dello strumento della revoca. In concreto, quanto all’annullamento, la sua previsione potrebbe voler indicare che la p.a., anche se il termine è infruttuosamente decorso, può pur sempre intervenire non solo nel caso in cui emergano profili nuovi idonei a proiettare l’attività al di fuori dei confini della denuncia (Travi), ma anche per rilevare l’insussistenza ab origine delle condizioni per svolgere l’attività senza che occorra rivolgersi all’autorità giudiziaria. In altri termini, il passaggio dall’unilateralità del potere all’unilateralità del diritto è effettivo solo quando il diritto esiste in concreto, poiché in mancanza riemerge il potere autoritativo, ancorché posto precedentemente in uno stato, per così dire, di quiescenza.
Quanto alla revoca, sembrerebbe un istituto che, per la sua natura implicante una rimeditazione sull’interesse pubblico, non sia utilmente riferibile all’area applicativa della d.i.a. Si potrebbe, al più, ipotizzare uno spazio per una tale rimeditazione nelle ipotesi di modifica dei requisiti e dei presupposti legittimanti se contenuti in “atti amministrativi a contenuto generale”. Tacendo per il momento sulla problematica dei diritti quesiti – e ferma rimanendo la necessità di un ristoro economico ora anche normativamente previsto – tale evento potrebbe giustificare l’avvio di un procedimento di riesame il cui esito dovrebbe pur sempre tenere conto dell’effettivo stato di avanzamento dell’attività.

5. Quale che sia la soluzione giusta sul punto della c.d. autotutela, è comunque emerso che, nel caso degli atti ricognitivi sostituibili con la d.i.a., il fenomeno della riduzione dell’autoritatività è reale ed è frutto di una scelta che presuppone l’identificazione tra esercizio della discrezionalità amministrativa e potere autoritativo.
Si può perciò dire che il rapporto tra diritto privato e diritto pubblico segue una sua peculiare logica per i procedimenti già autorizzativi ed ora liberalizzati. Quando in tali procedimenti difetti la discrezionalità amministrativa risulta attribuita al cittadino il diritto di iniziativa che si esprime con un atto negoziale unilaterale di autonomia privata. Ma al cittadino deve riconoscersi anche la facoltà di scegliere il regime cui sottoporre la sua attività: è possibile infatti rinunciare ai vantaggi (e alle responsabilità) della d.i.a. per chiedere l’atto esplicito di assenso. Per modo che, potrebbe dirsi, il potere amministrativo non è nella natura delle cose, ma è frutto di una convenzione e di una scelta. L’attività vincolata può prescindere dal potere autoritativo (che diventa una mera eventualità), ma se la scelta dell’interessato è quella di interporre – per sua maggiore garanzia – una fonte amministrativa di produzione dell’effetto il potere emerge fin dall’origine. Siamo cioè di fronte ad una sorta di liberalizzazione a scelta e ad un rapporto diritto-obbligo, cioè di diritto comune, che nasce da un’assunzione di responsabilità del privato. Nondimeno, anche se il privato sceglie di avvalersi della d.i.a., la vicenda, di per sé riconducibile al diritto privato, può pur sempre trasformarsi in altro, facendo riemergere il potere se l’amministrazione è costretta a intervenire a causa della inattendibilità della dichiarazione del privato. E’ dunque una fattispecie ad autoritatività eventuale, di liberalizzazione con eventualità del potere, rispetto alla quale l’attrazione al diritto comune è data essenzialmente dal fatto che la relazione che si instaura è quella fondamentale diritto-obbligo e che l’atto che dà origine alla vicenda è un atto unilaterale di autonomia privata, e non più un atto amministrativo costitutivo.

Note

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1. La espressa costituzionalizzazione della potestà statutaria degli enti territoriali costituisce uno dei punti qualificanti del nuovo sistema delle autonomie locali, disegnato dalla riforma costituzionale del 2001. Lo ha confermato la stessa Corte costituzionale nella sent. n. 106 del 2002, individuando i punti salienti del “nuovo modo d’essere del sistema delle autonomie” nel “nuovo Titolo V”, ne “l’attribuzione alle Regioni della potestà di determinare la propria forma di governo, l’elevazione al rango costituzionale del diritto degli enti territoriali minori di darsi un proprio statuto, la clausola di residualità a favore delle Regioni, che ne ha potenziato la funzione di produzione legislativa, il rafforzamento della autonomia finanziaria regionale, l’abolizione dei controlli statali” (§ 3 Cons. diritto; corsivo aggiunto).
Del resto, non si poteva prescindere da questa forma di garanzia, avendo posto a fondamento del nuovo modello principi come la pari dignità sociale delle autonomie territoriali, sancito in apertura del nuovo art. 114 Cost.[1] e la sussidiarietà verticale, sancito nell’art. 118 Cost.[2].
Malgrado ciò, alcuni hanno comunque ritenuto che la previsione del 2° comma dell’art. 114 Cost.[3] – da intendere anche quale completamento di un cammino lungo e tormentato per fonti di grande tradizionale storica, ma non adeguatamente sviluppate nel nostro ordinamento[4] – abbia una portata solo “simbolica”: si è così osservato che – di fatto – gli spazi di autonomia a favore di questa fonte non sono mutati, né sono migliorate le forme di garanzia e tutela di questa forma di autonomia[5].
Invece, a ben vedere, va considerato che la esplicita copertura costituzionale comporta quanto meno due preclusioni specifiche per il legislatore ordinario: della possibilità di disconoscere la legittimazione degli enti locali a produrre norme giuridiche in sede statutaria o regolamentare[6]; della possibilità di conformare come crede la disciplina di tali fonti, dovendo tener conto del fatto che i poteri normativi locali sono ormai costituzionalmente garantiti[7].
Mi sembrano punti ineludibili per leggere e interpretare il “nuovo” statuto comunale.

2. Questa introduzione serve per comprendere in maniera adeguata il ragionamento sviluppato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione nella sent. 16 giugno 2005, n. 12868, che rappresenta un importante contributo alla valorizzazione degli statuti.
Chiamate ad affrontare il problema della spettanza della legittimazione attiva e passiva degli enti locali, tradizionalmente riservata al sindaco, le Sezioni unite affermano decisamente la “forza” degli statuti comunali.
Partendo da una ricostruzione dell’evoluzione normativa, culminata nella riforma costituzionale del 2001, si arriva ad affermare il nuovo assetto si connota per “la equiparazione degli enti territoriali – tutti significativamente menzionati nella stessa disposizione di cui al comma 2 dell’art. 114 – dal punto di vista della garanzia costituzionale e della pari dignità [e] il riconoscimento di una loro posizione di autonomia statutaria, così da delineare un sistema istituzionale costituito da una pluralità di ordinamenti giuridici integrati ma autonomi, nel quale le esigenze unitarie si coordinano con il riconoscimento e la valorizzazione delle istituzioni locali”.
Tale nuova impostazione, legata al principio di autonomia di cui all’art. 5 Cost., comporta che “lo statuto si configura …come atto formalmente amministrativo, ma sostanzialmente normativo atipico, con caratteristiche ben specifiche, di rango paraprimario o subprimario, posto in primazia rispetto alle fonti secondarie dei regolamenti e al di sotto delle leggi di principio, in quanto diretto a fissare le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e a porre i criteri generali per il suo funzionamento, da svilupparsi in sede regolamentare”. Coerentemente i regolamenti comunali, alla luce dell’art. 117, comma 6, Cost., sono subordinati anche allo statuto comunale, in quanto “il potere di autorganizzazione attraverso lo strumento regolamentare deve svolgersi all’interno delle previsioni legislative e statutarie, così ponendosi in un rapporto di subordinazione, pur se non disgiunto da un criterio di separazione delle competenze, tra statuto e regolamento”.
Le Sezioni unite assumono così una posizione che valorizza correttamente la autonomia della fonte statutaria, superando invece le incertezze di altri giudici che ancora classificano gli statuti come fonti meramente secondarie[8].
Il quadro del sistema delle fonti ne esce ancora più frammentato e complicato, ma, in fondo se la “nuova” Costituzione ormai così impone, non si può rimpiangere il sistema ottocentesco, limpidamente ricostruito in termini di gerarchia, ma occorre rendersi conto, che ormai solo con un sapiente dosaggio del criterio di competenza[9] si può affrontare la riconduzione a sistema di un ambito di fonti sempre più simile ad un arcipelago.

3. Riguardo agli statuti, resta comunque aperto il problema dei limiti alla nuova autonomia statutaria, solo in pare affrontato dalla sentenza in commento.
A tal fine la disciplina costituzionale va letta ed integrata con l’art. 4 della legge n. 131 del 2003 (c.d. legge La Loggia)[10] e con l’art. 6 del d.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli enti locali)[11].
L’art. 114, 2° comma, Cost. limita la potestà statutaria “secondo i principi fissati in Costituzione”, in linea alla previsione dell’art. 123 Cost. sugli Statuti regionali, dove si parla di “armonia con la Costituzione”; questi limiti – limiti che emergono con maggior dettaglio nell’art. 4, comma 2, della l. n. 131 del 2003, ove si precisa che lo Statuto opera “in armonia con la Costituzione e con i princìpi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione”. Viene così superata la previsione più ampia, oggi forse troppo ampia, dell’art. 6 del d.lgs. n. 267 del 2000, secondo cui lo statuto opera “nell’ambito dei principi fissati dal presente testo unico”.
Da questa serie di norme desumiamo che, sul versante dell’organizzazione politica i limiti debbono essere posti da fonte statale, di grado legislativo e non da regolamenti di delegificazione, malgrado qualche voce dissenziente. Tuttavia, la legge statale di cui alla lett. p) del comma 2 dell’art. 117 Cost. non può eccedere nel dettaglio con cui disciplina “organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni”, altrimenti finirebbe per comprimere eccessivamente la autonomia statutaria.
Per intendere esattamente l’ambito di competenza degli Statuti occorre ricordare che l’art. 117, 6° comma, Cost., prevede che “I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Ne discende che gli Statuti non possono eccedere nel dettaglio con cui disciplinano l’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni attribuite, altrimenti invaderebbero irragionevolmente l’ambito assegnato ai regolamenti.
Un discorso analogo va fatto per le leggi regionali. Ragionando a contrario rispetto alla lett. p) dell’art. 117, 2° comma, Cost., possiamo intendere che spetta alle Regioni disciplinare l’organizzazione amministrativa delle autonomie locali, almeno nei suoi principi. Anche su questo versante, peraltro, lo Statuto comunale viene ad essere “compresso” dall’alto dalla legge regionale e dal basso dai regolamenti comunali.
Volendo schematizzare, anche al fine di comprendere quale possa essere lo “spazio” oggi affidato e riservato agli Statuti, otteniamo una complessa concorrenza di fonti:
a) sul versante dell’organizzazione politica avremo:
legge statale (“principi su organi di governo e funzioni fondamentali” ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. p, Cost.);
statuti comunali (“princìpi di organizzazione e funzionamento dell’ente”, ai sensi dell’art. 4 l. n. 131 del 2003);
regolamenti comunali (“disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite” ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost.).
b) sul versante dell’organizzazione amministrativa avremo:
legge regionale (regole generali ai sensi dell’art. 117, comma 4, Cost.);
statuti comunali (“principi” ai sensi dell’art. 4 l. n. 131 del 2003);
regolamenti comunali (“disciplina” ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost.).
Occorrerà bilanciare con attenzione l’intervento delle diverse fonti per non invadere i campi riservati a ciascuna di esse, a pena di incostituzionalità, dato che è la Costituzione stessa a stabilire questa concorrenza, ciascuna nel proprio ambito.
A livello descrittivo, si intende, comunque, che gli Statuti dovranno contenere una normativa di principio, per non invadere gli spazi di regolazione concreta lasciati ai regolamenti comunali. Tuttavia, il livello dei principi spetta anche alla legge statale e regionale, per cui – volendo delineare uno spazio di coesistenza possibile tra le due fonti, dobbiamo pensare che la legge statale (in materia di organizzazione politica) e la legge regionale (in materia di organizzazione amministrativa) dovranno limitarsi a fissare i principi minimi essenziali validi su un ambito territoriale più ampio, per lasciare l’adeguato spazio di intervenire agli statuti.

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[1] Non mancano in dottrina voci dissenzienti, facendo leva soprattutto sulla ascrizione della qualifica di “enti autonomi” a tutti gli enti territoriali, salvo che allo Stato, dotato, quindi, di uno status differente, da avvicinare alla sovranità (cfr. Anzon, I poteri delle regioni nella transizione dal modello originario al nuovo assetto costituzionale, Torino, 2003, 171 s.).
[2] La reale operatività di un livello efficiente di governo più vicino alle popolazioni locali richiede l’adozione autonoma di modalità organizzative e operative; cfr. ora Camerlengo, Art. 4, in Cavaleri – Lamarque (a cura di), L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione. Commento alla legge “La Loggia”, Torino, 2004, 76.
[3] Che recita: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione”.
[4] Sia per le incertezze politiche sia per le previsioni normative comunque a carattere limitato; si pensi alle attribuzioni di potestà regolamentare, rigidamente delimitate nei testi unici del 1915 e del 1934, e alla previsione della potestà statutaria nella l. n. 142 del 1990, con tentativi di trovarne una copertura costituzionale negli artt. 5 e 128 Cost; cfr. la ricostruzione di De Marco, Statuti comunali e provinciali, in Enc. dir., Agg., IV, Milano, 2000, 1140 ss. Del resto, si rammenta che già precedentemente alla riforma costituzionale, la Corte costituzionale aveva posto in rilievo l’esigenza che la legge non comprimesse le funzioni in cui si sostanzia l’autonomia degli enti locali (cfr. sent n. 307 del 1983).
[5] Cfr. Pegoraro – Giupponi, L’autonomia normativa degli enti locali nella riforma del titolo V della Costituzione, in De Siervo (a cura di), Osservatorio sulle fonti – 2001, Torino, 2002, 289 ss.
[6] Cfr. Alì, Regolamenti degli enti territoriali, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, 940.
[7] Cfr. Caretti, Le autonomie locali nella riforma costituzionale e nei nuovi statuti regionali, in Regioni, 2002, 951 ss.
[8] Ad es. Cons. Stato, sez. V, 20 maggio 2003, n. 2750.
[9] Cfr. i lucidi sviluppi di Modugno, voce “Fonti (gerarchia delle)”, in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997.
[10] Secondo cui: “1. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà normativa secondo i princìpi fissati dalla Costituzione. La potestà normativa consiste nella potestà statutaria e in quella regolamentare.2. Lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i princìpi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, stabilisce i princìpi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare.
3. L’organizzazione degli enti locali è disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie.
4. La disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane è riservata alla potestà regolamentare dell’ente locale, nell’ambito della legislazione dello Stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi di uniformità, secondo le rispettive competenze, conformemente a quanto previsto dagli articoli 114, 117, sesto comma, e 118 della Costituzione.
5. Il potere normativo è esercitato anche dalle unioni di Comuni, dalle Comunità montane e isolane.
6. Fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali, si applicano le vigenti norme statali e regionali, fermo restando quanto previsto dal presente articolo”.
[11] Secondo cui: “1. I comuni e le province adottano il proprio statuto.
2. Lo statuto, nell’ambito dei principi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio. Lo Statuto stabilisce, altresì, i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini, alle informazioni e ai procedimenti amministrativi, lo stemma e il gonfalone e quanto ulteriormente previsto dal presente testo unico. 3. Gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della legge 10 aprile 1991, n. 125, e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti. 4. Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie. 5. Dopo l’espletamento, del controllo da parte del competente. organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all’albo pretorio dell’ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell’interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all’albo pretorio dell’ente. 6. L’ufficio del Ministero dell’interno, istituito per la raccolta e la conservazione degli statuti comunali e provinciali, cura anche adeguate forme di pubblicità degli statuti stessi”.

Note

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