Gli studi sull’amministrazione come funzione hanno consentito di porre al centro dell’attenzione dei giuristi non più soltanto il risultato dell’esercizio del potere, cioè l’atto amministrativo, ma il potere stesso nel suo aspetto dinamico [1]. Dalla considerazione, poi, che attraverso il vizio dell’eccesso di potere, quale vizio della funzione, sindacabile dal giudice amministrativo, si è pervenuti ad estendere il controllo giudiziale oltre lo schermo dell’atto finale verso l’attività amministrativa colta nel suo momento dinamico, attuato attraverso il procedimento e il ruolo che in esso svolge il privato, si perviene alla conclusione che la funzione amministrativa si sviluppa come funzione condivisa e l’esito di essa non è più necessariamente il sacrificio della posizione individuale di fronte all’autorità [2].

Sorge, così, la necessità di assicurare la piena pubblicità dell’attività amministrativa, come espressione diretta, nel procedimento, del principio democratico [3].

In proposito, il d. lgs. n. 39 del 1993 ha offerto un decisivo contributo all’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità (oltre che di trasparenza) dell’azione amministrativa.

Infatti, l’art. 1 prevede che attraverso l’informatizzazione si possono raggiungere le seguenti finalità:

a) miglioramento dei servizi;

b) trasparenza dell’azione amministrativa;

c) potenziamento dei supporti conoscitivi per le decisioni pubbliche;

d) contenimento dei costi dell’azione amministrativa.

L’art. 3 del d. lgs. 39/93 precisa, inoltre, che “gli atti amministrativi adottati da tutte le pubbliche amministrazioni sono di norma predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati”. Tale norma stabilisce, in via definitiva, la validità di un documento che risiede nella memoria dell’elaboratore e non viene redatto in forma scritta.

La disponibilità dei computers rende concretamente attuabile l’apertura al pubblico dell’ enorme patrimonio informativo della pubblica amministrazione e l’adozione di tecniche di raccolta, trattamento e comunicazione delle informazioni idonee a consentire, insieme, l’efficienza e la trasparenza dell’attività amministrativa.

Una questione fondamentale che la dottrina si è posta riguarda l’ambito dell’attività amministrativa concretamente automatizzabile. Ciò impone, preliminarmente, l’analisi del procedimento di formazione dell’atto amministrativo informatico [4].

Esso si scompone in due fasi: la prima, attiene all’adozione dell’atto-programma (o atto-software) e la seconda, volta all’emanazione dell’atto amministrativo informatico (o atto automatico).

Il profilo giuridico.

Se in una procedura amministrativa o nell’emanazione di un provvedimento interviene un elaboratore elettronico, non solo in veste di fornitore di dati ma come esecutore di operazioni logiche, è ovvio che l’attenzione del giurista dovrà essere indirizzata ad esaminare la fase della programmazione della macchina. E’ infatti il programma, in linguaggio tecnico il software, che contiene le istruzioni o le regole applicando le quali si perviene ad ottenere una informazione o una proposizione nuova o diversa rispetto ai dati in entrata.

La stesura di queste istruzioni richiede la scomposizione del problema in una successione di sottoproblemi elementari, ciascuno dei quali possa essere risolto in base ad una regola nota. In altri termini, se si vuole rendere accessibile all’elaboratore un problema, bisogna che questo sia traducibile in un algoritmo, cioè in un numero finito di passaggi che, partendo dai dati a disposizione, conduce alla soluzione del problema.

In questo modo il computer contiene, attraverso l’individuazione degli algoritmi che determinano in concreto le future operazioni del computer, la completa valutazione e predeterminazione di tutti gli elementi che, al verificarsi di determinate condizioni obiettivamente rilevabili, condizioneranno il contenuto e l’oggetto dei futuri atti.

La volontà contenuta nell’atto di programmazione può, quindi, considerarsi alla stregua di una volontà condizionata al verificarsi di determinati eventi oggettivamente predeterminati.

Nulla di indeterminato viene lasciato dal programmatore e, pertanto, la volontà, anche se condizionata da numerose variabili, contiene in nuce tutti gli elementi necessari alla emanazione dell’atto finale.

La volontà c’è, quindi, sin dal momento della programmazione e riguarda tutti gli elementi dell’atto o degli atti che mediante il computer sono stati programmati. Ora, se la volontà esiste sin dal momento in cui si programma il computer, la dichiarazione, ossia l’esternazione di questa volontà, non ha luogo se non quando, per il verificarsi di tutte le condizioni previste dal programma, il computer provvede ad eseguire l’operazione programmata.

Solo in quel momento la volontà esce dalla sfera interna del soggetto per cui conto è stata effettuata la programmazione del computer ed acquisita efficacia esterna [5].

Nella fase di programmazione, dunque, si procede ad un vero e proprio imprinting che consente alla macchina di elaborare, sulla base dei dati immessi secondo puntuali istruzioni, una certa soluzione provvedimentale. Si tratta, in altri termini, di una vera e propria programmazione sequenziale per cui, a certi antecedenti predefiniti si ricollegano inviarabilmente certi prodotti amministrativi. L’atto-programma, quale risultato dell’elaborazione di modelli provvedimentali generali, non contiene, tuttavia, quei dati specifici attinenti alla fattispecie concreta da regolare, che vengono puntualizzati solo in una fase successiva, in cui sono inserite nell’elaboratore le istruzioni necessarie per confezionare l’atto informatico vero e proprio [6].

Volontà e dichiarazione risalgono quindi a momenti necessariamente diversi.

Tra le conseguenze dell’uso del computer per amministrare si è indicata quella dell’anticipazione del momento discrezionale, nell’esercizio del potere pubblico, dalla fase di emissione del provvedimento a quella di determinazione dei presupposti in presenza del quale emetterlo.[7]

Ma se il potere è esercitato con la predisposizione del programma e l’atto finale è da esso determinato nei presupposti e nel contenuto, si perviene ad ammettere la natura provvedimentale del programma stesso.

La dottrina ha, però, negato che il software possa essere configurato come atto amministrativo, in quanto nel programma non si riscontra il requisito (proprio dell’atto amministrativo) dell’oggetto determinato o determinabile, dal momento che il programma prevede delle regole che definiscono in via generale ed astratta lo svolgimento del processo di elaborazione dei dati. Da qui la proposta di considerare il programma con cui si elabora l’adozione di provvedimenti amministrativi quale atto interno a contenuto generale, in relazione appunto alla pretesa mancanza di effetti giuridici verso l’esterno in maniera diretta ed immediata.[8]

Peraltro, questa stessa dottrina individua il fondamento del potere di adottare le istruzioni che governano l’elaborazione “nel fatto che ciò che l’autorità può definire di volta in volta in riferimento ai singoli casi, può definirlo anche in via generale e preventiva attraverso prescrizioni generali ed astratte”, le quali però, sempre secondo questa impostazione, non avrebbero alcuna forza giuridica superiore ai successivi singoli atti.

In definitiva, tale dottrina ritiene che esso sia un atto a rilevanza esterna, anche se richiedente la mediazione di un altro atto per produrre effetti giuridici nella sfera dei terzi, inquadrandolo fra gli atti di indirizzo delle decisioni amministrative e, quindi, come atto amministrativo generale a contenuto non normativo, da adottare, comunque, nel rispetto dei principi generali che informano l’azione amministrativa.

Dall’analisi della natura e delle caratteristiche dell’atto-programma emerge chiaramente che l’attività giuridica che può essere informatizzata deve essere riconducibile ad un algoritmo, vale a dire un insieme ordinato, univoco e costante di istruzioni, l’esecuzione delle quali conduce ad una soluzione certa e predeterminabile.

In termini tecnici tale compatibilità fra l’attività giuridica e quella informatica è definita normalizzazione, ossia si esplicita attraverso la possibilità di traduzione di un testo giuridico costituito da concetti indeterminati, quali pubblica utilità e urgenza, di per sé non traducibili, in informazioni a carattere oggettivo.

Preclusa, invece, è la possibilità di adottare mediante computer atti di organi collegiali, perché l’esercizio di podestà affidato ad un collegio non è predeterminabile, come, invece, richiederebbe la programmazione di un computer.

Attività amministrativa vincolata.

Quando l’atto che l’amministrazione deve compiere è vincolato non vi sono ostacoli a che l’emanazione dell’atto stesso sia resa automatica con l’ausilio dell’elaboratore elettronico. La necessità della vincolatività viene fatta risalire alle caratteristiche della programmazione del calcolatore, la quale, come si è detto, procede per passaggi logici predeterminati, tali per cui nelle circostanze date la determinazione da assumere sia univoca.

L’attività amministrativa vincolata si esaurisce nella semplice traduzione dei termini astratti del disposto di legge che regola la fattispecie. Allo stesso tempo, però, essa viene a precisare che ciò avviene solo quando la norma determini in tutto e per tutto il comportamento dell’autorità, ossia definisca i seguenti momenti logici: quando si debba emanare l’atto, che cosa esso debba contenere e come esso debba essere formato. Questa ipotesi è del tutto eccezionale e si attua per atti amministrativi di tenue entità.

L’informatizzazione potrebbe ipotizzarsi, al più, per quegli atti cd. a basso tasso di discrezionalità, in quanto sarebbe verosimile prevedere una limitata serie di passaggi tra la rosa ristretta e predefinita di antecedenti e tutte le soluzioni alternative possibili ad essi ricollegabili. Si pensi agli atti a discrezionalità cd. negativa, per i quali opererebbe il metodo definito condizionale, secondo cui, con una valutazione già a monte delle soluzioni alternative che possono scaturire in termini condizionali, è possibile ipotizzare che la ricorrenza di certi presupposti positivi valga ad escludere o a prevalere su quelli negativi, rendendo così praticabile una soluzione finale certa.

Anche per gli atti a discrezionalità tecnica si è posto il problema del ricorso all’informatizzazione.

Ma, considerato che lo stesso concetto di discrezionalità tecnica è frutto di un equivoco, in quanto si risolve pur sempre in un giudizio tecnico e non in una manifestazione di volontà frutto di una scelta comparativa di interessi, la soluzione non si presenta dissimile da quella prospettata in tema di accertamenti tecnici. La possibilità di informatizzazione degli atti richiedenti accertamenti tecnici, appare plausibile, in quanto si tratta, in ogni caso, di atti vincolati in cui è possibile predeterminare l’esito dell’accertamento tecnico sulla base di parametri fissi da cui dipende l’adozione del provvedimento in modo vincolato. Anche per la discrezionalità tecnica, dunque, valgono le stesse regole, benché la rosa delle soluzioni tecniche prospettabili sia più di una, in quanto, in ogni caso, la possibilità della loro predefinizione consente di utilizzare il procedimento condizionale che si risolve nell’adozione di quel provvedimento che, fra quelle ipotizzabili, corrisponde alla soluzione tecnica più adeguata al caso concreto [9].

Attività amministrativa discrezionale.

Secondo l’opinione oggi prevalente non solo nella dottrina italiana, quando la norma attribuisce alla pubblica amministrazione un potere discrezionale in ordine al provvedimento da emanare non è possibile l’impiego del calcolatore e, quindi, l’automazione dell’attività.

Gli argomenti utilizzati a sostegno di questa tesi sono speculari a quelli a proposito dell’attività vincolata.

Quando la norma è precisa è possibile ricavarne direttamente le istruzioni che vengono a formare il programma del calcolatore, il quale è posto così nella condizione di provvedere automaticamente solo sulla base delle informazioni sulla consistenza delle singole situazioni di fatto. Al contrario, se il legislatore attribuisce all’amministrazione il potere di valutare essa stessa il contenuto del provvedimento da adottare o gli altri elementi di esso, si ritiene non possibile la sostituzione dell’autorità con il calcolatore.

Al riguardo, si rileva che le forme di esercizio del potere discrezionale sono, comunque, molteplici, ed alcune di esse presuppongono proprio l’esercizio anticipato e la considerazione di classi di vicende omogenee.

L’indagine sul problema dell’automazione dell’attività discrezionale deve rivolgersi verso la verifica della possibilità di un esercizio particolare della discrezionalità che consista proprio nell’affrontare in un’unica decisione tutte le fattispecie ipotizzabili allo stato, riportandole ad un numero finito di soluzioni dal contenuto predeterminato.

In questo modo vi sarebbe coincidenza tra esercizio del potere discrezionale ed impostazione del programma per il calcolatore, nel quale non sarebbero che riscritti, in linguaggio comprensibile dalla macchina, i contenuti della decisione discrezionale.

A titolo di esempio, in tema di aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, la giurisprudenza ha affermato che il sistema della trattativa privata, che copre l’area residuale oltre quella dell’asta pubblica e della licitazione privata, chiaramente delimitate sotto il profilo procedurale, consente la massima libertà delle forme e attribuisce un’ampia potestà discrezionale all’amministrazione, la quale, peraltro, ben può autolimitarsi, ponendo condizioni procedurali che essa è tenuta a rispettare e la cui osservanza può essere fatta valere in sede di sindacato di legittimità [10].

Ammessa in generale la possibilità di vari modi di autolimitazione, si può affermare che, nel caso in cui l’amministrazione si sia autolimitata sull’an e non sul quomodo dell’esercizio di un proprio potere, essa è tenuta ad emettere un provvedimento esplicito, anche se di contenuto negativo, sì da consentire all’interessato di avere cognizione delle ragioni poste a fondamento dello stesso.

La legittimità dell’autolimitazione a mezzo di criteri predeterminati ha trovato una espressa affermazione normativa con l’emanazione della legge 7 agosto 1990 n. 241, la quale all’art. 12 stabilisce che “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni precedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”. “L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.

Sembra, quindi, del tutto acquisito al nostro ordinamento che l’autolimitazione della discrezionalità, a mezzo di provvedimenti generali che anticipano parzialmente le scelte predeterminandole in linea di massima, non è solo legittima ma, per talune ipotesi, addirittura doverosa.

Il riordino dell’assetto organizzativo e operativo degli apparati pubblici inaugurato dalla riforma del ’93 ha profondamente modificato la stessa struttura del procedimento, prefigurando la formazione del prodotto amministrativo finale mediante un meccanismo a cascata, che infittisce i vincoli alle scelte discrezionali finali a partire dalle stesse direttive degli organi di vertice politico, per discendere ai piani e progetti attuativi di esse da parte degli organi di vertice amministrativo, per poi inverarsi nei provvedimenti puntuali dei responsabili delle unità organizzative, orientati nella ponderazione comparativa di interessi anche dai criteri e dalle regole efficientistico-produttivistiche elaborati dai sistemi informativo-statistici in dotazione alle singole amministrazioni.

Si tratta di strumenti di autovincolo che devono essere resi ostensibili ai destinatari in virtù dell’art. 12 della legge 241/90 e che possono essere disattesi solo se il quadro complessivo delle circostanze di fatto o degli interessi in gioco (sia pubblici che privati o collettivi) assuma una dimensione ed una valenza tali da giustificarne un plausibile e motivato discostamento. Ne consegue che anche in tale rinnovato contesto, ove direttive, criteri e regole siano volti a soddisfare a più alti livelli gli interessi degli utenti individuali, l’affidamento in essi ingenerato dai vincoli posti a loro tutela, imporrà una motivazione che sia in grado di esplicitare in termini di più incisiva adeguatezza le ragioni del discostamento da essi [11].

In sede procedimentale, l’oggetto del procedimento risulta in tali casi già definito a livello operativo per effetto di un iter di progressiva elaborazione a cascata che si proietta, per gradi successivi, dal momento politico-programmatico a quello pianificatorio-amministrativo, per poi inverarsi e concretizzarsi a livello attuativo in siffatto contesto finale. Ne consegue che il responsabile del procedimento dispone già di un quadro definito dell’obiettivo da realizzare e degli indirizzi e dei criteri da osservare per darvi attuazione. Inoltre, poiché programmi, direttive, piani e criteri risultano elaborati alla stregua di parametri, standard e livelli indicatori di efficienza, efficacia ed economicità, frutto di valutazioni comparative di costi, rendimenti, prodotti e risultati attinti dal sistema informativo-statistico di cui dispone ogni amministrazione, non vi è dubblio che anche il quadro dei fatti da accertare risulta in buona misura già definito da essi, che fungono altresì da criteri guida per il loro riscontro e la loro valutazione. Anzi, a rigore, l’oggetto del procedimento così individuato va comunicato alle parti necessarie con l’avviso di inizio dello stesso.

Il compito riservato nella fase istruttoria al responsabile del procedimento è, pertanto, quello di accertare, attraverso l’acquisizione, la verifica e la valutazione dei fatti e degli interessi, se il quadro tracciato dai parametri, dagli standard e dai livelli indicatori di efficienza, efficacia ed economicità elaborati in relazione allo specifico obiettivo-funzione, sulla base dell’analisi comparativa di costi, rendimenti, prodotti e risultati attinti dai sistemi informativo-statitici, trovi adeguato ed esaustivo riscontro nelle circostanze del caso concreto o richieda l’acquisizione, la verifica e la valutazione di nuovi fatti o di nuovi interessi, in modo da consentire al decidente di stabilire se sia opportuno conformarvisi ovvero discostarsene, giiustificando l’eventuale discostamento alla luce delle nuove e incompatibili esigenze specifiche emerse dall’istruttoria.

Il nuovo modulo operativo consente di armonizzare il principio della massima acquisizione dei fatti e degli interessi con quello del divieto di aggravamento dell’istruttoria.

In definitiva, tale procedimento tende ad assicurare che l’attività di verifica degli interessi e dei fatti costituenti il presupposto del provvedimento sia messa a confronto con il quadro statistico-valutativo di dati elaborati dal sistema informativo della stessa amministrazione per saggiarne l’adeguatezza ed idoneità al caso concreto, e, nell’ipotesi contraria, per acquisire nuove circostanze e nuovi dati al fine di modificarne la portata ed adattarli alla diversa realtà fattuale.

Inoltre, il nuovo modello istruttorio consente di assecondare l’ineluttabile marcia verso la semplificazione procedimentale per il perseguimento di obiettivi efficientistico-produttivistici, pur garantendo la completezza e l’adeguatezza della raccolta dei dati probatori, sempre necessari per assicurare una decisione ponderata ed imparziale, offrendo, nel contempo, il supporto del riscontro di dati informativo-statistici che la proietta sempre più verso modelli provvedimenti informatici.

Da quanto sopra esposto, si evince che la semplificazione del metodo di acquisizione e di verificazione dei fatti e degli interessi viene assicurata, nel modello istruttorio inaugurato dalla riforma del ’93, attraverso un’attività di iniziativa e di indagine essenzialmente circoscritta nel “thema decidendum”, che è già individuato dai programmi, dai piani e dalle direttive fissativi dagli obiettivi-funzione da realizzare e nel “thema probandum”, che orienta l’accertamento verso un riscontro di effettiva rispondenza alla concreta situazione fattuale dei dati statistico-informativi elaborati nella specifica materia dai sistemi informatici sulla base dell’analisi comparativa di costi, rendimenti, prodotti e risultati.

Nella ipotesi sopra descritta, ciò che si produce non è altro che un fenomeno di prevalutazione, nell’ambito di uno stesso procedimento, di una serie di situazioni di fatto già allo stato valutabile ai fini della futura emanazione di singoli atti amministrativi.

Si attua quindi, da un lato, una operazione di classificazione delle situazioni di fatto già ipotizzabili come significative ai fini dell’emanazione di provvedimenti individuali e, dall’altro, si predeterminano per essi con un unico provvedimento i vari contenuti.

La differenza rispetto al modello di provvedimento amministrativo precedente alla riforma del 1993 si riscontra sia sul piano temporale – la discrezionalità è esercitata in una fase anteriore e distinta – sia sul piano strutturale: un atto di esercizio della discrezionalità comune a più provvedimenti successivi.

L’atto-software, pertanto, non elimina la discrezionalità in assoluto, cioè in relazione a tutti i singoli provvedimenti, ma solo in relazione ai casi già considerati, in quanto già allo stato ipotizzabili compiutamente ed a quelli identici [12].

In sede di emanazione del singolo provvedimento l’uso del calcolatore e, quindi, l’emanazione dell’atto automatico sono, così, subordinati alla equivalenza del caso specifico venuto in essere a quelli già considerati in sede di programmazione e quindi di emanazione dell’atto-software. In caso di valutazione negativa, cioè di obiettiva originalità del caso nuovo, l’amministrazione non incontrerà alcun limite nel potere amministrativo già esercitato e potrà emanare un atto singolo non automatico, integrando nel contempo l’atto-software con un altro caso già considerato.

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[1] F. Benvenuti, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rassegna di Diritto Pubblico, p. 129.

[2] U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, Cedam, p. 271.

[3] G. Pastori, La procedura amministrativa, Milano, pp. 61-62.

[4] F. Caringella, Nuovi percorsi monografici di diritto amministrativo, Napoli, pag. 605.

[5] U. Fantigrossi, Automazione e Pubblica Amministrazione, il Mulino pp. 51 ss.

[6] R. Galli – D. Galli, Corso di Diritto Amministrativo, Padova 1997, p. 809.

[7] F. De Luca, Informatica e pubblica amministrazione (spunti di indagine), in Il diritto delle radiodiffusioni e delle telecomunicazioni, 1980, p. 298.

[8] A. Masucci, L’atto amministrativo elettronico, Napoli, 1989, pp. 42 e ss.

[9] R. Galli – D. Galli – op. cit., pag. 813.

[10] Consiglio di Stato sez. V, sent. 28 gennaio 1977, n. 27.

[11] R. Galli – D. Galli, op. cit., pag. 645.

[12] U. Fantigrossi, op. cit. pag. 94.

Note

L'articolo Considerazioni sull’automazione dei procedimenti amministrativi proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione; 2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato; 3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne; 4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale; 5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative; 6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria; 7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa; 8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego; 9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia; 10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione.

La pubblica Amministrazione [1] è, per disposto costituzionale (at. 97 Cost.), organizzata in base alla legge [2] proprio al fine di poter al meglio curare gli interessi pubblici in modo imparziale ed efficace [3]. Segnatamente, la Costituzione impone una riserva relativa di legge per la disciplina del “fenomeno organizzatorio” dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti (anche privati) [4] complementari, che estrinsecano il pubblico potere e sono istituiti in funzione del perseguimento degli interessi della collettività. A completamento della disciplina posta dalla legge è consentita l’integrazione normativa ad opera dei regolamenti governativi e, in casi circoscritti, dei regolamenti ministeriali. Dunque, la P. A. è “retta” essenzialmente da norme giuridiche.

In un simile contesto, viene ad inserirsi l’evoluzione della legislazione ordinaria, che a partire dalla legge delega n. 421 del 1992, sfociata nel d.lgs n. 29 del 1993 e proseguita coi i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, fino al testo unico (ricognitivo) d.lgs 165 del 2001, hanno ridisegnato il c. d. “lavoro pubblico” [5] in termini di “privatizzazione”, rectius di contrattualizzazione del “rapporto di lavoro”, che, peraltro, rappresenta l’aspetto più significativo della organizzazione della Amministrazione pubblica. Infatti, l’organizzazione degli apparati pubblici si risolve massimamente nella gestione delle risorse umane e di quelle strumentali affidate ad un certo centro decisionale pubblico, mentre gli scopi e gli interessi da perseguire sono direttamente fissati dalle norme. In un simile contesto, il margine operativo discrezionale affidato alle decisioni dirigenziali risulta delimitato e fondato sui parametri della scienza dell’amministrazione [6].

Invero, il significato del termine “privatizzazione”, di cui pure si è abusato nella letteratura scientifica, è stato travisato e se ne è fatto un uso distorto, polisenso, privo di una struttura compiuta. In sostanza, esso ha generato e continua a generare equivoci, alimentando una consustanziale scarsa chiarezza del nuovo disegno della organizzazione amministrativa.

Sul punto, va subito ribadito che la disciplina del lavoro pubblico afferisce strettamente alla organizzazione della P.A., costituendone anzi l’ossatura fondamentale. Infatti, la dottrina amministrativistica ha da sempre predicato la inscindibilità dell’organizzazione dell’ufficio dalla gestione dei rapporti di lavoro. Peraltro, qualsiasi disegno organizzativo fa, in concreto, i conti con il personale a disposizione (il dirigente pubblico non può assumere o licenziare in proprio), per cui non vi è alcuna soluzione di continuità tra organizzazione degli uffici e gestione del rapporto di lavoro. Tuttavia, oggi assistiamo ad una distinzione degli elementi della “organizzazione” e del “rapporto lavorativo”, nella pubblica Amministrazione, che appare artificiosa e priva di un fondamento reale.

La prestazione lavorativa del funzionario pubblico traduce sul piano concreto precetti normativi e si inserisce nell’alveo dell’organizzazione amministrativa, poiché essa non è altro che il suo prodotto. Tanto più l’organizzazione sarà perfetta, tanto più la prestazione del funzionario sarà legale, efficiente ed efficace. Non è possibile separare l’organizzazione della struttura della P. A. dalla disciplina del lavoro pubblico.

Per altro verso, l’espletamento delle funzioni pubbliche [7] implica la prestazione di attività amministrative [8] ad alto contenuto di professionalità da parte dei funzionari e dipendenti pubblici, che richiedono il possesso di requisiti culturali e capacità teoriche di spessore e, insieme, la maturazione di un’esperienza pratica, che va continuamente arricchita con il costante aggiornamento personale.

Dunque, il lavoro alle dipendenze delle diverse pubbliche Amministrazioni deve essere strutturato per poter consentire l’esercizio delle funzioni pubbliche, secondo i principi costituzionali della legalità [9], della imparzialità [10] e del buon andamento [11]. Mentre, l’organizzazione della P.A. ha, alla sua base, la gestione dei rapporti di lavoro dei soggetti che in una situazione di immedesimazione organica agiscono per l’ente pubblico.

Proprio al fine di reperire le migliori risorse umane per l’ottimale organizzazione dell’Amministrazione pubblica, l’art. 51, co. 1, Cost. prevede il principio del libero accesso alle funzioni pubbliche e, in via strumentale, l’art. 97, co. 3, Cost. il principio del concorso pubblico quale metodo migliore per il reclutamento dei soggetti con più spiccate potenzialità e maggiore preparazione culturale tra una pluralità di concorrenti.

Pertanto, l’accesso ai pubblici uffici è, dalla nostra Costituzione, previsto, inderogabilmente, come “aperto a tutti” coloro che siano in possesso di requisiti professionali predeterminati per legge.

Un’Amministrazione efficiente consente un virtuoso sviluppo economico e, quindi, rileva dal punto di vista del diritto pubblico dell’economia, in quanto è necessario escogitare quell’insieme di “riforme strutturali”, che consentano alla stessa di poter evolvere nella direzione di una “organizzazione complessa” autenticamente al servizio della comunità statuale e, quindi, dei cittadini e degli attori economici del mercato (imprese, lavoratori e consumatori). Può dirsi, in sostanza, che il primo intervento pubblico nell’economia di uno Stato democratico di diritto dell’età contemporanea si risolva proprio nella realizzazione di una organizzazione della P. A., ispirata dai criteri di legalità, imparzialità e buon andamento.

2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato.

L’ordinamento del personale dipendente delle pubbliche Amministrazioni è stato suddiviso in due regimi fondamentali: 1) regime a statuto pubblicistico-autoritativo (art. 3, d.lgs n. 165/2001, d.P.R. n. 3/1957 e leggi di settore); 2) regime a statuto contrattualizzato-paritetico (art. 2, co. 2, d.lgs n. 165/2001). Nel primo sistema permane la configurazione tradizionale del pubblico impiego quale rapporto di lavoro di diritto pubblico, che ha origine in un atto amministrativo di nomina, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva) e i rapporti sono regolati sulla base della relazione autorità dell’ente pubblico e interesse legittimo del dipendente (atti autoritativi jure jumperii), eccettuati taluni diritti in genere riguardanti l’aspetto economico (atti paritetici jure gestionis). Diversamente, nel secondo sistema l’impostazione è quella del rapporto di diritto privato, seppure restano presenti profili di specialità ed una certa connotazione pubblicistica, il rapporto di lavoro ha origine in un contratto individuale paritetico tra P. A. e dipendente, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e, quindi, i rapporti sono regolati sulla base della relazione potere-dovere della autorità pubblica e diritto soggettivo del dipendente (atti privatistici di micro-organizzazione, ex art. 5, co. 2, d.lgs n. 165), salva l’esistenza di residuali interessi legittimi con riferimento agli atti che delineano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici (atti di macro-organizzazione, ex art. 2, co. 1, d.lgs n. 165), che continuano ad avere la forma di provvedimenti amministrativi [12].

Un tale assetto dicotomico – a parere di chi scrive – criticabile sotto diversi profili, tra cui quello della carenza di sistematicità nell’individuare le motivazioni e le categorie di dipendenti che vanno assoggettate all’uno o all’altro regime, è stato tuttavia giudicato costituzionalmente legittimo dalla Corte costituzionale almeno fino a qualche anno fa [13].

Le ambigue formulazioni di talune disposizioni del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod., che rinviavano alla contrattazione collettiva per la determinazione di diversi profili della disciplina del lavoro pubblico hanno determinato diversi dubbi interpretativi. Peraltro, i successivi provvedimenti modificativi del d.lgs. n. 29 cit. e, in particolare, il d.lgs n. 80 del 1998 e il d.lgs n. 387 del 1998, hanno reso più marcata la c. d. privatizzazione, con ciò sollevando ulteriori dubbi sulla persistente validità di detta impostazione.

A dissipare ogni incertezza normativa è, in ultimo, intervenuto il legislatore con la legge di semplificazione del 1999, l. n. 340 del 2000 [14], la quale all’art. 1, co. 8, ha conferito una delega al Governo per l’emanazione di un testo unico di riordino delle norme, diverse da quelle del diritto comune, che regolano i rapporti di lavoro dei dipendenti “privatizzati” a seguito del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod. Il testo unico appare di tipo ricognitivo delle fonti normative e cioè non innovativo, in quanto semplicemente finalizzato a realizzare un migliore coordinamento sistematico delle disposizioni. Infatti, i criteri guida fondamentali, specificamente individuati dalla legge delega, per l’emanazione del testo unico sono volti al “migliore coordinamento delle disposizioni” con particolare riguardo alla necessità di indicare “espressamente” nel nuovo testo unico: a) le disposizioni abrogate (a seguito dei CC.CC.NN.LL. del quadriennio 1994-1997, ex art. 72 del d.lgs n. 29 cit.); b) le norme di legge generali e speciali del pubblico impiego che hanno cessato di produrre effetti (dal secondo CC.CC.NN.LL. previsto dallo stesso art. 72 d.lgs n. 29).

Sul punto è stato approvato il d.lgs. n. 165 del 2001 [15], di attuazione della sopra riferita delega, il quale ha scandito temporalmente – con apposite disposizioni contenute nel titolo VII (Disposizioni diverse e norme transitorie finali) e negli allegati A), B), C) – la sequenza della abrogazione e della inapplicabilità delle disposizioni normative “superate” dalla contrattazione collettiva e, più in generale, dal nuovo assetto privatistico del rapporto di lavoro pubblico.

Invero, si tratta di un chiarimento normativo atteso, soprattutto dagli operatori delle varie PP. AA., che definisce espressamente (negli allegati) quali siano le disposizioni di legge sul pubblico impiego non più vigenti (in quanto inapplicabili a seguito della contrattazione collettiva); mentre, deve ritenersi che le restanti disposizioni in materia di pubblico impiego restino in vigore, perlomeno fino a che non siano “superate” da puntuali ulteriori disposizioni della contrattazione collettiva [16].

In sostanza, la “abrogazione” e la “inapplicabilità” delle disposizioni normative speciali sul pubblico impiego vengono rimesse ad “un sistema di ricognizione delle fonti di tipo espresso”, che passa attraverso la menzione e l’aggiornamento degli allegati al T. U. n. 165 del 2001, restando esclusa ogni possibilità per l’operatività di ogni “meccanismo di tipo inespresso”.

Più specificamente, il quadro normativo di riferimento può essere riassunto nei seguenti termini:

1) La Costituzione sancisce i canoni fondamentali del “pubblico impiego”, prevedendo i principi di: legalità, imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.); servizio esclusivo nell’interesse della Nazione (art. 98 Cost.); apertura dei pubblici uffici a chiunque abbia i prescritti requisiti in condizione di egualianza (art. 51 Cost.); dovere di fedeltà alla Repubblica e dovere di adempimento alle funzioni pubbliche con disciplina ed onore (art. 54 Cost.).

2) In virtù dell’art. 2 (fonti), co. 2, del testo unico d.lgs. n. 165 del 2001, i rapporti di lavoro pubblico (c. d. privatizzato [17]) sono disciplinati a scalare:

a) dalle stesse disposizioni normative speciali del d.lgs. n. 165 del 2001 (che, peraltro, in realtà non costituisce affatto un vero testo unico esaustivo di tutte le disposizioni normative in tema di pubblico impiego [18]);

b) da altre disposizioni normative speciali (pubblicistiche) sottratte espressamente (esplicitamente o implicitamente) alla forza derogatoria dei contratti collettivi;

c)da residuali disposizioni normative generali e speciali o accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93 del 1993) vigenti alla data del 13 gennaio 1994, ma potenzialmente disapplicabili dalla successiva contrattazione collettiva (art. 69, co. 1, T. U. 165) e, quindi, solo limitatamente ai soggetti ed alle materie regolate contrattualmente non più applicabili;

d) dal codice civile (libro V, titolo II, capo I) e dalle leggi generali privatistiche sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese;

e) dai contratti collettivi quadro e di categoria, che possono “derogare” (rectius: rendere inapplicabili) le altre disposizioni di legge, salvo che la legge stessa non disponga espressamente (esplicitamente o implicitamente) in senso contrario.

3) In base all’art. 69 (Norme finali), in via generale e di principio, viene stabilito che gli accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93/’83) e le norme generali e speciali sul pubblico impiego costituiscono disciplina regolatrice dei rapporti di lavoro alle dipendenze di PP. AA. Tuttavia, esse sono divenute inapplicabili a seguito dei C.C.N.L del quadriennio 1994/1997 in relazione ai soggetti e alle materie da questi ultimi contemplati e cessano di produrre ogni effetto dalla sottoscrizione dei C.C.N.L. del quadriennio 1998/2001 (e andranno accluse agli allegati).

4) Ai sensi, invece, dell’art. 71 (Disposizioni inapplicabili a seguito della sottoscrizione dei contratti collettivi), in via più specifica ed analitica, vengono enumerate con la tecnica del rinvio agli “allegati” le norme di legge attualmente effettivamente disapplicate dalla contrattazione collettiva, rimanendo le altre disposizioni non citate ancora vigenti, perlomeno fino a quando nuovi CC.CC.NN.LL. non intervengano su tali materie. In ogni caso, viene previsto un meccanismo di “integrazione” degli allegati, al fine di avere la precisa contezza delle norme non più applicabili. Dunque, agli effetti pratici, solo le disposizioni di legge incluse negli allegati possono ritenersi effettivamente non più applicabili, a seguito della contrattazione collettiva.

5) L’art. 72 (Abrogazioni di norme), poi, elenca le disposizioni di legge abrogate (in senso proprio), alla luce del nuovo quadro normativo sul pubblico impiego privatizzato; mentre le disposizioni normative non citate sono senz’altro vigenti, a meno che non vengano rese inapplicabili dalla contrattazione collettiva e, quindi, incluse negli allegati al T. U. n. 165 cit. [19].

In ultima analisi, la pluralità di fonti (Costituzione, disposizioni normative speciali inderogabili o derogabili, disposizioni normative comuni al lavoro privato, contratti collettivi di lavoro di diritto comune) disegna un quadro della regolamentazione del lavoro pubblico alquanto (e inutilmente) astruso, che può ingenerare dubbi ed equivoci, a tutto danno dei lavoratori.

In ogni modo, il nuovo testo unico n. 165 del 2001 ha il pregio di aver operato una (difficile) ricognizione delle fonti normative speciali attualmente vigenti ed applicabili sul pubblico impiego, introducendo un meccanismo di disapplicazione da parte della contrattazione collettiva di tipo espresso, che passa per l’elencazione negli allegati ed il loro aggiornamento.

Pertanto, qualsiasi futuro “superamento” della disciplina normativa speciale in materia di pubblico impiego è destinata a passare attraverso il meccanismo dell’aggiornamento degli “allegati” al d.lgs. n. 165 del 2001, onde conferire l’indispensabile certezza della disciplina applicabile.

3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne.

La metodologia costituzionalmente imposta per il reclutamento dei dipendenti della pubblica Amministrazione è rappresentata dal pubblico concorso (art. 97, co. 3, Cost.) [20].

L’art. 35 del d.lgs n. 165 del 2001 prevede che l’assunzione, nelle Amministrazioni pubbliche, avvenga con contratto individuale di lavoro, a seguito di “procedure selettive”, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano, in ogni caso, in misura adeguata l’accesso dall’esterno.

Pertanto, esistono due canali fondamentali di accesso, ovverosia due diverse tipologie di procedure selettive: 1) il concorso pubblico esterno; 2) la procedura di riqualificazione interna.

Il concorso pubblico è aperto a tutti coloro, sia esterni all’Amministrazione che interni alla stessa, che abbiano requisiti predeterminati per legge.

Trattasi di una procedura formalizzata che si articola in più fasi, mirate all’accertamento tecnico [21] della preparazione dei candidati dimostrata in un contesto di pubblica e trasparente competizione, attraverso l’espletamento di talune prove selettive [22].

La partecipazione è aperta a tutti coloro che posseggano i requisiti generali di idoneità e i requisiti speciali di preparazione, previsti a seconda del tipo di concorso e prescritti dalla legge e dai regolamenti. Pertanto, ogni soggetto in possesso di prefissate qualità giuridiche ha il diritto soggettivo perfetto a presentare domanda di partecipazione e l’interesse legittimo allo svolgimento dello stesso secondo ciò che è previsto dalla normativa.

Il pubblico concorso – come detto – rappresenta la regola generale e fondamentale per l’accesso al pubblico impiego. Le procedure selettive, ai sensi dell’art. 35, co. 3, del d.lgs n. 165 del 2001, si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità delle selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

La disciplina positiva del pubblico concorso, in sostanza, ripete dalle disposizioni costituzionali la propria impostazione, sviluppandone i contenuti nella direzione di un meccanismo di selezione realmente imparziale, professionale, e funzionale alla acquisizione ed alla valorizzazione delle migliori risorse umane.

La procedura di riqualificazione, invece, costituisce un procedimento di valutazione interna a ciascuna Amministrazione, che svolge la funzione di assicurare un avanzamento esclusivamente al personale che ricopra una posizione inferiore a quella posta in selezione, ma che pure sia in possesso del titolo e delle qualità per poter ricoprire la posizione superiore. Dunque, si tratta di un sistema di reclutamento privilegiato che consente ai dipendenti interni di poter avanzare ad una qualifica superiore.

In una simile ottica, i “pubblici concorsi” e le “procedure selettive interne” sono poste in un ordine che vede i primi come regola generale ed i secondi come eccezione.

Va chiarito, poi, che la stessa contrattazione collettiva, a livello di comparto, ha escluso l’ammissibilità di procedure di avanzamento di massa mascherate da percorsi di pseudo-riqualificazione, senz’altro illegittimi o, per meglio dire, nulli sotto il profilo negoziale ed illeciti sotto il profilo della responsabilità amministrativa patrimoniale davanti alla Corte dei Conti.

4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Superati nella legislazione e nella normativa regolamentare, i concorsi interni sembrano essere ritornati in voga grazie alla c. d. contrattualizzazione del pubblico impiego [23]. Sono tante le leggi speciali o semplicemente i contratti collettivi integrativi (o decentrati), che hanno dato l’avvio ad una nuova “stagione” di avanzamenti di carriera di massa fondati sulla semplice base della anzianità di servizio. Quasi del tutto assente è la considerazione dei meriti e della preparazione teorica e culturale; elemento predominante, ritenuto come esaustivo della valutazione della preparazione del dipendente, è la sola anzianità di servizio, a dispetto delle disposizioni normative in tema di accesso alle pubbliche Amministrazioni e di gestione del personale stabilite dal d.lgs n. 165 del 2000.

Invero, la normativa speciale ed i contratti integrativi hanno disposto una sorta di avanzamento del personale dalla qualifica inferiore a quella superiore o, per meglio dire (stando al nuovo “frasario” della CCNL), da una posizione economica o categoria ad un’altra, in modo quasi del tutto automatico. Le procedure di avanzamento sono state denominate, nel gergo sindacale, di “riqualificazione” o di “reinquadramento”, ma sostanzialmente trattasi dell’attribuzione di una qualifica più elevata, che peraltro, di norma, per legge e in base agli stessi contratti collettivi di comparto, è prevista come accessibile dall’esterno. Altamente penalizzati risultano i giovani funzionari, entrati a seguito di concorso pubblico nella VIII q. f., i quali, spesso forniti di laurea e titoli post lauream e professionali, sono rimasti al palo e si vedono raggiunti da una pletora indistinta di personale proveniente dalle qualifiche più basse nella quasi totalità sfornito del titolo di laurea.

In un siffatto contesto, la neo-istituita contrattazione integrativa, a livello di singola Amministrazione, ha inteso utilizzare i fondi per il miglioramento e l’incentivazione del servizio, per realizzare uno slittamento di massa in avanti del personale, senza considerare meriti, preparazione teorica, livello culturale e abilità pratiche dei singoli dipendenti, in palese contrasto con quanto stabilito dal d.lgs. n. 165 del 2001 e da tutti i CCNL di comparto.

Un simile atteggiamento immotivato ha causato l’opposizione del personale direttivo di elevata qualificazione professionale e ha leso, inevitabilmente, gli interessi legittimi di coloro che aspirano ad una occupazione nella pubblica Amministrazione, senza sottacere i riflessi organizzativi dovuti alla presenza di una pluralità eccessiva di personale con qualifiche medio-alte, non in possesso dei prescritti requisiti, ed al depauperamento delle qualifiche inferiori.

La struttura della pubblica Amministrazione perde la tradizionale connotazione piramidale [24] in favore di una strutturazione romboidale (se non a piramide rovesciata) caratterizzata da un’eccessiva presenza di personale inquadrato in quella che un tempo costituiva la VIII qualifica funzionale.

Siamo in presenza di uno “stato di fatto” che supera tutti i principi dello “Stato di diritto”.

L’effetto di una simile situazione non potrà che sortire inefficienze e caos nelle strutture amministrative a tutto detrimento della qualità [25] dei servizi resi ai cittadini. Infatti, se è vero che i c. d. percorsi di riqualificazione hanno comunque consentito di appagare le legittime aspettative del personale più preparato e titolato, da troppo tempo rimasto fermo nella qualifica di provenienza, ad avanzare in “carriera”; tuttavia, la “promozione” in massa ed automatica, spesso senza alcun corso di formazione ed esame selettivo, finisce per generare un appiattimento verso l’alto, che danneggia il personale più professionalizzato (compreso quello rinveniente dai predetti percorsi) e avvantaggia immotivatamente e contra legem quello meno professionalizzato, con gli effetti negativi in termini di demotivazione e disincentivo al lavoro che è facile intuire.

La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi spesso delle c. d. progressioni interne di carriera, esprimendosi, sostanzialmente, in favore di un sistema che coniughi le giuste aspirazioni di avanzamento dei dipendenti con l’imperativo costituzionale della legalità, imparzialità e buon andamento della attività e della organizzazione della pubblica Amministrazione.

In tale materia, il giudice delle leggi ha sempre rimarcato la necessità di realizzare selezioni serie, informate a criteri validi ed aperte all’accesso esterno, proprio al fine di assicurare l’efficienza della P. A. ed il reclutamento dei migliori.

In un siffatto quadro, vanno ricordate, tra le tante, le sentenze costituzionali (n. 1 del 1999; n. 194 del 2002; n. 218 del 2002; n. 373 del 2002), le quali enucleano i principi fondamentali, che devono essere inderogabilmente rispettati per l’ingresso nella P. A. e per la progressione in carriera.

Invero, la giurisprudenza della Corte sul punto appare costante e non muta impostazione neanche dopo il nuovo ordinamento del personale che ha abbandonato le più ortodosse qualifiche funzionali [26] in favore del raggruppamento per aree/categorie; ciò a ben ragione, essendo i principi ribaditi dal Giudice delle leggi universalmente applicabili, qualunque sia l’assetto ordinamentale che si voglia dare al personale della pubblica Amministrazione, in quanto direttamente rapportati ai principi della legalità, imparzialità e buon andamento, che informano l’organizzazione e l’attività degli uffici pubblici (nazionali e territoriali).

In questa sede, il discorso viene limitato alle sentenze della Corte costituzionale successive all’anno 1998 e, quindi, ai decreti legislativi n. 80 e seguenti, che sviluppano e consolidano la c. d. privatizzazione del pubblico impiego inopinatamente decretata dal d.lgs n. 29 del 1993.

La prima sentenza da ricordare è quella della Corte costituzionale del 4 gennaio 1999 n. 1 [27], la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge del 28 dicembre 1995 n. 549, come modificato dall’art. 6, co. 6 bis, del D. L. 31 dicembre 1996 n. 669 conv. in L. 28 febbraio 1997 n. 30, in materia di avanzamento del personale dell’Amministrazione finanziaria, per contrasto con l’art. 97, co. 1 e 3, Cost. e con il criterio della ragionevolezza, nella parte in cui introduce procedure concorsuali interne di riqualificazione per l’accesso alla settima qualifica funzionale, in quanto non sono ammissibili deroghe al regime del concorso pubblico per il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore, atteso che il concorso interno viola il principio del buon andamento della P. A. ed arreca grave pregiudizio al principio di efficienza.

La Corte prende le mosse ricordando come il concorso pubblico resti sempre “il metodo migliore” per l’assunzione di personale chiamato a svolgere le proprie funzioni in condizioni di “imparzialità” (art. 97 Cost.) ed al servizio esclusivo della “Nazione” (art. 98, co. 1°, Cost.). A tale regime non è sottratto il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore nell’ambito del sistema di classificazione del personale per qualifiche funzionali e non per carriere.

Peraltro, la Corte censura le stesse modalità individuate dalla legge speciale oggetto di giudizio, che consentirebbe “una sorta di globale scivolamento verso l’alto di quasi tutto il personale”, realizzando una “anacronistica forma di generalizzata cooptazione”. Ancora, la Corte si pronuncia negativamente sulle stesse modalità di progressione affidate ad un generico percorso di riqualificazione, privo di momenti realmente selettivi, basato essenzialmente sul possesso di una certa anzianità di servizio, anche a discapito del possesso del titolo di studio, di norma, richiesto per l’accesso alla qualifica e realizzato attraverso una verifica della professionalità basata su un esame teorico-pratico dai contenuti generici. Osserva la Corte, sotto il profilo dell’irragionevolezza, che: “l’ammissione ai corsi, non solo riguarda tutti i posti disponibili nella detta qualifica ed è riservata ai soli dipendenti in servizio ad una certa data, ma è consentita perfino a quanti, fra questi, non appartengono alla qualifica immediatamente inferiore: così finendo col conferire all’anzianità di servizio una funzione del tutto abnorme. Il dipendente, anche in mancanza del titolo di studio prescritto […] viene ammesso al corso di qualificazione soltanto con il superamento di una prova scritta di contenuto più che mai generico […] E tale genericità si estende ai contenuti del corso stesso e all’esame finale”.

Una siffatta disciplina – osserva infine la Corte – contrasta con gli stessi criteri ispiratori della c. d. privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, che al contrario vuole introdurre elementi di efficienza nella organizzazione della P.A.

La Corte costituzionale, con la sentenza del 16 maggio 2002 n. 194, [28] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), come modificato dall’art. 22, comma 1, lettere a), b) e c) della legge 13 maggio 1999, n. 133, che prevedeva la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono, mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 2, della medesima legge 13 maggio 1999, n. 133, che, a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionale, aveva fatto salvi gli atti e i procedimenti già adottati.

La pronuncia della Corte è imperniata su due postulati fondamentali: 1) i concorsi interni (e simili procedure) sono inammissibili nel caso di passaggio da una qualifica (o fascia) funzionale a quella superiore; 2) l’anzianità di servizio maturata dal dipendente non può costituire requisito idoneo, pure in mancanza del titolo di studio prescritto, per il passaggio ad una qualifica superiore.

Trattasi di due capisaldi della organizzazione del lavoro pubblico che vengono ribaditi – con forza e a chiare lettere – dall’alta Corte e che deve ritenersi rappresentino principi generali valevoli per tutte le pubbliche Amministrazioni.

In particolare, viene giudicato censurabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, la previsione di un “concorso interno”, riservato ai dipendenti dell’Amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata (70%), in luogo del “concorso pubblico” con riserva ai dipendenti interni di parte dei posti. Un principio quest’ultimo già stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 1 del 1999, che evince il contrasto dei concorsi interni o interamente riservati o di altre simili procedure concorsuali o di riqualificazione con gli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione.

In particolare, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il passaggio ad una “fascia funzionale superiore”, caratterizzata dal possesso di specifici requisiti culturali e dallo svolgimento di peculiari mansioni, comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, che è soggetto (quale figura di reclutamento) alla regola del pubblico concorso.

Difatti, esclusivamente il metodo della gara offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci tra una pluralità di candidati.

Il pubblico concorso rappresenta quel meccanismo strumentale rispetto ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento della P. A., derogabile, a detta del giudice delle leggi soltanto qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme che possono considerarsi non irragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’Amministrazione.

Altro passaggio significativo del percorso motivazionale della Corte costituzionale è costituito dalla valutazione della inadeguatezza del parametro della anzianità a fondare, da sola o in prevalenza, l’inquadramento in una qualifica superiore.

Il semplice criterio del possesso di una certa anzianità di servizio – ribadisce la Corte – non può giustificare in assoluto né la riserva ai dipendenti interni di una rilevante percentuale dei posti disponibili, né l’ammissibilità del conseguimento della qualifica superiore, pure in mancanza del titolo di studio prescritto.

Segnatamente, trattasi di un criterio del tutto inidoneo a garantire, di per sé, una seria verifica dei requisiti attitudinali, il quale genera soltanto una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso la qualifica superiore, che non trova alcun addentellato normativo. Al contrario, le stesse norme costituzionali (art. 97 Cost.), di legge ordinaria (d.lgs. n. 165 del 2001) e anche contrattuali di comparto (CCNL Ministeri) impediscono forme di progressione in carriera senza adeguate verifiche del possesso dei requisiti di idoneità.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 maggio 2002 n. 218 [29] è intervenuta, a breve distanza, a riaffermare i principi della precedente pronuncia del 19 maggio. In questo caso, al centro dell’attenzione è il settore delle Camere di commercio, rispetto al quale viene dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, co. 1, della legge 11 maggio 1999, n. 140 (Norme in materia di attività produttive), che prevede l’inquadramento, nella qualifica immediatamente superiore e con effetti giuridici ed economici decorrenti dalla data di entrata in vigore della stessa legge del personale, in servizio alla data di entrata in vigore del decreto-legge 23 settembre 1994, n. 547, convertito nella legge 22 novembre 1994, n. 644, che, alla data del 12 luglio 1982, rivestiva la qualifica di capo servizio, conseguita secondo l’ordinamento camerale vigente alla predetta data.

Invero, l’illegittimità della norma de qua appare fin troppo evidente.

E’ stato sostanzialmente previsto un inquadramento, a semplice domanda, dei dipendenti che rivestivano la qualifica di capo servizio, nella qualifica immediatamente superiore, cioè nella specie dirigenziale, al di fuori di qualsiasi procedura concorsuale o di riqualificazione ed indipendentemente dall’esistenza di una vacanza nella relativa pianta organica.

In pratica, viene in evidenza una macroscopica violazione dell’art. 97 Cost., in quanto è disposta una notevole deroga ingiustificata alla regola del pubblico concorso, senza neppure prevedere una qualche forma di verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’attribuzione della qualifica superiore o di riqualificazione.

Anche in detta occasione, la Corte costituzionale chiarisce che – nell’ambito del sistema vigente, non strutturato in carriere predefinite – l’accesso a funzioni più elevate, ossia il passaggio ad una fascia funzionale superiore, rapportabili comunque alle nove qualifiche funzionali (e a fortori nel caso di passaggio alla separata area della dirigenza) determina una forma di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso ex art. 97 Cost.

Il meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci rappresentato dal concorso pubblico resta il metodo migliore per la selezione di: “organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità”; costituendo la procedura concorsuale: “ineludibile momento di controllo, funzionale al miglior rendimento della pubblica amministrazione”.

Pertanto, sono da ritenere senz’altro costituzionalmente illegittime le norme che stabiliscono il passaggio a fasce funzionali superiori, in deroga alla regola del pubblico concorso, o comunque non prevedono alcun criterio selettivo, o verifiche attitudinali adatte a garantire l’accertamento dell’idoneità dei candidati in relazione ai posti da ricoprire, realizzando così una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 luglio 2002 n. 373 [30] ha censurato la procedura di riqualificazione realizzata nell’ambito del personale della Regione Puglia.

In particolare, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 32, co. 1, della legge della Regione Puglia 4 febbraio 1997 n. 7 (Norme in materia di organizzazione dell’amministrazione regionale) e dell’art. 39 della legge della Regione Puglia 9 maggio 1984 n. 26 (Norme per la disciplina del trattamento giuridico ed economico del personale regionale per il triennio 1982-1984. Accordo nazionale del 29 aprile 1983), nella parte in cui – in palese violazione dell’art. 97 Cost. – riserva la copertura della totalità dei posti messi a concorso al personale interno.

Ancora una volta, secondo il pensiero dell’alta Corte, il passaggio dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni ad una “fascia funzionale” superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è, conseguentemente, soggetto alla regola del pubblico concorso enunciata dal terzo comma dell’art. 97 della Costituzione.

Peraltro, viene ribadito che il pubblico concorso, quale metodo che offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, rappresenta uno strumento per la realizzazione del canone di efficienza dell’Amministrazione e può dirsi pienamente rispettato, solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi. Per cui un concorso non può prevedere una riserva totalitaria in favore di concorrenti interni all’Amministrazione.

Sulla materia, anche l’Avvocatura Generale dello Stato ha avuto modo di pronunciarsi, con un parere, sugli effetti delle sentenze della Corte costituzionale ed ha stigmatizzato come le procedure di riqualificazione, in atto presso diversi ministeri, appaiano per diversi versi illegittime. L’Avvocatura erariale afferma che la sentenza n. 194 del 2002 enuncia principi generali: “dei quali non può non tenersi conto per valutare la legittimità delle procedure di riqualificazione”. Siffatti principi si riassumerebbero nella regola aurea della impossibilità di un “automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale”. Comunque sia, le procedure di riqualificazione devono tendere ad: “accertare e migliorare le capacità tecnico professionali specificamente occorrenti per la qualifica superiore cui il dipendente aspira”. Ancora ricorda l’Avvocatura nel proprio parere: “Il rischio (in taluni casi già concretatosi) della declaratoria di nullità delle clausole dei contratti integrativi che abbiano previsto, oltre il limite dei criteri sopraindicati, la procedura di riqualificazione non può essere bilanciato dalle aspettative di avanzamento di carriera creata nel personale dipendente, perché tale aspettativa si fonderebbe su clausole nulle per contrasto a norme inderogabili (quella dell’accesso ai pubblici impieghi per concorso pubblico e quelle che solo eccezionalmente con criteri rigorosi consentano l’utilizzo di procedure diverse) e per ciò sarebbe improduttiva di effetto”. Conclude l’Avvocatura: “Tale situazione comporta un rilevante rischio di esposizione ad annullamento delle procedure poste in atto secondo quanto già concretamente verificatosi per talune Amministrazioni (vd Ord. Trib. Salerno 17.7.2001 per l’Amministrazione della Giustizia)”.

In effetti, le notizie di cronaca ci riferiscono di una moltitudine di ricorsi presentati in diverse Amministrazioni, aventi come oggetto la contestazione della validità delle procedure di riqualificazione, proprio con riguardo ai principi espressi dalla Corte costituzionale. Siffatti ricorsi sono stati, per quel che consta, tutti accolti dalla giurisprudenza di merito, anche in sede di ricorso cautelare d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. La fondatezza degli stessi è lapalissiana alla luce di quanto dedotto fino a questo punto. Possiamo, ad esempio, ricordare la sentenza del Tribunale di Lamezia Terme del 10 ottobre 2002, [31] pronunciatosi relativamente ad un corso di riqualificazione bandito dal Ministero della Giustizia. In quella occasione, il Tribunale adito ha fatto riferimento alle diverse pronunce della Corte costituzionale ed ha affermato, espressamente, che dalle stesse: “possono evincersi una serie di criteri che debbono essere rispettati nell’ambito dei passaggi interni del personale delle Pubbliche Amministrazioni da un livello ad altro più elevato, al fine di rendere conformi le procedure stesse con i principi dettati dagli artt. 97, 98 e 51 della Costituzione”. In particolare, il Tribunale osserva come non sia consentito dal sistema: a) provvedere alla copertura dei posti disponibili solo con una procedura interna; b) prevedere l’accesso al corso di riqualificazione anche a chi non appartenga alla qualifica immediatamente inferiore; c) conferire all’anzianità di servizio un peso abnorme, pure in mancanza del titolo di studio previsto. Alla luce di siffatti rilievi, il Giudice conclude per la illegittimità del bando, del CCNI e pure del CCNL del comparto ministeri per contrasto alle disposizioni costituzionali sui pubblici concorsi. Più specificamente, il Tribunale del Lavoro qualifica in termini di illegittimità la procedura di riqualificazione e, conseguentemente, in termini di nullità i contratti stipulati ed i provvedimenti di inquadramento.

In ultima analisi, il postulato di fondo delle pronunce della Corte costituzionale mira a valorizzare al massimo grado la fondamentale disciplina tracciata dall’art. 97 Cost., la quale impone al legislatore e ovviamente, per gli spazi consentiti dalla stessa legge, alla contrattazione collettiva di realizzare un reclutamento del personale chiamato a lavorare nella e per la pubblica Amministrazione – ovverosia in funzione della legalità e della cura degli interessi pubblici – assolutamente imparziale, attraverso metodi selettivi che valorizzino le qualità e le potenzialità del personale, che adeguatamente formato teoricamente ed addestrato praticamente, può essere in grado di assicurare prestazioni lavorative professionali di elevato contenuto.

5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative.

Il nuovo ordinamento contrattuale del lavoro pubblico si muove all’interno di un quadro sistematico, che prevede delle necessarie limitazioni alla discrezionalità (o arbitrio) della contrattazione collettiva, nell’interesse pubblico. Invero, l’inquadramento del personale alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni sottostà a principi costituzionali ed a una gerarchia delle fonti normative, da cui non si può in nessun caso prescindere.

Innanzi tutto, la contrattazione collettiva di comparto deve rispettare i principi posti dagli articoli della Costituzione in materia di organizzazione della P. A. per come sviluppati dalla legge ordinaria e cioè, nel nostro caso, principalmente, dal Testo unico d.lgs n. 165 del 2001. Le norme di principio ricavabili costituiscono norme inderogabili ai sensi dell’art. 1374 cod. civ. ed integrano ex lege i contratti collettivi (di comparto ed integrativi) ed i contratti individuali di lavoro.

In secondo luogo, la C.C.N.L. di comparto non può essere derogata, neanche in meljus dalla contrattazione collettiva integrativa, che ha il solo compito di completare la disciplina di comparto limitatamente agli istituti ed alle materie che ad essa siano espressamente attribuite dallo stesso contratto di comparto. L’art. 40, co. 3, del d.lgs n. 165 cit. sanziona con la nullità le clausole del C.C.N.I. che violino i vincoli posti dalle disposizioni del C.C.N.L. Più specificamente, è previsto che: “Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale o pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate”. In pratica, il testo normativo è molto rigoroso ed è stato impostato in modo tale da precludere la sottoscrizione di contratti integrativi contrastanti, in tutto o in parte, con i contratti di comparto, disponendo la nullità assoluta ed insanabile delle clausole difformi ed imponendo un divieto assoluto di applicazione delle disposizioni nulle ai soggetti contraenti (parte pubblica e parte sindacale), con la conseguente responsabilità per danno erariale in capo ai soggetti trasgressori. Segnatamente, in caso di contratti integrativi contenenti clausole nulle, possono essere chiamati a risponderne per danno all’erario anche i responsabili sindacali sottoscrittori [32].

La necessità di osservare la gerarchia delle fonti (essenzialmente: 1) Costituzione; 2) leggi ed atti aventi forza di legge; 3) regolamenti; 4) C.C.N.L.; 5) C.C.N.I.) costituisce un imperativo categorico insormontabile, sicché la norma di rango superiore possiede il carattere della inderogabilità da parte di quella di rango inferiore.

Il contratto individuale di lavoro, eventualmente sottoscritto in violazione di norme imperative, è conseguentemente nullo (art. 1418 cod. civ.) e privo di efficacia fin dall’origine [33]. Trattasi di nullità assoluta ed insanabile, che può essere fatta valere in giudizio da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421 cod. civ.). Inoltre, l’azione di nullità, conformemente ai principi generali, è imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.); mentre, il contratto nullo non può essere convalidato (art. 1423 cod. civ.). Tuttavia, le prestazioni di fatto svolte dal lavoratore che abbia sottoscritto il contratto nullo sono risarcite ai sensi dell’art. 2126 cod. civ. Inoltre, la disciplina di cui al d.lgs n. 165 del 2001 – si badi bene – non pone alcun tipo di deroga od eccezione alle disposizioni civilistiche, che devono ritenersi applicabili interamente.

Nel senso della nullità si è espressa autorevole dottrina [34], la quale ha sottolineato come: “in difetto di pubblico concorso il rapporto di impiego è nullo, o se si preferisce giuridicamente inesistente”, per cui la nullità ovvero l’annullamento degli atti di procedura e di assunzione: “negano il titolo giuridico al mantenimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente illiceità derivata di ogni atto, anche di spesa, che pretenda darvi fondamento”.

L’azione di nullità può essere proposta da chiunque abbia un interesse personale, diretto, concreto ed attuale alla dichiarazione di nullità dei contratti nulli (art. 1421 cod. civ. e art. 100 cod. proc. civ.). In argomento, va chiarito che un simile interesse possa essere sicuramente ravvisato anche in capo a quel personale già dipendente, appartenente ad una data qualifica, che si veda raggiunto o scavalcato nella stessa qualifica dal personale che ha partecipato alla procedura di riqualificazione, poiché ciò ovviamente può incidere negativamente sullo status di carriera dello stesso, in quanto aumentano gli aspiranti agli incarichi o allo svolgimento delle particolari mansioni nel contesto peculiare organizzativo di ogni Amministrazione. Inoltre, non va sottovalutato l’interesse del personale, che possiede una data qualifica, a non vedersi aumentare il numero di coloro che, raggiunta la stessa qualifica, possono aspirare, a distanza di tempo, ad una progressione di carriera ancora superiore.

E’ più che evidente che, in tal modo, le prospettive di carriera del personale entrato in Amministrazione per concorso pubblico finiscono per essere messe in discussione, a causa dell’ampliamento del numero di personale che, poi, potrà aspirare all’avanzamento verso l’ex IX q. f. (attuale posizione C3). Verrebbero, in sostanza, a determinarsi una pluralità di concorrenti: a) i funzionari C2 (ex VIII q. f.) entrati in servizio a seguito di concorso pubblico e b) i funzionari C2 per progressione interna dalla posizione C1 (magari raggiunta a sua volta, in passato, attraverso una mera progressione interna ex lege, come risulta sia accaduto in diverse Amministrazioni). E’ facile presagire quali nefasti effetti può determinare una simile situazione sulla organizzazione della P. A., che viene a determinarsi – è bene ribadirlo – senza che sia stata mai realizzata, in molte Amministrazioni, una progressione basata su un autentico percorso di riqualificazione e su un esame selettivo.

Ad ogni modo, la contrattazione collettiva, nel suo complesso (di comparto ed integrativa), presenta numerosi profili di nullità.

Trattandosi di nullità assoluta non esisterebbe un titolo di spesa valido, che possa essere regolarmente vistato e registrato dagli Uffici Centrali di Bilancio, ex Ragionerie Centrali dello Stato [35] (né pare mai possibile il visto e la registrazione da parte della Corte dei Conti, ove investita della questione a seguito dell’ordine del Ministro avverso il rifiuto di registrazione da parte degli uffici di ragioneria [36]).

A nulla vale il rilievo, che taluno fa, in merito allo svolgimento di fatto di mansioni superiori, quale motivazione profonda dell’avvio dei corsi di riqualificazione. Dal punto di vista giuridico, come affermato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa [37], l’eventuale svolgimento di mansioni di fatto superiori è assolutamente irrilevante, sia ai fini economici sia ai fini di carriera e, pertanto, non può in alcun modo giustificare ex se un inquadramento automatico al livello superiore. Segnatamente, l’inquadramento in un certo profilo, con corresponsione di un certo livello stipendiale, può avvenire solo a seguito di concorso pubblico. In ogni caso, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, secondo giurisprudenza costante [38], può considerarsi tale, a ratione, soltanto se le mansioni effettivamente svolte siano nella loro totalità o quantomeno prevalenza superiori rispetto a quelle che si dovrebbero svolgere, non essendo sufficiente lo svolgimento occasionale o parziale di mansioni superiori. Nella maggioranza dei casi di esercizio di funzioni superiori, queste sono soltanto occasionali e limitate a taluni aspetti marginali; peraltro, vale la pena osservare che, nella pubblica Amministrazione, l’esercizio di mansioni superiori potrebbe ritenersi addirittura precluso in modo tassativo nelle ipotesi dell’espletamento di pregnanti funzioni pubbliche quali quelle connesse all’esercizio di funzioni di polizia amministrativa (l. n. 689 del 1981), di polizia giudiziaria, o di rappresentanza in giudizio dell’Amministrazione, delle quali talune figure professionali pubbliche sono investite, perché altrimenti si commetterebbe, nei casi limite, il reato di usurpazione di funzioni pubbliche (art. 347 cod. pen.) o quello di abuso di ufficio (art. 323 cod. pen.).

Da ultimo la Corte costituzionale, con sentenza del 20 aprile 2003 n. 115 [39], ha stabilito che: “il principio di proporzionalità della retribuzione, di cui all’art. 36 della Costituzione, richiede che il temporaneo svolgimento delle mansioni superiori sia sempre aggiuntivamente compensato rispetto alla retribuzione delle qualifica di appartenenza, ma non impone la piena corrispondenza al complessivo trattamento economico di chi sia titolare di quelle funzioni appartenendo ad un ruolo diverso ed essendo stata oggettivamente accertata con apposita selezione concorsuale la maggiore qualificazione professionale, significativa di una più elevata qualità del lavoro prestato; in altri termini, lo svolgimento di mansioni superiori non implica l’automatica applicazione del corrispondente trattamento economico, ben potendo essere non pienamente omogenee le prestazioni lavorative effettuate”. In sostanza, secondo il Giudice delle Leggi, lo svolgimento di mansioni superiori può essere al più oggetto di risarcimento o di indennizzo, mai necessariamente di corresponsione del trattamento economico equivalente alla posizione superiore, poiché il dipendente che svolga mansioni superiori, non avendo superato il prescritto concorso per quel tipo di inquadramento, non è detto che adempi alle mansioni superiori con la stessa perizia di chi abbia superato il concorso.

Inoltre, va ribadito, a chiare lettere, che lo svolgimento di mansioni superiori è attualmente regolato dall’art. 52 d.lgs n. 165 del 2001. La normativa speciale in materia ha conosciuto una certa apertura; tuttavia, la disciplina rimane rigida e sottoposta a precisi vincoli. Infatti, l’art. 52, co. 1, seconda parte, cit. prevede che: “L’esercizio di fatto di mansioni superiori non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione”. Soltanto per obiettive esigenze di servizio, il comma 2 dell’art. 52 consente, previo conferimento di formale incarico, l’attribuzione delle funzioni superiori in soli due ipotesi: a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi; b) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per la durata dell’assenza.

In ogni caso, il comma 3 dell’art. 52 stabilisce che possono essere considerate mansioni superiori soltanto: “l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni”. Infine, per il comma 5 dell’art. 52, oltre le ipotesi contemplate (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente), risulta: “nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore”. Dell’eventuale esborso economico per coprire le differenze retributive risponde direttamente il dirigente.

Dal complesso impianto della normativa costituzionale e di legge ordinaria, nonché dalla interpretazione della Corte costituzionale, è possibile evincere il dato di fondo per il quale, lo svolgimento delle mansioni superiori sono vietate dall’ordinamento e non possono mai generare il diritto all’inquadramento al livello superiore (sono cioè irrilevanti ai fini della carriera), ma possono, al più, essere rilevanti ai fini retributivi (previo formale incarico).

E’ più che evidente che, in un simile contesto, appaiono pretestuose e prive di alcun fondamento giuridico i ricorsi al Tribunale del lavoro – di cui si hanno notizie sindacali – che pure taluni dipendenti pubblici ministeriali, ponendo in grave difficoltà l’Amministrazione di appartenenza, hanno intentato al fine di ottenere un inquadramento con decorrenza giuridica ed economica anteriore a quella scaturente dalla data della firma del contratto sottoscritto all’esito dell’espletamento della procedura interna di riqualificazione. Non solo i dipendenti de quibus vengono inquadrati ad un livello superiore in violazione di tutte le disposizioni normative in materia (costituzionali, di legge ordinaria e di contratto collettivo di comparto), ma ciò non è apparso sufficiente agli stessi; infatti, viene richiesto il riconoscimento di una posizione giuridica ed economica superiore ai funzionari, ex VIII q. f., entrati con regolare concorso pubblico. A dirimere ogni questione, va osservato che il T. U. ricognitivo n. 165/2001 (anche dei decreti lgs nn. 80 e 378 del 1998) ha previsto, all’art. 69, co. 7, un ulteriore termine preclusivo per la proposizione dei ricorsi fondati sul periodo di lavoro antecedente al 30 giugno 1998. Giova ricordare che la recentissima sentenza della Corte cost. 24 aprile 2003 n. 144 [40] ha dichiarato, con ordinanza, manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45, co. 17, del d.lgs n. 80 del 1998 (ora riformulato nell’art. 69, co. 7, del T. U. 165/2001) nella parte in cui dispone che: “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione del G. A. e devono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Pertanto, la Corte Costituzionale ha reputato tale speciale termine di decadenza e la ripartizione di giurisdizione (transitoria) effettuata dal legislatore costituzionalmente pienamente legittimi. Sul punto, si può sostenere che sussista la carenza di giurisdizione del G.O.

In definitiva, l’argomento dello svolgimento di fatto di mansioni superiori non può essere ritenuto valido per giustificare la realizzazione di illegittimi percorsi di riqualificazione. D’altro canto, ove dovesse ritenersi possibile una simile opzione e dovesse prevalere l’orientamento alla soppressione delle declaratorie professionali esistenti in corrispondenza delle diverse posizioni economiche (che tali non sono, in realtà, a dispetto del nomen juris), l’attuale personale subalterno e sprovvisto di titolo di laurea finirebbe per acquisire una posizione, in carriera, superiore ai funzionari ex VIII q. f., entrati in Amministrazione previo regolare concorso, con ciò “scavalcando” illegittimamente gli stessi, determinando in tal modo il caos assoluto nell’organizzazione del lavoro.

(prima parte)

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Note

L'articolo L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema. 3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema. 4. La sospensione cautelare dal servizio. 5. La sospensione obbligatoria dal servizio. 6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 10. La sospensione facoltativa dal servizio. 11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio. 15. I problemi di costituzionalità. 16. Le vicende della sospensione cautelare. 17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum.

1. Introduzione

Le ragioni del presente lavoro sono rese esplicite dal suo titolo: indagare le modalità di intervento della sospensione cautelare dal servizio [1] del pubblico dipendente, [2] così come oggi può o deve essere disposta, anche tenendo conto del recente intervento del giudice delle leggi in materia per comprenderne le ragioni e mostrare quale sia la direzione cui esse conducono [3].

Prima di approfondire i termini del problema, deve essere osservato che in materia di diritto disciplinare, ed in particolare in tema di sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, la Corte costituzionale si è sempre distinta per interventi ragionati, i quali hanno posto e profondamente segnato lo sviluppo della relativa sistematica [4].

Di qui la sicura rilevanza della sentenza 2/5/2002 n. 145, in materia di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio del pubblico dipendente, la quale si inserisce a pieno titolo nella più ampia problematica dei rapporti fra processo penale e procedure disciplinari, e quindi nella più articolata tematica dell’interferenza fra i due ámbiti sanzionatorî [5], pronuncia sostanzialmente confermata dalla successiva ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Gli istituti oggetto di intervento ortopedico e nomofilattico del giudice delle leggi sono di per sé di indubbia rilevanza e giustificano un’analisi delle vicende che li ineriscono, tutti comunque in relazione con gli effetti introdotti nell’ordinamento dalla legge 27/3/2001 n. 97, come si è avuto modo di evidenziare in altri lavori dedicati alla materia [6].

La delicatezza e la rilevanza della materia giustifica pertanto l’anteposizione di qualche chiosa sulla tematica dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare, ámbito al quale è riservata la prossima partizione del lavoro.

La sospensione cautelare dal servizio, infatti, è istituto strettamente connesso all’ipotesi dell’interferenza fra processo penale e procedura o procedimento disciplinare, posto che, nella quasi totalità dei casi, la sospensione cautelare è prevista e di fatto disposta proprio quando la condotta attiva o omissiva del pubblico dipendente víola cumulativamente un precetto penale ed un dovere di servizio.

2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema.

Premesso che nell’esercizio del potere disciplinare la pubblica amministrazione agisce iure privatorum con atti gestionali di tipo datoriali [7] [8] l’interferenza fra procedura disciplinare [9] e processo penale è un’evenienza che rinviene la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [10], sia di specifici precetti penali [11]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici, e quindi assolutamente neutri dal punto di vista ordinamentale, l’intenzione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [12], del tipo “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [13].

Il sintagma “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione “p” viene violata, allora segue necessariamente la sanzione “S” [14].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione “p” sono una funzione, e quindi una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette. Da ciò segue subito che data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione “p” può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta commissiva o omissiva può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

In questo modo, se “S”, ossia la sanzione ordinamentalmente prevista, è una sanzione penale, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità penale, mentre, in modo del tutto speculare, se la sanzione “S” è di natura disciplinare, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità qualificata in tali termini, in quanto concretizza una violazione del codice disciplinare [15] [16].

3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema.

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale [17], facendo dipendere, sia pure in vario modo [18], l’esito del procedimento o della procedura disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [19], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

La continuità sostanziale fra l’ordinamento previgente al D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 e quello successivo alla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego in esso contenuta è dimostrabile osservando che l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 prevedeva in termini espliciti che qualora un medesimo comportamento tenuto dal pubblico dipendente avesse contravvenuto simultaneamente sia a norme penali e sia alle specifiche norme a tutela dei doveri di servizio, la prosecuzione o l’avvio del procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere subordinata alla previa definizione con sentenza passata in giudicato del relativo processo penale comunque interconnesso [20].

Come si desume analizzando l’attuale ordinamento disciplinare, la regola della pregiudizialità penale è stata mantenuta anche dopo la depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi anche dopo che le varie fattispecie in cui essa si articola sono state enucleate e definite dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, in applicazione dell’art. 55, comma 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [21], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

Così come la generica interferenza fra processo penale e procedimento disciplinare, anche la sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente rinviene il proprio antecendente storico immediato nel D.P.R. 10/1/1957 n. 3, e precisamente nei suoi artt. 91 e 92, i quali enucleavano accanto alla misura cautelare obbligatoria il proprio analogon facoltativo [22].

Anche l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è stata fatta oggetto di depublicizzazione, evenienza oggi assolutamente pacifica [23], ma a suo tempo revocata in dubbio da parte della dottrina che contestava che dall’esercizio della delega legislativa contenuta nell’art. 2 della legge 23/10/1992 n. 421 fosse scaturita una depubblicizzazione del potere disciplinare in generale [24].

Secondo una tesi di chiara matrice conservatrice, il potere disciplinare doveva essere considerato estraneo agli effetti della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, in quanto materia coperta da una specifica riserva di legge, e, come tale esclusa dagli effetti della contrattazione collettiva nazionale. Questa tesi si fondava su una interpretazione letterale e particolarmente rigorosa dell’art. 2, comma 1, lett. c), n. 1) della legge 23/10/1992 n. 421, secondo la quale “sono regolate con legge, ovvero sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi (…) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative” [25].

Più in dettaglio, quest’opzione interpretativa si fondava sulla nozione di responsabilità, intendendola comprensiva della responsabilità disciplinare nell’espletamento della prestazione lavorativa, giungendo a ritenere viziata per eccesso di delega legislativa qualunque tesi che avesse l’obiettivo di considerare interessati dalla privatizzazione anche i poteri disciplinari, con la conseguenza del mantenimento della giurisdizione esclusiva in capo al giudice amministrativo sulle controversie in subiecta materia.

La tesi, peraltro originariamente inconsistente in quanto non distingueva fra responsabilità interne al rapporto di lavoro e responsabilità ad esso esterne [26], era poi avallata dall’osservazione che per i dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni veniva mantenuto il potere disciplinare fondato sulla disciplina pubblicistica, con ciò accreditando l’estensione di tale potere anche nei confronti dei ruoli subdirigenziali in nome dell’unità del rapporto di pubblico impiego, ancorché privatizzato.

Le ragioni dell’ambiguità proprie della prima privatizzazione sono state eliminate con il primo decreto correttivo del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ossia con l’art. 27 del D.Lgs. 23/12/1993 n. 546, espungendo la clausola di specialità prevista per la dirigenza generale dall’art. 20, comma 5 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 nella sua formulazione originaria e ribadendo l’applicabilità generalizzata al rapporto di impiego privatizzato della disciplina contenuta nella legge 20/5/1970 n. 300 a prescindere dalla dimensione organizzativa della singola pubblica amministrazione.

La norma de qua, peraltro, si limitava a prevedere che i contenuti essenziali del potere disciplinare, ossia la tipologia e l’entità delle relative sanzioni, potessero e non necessariamente dovessero essere normati mediante contrattazione collettiva nazionale [27].

Questa anomalia è stata definitivamente eliminata con l’art. 27, comma 3 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, adottato in attuazione dell’art. 11, comma 4 della legge 15/3/1997 n. 59, secondo cui la tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzione deve essere normata dalla contrattazione collettiva nazionale, con ciò ribadendo che la fonte primaria del potere disciplinare per le pubbliche amministrazioni interessate dalla privatizzazione del rapporto di impiego non è un atto normativo, ma direttamente la contrattazione collettiva, che si sviluppa dal confronto fra l’ARAN e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative di comparto [28].

L’art. 45, comma 16 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80 ha poi eliminato il riferimento alla dirigenza generale prima illustrato, determinando il venire meno delle ragioni della differenziazione del titolo del potere disciplinare in funzione del ruolo del pubblico dipendente, con ciò accreditando l’unitarietà dello stesso rapporto di impiego depubblicizzato.

Oggi, in definitiva, l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è pressoché interamente depubblicizzata, e rinviene la propria fonte di regolamentazione della contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti negoziali, senza che ciò escluda o possa in alcun modo escludere che il legislatore possa altrimenti normarla, come del resto è avvenuto proprio con la legge 23/3/2001 n. 97, e prima ancora con la legge 7/2/1990 n. 19 [29].

4. La sospensione cautelare dal servizio.

La sospensione dal servizio [30] è una misura cautelare propria e tipica della procedura disciplinare, variamente connotata di volta in volta in termini di obbligatorietà e di facoltatività, che rinviene la propria fonte talvolta in atti normativi, talaltra nei contratti collettivi nazionali di lavoro.

Di sospensione cautelare dal servizio discettano oggi nell’ordinamento una pluralità di fonti di regolazione, talune di rango legislativo, altre ascritte alla contrattazione collettiva nazionale di comparto [31]: la legge 7/2/1990 n. 19, la legge 27/3/2001 n. 97, il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 nonché i varî contratti, ossia, per il comparto regioni – Enti locali, il c.c.n.l. del 6/7/1995, e per il comparto Ministeri, il c.c.n.l. del 16/5/1995 [32].

5. La sospensione obbligatoria dal servizio.

La sospensione obbligatoria da servizio, come si è avuto modo di accennare, è una misura ordinamentalmente prevista per interrompere momentaneamente l’esecuzione del rapporto lavorativo, talvolta per ragioni puramente e semplicemente logiche, talaltra per effettive motivazioni di ordine cautelare, sempre comunque in relazione ad evenienze in cui si configura la presenza di un procedimento penale o di prevenzione in corso, piuttosto che ultimato.

Per le pubbliche amministrazioni interessate dalla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, la disciplina dalle sospensione obbligatoria dal servizio è ascritta alla fonte pattizia [44] cui si affiancano l’art. 94 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 [45] e l’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’assetto normativo che scaturisce dalla normativa di riferimento è di complessa analisi e comprensione, proprio in considerazione delle intersecazioni che sussistono fra le varie fonti di regolazione.

La sospensione cautelare obbligatoria è sempre un atto meramente dovuto, e piú precisamente, un atto di gestione del personale, la competenza alla cui adozione è funzionalmente ascritta alla dirigenza [46].

In questo senso, in quanto atto dovuto, è di tutta evidenza che la sua adozione non può che essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, senza che di ciò sia in alcun modo interessato il dirigente nella cui dotazione di personale è inserito il dipendente che ne è colpito.

La sospensione obbligatoria dal servizio, pertanto, ha effetti meramente dichiarativi di una situazione esplicitamente prevista dalla norma della contrattazione collettiva nazionale di comparto o direttamente dalla legge, pur producendo effetti costitutivi: la sospensione temporanea del rapporto di lavoro.

6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio [47] si verifica quando il dipendente sia stato colpito da una misura di restrizione della libertà personale comunque denominata, che comporta la privazione della retribuzione [48] per un fatto a lui imputabile.

Rispetto al testo dell’art. 91 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, dal quale logicamente deriva, la disciplina pattizia si discosta per l’ampiezza della formula che ne costituisce il presupposto: il riferimento, infatti, non è più limitato alla sopravvenienza di un “mandato od ordine di cattura”, ma all’adozione di una più generica “misura restrittiva della libertà personale”.

In questo modo, la sospensione cautelare obbligatoria deve essere disposta in presenza dell’arresto (art. 379 c.p.p.), del fermo (art. 384 c.p.p.) [49], dell’ordine di custodia cautelare in carcere o in luogo di cura (artt. 285 e 286 c.p.p.), di arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.), e di obbligo o divieto di dimora (art. 283 c.p.p.) [50].

In questo primo caso, la sospensione dal servizio non ha natura propriamente cautelare e propedeutica, ma rappresenta una pura e semplice esigenza di tipo logico-giuridico connessa all’impossibilità fisica a che il pubblico dipendente possa prestare un’attività lavorativa purchessia: in presenza della restrizione della libertà personale disposta dal giudice cui consegue la sospensione della corresponsione della retribuzione viene alterato, per fatto indipendente dalla volontà della pubblica amministrazione, l’equilibrio fra le prestazioni dedotte nel rapporto lavorativo, il quale non può che essere sospeso per la ragione prima evidenziata.

E’ di tutta evidenza, infatti, che in assenza dell’espletamento dell’attività lavorativa con privazione della retribuzione, l’amministrazione non trae alcuna utilità dal dipendente, con la conseguenza che il relativo rapporto lavorativo non può che essere momentaneamente sospeso, salvo essere ripreso nel suo divenire una volta venuta meno la causa che è presupposto dell’attivazione della misura cautelare, salva, ovviamente, la regolarizzazione dei rapporti economici a vantaggio del dipendente [51].

La pubblica amministrazione può sempre, cessati gli effetti della sospensione cautelare obbligatoria, non riammettere il dipendente in servizio quando ricorrano gli estremi per fa seguire anche senza soluzione di continuità, la sospensione cautelare facoltativa. A questo proposito deve essere osservato che l’eventuale protrazione della sospensione facoltativa configura l’adozione di una misura ontologicamente distinta dalla previa sospensione obbligatoria [52].

7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio è disciplinata direttamente dall’art. 289 c.p.p. [53], e riguarda il caso in cui nel corso del processo penale il giudice disponga la sospensione di un pubblico dipendente in ordine allo svolgimento di tutte o parte delle attività lavorative usualmente rese.

In tutti questi casi, la pubblica amministrazione deve limitarsi a rispettare il provvedimento del giudice, non utilizzando le prestazioni del lavoratore, o utilizzandole nel rispetto del principio dell’equivalenza delle mansioni previsto per tutto il pubblico impiego interessato alla depubblicizzazione del relativo rapporto dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio, anch’essa normata dalla fonte pattizia [54] si verificava nei casi previsti dall’art. 15, commi 1, 2, 3 e 4 della legge 19/3/1990 n. 55, così come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 18/1/1992 n. 16, prima che tali disposizioni fossero in parte ridimensionate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale [55], dalla legge 13/12/1999 n. 475 [56] e dagli effetti abrogativi ordinamentalmente indotti dall’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Il rinvio alle fonti di cognizione da parte della norma contrattuale deve essere rettamente inteso, giacché evidenzia elementi di problematicità.

Le norme cui la fonte pattizia fa rinvio, infatti, sono state colpite da abrogazione esplicita da parte dell’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ed il loro testo è stato riproposto in modo pedissequo dagli artt. 58, comma 1, lett. a) b), c), d), e) e 59, comma 1, lett. a), b), c) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, esplicitamente richiamato dall’art. 94, comma 1 in tema di responsabilità disciplinare dei dipendenti delle Province e dei Comuni [57].

Tutto ciò, peraltro, vale solo per il comparto contrattuale Regioni – Enti locali, mentre non opera per gli enti del comparto Ministeri, per i quali le ipotesi in cui la pubblica amministrazione deve obbligatoriamente procedere alla sospensione dal sevizio del proprio dipendente sono relative solo all’eventualità che esso sia stato colpito da un provvedimento debitamente passato in giudicato emesso dal giudice penale che írroga una condanna definitiva o che dispone l’applicazione di una misura di prevenzione contro la delinquenza mafiosa.

La differenziazione del trattamenti è dovuta alla sopravvenienza della legge 13/12/1999 n. 475, che ha introdotto nell’ordinamento vistose differenziazioni sull’estensione della sospensione cautelare obbligatoria, ancorandola alla formazione del giudicato sulle fattispecie dell’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 nel suo testo ripetutamente modificato per il personale del comparto Ministeri, lasciando gli enti del comparto Regioni – Enti locali nella disponibilità di una più ampia casistica.

Ciò può esser mostrato osservando che per i dipendenti di quest’ultimo comparto contrattuale le ipotesi nelle quali si procede a sospensione cautelare obbligatoria sono non solo quelle previste dall’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 e successive modificazioni ed integrazioni, coincidenti con quelle previste per il comparto Ministeri, e con quelle di cui all’art. 58 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma anche quelle indicate dal successivo art. 59, per le quali non è affatto richiesto il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione.

Nello specifico, per gli enti locali territoriali la sospensione obbligatoria dal servizio è attivabile nei casi previsti dalle lett. a), b), c), d), e) dell’art. 58, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che corrispondono pedissequamente alle cause ostative alla candidatura alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali, nonché dalle lett. a), b), c) dell’art. 59, comma 1 che corrispondono alle cause di sospensione dalle relative cariche politiche.

Sono pertanto obbligatoriamente sospesi dal servizio i dipendenti che si trovino in una delle situazioni evidenziate, avendo cura di rimarcare che per effetto della legge 13/12/1999 n. 475 la sospensione cautelare obbligatoria nell’ipotesi in esame presuppone sempre e comunque la definitività della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione [58] solo nel primo gruppo di fattispecie, comuni ad entrambi i comparti contrattuali, mentre per gli enti locali territoriali la sospensione cautelare deve essere obbligatoriamente disposta anche nei casi corrispondenti al secondo gruppo di fattispecie [59], che hanno ad oggetto provvedimenti penali non definitivi.

Dall’analisi delle varia fattispecie normativamente elencate, si evince che la sospensione obbligatoria dal servizio è disposta nelle ipotesi sotto elencate, sia in presenza di reati consumati, sia in presenza delle ipotesi di tentativo ai sensi dell’art. 56 c.p. [60].

In primo luogo, la misura cautelare della sospensione obbligatoria colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per il delitto previsto dall’articolo 416 bis c.p. o per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all’articolo 74 del D.P.R. 9/10/1990 n. 309, o per un delitto previsto dal suo art. 7, concernente la produzione o il traffico di dette sostanze, o per un delitto concernente la fabbricazione, l’importazione, l’esportazione, la vendita o cessione, nonché, nei casi in cui sia inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, o per il delitto di favoreggiamento personale o reale commesso in relazione a taluno dei predetti reati.

In secondo luogo, essa colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per i delitti previsti dagli articoli 314 (peculato), 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui), 316 bis (malversazione a danno dello Stato), 317 (concussione), 318 (corruzione per un atto d’ufficio), 319 (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319 ter (corruzione in atti giudiziari), 320 (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio) c.p..

In terzo luogo, essa è disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi per uno o più delitti commessi con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio diversi da quelli esplicitamente indicati nell’ipotesi immediatamente precedente.

In quarto luogo, la sospensione obbligatoria dal servizio deve essere disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo.

In quinto luogo, essa colpisce coloro nei cui confronti il tribunale ha applicato, con provvedimento definitivo, una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13/9/1982 n. 646.

Limitatamente agli enti del comparto Regioni – Enti locali, la sospensione cautelare dal servizio deve essere disposta anche nelle seguenti ipotesi.

In primo luogo, nei confronti dei dipendenti che hanno riportato una condanna non definitiva per uno dei delitti indicati all’articolo 58, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, o per uno dei delitti previsti dagli articoli 314, comma 1, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

In secondo luogo, la misura in esame va applicata a ai dipendenti che, con sentenza di primo grado, confermata in appello per la stessa imputazione, hanno riportato, dopo la costituzione del rapporto di impiego una condanna ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per un delitto non colposo

In terzo luogo ed ultimo luogo, la sospensione obbligatoria va disposta nei confronti dei dipendenti ai quali l’autorità giudiziaria ha applicato, con provvedimento non definitivo, una misura di prevenzione in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 12/9/1982 n. 646.

9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

Un quarto intervento in materia di sospensione obbligatoria dal servizio è stato disposto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, con la quale il legislatore ha inteso dare veste formale alle istanze di moralizzazione dell’attività della pubblica amministrazione, e fornire regole certe e rigorose alla gestione delle devianze dell’azione amministrativa dalle corrette linee guida della legalità e del buon andamento esplicitamente sancite dall’art. 97 Cost. [61].

L’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, attraverso il rinvio mobile al suo precedente art. 3, comma 1 prevede una serie di casistiche nelle quali deve essere disposta la sospensione obbligatoria dal servizio dei pubblici dipendenti in genere.

Nei casi indicati dalla presente normativa, la sospensione obbligatoria dal servizio viene disposta per taluni dei reati contro la pubblica amministrazione precedentemente citati anche in presenza di sentenze penali di condanna non definitive, indipendentemente dal grado di giudizio, e dal fatto che la pena sia stata o meno sospesa, con ciò ponendo parziale rimedio alla disparità di trattamento fra il comparto contrattuale Regioni – Enti locali ed i restanti comparti del pubblico impiego dovuta alla legge 13/12/1999 n. 475.

Secondo l’art. 4, la cui rubrica è intitolata alla sospensione a seguito di condanna non definitiva, si fa sempre luogo alla sospensione dal servizio, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, per alcuno dei delitti previsti dall’articolo 3, comma 1, e quindi per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

La formulazione della disposizione de qua, desta perplessità, in quanto parzialmente sovrapposta a quella di cui all’art. 59, comma 1 lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, nei cui confronti, peraltro, prevale in quanto lex specialis, come disposto dall’art. 8 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, infatti, non contiene menzione degli art. 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui) e 316 bis (malversazione ai danni dello Stato) c.p., compresi nell’elencazione di cui all’art. 59, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, norma che non risulta applicabile nei confronti dei dipendenti degli enti locali territoriali o in forza del principio di prevalenza di cui all’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, ovvero in conseguenza dei normali effetti abrogativi della legge cronologicamente successiva.

Ciò può essere mostrato osservando che nei casi di cui agli artt. 316 e 316 bis c.p., l’ente locale territoriale non può piú procedere a sospensione obbligatoria ai sensi dell’art. 58, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 perché o colpito dagli effetti abrogativi impliciti proprî alla legge 27/3/2001 n. 97, o perché è inoperante il rinvio a tale norma esperito dall’art. 27, comma 4 del c.c.n.l. del 6/7/1995, in quanto soccombente per effetto dell’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

La sospensione obbligatoria dal servizio prevista dalla legge 27/3/2001 n. 97 si presentava in modo differente anche in relazione alla sua durata, in deroga a quanto previsto dall’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995.

A differenza di quanto prevede tale ultima disposizione, infatti, la sospensione obbligatoria dal servizio di cui all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 poteva essere protratta anche oltre i cinque anni ordinarî previsti dalla normativa contrattuale, e precisamente fino al termine di prescrizione del reato. Ciò si ricavava testualmente dall’esplicita previsione di un termine differente, che coincideva, per l’appunto, con la consumazione dei termini di prescrizione del reato, la cui ampiezza sovente eccede il termine quinquennale ordinario previsto dalla normativa pattizia.

Sulla materia è di recente intervenuta la Corte costituzionale [62], la quale ha ritenuto che il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria prevista dalla normativa de qua sia manifestamente irragionevole, in quanto irrazionalmente dilatato nel tempo. Anche nell’ipotesi in esame, pertanto, come insegnato dal giudice delle leggi, il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria è di cinque anni, come espressamente previsto dalla normativa contrattuale in generale, e comunque dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, “vera e propria clausola di garanzia avente portata generale e dunque comprensiva” [63].

10. La sospensione facoltativa dal servizio

La sospensione facoltativa dal servizio è una misura che viene adottata dalla pubblica amministrazione al di fuori delle ipotesi di obbligatorietà qualora si verifichino evenienze previste che ne suggeriscano il ricorso, e, a differenza della sospensione obbligatoria, è interamente disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto [64].

La sua funzione è quella di garantire una forma di tutela agile e possibilmente immediata a che l’attività della pubblica amministrazione non subisca detrimento per effetto della presenza del dipendente “problematico”, con ciò preservandone il prestigio, l’imparzialità e l’immagine [65].

Rispetto al previgente sistema, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio, così come risulta dalle fonti pattizie che la prevedono, è sorretta da un più elevato grado di tassatività e quindi di precisione delle relative fattispecie, evenienza connessa con il superamento dei principî di supremazia speciale, che consentivano alla pubblica amministrazione di amministrare il rapporto di impiego con ámbiti di discrezionalità impensabili dopo il completamento della depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego [66].

A differenza della sospensione obbligatoria, nella quale la sospensione cautelare è sempre connessa alla presenza di un processo penale o di prevenzione, la sospensione cautelare facoltativa può prescinderne laddove essa assolve effettivamente alle funzioni di cautela medio tempore nel corso degli accertamenti istruttorî che vengono disposti dall’ufficio di disciplina [67].

Per queste ragioni, la sospensione facoltativa dal servizio deve essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, eventualmente sentito il dirigente nella cui struttura è incardinato il dipendente sub iudice, che vi procede nell’esercizio di poteri datoriali e quindi iure privatorum.

Si discute sull’obbligo di motivazione dell’atto con cui la misura cautelare è disposta. La risposta alla questione, di indubbio interesse e dagli importanti riflessi pratico-applicativi, è strettamente connessa con il più ampio problema della natura provvedimentale piuttosto che datoriale degli atti con cui viene amministrato il rapporto di pubblico impiego dopo la sua depubblicizzazione.

In questo modo, è del tutto evidente che se si ritiene che la sospensione cautelare sia atto mediante il quale si assicura la gestione del rapporto di lavoro con i poteri del privato datore di lavoro, l’atto che la dispone è adottato iure privatorum con la conseguenza che esso non deve essere assistito da motivazione, la quale rileverà in sede contenziosa laddove l’amministrazione dovrà fornire la prova delle relative ragioni per le quali ad essa ha fatto ricorso [68].

Per contro, chi sostiene la natura provvedimentale della misura cautelare, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio sconta l’onere di motivazione, anche e soprattutto al fine di concretizzare nel caso di specie il principio di buon andamento dell’azione amministrativa previsto dall’art. 97, comma Cost. [69].

11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio [70] disciplina il caso in cui il dipendente può essere sospeso dal servizio con privazione della retribuzione quando venga sottoposto a procedimento penale, senza che da ciò consegua la restrizione della libertà personale.

E’ questo il caso in cui il dipendente viene rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l’applicazione di sanzioni disciplinari espulsive.

Presupposto dell’applicazione delle sospensione cautelare facoltativa in esame è l’avvenuto rinvio a giudizio del dipendente nell’accezione indicata dall’art. 429 c.p.p., fattispecie alla quale sono equiparate la richiesta di pena ex art. 444 c.p.p., la richiesta di giudizio immediato ex art. 453 c.p.p., l’emissione del decreto penale di condanna a sanzione pecuniaria ex art. 459 c.p.p., il decreto di citazione a giudizio ex art. 555 c.p.p. e la presentazione nel giudizio direttissimo ex art. 449 c.p.p. [71].

La sospensione cautelare facoltativa di cui è caso, pertanto, è ancorata all’imputazione di fatti direttamente connessi al rapporto di lavoro, ovvero ai fatti che, se accertati, possono condurre all’adozione di provvedimenti espulsivi quali il licenziamento con o senza preavviso nelle ipotesi previste dalla disciplina pattizia.

Nell’ipotesi de qua, la sospensione dal servizio prescinde dalla sopravvenienza di uno specifico provvedimento sanzionatorio di natura penale o di prevenzione, per essere connessa al puro e semplice atto del rinvio a giudizio disposto ai sensi dell’art. 429 c.p.p., con ciò intendendo rimarcare la necessità che il processo penale sia giunto ad uno stato di avanzamento tale da appoggiarsi su di una documentazione che, pur nel rispetto della presunzione di innocenza dell’imputato sancita dall’art. 27 Cost., consenta di apprezzare approfonditamente le esigenze di preservazione della tutela dell’immagine e del decoro della pubblica amministrazione [72].

La contrattazione collettiva nazionale di comparto esige che i fatti ascritti al dipendente siano direttamente attinenti al rapporto di lavoro. Ciò che si vuole, pertanto, è che sussista un effettivo nesso di collegamento di natura oggettiva fra i varî fatti ascritti al dipendente ed il rapporto di impiego alle dipendenze dell’ente pubblico datore di lavoro, come accade nei casi di abuso d’ufficio, o di reati commessi con abuso di funzioni.

La sospensione facoltativa dal servizio è possibile se ed in quanto i fatti oggetto di contestazione siano riconducibili ad una delle fattispecie disciplinarmente rilevanti nelle quali opera il licenziamento con o senza preavviso [73].

La formulazione delle disposizioni contrattuali che prevedono la sospensione cautelare facoltativa de qua disgiungono l’ipotesi della sopravvenienza del rinvio a giudizio “per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro” da quella in cui essi siano “tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento”.

Ciò potrebbe condurre a ritenere che l’ipotesi di sospensione cautelare in argomento non sia semplice, ma duplice,in quanto ancorata a due differenti fattispecie. A questo proposito deve essere evidenziato che nel caso in cui il fatto sub iudice non sia di per sé riconducibile ad un’ipotesi per la quale è prevista la sanzione disciplinare epurativa, viene meno a priori il nesso di strumentalità la misura cautelare e sanzione espulsiva, con ciò determinando l’esposizione all’obbligo risarcitorio della restitutio in integrum del dipendente per effetto della mancata retroazione del licenziamento – che in ipotesi non v’è – alla data dell’adozione della misura cautelare stessa.

La conclusione cui si giunge ricorrendo ad argomentazioni logico-sistematiche, pertanto, non può non indurre a ritenere che la fattispecie prevista per la sospensione cautelare de qua sia sostanzialmente unitaria e che nell’utilizzare la particella disgiuntiva “o” le parti della contrattazione collettiva nazionale siano incorse in una mera svista.

Quanto alle fattispecie penalmente rilevanti, l’ordinamento ne circoscrive l’ampiezza a fatti quali l’occultamento, da parte del responsabile della custodia, del controllo o della vigilanza, di fatti e circostanze relativi ad illecito uso, manomissione, distrazione o sottrazione di somme o beni di pertinenza dell’Amministrazione o ad essa affidati [74], la condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori del servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica gravità [75], l’accertamento che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi e, comunque, con mezzi fraudolenti [76], la condanna passata in giudicato per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 316, 316 bis, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p. [77], nonché la condanna passata in giudicato quando dalla stessa consegua l’interdizione perpetua dai pubblici ufficî [78].

A differenza di quanto accade per la sospensione obbligatoria, non è richiesto che la sottoposizione a processo penale comporti l’applicazione di misure restrittive della libertà personale comunque denominate.

12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è prevista dalle fonti pattizie [79] e riguarda il caso in cui, cessato lo stato di restrizione della libertà personale previsto dal precedente comma 1, la pubblica amministrazione può prolungare anche successivamente il periodo di sospensione del dipendente, fino alla sentenza definitiva, alle medesime condizioni di cui al proprio comma 2.

L’ipotesi avuta presente dalla contrattazione collettiva nazionale è quella in cui il dipendente sia stato in precedenza colpito da una misura di restrizione della libertà in connessione ad un procedimento penale, poi venuta meno, indipendentemente dalla sua motivazione.

In questo caso, la pubblica amministrazione può disporre il prolungamento dello stato di sospensione dal servizio fino alla sopravvenienza della sentenza definitiva, sempre che sussistano i presupposti indicati dal precedente comma 2.

L’ipotesi de qua presenta un intuitivo elemento di problematicità, in quanto non è immediatamente evidente se per potervi ricorrere sia o meno necessaria la previa emissione del rinvio a giudizio ex art. 429 c.p.p., ovvero se da esso si possa prescindere.

Alla complessa e delicata problematica non può che essere fornita risposta negativa. Ciò può essere mostrato osservando che in quest’ipotesi si è in presenza di un caso di prolungamento facoltativo della sospensione cautelare obbligatoria dopo la cessazione dello stato di restrizione della libertà dell’imputato, la quale ben può essere stata disposta nel corso delle fasi propedeutiche alla richiesta di rinvio a giudizio ed al suo successivo rilascio.

In questo modo, si può ritenere che il ricorso al sintagma “alle medesime condizioni di cui al comma 2” contenuto nelle fonti pattizie consente di considerare rilevanti le cause ed i presupposti processuali che hanno condotto al ricorso alla sospensione obbligatoria dal servizio prima facie, fra i quali si rinviene sicuramente anche la mera sottoposizione ad indagini [80].

L’adozione della sospensione facoltativa di cui è caso deve essere disposta con particolare accortezza, ricorrendovi solo quando, sulla base di un giudizio di prognosi postuma, appaia ragionevolmente prevedibile che la procedura disciplinare si chiuderà con l’adozione di una misura espulsiva.

Il mancato licenziamento del dipendente facoltativamente sospeso, infatti, può essere il presupposto logico-giuridico della restitutio in integrum, la quale espone sempre il datore di lavoro all’obbligo di rifonderlo per tutti i mancati guadagni connessi alla privazione della retribuzione.

13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è normata dalle fonti pattizie [81], e riguarda i casi in cui essa assolve ed effettive esigenze cautelari strumentali ad assicurare una corretta rappresentazione dei fatti nell’ambito di una procedura disciplinare attivata secondo la normativa contrattuale [82].

Secondo le fonti di regolazione dell’istituto, comma 1 del c.c.n.l. del 6/7/1995, infatti, qualora la pubblica amministrazione datrice di lavoro riscontri la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente a titolo di infrazione disciplinare punibili con la sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione, può disporre, nel corso del procedimento disciplinare, l’allontanamento dal lavoro per un periodo di tempo non superiore a trenta giorni, con conservazione della retribuzione.

La formulazione lessicale delle disposizioni pattizie inducono a ritenere che la sospensione cautelare de qua possa essere disposta solo dopo l’avvenuta instaurazione della procedura disciplinare, ossia dopo l’avvenuta contestazione degli addebiti [83], il che pone qualche problema di “strategia accusatoria” in ordine alla rappresentazione al dipendente inquisito sul verso e sulla direzione delle indagini disciplinari [84].

Quando la procedura disciplinare viene effettivamente conclusa con l’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, il periodo dell’allontanamento cautelativo è computato nella sanzione effettivamente inflitta, fermo restando che la privazione della retribuzione è limitata agli effettivi giorni di sospensione irrogati e che il periodo trascorso in sospensione cautelare, escluso quello computato come sospensione dal servizio, è valutabile agli effetti dell’anzianità di servizio, in quanto derivante da fatto dell’amministrazione datrice di lavoro.

Quanto all’onere di motivazione, valgono qui le medesime argomentazioni sviluppate nel precedente § 10, anche se taluno ritiene che, l’atto datoriale con cui viene disposto l’allontanamento cautelare de quo dal servizio deve essere sorretto da idonea motivazione, che indichi le ragioni che ne rendono opportuna l’adozione, con specifico riferimento alle ragioni della cautela [85], per le quali è doveroso il riferimento alla natura del fatto per cui si procede, in relazione alla posizione del dipendente della struttura dell’ente di appartenenza [86].

14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio

Il trasferimento a séguito di rinvio a giudizio è una novità prevista dall’art. 3 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che, salva l’applicazione della sospensione dal servizio prevista dai rispettivi ordinamenti, quando nei confronti del dipendente di una pubblica amministrazione è disposto il rinvio a giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. per taluni degli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, o 320 c.p., l’amministrazione di appartenenza dispone il trasferimento ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, nel rispetto della corrispondenza delle funzioni, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera.

In questo caso, la pubblica amministrazione procede nell’adempimento di uno specifico obbligo [87], come si ricava dalla stessa disposizione che lo prevede [88], nell’ambito di una misura cautelare doverosa quanto al se ricorrervi, ma variabile quanto al suo possibile contenuto, che non è semplice ma triplice [89].

L’ipotesi avuta presente dal legislatore assolve ad effettive esigenze di cautela dell’immagine dell’ente datore di lavoro, il quale riceve discredito dalla permanenza del dipendente presso l’ufficio teatro della consumazione del fatto. Proprio per queste ragioni, il legislatore ha previsto che l’amministrazione di appartenenza, in relazione alla propria organizzazione, proceda al trasferimento di sede, o alla attribuzione di un incarico differente da quello già svolto dal dipendente, in presenza di evidenti motivi di opportunità circa la permanenza del dipendente nell’ufficio ed in considerazione del discredito che l’amministrazione stessa può ricevere da tale permanenza.

Le esigenze di preservazione dell’integrità della pubblica amministrazione datrice di lavoro sono considerate talmente prevalenti che essa può porre il dipendente in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento salvo che per gli emolumenti strettamente connessi alle presenze in servizio, in base alle disposizioni dell’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza, ogni qualvolta non sia possibile attuare il trasferimento di ufficio in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi.

Come tutte le misure cautelari, anche il trasferimento in pendenza di rinvio a giudizio è misura a carattere provvisorio e transeunte, i quali si consolidano nel caso in cui sia intervenuta sentenza di condanna definitiva.

Per queste ragioni, i provvedimenti di trasferimento e collocamento in aspettativa o in disponibilità perdono efficacia se viene successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsi cinque anni dalla loro adozione, salvo che il dipendente chieda di rimanere presso il nuovo ufficio o di continuare ad esercitare le nuove funzioni.

In questi casi, nei quali evidentemente le esigenze cautelari si sono appalesate inutili col senno del poi, la pubblica amministrazione deve adottare i provvedimenti consequenziali nei dieci giorni successivi alla comunicazione della sentenza, anche a cura dell’interessato, il quale deve essere comunque sentito al fine di garantirgli la migliore forma di reinserimento nel posto di lavoro originario.

In ogni caso, e quindi anche in presenza dell’assoluzione con formula piena sul fatto, il dipendente trasferito in occasione ad un rinvio a giudizio per talune dei delitti indicati non vanta alcun diritto all’ottenimento delle sede originaria di lavoro. In presenza di obiettive e motivate ragioni per le quali la riassegnazione all’ufficio originariamente coperto sia di pregiudizio alla sua funzionalità, l’amministrazione di appartenenza può non dare corso al rientro.

Dal punto di vista procedurale, l’art. 3, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede esplicitamente che il decreto di rinvio a giudizio emesso nei confronti di dipendenti di amministrazioni pubbliche per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p. sia notificato anche all’ente datore di lavoro, per permettere alla pubblica amministrazione di adottare gli atti di competenza.

Anche in questo caso, l’adozione degli atti conseguenziali da parte dell’ufficio per le procedure disciplinari è evidentemente subordinato alla comunicazione del relativo provvedimento giurisdizionale da parte della cancelleria del giudice a quo, ovvero all’autonoma iniziativa del dipendente trasferito.

15. I problemi di costituzionalità

Incidendo sullo ius in officio, è più che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale [90]

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ambito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3/5/2002 n. 145 [91], oggi seguita dall’ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguito dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3/6/1999 n. 206 [92], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.
Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene delineata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [93].

Osservato che la funzione della sospensione cautelare in generale è quella di evitare che per effetto dell’interferenza con il processo penale siano messi in pericolo interessi connessi all’amministrazione, derivanti dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio, la Corte ha avuto modo di osservare correttamente che il pregiudizio possibile concerne in particolare la “credibilità” dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’”ombra” gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera [94].

L’enunciazione del principio contiene evidenti elementi di relazione con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, rendendo evidente che la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congrua rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, alla natura delle funzioni medesime, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa. E trattandosi della valutazione di interessi strettamente legati all’attività amministrativa, non v’è dubbio che, in via ordinaria, dovrebbe essere la stessa amministrazione a compiere il relativo apprezzamento, con riguardo alle caratteristiche del singolo caso, rendendo indispensabile la verificazione in concreto del nesso di adeguatezza della stessa rispetto all’esigenza cautelare [95].

Come acutamente osservato, però, da ciò non può farsi affatto discendere un divieto per il legislatore di prevedere ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria, sempre che la misura cautelare sia ragionevole rispetto all’esigenza che ad essa è sottesa.

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non viola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo viola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [96].

In questo modo, il legislatore effettua, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione che fonda l’ipotesi di sospensione cautelare, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza.

Quanto alla durata della sospensione cautelare, deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [97], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia in nuce la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19 [98].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [99], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [100], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel termine di prescrizione del reato dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione” [101]

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [102], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [103], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [104].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [105], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [106], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [107].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [108] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sospensione cautelare obbligatoria, tuttavia, non esaurisce affatto l’estensione della problematicità connessa all’istituto nella sua generalità, posto che l’ordinamento da sempre conosce l’ulteriore fattispecie della sospensione cautelare facoltativa dal servizio, la quale è generalmente predeterminata per fattispecie, ma non per termine massimo.

Gli elementi di problematicità sono poi particolarmente evidenti posto che è ammissibile che la pubblica amministrazione datrice di lavoro possa non riammettere in servizio il dipendente una volta spirato il termine massimo quinquennale previsto per la sospensione cautelare obbligatoria ogni qualvolta ravvisi gli estremi per attivare la correlativa misura cautelare facoltativa, come si desume dai principî enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale 24/10/1995 n. 447 [109].

Al problema della predeterminazione ex lege della durata della sospensione cautelare facoltativa dal servizio la Corte costituzionale ha posto rimedio con la recentissima sentenza 31/10/2002 n. 433 [110].

In questo ambito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

La sospensione cautelare facoltativa dal servizio, infatti, può non contemplare la previsione di un limite temporale di efficacia, proprio in quanto essa è in ogni momento revocabile, in relazione al possibile venir meno delle esigenze cautelari che la giustificano [111].

La peculiarità della sospensione cautelare facoltativa esige pertanto che il suo termine massimo ammissibile sia desumibile per tabulas in relazione all’effettività dimostrata ed argomentata della sussistenza delle ragioni che in concreto la supportano.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [112], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3/5/1999 n. 206 [113].

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3/5/2002 n. 145.

Ciò vale a ribadire definitivamente che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente, come del resto ora previsto dalla contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti della pubblica amministrazione.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare obbligatoria non possa essere protratta oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta, come del resto originariamente previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, e come ora si deve necessariamente ritenere anche in relazione all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 per ciascuno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., salva sempre la possibilità di sospensione cautelare facoltativa, con le precisazioni precedentemente evidenziate.

16. Le vicende della sospensione cautelare

Una volta disposta, la sospensione cautelare esplica effetti proprî, primo fra tutti quello della sospensione del rapporto lavorativo.

Alla sospensione cautelare, peraltro, sono proprî anche altri effetti, taluni relativi alle ripercussioni sulla retribuzione del dipendente sospeso, altri afferenti alla sua protraibilità nel tempo.

In primo luogo, quanto ai secondi, deve essere osservato che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare non possa essere protratta per oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta. In questo senso dispone oggi l’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995, che ha ripreso testualmente quanto previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19.

A ciò faceva eccezione quanto previsto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 in relazione alla sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., per i quali la sospensione cautelare decade di diritto una volta spirato il relativo termine di prescrizione, normalmente più lungo dell’ordinario termine quinquennale.

La norma, infatti, è stata dichiarata non conforme a costituzione dalla Corte costituzionale con la sentenza 2/5/2002 n. 145, della quale si è detto diffusamente nel paragrafo precedente, e per effetto della quale la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio non può comunque eccedere i cinque anni dal momento in cui è stata disposta.

In tutti questi casi, venuta meno la sospensione cautelare, il dipendente deve essere immediatamente riammesso in servizio, fermo restando che la relativa procedura disciplinare continua ad essere sospesa in attesa del sopraggiungere del giudicato in sede penale. Ovviamente la pubblica amministrazione può sempre far seguire la sospensione facoltativa alla sospensione cautelare obbligatoria una volta che quest’ultima sia venuta meno, fermo restando che debbono sussistere i relativi presupposti per potervi procedere [114].

Quanto alla sospensione per mere esigenze cautelari nel corso del procedimento disciplinare, opera il termine perentorio di 30 giorni previsto dalle fonti pattizie [115], con la conseguenza che durante il suo decorso l’ufficio disciplinare deve completare gli accertamenti istruttorî necessarî.

In secondo luogo, al dipendente cautelarmente sospeso spetta la corresponsione di un assegno alimentare il cui importo è paro al 50% delle spettanze retributive fisse mensili nonché gli assegni del nucleo famigliare, con esclusione i ogni compenso accessorio comunque denominato, ancorché pensionabile [116]

In terzo luogo, deve essere osservato che la sospensione cautelare esplica effetti sugli emolumenti del dipendente potendo condurre la pubblica amministrazione datrice di lavoro a corrispondere le spettanze arretrate nel caso in cui al procedimento disciplinare non consegua il licenziamento con o senza preavviso. E’ questo il caso della cosiddetta restitutio in integrum della quale si dirà nella prossima partizione del capitolo.

17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum

La restitutio in integrum è un istituto tipico e proprio dell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego, indipendentemente dalla sua privatizzazione, ed in questo senso, era originariamente previsto dall’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [117].

Secondo tale norma, il dipendente cautelativamente sospeso dal servizio in occasione di un processo penale poi conclusosi con l’assoluzione o il proscioglimento perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso aveva diritto alla corresponsione a conguaglio di tutte le voci retributive non erogate, fino a concorrenza del conseguimento del trattamento economico cui avrebbe avuto diritto se fosse stato in servizio.

In modo del tutto analogo, dispongono oggi le fonti pattizie [118], secondo le quali nel caso di sentenza definitiva di assoluzione dibattimentale o di proscioglimento istruttorio con formula piena sul fatto, il dipendente cautelarmente sospeso ha diritto al conguagliamento di quanto erogato a titolo di indennità con quanto gli sarebbe stato corrisposto se fosse stato mantenuto in servizio.

Definita in questi termini, la restitutio in integrum è espressione di un principio generale dell’ordinamento, in base al quale non possono essere fatte gravare sul pubblico dipendente le conseguenze economiche che derivano dall’adozione di atti dovuti ex lege o unilateralmente adottati dalla pubblica amministrazione al di fuori dell’ambito di disponibilità del dipendente, che è pur sempre una parte del contratto di lavoro, ancorché alle dipendenze dell’ente pubblico.

La restitutio in integrum, pertanto, è una misura che mira a ristabilire l’equilibrio del sinallagma contrattuale in presenza di sue alterazioni che sono geneticamente connesse ad eventi non disponibili per una delle parti del rapporto di lavoro.

In base a tale presupposto, si può evidenziare che il diritto alla restitutio in integrum non sussiste quando l’esito della procedura disciplinare, comunque connessa con il processo penale, sia l’irrogazione di una sanzione non conservativa, ossia il licenziamento con o senza preavviso.

Che la misura ripristinatoria de qua non operi discende pianamente dalla considerazione che il licenziamento intimato dalla pubblica amministrazione decorre dalla data dell’avvenuta sospensione cautelare disposta nei confronti del dipendente [119]. In questo caso, al dipendente sospeso cautelarmente e poi assoggettato a licenziamento disciplinare non compete altro se non l’assegno alimentare corrispondente al 50% delle spettanze retributive, il quale avendo nauta giuridica non retributiva, ma alimentare non può essere in alcun modo intaccato o assoggettato a recupero da parte della pubblica amministrazione.

Non sussiste certo obbligo di restitutio in integrum nel caso in cui la sospensione cautelare sia stata disposta nel corso della procedura disciplinare al di fuori di qualsivoglia interconnessione con il processo penale, quando essa è stata disposta per mere esigenze istruttorie e l’infrazione contestata fosse sanzionabile in astratto almeno non la sospensione dal servizio e dalla retribuzione.

In questo primo caso, ove la sospensione cautelare facoltativa rispende a mere esigenze istruttorie tali appalesatesi nel corso della procedura disciplinare attivata con la contestazione degli addebiti, le fonti pattizie non prevedono alcuna decurtazione retributiva [120] a differenza di quanto accadeva nella vigenza dell’ordinamento fondato sull’art. 96 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [121].

Per contro, è dovuta la restitutio in integrum ogni qualvolta il dipendente cautelarmente sospeso nel corso di una procedura disciplinare connessa a processo penale sia stato assolto nell’ambito di quest’ultimo con formula piena sul fatto.

In questo caso, la normativa di fonte pattizia [122] che deve essere opportunamente raccordata con quanto dispone l’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, prevede l’obbligatorietà del ricalcolo degli emolumenti stipendiali in presenza dell’assoluzione con formula piena, tale essendo quella disposta con le formule “perché il fatto non sussiste”, “perché l’imputato non lo ha commesso” [123].

Maggiormente problematiche sono le ipotesi nelle quali il dipendente cautelarmente sospeso e condannato in sede penale sia stato assoggettato ad una sanzione differente dal licenziamento con o senza preavviso, ovvero sia stato assolto in sede disciplinare.

A tali ipotesi si aggiungono poi quelle che si verificano quando la procedura disciplinare non sia stata efficacemente condotta a termine per il verificarsi della sua estinzione, o archiviazione, e quando la procedura disciplinare connessa al processo penale non sia stata tempestivamente riassunta o attivata nei termini perentorî previsti dall’art. 25, comma 9 del c.c.n.l. del 6/7/1995, o dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, ovvero ancóra dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In questi casi si contrappongono sostanzialmente due orientamenti dei quali il primo a favore dell’ammissibilità della restitutio in integrum, mentre l’altro la esclude.

Per il primo orientamento, l’adozione della misura ripristinatoria è dovuta al fatto che il dipendente, che è sostanzialmente assoggettato ai poteri organizzativi e direttivi del datore di lavoro, non ha reso la propria prestazione lavorativa per fatto a lui non imputabile, e quindi solo e soltanto in relazione ad una valutazione datoriale rivelatasi poi inconsistente, sproporzionata o comunque non condotta a compimento mediante l’irrogazione della sanzione epurativa [124].

In questo caso, al dipendente cautelarmente sospeso deve essere garantito il ricalcolo degli emolumenti dovuti al netto dell’assegno alimentare comunque percepito secondo quanto è previsto dalla normativa pattizia.

All’interno di tale primo orientamento si discute se in caso di intervenuta condanna in sede penale a pena detentiva, effettivamente scontata o comunque sospesa, l’importo complessivo della restitutio in integrum debba essere o meno depurato dell’importo corrispondente al periodo detentivo.

La giurisprudenza dominante opta per la tesi positiva, evidenziando che nel periodo di sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale la pubblica amministrazione è nell’impossibilità di disporre degli effetti della normativa che la prevede, talché non può fare altro se non sospendere il dipendente [125].

Per un secondo filone ermeneutico, particolarmente attento alle conseguenze economiche sovente gravose che incombono sulla pubblica amministrazione in caso di ricalcolo degli emolumenti retributivi, in caso di condanna del dipendente cui non sia seguita l’irrogazione della sanzione espulsiva, questi non ha diritto alla restitutio in integrum [126].

Ciò viene argomentato osservando che la mancata esecuzione della prestazione lavorativa da parte del dipendente è comunque dovuta a fatto a lui ascrivibile ed imputabile, come è risultato dalla condanna in sede penale, e che la pubblica amministrazione, in presenza dell’interferenza con il processo penale subisce puramente e semplicemente gli effetti della sospensione obbligatoria, non potendone disporre.

Quantunque non in linea con l’orientamento dominante, la tesi contraria alla restitutio in integrum nei termini appena espressi merita accoglimento, se non altro perché la sua correlativa non rinviene fondamento esplicito né nella normativa, né nel testo delle fonti pattizie [127].

Le fonti pattizie integrate dal nuovo testo dell’art. 653 c.p.p., infatti, prevedono l’obbligatorietà della misura ripristinatoria solo e soltanto nel caso di assoluzione con formula piena sul fatto, escludendola a contrario in tutte le altre ipotesi [128].

Con riferimento all’obbligo di rifusione del trattamento economico in argomento è di particolare importanza analizzare quali siano le voci retributive che devono essere tenute presenti ai fini della quantificazione degli importi da corrispondere al dipendente sospeso.

A questo proposito, un utile supporto applicativo può essere desunto dalla giurisprudenza che si è andata consolidando sull’interpretazione dell’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

Seguendo tali orientamenti, si può concludere che non rientrano nella quantificazione delle somme da corrispondere a titolo di restitutio in integrum gli importi che presuppongono l’effettività delle prestazioni lavorative: in questo senso, non sono dovuti gli importi connessi allo straordinario, alle indennità di rischio, o che comunque remunerano il disagio della prestazione lavorativa.

Per contro rientrano nel ricalcalo tutte le somme corrispondenti alle retribuzioni tabellari, all’indennità integrativa speciale, al maturato economico. Da tali somme debbono essere detratti gli emolumenti che il dipendente abbia tratto in relazione ad altre attività comunque svolte durante il periodo di sospensione [129], nonché l’importo dell’assegno alimentare di spettanza previsto dalla contrattazione collettiva nazionale [130].

Un ultimo accenno deve essere fatto in relazione alla pienezza degli effetti ripristinatorî della restitutio in integrum, con particolare riferimento al fatto che le somme corrisposte dalla pubblica amministrazione a tale titolo sono comunque erogate tardivamente, imponendo sia la loro rivalutazione, sia il pagamento degli interessi moratorî.

Pertanto, ove la sospensione cautelare venga revocata a séguito di sentenza definitiva di assoluzione o di proscioglimento con formula piena, per effetto della restituito in integrum che trova la sua giustificazione nella necessità di evitare ogni possibile pregiudizio per il dipendente, questi ha diritto alla rivalutazione e agli interessi sulle somme arretrate aventi natura retributiva, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia già nella vigenza degli artt. 88 e 97 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

In relazione a tale profilo, peraltro, occorre tenere presente anche la recente disciplina in materia di criterî e modalità per la corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria per ritardato pagamento degli emolumenti retributivi, pensionistici ed assistenziali a favore dei pubblici dipendenti contenuta nell’art. 22, comma 36, della legge 23/12/1994 n. 724 [131].

Tale norma, infatti, stabilisce che, a partire dal 17/1/1995, l’importo dovuto a titolo di interessi legali sui crediti relativi alle retribuzioni dei dipendenti, deve essere portato in detrazione dalle somme spettanti a titolo di rivalutazione monetaria. In virtù di tale previsione, il divieto di applicazione congiunta della rivalutazione monetaria e degli interessi legali da essa introdotta, trova applicazione solo a partire dall’1/1/1995, e conseguentemente ne sono esclusi quegli emolumenti il diritto alla percezione dei quali sia maturato in data antecedente al 31/12/1994.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente. Note minime sull’istituto e spunti per una riflessone in margine alla sentenza della Corte costituzionale 2 maggio 2002 n. 145. proviene da Giustamm.

Qualche anno addietro, attraverso le pagine della rivista “Giustizia amministrativa siciliana” (n. 1/1998, p. 3), avevo già segnalato la situazione di grave disagio nella quale versa ormai da tempo il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana. Da allora non molto è cambiato.

La lunga vicenda della ricerca di una sede definitiva per il C.G.A. è ben nota agli addetti ai lavori ed ai nostri amministratori regionali, ma va brevemente ripercorsa a beneficio di coloro che non rientrano in queste due categorie.

Dunque, in origine (tralasciando il periodo di Palazzo De Seta) il C.G.A. aveva sede in un prestigioso e storico edificio (palazzo Pecoraro), pieno di pregevoli dipinti e di mobili antichi, situato nel centro storico di Palermo, ad un tiro di schioppo dal Teatro Massimo. C’era perfino, tra i vari arredi, una splendida portantina del ‘700, forse un presagio degli innumerevoli spostamenti che avrebbe dovuto subire in seguito il Consiglio.

Solo alla fine di lunghi e polverosi lavori di adeguamento dell’impianto elettrico nella sede originaria, che avevano comportato non lievi disagi agli utenti ed al personale, venne deciso – per l’inadeguatezza dei locali – di trasferire la sede del C.G.A. in una piccola palazzina (villa Belmonte) sita dalle parti dell’Hotel Villa Igea, un tempo abitazione gentilizia.

Si racconta che gli operai incaricati del trasloco, vedendo sulla porta della sala destinata alle udienze un cartello che indicava che la sala stessa era stata dichiarata inagibile, la resero di nuovo agibile, rimovendo velocemente l’inopportuno cartello. La storia forse non è vera, ma è verosimile. Quel invece che è indubbiamente vero è che anche presso la nuova sede iniziarono dei lavori di ristrutturazione e di adeguamento.

Tutto sembrava volgere al meglio. Ancora non si sapeva quel che si apprese qualche tempo dopo, a seguito di una sentenza civile e cioè che l’immobile in discorso non era nemmeno di proprietà della Regione e che, quindi, il C.G.A. era da considerare come un inquilino abusivo. La nuova sede del C.G.A. era comunque più grande della precedente ed era in fase di ristrutturazione. E tanto sembrò bastare.

Senonchè, un brutto giorno, d’improvviso s’incendiò la soffitta della palazzina. I Vigili del fuoco pomparono tanta acqua da rendere necessaria la creazione di fori di deflusso, per evitare che le solette, sotto il peso dell’acqua, cedessero. Inutile dire che a questo punto l’edificio fu dichiarato ufficialmente inagibile.

E così, insieme all’incendio, cominciarono le disavventure del C.G.A., il quale divenne un tribunale itinerante, alla ricerca perenne di una sede definitiva.

Poiché la Regione non si attivò prontamente per reperire almeno una sede provvisoria, la segreteria del C.G.A. per diversi mesi trovò una prima sede nel … portabagagli dell’automobile di proprietà del segretario della Sezione giurisdizionale, dott. Temistocle Ferrigni, parcheggiata nel cortile interno antistante l’edificio andato a fuoco. Era presso il portabagagli dell’auto che si effettuavano i depositi dei ricorsi e gli scambi delle memorie. Qualcuno potrebbe pensare che sto scherzando, ma la storia è purtroppo vera ed io ne sono stato, assieme a tanti altri, testimone.

Ricordo in particolare un giorno in cui depositai un ricorso in appello mentre pioveva e fui costretto a prendere visione della camera di consiglio mentre un dipendente del C.G.A. (l’ottimo e sempre solerte Silvio Piombino) teneva l’ombrello per proteggere non tanto noi, che eravamo già inzuppati d’acqua, ma il fascicolo che stavo depositando …la giustizia innanzi tutto, anche se gli atti relativi venivano depositati nel cofano posteriore di una automobile.

Dopo i molti mesi del servizio “bagagliaio”, la segreteria fu trasferita provvisoriamente in alcuni locali adibiti a biblioteca dell’attuale sede del T.A.R. Sicilia, siti al piano terreno. Come capita talvolta ai nobili blasonati, caduti in disgrazia e costretti a vivere nel sottoscala, anche al C.G.A. non è stata risparmiata l’onta di dover utilizzare non un sottoscala ma un locale biblioteca sito al piano terreno, offerto per solidarietà dal Tribunale di primo grado.

Anche se i locali concessi dal TAR Sicilia erano chiaramente inadeguati, la novità fu salutata con favore dagli avvocati, contenti di non dover più depositare i ricorsi o ritirare le memorie presso il portabagagli, facendo peraltro la spola tra il TAR Sicilia ed il C.G.A., che si trovavano prima agli antipodi. La soluzione, forse perché casuale, aveva una sua certa razionalità, riunendo in unico edificio sia l’organo di primo grado che quello di appello. Ma le soluzioni razionali, come si sa, hanno vita breve nel nostro paese.

Dopo alcuni mesi presso la biblioteca del TAR Sicilia, la segreteria del C.G.A. fu di nuovo trasferita presso i locali siti al piano terreno dell’edificio parzialmente incendiato, nonostante la vistosa umidità che derivava dall’acqua generosamente pompata a suo tempo dai Vigili del fuoco.

Nel contempo si decise di far tenere le udienze del C.G.A. presso il Castello Utveggio, non un vero castello ma un albergone costruito agli inizi del secolo quasi in cima al Monte Pellegrino, che aveva chiuso poco dopo la sua apertura e che era stato in seguito riattato e destinato a sede del Cerisdi, un centro studi finanziato dalla Regione.

Fu attivata a questo punto una staffetta che, per impiegare una espressione talvolta usata nei rapporti di polizia, era “automontata” ed incaricata di curare i collegamenti tra la segreteria – sita alle pendici del monte – e l’aula delle udienze e gli uffici dei magistrati – che erano siti una decina di chilometri più in alto, nell’albergone di Castello Utveggio, vicino al santuario di Santa Rosalia, patrona di Palermo.

Nemmeno sotto l’alta protezione di Santa Rosalia (affettuosamente chiamata dai palermitani come la Santuzza), il Consiglio di Giustizia Amministrativa riuscì tuttavia a trovare requie.

Dopo avere ottenuto un poco di spazio anche per qualche ufficio dal Cerisdi, col quale coabitava, il C.G.A. un brutto giorno si vide improvvisamente tagliata la via d’accesso dal lato di Palermo, dato, a seguito di piccole frane, venne chiusa la strada di accesso a Montepellegrino che parte dalla città. Il guaio era che anche l’altra strada di accesso a Monte Pellegrino (quella che si diparte dalla località turistica di Mondello) era ufficialmente chiusa da decenni. Ragion per cui il C.G.A. si trovò tutto ad un tratto isolato nel suo castellaccio, nel quale, come diceva Manzoni a proposito dell’Innominato, non vedeva nessuno sopra di sè e più in alto, ma al quale era divenuto impossibile accedere.

Siamo tuttavia in Italia ed una soluzione si trova sempre.

S’inventò così la singolare soluzione di una strada che era ufficialmente interdetta al pubblico transito, per pericolo di caduta massi e per frane, tranne che agli avvocati ed ai magistrati nei giorni d’udienza nonchè, tutti i santi giorni, agli impiegati addetti agli uffici.

La procedura di accesso era la seguente: occorreva arrivare fino a Mondello e pronunciare al posto di blocco dei Vigili urbani, sito alle pendici del monte, la parola magica “C.G.A.”; così (potenza della magistratura) le porte della strada si aprivano immediatamente. La parola magica purtroppo non avrebbe potuto funzionare anche con i massi pericolanti, i quali (irrispettosi) non si sarebbero fermati nemmeno di fronte all’invocazione del Consiglio di Giustizia Amministrativa.

Dopo qualche tempo di disagio evidente, la strada lato Mondello, che ufficialmente era chiusa al traffico da vari decenni, altrettanto ufficialmente venne riaperta. Intervenne il Sindaco, Leoluca Orlando, il quale, ripreso dalle telecamere, con una solenne cerimonia, riaprì la strada alla presenza delle altre Autorità, tagliando anche un nastro, come se si trattasse di una strada nuova. Mancava solo la banda musicale.

Tuttavia le sventure della strada di Monte Pellegrino e quelle connesse del C.G.A., non erano ancora finite; poco tempo dopo la cerimonia ufficiale di riapertura, con tanto di taglio di nastro, alcune lievi scosse telluriche fecero cadere dei piccoli massi, ragion per cui la strada, per cautela, tornò ad essere ufficialmente chiusa.

Fu a questo punto che venne inventata la soluzione “pulmino”, unico mezzo autorizzato anche attualmente ad inerpicarsi fino alla cima di Monte Pellegrino utilizzando una strada ufficialmente chiusa ed interdetta al traffico. E fu a questo punto che qualcuno cominciò a suggerire al C.G.A. di dotarsi prudentemente di un corno rosso, in grado di fornire una qualche protezione, visto che la Santuzza sembrava aver fallito.

Era chiaro comunque che, a seguito della nuova chiusura, la soluzione di Castello Utveggio quale sede definitiva del C.G.A. era ormai divenuta, per così dire, impraticabile. Fu stabilito a questo punto di trasferire la sede del Consiglio nei locali in cui attualmente si trova, siti al secondo piano di un’ala laterale della sede dell’Assessorato reg.le alla Cooperazione.

I locali attuali sono chiaramente insufficienti e la sala di udienze del tutto inadeguata (molti avvocati, durante le udienze, sono spesso costretti a rimanere fuori). Ma nonostante le reiterate richieste dei Presidenti del C.G.A., la Regione siciliana non ha finora trovato una sede migliore di quella attuale, che, come già detto, è del tutto inadatta sia per ciò che concerne gli uffici e l’archivio, sia per quanto riguarda l’aula di udienze e le relative misure di sicurezza.

In diversi manuali di diritto amministrativo si sostiene che il C.G.A. non costituirebbe una sezione, sia pure staccata, del Consiglio di Stato, ma sarebbe organo (giurisdizionale e consultivo) sui generis. La tesi è contestata da qualche autore. Quel che è sicuro è invece che sui generis è la situazione non solo della sua sede, ma anche delle attrezzature.

L’altro ieri mi sono recato al C.G.A.; entrambi gli ascensori non risultavano funzionanti, ragion per cui ho dovuto utilizzare le scale; arrivato in segreteria mi sono accorto che erano stati forniti un paio di computers. Mi sono quindi rallegrato con i dipendenti, i quali tuttavia hanno subito raffreddato i miei entusiasmi, dicendomi che le cose non andavano affatto bene, dato che … i computers forniti sono dotati solo del programma di scritturazione Microsoft Word, versione 2.0.

Non è quindi possibile leggere normalmente i documenti contenenti la sentenze fornite dai magistrati (elaborati con Word ’97 o con Word 2000), dato, come ogni lettore sa, non è assolutamente possibile convertire i documenti elaborati con un moderno programma di scritturazione utilizzando un’autentica reliquia (qual’è la versione 2.0 di Word), che potrebbe far felice solo qualche amante di archeologia informatica.

Gli impiegati del C.G.A. sono quindi costretti ad aprire i documenti forniti dai magistrati con il loro Word 2.0 ed eliminare manualmente tutti i caratteri strani che infiorano il testo (asterischi, quadratini, strane barre e talvolta anche cuoricini …; chi ha detto che la giustizia non ha cuore ? Ora almeno ha almeno dei cuoricini, che vengono tuttavia rimossi); dopo l’operazione di ripulitura del testo, occorre formattare nuovamente i documenti e rivederli. Solo alla fine di tutte queste operazioni sarà possibile stampare il testo della sentenza.

Mentre si parla di portali statali e di firma elettronica, il nostro povero Consiglio di Giustizia Amministrativa è ancora fermo alla versione 2.0 di Word.

Se talvolta farà capolino qualche quadratino o qualche asterisco nelle sentenze del C.G.A., quindi, non stupitevi … sarà colpa di un programma un po’ antiquato, che si riteneva ormai scomparso nel periodo giurassico dell’informatica; ma forse sarà anche un po’ colpa del nostro rassegnato silenzio.

Note

L'articolo Breve storia del Consiglio di Giustizia Amministrativa, dal deposito dei ricorsi nel bagagliaio di una automobile .. alla conversione delle sentenze utilizzando Word 2.0. proviene da Giustamm.

Nella sentenza che si annota il TAR Lazio ha considerato sottoposta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia riguardante la legittimità dell’esclusione di alcuni dipendenti pubblici da una procedura di selezione concorsuale “interna” (cioè riservata ai dipendenti) finalizzata alla progressione in carriera del personale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

In particolare, i ricorrenti erano stati esclusi dalla prova orale perché, ex post, l’amministrazione procedente ha ritenuto che i medesimi non fossero in possesso del titolo di studio richiesto per l’ammissione alla selezione.

Il thema decidendi era dunque collegato alla valutazione e qualificazione di determinati titoli di studio rilasciati da scuole secondarie.

Il TAR Lazio si è però spogliato della questione.

La motivazione della sentenza è alquanto succinta, essendo la medesima resa in forma semplificata ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1071/1934.

In tale motivazione il TAR del Lazio si è limitato a citare la decisione della Cassazione a sezioni unite n. 7859 resa in data 11 giugno 2001, a tenore della quale sono “attribuibili alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino alla sua estinzione, compresa ogni fase intermedia, relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione di carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale”.

Seguendo tale impostazione, tuttavia, il TAR Lazio non tiene in debito conto che nell’ipotesi considerata, oggetto della controversia non è il rapporto di lavoro ma solo la legittimità del procedimento di selezione ed in particolare gli atti amministrativi con carattere organizzatorio e preparatorio della procedura selettiva. In questo caso potrebbe affermarsi, secondo certa giurisprudenza, la giurisdizione del giudice amministrativo, a ciò non ostando il fatto che gli atti impugnati possano anche venire disapplicati dal G.O. laddove ‘presupposti’ in una controversia promossa davanti a quest’ultimo in quanto avente per oggetto il rapporto di lavoro (cfr. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 17 gennaio 2000 n. 2).

In questa medesima linea di ragionamento, pur in presenza di un diverso orientamento – ormai tendenzialmente costante – espresso dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. – S.U. – Ordinanza 27 febbraio 2002 n. 2954; Id., Sent. 17 luglio 2001 n. 9650), si collocano anche altre pronunzie.

Sul medesimo tema è stato infatti affermato che: “L’art. 63 del dlgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. testo unico sul pubblico impiego) va interpretato nel senso che esulano dalla giurisdizione del Giudice del lavoro non solo le controversie relative alle procedure concorsuali c.d. esterne, ma anche quelle relative ai concorsi interni, dato che con la disposizione citata il legislatore ha voluto attribuire alla cognizione del giudice amministrativo tutta la materia delle procedure concorsuali, nelle quali, per definizione, non vengono in rilievo diritti soggettivi, tenuto conto altresì della necessità di concentrare presso un unico giudice (TAR Lazio, per i concorsi nazionali, per esempio) la cognizione di controversie destinate a riverberare i propri effetti su un numero più o meno ampio di persone, al fine di evitare i possibili riflessi di un’impugnativa presso i giudici ordinari dislocati su tutto il territorio nazionale con conseguenze facilmente intuibili” (Così TRIB. LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210).

Ed inoltre che “Rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo un ricorso con il quale si impugnano gli atti di indizione di una selezione interna per progressione verticale riservata al personale in servizio presso un ente locale, attesa la natura di interesse legittimo della pretesa azionata” (T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – Sentenza 11 marzo 2002 n. 567).

Significativa, in questo senso, una recente pronunzia del Consiglio Superiore della Giustizia Amministrativa presso la regione siciliana, nella quale si è affermato: “Anche a seguito dell’art. 68 del D.L.vo n. 29/93, sostituito dall’art. 29 del D.L.vo n. 80/98, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste non solo per ciò che concerne i concorsi di prima assunzione, ma anche per i concorsi interni, riservati a dipendenti dell’amministrazione, dal momento che la procedura e i principi regolatori in ragione dei quali il legislatore ha mantenuto la giurisdizione al giudice amministrativo sono i medesimi, tanto per il concorso pubblico di prima assunzione, quanto per il concorso interno per posti di qualifica superiore” (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 22 aprile 2002 n. 213).

Di tal che, un maggiore sforzo decisionale del TAR Lazio avrebbe potuto fornire un meritorio contributo di chiarezza ad un tema che mantiene alcuni aspetti di opacità e che costringe gli avvocati meno risoluti a dover percorrere il “doppio binario” di giurisdizione.

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TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 8 aprile 2003 n. 3202

Note

L'articolo Brevi note sulla giurisdizione inerente i c.d. “concorsi interni” del pubblico impiego proviene da Giustamm.

La sentenza in parola affronta, ai fini del problema della riliquidazione del trattamento pensionistico dei sottufficiali dei Carabinieri, la vexata quaestio della piena equiparazione anche economica, secondo l’omogeneità delle funzioni, tra le qualifiche di ispettore di Polizia e quelle di sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri (oggi Forza armata in servizio di polizia o di pubblica sicurezza come riportato all’art. 16, comma 1, lett. a della legge 121 del 1981).

Le Sezioni riunite della Corte dei Conti, nell’affermare il principio della non riconoscibilità del diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico per quei sottufficiali dei carabinieri che sono stati collocati in congedo prima del 1° gennaio 1992 e che non abbiano beneficiato di arretrati retributivi, ha affermato l’erroneità del presupposto dell’automatica piena equiparazione, anche economica, tra le qualifiche di ispettore di Polizia e quelle di sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri, in ragione della omogeneità delle funzioni svolte.

La vicenda nasce a seguito della legge n. 121 del 1° aprile 1981 (Nuovo ordinamento dell’amministrazione della pubblica sicurezza), con la quale il legislatore ha disposto la cd. «smilitarizzazione» della polizia, con l’intento di addivenire anche a una parificazione tra tutte le forze del comparto sicurezza (Polizia di Stato, Carabinieri, Guardia di Finanza, Corpo Forestale dello Stato, Polizia penitenziaria). Questa parificazione si doveva accompagnare anche ad una equiparazione economica, così come emerge dal disposto normativo dell’art. 43, comma sedicesimo, della legge n. 121 sopra citata, la quale stabilisce che il trattamento economico «previsto per il personale della Polizia di Stato è esteso all’Arma dei Carabinieri e ai corpi previsti ai commi primo e secondo dell’articolo 16».

Sennonché era stato previsto che l’equiparazione avvenisse attraverso una tabella allegata alla medesima legge (cfr. art. 43, comma 17, nonché il successivo art. 9 della legge 12.8.1982, n. 569 che ha sostituito la tabella medesima), la quale aveva escluso le qualifiche degli ispettori, perché non sussisteva una corrispondenza con i gradi e le qualifiche del precedente ordinamento della P.S., né con i gradi del personale delle altre forze di polizia.

A seguito di una serie di ordinanze di rimessione alla Consulta, emesse dal giudice amministrativo, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 277 del 1991, ha dichiarato l’incostituzionalità della disposizione in parola (art. 43, diciassettesimo comma, della legge 1° aprile 1981, n. 121), nonché della tabella allegata, nella parte in cui non aveva incluso le qualifiche degli ispettori di polizia.

Nella sentenza di cui trattasi il giudice delle leggi ha, altresì, precisato di non poter compiere alcun intervento additivo sulla normativa in parola, limitandosi solo ad affermare l’irragionevolezza dell’esclusione sopra indicata.

A seguito di questa pronuncia il legislatore ha regolato di nuovo la materia con il decreto-legge 7 gennaio 1992, n. 5, convertito, con modificazioni, nella legge 6 marzo 1992, n. 216.

Con tale intervento normativo è stata disposta l’equiparazione del trattamento economico con la polizia di Stato anche dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza che non avevano presentato nessun ricorso al giudice amministrativo, stabilendo, però, la decorrenza a partire dal 1° gennaio 1992.

Successivamente la Corte Costituzionale si è ancora pronunciata sulla questione dell’equiparazione con la sentenza n. 455 del 1993 la quale, circa la diversa decorrenza della perequazione economica per i sottufficiali che avevano fatto ricorso al giudice amministrativo e per quelli che tale ricorso non avevano proposto, ha affermato che «la scelta del legislatore di introdurre una disciplina differenziata tra la posizione dei ricorrenti e quella dei non ricorrenti, per quanto attiene al computo delle competenze arretrate, non è affetta da censure di arbitrarietà o irragionevolezza, anche alla luce del rilievo che il principio di equilibrio del bilancio ha nella ponderazione degli interessi riservata al legislatore».

Sempre con quest’ultima sentenza, la Consulta ha escluso che il legislatore del 1992, non occupandosi del trattamento del personale in quiescenza, avrebbe finito col negare piena efficacia al precetto contenuto nella sentenza n. 277 del 1991, anche se alcune sezioni della Corte dei Conti avevano dubitato che il restringimento dei limiti temporali alla data del 1° gennaio 1992 violava l’uguaglianza di trattamento che doveva essere, invece, considerata operante fin dall’entrata in vigore della legge n. 121 del 1981.

In effetti, il giudice delle leggi nella sentenza n. 277 del 1991, ha ritenuto espressamente di non poter andare oltre la declaratoria di incostituzionalità della tabella C allegata alla legge n. 121 del 1981, evitando ogni intervento «conseguentemente additivo» circa la retribuzione spettante alle predette categorie del personale del comparto sicurezza, in quanto ciò è precluso alla Corte Costituzionale.

Conseguentemente, la Corte Costituzionale ha considerato un «errato presupposto» quello di ritenere che, in seguito alla sentenza n. 277 del 1991, si sia automaticamente verificata la piena equiparazione anche economica, secondo l’omogeneità delle funzioni, tra le qualifiche di ispettore di Polizia e quelle di sottufficiale dell’Arma dei Carabinieri (cfr. sentenza n. 455 del 1993). Tra l’altro la Consulta ha anche annotato nella vicenda che la qualifica di sottufficiale dell’Arma è, nondimeno, da ritenersi scomparsa alla luce del riordino dei ruoli disposto dal decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 198.

In ragione di ciò e sulla base degli autorevoli insegnamenti della Corte Costituzionale (cfr. da ultimo anche la sentenza n. 241 del 9.7.1996) le Sezioni riunite della Corte dei Conti hanno affermato il principio di cui alla sentenza in rassegna, confermando che ai sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri, in servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 121/81, ma cessati anteriormente al 1° gennaio 1992, non può essere riconosciuto il diritto alla riliquidazione della pensione a decorrere da tale ultima data, sempre che tale personale militare non abbia beneficiato di arretrati retributivi, cioè quelli corrisposti con il pagamento delle competenze arretrate nei limiti del quinquennio antecedente alla data del 20 giugno 1991 (giorno successivo alla pubblicazione della sentenza n. 277/91), così come stabilito nel decreto-legge n. 5 del 1992 convertito, con modificazioni, nella legge 6 marzo 1992, n. 216, che ha determinato la decorrenza dei nuovi stipendi dal 1° gennaio 1992 ed ha, appunto, riconosciuto la corresponsione degli arretrati solo nei limiti del predetto quinquennio.

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V. CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – Sentenza 30 maggio 2003 n. 11/2003/QM

Note

L'articolo Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti escludono il diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico per i sottufficiali dei carabinieri cessati dal servizio anteriormente al 1° gennaio 1992. proviene da Giustamm.

(nota a Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 2003, n. 2331)

Non è sufficiente il mero punteggio numerico quale espressione della valutazione relativa a prove concorsuali pubbliche. E’, infatti, necessaria un’espressa motivazione che dia conto dell’iter logico seguito dalla commissione esaminatrice per giungere ad un certo giudizio. Quantomeno, al punteggio numerico devono accompagnarsi ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire dall’esterno la motivazione del giudizio valutativo; tra questi, oltre alla dettagliata e preventiva formulazione dei criteri da parte della commissione, anche l’apposizione di note a margine dell’elaborato o, comunque, l’uso di segni che consentano di individuare gli aspetti della prova valutati non positivamente dalla commissione stessa.

E’ questo il principio di diritto contenuto nella sentenza del CdS sez. VI n. 2331 del 30.04.2003 (in questa Rivista, n. 5/2003, con nota di O. Carparelli) che costituisce un vero è proprio revirement a fronte della giurisprudenza amministrativa da tempo consolidata su posizioni nettamente contrarie.

Il CdS è pervenuto a tale conclusione analizzando il caso di un candidato non ammesso alle prove orali di un concorso per ricercatore universitario, dando contezza dei due contrapposti filoni giurisprudenziali esistenti sul punto e confermando la sentenza emessa in primo grado dal Tar Calabria sez. di Reggio Calabria.

In particolare, vi è un granitico orientamento del CdS nel senso di ritenere del tutto sufficiente il solo punteggio numerico il quale costituirebbe esso stesso una (pur) sintetica motivazione della valutazione effettuata dalla commissione esaminatrice in sede di concorso pubblico.

Il contrapposto orientamento, sposato anche da autorevole dottrina (Virga), è maggiormente diffuso tra i Tar è propende per la necessità di una motivazione espressa del giudizio emesso in relazione alle prove concorsuali.

Non mancano le motivazioni a sostegno dell’una o dell’altra tesi; tuttavia per meglio comprendere la problematica non è inutile rammentare che la legge n. 241/90 ha introdotto, come ormai ben noto, l’obbligo di motivazione per tutti gli atti amministrativi (fatti salvi casi eccezionali: atti normativi e di contenuto generale, per esempio atti di pianificazione territoriale).

Inoltre, l’art. 12 Dpr n. 487/94 (sulle modalità di espletamento dei concorsi pubblici) ha stabilito l’obbligo che in sede di prima riunione le commissioni esaminatrici fissino preventivamente i criteri di valutazione delle prove.

Sulla base di tali dati normativi di partenza, il CdS ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 legge n. 241/90, nei concorsi per pubblici impieghi l’onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte ed orali sia sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un mero punteggio numerico in quanto quest’ultimo si configura quale formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione esaminatrice che è priva di valenza provvedimentale (in tal senso ex plurimis, sez. IV, nn. 6160/2000, 1157/01, 367/01, 5635/01, 5636/01, 543/98; sez. V, n. 1059/01, Ad. gen. n. 120/95).

Inoltre, l’obbligo della motivazione di cui al citato art. 3 legge n. 241/90 riguarderebbe espressamente l’attività provvedimentale della P.A. e non anche i giudizi o le valutazioni (CdS, sez. V, n. 163/98). In senso adesivo, anche C. Cost., ord. n. 466/2000, con cui è stata dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 legge n. 241/90 nella parte in cui, secondo l’interpretazione del CdS, non si applicherebbe alla valutazione delle prove concorsuali, anche se in tale decisione la C. Cost. non è entrata nel merito della questione ma ne ha dichiarto l’inammissibilità poiché il profilo di illeggittimità costituzionale era inerente ad una determinata interpretazione della legge e non alla legge stessa.

A tale orientamento si contrappone quello già sopra accennato di diversi Tar in base al quale il candidato al concorso pubblico ha diritto ad un provvedimento motivato (tra le tante: Tar Veneto n. 137/02, 1439/01, Tar Emilia Romagna n. 622/2000, Tar Lombaredia sez. Brescia n. 990/96, Tar Puglia sez. Lecce nn. 207/97, 616/96, 119/96, Tar Liguria n. 1168/01).

Le ragioni a sostegno di tale tesi vengono rinvenute:

a) nella constatazione che essa è – innanzi tutto – più rispettosa della lettera dell’art. 3 legge n. 241/90 la cui sfera di applicazione non può essere ridotta all’attività provvedimentale della PA con esclusione dell’attività valutativa, ammesso che tale ditinzione concettuale sia condivisibile; infatti, la valutazione del candidato e la predisposizione della graduatoria finale sono comunque correlate e non possono non avere natura provvedimentale. In merito, non è un caso che il Dpr n. 390/98 (in materia di modalità di espletamento dei concorsi per ricercatori e docenti universitari) assoggetti esplicitamente ai comuni e generali principi di diritto amministrativo contenuti nella legge n. 241/90 i “provvedimenti-giudizio” delle commissioni esaminatrici;

b) nel fatto che il punteggio numerico costituisce esternazione del risultato e non della motivazione del giudizio valutativo (in altri termini, se in una scala da 1 a 10 si attribuisce il voto di 5 si è posti a conoscenza che la prova è stata valutata 5 ma nulla si dice sul perchè di quel 5 e in base a quali motivi, anche sinteticamente, si è pervenuti a tale voto);

c) nella circostanza che la discrezionalità tecnica delle commissioni esaminatrici non può tradursi in arbitrio; l’art. 12 Dpr n. 487/94 (modif. con Dpr 693/96) pone l’obbligo di prefissare i criteri valutativi; ora, tale obbligo non avrebbe senso logico se all’atto della valutazione non si desse contezza circa il modo di applicazione del criterio già preventivamente individuato con vanificazione dell’effetto di autolimitazione della commissione che il legislatore ha voluto porre;

d) nella considerazione che il candidato ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o, comunque per quali ragioni sia stata giudicata in modo insufficiente la sua prova; contrariamnete, non si comprenderebbe il motivo per cui è stato unanimemente riconosciuto il diritto di accesso – ex art. 22 L. 241/90 – alla visione e degli elaborati in caso di impugnativa degli atti concorsuali (così, Virga P.)

e) la esternazione dei motivi sottesi al giudizio numerico è necessario presupposto per la concreta applicazione dei principi costituzionali che conferiscono il diritto di impugnabilità/giustiziabilità degli atti ammministrativi (artt. 24, 113 Cost.).

Ora, proprio in aderenza ad alcune delle ragione esposte nei punti di cui sopra, la decisione n. 2331/03 della sez. VI del CdS, in parziale rottura con la precedente interpretazione giurisprudenziale, ha individuato una terza via intermedia tra i due opposti orientamenti di cui si è già dato conto. In particolare, l’autolimitazione del potere valutativo delle commissioni esaminatrici – imposta dall’art. 12 Dpr 487/94 – non avrebbe giustificazione logica alcuna se non sussistesse l’obbligo di motivare, anche per via di sintesi, le modalità di concreta applicazione dei criteri prefissati in sede di prima riunione. La VI sez. del CdS ha, altresì, fatto proprie le considerazioni che i provvedimenti finali delle procedure concorsuali sono comunque collegati, almeno per relationem, agli atti del procedimento per cui sottrarre questi ultimi all’obbligo motivazionale equivarrebbe ad “espungere la motivazione dall’intero ambito di questi procedimenti” (v. sopra punto a) e che, inoltre, risponde al principio costituzionale di giustiziabilità degli atti della PA la messa in chiaro di una motivazione espressa in luogo del mero punteggio numerico.

Date queste premesse, tuttavia, il CdS non è pervenuto all’estrema conclusione dell’insufficienza del solo punteggio numerico ma ha statuito la necessità che a questo si accompagnino – oltre alla preventiva fissazione dei criteri valutativi – ulteriori elementi o segni (sottolineature, note a margine dell’elaborato, etc.) che siano idonei a dar contezza al candidato delle ragioni della valutazione di insufficienza della sua prova.

Trattasi di una breccia di non poco conto nel muro del precedente orientamento del CdS, decisamente contrario, come detto, alla necessità di ulteriori dati oltre al mero punteggio numerico. Breccia che chi scrive ritiene, sommessamente, condivisibile ove anche si tenga conto del trend normativo in tal senso; infatti, ed a titolo di esempio, si rammenta che il Dpr 220/01 (in materia di concorsi del personale non dirigenziale del settore sanitario) impone che la commissione, in sede di prima riunione, debba stabilire “i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali ai fini della motivazione dei punteggi attribuiti alle singole prove”.

A questa conclusione, per altro, non ostano ragioni di speditezza nel caso di mega-concorsi (obiezione pure posta a fondamento dell’interpretazione favorevole alla sufficienza del solo voto numerico) sia per il primato dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’agere della PA di rilievo costituzionale (art. 97 Cost.), sia perché trattasi un comportamento che non è comunque inesigibile da parte dei componenti delle commissioni esaminatrici.

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Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 30 aprile 2003*, con commento di O. CARPARELLI.

P. VIRGA, Motivazione del voto negativo delle prove di esame ed ivi ult. riferimenti.

Note

L'articolo Valutazione dei candidati nei concorsi pubblici: obbligo di motivazione e (in)sufficienza del punteggio numerico proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna (n. 2945 del 30/5/2003), la V sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello presentato da alcuni consiglieri comunali avverso la sentenza n. 268/03, emessa dalla I^ sezione del TAR Campania – Napoli (in questa Rivista n. 1-2003, con commento di A. VITALE) – con la quale era stato reintegrato il Consiglio Comunale di Nola in seguito allo scioglimento avvenuto per le dimissioni presentate al protocollo comunale sia pure contestualemente da 16 consiglieri comunali, ma depositate da un terzo che non ricopriva la carica di consigliere comunale.

La sentenza del TAR Campania faceva proprio anche il parere n. 3049 del 10 ottobre 2002 (in questa Rivista n. 11-2002), integrato dal parere n. 4269 dell’11 dicembre 2002 (ivi n. 1-2003), entrambi resi dalla I^ sezione del Consiglio di Stato in sede consultiva e con i quali, addirittura, si era ritenuta necessaria la materiale e personale consegna del documento al protocollo da parte dell’interessato, con la connessa identificazione da parte del personale addetto.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in rassegna, smentisce completamente l’indirizzo recentemente affermato dal TAR Campania e dal Consiglio di Stato in sede consultiva.

Infatti, nel riformare la sentenza di primo grado i giudici del Consiglio di Stato hanno statuito che “devono ritenersi valide e quindi idonee a determinare l’effetto dissolutorio di cui all’art. 141 del d.lgv. n. 267/2000 le dimissioni presentate al Consiglio Comunale dalla maggioranza dei Consiglieri che presentino il requisito della contestualità, attestata dalla unicità o dalla stretta sequenza numerica della protocollazione, a nulla rilevando l’assenza di autenticazione della sottoscrizione o il successivo disconoscimento dell’attualità della volontà ivi espressa.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza, ha sconfessato completamente quanto assunto anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 3049 del 10 ottobre 2002 integrato con parere n°4269 dell’11 dicembre 2002, rilevando che l’onere formale dell’autentica della firma, individuato quale strumento necessario per garantire la veridicità delle dichiarazioni di dimissioni risulta al tempo stesso superfluo ed insufficiente.

Superfluo tutte le volte in cui, come nel caso in questione, la veridicità della sottoscrizione non risulta disconosciuta dal consigliere dimissionario. Insufficiente, in generale, in quanto il Pubblico Ufficiale che autentica la firma, non è affatto chiamato ad indagare sulla volontà del dichiarante, ma solo ad attestare che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza. Né infine, detta autenticazione è indicativa dell’attualità della volontà dal momento che, in assenza di una norma espressa che ne sancisca l’irrevocabilità per un certo tempo dalla data di autenticazione della sottoscrizione, ben potrebbe l’interessato modificare le sue determinazioni in relazione al mutato assetto politico nell’intervallo di tempo intercorrente tra l’autentica e la presentazione delle dimissioni al protocollo dell’ente.

Il Consiglio di Stato ha riaffermato, quindi, quello che, prima della sentenza n. 268/03 emessa dal TAR Campania, Napoli, oggi riformata e dei pareri resi dal Consiglio di Stato in sede consultiva rappresentava un un principio consolidato in giurisprudenza, ossia la irrevocabilità delle dimissioni contestualmente presentate al protocollo comunale in osservanza al combinato disposto dell’art. 38 e dell’art. 141 del D.Lgv. 267/2000, in virtù del quale il legislatore ha inteso lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali quale effetto automatico della presentazione contestuale delle dimissioni da parte della metà più uno dei rispettivi membri, in connessione con la presunzione iuris et de iure dell’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi.

In altre parole la fattispecie di scioglimento per dimissioni prescinde del tutto dal testo normativo dell’accertamento dell’effettiva volontà dei consiglieri dimissionari, essendo invece caratterizzata da garanzie attinenti alla forma delle dimissioni ed alla fase procedimentale della loro acquisizione.

Per ciò che attiene alla forma è unicamente prescritto che le dimissioni debbano essere indirizzate al Consiglio e debbano presentare il requisito della contestualità.

Il requisito della contestualità è stato interpretato restrittivamente dalla giurisprudenza espressasi in seguito alla modifica recata dall’art. 5 della legge 127/97 all’art. 39 della legge 142/90, poi confluito nel testo unico oggi vigente. E’ stata ritenuta non sufficiente la presentazione delle dimissioni al protocollo effettuate nel medesimo giorno, occorrendo, invece, che la presentazione degli atti separati sia anch’essa contestuale nel tempo, cioè che venga nello stesso momento, giuridicamente inteso, ossia con protocolli caratterizzati dalla stretta sequenza numerica.

Altre forme di irrigidimento del procedimento relativo alla presentazione delle dimissioni sarebbero previste in aggiunta a quanto espressamente statuito dalla legge e, perciò stesso, illegittime.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 30 maggio 2003 n. 2975 con commento di DOMENICO VITALE, Dimissioni ultra dimidium e modalità di presentazione.

Note

L'articolo L’orientamento della Sez. V del Consiglio di Stato in materia di scioglimento del Consiglio comunale per dimissioni ultra dimidium proviene da Giustamm.

Importante decisione del Consiglio di Stato, sezione Quinta, 30 maggio 2003 n.2945 sul controverso problema delle modalità di presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali.

Con la decisione in argomento di annullamento della sentenza del Tar Campania, Napoli, sezione Prima, 17 gennaio 2003 n. 268, il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale prende posizione sui problemi applicativi sorti a seguito dei pareri dello stesso Consiglio di Stato, sezione Prima, del 10 ottobre 2002 n.3049 e 11 dicembre 2002 n.4269, in ordine alle modalità di presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali.

La sentenza n.2945/2003 contiene argomentazioni di contrario avviso alla posizione assunta dalla prima sezione consultiva, con il parere 11 dicembre 2002 n.4269, ed afferma i seguenti fondamentali principi:

– la fattispecie di scioglimento del consiglio comunale, regolata dall’art.141 d.Lgs. 18 agosto 2000 n.267, prescinde del tutto dall’accertamento della effettiva volontà dei consiglieri dimissionari;

– tra i presupposti previsti dalla legge non è affatto incluso l’elemento alternativo della presenza fisica del consigliere dimissionario e della autenticazione della sua sottoscrizione;

– l’onere formale della autentica, individuato dalla sezione consultiva e dal Tar Campania, quale strumento necessario per garantire la veridicità delle dichiarazioni di dimissioni, risulta al tempo stesso superfluo ed insufficiente: superfluo, tutte le volte in cui la veridicità della sottoscrizione non risulta disconosciuta dal consigliere dimissionario ed insufficiente, in generale, in quanto il pubblico ufficiale che autentica la firma non è affatto chiamato ad indagare sulla volontà del dichiarante, ma solo ad attestare che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza. Né l’autenticazione è indicativa dell’attualità della volontà di dimettersi, posto che, in assenza di una norma espressa che ne sancisca la irrevocabilità per un certo tempo dalla data di autenticazione della sottoscrizione, ben potrebbe l’interessato modificare le due determinazioni in relazione al mutato assetto politico nell’intervallo di tempo occorrente tra l’autentica e la presentazione delle dimissioni al protocollo dell’ente;

– risulta inammissibile un intervento di supplenza giudiziaria, volto a colmare presunte lacune della disciplina normativa ed il Giudice amministrativo non può introdurre oneri formali che il legislatore non ha previsto.

Lo scrivente a tale ultimo riguardo, nel precedente articolo del gennaio 2003, aveva evidenziato la necessità dell’intervento del legislatore per fissare le modalità di presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali al fine di procedere allo scioglimento del consiglio, ai sensi dell’art. 141 d.Lgs. n.267 del 2000, in quanto nel silenzio della norma, il principio della libertà delle forme può essere derogato soltanto attraverso una espressa previsione di legge.

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V., sempre in questa Rivista:

TAR LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 16 luglio 2002 n. 1055

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 13 marzo 2002 n. 1346

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 23 gennaio 2002 n. 443

M. LUCCHINI GUASTALLA, Il numero minimo dei consiglieri comunali nei Comuni di piccole dimensioni e l’individuazione della “soglia critica” per lo scioglimento (note a margine di TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Ordinanze 15 marzo 2002 n. 208 e 21 dicembre 2001 n. 1249).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 30 maggio 2003 n. 2975, con commento di GEREMIA BIANCARDI, L’orientamento della Sez. V del Consiglio di Stato in materia di scioglimento del Consiglio comunale per dimissioni ultra dimidium.

Note

L'articolo Dimissioni ultra dimidium e modalità di presentazione proviene da Giustamm.

La recente sentenza della Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 26 febbraio 2003, n. 2878*, pubblicata in questa Rivista n. 5/2003 con nota di L. Oliveri) ha chiarito che la rappresentanza in giudizio non spetta ai dirigenti, ancorché prevista dallo statuto e che la autorizzazione a stare in giudizio spetta all’organo collegiale dell’esecutivo (consiglio, giunta) dell’ente locale.

Poiché la legge di riforma degli enti locali aveva completamente ignorato l’istituto dell’autorizzazione ad agire in giudizio, l’art. 6, capv. del t.u. ee.ll. ha cercato di rimediare, devolvendo la disciplina della materia alle norme dello statuto.

Senonché la formulazione dell’articolo è risultata estremamente ambigua ed imprecisa, di guisa che sono sorte incertezze circa le opzioni che vengono offerte al consiglio comunale, in sede di approvazione dello statuto.

Dispone il citato art. 6 che alla competenza consiliare in materia statutaria sono attribuiti i «modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente anche in giudizio». Con tale espressione, ampiamente comprensiva, sono coinvolti tre istituti del tutto diversi e dalla confusione fra tali tre istituti sono derivati i dubbi che in proposito sono stati espressi dalla dottrina.

Tre sono infatti gli istituti che vengono coinvolti:

a) la rappresentanza in giudizio dell’ente;

b) la manifestazione di volontà di stare o resistere in giudizio;

c) lo jus postulandi.

Impropriamente il legislatore ha fatto allusione all’«esercizio» della rappresentanza legale, perché la rappresentanza legale istituzionalmente compete al capo dell’ente pubblico o della amministrazione autonoma, indipendentemente da un atto concreto di «esercizio».

Per il comune, va ricordato che l’art. 5 capv. del t.u. 267/2000 (vigente testo unico sugli enti locali) dispone che «il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l’ente». Tale norma non fa che confermare uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, secondo cui ogni ente è rappresentato in giudizio dal capo della propria amministrazione.

Poiché la rappresentanza in giudizio è legislativamente sancita, non si vede quale determinazione possa essere adottata dallo statuto circa l’«esercizio» della rappresentanza, dal momento che lo statuto non potrà mai sottrarre al sindaco la titolarità della rappresentanza in giudizio.

Altro discorso è quello della determinazione volitiva in ordine alla proposizione dell’azione giudiziaria ovvero alla resistenza in giudizio. Si tratta di una determinazione largamente discrezionale, che comporta valutazioni complesse non solo in relazione alla fondatezza sotto il profilo giuridico delle ragioni del comune, ma anche in relazione alle conseguenze giuridiche ed economiche che possono derivare al comune da una azione o da una resistenza in giudizio soprattutto in previsione della eventualità di condanna alle spese. Strettamente connessa a tale valutazione è la individuazione e la nomina del legale, a cui va affidata la difesa mediante conferimento di incarico fiduciario.

A questo proposito, tradizionalmente e con fondamento, si parla di «autorizzazione» a stare in giudizio, perché l’organo collegiale dell’esecutivo (consiglio, giunta), dopo di avere valutato la fondatezza delle ragioni dell’ente e le conseguenze che potranno derivare dal giudizio, abilita il capo dell’amministrazione a conferire mandato ad un legale per l’azione o per la resistenza in giudizio.

Si tratta di delicate valutazioni che competono agli organi preposti alla direzione politica dell’ente. Tale valutazione va rimessa all’esecutivo e per esso all’organo collegiale (giunta, consiglio).

Infondata appare la tesi sostenuta da una parte della dottrina secondo cui la competenza per la autorizzazione potrebbe essere attribuita al dirigente responsabile dell’ufficio legale. Le attribuzioni dei dirigenti sono circoscritte al «funzionamento degli uffici e dei servizi e alla esecuzione degli atti» e, quindi, il rilascio della autorizzazione non può essere rimessa al dirigente addetto all’ufficio legale, perché si tratta di una funzione rientrante nella sfera delle determinazioni di indirizzo e di controllo politico.

Nessun argomento in contrario può desumersi da quella disposizione eccezionale, che riguarda il personale scolastico (art. 21 della legge 15 marzo 1997 n 59 e successive modificazioni), secondo cui i presidi hanno anche la legale rappresentanza in giudizio dell’istituto scolastico da essi diretto. Tale potere è stato loro attributo, perché nelle vertenze di lavoro è obbligatorio il tentativo di conciliazione. Per la difesa dell’amministrazione, il dirigente scolastico non solo è il rappresentante legale, ma è anche titolare dello jus postulandi, essendo abilitato anche ad assumere la difesa dell’ente in giudizio, nonché ad assumere responsabilmente le determinazioni circa i termini dell’eventuale verbale di accordo. Ma nei normali giudizi innanzi alla giurisdizione amministrativa ai dirigenti non può essere riconosciuta nè la rappresentanza in giudizio, ne tanto meno lo jus postulandi.

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Documenti correlati:

CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – Sentenza 26 febbraio 2003* (sull’individuazione dell’organo competente ad autorizzare il Comune a promuovere od a resistere a giudizi), in questa Rivista n. 5-2003, con commento di L. OLIVERI, La rappresentanza degli enti locali in giudizio – Una questione mai sopita.

A. SCARASCIA, La costituzione e resistenza in giudizio negli enti locali quale procedimento a struttura complessa e a competenza multipla*, in questa Rivista n. 2-2003.

P. VIRGA, Con il testo unico si è raggiunto l’obiettivo della stabilità nella legislazione degli enti locali?, in questa Rivista n. 1-2001 ed in Giustizia amministrativa n. 3-2001, p. 300 ss.

L. Oliveri La rappresentanza degli enti locali in giudizio – Una questione mai sopita

Note

L'articolo Rappresentanza in giudizio e jus postulandi proviene da Giustamm.