I. In virtù dell’art.1, comma 6, del DPR 12 aprile 1996, relativamente ai progetti elencati nell’allegato B (tra i quali rientrano quelli relativi alle strade extraurbane secondarie, alle strade di scorrimento in area urbana ed al potenziamento di strade esistenti a quattro o più corsie con lunghezza, in area urbana, superiore a 1 500 metri), che non ricadano in aree naturali protette, “l’autorità competente verifica, secondo le modalità di cui all’art. 10 e sulla base degli elementi indicati nell’allegato D, se le caratteristiche del progetto richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione d’impatto ambientale”.
La procedura da osservare è fissata nell’art. 10, commi 1 e 2, del decreto, ove si specifica che “Le informazioni che il committente o l’autorità proponente deve fornire per la predetta verifica riguardano una descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente” (comma 1) e che “L’autorità competente si pronuncia entro i successivi sessanta giorni sulla base degli elementi di cui all’allegato D, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli impatti e monitoraggio delle opere e/o degli impianti (…)” (comma 2).
La sentenza della Corte di Giustizia 10 giugno 2004, in causa C – 87/02 concerne la mancata sottoposizione alla verifica prodromica alla valutazione di impatto ambientale, ai sensi del citato DPR, del progetto (denominato “Lotto zero”) di una strada extraurbana tangenziale ricadente nel territorio di Teramo e destinata ad interessare il bacino del fiume Tordino.
Con decreto del presidente della Giunta regionale del novembre 1999 la Regione Abruzzo dichiarava la compatibilità del progetto con l’ambiente, osservando che esso non avrebbe interessato aree protette ai sensi della legge 394/91 e della legge regionale 38/96.
Dalla vicenda traeva origine un contenzioso presso il Tar del Lazio, innanzi al quale alcune associazioni ambientaliste impugnavano i provvedimenti amministrativi attuativi del progetto in parola (tra cui, in primis, il menzionato DPGR del novembre ’99); tale Giudice tuttavia, con ordinanza del giugno 2000, respingeva la domanda incidentale di sospensione.
Sennonché, anche la Commissione CE si rivolgeva allo Stato italiano rimarcando la mancata sottoposizione del progetto, da parte della Regione Abruzzo, alla verifica destinata a stabilire se le caratteristiche dello stesso richiedessero una valutazione ai sensi degli artt. 5-10 della direttiva del Consiglio 85/337 del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati.
Inappagata dai chiarimenti resi dall’Italia, la Commissione proponeva, ai sensi dell’art. 226 CE, un ricorso alla Corte di Giustizia onde far dichiarare che, non avendo la Regione Abruzzo operato la verifica in parola, la Repubblica italiana era venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma dell’art. 4, n. 2, della nominata direttiva. Ciò in quanto: a) le autorità italiane erano obbligate, in forza dell’art. 4, n. 2, della direttiva, e dell’art. 1, sesto comma, del D.P.R. 12 aprile 1996, a verificare l’incidenza sull’ambiente del tracciato “Lotto zero”; b) in ogni caso la scelta regionale di non assoggettare il progetto alla VIA avrebbe necessitato di congrua motivazione.
A questi argomenti il Governo italiano replicava: a) che il suddetto progetto sarebbe stato effettivamente sottoposto a verifica; b) che la relativa decisione potrebbe formarsi anche attraverso il silenzio dell’amministrazione, non occorrendo indefettibilmente una motivazione espressa; c) che comunque la decisione contenuta nel decreto del presidente della Giunta regionale abruzzese del novembre ‘99 andava esente da censure, radicandosi saldamente nel precedente parere espresso dal Comitato regionale sulla valutazione dell’impatto ambientale.

II. Con l’annotata sentenza del 10 giugno 2004 la Corte ha accolto il ricorso della Commissione, dichiarando nel dispositivo che “Non avendo la Regione Abruzzo verificato se il progetto di costruzione di una strada extraurbana tangenziale a Teramo (progetto conosciuto con il nome di «Lotto zero – Variante, tra Teramo e Giulianova, alla strada statale SS 80»), rientrante tra quelli enumerati all’allegato II della direttiva del Consiglio 85/337/CEE del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, richiedesse una valutazione dell’impatto ambientale, ai sensi degli artt. 5-10 della stessa direttiva, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono a norma dell’art. 4, n. 2, di tale direttiva”.
L’iter motivazionale della sentenza appare piuttosto limpido, come è consuetudine delle pronunce dei Giudici di Lussemburgo. Ma esso è, soprattutto, assai persuasivo.
La Corte, in primo luogo, nega ogni rilievo alla circostanza che nel caso sub iudice la violazione della direttiva 85/337 fosse riconducibile ad una decisione della Regione Abruzzo, ricordando come gli Stati membri siano direttamente responsabili delle violazioni del diritto comunitario a mente dell’art. 226 del Trattato CE, non potendo essi giustificare l’infrazione agli obblighi ed ai termini stabiliti dalle direttive comunitarie adducendo situazioni asseritamente ostative dovute ai rispettivi ordinamenti interni (ad esempio, dovute alla sussistenza di competenze regionali nella materia interessata: v. per tutte Corte di Giust., 13 dicembre 1991, in causa C 33/90, Commissione/Italia).
Né, aggiungono i Giudici lussemburghesi, di fronte ad un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione potrebbe influire l’intervenuta proposizione di una impugnazione dinanzi ad un giudice nazionale contro il medesimo provvedimento portato all’attenzione della Corte (nella specie: decreto del novembre ’99), o la decisione dell’organo giurisdizionale interno di non sospendere l’esecuzione dell’atto gravato (anche su questo profilo si registrano due importanti precedenti: Corte di Giust., 17 febbraio 1970, in causa 31/69, Commissione/Italia ed Id., 18 marzo 1986, in causa 85/85, Commissione/Belgio).

III. Ma al di là di queste (tutt’altro che irrilevanti) puntualizzazioni della Corte, il vero fulcro della decisione in commento è rappresentato dall’interpretazione fornita all’art. 4, n. 2, commi primo e secondo, della direttiva 85/337.
Occorre precisare che il legislatore comunitario ha individuato determinate tipologie progettuali che, sulla scorta di una presunzione legale, incidono sempre sull’ambiente in maniera significativa: trattasi dei progetti elencati nell’allegato I della direttiva, ai quali si riferisce l’art. 4, n. 1, della medesima; questi progetti, pertanto, vengono senza eccezione alcuna sottoposti alla valutazione d’impatto ambientale.
Accanto a tale primo novero di progetti se ne rinviene un altro, connotato da una meno evidente incidenza ambientale, tale per cui l’art. 4, n. 2, stabilisce che spetta agli Stati membri decidere se tali progetti debbano essere assoggettati alla procedura delineata dagli articoli da 5 a 10 della direttiva. Più in dettaglio, nel primo comma della menzionata disposizione si stabilisce che i progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II formano oggetto di una valutazione ai sensi degli artt. 5-10 non in via generale, ma soltanto – si badi – quando gli Stati membri ritengono che le loro caratteristiche lo richiedano.
Nel secondo comma si concede agli Stati membri un’ampia facoltà di “specificare alcuni tipi di progetti da sottoporre ad una valutazione d’impatto” e di “fissare criteri e/o soglie limite per determinare quali dei progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II debbano formare oggetto di una valutazione ai sensi degli articoli da 5 a 10”.
Come appare evidente, e come la Corte ha già avuto modo di riconoscere nel recente passato (Corte di Giust., 16 settembre 1999, in causa C 435/97, sentenza WWF) la direttiva 85/337 accorda agli Stati membri un vasto campo d’azione, potendo questi ultimi avvalersi di una certa autonomia nella scelta dei metodi atti ad individuare i progetti da sottoporre a VIA.
Nella delineata prospettiva (cui già aveva aderito la citata sentenza del 16 settembre 1999), gli Stati possono optare per una valutazione caso per caso di ogni progetto, ovvero preferire l’emanazione di un atto normativo inteso a dichiarare che determinati progetti, contemplati dall’allegato II della direttiva, non sono soggetti alla procedura di valutazione d’impatto ambientale.
Come ben spiega l’Avvocato Generale nelle proprie conclusioni presentate l’8 gennaio 2004, qualora lo Stato membro opti per la soluzione di individuare in via generale i progetti da sottoporre a VIA, la complessiva procedura viene a scindersi in due fasi: dapprima si esegue una verifica preliminare inerente alla possibile incisione (significativa) sull’ambiente del progetto; in caso di esito positivo di questo primo scrutinio, si applica la procedura di VIA.

Con il decreto 12 aprile 1996 la Repubblica italiana sembra aver sposato una soluzione “mista”: alcuni progetti sono stati assoggettati alla procedura di valutazione di impatto ambientale (tipologie indicate nell’allegato B del DPR 12 aprile 1996, che ricadono parzialmente all’interno di aree naturali protette: cfr. art. 1, quarto comma). Altri, viceversa, soggiacciono alla VIA solo in quanto venga preventivamente verificato che il progetto produce un impatto ambientale (tipologie elencate nell’allegato B che non ricadono in aree naturali protette: cfr. art. 1, sesto comma).
In questo secondo ambito la tecnica normativa è consistita non già nel precisare, a priori ed in via generale, quali progetti dovessero andare soggetti a VIA, bensì nell’individuare i progetti passibili di una sorta di accertamento preliminare, finalizzato a determinare l’eventuale necessità di addivenire ad una valutazione d’impatto ambientale. E l’opera di costruzione stradale controversa nella causa in esame rientrava per l’appunto in questa seconda categoria di progetti.
E’ vero che, proprio in forza dell’ampia discrezionalità affidata agli ordinamenti nazionali, tale soluzione normativa non sembra prestare il fianco a motivate perplessità (che infatti non vengono sollevate, sotto questo profilo, dalla Corte), ma non si può per altro verso non considerare la ratio della ridetta direttiva del 27 giugno 1985, che consiste nell’attrarre nell’orbita della VIA ogni progetto che si presenti idoneo a produrre un apprezzabile impatto sull’ambiente.
Ecco dunque che la discrezionalità degli Stati membri incontra un limite invalicabile: questi non possono sfruttare il proprio margine di libertà – per quanto sancito claris verbis dall’art. 4, n. 2, della direttiva – per sottrarre uno specifico progetto all’obbligo di valutazione anche quando esso, osserva la Corte, “potrebbe, per la sua natura, dimensione o ubicazione, avere un impatto ambientale significativo” (in tal senso v. ancora la richiamata sentenza del 16 settembre 1999).
In ultima analisi, se è vero che viene sancita una significativa libertà di metodo per gli Stati membri al fine di stabilire se uno specifico progetto richieda o meno una valutazione d’impatto ambientale, è anche vero che viene posto un divieto assoluto di compromettere lo scopo della direttiva.
In questo senso dall’art. 2, n. 1, della direttiva 85/337 si ricava un principio basilare: “Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, i progetti per i quali si prevede un impatto ambientale importante, segnatamente per la loro natura, le loro dimensioni e la loro localizzazione, formino oggetto di una valutazione del loro impatto”. Non è dunque consentito agli Stati membri di “aggirare” tale precetto, che costituisce il cardine dell’intera direttiva.
Alla luce di queste coordinate, Il percorso logico che conduce al decisum della Corte viene suffragato da un’argomentazione di fondo: il rilevato difetto di motivazione sottostante alla scelta di non procedere alla VIA, a sua volta indiziario del fatto che la previa verifica, in concreto, non sarebbe stata nel caso di specie effettuata (ed è singolare notare come la Corte, così ragionando, utilizzi un meccanismo di giudizio basato su “spie” e su indici sintomatici, assimilabile al vizio di eccesso di potere dei provvedimenti amministrativi ben noto alla giurisprudenza amministrativa nostrana).
A supporto del proprio convincimento il Collegio lussemburghese evidenzia come: a) il parere della Regione Abruzzo favorevole sull’esito della procedura di previa verifica, con il quale era stato manifestato l’avviso di non assoggettare il progetto alla procedura di valutazione, fosse “motivato solo per sommi capi e si limita a rinviare al parere favorevole del comitato di coordinamento” (trattasi del comitato di coordinamento regionale sulla valutazione dell’impatto ambientale); b) il parere favorevole del comitato di coordinamento consistesse a sua volta “in una frase che esprime il parere favorevole e indica che, per la sua adozione, il comitato disponeva del parere del Genio civile 6 luglio 1999, n. 8634”; c) tale ultimo parere del servizio del Genio civile di Teramo non potesse configurarsi come parere sull’impatto ambientale del progetto, ma unicamente come un’autorizzazione ai soli fini idraulici ad attraversare il fiume Tordino ed a realizzare alcuni lavori (questa importante notazione si rinviene nelle magistrali conclusioni dell’Avvocato Generale D. Ruiz-Jarabo Colomer, presentate in data 8 gennaio 2004).

IV. E’ possibile, a questo punto, tentare di articolare un giudizio sulla sentenza qui in esame. Ed è un giudizio senza dubbio positivo.
Anzitutto perchè la pronuncia sottolinea la pregnanza dell’obbligo di motivazione degli atti adottati dai pubblici poteri, in consonanza con una regola che è oramai pacifica in tutti gli ordinamenti democratici e nello stesso ordinamento comunitario (cfr. art. 253, già art. 190, del Trattato C.E.).
Di poi, perché l’orientamento sposato dalla Corte sottende un nitido monito agli Stati membri, affinchè essi si astengano dal porre in essere condotte elusive delle direttive o, peggio, finalizzate a frustrarne gli obiettivi, abusando della fiducia che troppo frequentemente il legislatore comunitario dimostra di avere nei riguardi delle autorità nazionali.
In terzo luogo perché l’atteggiamento dei Giudici europei ci rende ancora una volta consapevoli del rilievo imprescindibile che i valori ambientali rivestono nel contesto sovranazionale.
Oramai è una constatazione scontata che la tutela dell’ambiente rappresenta una priorità delle politiche comunitarie: basti pensare che, fin dall’approvazione dell’Atto unico europeo, il Trattato CE ha dedicato all’ambiente un intero titolo (il XIX della terza parte), con gli obiettivi di provvedere alla sua tutela e al miglioramento della sua qualità, di contribuire alla protezione della salute umana, nonché di promuovere un’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali (art.174, n. 1).
Inoltre, gli stessi Stati membri si sono preoccupati di salvaguardare l’ambiente mediante normative incisive e poderose, alcuni persino con disposizioni di livello costituzionale (l’Avvocato Generale richiama, nelle proprie conclusioni, l’art. 20a della Legge fondamentale della Repubblica Federale di Germania; l’art. 45, n. 2, della Costituzione spagnola; l’art. 14a della Legge fondamentale di governo finlandese 17 luglio 1919, che rappresenta la Costituzione finlandese; l’art. 24, n. 1, della Costituzione greca; l’art. 21 della Legge fondamentale del Regno dei Paesi Bassi, l’art. 9, lett. e), della Costituzione della Repubblica portoghese; a questo elenco possiamo senza dubbio aggiungere l’art. 117, comma secondo, lett. s) della nostra Costituzione, che affida al legislatore statale la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, nonché i pure fondamentali articoli 9 e 32 sulla tutela del paesaggio e della salute).
Oltretutto il diritto dei cittadini di esigere il rispetto dell’ambiente non soltanto risulta canonizzato in diversi ordinamenti nazionali (l’art. 45, n. 1, della Costituzione spagnola riconosce il diritto ad un ambiente adeguato; analogo diritto è sancito dall’art.66 della Costituzione portoghese; nell’ordinamento svedese l’art. 18, terzo comma, del capitolo secondo della legge 24 novembre 1994 sancisce il diritto di ognuno ad accedere all’ambiente naturale), ma trova altresì riscontro nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il cui art. 37 assicura un livello elevato di tutela dell’ambiente ed il miglioramento della sua qualità.
In questa panoramica, coglie nel segno la considerazione espressa nelle proprie conclusioni dall’Avvocato Generale, nelle quali si evidenzia che “le caratteristiche fondamentali di ogni provvedimento che comporti un discostamento dai criteri generali finalizzati alla tutela ambientale devono essere adeguatamente esplicitate, come espressione della razionalità nell’esercizio del potere, e, contemporaneamente, come strumenti atti a facilitare l’eventuale controllo a posteriori del suddetto provvedimento”.
Ma lo stesso Avvocato Generale si spinge a sviluppare un’ulteriore riflessione riguardante, su un piano più generale, la “tecnica” dell’amministrare (e del motivare), soffermandosi sul rapporto tra i pareri acquisiti in sede istruttoria dall’organo investito della decisione ed il provvedimento finale.
Nelle proprie conclusioni egli osserva infatti che, seppure deve ammettersi una motivazione per relationem, allorchè il soggetto decidente aderisca al parere espresso dagli organi consultivi, devono nondimeno risultare soddisfatte due condizioni: anzitutto, “che la decisione di fare proprio il parere di altri venga debitamente motivata”; in secondo luogo, che il parere “provenga da organi o soggetti incaricati di illustrare, consigliare o informare l’autorità competente a decidere e che rendano a quest’ultima più agevole l’adozione della decisione”.
Ad avviso dell’Avvocato Generale soltanto il rispetto di siffatti criteri assicura “l’obiettività ed il rispetto degli interessi generali nell’adozione della decisione”, non reputandosi “sufficiente a tal fine, il rinvio ad un parere qualsiasi, emesso da un soggetto qualsiasi in circostanze imprecisate”.
La tesi dell’Avocato Generale depone, in definitiva, nel senso che la motivazione del provvedimento debba essere appropriata anche quando la decisione finale recepisca il parere (proveniente da soggetti qualificati), e non solo quando se ne discosti.
L’enunciazione di questa regola di condotta, ancorchè non reiterata dalla Corte, merita plauso ed attenta considerazione da parte delle amministrazioni nazionali.

— *** —

V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE – Sentenza 10 giugno 2004

Note

L'articolo Esenzione dei progetti dalla valutazione di impatto ambientale ed obbligo di motivazione proviene da Giustamm.

Con la presente sentenza, il Tar Basilicata ha ritenuto legittima una ordinanza contingibile ed urgente, adottata ai sensi dell’art.9, l. 26 ottobre 1995 n.447, con la quale un sindaco ha diffidato il locatario di un appartamento a porre sistemi di insonorizzazione per eliminare emissioni provenienti da un pianoforte durante le esercitazioni eseguite dalla figlia.
Inoltre, i giudici lucani hanno escluso che, al locatario, andasse previamente comunicata la data e l’ora di inizio delle operazioni di verifica fonometrica, atteso che “il provvedimento sindacale col quale si ordini la cessazione di attività rumorose eccedenti i limiti di tollerabilità consentiti può essere adottato senza previa contestazione e contraddittorio con l’interessato”.
In tal senso, i giudici lucani aderiscono ad un orientamento giurisprudenziale, osservato soprattutto dal Tar Toscana, che si fonda su una ragione ricognitiva, consistente nell’assenza di disposizioni vigenti che prevedano un contraddittorio con gli interessati nel procedimento di accertamento dell’intensità del rumore (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 febbraio 1999 n.203), nonché su una giustificazione di carattere sistematico, ossia sull’inoperatività della garanzia rappresentata dalla comunicazione di avvio del procedimento in ipotesi di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti, quale fattispecie che presenta ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento (T.A.R. Toscana, sez. II, 15 maggio 2000 n.836).
Si tratta di un orientamento solido, ma non pacifico, visto che esistono pronunce di tenore opposto in cui il rispetto del contraddittorio è ritenuto necessario (T.A.R. Veneto, sez. III, 29 marzo 2002 n.1195).
Desta nell’annotatore perplessità che l’assenza di una norma specifica sia motivo sufficiente ad escludere la partecipazione del privato da un procedimento, il cui esito può incidere sullo stesso in modo assai gravoso sotto il profilo patrimoniale.
Sono rinvenibili, infatti, nel nostro ordinamento norme che lascerebbero inferire l’immanenza del principio del necessario contraddittorio nei procedimenti in cui siano previsti controlli o verifiche dai quali possano scaturire oneri per il privato.
Nel caso delle verifiche fonometriche, la previa comunicazione deve essere esclusa -almeno in un primo momento- per ragioni diverse. Si è acutamente osservato che se le ricordate verifiche fossero preannunciate al diretto interessato, questi potrebbe ridurre il livello delle emissioni fino al limite di tollerabilità, vanificando l’operato degli organi tecnici della p.a. (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 10 luglio 2003 n. 262; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 26 settembre 2003 n.3591).
Se, da un lato, non bisogna agevolare, e quindi premiare, la furbizia, dall’altro i cittadini non devono essere spogliati di garanzie fondamentali nei confronti della p.a.. Pertanto, merita adesione la tesi espressa dal Consiglio di Stato, secondo cui la disciplina sulla partecipazione al procedimento non esclude affatto che la comunicazione di avvio del procedimento possa essere preceduta da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione dell’interessato, ma quest’ultimo va edotto delle attività realizzate con successiva comunicazione di avvio e messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2003 n.1224).
Anche per quanto attiene alla possibilità di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, il tribunale lucano ha richiamato il citato orientamento del Tar Toscana (T.A.R. Toscana, sez. II, 14 febbraio 2000 n.168; T.A.R. Toscana, sez. II, 15 maggio 2000 n.836), condiviso da altri giudici di primo grado (oltre alle sentenze menzionate dal Collegio lucano: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 26 settembre 2003 n.3591), affermando la legittimità del provvedimento con il quale il sindaco ordini l’abbattimento delle emissioni sonore superiori ai limiti di rumorosità consentiti. Altre sentenze precisano che il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente è precluso in presenza di rimedi ordinari azionabili dalla autorità comunale (T.A.R. Liguria, sez. II, 5 novembre 2002 n.1077).
La questione appare molto delicata. In materia, è importante evitare il riferimento all’art.38, l. 8 giugno 1990 n.142 (vedi ora, art.54, d.lg. 18 agosto 2000 n.267) e concentrare l’attenzione sull’art.9, l. n.447 del 1995, quale norma speciale, ed accertare se i presupposti necessari alla sua applicazione ricorrevano nella lite risolta dal tribunale lucano.
Ora, non si può fare a meno di notare che, con l’ordinanza sindacale, si è diffidato “il ricorrente a porre in essere sistemi di insonorizzazione nella sua casa di abitazione”, ossia delle misure che, oltre ad essere molto costose, erano definitive, in contrasto con l’art.9 comma 1, l. n.447 del 1995, il quale riconosce il potere in oggetto solo per “ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività” (Cons. Stato, sez. IV, 3 settembre 2001 n.4627).
Costituisce, infine, motivo di incertezza che la dannosità sonora di un pianoforte, subìta per il suo carattere contenuto da un numero molto ristretto di persone, integri una situazione di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente. Con ciò non si vuole comprimere la tutela pubblicistica che il legislatore ha stabilito anche per l’ambiente interno, ma si vuole evitare che un rimedio pensato e disciplinato come eccezionale diventi strumento usuale per far cessare comportamenti scorretti, i quali possono essere efficacemente repressi in altro modo, non per ultimo ricorrendo alle previsioni del codice civile in tema di immissioni.

— *** —

V. T.A.R. BASILICATA – POTENZA – Sentenza 19 maggio 2004 n. 331

Note

L'articolo Pianoforte molesto ed ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico proviene da Giustamm.

La sentenza in esame è di particolare interesse, perché fornisce una delle prime e più compiute letture giurisprudenziali dell’istituto del project financing.
Di esso viene data una esplicazione ampia e condivisibile, salvo i passaggi – discussi in prosieguo – in cui il TAR interpreta in chiave disaggregata i caratteri eterogenei di questa figura giuridica, riproponendo la distinzione tra “promozione di opera pubblica” e project financing in senso proprio.

* * *

Il caso specifico riguarda l’impugnazione della deliberazione del Direttore Generale della Azienda U.S.L. di Cesena, con cui è stata recepita la valutazione operata dalla Commissione di Valutazione all’uopo nominata, in merito alla proposta ex art. 37 bis della legge 11.2.1994 n. 109, presentata dalla società ricorrente ed avente per oggetto la realizzazione in regime di project financing di un nuovo parcheggio a servizio di un presidio ospedaliero, con potenziamento strutturale e la riorganizzazione complessiva del servizio. L’iniziativa della ricorrente prevedeva la realizzazione e gestione di una struttura multipiano parzialmente interrata, il raddoppio parziale di una esistente area di parcheggio “a raso”, la riorganizzazione complessiva del servizio di parcamento con relativa gestione dei posti auto. La Commissione di Valutazione riteneva la proposta “fattibile con modifiche”, sicché l’Azienda iniziava una fase di consultazioni in contraddittorio con la ricorrente, cui faceva seguito la definitiva relazione della Commissione, la quale giudicava la proposta “non fattibile e non corrispondente al pubblico interesse”. Di qui la deliberazione impugnata del Direttore Generale, che recepiva integralmente l’esito della valutazione dell’organo collegiale.

* * *

Secondo una famosa definizione, che invero ne valorizza il carattere economico-finanziario, più che giuridico, il project financing è un “finanziamento concesso ad una particolare unità economica, soggetto o gruppo, nel quale il finanziatore fa affidamento sui flussi di reddito di quell’unità come fonte di fondi per il rimborso di un prestito e sul patrimonio dell’unità come garanzia per lo stesso (Nevitt, Project financing, (trad. it. a cura di P. De Sury), Bari, 1988).
Ciò che notoriamente caratterizza l’istituto è che destinatario del finanziamento non è una persona fisica o giuridica, ma un progetto (trattasi di un’affermazione ricorrente in dottrina, forse mancante di “pregnanza giuridica” – l’espressione è di Carrière, Project financing, Padova, 1999, 30 – ma ugualmente accettata per definire, in termini solo descrittivi, l’istituto in esame). Ne consegue che le garanzie per il finanziatore non sono rappresentate dal patrimonio di colui che ha ricevuto il finanziamento, bensì dalla redditività del progetto, che si determina in funzione della capacità del medesimo di generare reddito (“cash flow”), ripagando in tal modo il debito.
La ragione fondamentale per cui, nella prassi del commercio internazionale, si ricorre al project financing, è che la realizzazione del progetto pregiudicherebbe, attese le sue rilevanti dimensioni, tanto il bilancio del soggetto che intende realizzarlo, quanto, correlativamente, la capacità di ottenere credito presso i finanziatori. La valenza infrastrutturale che spesso viene assunta dalle opere da realizzare renderebbe infatti praticamente impossibile l’utile impiego di risorse autonome, destinate a mostrarsi fatalmente inadeguate.
Un’operazione di project financing è dunque soprattutto un procedimento complesso volto alla individuazione e qualificazione di un progetto, sotto lo specifico profilo della sua attitudine a ripagare il debito contratto per realizzarlo, nella prospettiva del medio-lungo periodo. E’ per questo che i potenziali finanziatori devono sottoporre il progetto ad un’analisi approfondita, che consenta loro di individuare le varie categorie di rischio cui può andare incontro l’operazione.
Il passo successivo è quello della ripartizione di tale rischio, che, nella misura in cui viene spalmato sul maggior numero possibile di soggetti, contemporaneamente riduce la sua potenzialità lesiva.

* * *

Quando dell’istituto viene fatta applicazione in vista della realizzazione di opere pubbliche, secondo quanto espressamente previsto dagli articoli da 37 bis a 37 nonies, legge 11 febbraio 1994 n. 109 (disposizioni aggiunte dall’art. 11, legge 18 novembre 1998 n. 415), la verifica di fattibilità tecnica della proposta deve essere svolta dalle amministrazioni aggiudicatrici, che all’uopo dispongono di ampi poteri di valutazione, i quali spaziano dal profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale alla qualità del progetto, alla funzionalità e fruibilità dell’opera, fino ad un esame di congruità delle tariffe (art. 37 ter legge n. 109/1994). Trattasi, come si vede, di un ambito di valutazione estremamente ampio che compete all’amministrazione non solo o non tanto per valutare la validità finanziaria del progetto, quanto soprattutto per accertarne la rispondenza al pubblico interesse.
Questo elemento, ben individuato dalla norma di cui all’art. 37 ter citato (“le amministrazioni aggiudicatrici […] esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”) costituisce il dato centrale, che connota, ad avviso di chi scrive, il tratto pubblicistico del project financing applicato alle opere pubbliche.
Si comprende allora perché il TAR abbia delineato, con opportuna enfasi, l’ampiezza dei poteri dell’amministrazione, cui è dato di analizzare a fondo la concreta fattibilità dell’intervento.
Vi è poi un secondo aspetto, che invece riconduce alla matrice economico-finanziaria dell’istituto, ossia che, pur a fronte dei riferiti, ampi poteri di valutazione, finalizzati a verificare la rispondenza delle proposte al pubblico interesse, non possono essere apportate che limitate modifiche (“lievi correttivi”), in quanto non è dato all’amministrazione di alterare il quadro finanziario proposto dal promotore. Con la conseguenza – rileva il TAR – che, qualora il progetto presenti profili che l’amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse.
In altri termini, il piano gestionale, cioè la proposta di project financing, presenta una sua strutturale “rigidità” e “unicità”. Ciò deriva dall’intrinseco binomio tra progetto e rischio, che una compiuta serie di valutazioni finanziarie e statistiche deve cercare di amalgamare in un unicum strutturato. Se l’amministrazione non ritiene tecnicamente accettabile il progetto, o considera di dover apportare consistenti modifiche, la proposta non può considerarsi rispondente al pubblico interesse e quindi deve ritenersi rifiutata.

* * *

I due volti del project financing, l’uno più giuridico, di servizio alle esigenze amministrative di realizzazione di opere pubbliche, l’altro più incentrato sul carattere di complessa procedura di finanziamento, con i suoi connessi profili di analisi e gestione del rischio, risultano riflessi dalla citata normativa, talché anche il TAR ha riproposto la distinzione tra “promozione di opera pubblica” (articoli da 37 bis a 37 a quater) e project financing (articoli da 37 quinquies a 37 nonies).
Ma la riduzione ad unità di un fenomeno comunque complesso e multiforme pare preferibile, anche in considerazione dei necessari ed ineliminabili intrecci tra pubblico e privato che esso comunque presuppone. Al di là infatti delle pur indiscutibili ambiguità della normativa, che si limita ad evocare il contenuto, mentre ignora il nomen dell’istituto de quo, sembra necessario rinvenire nella figura giuridica del project financing i tratti di un fenomeno unitario, o quantomeno unitariamente valutabile. Prima di spiegare le ragioni della ricerca di una unità fenomenica, vale rilevare che alcune caratteristiche distintive del project financing sono ben identificabili.
Secondo la dottrina, si tratta anzitutto del c.d. ring fence, ossia della separazione tra le vicende economico-finanziarie dei promotori e quelle del soggetto – impresa cui fanno capo le relazioni giuridiche più direttamente inerenti la realizzazione e gestione dell’opera. In altre parole, se – come si è detto in apertura – la condizione per la realizzazione di un’opera in regime di project financing è la natura self-liquidating del progetto, chiamato a garantire il rimborso dei capitali investiti attraverso i flussi di cassa da esso generati, la prima condizione che deve essere soddisfatta è l’isolamento giuridico di tale flusso di cassa (e dei rischi ad esso associati) da tutte le altre attività dei promotori. Detto isolamento si realizza – per l’appunto – attraverso la costituzione di una società veicolo, che risulta formale destinataria dei finanziamenti e alla quale i soci conferiscono il capitale di rischio. Ne deriva la contestuale limitazione di responsabilità per i promotori e la maggiore facilità ad ottenere finanziamenti, atteso che le banche non si trovano di fronte a preesistenti esposizioni del richiedente (Pezzi, I profili civilistici del Project financing, in Riv. Trim. Appalti, 2002, n. 1, 39 s.s.).
In secondo luogo, vi è nel project financing uno strutturale, attivo coinvolgimento dei finanziatori, che svolgono una vera e propria attività di controllo e di indirizzo, tanto in fase di predisposizione e realizzazione quanto in fase di gestione del progetto. Si verifichi infatti la norma di cui all’art. 37 octies, legge n. 109/1994, che sottolinea appieno la centralità del ruolo dei finanziatori.
Assunti dunque almeno due tratti caratterizzanti l’istituto in esame, resta da valutare se l’intero fenomeno giuridico è riassumibile in una categoria unitaria. La risposta è, ad avviso di chi scrive, positiva, contro quella che sembra essere la tesi del TAR.
La ragione deve essere rinvenuta nella stessa apparente eterogeneità del fenomeno. Invero, non può revocarsi in dubbio che il project financing sia un complesso procedimento caratterizzato – sul piano strettamente giuridico – dalla compresenza di numerosi rapporti giuridici multilaterali, di vario contenuto. Ma il fatto che vi siano più contratti, di differente natura e causa, tra soggetti diversi, tutti dotati di una specifica individualità, non significa che tra di essi non debba essere riscontrato un collegamento giuridico-funzionale, in ragione del fatto che ciascun negozio, benché autonomo, tende nel contesto giuridico complessivo ad attuare un’unitaria operazione economica.
Vi è in altri termini uno “schema multicontrattuale” (Draetta, Il project financing nella prassi del commercio internazionale, in Il Project financing: caratteristiche e modelli contrattuali, a cura di V. Draetta, Milano, 2000, 201 s.s.), una identità del fine contrattuale perseguito, che valgono a qualificare la nozione giuridica, ben nota agli studiosi del diritto privato, del c.d. collegamento contrattuale (Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, 197 s.s.; Carrière, op. cit., 87, ove ampi richiami bibliografici e giurisprudenziali).
La ricostruzione del project financing come istituto unitario derivante dal collegamento contrattuale, anzitutto ne consente l’inquadramento nel nostro sistema giuridico. Sembra infatti possibile per questa strada sottoporre l’istituto ad una valutazione in termini di meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 cod. civ., il che vale a sistematizzarne il preponderante contenuto atipico.
Inoltre, il collegamento negoziale consente di individuare una relazione giuridico-funzionale tra i contratti che costituiscono la trama del project. In pratica, cioè, è possibile individuare un negozio principale, che per l’istituto in discorso dovrebbe essere il contratto ad evidenza pubblica che accompagna la concessione di costruzione e gestione, dalla cui validità/invalidità dipende la sorte dei negozi ad esso collegati (in tema, il primo importante contributo è di Rabitti, Project finance e collegamento contrattuale, in Contratto e Impresa, 1996, 224 e s.s.).
“Sul piano pratico, il collegamento contrattuale comporta che nel caso in cui il contratto che accede alla concessione di costruzione e gestione si sciolga, ad esempio a seguito di recesso del concessionario per eccessiva onerosità sopravvenuta, questo fatto si ripercuota sui contratti collegati, conclusi non solo tra le stesse parti, ma anche tra parti diverse (il concessionario ed i suoi fornitori), determinando lo scioglimento anche di questi ultimi” (Pezzi, op. cit., 52).
Lo sforzo di ricostruzione unitaria del project financing produce dunque rilevanti vantaggi e sembra invero più coerente con i tratti dinamici di un istituto che non può essere interpretato soltanto alla luce della normativa italiana – sicuramente perfettibile – ma deve essere letto nel contesto della prassi del commercio internazionale di cui è il prodotto e che ancor oggi ne costituisce la matrice, oltre che la base giuridica, in riferimento non solo alla realizzazione e gestione di opere pubbliche, ma anche alle iniziative private.

— *** —

V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 20 maggio 2004 n. 762

Note

L'articolo Project financing: verifica amministrativa del progetto e reductio ad unitatem proviene da Giustamm.

L’Agenzia Regionale per l’Ambiente della Regione Umbria (di seguito A.R.P.A.) bandiva un concorso per la copertura, fra gli altri, di un posto di “collaboratore tecnico professionale esperto – categoria D super- depurazione e acque superficiali” indicando espressamente, fra i titoli di studio, la “laurea in ingegneria civile indirizzo idraulico” o, in alternativa, “in ingegneria ambientale”. L’elencazione dei requisiti di ammissione, infine, terminava con il richiamo alle “equipollenze stabilite dalla legge”.
Sulla base di tali disposizioni, l’ A.R.P.A escludeva dalla partecipazione al concorso il ricorrente, in possesso di un diploma di laurea in “ingegneria civile per la difesa del suolo e pianificazione territoriale” , diverso, almeno apparentemente, da quelli specificamente previsti nel bando né ad essi equipollente ex lege. Avverso tale determinazione, il candidato escluso adiva il tribunale amministrativo umbro, sostenendo la sostanziale identità del proprio titolo di studio rispetto a quelli richiesti dall’amministrazione o, comunque, la presenza di affinità tali da non poter escludere la loro equipollenza.
La sentenza in esame si pone all’attenzione per il particolare intento innovatore da cui sembra essere ispirata, intervenendo su quell’ “impianto concettuale e giurisprudenziale ben noto e consolidato” in materia di equipollenze fra i titoli di studio, ma ormai inadeguato, a giudizio del Collegio, al sistema normativo vigente.
Il mutato quadro normativo cui fa riferimento la pronuncia è quello risultante dalla riforma dell’ordinamento universitario, caratterizzato dalla perdita di quella “tipicità” che prima qualificava i titoli di laurea, pochi e ben differenziati fra loro, ciascuno con una propria denominazione individuante, tipica, appunto. A tale tipicità, inoltre, corrispondeva, nel sistema delle fonti, l’assoluta prevalenza della legge, oggi invece sostituita da un complesso di regole non solo di natura normativa (primaria e secondaria) ma anche paranormativa.
In virtù della riconosciuta autonomia universitaria, attualmente, sono solo le “classi” di laurea ad essere tipizzate, sia per le lauree di primo livello che per quelle specialistiche, secondo quanto previsto, rispettivamente, dai decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, emanati in attuazione del d.m. n.509/99. Spetta poi a ciascun Ateneo, nell’ambito di ogni singola classe, istituire i diversi corsi di laurea, senza alcun vincolo quanto alla loro denominazione, purché essi rispecchino le caratteristiche essenziali della classe stessa.
Il breve excursus normativo appena compiuto, sebbene non esaustivo, si pone quale premessa necessaria per poter comprendere la soluzione offerta al caso di specie dal Collegio umbro e, più in particolare, l’ interpretazione da questo fornita al generico richiamo, contenuto nel bando, alle equipollenze stabilite dalla legge.
Nel riferire di un impianto giurisprudenziale ben noto e consolidato, il Tar Umbria, nonostante la mancata indicazione di precedenti specifici, sembra rinviare a quelle decisioni che individuano nel bando o nella legge la sola fonte legittimata alla dichiarazione di equipollenza fra i titoli di studio, escludendone l’applicazione analogica (1).
E’ evidente, pertanto, che la novità introdotta dalla decisione si attesti proprio sulla definizione dei contenuti della formula di rinvio alle equipollenze previste dalla legge, compiuta dal Collegio attraverso un’ interpretazione sistematica della lex specialis del concorso, in una con l’ applicazione del noto principio del iura novit curia.
In un quadro normativo in cui la denominazione del corso di laurea è il frutto di una libera determinazione del singolo Ateneo e nel quale, di conseguenza, assume rilevanza giuridica la sola “classe”, un problema di equipollenza può porsi esclusivamente fra le diverse classi e non fra i corsi di laurea ricompresi in ciascuna di esse.
Muta, pertanto, il parametro normativo di riferimento, ovvero la “legge” in base alla quale individuare il titolo di studio equipollente a quello indicato dal bando (2) . Ad un’unica norma che definisce i corsi di laurea tipici, assegnando a ciascuno di essi una precisa denominazione, si sostituiscono, innanzitutto (3) , le previsioni dei decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, individuanti le classi di laurea specifiche, di prime e di secondo livello. Perde invece ogni rilievo la denominazione dei corsi di laurea, indifferente ai fini della suddetta equipollenza.
Alla luce di tale ricostruzione, dunque, il titolo di laurea in possesso del ricorrente, pur non coincidendo con quelli previsti nel bando, deve potersi considerare equivalente ad essi, appartenendo alla medesima classe (nella fattispecie la classe n. 8 “ingegneria civile e ambientale”); qualora poi si volessero ricomprendere i titoli di studio richiesti dall’A.R.P.A. fra le lauree specialistiche appartenenti a classi diverse, l’esito della controversia non muterebbe. Il bando, infatti, indica come alternative le due lauree (o, meglio, classi di laurea), rendendo superflua la collocazione del titolo posseduto dal ricorrente nell’una o nell’altra.
Se, in base alle considerazioni appena svolte, l’interpretazione proposta fa comunque salvo il pregresso orientamento giurisprudenziale nella parte in cui impedisce che tale dichiarazione di equipollenza possa essere compiuta dall’amministrazione ex post, cioè dopo l’approvazione del bando (4), la sentenza in esame, di fatto, impone all’autorità emanante una maggiore consapevolezza nell’utilizzo di formule di portata così generale nell’esercizio di quella potestà discrezionale che caratterizza la redazione del bando. Inoltre, sebbene proprio l’esistenza di una siffatta discrezionalità non ostacoli la previsione di “requisiti aggiuntivi specifici”, il giudice individua un limite esterno ad essa nell’attuale normativa universitaria, che sembrerebbe impedire l’individuazione di simili requisiti nella denominazione del corso di laurea, trattandosi di un “dato ingannevole”, stante l’ampia autonomia riconosciuta in materia ai singoli Atenei.

— *** —

NOTE

1. Cons.Stato, sez.IV, 20 ottobre 1997, n.,1214; Cons.Stato, sez.V, 6 maggio 1997, n.496; Cons.Stato, sez.IV, 27 febbraio 1996 n.188;
2. Sulla necessità di individuare le lauree equipollenti sulla base della normativa vigente, Tar Umbria, 5 settembre 1995, n. 248.
3. A sostegno della propria tesi, infatti, il Collegio richiama altresì le norme del D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, recante la disciplina dei requisiti per l’ammissione agli esami di Stato per alcune professioni, fra cui quella di ingegnere; il D.P.R. 20 maggio 1989, sul nuovo ordinamento della facoltà di ingegneria,ormai superato dai decreti ministeriali citati.
4. Si veda, da ultimo, Tar Lazio, 3 luglio 2003, n.6550.

V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 30 aprile 2004 n. 203

Note

L'articolo Le equipollenze fra titoli di studio reinterpretate alla luce delle nuove norme sull’autonomia universitaria. La soluzione del Tar Umbria. proviene da Giustamm.

1. Dal regolamento organico all’ordinamento degli uffici

L’ordinamento degli uffici e dei servizi, nella struttura attuale, risale alla legge di riforma del 1990. Prima di allora, il regolamento non disciplinava l’organizzazione degli uffici, ma gli aspetti giuridici e retributivi del personale, i requisiti per la nomina, la carriera, i congedi…, ed era denominato appunto “regolamento organico del personale”(articolo 220 del T.U. 383/1934 ) (1). Al regolamento si aggiungeva, quale sua appendice, l’organigramma dei posti distribuiti per qualifica, profilo ed ufficio, cioè la “pianta organica”, la cui efficacia era correlata all’approvazione della commissione centrale per la finanza locale (2) per la verifica della compatibilità con la capacità di spesa dell’ente.
Il primo cambiamento si ebbe nel 1986, quando la disciplina degli istituti normativi ed economici del personale fu demandata agli accordi triennali del pubblico impiego (3) . Del cambiamento presero atto sia la legge di riforma, che attribuì al regolamento la dotazione organica del personale e la organizzazione degli uffici e dei servizi (ma non lo stato giuridico) e sia il dlgs 29/1993 che abrogò dall’articolo 32 la competenza consiliare sullo stato giuridico e sulle assunzioni del personale”, indicata erroneamente nella prima stesura della 142 come materia disponibile alla disciplina regolamentare.
La legge n. 127/1997 proseguì l’opera di trasformazione del regolamento con una nuova formulazione dell’articolo 51 (4) della 142, che da un lato confermava il regolamento come fonte di disciplina dell’organizzazione e dall’altro decretava la cessazione della sua efficacia dispositiva in materia di status a favore della disciplina contrattuale e della legislazione statale (5) , ormai uniche fonti regolatrici della materia. La stessa legge assegnò il regolamento alla competenza della Giunta, lasciando al Consiglio il compito di dettare i “criteri generali”, e nel contempo abrogò la lettera c) dell’articolo 32, ormai limitata all’inciso “le piante organiche e le relative variazioni”.
A conclusione di questi progressivi aggiustamenti, la disciplina sul regolamento è oggi assestata nell’articolo 89 del TUEL, in 5 commi, dove sono confluite le disposizioni del vecchio articolo 51.
Il comma 1 radica il regolamento sullo statuto, su 2 principi (professionalità e responsabilità) e su 3 criteri (autonomia, funzionalità ed economicità di gestione). ma omette di includere come elementi fondanti i criteri generali del Consiglio, che sarebbe stato necessario richiamare, con riferimento all’articolo 42, comma 2, lettera a) e all’articolo 48, comma 3.
Il comma 2 identifica sette gruppi di materie della contrattazione collettiva (ma alcune coperte piuttosto da riserva di legge), quale limite invalicabile della potestà regolamentare dell’ordinamento: a) le responsabilità dei singoli nell’espletamento delle procedure amministrative; b) gli organi, gli uffici, e il conferimento della titolarità; c) i princìpi fondamentali di organizzazione degli uffici; d) i procedimenti di selezione per l’accesso; e) i ruoli, le dotazioni organiche e loro consistenza complessiva; f) la libertà di insegnamento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca; g) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità.
Il comma 3 vincola la disciplina delle assunzioni ai principi contenuti nell’articolo 36 del dlgs n. 165/2001.
Il comma 4 attribuisce al regolamento la competenza sulle procedure del reclutamento, ma nel contempo mantiene in vita le disposizioni del dPR n. 487/1994, nei casi di inerzia o di carenza della disciplina regolamentare.
L’ultimo comma assegna al regolamento la materia della rideterminazione delle dotazioni, dell’organizzazione e gestione del personale, nell’ambito dell’autonomia normativa ed organizzativa con i soli limiti delle proprie capacità di bilancio e delle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti attribuiti (dallo Stato o dalla Regione).

2. Il nuovo scenario della riforma del titolo V

Lo scenario appena descritto è stato rimesso in discussione dal nuovo articolo 114 della Costituzione, che ha riconosciuto l’autonomia normativa di comuni e province “secondo i principi fissati dalla Costituzione”. Queste poche parole hanno inciso sulle fonti locali più di quanto abbiano fatto cinquant’anni di dibattito dottrinale a favore dell’autonomia, perché hanno modificato la loro natura, trasformandole da strumenti eventuali di produzione giuridica in fonti indisponibili al legislatore statale o regionale sia riguardo all’istituzione che allo spazio di autonomia. Poche parole che hanno però lasciato molte incertezze. L’incertezza riguarda in particolare la potestà statutaria, definita con una formula scarna (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.”) avara di disciplina specificativa, a differenza di quanto è stato per le Regioni (6) .
Questo è un punto di forte criticità per lo statuto locale (e di riflesso per la normativa locale in generale), perché la mancanza di principi costituzionalizzati favorisce inevitabilmente gli interventi regolatori esterni, statali o regionali.
Da qui è necessario partire per una riflessione sui nuovi caratteri dell’ordinamento degli uffici e servizi dopo la riforma – che è l’oggetto del presente studio – essendo necessario verificare prima di ogni altro punto se deve ritenersi fondato il potere dispositivo dello Stato e della Regione e, in caso affermativo, entro quali termini.

3. Il potere dispositivo sullo statuto locale

Per alcuni autori (7) il potere dispositivo sullo statuto spetta allo Stato ed è ricavabile in modo indiretto dall’articolo 117, comma 2, lettera p) della Costituzione (“Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: …p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”). Avendo la Costituzione sottratto agli enti locali la potestà di disciplinare nei propri statuti la forma di governo e il sistema di elezione dei suoi organi rappresentativi, avrebbe autorizzato lo Stato non solo a definire le competenze degli organi, ma anche a disciplinarle più o meno dettagliatamente, e in quel contesto a definire la competenza statutaria e i suoi contenuti. Per altri la definizione della potestà statutaria locale spetterebbe alla Regione, in quanto rientrerebbe – quale materia carente di disciplina – nella competenza residuale regionale ai sensi dell’articolo 117, comma 4. Per altri ancora (8) , la disciplina della potestà statutaria – se non spetta né allo Stato, né alla Regione – si deve desumere dai principi costituzionali e, in particolare, dall’articolo 123 che regola la potestà statutaria regionale, dal quale si può, mutuare, per analogia, anche la disciplina statutaria locale.
Nessuna delle tre tesi convince. La prima perchè si risolve nella impropria attrazione nella disciplina sugli organi, della disciplina sullo statuto, che non è precisamente un organo, ma una fonte di produzione giuridica. La seconda perché si traduce nell’affermazione di un principio di generale soggezione dell’ordinamento locale alla disciplina regionale, che non ha riscontri nella Costituzione; la terza perché estende impropriamente alle autonomie una disciplina dettata per le Regioni.
Il legislatore statale ha preso posizione sulla questione identificando come competenza statale, tra le altre materie, le “ funzioni…essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente” (articolo 2, comma 4, lettera b).
La prima impressione è che questa indicazione sia invasiva della competenza locale fondata sugli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione, e sia anche in contraddizione con l’impegno assunto nella stessa legge (articolo 1, comma 4, lettera a) di garantire il rispetto dell’autonomia e delle competenze costituzionali degli enti territoriali ai sensi degli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione e della loro potestà statutaria e regolamentare. A ben vedere, però, se le funzioni essenziali sono identificate nei princìpi generali dell’organizzazione pubblica, (legalità, partecipazione, trasparenza, imparzialità, efficacia, efficienza, economicità, pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione, l’armonizzazione dei bilanci pubblici) l’autonomia locale rimane integra.
Una più completa definizione della competenza statutaria da parte del legislatore statale la troviamo nell’articolo 4, comma 2, della legge 131/2001, come competenza riservata ai princìpi di organizzazione e funzionamento dell’ente, alle forme di controllo, anche sostitutivo, alle garanzie delle minoranze e alle forme di partecipazione popolare, vincolata al rispetto della legge statale ai sensi della lettera p) dell’art. 117, al dovere di armonizzazione con la Costituzione e con “i principi generali in materia di organizzazione pubblica”.
In definitiva, il potere dispositivo dello Stato sullo statuto è molto limitato, dovendo ritenersi circoscritto alle tre materie indicate nella lettera p) dell’articolo 117 – organi, elezione degli organi e funzioni fondamentali . Quest’ultime dovrebbero essere solo quelle finalizzate ai bisogni primari della collettività, (quindi non l’organizzazione). Una più lata accezione della competenza statale sulla materia statutaria rappresenterebbe un arretramento rispetto alla situazione precedente alla riforma, quando già era riconosciuta allo statuto la competenza a stabilire “le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente…” (TUEL, 6.2), nell’ambito dei principi fissati dal TUEL.
Ancora più netta è l’esclusione della competenza regionale sullo Statuto locale, non essendo rinvenibile nella Costituzione alcun cenno in questo senso, né esplicito né implicito, e non essendo pertinente il riferimento alla competenza residuale regionale stabilita all’articolo 117, comma 4 (“spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.”) perché questa non può riguardare le materie che costituiscono oggetto precipuo dell’autonomia riconosciuta agli enti locali (di cui agli articoli 114, 117 e 118), come è per la materia organizzativa.
La conseguenza è che l’ambito della disciplina statutaria dopo la riforma è amplissimo – senza alcun condizionamento regionale e con un limitato condizionamento statale (articolo 117, lettera p) – ciò che lo abilita ad espandere già da ora la propria capacità regolativa oltre gli ambiti fissati dall’articolo 6, comma 2, del TUEL (9) .
Esemplificando, lo statuto ha competenza esclusiva relativamente a: a) l’identità dell’ente nel rapporto con il territorio e con gli interessi localizzabili; b) il completamento della forma di governo in materia di decentramento, difesa civica, riparto delle funzioni; c) l’autocontrollo e garanzie interne anche a favore delle minoranze; d) la disciplina dei rapporti con i cittadini; e) le relazioni con altri enti locali. L’esercizio di questa competenza deve tener conto anche di alcuni criteri di matrice costituzionale, individuabili nei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza (10) . Tener conto del principio di adeguatezza significa individuare la dimensione adeguata per l’esercizio di ogni specifica funzione e optare, se del caso, per le forme associative previste nel TUEL o per altre nuove che possono essere individuate autonomamente dall’ente; tener conto del principio di differenziazione significa definire ed individuare nello statuto i propri interessi fondanti alla stregua del “proprium” auspicato nella costituzione (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni”); tener conto del principio di sussidiarietà significa deve modulare in sede statutaria le forme di partecipazione dettando le modalità, i termini e le condizioni per l’assegnazione di alcune funzioni, nel contesto della previsione dell’articolo 3, comma 5, ultima parte del TUEL, dove si dispone che i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso …l’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni.

4. Il potere dispositivo sui regolamenti

Anche la potestà regolamentare si presenta come potere costituzionalizzato, ai sensi dell’articolo 117, comma 6 secondo cui i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Si tratta, come si può notare, di una formula più ampia di quella statutaria, dalla quale vengono in evidenza almeno tre elementi di specificazione: a) il contenuto, individuato nella materia organizzazione (nel quale è incluso l’ordinamento degli uffici), e nella disciplina delle funzioni; b) la forma diretta del riconoscimento, che esclude l’interposizione di leggi ai fini dello svolgimento; c) il principio di competenza, nel senso che il contenuto regolamentare è sottratto all’invadenza di fonti statali o regionali. Si tratta di riserva pressoché assoluta, salva la definizione dei requisiti minimi di uniformità spettanti alla legge statale/regionale (secondo l’accezione che definiremo più avanti).
Trasferendo questi principi all’ordinamento degli uffici e dei servizi, gli elementi che lo connotano come fonte di produzione giuridica qualificata sono: a) il suo contenuto organizzativa fonda su un esplicito riconoscimento costituzionale (articolo 117, comma 6); b) è in grado di porsi come fonte giuridica diretta che non necessita di interposizione legislativa; c) ha un ambito di competenza riservato in via assoluta. I requisiti minimi di uniformità, di cui all’articolo 4, comma 4 della legge n. 131 non riguardano l’ordinamento degli uffici, ma solo quei regolamenti relativi allo svolgimento di funzioni “conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze” (ai sensi dell’articolo 118), come interpreta la stessa legge La Loggia quando collega i requisiti minimi di uniformità “alle rispettive competenze” statali/regionali, ripetendo la formula dell’articolo 118 e richiamando esplicitamente il medesimo articolo.

5. Il rapporto tra statuto e regolamento

Dopo aver definito i caratteri della potestà statutaria e della potestà regolamentare, dobbiamo stabilire se le due fonti sono legate da vincoli di gerarchia ovvero se ciascuna ha uno spazio autonomo di disciplina.
Nel TUEL n. 267/2000 la definizione del loro rapporto non è facile, perché le disposizioni (ben 45) che assegnano di volta in volta la competenza alle due fonti non fanno emergere alcun criterio di riparto, ma solo i diversi ambiti di attribuzione: quello della competenza esclusiva statutaria, quello della competenza esclusiva regolamentare e quello della competenza concorrente. La competenza concorrente non è accompagnata quasi mai dalla indicazione dei confini di ciascuna fonte, con il rischio sempre immanente di disciplinare per via regolamentare materie propriamente statutarie (incappando nella censura giurisdizionale per l’elusione del vincolo della maggioranza qualificata) o viceversa disciplinando materie regolamentari per via statutaria (con il rischio di imporre impropriamente quel vincolo).
Un criterio di riparto è invece desumibile dalla legge 131/2003 (articolo 4) che affida allo statuto i principi di organizzazione e di funzionamento dell’ente, (oltre alle forme di controllo, garanzie delle minoranze e partecipazione popolare) e al regolamento la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente locale, nel rispetto dello statuto. Il riparto tra statuto e regolamento è dunque tra norme di principio e disciplina organica; in tale contesto, il rapporto tra fonte statutaria e fonte regolamentare è un rapporto di competenza e di separazione.
Per il regolamento sull’ordinamento valgono evidentemente le stesse conclusioni. Tutte le volte in cui lo statuto, oltre a richiamare i principi generali in materia di organizzazione degli uffici (pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione…) e a dettarne di propri, si spingesse a disciplinare in dettaglio aspetti organizzativi entrerebbe in conflitto di competenza con la fonte regolamentare, conflitto che nel caso dell’ordinamento si configura come conflitto per materia, ma anche di competenza tra organi.

6. Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva”

Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva” è definito allo stato attuale nell’articolo 89 del TUEL in termini di richiamo alla contrattazione per sette materie nominativamente elencate nel comma 2. Dopo la riforma, però, questa definizione va riconsiderata, partendo da alcune riflessioni sulla materia lavoro (nel quale rientra la contrattazione collettiva) e sulla sua collocazione nella competenza statale o regionale.
Alcuni autori (11) , in considerazione che la disciplina dei contratti (e, tra questi, i contratti di lavoro) rientra nell’ordinamento civilistico, come disciplina delle relazioni negoziali tra soggetti dotati di autonomia giuridica, affermano la competenza statale in materia di lavoro, e la sua legittimazione a porre le garanzie minime perché la materia si svolga uniformemente su tutto il territorio nazionale ed anche ad individuare i comportamenti delle parti che configurano ipotesi di reato.
Secondo questa impostazione, lo Stato ha competenza legislativa esclusiva sulle “linee ordinamentali della disciplina dei rapporti di lavoro”, in quanto parte dell’ordinamento civile e penale, con la conseguenza che spetta allo Stato: a) definire le fattispecie astratte cui connettere determinati effetti; b) delineare gli schemi contrattuali tipici, c) regolare gli istituti che incidono sulla struttura del contratto, e i casi di estinzione; d) individuare i livelli essenziali di diritti sociali e civili dei rapporti di lavoro (in materia di retribuzione, orario, ferie, congedi, permessi, ecc.); disciplinare le relazioni sindacali, (ivi compreso il diritto di sciopero) in quanto materia tutelata da precise garanzie costituzionali.
La competenza legislativa statale come sopra definita si riferisce alla sfera del lavoro privato. La medesima potestà sussiste anche per il lavoro pubblico? La risposta è positiva per i profili del lavoro pubblico privatizzato, ma è negativa per il lavoro pubblico mantenuto nell’ambito amministrativo, nel qual caso la competenza non è definibile in via generale, ma è attribuita di volta in volta all’ente titolare dell’area “amministrativa” considerata. In questa prospettiva, è statale “l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, (articolo 117, comma 2, lettera g), non è statale l’organizzazione amministrativa degli enti esterni a tale ambito.
La precedente considerazione che ci ha consentito di delimitare l’ambito della competenza statale, ci permette ora di delimitare quella regionale, nella quale rientra: a) in primo luogo, l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa degli enti non statali e non nazionali (per il criterio residuale applicato alla lettera g) appena considerata); b) in secondo luogo (ancora per il criterio della residualità) le materie che esulano dalla competenza statale sulle linee ordinamentali e sui livelli essenziali dei diritti civili e sociali (lettera m) dell’articolo 117), quali: la disciplina del mercato del lavoro, della formazione professionale, delle politiche occupazionali; c) in terzo luogo molti profili ora disciplinati dal dlgs. 165/01, come i rapporti tra politica e burocrazia, la definizione dei poteri dirigenziali; gli organici e le modalità di assunzione, anche dei dirigenti (fermo restando il principio del concorso); i rapporti tra i livelli dirigenziali e il ruolo unico, i criteri per il conferimento degli incarichi dirigenziali, la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni; presupposti e limiti di assunzioni destinate a determinate tipologie contrattuali; il regime delle incompatibilità e del divieto di cumulo di impieghi…
La competenza legislativa regionale su queste materie non riguarda però tutti i comparti, perché restano fuori dall’ambito della competenza regionale: a) gli enti locali, per i quali, la Costituzione prevede un’esplicita garanzia di autonomia nell’esercizio della potestà regolamentare organizzatoria); b) le istituzioni scolastiche, espressamente garantite dall’articolo 117 comma 3 (in un’accezione da definire sulla base di norme generali della legislazione statale); c) l’autonomia universitaria, tutelata dall’articolo 33, ultimo comma, della Costituzione.

7. Il nuovo ambito di competenza del regolamento sull’ordinamento

A tre anni dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, non si è ancora posta mano, se non in pochissimi casi (12) , all’adeguamento dell’ordinamento, per utilizzare il nuovo spazio di disciplina consentito dalle norme costituzionali e per introdurre, se del caso, opzioni organizzative anche diverse da quelle del TUEL e del dlgs. 165/2001.
Il nuovo spazio è, come abbiamo visto, amplissimo, potendo assorbire tutta la disciplina pubblicistica sul rapporto di lavoro applicabile agli enti locali, quale è la disciplina contenuta nel TUEL e nella legge quadro sull’impiego pubblico. Quella disciplina, ricordiamolo, è derogabile dai regolamenti di organizzazione degli Enti Locali (con i soli limiti delle disposizioni dell’ordinamento civile e della contrattazione collettiva), perché:
a) non è più nella disponibilità dello Stato, cui compete solo la regolazione del lavoro privato quale parte dell’ordinamento civilistico (come abbiamo visto nel paragrafo precedente) e del lavoro pubblico amministrativo dello Stato e degli pubblici statali (ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera m);

b) non è nella disponibilità della Regione, cui compete la disciplina pubblicistica regionale e degli altri comparti, ma non quella dell’autonomia locale, atteso che la competenza residuale regionale stabilita nell’articolo 117, comma 6, lascia salva la competenza regolamentare locale, esplicitamente richiamata nel medesimo comma;
c) è materia esclusiva dei regolamenti locali, come interpreta anche la legge La Loggia all’articolo 4, comma 6 quando stabilisce che le vigenti norme statali e regionali in materia di organizzazione locale si applicano “fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali”, con la conseguenza che cessano definitivamente il loro potere dispositivo dal momento in cui viene esercitata la nuova competenza regolamentare locale.

In particolare, il regolamento degli uffici e dei servizi può introdurre, come è avvenuto nella esperienza indicata dall’ANCI, norme derogatorie in merito a: a) l’affidamento degli incarichi dirigenziali; b) l’accesso alla qualifica di dirigente; c) le incompatibilità del personale dipendente; d) le competenze dei dirigenti; e) gli uffici di diretta collaborazione del Sindaco; f) i compiti del direttore generale e del segretario comunale.

Inoltre il regolamento, ferma la sua competenza nella disciplina di materie demandate dalla contrattazione collettiva (13) può anche regolare, in via autonoma, altri pregnanti profili del lavoro pubblicistico come: g) la disciplina delle fonti di regolazione organizzativa; h) i rapporti tra politica e burocrazia, ivi compresa la definizione dei poteri dirigenziali; i) gli organici e le modalità di assunzione (fermo restando l’accesso mediante concorso pubblico); l) la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni.

— *** —

1. RD n. 383/1934, articolo 220: “1. Uno speciale regolamento, per ciascun Comune, Provincia o Consorzio, provvede a disciplinare lo stato giuridico degli impiegati e dei salariati, determinando specialmente, in quanto non sia preveduto dalla presente legge e dal regolamento per la esecuzione della medesima: 1) l’ordinamento dell’ufficio e, nei Comuni più importanti, l’eventuale sua divisione in ripartizioni, il numero degli impiegati e dei salariati, la qualifica, la retribuzione di ciascun impiegato o salariato, in apposita pianta organica; 2) i requisiti per la nomina, le condizioni e le forme dei concorsi; 3) le disposizioni concernenti la carriera, le promozioni, gli aumenti periodici di stipendio o salario; 4) le attribuzioni, i doveri e le responsabilità di ciascun impiegato o salariato e i relativi orari di servizio; 5) le norme riguardanti l’applicazione delle punizioni disciplinari, da graduarsi in relazione alla gravità delle mancanze e, per i Consorzi, anche quelle riguardanti la costituzione della commissione di disciplina.. “

2. DL 153/1980, articolo 7. “1.Ogni modifica di pianta organica, generale o parziale, che determini l’aumento della spesa deve essere sottoposto all’esame della commissione centrale per la finanza locale, che darà comunque la precedenza, a parità di ordine cronologico, all’esame dei piani di riorganizzazione. 2. La commissione centrale per la finanza locale deve provvedere all’esame delle deliberazioni entro novanta giorni dal ricevimento. In caso di motivata richiesta di chiarimenti, che deve essere inoltrata dall’ufficio di segreteria entro trenta giorni dal ricevimento della deliberazione, il predetto termine rimane sospeso e ricomincia a decorrere dal giorno in cui perviene la risposta dell’ente. Trascorso il suindicato termine, senza che la commissione centrale per la finanza locale abbia adottato alcun provvedimento, la deliberazione diventa esecutiva. “

3. Gli accordi triennali furono introdotti con l’articolo 10 del dPR n. 68/1986: “1. Per ciascuno dei comparti individuati nei precedenti articoli si provvederà alla stipulazione di un solo accordo di durata triennale tra le delegazioni di parte pubblica e di parte sindacale indicate nei citati medesimi articoli. 2. Per tutti i comparti di contrattazione collettiva individuati nei precedenti articoli nella stipulazione degli accordi di comparto si applicano le regole procedimentali di cui all’art. 6 della legge 29 marzo 1983, n. 93, con l’osservanza altresì, in merito al comparto «regioni-enti locali» di cui al precedente art. 4, del disposto dell’ultimo comma dell’art. 8 per quanto riguarda gli enti locali; relativamente alle regioni la disciplina contenuta nell’accordo è approvata con provvedimento regionale in conformità ai singoli ordinamenti, salvi, ove occorra, i necessari adeguamenti alle peculiarità dell’ordinamento degli uffici regionali e egli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni stesse entro il limite delle disponibili à finanziarie all’uopo stanziate nel bilancio regionale.”

4. Legge n. 142/1999, articolo 51 (introdotto dall’articolo 5 della legge n. 127/1997):”I Comuni e le Province disciplinano con appositi regolamenti, in conformità con lo statuto, l’ordinamento generale degli uffici e dei servizi, in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione, e secondo principi di professionalità e responsabilità. Nelle materie soggette a riserva di legge ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge n. 23 ottobre 1992, n. 421, la potestà regolamentare degli enti si esercita tenuto conto della contrattazione collettiva nazionale e comunque in modo da non determinarne disapplicazioni durante il periodo di vigenza. Nelle materie non riservate alla legge il comma 2-bis dell’articolo 2 del dlgs n. 29/1993 si applica anche ai regolamenti “.

5. E’ opportuno ricordare che le materie soggette a riserva di legge sono quelle indicate nell’articolo 2, comma 1, lett. c) della legge n. 421/1992, riguardanti l’affidamento delle controversie di lavoro; le responsabilità giuridiche attinenti a singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative; gli organi e gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; ai principi fondamentali di organizzazione degli uffici; i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro; i ruoli e le dotazioni organiche, nonché la loro consistenza complessiva; la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici.

6. L’autonomia statutaria regionale conta su una pluralità di indicazioni costituzionali contenute nell’articolo 123 che ne definiscono la procedura di approvazione, la soggezione al vaglio di legittimità costituzionale su iniziativa governativa, i compiti della determinazione della forma di governo, dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento, della regolazione del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi, della pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali, della disciplina del Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali.

7. Andrea PACCHIAROTTI, Federalismo amministrativo e riforma costituzionale delle autonomie, Maggioli editore 2003, pag. 236

8. A. CORPACI, Gli organi di governo e l’autonomia organizzativa degli enti locali. Il rilievo della fonte statutaria, in Le regioni, n. 5/2002, pp. 1017-1023.

9. TUEL, articolo 6, 2. “Lo statuto, nell’àmbito dei princìpi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio. Lo statuto stabilisce, altresì, i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi, lo stemma e il gonfalone e quanto ulteriormente previsto dal presente testo unico”.

10. È interessante notare che il riferimento a questi tre principi ricorre ben 7 volte – congiuntamente o singolarmente – nella Costituzione riformata (articolo 18,1; articolo 18, 3; articolo 120, 2); e nella legge La loggia (articolo 2, 4; articolo 7, comma 1; articolo 8, comma 3).

11. Per questo problema e per l’impostazione complessiva di questo paragrafo si fa riferimento al saggio di L. Zoppoli, La riforma del titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni : come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle? in lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002.

12. Vedi l’esperienza del comune di Ladispoli che ha adottato un regolamento sull’ordinamento con intenzioni innovative dopo aver insediato una Commissione di Studio per la redazione del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Ladispoli, coordinata da Alberto STANCANELLI, già Direttore Generale dell’Ufficio per il Personale delle Pubbliche Amministrazioni del Dipartimento della FP ( in www.anci.it/framedownnotizia.cfm?id=2043).

13. Vedi, a titolo esemplificativo, ad esempio con i CCNL 31.3.1999 e 1°.4.1999, che affidano al regolamento sull’ordinamento il compito di individuare: a) i dirigenti/responsabili competenti ad adottare gli atti di gestione e di amministrazione del personale (stipula dei contratti individuali di lavoro, esercizio dello ius variandi, attribuzione degli incarichi e delle indennità dell’area delle posizioni organizzative, effettuazione delle selezioni per la progressione orizzontale, effettuazione delle valutazioni di cui all’articolo 6 del CCNL del 31.3.99, applicazione delle sanzioni disciplinari); b) i profili professionali dell’ente, secondo la disciplina dell’articolo 3, comma 6, del CCNL 31.3.1999; c) la disciplina delle procedure selettive per la progressione verticale (articolo 4 del CCNL 31.3.99); d) i criteri per identificare i posti destinati all’accesso dall’esterno, e, per esclusione, dei posti riservati alla progressione verticale; e) la disciplina dei profili acquisibili dall’interno (articolo 4, comma 2 CCNL 31.3.1999); f) i posti cui si può concorrere indipendentemente dal possesso del titolo di studio previsto per l’accesso dall’esterno e di quelli per i quali la deroga non è possibile; g) i criteri per sviluppare il sistema permanente di valutazione di cui all’articolo 6 del CCNL 31.3.99, da utilizzare poi per la progressione economica all’interno della categoria (progressione orizzontale), la corresponsione della retribuzione di risultato, l’erogazione dei compensi incentivanti la produttività di cui all’articolo 17, secondo comma, lettera a) del CCNL 1.4.99; h) i criteri, soggetti a concertazione, per la graduazione delle posizioni organizzative ed il conferimento degli incarichi; i) le innovazioni richieste dall’articolo 9, ultimo comma, del CCNL 31.3.99 per istituire l’area delle posizioni organizzative, e cioè: l’attuazione dei principi contenuti in alcuni articoli del Dlgs n. 29/93; la ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche dell’ente; l’istituzione del nucleo di valutazione.

Note

L'articolo l’ordinamento degli uffici e dei servizi dopo la riforma del titolo v proviene da Giustamm.

L’ordinanza in rassegna delle Sezioni Unite offre il destro per fare il punto sulla contemporanea evoluzione del pensiero giuridico sulla questione della “pregiudizialità necessaria” condizionante la pronuncia sul risarcimento del danno innanzi il G.A. a seguito della riforma dei poteri del medesimo.

1. La tematica relativa alla pronuncia pregiudiziale di annullamento dell’attività della P.A. oggetto di contestazione tesa al risarcimento del danno monetario, non potrebbe che evincersi come l’immediata conseguenza della circostanza per cui la tutelabilità civile delle posizioni giuridiche dei soggetti (destinatari dell’attività amministrativa) da parte del G.A. costituisce il corollario, non già della codificazione in subiecta materia di un’apposita norma di diritto sostanziale di loro protezione, bensì di un indiretto riconoscimento seguito all’affidamento in capo a quest’ultimo giudice di poteri di decisori sul versante risarcitorio; pertanto, la pronuncia sul risarcimento appare giocoforza l’appendice di una precedente attività giudiziale di accertamento (poi si dirà di quale contenuto) che ad essa dunque accede in funzione necessaria.
Per riferirla con l’Adunanza Plenaria (1) , sembra indubitabile che un risarcimento del pregiudizio subito dal privato ricorrente potrà essere esperibile soltanto previa la declaratoria costitutiva di annullamento dell’attività amministrativa rispetto alla legge a cagione della ricorrenza di uno degli ordinari vizi, pubblicistici e privatistici, di cui la medesima può ritenersi inficiata.
A tal uopo deve precisarsi che la pronuncia demolitoria del G.A. va ad integrare una vera e propria condicio sine qua non per l’ammissibilità della successiva –e conseguente- azione risarcitoria innanzi il medesimo (2) ; infatti nelle ipotesi in cui un atto seppur illegittimo in modo grossolano, non viene impugnato nei termini decadenziali, il ricorso proposto successivamente potrebbe, in linea di principio, essere dichiarato inammissibile, ovvero irricevibile e dunque a non dissimile sorte potrebbe soggiacere anche la pretesa risarcitoria ad esso inscindibilmente correlata (benché, oltre si riferirà, tale principio è oggetto di mitigazione).
La verifica d’illegittimità che il G.A. deve compiere preliminarmente con riferimento all’attività della P.A. oggetto di denuncia, costituisce, sul versante dell’inapparente fattispecie di diritto sostanziale, dunque, elemento costitutivo della complessa sequenza risarcitoria perseguibile innanzi il medesimo giudicante; si tratta di una declaratoria di accertamento (anche a contenuto non costitutivo) poiché potrà darsi luogo al momento demolitorio dell’annullamento soltanto nel caso in cui oggetto del processo amministrativo sia l’impugnazione di un atto della P.A. in senso formale; diversamente dovrà, punto, trattarsi di semplice valutazione preventiva di non conformità alla legge laddove il giudizio si incentri sulla contestazione di un atto amministrativo implicito, ovvero di un comportamento (attivo o passivo) posto in essere da parte dell’amministrazione in materie di giurisdizione esclusiva.
La non necessità di una preliminare pronuncia da parte del G.A., che è stata suffragata strenuamente dalla Corte di Cassazione (3) , a ritenere della quale il G.O. conserverebbe in ogni caso pieni ed esclusivi poteri di condannare la P.A. ad un risarcimento del danno a prescindere da una previa pronuncia demolitoria di altro giudice, atterrebbe più propriamente al crinale strettamente processuale della tematica, restando per l’effetto impregiudicata comunque la prerogativa giurisdizionale del G.O., nelle relazioni di continenza tra le sfere attributive dei diversi poteri dello Stato, di disapplicare l’atto illegittimo della P.A. alla sua cognizione incidentalmente sottoposto ai sensi dell’art.5 della L.A.C. e di adottare i pronunciamenti, anche risarcitori, ad essa successivi (4) ; di converso, deve del resto opportunamente registrarsi un indirizzo minoritario recentemente adombrato dalla (Seconda Sezione della) S.C. secondo la cui prospettazione la domanda di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo, non può essere accolta ove non siano stati esperiti i rimedi specifici apprestati dall’ordinamento per contestare quel provvedimento: l’antigiuridicità del provvedimento, infatti, ad intendere della S.C., non può essere accertata in via incidentale e senza efficacia di giudicato, mentre il giudice ordinario non detiene alcun potere di qualificare come fatto illecito una situazione che, non essendo stata rimossa mediante gli specifici rimedi, l’ordinamento riconosce e garantisce come produttiva di ogni effetto (5) .
Va ribadito che la pregiudizialità necessaria, nel senso da poco tratto da Ad. Pl. n.4 del 2003 (6) (seppur nella forma non necessariamente demolitoria), attiene diversamente al versante sostanziale in quanto integra elemento costituivo della complessa fattispecie risarcitoria conducibile innanzi il G.A.; appare per motivo di tal ragione che da più parti, poi, ci si è non correttamente persuasi che, nonostante l’atto impugnato possa palesarsi ictu oculi illegittimo, ma l’azione impugnatoria non tempestivamente promossa dall’interessato, non potrà, in ogni caso, farsi luogo a risarcimento del danno, stante l’impossibilità per il G.A. di dar seguito ad una condizionante pronuncia e tampoco disapplicare –in senso analogico- gli atti o l’attività amministrativa.
L’accertamento di conformità alla legge quale elemento fondante il sorgere (processuale e sostanziale) dell’obbligazione risarcitoria conoscibile dal G.A., necessario, ma non sufficiente all’esistenza del danno (in quanto abbisogna del quid pluris della violazione immediata anche della legge –ultima- protettiva del bene della vita protetto), si giustifica in quanto in assenza della declaratoria d’illegittima dell’attività della P.A., l’incisione negativa comunque verificatasi nella sfera giuridica del privato resterebbe scriminata poiché non si paleserebbe non jure (anche nel senso inteso dall’art.50 c.p.); in tal senso la pregiudiziale amministrativa necessaria potrebbe essere ritenuta come la diretta conseguenza –pur reciproca- del principio di presunzione juris tantum di legittimità dell’attività amministrativa autoritativa (7) : nell’assenza di una norma protettiva in diritto sostanziale, soltanto ove viene in concreto appurata la non aderenza alla legge dell’attività impugnata della P.A., invero, potrà conseguentemente farsi breccia all’incidente risarcitorio, restando, all’opposto, ogni pregiudizio sofferto nella sfera del privato, assorbito (e scriminato) dalla perdurante legittimità formale della medesima.
Conseguentemente il preliminare giudizio di conformità, nella surriferita prospettiva processual-sostanziale, va a costituire anche una componente essenziale del successivo pronunciamento sull’esistenza e sulla risarcibilità del danno: la non perseguibilità del suddetto accertamento pregiudiziale determinerebbe l’improcedibilità della decisione sulla condanna risarcitoria.
Nelle ipotesi in cui non ricorre la presenza di un provvedimento amministrativo, poiché, ad esempio, la posizione del privato è sfavorevolmente incisa da un –illegittimo- ritardo dell’amministrazione nell’adozione di un atto ampliativo della sua sfera giuridica, ovvero nei casi in cui è un comportamento –e non un atto- a scontrarsi con l’interesse conservativo del privato (8) , la pregiudizialità necessaria dell’accertamento di conformità del G.A. dovrà atteggiarsi diversamente poiché essa avrà riferimento, stando al primo caso, alla declaratoria della legittimità, o meno, del silenzio serbato dalla P.A. a fronte dell’istanza del privato (con riferimento alla prognosi positiva della sua accoglibilità), quanto al secondo, nelle materie deferite alla giurisdizione esclusiva del G.A. (9) , in correlazione della pronuncia preliminare circa la conformità, o meno, ai canoni civilistici del comportamento invasivo dalla medesima tenuto ad ingiustificato detrimento del privato.
In argomento appare opportuno altresì di considerare che recenti pronunce del Consiglio di Stato, hanno affermato che, nonostante l’accertamento positivo della legittimità del provvedimento amministrativo impugnato, la P.A. può comunque essere obbligata a risarcire il danno derivato al privato per l’incolpevole affidamento nel medesimo ingenerato nella validità di un precedente proprio atto annullato in autotutela da parte del provvedimento oggetto d’impugnazione.
Si è infatti osservato (10) che il diniego di approvazione definitiva degli atti di una gara d’appalto di opere pubbliche a causa della scoperta mancanza di un’adeguata provvista finanziaria per la realizzazione dell’opera, è legittimo attesa la circostanza che ragioni di interesse pubblico (se possono consentire legittimamente la revoca dell’aggiudicazione di un appalto) possono legittimare la stazione appaltante a negare ab origine l’aggiudicazione definitiva quando non risulta possibile l’assunzione dell’impegno di spesa. Ciononostante, l’amministrazione che, pur essendosi accorta della mancanza dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera ad appaltarsi, ha comunque portato a conclusione le operazioni di gara (ad es., non rinviandole), incorre nella responsabilità precontrattuale di cui all’art.1337 c.c. nei confronti dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria che, partecipando alla procedura concorsuale, ha posto incolpevole affidamento sulla sua regolarità; dunque la stazione appaltante è obbligata a risarcire il danno, consistente nella diminuzione patrimoniale, diretta conseguenza del comportamento del soggetto pubblico che ha violato l’obbligo di correttezza, ragguagliato al cd. “interesse contrattuale negativo”.
Orbene, la decisione riportata appare rafforzare ancor più la convinzione circa l’ineluttabilità della preventiva valutazione giudiziale vertente sull’accertamento di conformità dell’attività pubblica che condiziona la positiva coltivazione dell’azione successiva di danno, in quanto l’accertamento pregiudiziale dell’illegittimità deferito al G.A., in siffatte ipotesi, risulta riferito –non già al provvedimento impugnato in sé, ma- alla sottostante (seppur prevalente) violazione –comportamentale- degli obblighi di correttezza precontrattuale additati dalla menzionata norma codicistica a tutela dell’incolpevole affidamento ingenerato nel soggetto coinvolto in inutili trattative negoziali (come previsto dall’art.1338 c.c.).
L’apparente legittimità del diniego dell’approvazione degli atti di gara per assenza, successivamente accertata, della necessaria copertura finanziaria, si palesa, infatti, unicamente strumentale ad evitare che la stazione appaltante, col suo annullamento giurisdizionale, possa essere obbligata ad approvarli, nonostante tale obbligo risulti, allo stato, d’impossibile attuazione (anche in forma specifica, ai sensi dell’art.2058, comma 2° c.c.).
Quel che dunque risulta pregiudizialmente acclarata, in siffatte ipotesi, non diversamente dalle fattispecie innanzi rassegnate, è la superficialità comportamentale (con la susseguente violazione di puntuali obblighi di correttezza), in materie deferite dalla legge alla giurisdizione esclusiva del G.A (11). , che, in quanto tale, faculta la successiva condanna al risarcimento del danno inferto al privato (ove dimostrato); l’accertamento pregiudiziale condotto dal giudizio di conformità alla legge, in tali evenienze, viene infatti temporalmente anticipato.
Appare utile precisare, restando al caso trattato dal precedente citato del Consiglio di Stato, che si sarebbe potuta acclarare comunque l’illegittimità del diniego dell’approvazione degli atti di gara (per eccesso di potere dovuto a difetto d’istruttoria), e dunque in quanto atto dovuto, seppur evidenziando la contestuale temporanea impossibilità di sottoscrizione del contratto per contingente impossibilità del suo oggetto, stante la mancanza della necessaria copertura finanziaria per la realizzazione dell’opera. Tale differente opzione valutativa avrebbe consentito di non forzare l’applicazione di istituti di provenienza civilistica (quali la culpa in contraendo di cui agli artt.1337 e 1338 c.c.) alla P.A., attesa l’assenza, nei procedimenti di evidenzia pubblica tesi alla scelta del contraente, di vere e proprie “trattative” e di “parti”, come intesi della suddetta disciplina codicistica.

2. A questo punto, appare importante operare una precisazione a quanto è stato rappresentato e che velatamente è stata sin qui supposta; una significativa occasione al fine di evidenziare tale chiarimento riviene da un’opinione recentemente espressa in giurisprudenza la quale ha proposto l’esigenza di una pregiudizialità necessaria (a contenuto costitutivo-demolitorio), in via di principio, soltanto in presenza di un’azione di riduzione specifica e non anche nel contesto di un ripristino invocato per equivalente.
Si è infatti precisato che dovrebbe ritenersi ammissibile un’autonoma azione d’accertamento del diritto al risarcimento del danno lamentato dalla parte ricorrente, in dipendenza dell’illecita acquisizione, da parte di un comune, della proprietà di terreni, mediante occupazione appropriativa conseguente all’abusivo, irreversibile asservimento degli stessi all’uso pubblico in favore dell’ente locale, a seguito della loro occupazione d’urgenza in pendenza di un procedimento espropriativo protrattasi oltre il termine di legge, senza che ad essa abbia fatto seguito, per tempo, il decreto di esproprio definitivo; l’accertamento di un illecito comportamento consente peraltro la condanna dell’ente intimato al risarcimento del danno ex art.35, co.1, del D.Lgs. n.80 del 1998.
La decisione ritiene dunque di affermare che mentre nel caso in cui venga richiesto il risarcimento in forma specifica, sarebbe necessario tempestivamente impugnare, ed in concreto annullare, in sede giurisdizionale gli atti amministrativi su cui si fonda la richiesta, nell’ipotesi in cui sia stato invece chiesto il risarcimento del danno per equivalente monetario, non occorre il previo annullamento degli atti amministrativi illegittimi, atteso che in tale ipotesi gli atti stessi vengono valutati unicamente al fine di individuare nella fattispecie profili di illegittimità che non sono preordinati ad intenti cassatori, ma che costituiscono meri indici sintomatici di antigiuridicità e, quindi, della ingiustizia del danno potenzialmente arrecato (12) .
Al riguardo dovrebbe chiarirsi che tale dictum, da una parte, si manifesta troppo restrittivo in quanto sembra delimitare il suo scenario applicativo soltanto ai meri comportamenti della P.A. assunti in materia di giurisdizione esclusiva; dall’altro lato, però, appare estendere in eccesso i confini del principio che propone in quanto potrebbe non sembrare in toto corretto di assumere, in linea di generale, che in ogni ipotesi in cui vien invocato il risarcimento del danno per equivalente monetario, potrebbe prescindersi dalla pregiudiziale effettiva declaratoria di annullamento del G.A., nel senso innanzi esposto.
A quest’ultimo arresto infatti dovrebbe rappresentarsi che è ben vero che altro è il preliminare accertamento di conformità alla legge di un’attività amministrativa, altro è il suo effettivo annullamento ai fini della pronuncia successiva di risarcimento del danno; nelle ipotesi di giurisdizione di sola legittimità, però, il soggetto che si duole della verificazione di un danno nella propria sfera giuridica derivante da un provvedimento amministrativo asseritamente illegittimo e recepito al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, ma non impugnato nei termini di legge, potrà adire il G.O. al fine di interporre siffatta domanda meramente risarcitoria. Dovrebbe infatti mutare il giudice naturale, ma non vulnerarsi l’ampiezza dell’effettività della tutela pretesa dall’art.24 della Costituzione.
Al contrario di quanto si propone nel suesposto obiter, pertanto, ammettere senza confini temporali, nel contesto della giurisdizione di legittimità, la proponibilità di azioni risarcitorie conseguenti all’adozione di, presunti, atti illegittimi, condurrebbe dall’altra parte ad un’aperta elisione della garanzia egalitaria portata in tale ambito dall’imposizione dei termini decadenziali d’impugnazione.
Può dunque stabilirsi, nell’ispirazione del solco tracciato dalla richiamata sentenza, che, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, potrebbe farsi luogo alla proponibilità di azioni risarcitorie per equipollente monetario nei termini di loro prescrizione, nonostante la mancata impugnazione nei termini decadenziali –e dunque il mancato annullamento- sia degli atti che dei comportamenti illegittimi della P.A. causativi di danno, seppur, si ribadisce, dev’essere sempre perseguito dal G.A. il preliminare accertamento di non conformità alla legge dell’attività amministrativa contestata fuori termine (13) .

Non così, invero, nelle evenienze in cui il giudice amministrativo possiede cognizione su soli interessi legittimi per cui il soggetto interessato, nei termini di prescrizione dei diritti, potrebbe far ricorso, per i medesimi scopi, soltanto all’autorità giudiziaria ordinaria ai sensi della L.A.C.: non preesistendo, infatti, in quest’ultima circostanza, diritti soggettivi certi (il risarcimento è solo un’eventualità), l’impugnazione tardiva dell’atto amministrativo, comporterebbe giocoforza la sua abusiva disapplicazione da parte del G.A., seppur al solo fine di rinvenire una condizione sostanziale della fattispecie risarcitoria (14) .
Appare l’occasione di precisare in argomento che, in entrambe le ipotesi dell’esposta casistica, il successivo processo risarcitorio dovrebbe essere coltivato con successo soltanto laddove il G.A. s’induca di acclarare, contestualmente alla valutazione di non conformità dell’attività amministrativa gravata, l’avvenuto esaurimento del potere amministrativo spendibile da parte della P.A. nella vicenda al medesimo denunciata, seppur, mancando l’effettivo momento demolitorio dell’atto, non potrà farsi luogo all’attività rinnovatoria della P.A., che, invero, nel suo svolgimento dovrà essere oggetto di proiezione da parte del G.A. in correlazione ad un giudizio prognostico circa fondatezza sostanziale dell’istanza intrapresa al disposto della legge.
Permanendo nella tematica attinta dalla questione del contenuto della “pregiudizialità” e, peraltro, ad un proposito tangente a quello occasionato dalla giurisprudenza appena richiamata, recentemente si è rilevato in alcuni tribunali regionali che la domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi può comunque essere esaminata anche nell’ipotesi in cui il ricorso avverso l’atto amministrativo impugnato sia dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse all’annullamento (15) .
Diversamente dalla fattispecie innanzi rassegnata, si osservi che in questo caso la possibilità di valutare, da parte del G.A., la domanda risarcitoria formulata dal ricorrente, unitamente a quella di annullamento del provvedimento amministrativo gravato, perché ritenuto illegittimo e lesivo, non contrasterebbe con il principio secondo cui nel vigente sistema di giustizia amministrativa resta necessario, ai fini della proposizione di una domanda di risarcimento dei danni, il previo esperimento dell’azione annullatoria, mediante l’impugnazione dei provvedimenti che si assumono illegittimi, e che tale azione sia positivamente vagliata dal giudice (seppur col temperamento innanzi avanzato) (16) .
Infatti, ivi si è obiettato, che, poiché resta ferma la possibilità di valutare, da parte del G.A., l’istanza di ristoro formulata dal ricorrente, unitamente a quella di annullamento del provvedimento amministrativo gravato, nel caso in cui detto provvedimento sia stato revocato di ufficio dalla P.A. emanante in ragione dell’acclarata erronea e negligente istruttoria su cui il provvedimento medesimo appariva fondato, sembra ragionevole riconoscere al G.A. il medesimo potere di disporre del risarcimento del danno anche laddove l’azione principale di annullamento non si evinca più sorretta da un valido interesse.
In quest’ultimo caso, non si oblitera l’esigenza di perseguire il pregiudiziale accertamento di conformità dell’attività amministrativa, che comunque viene materialmente effettuato (a mo’ di accertamento fattuale), ma, allo scopo di apprestare una più effettiva tutela dei diritti del soggetto interessato, si riconosce la perseguibilità comunque del processo risarcitorio, benché il privato sia titolare di un residuale interesse ad agire limitato a quest’ultimo e non già (o non più) anche all’azione principale demolitoria (e tanto sia in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità, sia per il risarcimento equivalente che per quello in forma specifica); e non ricorrerebbe, inoltre, in siffatte ipotesi alcuna violazione del principio del necessario rispetto dei termini decadenziali di proposizione del gravame innanzi il G.A..
Conclusivamente, appare il caso di isolare la non secondaria considerazione per cui in tutte le compulsate ipotesi, non si farebbe luogo ad una disapplicazione di atti o attività amministrativi come tale inibita al G.A., in quanto non contemplata dal diritto positivo, bensì l’accertamento pregiudiziale –anche non costitutivo- di (non) conformità alla legge dell’attività amministrativa (provvedimentale e comportamentale), nell’universo della giurisdizione del G.A., rivestirebbe una differente funzione di sostegno e completamento del giudizio risarcitorio promosso al cospetto del medesimo.
Con tutta evidenza, l’introduzione recisa ed improvvisa del potere risarcitorio nel processo del G.A., deve giocoforza comportare un temperamento ed una rimeditazione della tradizionale impostazione per cui il giudice amministrativo potrebbe soltanto annullare i provvedimenti della P.A. ad esso sottoposti e non anche conoscerli, quali semplici antecedenti (logico-giuridici) di fatto, ad altre differenti finalità, come identificare gli elementi costituitivi dell’articolata fattispecie risarcitoria che si sta analizzando; e, dunque, non necessariamente disapplicarli.
In altri termini, il G.A. potrebbe disporre la condanna del risarcimento del danno in favore dell’interessato, laddove appuri che l’atto (tempestivamente o tardivamente) impugnato è illegittimo e per tal esclusiva ragione ha idoneità ad infliggere in concreto un pregiudizio alla sua sfera giuridica; in ragione di tanto, l’interessato promuoverà (tempestivamente) un processo demolitorio e risarcitorio, ovvero, nella sola giurisdizione esclusiva, (tardivamente) solo risarcitorio per equivalente; in entrambe le situazioni, per il risarcimento monetario, il percorso cognitivo e dispositivo del G.A., non sarà dissimile, seppur in un caso annullerà l’atto e nell’altro desumerà dall’accertamento della sua illegittimità un elemento pregnante la favorevole sostenibilità dell’azione risarcitoria.
Si rammenta, dunque, che, non per mero caso, le Sezioni Unite, nell’ordinanza in questione, hanno finalmente ritenuto di considerare che l’art.7 della legge n.205 del 2000 mostra con la sua ampia formulazione, di voler devolvere, al giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, la cognizione dei danni che, come è stato anche evidenziato, scaturiscono da provvedimenti e da condotte non conformi a diritto (ossia illecite nella prospettiva dell’art.2043 c.c.), senza che all’uopo sia necessaria in via pregiudiziale un’illegittimità provvedimentale consacrata dalla pronunzia di annullamento (17) ; di tal guisa, ammettendo, per la prima volta, l’imprescindibilità della pregiudizialità da parte del G.A. (nel contenuto senso innanzi precisato), seppur a contenuto non necessariamente demolitorio, modificando il proprio contrario convincimento in merito.
Diversamente, per l’azione di danno in forma specifica, per quanto s’è illustrato, non potrà essere pretermesso l’incidente dell’annullamento del provvedimento nei termini contestato, poiché, per la sua perseguibilità sarà, per proprie natura e struttura, imprescindibile l’eliminazione dell’atto o del comportamento dal mondo giuridico.

— *** —

1. Espressasi con la decisione n.4 del 26 marzo 2003, in Giornale Dir. Amm., 2003, 622, con nota di Torchia.
2. Non anche innanzi il G.O. per cui risulta concepibile, in talune evenienze, la risarcibilità di cd. “danni non conseguenziali”, F. Caringella nel Corso di Diritto Processuale Amministrativo, Milano, 2003, 678 e ss..
3. Con forza ribadita anche nella nota Cass. civ., Sez.I, 10 gennaio 2003, n.157, in Guida al Diritto, 2003, 6, 36.
4. Per una recente riedizione del convincimento in discorso, si veda Cass. civ., Sez. Lav., 13 aprile 2004, n.7043, che ha ritenuto che: “L’atto amministrativo lesivo di una situazione di interesse legittimo può comportare l’insorgenza della responsabilità extracontrattuale della P.A. e quindi dar luogo al risarcimento del danno ingiusto, senza che rispetto al giudizio risarcitorio dinanzi al giudice ordinario si configuri come necessariamente pregiudiziale l’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa da parte del giudice amministrativo”, in www.giustamm.it..
5. Cass. civ., Sez.II, 27 marzo 2003, n.4538, in Foro It., 2003, I, 2073, con nota di Travi.
6. Si consideri che, qualche tempo prima della Plenaria, la “pregiudizialità necessaria” era stata sostenuta dalla Sez.VI, 18 giugno 2002, n.3338, che aveva rilevato che: “La decisione sulla illegittimità dell’atto contestato rappresenta un passaggio obbligato per affermare la responsabilità dell’amministrazione, dovendosi ritenere che è necessario il previo annullamento dell’atto impugnato ai fini dell’azione di risarcimento dei danni derivanti da un atto amministrativo illegittimo Nell’ordinamento amministrativo non appare possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio; l’azione di risarcimento del danno, pertanto, può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma, ma è ammissibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento”, in Giur. It., 2002, 2168.
7. Presunzione che infatti importa l’esecutorietà dell’attività amministrativa jure imperii fino alla pronuncia di non conformità alla legge (di annullamento) da parte del G.A., ovvero all’attività di autotutela della P.A. emanante.
8. Si pensi, in materia urbanistica, alle ipotesi in cui la P.A. in assenza di alcun provvedimento proceda all’occupazione di un’area in proprietà del privato, al fine di deputarla a qualsiasi utilizzo, provvisorio o definitivo, teso al soddisfacimento di un contingente pubblico interesse ed alla conseguenziale azione possessoria interposta innanzi al G.A. dal privato compresso nella propria prerogativa dominicale.
9. È appena il caso di precisare, infatti, che, secondo i principi generali, laddove il comportamento posto in essere dalla P.A. dovesse esulare da materie ex lege affidate alla giurisdizione esclusiva del G.A., potrà risultare competente l’A.G.O., poiché, in assenza di un atto autoritativo (recte: potere), non può aver luogo l’affievolimento del diritto soggettivo in interesse legittimo esistente in capo al privato, per la tradizionale impostazione del riparto di giurisdizione correlato alla posizione soggettiva coinvolta.
10. Con la decisione della Sezione Quinta 19 marzo 2003, n.1457, in Urbanistica e appalti, 2003, 943.
11. Nelle altre “materie” la giurisdizione in via preferenziale sarebbe affidata in capo al giudice ordinario.
12. T.A.R. Marche, Ancona, 23 febbraio 2004, n.67, che ha concluso sancendo suggestivamente che: “Il risarcimento del danno per equivalente è invero consequenziale all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, all’ “applicazione” e non alla “disapplicazione” sì che la pregiudizialità viene a risiedere nell’illegittimità-illiceità di un atto, la cui efficacia, come detto, permane e per ciò stesso è produttrice di un danno patrimoniale risarcibile”, in www.lexitalia.it.; ancor prima, Idem, 4 febbraio 2003, n.22, inedita.
13. Beninteso, a meno di non voler aderire alla prospettiva per cui, anche negli ambiti di giurisdizione esclusiva, nell’ipotesi in cui l’azione innanzi il G.A. tende esclusivamente al ristoro dei danni subiti da un provvedimento formale della P.A. non tempestivamente impugnato, non potrebbe operare la vis attractiva del principio di ripartizione ratione materiae (in quanto la non conformità alla legge dell’atto costituisce solo elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, non più momento sintomatico di un cattivo uso di potere nel contesto di una materia sottoposta alla giurisdizione esclusiva del G.A.) e dunque tornerebbe l’applicazione del criterio di riparto delle posizioni soggettive azionate.
14. La lettura costituzionalmente orientata di quanto si riferisce nel testo, condurrebbe alla seguente condivisibile conseguenza. Si pensi al caso in cui in una materia di cui all’art.23 bis della legge T.A.R., l’impresa ricorrente depositi il ricorso avverso la propria illegittima esclusione da una gara d’appalto, oltre i termini dimidiati imposti dalla norma; in tali ipotesi ben potrà il G.A., nonostante l’improcedibilità dell’azione principale relativa al giudizio demolitorio sull’atto gravato, conoscere l’illegittimità dell’esclusione dalla gara negli stretti ambiti della propria attitudine ad integrare uno degli elementi costituivi della fattispecie risarcitoria (benché –chi scrive ritiene- non l’antigiuridicità che non è necessaria), e conseguentemente disporre, riscontrandone i presupposti, il risarcimento dei danni patiti dalla ditta ingiustamente esclusa dal confronto.
15. Una prima traccia di siffatto indirizzo ermeneutico è rinvenibile già in T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 10 agosto 2000, n.588 che pensò che: “L’accertamento dell’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse al ricorso non preclude al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento danni avanzata dal concorrente escluso”, in www.lexitalia.it..
16. T.A.R. Puglia, Sez.III, 26 febbraio 2004, n.902, in www.lexitalia.it.. In argomento si veda anche, T.A.R. Campania, Salerno, Sez.I, 10 marzo 2004 n.131, secondo cui: “La domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi può essere esaminata anche nell’ipotesi in cui il ricorso avverso l’atto amministrativo impugnato sia dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse all’annullamento dell’atto lesivo”, in Idem.

17. Benché deve osservarsi, circa l’ambito applicativo dell’obiter, che l’universo della giurisdizione assorbente del G.A. dovrebbe arrestarsi con riferimento a pregiudizi cagionati da comportamenti della P.A., recepiti al di fuori di materie di giurisdizione esclusiva ed ai provvedimenti non tempestivamente impugnati in sede di giurisdizione di sola legittimità.

— *** —

V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 26 maggio 2004 n. 10180

Note

L'articolo La pregiudiziale amministrativa, come accertamento non demolitorio (nel risarcimento del danno per equivalente) proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 3815 del 14 giugno 2004 la Sezione V del Consiglio di Stato ha definito una controversia ricadente nell’ambito di applicazione dell’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della legge n. 1034 del 1971, introdotto come noto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000 (si contendeva, in primo grado, attorno alla legittimità degli atti adottati da un’azienda ospedaliera casertana nell’ambito di una gara finalizzata alla fornitura di soluzioni perfusionali).
In prime cure il Tar di Napoli aveva accolto il ricorso con decisione in forma semplificata resa in sede cautelare ai sensi degli artt. 21, comma decimo, e 26, commi quarto e quinto, della citata legge n. 1034/71.
In difetto di notificazione della sentenza ad opera della ricorrente risultata vittoriosa, spirava il termine lungo di appello di 120 giorni dalla pubblicazione della decisione previsto dall’art. 23-bis, comma 7, primo periodo, della ridetta legge; solo successivamente venivano proposti un appello principale (da parte dell’azienda ospedaliera) ed un appello incidentale (verosimilmente qualificabile come) improprio o autonomo (ad opera della controinteressata in primo grado, aggiudicataria della gara).
Con la decisione che si annota i Giudici di Palazzo Spada, in accoglimento dell’eccezione di tardività sollevata dall’appellata, si sono pronunciati per la irricevibilità dell’appello principale, sancendo egual sorte per l’appello incidentale.
La pronuncia offre un utile spunto per esaminare alcuni profili di intersezione tra la disciplina relativa al c.d. giudizio abbreviato di cui al ridetto art. 23-bis e quella che dà corpo al c.d. giudizio immediato, così come strutturato dall’art. 26, quarto e quinto comma, della medesima legge TAR.
La prima questione che, in estrema sintesi, si poneva all’attenzione del Collegio consisteva nello stabilire se la specialità del regime processuale (esteso anche all’appello) contemplato nell’art. 23-bis, ancorato a sua volta alla natura “privilegiata” delle liti individuate dal comma 1 dello stesso articolo, potesse subire un qualche condizionamento dovuto alla circostanza che la definizione del giudizio fosse avvenuta con “sentenza breve” (rectius, “succintamente motivata”).
Il Collegio nega, a nostro avviso correttamente, che un simile condizionamento possa aver luogo, ribadendo ancora una volta (anche se solo per implicito) l’appartenenza piena della decisione in forma semplificata al genus “sentenza”.
Da questa premessa scaturiscono logiche conseguenze in ordine al relativo trattamento processuale, in particolare per ciò che attiene al regime di impugnazione: qualora la decisione in forma semplificata venga adottata all’esito di un giudizio ordinario, l’appello va proposto (notificato) entro 60 giorni dalla notifica della decisione o, in difetto di notifica, entro il termine lungo annuale decorrente dalla pubblicazione di essa; laddove invece si tratti di giudizi relativi ai settori “sensibili” soggetti alla disciplina dettata dall’art. 23-bis, l’appello va proposto nel termine ridotto di 30 giorni dalla notifica o, in mancanza di quest’ultima, nel termine lungo di 120 giorni dalla pubblicazione, che è termine speciale (non discendendo dalla dimidiazione del termine lungo ordinario ed essendo invece) fissato ad hoc dal legislatore.
La sentenza qui in commento, così statuendo, porta a coerente sviluppo la prescrizione dell’art. 26, sesto comma, della legge n. 1034 del 1971, là dove si dispone che “le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze”.
Ma v’è un’ulteriore problematica che il Collegio analizza e che, a nostro modo di vedere, merita di essere segnalata all’attenzione di chi legge.
La difesa dell’amministrazione appellante, al fine di suffragare la tesi della tempestività dell’appello, aveva posto l’accento sulla mancata pubblicazione ad opera del Tar campano del dispositivo della decisione (nella specie, in forma semplificata) ai sensi dell’art.23-bis, comma sesto, l. 1034 del 1971.
A questo rilievo la difesa dell’appellata aveva argutamente replicato, tra l’altro, che l’obbligo di deposito del solo dispositivo si configurerebbe soltanto quando il ricorso venga trattenuto in decisione all’esito dell’udienza di discussione nel merito (ossia all’esito dell’udienza pubblica), e non quando il giudizio sia definito con decisione semplificata all’esito della camera di consiglio deputata alla trattazione dell’istanza cautelare.
Nell’affrontare, quindi, la problematica sviluppata dall’appellante, il Collegio si trova a doverne risolvere contestualmente un’altra, prospettata in via di obiezione dalla difesa di parte avversa: quella inerente alla sedes in cui dovrebbe trovare operatività l’obbligo di pubblicazione del dispositivo.
Al riguardo, il Collegio riafferma l’obbligo posto in capo al giudice amministrativo di pubblicare il dispositivo nell’indicato termine pur quando ricorra, in sede camerale, alla decisione in forma semplificata (salvo che, naturalmente, entro il predetto termine non venga pubblicata direttamente la decisione).
Questo orientamento appare finalizzato a privilegiare la filosofia acceleratoria sottesa al più volte nominato art. 23-bis, anche se non dà conto (ed infatti il Collegio tace sul punto), di come possa superarsi il dato letterale del comma sesto di tale articolo, che pone quale dies a quo per la pubblicazione del dispositivo la data dell’ “udienza” (che, almeno se si vuole essere rigorosi sul piano della terminologia tecnica, è cosa diversa dall’adunanza camerale).
Comunque l’inosservanza, in concreto, dell’obbligo di pubblicazione del dispositivo non produce per il Consiglio di Stato alcuna ripercussione sul regime di impugnazione delle decisioni in forma semplificata, che rimane aderente alla regola generale di matrice processualcivilistica incentrata sull’onere delle parti di rispettare il termine breve (decorrente dalla notifica della sentenza) ed il termine lungo (decorrente dalla pubblicazione della sentenza, in caso di mancata notifica).
Ed anzi, proprio la circostanza che la regola generale (con gli opportuni adattamenti) sia stata legislativamente ribadita nella novella del 2000, pur nell’ambito di una disciplina fortemente improntata all’accelerazione, persuade il Collegio a dichiarare manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale sollevata da parte appellante in ordine al prefato art. 23-bis.
Rimane da capire come possa da un lato tenersi fermo l’assunto che “il giudice amministrativo deve pubblicare il solo dispositivo nel termine suddetto anche quando ricorre alla decisione in forma semplificata” (così, testualmente, la sentenza n. 3815/2004) e dall’altro svuotare siffatto obbligo di ogni contenuto, affermando comunque il decorso del termine di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, ove la pubblicazione del dispositivo non avvenga.
In realtà sembra ragionevole ritenere che il legislatore, con il comma sesto dell’art. 23-bis, abbia mirato ad introdurre a tutti gli effetti un obbligo di deposito del dispositivo (prevedendo nel comma settimo, seconda parte, in caso di suo appello a fini inibitori, una disciplina speciale del tempus di impugnazione della sentenza); ma abbia altresì inteso regolamentare il caso di mancato gravame del dispositivo stesso (la parte ben può scegliere di attendere la pubblicazione della sentenza onde contestare direttamente quest’ultima), prescrivendo che i termini di appello fossero quelli di cui al settimo comma, prima parte.
La novella del 2000 non sembra aver preso in considerazione l’evenienza in cui il giudice venga meno allo specifico dovere di pubblicazione del dispositivo, né – soprattutto – i relativi riflessi processuali.
L’applicazione, in questo caso, della disciplina di cui alla prima parte del comma settimo (afferente, come si è anticipato, all’evenienza di mancato appello avverso il dispositivo) si profila quindi come una “creazione” giurisprudenziale. La si può anche condividere, ma non si parli più, allora, di “obbligo” di pubblicazione del dispositivo, posto che alla inosservanza di siffatto obbligo non è riconnessa alcuna conseguenza sul terreno processuale; e non si dica, soprattutto, che l’indicativo presente impiegato dal sesto comma dell’art. 23-bis (“Nei giudizi di cui al comma 1, il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza (…)”) esprime un imperativo. Trattasi, a questo punto, di una facoltà (meglio, potere) del giudice.
Quanto, poi, all’obbligo delle segreterie degli organi di giurisdizione amministrativa di dare alle parti comunicazione della sentenza (obbligo da cui discende l’onere di impugnare la decisione di prime cure nella sua interezza entro il termine di 30 giorni), è certamente vero che esso costituisce una deroga alla cennata regola generale implicante la decorrenza del termine lungo dalla pubblicazione della sentenza, ma è altrettanto evidente che esso si colloca nell’ambito di una vicenda del tutto particolare, caratterizzata dalla già intervenuta impugnazione del dispositivo (previamente pubblicato) a fini cautelari (“al fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza’’).
L’incombente di segreteria previsto dall’art. 23-bis, comma settimo, seconda parte, si inquadra pertanto in un contesto nel quale la volontà del soccombente protesa alla demolizione della decisione di prime cure – se ed in quanto ritualmente manifestata – ha già portato alla costituzione del rapporto processuale in grado d’appello.
E’ pertanto da condividere il passaggio della sentenza nel quale si sottolinea che la divisata differenza nei presupposti di fatto giustifica la più vantaggiosa disciplina prevista per l’appellante (avverso il dispositivo), che non vedrà decorrere il termine di proposizione dei motivi aggiunti d’appello (o motivi riservati) sino a che l’adempimento di segreteria (la comunicazione) non venga espletato.
Non si ignora il punto di frizione che questa impostazione presenta rispetto alla concezione acceleratoria che permea l’obbligo di pubblicazione immediata del dispositivo; segnatamente, potrebbe a prima vista apparire irragionevole rendere subito appellabile il dispositivo a fronte di un termine di appello della sentenza destinato viceversa all’immobilità in assenza di comunicazione della medesima da parte della segreteria (tanto meglio sarebbe stato, a tale scopo, mantenere fermo il termine lungo di 120 giorni decorrente dalla pubblicazione di cui all’art. 23-bis comma settimo, prima parte, chiaramente sganciato dalla tempistica delle segreterie dei Tar).
Ma ad un vaglio più meditato potrebbe sostenersi che, nella ponderazione di valori contrapposti, vale a dire celerità processuale da un lato e favor per l’appellante già diligentemente attivatosi dall’altro, il legislatore abbia voluto privilegiare quest’ultimo.
La perspicuità del regime normativo applicabile ex art. 23-bis è avvalorata, oggi, anche dagli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 30 maggio 2002; in quella sede, infatti, la filosofia della disciplina inerente all’abbreviazione dei termini, espressamente qualificata come “disciplina processuale speciale”, è stata rinvenuta nella volontà legislativa di “conseguire obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in determinate materie, per le quali (…) l’esigenza di una pronta ed immediata definizione è considerata di particolare interesse pubblico.
L’introduzione di una speciale disciplina del genere, con riferimento a materie limitate e puntualmente identificate, o volte a conseguire obiettivi di celerità processuale, è stata, infatti, considerata legittima e non irragionevole dalla Corte Costituzionale (Corte Cost., sentenza 10 novembre 1999 n. 427)’’.
Proprio la notorietà di un così importante pronunciamento dell’Adunanza Plenaria induce la Sezione V, nella decisione in commento, a disattendere la richiesta dell’appellante volta al riconoscimento dell’errore scusabile in ordine al rilevato profilo di tardività (il tono della sentenza, è, sul punto, perentorio: “L’errore scusabile di cui parte appellante ha chiesto il riconoscimento all’udienza di discussione non può essere concesso in un caso, come quello qui esaminato, in cui alle parti doveva essere noto l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (…) che aveva definito in modo chiaro il regime dei termini di impugnazione applicabile nei giudizi contemplati dal ripetuto articolo 23-bis (…)”).
Dalla tardività dell’appello principale il Collegio fa discendere o la inammissibilità o la tardività dell’appello incidentale. In proposito il Collegio, ancorché in termini assai stringati, prende in esame due possibili soluzioni.
In una prima prospettiva l’appello proposto dalla società originariamente aggiudicataria sarebbe potuto essere considerato un appello incidentale in senso proprio, ossia come gravame volto a consentire alla parte appellata di formulare nei confronti della sentenza censure diverse da quelle prospettate dall’appellante (onde mantenere inalterata la posizione di vantaggio assicuratale dalla sentenza di primo grado).
In tale ipotesi, che invero non sembra ricorrere nel caso di specie data la posizione di resistenza (litisconsorzio passivo) che accomunava in primo grado l’amministrazione appellante principale e la società appellante incidentale, e la conseguente, comune, soccombenza, il rapporto di dipendenza tra i due gravami avrebbe fatto sì che l’irricevibilità dell’appello principale determinasse l’inammissibilità dell’appello incidentale.
Tuttavia, nella vicenda in esame doveva ravvisarsi un appello incidentale improprio o autonomo (non connotato cioè da un rapporto di dipendenza rispetto all’appello principale, e sostanzialmente esso stesso dotato della sostanza di appello principale).
In questa seconda ottica l’appello incidentale sarebbe dovuto essere giudicato – come esattamente ritiene il Collegio – non inammissibile (non operando il principio di dipendenza), ma esso stesso tardivo per intervenuto decorso del più volte menzionato termine di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, non potendosi sicuramente immaginare un appello incidentale tardivo ex art. 334 c.p.c. a fronte di un appello principale esso stesso tardivo.

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 14 giugno 2004 n. 5660

Note

L'articolo Giudizio abbreviato e giudizio immediato: intrecci di disciplina proviene da Giustamm.

Dal tenore della motivazione della sentenza – secondo cui in sede di eventuale rinnovazione del procedimento ‘’l’Amministrazione terrà ovviamente conto degli ulteriori profili di illegittimità dedotti in questa sede’’ – sembra potersi desumere che in casi analoghi, anche a prescindere dall’espressa indicazione in sentenza, il ricorso giurisdizionale debba ritenersi ‘’derubricato’’ ad osservazioni procedimentali che l’Amministrazione, ove intenda rinnovare il procedimento, dovrà valutare ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della legge n. 241/90.
Del resto è pur vero che il ricorrente vittorioso, una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell’eventuale nuovo procedimento, potrà svolgere tutti i rilievi che riterrà opportuni, ivi compresi quelli già dedotti nel ricorso.
Tuttavia, vale la pena segnalare che, alla luce dell’orientamento espresso dalla sentenza in esame, se l’Amministrazione, in sede di rinnovazione, si limitasse a valutare solo gli argomenti prospettati dall’interessato quali vere e proprie osservazioni procedimentali dopo la comunicazione ex art. 7, dimenticando di esaminare anche i rilievi già svolti in sede giurisdizionale, potrebbe vedersi contestato il vizio di cui all’art. 10 della legge n. 241/90, oltre a vedersi reiterate le doglianze dichiarate assorbite nel precedente giudizio.
Evidentemente, la tecnica dell’assorbimento dei motivi, prescindendo dai dubbi sulla coerenza con i principi del ‘’giusto processo’’ (di dignità quantomeno pari a quelli del ‘’giusto procedimento’’), oltre a rivelarsi poco utile a tutte le parti del giudizio, potrebbe nascondere qualche insidia per l’Amministrazione.

— *** —

V. T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILASentenza 4 giugno 2004 n. 733

Note

L'articolo Nota a T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Sentenza 4 giugno 2004 n. 733 proviene da Giustamm.

Come è noto, in relazione al diritto soggettivo le disposizioni codicistiche del 1942 hanno dato vita ad una tutela cautelare connotata da caratteri ben precisi: sul piano contenutistico essa è atipica (cfr. art. 700 cod. proc. civ.), mentre il suo regime processuale la disegna come una tutela preventiva o ante causam (art. 669-ter cod. proc. civ.) e potenzialmente erogata inaudita altera parte (ossia in eventuale assenza, almeno in una prima fase, di regolare instaurazione del contraddittorio: art. 669-sexies cod. proc. civ.).
Differente si presenta il regime processuale che attiene all’interesse legittimo.
Originariamente, il legislatore del 1971 aveva acceduto ad un’ottica di sostanziale continuità con il precostituzionale t.u. del 1924, reiterando il riferimento, in materia cautelare, alla sola sospensione dell’atto e disponendo che il giudice ammministrativo potesse accordare la misura inibitoria solo previa presentazione (notificazione e deposito) del ricorso (vale a dire, solo quando l’istanza fosse stata inserita nello stesso atto introduttivo o fosse stata successivamente notificata, a giudizio di merito già incardinato); si trattava quindi di una tutela cautelare post causam, fruibile solo a contradditorio regolarmente instaurato (cfr. il vecchio art. 21, comma settimo, legge T.A.R. e l’art. 39, comma secondo, t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato 26 giugno 1924 n.1054).
Nonostante la chiarezza della littera legis, in singoli casi alcuni Tribunali amministrativi regionali si erano pronunciati ante causam ed inaudita altera parte. In particolare la Sezione III del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia si era resa protagonista di una giurisprudenza alquanto innovativa.
Già nel 1997 tale Sezione aveva adottato un provvedimento cautelare a carattere preventivo ed in assenza di contraddittorio (ord. 14 novembre 1997 n.758), fondando la sua ammissibilità sulla presenza di tre concorrenti presupposti: a) la carenza di rimedi alternativi dotati di pari efficacia nell’assicurare la tutela dell’interesse fatto valere; b) l’individuazione di un principio giustificativo di tale forma di tutela tanto in Costituzione (il riferimento del Collegio è agli artt. 24 e 113 della Carta Fondamentale) quanto nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; c) la configurazione, nel caso considerato, di una posizione di diritto soggettivo (affermazione che a dire il vero era apparsa slegata dall’individuazione, nella fattispecie, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva). La medesima Sezione aveva poi reiterato provvedimenti di tal genere anche in occasioni successive (v. ad es. T.A.R. Lombardia, Sez.III Milano, decr. pres.le 28 gennaio 1998).
Gli insistiti pronunciamenti del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia erano stati prontamente arginati dal Consiglio di Stato (vedansi le ordinanze della Sez.V del Cons. di Stato 28 aprile n.781 e n.784 del 1998).
Tali tentativi, unitamente alle voci levatesi in dottrina, stavano tuttavia a dimostrare che i tempi erano maturi per una profonda rivisitazione della tutela cautelare non solo sotto il profilo dei rimedi ottenibili, ma anche sul piano delle modalità procedurali fruibili.
L’art. 3, comma primo, della legge n.205/2000, ha da ultimo sostituito il settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, aggiungendovi ulteriori commi.
A mente di tale articolo, accanto alla tradizionale tutela cautelare resa dal Collegio (nuovo comma ottavo dell’art. 21 cit.), è previsto che già prima della trattazione della domanda cautelare, ove ricorra una situazione di estrema gravità ed urgenza tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato anche in assenza di contraddittorio.
Il decreto così adottato, che la giurisprudenza ha precisato essere inappellabile (Cons. Stato, Sez.IV, ord. 7 novembre 2000 n.5602), è efficace sino alla pronuncia del Collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile (nuovo comma nono dell’art. 21 cit.).
Siffatto regime della cautela di “somma urgenza” recepisce i suggerimenti resi un decennio fa dal Consiglio di Stato in sede consultiva (Cons. Stato, Ad. Gen., 8 febbraio 1990 n.16) e viene incontro alla necessità di modellare la misura cautelare (divenuta chiaramente atipica) sulle effettive esigenze manifestate di volta in volta dal ricorrente (salva l’intangibilità del c.d. merito amministrativo), in virtù del principio di effettività/adeguatezza della tutela.
Sennonché, la nuova formulazione dell’art. 21 della legge T.A.R., come novellato dall’art. 3 della legge 205/2000, continua a non contemplare una tutela ante causam: l’amministrazione resistente ed il controinteressato, anche se in ipotesi non sentiti dal giudice monocratico, devono comunque essere interpellati prima dell’avvio della “fase presidenziale” del “processo cautelare”; ciò che avviene, appunto, tramite la regolare notificazione del ricorso.
Né tale conclusione è smentita dalla circostanza che la tutela cautelare provvisoria presupponga il semplice deposito del ricorso, “anche se non sia completato con la prova di tutte le notifiche, come è confermato indirettamente dalla espressa previsione di decreto motivato, anche con contraddittorio non completo (art. 3 della legge n. 205 del 2000)” (così l’ordinanza 10 maggio 2002 n. 179, di cui tra breve meglio diremo); la notifica, infatti, costituisce pur sempre adempimento preliminare ed indispensabile.
La dottrina ha invero tentato di accreditare l’esistenza di una tutela cautelare ante causam facendo leva sull’inciso del menzionato comma nono in cui si consente che la richiesta della misura interinale, “in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio”, possa essere avanzata “con separata istanza notificata alle controparti”, sulla quale è chiamato a provvedere il presidente del Tribunale amministrativo regionale adito o della Sezione cui il ricorso è assegnato; in quest’ottica, stando ad un’audace prospettazione, la locuzione “separata istanza” potrebbe autorizzare l’accesso al giudice monocratico prima dell’instaurazione del giudizio di merito.
Tuttavia questa ricostruzione presta il fianco a qualche nota di dissenso. Anzitutto perché confligge con il dato storico ed oggettivo offerto dalla relazione all’originario disegno di legge, ove si esprime l’avviso che sarebbe “eccessivo, nell’attuale modulo organizzatorio della giustizia amministrativa, introdurre, come da alcuni autorevolmente proposto, la possibilità di una tutela ante causam, e tuttavia opportuno introdurre, a valle della proposizione del ricorso, almeno la possibilità di provvedimenti interinali urgenti nella forma monocratica del decreto in attesa dell’esame cautelare da parte del Collegio”; ma soprattutto perché sposa una non condivisibile lettura dell’inciso “con separata istanza” che, se riguardato nel contesto normativo in cui il legislatore lo ha calato, perde la sua (solo apparente) carica di ambiguità.
Basti osservare che, esauritesi le cure presidenziali, tale “separata istanza” è comunque sottoposta al Collegio “nella prima camera di consiglio utile”. La fissazione della camera di consiglio presuppone, com’è noto, che penda giudizio nel merito; ma poichè la legge non disciplina una fase di introduzione del giudizio di merito successiva al conseguimento del provvedimento presidenziale (analoga a quella di cui all’art. 669-octies c.p.c.), è evidente che il giudizio di merito deve reputarsi già incardinato a monte, ossia prima della proposizione della stessa istanza cautelare.
La conclusione cui si deve giungere è quindi che, a tutt’oggi, non è possibile rivolgersi al giudice senza prima aver notificato ai contraddittori necessari il ricorso cui accede l’istanza cautelare ovvero la sola istanza cautelare (successiva al ricorso).
I nodi ora illustrati sono venuti al pettine per mano della Sez.III Milano del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, e più precisamente del suo presidente; questi, pronunciandosi su un ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c., con l’ordinanza 15 febbraio 2001 n. 1 ha sollevato questione di legittimità costituzionale in ordine a due disposizioni: a) l’art. 21 della l. n.1034/71, così come novellato dall’art. 3 della l. n. 205/2000, nella parte in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilità dell’art. 700 e degli artt. 669 e seguenti c.p.c. avanti al giudice amministrativo; b) l’art. 700 c.p.c., là dove espressamente prevede che la tutela cautelare ante causam sia accordabile, nel concorso dei presupposti di legge, per i soli diritti soggettivi e non anche per gli interessi legittimi.
La prima disposizione è stata censurata per contrasto con gli artt. 24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; la seconda per contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione (anche se in realtà similari questioni erano già state sollevate con una ordinanza dello stesso T.A.R. Lombardia, Sez. III, 19 giugno 1998, precedente alla legge n.205/2000, alla quale la Consulta aveva dato riscontro, a seguito della novella processuale, rimettendo gli atti al giudice a quo ai fini di un riesame in punto di rilevanza: v. Corte cost., 15 novembre 20000 n.536).
Nella propria ordinanza, delle due cennate questioni il presidente del Collegio milanese sembra aver voluto sviluppare soprattutto la prima. Egli, pur consapevole del ricordato orientamento del Consiglio di Stato in forza del quale non compete ai presidenti degli organi giurisdizionali amministrativi alcun autonomo potere decisorio (di cui è titolare il solo Collegio) né è comunque esperibile innanzi al giudice amministrativo l’azione cautelare prevista dall’art. 700 c.p.c. (dovendosi applicare la disciplina di cui all’art. 21 della l. n. 1034/71), rimarca tuttavia che sarebbe “mancata sia in dottrina sia in giurisprudenza una puntuale lettura e valorizzazione di quanto meditatamente affermato dalla stessa Corte costituzionale” nella sentenza 28 giugno 1985 n 190; ciò in quanto “la natura additiva della indicata sentenza consta essere stata esplorata solo con riferimento alla novazione introdotta al potere di mera sospensione del provvedimento amministrativo impugnato ed in chiave esclusivamente incidentale, essendone rimasta esclusa una diversa interpretazione, già di per sé capace di autorizzare sin d’allora forme di tutela “ante causam”, quanto meno per la tutela dei diritti e degli interessi affidati al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva”.
Secondo il presidente del Tribunale amministrativo regionale milanese siffatta conclusione sarebbe sorretta da molteplici precetti; tra di essi viene puntualmente richiamato l’art. 2 della direttiva ricorsi 665/89, il quale esigerebbe che ciascuno Stato nazionale adotti forme di tutela il più rapide ed efficaci possibili, ivi incluse tecniche di tutela ante causam; inoltre, il risarcimento del danno rappresenterebbe “solo un parziale succedaneo di una reintegrazione piena” e pertanto, “in difetto d’interventi da parte del legislatore o di una pronuncia additiva da parte della Corte costituzionale, la Repubblica italiana” sarebbe destinata a rimanere “al di fuori di un quadro di legittimità comunitaria”, con conseguente sua esposizione ad un possibile “procedimento d’infrazione da parte della Commissione europea”.
Diversamente ha opinato la Corte costituzionale che, con l’ordinanza 10 maggio 2002 n.179, ha dichiarato manifestamente infondata la questione poc’anzi riassunta.
Il percorso argomentativo dell’ordinanza è agevolmente sintetizzabile. La Consulta ha fatto anzitutto richiamo al proprio tradizionale orientamento in virtù del quale “il legislatore, nella sua discrezionalità – con il solo limite della non manifesta irragionevolezza o non palese arbitrarietà – può adottare norme processuali differenziate tra i diversi tipi di giurisdizioni e di riti procedimentali”, aggiungendo che nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sarebbero oggi assicurate dal complesso delle disposizioni vigenti (che, inter cetera, contemplano la possibilità di ottenere l’abbreviazione dei termini per instaurare il giudizio, di effettuare la notifica dell’atto introduttivo per via telematica o per telefax, di conseguire misure cautelari atipiche, di richiedere in camera di consiglio la definizione del giudizio nel merito con decisione in forma semplificata, di far dichiarare i ricorsi urgenti tramite la c.d. istanza di prelazione, etc.) e segnatamente dall’adottabilità, in caso di estrema gravità ed urgenza, di una misura monocratica.

Secondo il Giudice delle leggi, “l’anzidetto completo sistema di tutela, anche di urgenza e cautelare, che riguarda tutte le posizioni azionabili davanti al giudice amministrativo, senza distinzione tra interessi legittimi o diritti soggettivi tutelabili, esclude l’applicabilità di altri istituti propri del processo civile e, quindi, che si possa configurare una esigenza (rilevante sul piano costituzionale) di intervento additivo sulle norme relative ai procedimenti di urgenza della procedura civile”.

Come si può facilmente rilevare, lo specifico profilo della disparità di trattamento tra titolare del diritto soggettivo (normalmente attore in sede giurisdizionale ordinaria) e titolare dell’interesse legittimo (normalmente ricorrente in sede giurisdizionale amministrativa) non viene puntualmente affrontato nell’ordinanza, rimanendo assorbito nella più ampia valutazione espressa circa la ragionevolezza dell’operato legislativo e circa il tasso di effettività della tutela garantita a tale seconda situazione giuridica soggettiva.
Ad ogni modo, sedati (ma non del tutto, tenuto conto di quest’ultima constatazione) i dubbi in punto di legittimità costituzionale della nuova disciplina, rimanevano le perplessità in merito alla sua conformità alla normativa comunitaria.
A tal proposito occorre meglio analizzare le direttive del Consiglio C.E. n. 665/89 del 21 dicembre 1989, n.13/92 del 25 febbraio 1992 e n.50/92 del 18 giugno 1992, che hanno introdotto una disciplina uniforme di tutela degli operatori privati nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria.

Le citate direttive richiedono esplicitamente agli Stati membri di garantire che l’autorità nazionale investita del ricorso possa adottare “con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti”, e tra di essi quelli “intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione” assunta dall’ente aggiudicatore (cfr. i rispettivi articoli 2, parr. 1, lett. a) delle direttive 665/89 e 13/92).
Non è difficile riconoscere che tale ultima disposizione dà vita a standards di tutela cautelare abbastanza rigidi e puntuali, limitando in modo sensibile – pur senza elidere completamente – l’autonomia dei partners nel predisporre gli opportuni rimedi interinali a tutela delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute in ambito comunitario.
Non si deve in questa sede indugiare circa la facoltà accordata ai giudici nazionali di adottare ogni provvedimento che appaia necessario a “riparare” la violazione del diritto comunitario (si tratta ad ogni evidenza di un provvedimento atipico, ma come accennato è tale anche il rimedio introdotto dalla novella del 2000); piuttosto è da rilevare che, almeno secondo la lettura sposata dalla Corte di Giustizia, le ricordate disposizioni comunitarie impongono una tutela cautelare ante causam, fondata cioè su un’azione cautelare “preventiva” o “pura”, scissa dal giudizio di merito.
Questa impostazione si rinviene in particolare nelle note sentenze “Commissione contro Repubblica Ellenica” del 1996 (Corte di Giust. C.E., 19 settembre 1996, in causa C-236/95) e “Commissione contro Regno di Spagna” del 2003 (Corte di Giust. C.E., 15 maggio 2003, in causa C-214/00).
Nell’ambito del primo procedimento, promosso dalla Commissione nei confronti della Grecia per mancata attuazione della citata direttiva n. 665/89, il Governo dello Stato convenuto si era difeso facendo leva sulla superfluità di qualsivoglia misura interna di attuazione; tuttavia la constatazione della sussistenza, nello Stato greco, di una tutela cautelare normativamente confinata alla sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato aveva indotto il Giudice europeo a sancire la violazione della direttiva n.665/89, che prevede l’obbligo per lo Stato membro di predisporre una disciplina che consenta al giudice nazionale o comunque all’autorità investita della procedura di ricorso di adottare “qualsiasi provvedimento provvisorio”.
La Corte ha però ulteriormente rilevato che mentre la direttiva contempla la proposizione di un’azione puramente cautelare (cioè slegata dall’azione costitutiva) così configurando una cautela preventiva o “pura” (ante causam), nel diritto greco (come peraltro a tutt’oggi in quello italiano) la formulazione dell’istanza di sospensione del provvedimento si inserisce nel (e non è scindibile dal) giudizio di annullamento dell’atto.
Questo orientamento è poi stato ribadito nella ridetta sentenza “Commissione contro Regno di Spagna” del 15 maggio 2003, nella quale il Collegio lussemburghese ha ritenuto che il Regno di Spagna fosse venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza della ridetta direttiva 665/89 per il fatto di subordinare, “in generale, la possibilità di adottare misure cautelari in relazione alle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici alla necessità di proporre previamente un ricorso contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice”; tale conclusione non sarebbe secondo la Corte smentita dalla circostanza che “che, nell’ambito della sospensione per via giudiziaria, il ricorso può essere proposto con semplice atto scritto e che l’atto introduttivo del ricorso può essere formulato successivamente alla domanda di provvedimento provvisorio, dal momento che l’obbligo di un previo esperimento di tale formalità non può neanche essere considerato compatibile con i precetti della direttiva 89/665, come precisati nella già citata sentenza Commissione/Grecia”.
Con l’ordinanza 29 aprile 2004, resa nella causa C-202/03, la Corte ha nuovamente ribadito questo indirizzo, stavolta appuntando direttamente la sua attenzione sulla normativa processuale italiana.
Il pronunciamento trae origine dai rilievi espressi dal presidente del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Sezione di Bescia, dapprima in occasione dell’adozione di un decreto cautelare monocratico (decreto presidenziale 10 marzo 2003 n. 266) e successivamente nella vera e propria ordinanza (sempre monocratica) di rimessione alla Corte di Giustizia pronunciata ai sensi dell’art. 234 del Trattato C.E. (ordinanza presidenziale 26 aprile 2003 n.76).
In quest’ultimo provvedimento il Presidente del Tribunale amministrativo regionale di Brescia, dopo aver richiamato i passaggi salienti della precitata ordinanza della Corte costituzionale n.179/2002, ha desunto dall’art. 2, comma 1, lett. a) della direttiva ricorsi n.89/665 l’intento (confermato dal secondo, quarto e quinto considerando della stessa direttiva) di “privilegiare ogni possibile, immediato intervento da parte del giudice volto ad ovviare ad ogni violazione che sia stata commessa in sede di gara, sì che l’aggiudicazione definitiva possa intervenire a favore dell’impresa, la cui offerta debba essere prescelta in base alla legittima applicazione delle norme che disciplinano lo svolgimento della procedura di gara”.

Inoltre, nell’invocare i principi comunitari di non discriminazione e di effettività della tutela giurisdizionale, il giudice bresciano ha sottolineato (nuovamente, e non a torto) il rischio di un trattamento discriminatorio tra diritti soggettivi ed interessi legittimi; al riguardo nella prefata ordinanza viene osservato che “mentre nelle controversie fra soggetti privati ovvero in quelle proposte da questi ultimi contro la pubblica Amministrazione, che siano affidate alla giurisdizione del giudice ordinario, è possibile conseguire una tutela urgente prima della proposizione della causa di merito, l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in materia di controversie concernenti gli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture impedisce che la tutela cautelare possa intervenire prima dell’introduzione dell’impugnazione di un provvedimento posto in essere nel corso della relativa procedura di gara”.
Tale rischio viene dal rimettente ritenuto suscettibile di tradursi nella violazione dell’art. 10 del Trattato, “trovando una pretesa assistita dal diritto comunitario una tutela cautelare meno efficace e ridotta rispetto ad altre forme della stessa, così come prevista dall’ordinamento nazionale”.
Alla luce di tali premesse, nella ordinanza in parola si è chiesto alla Corte di Giustizia di accertare:
1) “se la diversa tutela cautelare prevista per le pretese comunitarie accordabile dal giudice amministrativo nazionale nelle procedure d’appalto rispetto a quella prevista nell’ordinamento interno per i diritti riconosciuti nelle liti fra soggetti privati ovvero in quelle fra questi ultimi e l’Amministrazione per le quali abbia giurisdizione nell’ordinamento nazionale il giudice ordinario violi o meno il principio di collaborazione sancito dall’art. 10 del Trattato, che fa obbligo, in assenza di un sistema processuale armonizzato, di riconoscere alle suddette pretese comunitarie l’identica forma di tutela e non già una tutela meramente incidentale e, dunque, meno efficace rispetto a quella garantita con carattere di generalità agli altri diritti nazionali”;
2) “se inoltre l’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, così come novellato dall’art. 3 della L. 21.7.2000, n. 205, nella parte in cui non prevede che fra i possibili mezzi di ricorso urgente sia previsto quello ante causam, come tale diretto ad impedire in via immediata che l’Amministrazione dia ulteriore corso alla sottoscrizione del contratto dopo la conclusione di una procedura di gara, del tutto indipendentemente dalla proposizione di una previa azione d’impugnazione di un atto della stessa procedura, rappresenti o meno sufficiente adempimento della previsione di cui all’art. 1, n. 3 della direttiva 21.12.1989, n. 665/CEE, che fa obbligo a tutti gli Stati membri d’introdurre nei rispettivi ordinamenti nazionali ricorsi pienamente accessibili per quanti intendano richiedere la riparazione di un danno subito o comunque temano di subire una lesione in dipendenza di una decisione della commissione di gara per il conseguimento di un appalto pubblico”;
3) “se la suddetta tutela cautelare accordabile dal giudice amministrativo nazionale integri o meno violazione dell’art. 2, lett. a) della suddetta direttiva, che fa obbligo di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatici”;
4) “se, infine, la stessa forma di tutela cautelare violi o meno concorrentemente l’art. 6, 2° comma del Trattato che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e 13 della stessa Convenzione, facendo obbligo agli Stati membri di assicurarne la piena operatività nei rispettivi ordinamenti nazionali”.
Con l’ordinanza del 29 aprile 2004 i Giudici lussemburghesi hanno ritenuto doversi pronunciare unicamente sulle questioni seconda e terza. Richiamando i propri precedenti, il Collegio ha stabilito che “l’art. 2, n. 1, lett.a), della direttiva deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame” (punto 22).
Considerando che “tale risposta deriva da una disposizione specifica del diritto comunitario ossia l’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva”, la Corte ha reputato non doversi “fare riferimento a disposizioni più generali dell’ordinamento giuridico comunitario, quali, in particolare, gli artt. 10 CE o 6, n. 2, UE”, norme evocate dal Giudice rimettente nella prima e nella quarta questione; di qui l’ovvia conclusione che “non si deve (…) rispondere a tali due questioni” (punto 23 dell’ordinanza).
Ancora una volta, con le surriportate statuizioni il Collegio di Lussemburgo dimostra di non voler accettare compromessi o mediazioni con le dissonanti soluzioni processuali accolte negli Stati membri, ancorché avallate – come nel caso del nostro regime di tutela cautelare – dalle rispettive Corti costituzionali.
Il problema è però che gli artt. 242 e 243 del Trattato C.E., così come l’art. 83 del regolamento di procedura della Corte lussemburghese, subordinano l’esercizio dei poteri cautelari di quest’ultima alla instaurazione del ricorso nel merito (come si evince, in particolare, dal primo inciso dell’art. 242), sposando in pieno la tecnica processuale che informa il nostro processo amministrativo. Se, quindi, a tali disposizioni si volesse attribuire una qualche valenza paradigmatica (si noti che la complessiva visione organizzativa perseguita dalla Corte di Giustizia guarda ai giudici dei singoli Stati come ad una sorta di “articolazione territoriale” della Corte medesima), non v’è dubbio che essa andrebbe ad indebolire, piuttosto che a rafforzare, le tesi invalse in seno alla giurisprudenza comunitaria, facendo ancora di più risaltare la peculiarità della soluzione da questa accolta nel settore degli appalti pubblici ricadenti sotto la disciplina sovranazionale.
Inoltre, sul terreno strettamente letterale, le direttive ricorsi, lungi dall’esplicitare l’adesione al modello della tutela ante causam, prevedono semplicemente una tutela cautelare basata sulla “procedura d’urgenza” e sul canone di “massima sollecitudine” (artt. 2, parr.1, lett.a) delle direttive 665/89 e 13/92). Ora, sembra potersi qualificare come “sollecita” ed “urgente” anche la procedura che si svolge innanzi al presidente del Tribunale amministrativo regionale (o del Consiglio di Stato) o di una singola Sezione; si tratta, infatti, di una procedura notevolmente più spedita rispetto all’ordinario processo cautelare che si svolge innanzi al Collegio, poichè la misura provvisoria potrà sempre essere conseguita in un ridottissimo arco temporale, senza attendere l’assegnazione della causa ad una delle camere di consiglio programmate (e senza neppure dover dare prova, come detto, del completamento delle operazioni di notificazione).
Né l’esigenza di celerità nell’erogazione della tutela cautelare potrebbe essere frustrata nei casi di assenza od impedimento del presidente (del Tribunale amministrativo regionale o di una sua Sezione) al momento del deposito del ricorso o della separata (e successiva) istanza, atteso che il silenzio della norma sembra autorizzare una possibile sostituzione del presidente con altro magistrato (ad esempio, il più anziano) presente nell’ufficio, senza che occorra all’uopo una specifica delega.
Comunque occorre prendere consapevolezza del fatto che la giurisprudenza della Corte lussemburghese pone veri e propri principi del diritto comunitario, vincolanti per gli Stati membri: oramai la indefettibilità di una tutela cautelare ante causam è uno di questi, quantomeno nell’ambito degli appalti pubblici comunitari.

Conseguentemente, per quanto a noi possa sembrare che la soluzione italiana si faccia ampiamente carico delle esigenze di effettività/tempestività della tutela cautelare espresse dalle fonti sovranazionali, e che per tale motivo essa soddisfi in modo complessivamente appagante (come in fondo ha rimarcato la Consulta) l’elevata domanda di “giustizia cautelare”, quel che ora interessa è che si è di fronte ad un vuoto legislativo che va colmato, anche al fine di prevenire eventuali procedure di infrazione che potrebbero coinvolgere lo Stato italiano.
Ciò significa (salvo quanto tra breve si osserverà a proposito dell’ampiezza dell’auspicata riforma) che l’adozione della misura cautelare dovrà perdere il carattere di incidentalità che sinora essa ha avuto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 1977 n. 846). Sarà in tal modo possibile (e la notazione è di estremo interesse soprattutto per il Foro) la proposizione di una domanda cautelare disgiunta dalla specifica contestazione dei vizi del provvedimento, salvo ovviamente l’obbligo di tratteggiare comunque le censure di legittimità mosse avverso quest’ultimo al fine di supportare il fumus boni iuris dell’istanza (qualora, beninteso, il successivo giudizio di “merito” rivesta carattere impugnatorio).
Si potrebbe pensare ad un’immediata applicabilità della direttiva 665/89 nel nostro ordinamento, facendo leva sulla pronuncia della Corte; sennonché, la già rilevata mancanza di una disciplina positiva attinente alla introduzione del giudizio di merito fa apparire questa ipotesi poco praticabile, anche a voler tacere del dubbio carattere autoesecutivo (self-executing) della direttiva in parola.
Più verosimilmente, le opzioni possibili sembrerebbero essere due: si può decidere di novellare ancora una volta, ed in via generale, il regime della tutela cautelare; ovvero si può scegliere di introdurre disposizioni particolari (o meglio “settoriali”) che si limitino a dare compiuta attuazione alla direttiva 665/89, recependo gli insegnamenti della Corte comunitaria.
La prima ipotesi implicherebbe l’arduo compito di rimettere mano in modo incisivo e globale alle fonti del diritto processuale amministrativo (T.U. Cons. Stato 1054/24, legge TAR come recentemente novellata, regolamento di procedura 642/1907), con l’obiettivo di introdurre una distinzione netta tra processo cautelare e processo di merito, tale da configurare questi segmenti procedurali come reciprocamente autonomi (in primis, attraverso la previsione di separati e distinti atti introduttivi: cfr. artt. 669-octies, comma primo, e 669-novies, comma primo, cod. proc. civ.).
La seconda soluzione, incentrata su una deroga alle regole della cautela processuale amministrativa, appare meno impegnativa, ma porta con sé il rischio di generare una indesiderabile (e poco giustificabile) discriminazione tra situazioni giuridiche soggettive di identica natura (vale a dire tra interessi legittimi), disegnando un percorso processuale del tutto speciale (ed ancora più accelerato) nelle sole controversie in materia di appalti.
Il dilemma è arduo, ma la scelta è indilazionabile.

— *** —

V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE – Sentenza 29 aprile 2004

Note

L'articolo La Corte di Giustizia e la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: un nodo da sciogliere proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza n. 2396/04 il Consiglio di Stato affronta una questione per molti aspetti interessante, che trae origine dalla modifica dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 operata con legge 21 luglio 2000 n. 205.
Il problema è quello della proponibilità in appello di motivi aggiunti, comportanti l’impugnazione di un provvedimento sopravvenuto rispetto alla pubblicazione della sentenza di primo grado.
Nella vicenda in esame, in particolare, la Società appellante aveva chiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi specificatamente in sede cautelare sulla sospensione della delibera regionale, non annullata in prime cure, che autorizzava la trattativa privata per la conclusione di un contratto di locazione relativo agli immobili oggetto del ricorso.
Nelle more del giudizio di secondo grado, detta delibera veniva revocata e sostituita con altro provvedimento regionale, avente parimenti ad oggetto l’uso dei locali controversi. L’appellante impugnava tale seconda delibera, proponendo motivi aggiunti all’appello ai sensi dell’art. 21 legge TAR, e ne chiedeva la sospensione in uno con la sentenza impugnata.
Con l’ordinanza in commento, la IV Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della delibera sopravvenuta, sull’assunto che l’impugnazione di atti connessi a quelli originariamente gravati, attraverso la proposizione di motivi aggiunti (come previsto dalla legge n. 205/00), non sia ammissibile in secondo grado, per evitare la lesione del principio del doppio grado di giurisdizione. La Società, pertanto, avrebbe dovuto impugnare dinanzi il TAR il provvedimento sopraggiunto, proponendo un autonomo ricorso.
Il provvedimento dei Giudici di Palazzo Spada merita riflessione, perché sembra non valorizzare appieno le novità normative introdotte con la legge di riforma del processo amministrativo, supportate dalla consolidata elaborazione giurisprudenziale.
Come è noto, dopo la novella del 2000, l’art. 21 primo comma della legge TAR prevede che siano impugnati con motivi aggiunti tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso.
Nel vigore del “vecchio rito” amministrativo, l’istituto dei motivi aggiunti era stato creato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, per consentire al ricorrente di far valere ulteriori profili di illegittimità del medesimo provvedimento, conosciuti solo in seguito alla proposizione del ricorso e derivanti dall’acquisizione di nuovi atti.
Lo stesso Consiglio di Stato era quindi giunto ad ammettere pacificamente la proponibilità di motivi aggiunti per la prima volta in grado di appello, tutte le volte che i nuovi vizi dell’atto risultassero da acquisizioni documentali prodotte in secondo grado (1).
Già in quelle pronunce, i giudici amministrativi si erano premurati di chiarire come non fossero di ostacolo ai motivi aggiunti in appello né il divieto dello jus novorum, né il principio del doppio grado di giudizio, poiché né l’uno né l’altro possiedono un carattere assoluto e inderogabile e, soprattutto, devono entrambi cedere di fronte all’esigenza di tutela del cittadino contro l’illegittimità dell’atto della pubblica amministrazione (2).
Era dunque stabilmente acquisito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste violazione dell’art. 24 Cost. quando il ricorso viene accolto sulla base di una censura vagliata in un solo grado di giudizio, perché temporalmente proposta quando il processo era già in fase avanzata.
Con la successiva evoluzione della giurisprudenza, si è altresì affermato il principio dell’utilizzabilità di motivi aggiunti – in applicazione del generale principio di economia processuale – come strumento per l’impugnazione non solo degli atti interni al procedimento, non conosciuti col provvedimento finale, ma anche degli atti sopravvenuti, purché connessi al provvedimento stesso (3). Ciò per favorire la concentrazione dell’attività delle parti in un unico giudizio, evitando la “frantumazione” delle difese in più sedi processuali e tutti i rischi derivanti, quanto a lungaggini, inconvenienti procedurali, difformità di pronunce.
Tali principi sono stati recepiti, come detto, dal legislatore della riforma, che ha introdotto l’istituto dei motivi aggiunti nell’art. 21 della legge TAR come specifico strumento di impugnazione di provvedimenti connessi all’atto “principale” – già oggetto di impugnazione – adottati successivamente alla proposizione del ricorso. L’intenzione era, con tutta evidenza, quella di configurare in modo nuovo il ricorso al giudice amministrativo, non più cioè come semplice impugnazione di atti, ma come giudizio complessivo sul rapporto che lega il cittadino all’amministrazione; con la logica conseguenza che sul ricorso originario sono destinate a concentrarsi tutte le censure contro gli atti idonei ad incidere, anche successivamente, sull’interesse fatto valere in giudizio, “che aveva subito una prima lesione con il provvedimento originariamente impugnato” (4).
Questa interpretazione dell’art. 21 è suggerita d’altronde anche dalla formulazione testuale della norma, che sembra non lasciare spazio a ricorsi autonomi e richiedere obbligatoriamente l’impugnazione con i motivi aggiunti dei provvedimenti ulteriori; non si ignora, peraltro, che la giurisprudenza (5) e la dottrina (6) su quest’ultimo punto si sono attestate su posizioni di maggior garanzia per il ricorrente.
E’ stato comunque messo in rilievo che i motivi aggiunti sono “un mezzo per integrare le censure prospettate non tanto nei confronti del primo provvedimento, ma nei riguardi dell’intero esercizio del potere” (7), con conseguente snellimento del processo amministrativo (8).
Ora, non è dubbio che tra gli atti connessi e sopravvenuti all’atto impugnato ve ne possano essere alcuni emanati in pendenza del giudizio di secondo grado.
In tal caso, il problema della impugnabilità di tali atti con motivi aggiunti in appello, deve risolversi, a nostro avviso, in senso positivo. Come si è visto, infatti, la recente introduzione nella legge TAR dell’istituto coglie i frutti della lunga elaborazione giurisprudenziale sopra riportata e dimostra, con la previsione dell’impugnazione anche degli atti nuovi, il favor del legislatore per questo strumento processuale, unitariamente considerato pur nelle sue varie forme.
L’ambito di applicabilità della norma pertanto non può che essere quello precisato dalle numerose pronunce dei giudici amministrativi – cui l’art. 21 novellato inevitabilmente si salda – che ammettevano la proponibilità di censure nuove in secondo grado. Diversamente argomentando, come si è affermato nell’ordinanza in commento, dovrebbe ritenersi l’art. 21 applicabile unicamente nei giudizi innanzi al TAR, nonostante la norma non ponga alcuna distinzione tra il primo e il secondo grado.
Pare pertanto auspicabile, da parte dei Giudici di Palazzo Spada, una soluzione della questione diversa da quella scelta con l’ordinanza 2396/04, per consentire alle parti di avere pieno accesso ai nuovi strumenti di tutela offerti dalla legge.

—***—

NOTE

1. Cons. Stato V 17.06.77 n. 612, Cons. Stato V 15.12.78 n. 1543, Cons. Stato V 13.07.79 n. 531, Cons. Stato V 30.09.80 n. 800, Ad. Plen. 28.10.80 n. 40, Cons. Giust. Reg. Sic. 06.08.87 n. 200, Cons. Stato IV 07.05.91 n. 349, ecc.

2. Cons. Stato IV 06.07.82 n. 454, Cons. Stato VI 05.10.84 n. 563.

3. Cons. Stato V 23.03.93 n. 398, Cons. giust. amm. Reg. Sic. 04.11.95 n. 343, Cons. Stato V 26.09.00 n. 5098.

4. Patroni Griffi, Istituti di semplificazione nel nuovo processo amministrativo (Relazione all’incontro di studio “Giudici e amministrazione dopo la legge 205/2000”, organizzato dal Consiglio di Stato, Roma, Palazzo Spada 6 aprile 2001), 3.

5. Cons. Stato VI 07.10.03 n. 5917.

6. Cossu, Osservazioni a prima lettura sulla l. 21 luglio 2000 n. 205, in Cons. Stato 2000, II, 1509 nt. 11.

7. Cons. Stato V 06.07.02 n. 3717; nello stesso senso anche TAR Sicilia – Catania III 12.04.01 n. 835.

8. Cons. Stato VI 29.03.02 n. 1777, Cons. Stato VI 06.06.03 n. 3187, Cons. Stato V 21.03.03 n. 7632.

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Ordinanza 25 maggio 2004 n. 2396

Note

L'articolo Una recente ordinanza del Consiglio di Stato sui motivi aggiunti in appello proviene da Giustamm.