Prosegue senza incertezze l’opera di interpretazione della Consulta in materia di progressioni nelle pubbliche amministrazioni.

Ulteriore pietra miliare alle ormai innumerevoli decisioni della Corte è la sentenza 29 maggio 2002, n. 218 che, pur ribadendo per l’ennesima volta i principi interpretativi forniti da ultimo con la pronuncia 194/2002, presenta alcuni aspetti di particolare rilievo.

In ordine di importanza, l’elemento che emerge con assoluta rilevanza è il passaggio nel quale la Consulta espressamente afferma che il sistema giuridico oggi vigente “non prevede carriere o le prevede entro limiti ristretti”, concludendo col naturale corollario: ogni passaggio da una qualifica o categoria all’altra dà vita ad “una forma di reclutamento”, che impone il ricorso alla selezione concorsuale.

Viene dunque affermato, anzi riaffermato, il tratto che ancora oggi distingue in maniera netta e decisa l’ordinamento del lavoro pubblico, da quello del lavoro privato: l’assenza di una carriera unica, intesa come percorso di progressione di qualifica unitario attivabile solo ad istanza di parte o su iniziativa del datore di lavoro.

Nell’attuale sistema, quindi, l’incardinamento in una determinata categoria implica la connessa assegnazione di funzioni e poteri tipici di quell’inquadramento, l’esercizio dei quali, anche se prolungato nel tempo, non origina la maturazione di un diritto all’inquadramento superiore. A questo fine, infatti, occorre comunque attivare una selezione.

Le progressioni di carriera entro i limiti ristretti di cui parla la Consulta, quindi, sono da rilevare nelle progressioni orizzontali, gli unici strumenti contrattualmente finalizzati a “premiare” la professionalità acquisita nell’esercizio delle mansioni di assegnazione. E si tratta, per altro, di riconoscimenti non secondari, considerando che il livello retributivo più elevato della categoria inferiore è maggiore di quello del livello retributivo iniziale di quella superiore.

Il fatto che i contratti abbiano in parte applicato dei correttivi all’assenza delle carriere, appunto con il sistema delle progressioni orizzontali e verticali, non può far perdere di vista che in presenza di reclutamenti agli impieghi, occorre in prima battuta attivare i concorsi, essendo ogni differente sistema soggetto alla verifica della ricorrenza dell’eccezionalità dei presupposti previsti.

Correttamente la Consulta ha precisato che questo avviene nell’attuale ordinamento. Implicito segnale rivolto ai sostenitori della concezione monastica della carriera dei dipendenti pubblici che tale interessante teoria riveste un sicuro punto di riferimento di studio ed approfondimento della materia, ai fini di una possibile riforma dell’ordinamento. Ma finchè l’ordinamento non cambi tali teorie non possono trovare concreta applicazione.

Da qui il secondo rilevante spunto della pronuncia. La Consulta ha sottolineato nella valutazione dei fatti come la difesa erariale abbia sostenuto la legittimità del passaggio automatico dei funzionari delle CCIAA alla qualifica dirigenziale proprio in base a considerazioni “moderniste”, che puntano l’accento sull’implicito superamento dei principi dell’articolo 97 della Costituzione, in base al potere di autonoma organizzazione, derivante dalla potestà regolamentare di disciplinare l’ordinamento degli uffici e dei servizi.

Simile interpretazione, però, non tiene nel dovuto conto il fatto che l’articolo 97 della Costituzione prone la riserva di legge riguardo l’organizzazione degli uffici pubblici. Tale riserva è relativa solo nel senso che la legge stessa può prevedere un’applicazione diversa del principio, non essendo possibile che simile deroga si manifesti in base all’esercizio della potestà regolamentare, la quale può in effetti derogare alla riserva di legge solo in quanto ciò sia espressamente consentito, nei limiti in cui ciò sia consentito e, comunque, nel rispetto sempre della Costituzione.

Pertanto, se l’articolo 97 della Costituzione al comma 3 fissa il principio che il reclutamento dei dipendenti debba avvenire per concorso, con regolamento non è, evidentemente, possibile prevedere l’esatto contrario.

A nulla rileva, dunque, la considerazione francamente metagiuridica proposta dalla difesa erariale secondo la quale il legislatore avrebbe”fatto salvo il potere di autorganizzazione delle Camere di commercio”, alle quali sarebbe stata attribuita, dunque, la “facoltà di non applicare le procedure ordinarie per la nomina dei dirigenti”, scelta eventuale che risulterebbe, di volta in volta “giustificata dall’esigenza di permettere che gli incarichi dirigenziali siano attribuiti a dipendenti che, per l’esperienza e la professionalità acquisita, appaiono in grado di assicurare funzionalità ed efficienza al servizio al quale sono preposti”.

Simile interpretazione porta alla lettura distorta dell’attuale quadro normativo: il passaggio ad una categoria o qualifica superiore non è finalizzato allo svolgimento ad un livello più alto delle funzioni fin qui svolte, ma all’esercizio di poteri del tutto nuovi e diversi.

Per questo la Consulta sottolinea che si tratta di un reclutamento. Per lo stesso motivo la Consulta ribadisce che la valutazione della professionalità acquisita non è un esame del potenziale del dipendente, ma un’analisi delle capacità passate non necessariamente rilevante ai fini della capacità di rendere le nuove prestazioni. Pertanto, la sentenza che si commenta mette ancora una volta in rilievo che il concorso o la procedura selettiva occorre per porre in essere le “verifiche attitudinali adatte a garantire l’accertamento dell’idoneità dei candidati in relazione al posto da ricoprire”. L’accertamento dell’idonieità, quindi, prescinde o, meglio, non si esaurisce con la verifica di quanto si è saputo fare nel precedente inquadramento, ma deve focalizzarsi sulla verifica del possesso dei requisiti necessari per la nuova “professione” da esercitare.

La sentenza pare eliminare ogni residuo dubbio sull’attuale configurazione del quadro normativo vigente e, di conseguenza, sul valore delle tesi che vi si contrappongono. Altissimo valore di ricerca; possibile causa, come in effetti si è constatato, di violazione delle norme costituzionali e non solo.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 29 maggio 2002 n. 218

Note

L'articolo L’inesistenza delle “carriere” nel rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

La devoluzione al giudice amministrativo della facoltà di emettere sentenze di condanna al risarcimento del danno (art. 7 della l. 205, modificativo dell’art. 35 della l. Tar) ha indotto una parte della dottrina a ritenere che possa proporsi un’azione risarcitoria autonoma [1], indipendentemente dalla azione per l’annullamento dell’atto amministrativo [2].

A sostegno di tale opinione è stata anzitutto invocata la sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99. Tale sentenza, come è noto, ai fini del risarcimento del danno, tiene conto principalmente della ingiustizia del comportamento che ha leso un interesse giuridicamente rilevante, mentre la legittimità o meno dell’atto che ha consentito tale comportamento lesivo non viene considerata decisiva ai fini del ristoro dell’interesse legittimo.

Ma tale argomento, a prescindere dalle critiche che sono state mosse dalla sentenza della Cassazione [3], non tiene conto del fatto che la entrata in vigore della riforma dell’art. 35 della legge sui Tar è posteriore alla emanazione della sentenza 500/99. Quindi decisiva ai fini della soluzione della questione è attualmente la disciplina dettata dalla legge n. 205/00.

Secondo il testo riformato dell’art. 7, il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone il risarcimento del danno ingiusto (1° comma) e, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (4° comma). Lo stesso articolo dispone che è abrogata ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (5° comma).

Da tali norme si desumono due principi, ai quali si ispira la riforma:

1) il potere del giudice amministrativo di decidere sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi viene riconosciuto non già in maniera generale ed assoluta, sebbene nell’ambito della giurisdizione amministrativa e quindi secondo i principi che regolano tale giurisdizione;

2) ferma rimanendo la giurisdizione ordinaria per danno derivante da responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., vengono abrogate solo quelle norme che prevedono la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi.

Discende da tali principi che anche il potere di condanna al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo attribuito dalla legge di riforma rimane vincolato ai principi generali della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo e cioè alla pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo e al rispetto del termine decadenziale [4].

Al fine di negare la pregiudizialità della azione di annullamento è stato anche invocato l’istituto della disapplicazione, e cioè quell’istituto in forza del quale il giudice, investito dalla controversia, decide come se l’atto non fosse stato emanato.

Ma l’istituto della disapplicazione, che ha natura processuale e non già sostanziale [5], è applicabile solo al processo del giudice ordinario perché ha la precisa finalità di ovviare alle conseguenze negative che deriverebbero dalla rigida applicazione del divieto di annullamento dell’atto amministrativo imposto al giudice ordinario dell’art. 4 della legge abolitiva del contenzioso.

Qualora l’istituto di disapplicazione venisse esteso anche alla giurisdizione amministrativa di legittimità, verrebbe meno il principio della osservanza dei termini per l’impugnazione che costituisce un caposaldo per la stabilità e la certezza delle situazioni giuridiche, essendo rispondente all’interesse pubblico che i provvedimenti dell’amministrazione non rimangano esposti alla eventualità della impugnativa per lungo periodo di tempo.

Né a diverse conclusioni si perviene in relazione allo speciale rito previsto contro il silenzio della pubblica amministrazione.

E’ vero che dal protrarsi ingiustificato del silenzio il privato potrebbe subire un danno patrimoniale; ma, nell’ipotesi in cui il ricorrente richiedesse, oltre al rilascio del provvedimento, anche il risarcimento dei danni per il ritardo, l’ammissione del cumulo delle due azioni comporterebbe la suddivisione del processo in due fasi [6].

In una prima fase, qualora il giudice riconoscesse fondata la pretesa del ricorrente, ordinerebbe alla amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni e, qualora l’amministrazione rimanesse ancora inadempiente, su richiesta di parte, verrebbe nominato un commissario ad acta, il quale provvederebbe in via sostitutiva. In una seconda fase, il giudice dovrebbe valutare quali conseguenze deriverebbero dal ritardo a provvedere, esaminando le eventuali prove prodotte dal ricorrente.

Ma la concentrazione processuale, che è caratteristica dello speciale rito del ricorso contro il silenzio esclude il cumulo di due azioni che hanno finalità diverse, ma soprattutto sono regolate da norme processuali diverse. Contro l’ammissibilità di una azione concorrente per il danno derivante dal ritardo a provvedere inoltre è stata fondatamente addotta la considerazione che non può farsi ricadere sull’amministrazione la responsabilità per il ritardo frapposto dal ricorrente nel mettere in mora l’autorità amministrativa, al fine di proporre l’apposito ricorso contro il silenzio. Per il principio secondo cui vigilantibus jura succurrunt, è imputabile all’interessato il ritardo nel proporre tempestivamente l’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione.

E’ quindi da condividersi il costante indirizzo giurisprudenziale [7] che ha riaffermato la pregiudizialità dell’azione per lo annullamento rispetto all’azione per il risarcimento dei danni da interessi legittimi. Al fine di proporre la azione per il ristoro del danno subito, l’interessato deve pregiudizialmente proporre l’azione per l’annullamento dell’atto lesivo entro il termine decadenziale e non può ricorrere direttamente al giudice per chiedere l’accertamento del danno che la emanazione del provvedimento ovvero il ritardo nel rilasciare il provvedimento richiesto gli ha arrecato.

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[1] Una azione autonoma per il risarcimento di interessi legittimi potrebbe giovare in quelle ipotesi in cui, avendo l’atto amministrativo perduto la sua efficacia (ad es. interesse urbanistico ormai scaduto), ovvero essendo divenuto inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro il silenzio-rifiuto (per l’avvenuto rilascio tardivo del provvedimento richiesto), una pregiudiziale azione di annullamento non sarebbe esperibile.

[2] Nega la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento dei danni da interessi legittimi, INTERLANDI, Azione di annullamento e azione risarcitoria: La regola della pregiudizialità esiste ancora?, in Dir. proc. amm. 2002, 137 e, dubitativamente, TISCINI, La giurisdizione esclusiva in SASSANI e VILLATA, Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, 2001, 367.

[3] Per tali critiche vedansi, fra gli altri, VARRONE, La nuova disciplina processuale in CERULLI IRELLI, La riforma della giustizia amministrativa, 2000, 197; MENCHINI, Il nuovo assetto delle tutele giurisdizionali avverso gli atti amministrativi illegittimi, in Dir. pubbl. 2000, 81; CARULLO, La finestra sul vuoto; l’individuazione dell’interesse legittimo risarcibile secondo le sezioni unite della Cassazione, in Scritti per Casetta, II, 763.

[4] In questo senso, STELLA RICHTER, Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. civ. 2000, II, 437; MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termini di decadenza in Giur. it. 2000, I, 21.

[5] La tesi del carattere sostanziale dell’istituto della disapplicazione sostenuta da CANNADA BARTOLI (L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano 1950, 194 ss.) è rimasta isolata: v. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna 2000, 254; SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano 1993, 124.

[6] La necessità della scissione del processo in due fasi, nell’ipotesi in cui si ammettesse un cumulo delle due azioni, è riconosciuta da SASSANI, Il regime del silenzio e la esecuzione della sentenza, in SASSANI e VILLATA, Il processo innanzi al giudice amministrativo, cit. 306.

[7] La giurisprudenza è costante nel riconoscere il rapporto di pregiudizialità fra le due azioni: Tar Puglia Lecce, 6 novembre 1999 n. 769, in Urb. e app. 2000, 86; Tar Toscana, 27 ottobre 2000 n. 2212, in T.A.R. 2000, I, 5217; Sez. V, 27 ottobre 2000 n. 5742 in C.S., 2000, I, 2333.

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Nel senso di ritenere necessario l’annullamento dell’atto per ottenere il risarcimento degli interessi legittimi v. in questa Rivista:

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 27 marzo 2002*, con commento di G. VIRGA, La dimidiazione dei termini prevista dall’art. 4 L. n. 205/2000e la necessità dell’annullamento dell’atto per chiedere il risarcimento del danno innanzi al Giudice amministrativo.

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 4 ottobre 2001 n. n. 4485*

T.A.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA – Sentenza 23 aprile 2001 n. 179*

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 8 febbraio 2001 n. 603*

T.A.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA – Sentenza 26 luglio 1999 n. 903*

Per ulteriori riferimenti, v. la pagina di approfondimento.

Note

L'articolo Pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento proviene da Giustamm.

Ringraziamo la Rivista “Sospensive” per averci concesso di pubblicare in anteprima il resoconto del Convegno di Trento dei 7-8 giugno 2002 su “Il risarcimento del danno. Nuovi poteri del giudice amministrativo secondo la legge n. 205 del 2000”. Il resoconto stesso, in versione integrale, sarà pubblicato nel prossimo numero della Rivista “Sospensive”. Il vasto eco del Convegno di Trento, caduto all’indomani di due rinvii all’Adunanza plenaria della questione relativa alla pregiuidizialità dell’annullamento rispetto alla richiesta di risarcimento, induce a pubblicare un ampio resoconto degli atti del Convegno, ancor prima della loro uscita ufficiale.

Riportiamo qui di seguito il resoconto delle relazioni e degli interventi di:

PAOLO NUMERICO, Presidente del TRGA di Trento.

ALFONSO QUARANTA, Presidente della V sezione del Consiglio di Stato.

PASQUALE DE LISE, Presidente di sezione del Consiglio di Stato, con un contributo sul tema “Nuovi profili della giurisdizione amministrativa”.

DARIA DE PRETIS, Ordinario di diritto amministrativo presso l’ Università di Trento, con un contributo sul tema “Azione di annullamento e azione di risarcimento”.

SALVATORE VENEZIANO, Consigliere TAR di Palermo, con un contributo sul tema “La tutela risarcitoria nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia”.

SARRE PIRRONE, Avvocato dello Stato – Avvocatura distrettuale di Trento, con un contributo sul tema “Risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente”.

RICCARDO CHIEPPA, Giudice della Corte Costituzionale.

CLAUDIO VARRONE, Presidente di sezione del Consiglio di Stato, con un contributo sul tema “L’art. 4 della legge n. 1034/1971 e la relativa tutela”.

VINCENZO CARBONE, Presidente di sezione della Corte di Cassazione, con un contributo sul tema “La responsabilità civile della pubblica amministrazione oggi”.

GIANDOMENICO FALCON, Ordinario di diritto amministrativo dell’ Università di Trento, con la relazione di sintesi

Note

L'articolo IL RISARCIMENTO DEL DANNO. NUOVI POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SECONDO LA LEGGE N. 205 DEL 2000 Resoconto dal convegno di TRENTO, 7-8 giugno 2002 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1 – Premesse. 2 – Il vincolo preordinato all’esproprio. 3 – La dichiarazione di pubblica utilità. 4 – L’autorità amministrativa competente.

1– Premesse.

La trattazione della materia in questione non può prescindere da una disamina del testo normativo, destinato a disciplinare l’espropriazione per pubblica utilità ((D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”) in combinato disposto rispetto alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 recante “Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione”.

Non possono, infatti, sfuggire all’interprete gli effetti dirompenti derivanti dall’entrata in vigore delle disposizioni contenute nella nuova normativa di rango ultra-primario anche con riferimento al riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in tema di procedimenti ablatori.

Invero, l’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, nel sostituire il testo dell’art. 117 Cost., ridisegna i commi 2, 3 e 4 della predetta norma nel senso di omettere l’attribuzione in favore dello Stato della potestà legislativa esclusiva ovvero della titolarità della funzione, del pari normativa-primaria, di enucleare i principi fondamentali in materia di poteri amministrativi espropriativi, con conseguente operatività della clausola di residualità in favore della “potestas” legislativa regionale (“spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”).

Ne discende, quale logico corollario, che va disconosciuta, prima ancora della sua iniziale vigenza (differita, con legge 31 dicembre 2001, n. 463 al 30 giugno 2002), l’attuale conformità, a seguito del mutato quadro costituzionale, dell’art. 5 D.P.R. n. 327/2001 rispetto all’art. 117, commi 2, 3 e 4 Cost., posto che le Regioni a Statuto ordinario e quelle a statuto speciale della Sardegna, del Friuli-Venezia Giulia e della Valle d’Aosta esercitano in materia di espropriazione per pubblica utilità la potestà legislativa esclusiva e non già concorrente, così come statuito dalla disposizione normativa secondaria testè richiamata.

Dunque, bene potrebbero le Regioni a statuto ordinario e quelle a statuto speciale di cui sopra, in ossequio alla lettera della norma di cui al novellato art. 117 Cost., legiferare, mediante atti di normazione primaria e secondaria, con riguardo alla materia della espropriazione per pubblica utilità, donde l’insinuazione del dubbio se il testo unico in tema di espropriazione per pubblica utilità possa, allo stato, reputarsi o meno ancorato ai principi ed alle norme della nostra Carta fondamentale.

Ad una siffatta prospettazione, seppur formulata in via dubitativa, si può opporre, confortati dall’inequivocabile tenore dell’art. 1, comma 2, dello schema di disegno di legge recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3” il principio di cedevolezza delle norme statali, intese a disciplinare materie attribuite dal riformato art. 117 Cost. alla potestà legislativa esclusiva regionale, a fronte dell’esercizio da parte degli enti territoriali regionali di quest’ultima funzione, onde va affermata, “medio tempore”, la perdurante applicabilità delle prime disposizioni (quelle statali) sino all’entrata in vigore dei secondi atti aventi forza e valore di legge o di regolamento (quelli regionali), promulgati in attuazione del sopravvenuto riparto tra lo Stato e le Regioni di potestà legislative.

Appare, pertanto, sostenibile la tesi ad avviso della quale può predicarsi, “de iure condendo”, l’esistenza dei presupposti ordinamentali generali preordinati ad ammettere la legittimità costituzionale del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 ed, in ultima analisi, l’eventualità che quest’ultimo testo dispieghi validamente gli effetti giuridici al medesimo intimamente connessi.

2 – Il vincolo preordinato all’esproprio.

Il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, incuneandosi nel solco tracciato, soprattutto dall’art. 97, comma 1, Cost. e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni (vedasi, in particolare, l’art. 1, comma 1, a mente del quale l’attività amministrativa persegue i fini indicati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità stabilite dalla medesima legge e dalle altre leggi sui procedimenti amministrativi) risulta governato dai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’attività amministrativa.

Tali principi possono rinvenire la propria principale sede attuativa nella disciplina unitaria del procedimento ablatorio, consacrata negli artt. 8 e ss. del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (d’ora innanzi Testo Unico).

Nella prospettiva appena delineata, infatti, occorre osservare, in primo luogo, che il Testo Unico, realizzando la “reductio ad unitatem” della pluralità dei modelli, contrastanti tra loro, dovuti alla frammentazione ed alla successione delle norme del tempo (Consiglio di Stato, Adunanza Generale, parere del 29 marzo 2001, n. 4), definisce, all’art. 8, un unico procedimento espropriativi, articolato in tre fasi, tra di loro differenziate ma, nel contempo, strettamente coordinate ed interdipendenti sotto il profilo funzionale, in quanto propedeutiche all’emanazione di un unico atto finale, il decreto di esproprio:

a) la previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire da parte dello strumento di programmazione urbanistica generale ovvero di un atto avente natura e dotato di efficacia assimilabili al primo, nonché l’apposizione sul bene immobile, da porre ad oggetto del provvedimento conclusivo ablatorio, del vincolo preordinato all’esproprio;

b) la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera;

c) la determinazione, quand’anche provvisoria, dell’indennità di esproprio.

La fase procedimentale dell’apposizione su di un bene immobile del vincolo preordinato all’esproprio della stessa “res” ovvero di diritti comunque esercitati su di un bene immobile postula un duplice nesso di derivazione:

1) il primo afferisce all’approvazione dello strumento di programmazione urbanistica generale ovvero ad un atto avente natura e dotato di efficacia equipollenti rispetto alla manifestazione di volontà tipica di pianificazione in tema di governo ed uso del territorio;

2) il secondo (nesso di derivazione del vincolo preordinato all’esproprio) rinviene la propria fonte in una serie di modelli procedimentali, connotati, in assenza di una soggettività giuridica autonoma in capo ai medesimi strumenti, dalla esigenza di coordinare, in un’unica sede istituzionale, una molteplicità di interessi pubblici, affidati dalle norme di azione alle cure concrete di autorità tra loro differenti, in guisa da garantire l’effettivo perseguimento dei principi di economicità, efficacia, efficienza e semplificazione dell’attività amministrativa, riecheggianti anche nel testo dell’art. 2, comma 2, del Testo Unico.

Tali moduli procedimentali coincidono con la conferenza di servizi, con l’accordo di programma, con l’intesa ovvero con altro atto che, ai sensi della legislazione nazionale, ma, in una prospettiva immediata “de futuro”, regionale producano gli effetti della variante (secondo la consolidata tripartizione dottrinaria e giurisprudenziale: normativa, specifica o generale) allo strumento di programmazione urbanistica generale, con connessa apposizione sul bene immobile, da sottoporre a provvedimento ablatorio, del vincolo preordinato all’esproprio.

Orbene, dopo aver delineato in maniera sommaria le due modalità di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio enunciate dal Testo Unico, si rende necessaria una disamina partita delle medesime.

Quanto alla apposizione del vincolo preordinato all’esproprio derivante dalla efficacia (“id est” idoneità dell’atto a produrre gli effetti giuridici suoi propri) del provvedimento di approvazione dello strumento di programmazione urbanistica generale o di una sua variante, i quali rechino l’espressa previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, va osservato, in primo luogo, che l’esistenza del detto vincolo limitativo del diritto soggettivo di proprietà (analogamente al vincolo destinato all’inedificabilità assoluta o generale con riferimento, in quest’ultimo caso, alla riduzione degli standards edilizi e delle zonizzazioni) costituisce il primo anello della sequenza espropriativa, riguardata non solo sotto il profilo procedimentale “tout court” ma anche sotto quello della tempistica complessiva rilevante in sede di esercizio della funzione amministrativa di tipo ablatorio.

Infatti, la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, circoscrivendo l’ambito temporale entro il quale può essere disposta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera a pena di decadenza dello stesso vincolo, rappresenta la prima esplicazione, anche nella prospettazione di cui al superiore periodo, del potere amministrativo in argomento che dovrà, dapprima “sfociare nell’emanazione dell’atto centrale o conclusivo, il decreto di esproprio, entro il termine indicato nel provvedimento dichiarativo della pubblica utilità e, dappoi, nell’esecuzione del decreto di esproprio, concretantesi nella redazione del verbale di immissione in possesso entro il termine perentorio di due anni decorrente dalla data di validità ed efficacia del medesimo decreto.

Il venire meno di tale concatenazione procedimentale e temporale, per effetto della mancata disposizione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera entro il termine di cinque anni decorrenti dall’inizio dell’efficacia degli atti menzionati dall’art. 9, comma 1, del Testo Unico, comporta la verificazione di tre ordini di conseguenze:

1) il vincolo preordinato all’esproprio decade, donde l’applicabilità del regime urbanistico disciplinato dall’art. 9 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (la cui entrata in vigore è stata differita dalla legge 31 dicembre 2001, n. 463 al 30 giugno 2002) all’area precedentemente gravata dal primo atto della fase procedimentale ablatoria (si tratta della conformazione urbanistica discendente dalle cosiddette “zone bianche”, caratterizzantesi per la presenza di indici di fabbricabilità assai ridotti);

2) la positivizzazione normativa del principio, pacificamente ammesso dalla giurisprudenza, del giudice delle leggi ed amministrativa, seppur presidiata dalla necessaria previsione di un indennizzo in funzione di ristoro del sacrificio imposto al titolare del diritto di proprietà dell’area, sottoposta a vincolo, “sub specie” dell’esercizio della facoltà di godimento e di disposizione (artt. 42 Cost. e 832 c.c.) (Corte Cost. Sent. n. 186/1993 e Sent. n. 344 del 1995; Cons. Stato, Sez. IV n. 159/1994), (del principio) dell’ammissibilità della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio;

3) la necessaria subordinazione della rinnovazione dell’esercizio del potere amministrativo impositivo del vincolo preordinato all’esproprio ad una adeguata ponderazione circa l’esistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera pubblica e di pubblica utilità sotteso, in modo da evitare, in sede di impugnativa giurisdizionale l’articolazione di censure aventi ad oggetto la deduzione del vizio di legittimità della violazione di legge o dell’eccesso di potere per carenza assoluta o difetto di motivazione (artt. 3 legge n. 241/90 e 9, comma 4, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327).

A tal fine, va evidenziato che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha rilevato che “sussiste la violazione del principio del rispetto della proprietà (art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo firmato a Parigi il 20 marzo 1952) qualora vi sia una continua rinnovazione di vincoli su aree. Tale comportamento, pur non potendo essere assimilato ad una privazione della proprietà, può violare il giusto equilibrio tra esigenze dell’interesse generale ed imperativi a salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo ” (Sentenza 2 agosto 2001 in causa 37710/1997).

L’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, scaturente dalla previsione contenuta nello strumento di programmazione urbanistica generale, nella disciplina enunciata dal Testo Unico reca la previsione di un procedimento snello “ad hoc” di variazione, nel corso dei cinque anni di durata del vincolo stesso, dello strumento di programmazione urbanistica generale in relazione all’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, si come originariamente descritta, nel senso di configurare l’istituto del silenzio-assenso da parte dell’ente territoriale regionale ovvero di quello delegato all’esercizio delle funzioni di approvazione degli strumenti ridetti ove gli stessi non manifestino il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni decorrenti dalla ricezione della deliberazione modificativa del Consiglio e della documentazione posta a supporto della medesima, con l’avvertenza della necessarietà di un ulteriore convocazione dell’organo di indirizzo politico-amministrativo comunale ai fini dell’attribuzione della efficacia del ridetto provvedimento.

Per quanto attiene, poi, alla seconda “species” di nesso di derivazione del vincolo in questione, appare utile porre in risalto che essa si fonda sulla iniziativa dell’amministrazione competente all’approvazione del progetto, nella sua qualità di amministrazione procedente, intesa alla indizione della conferenza dei servizi, alla conclusione di un accordo di programma ovvero al raggiungimento di un’intesa, nella prospettiva della previsione, nell’ambito dello strumento di programmazione urbanistica generale per il tramite dell’emanazione di un atto che tenga luogo della variante, dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire e del bene da sottoporre a vincolo espropriativo.

Giova, all’uopo, ricordare che, a mente dell’art. 34, comma 2, secondo periodo, del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D. Lgvo 18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni “l’accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti dell’intesa di cui all’art. 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato”.

Inoltre, la conferenza dei servizi, alla luce dell’art. 14, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, nel Testo novellato dall’art. 9 legge 24 novembre 2000, n. 340 va, sempre indetta allorquando l’amministrazione procedente debba acquisire “intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro quindici giorni dall’inizio del procedimento, avendoli formalmente richiesti”.

Residua, in seno alla breve trattazione sviluppata in questo paragrafo, l’analisi degli aspetti concernenti la partecipazione dei proprietari dei beni, ai procedimenti, testè enucleati, mirati alla apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.

Muovendo da questo angolo visuale, può, senza esitazioni, affermarsi che il testo unico tende ad attuare compiutamente il principio del giusto procedimento, il quale, pur non assurgendo al rango di canone di rilevanza costituzionale, costituisce, in ogni caso, criterio di orientamento per il legislatore e l’interprete (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 settembre 1999, n. 14).

Il suesposto assunto rinviene elementi confermativi nella norma di cui all’art. 11 del Testo Unico, la quale stabilisce che i proprietari dei beni immobili, da sottoporre a vincolo preordinato all’esproprio, devono ricevere comunicazione dell’avvio del procedimento almeno venti giorni prima della delibera di adozione della variante allo strumento di programmazione urbanistica generale ovvero dell’emanazione dell’atto conclusivo della conferenza di servizi, dell’accordo di programma, dell’intesa o atto equipollente che produca gli effetti della variante allo strumento pianificatorio urbanistico, salvo il regime pubblicitario rafforzato dettato in tema di progetti relativi a reti ferroviarie connotato, in via aggiuntiva rispetto alla comunicazione compartecipativi cennata, dalla menzione dell’avviso su uno o più quotidiani a diffusione nazionale, cui può conseguire la presentazione di osservazioni entro un termine definito (trenta giorni).

La norma del Testo Unico sopra analizzata non contiene alcun riferimento all’invio della comunicazione di avvio del procedimento nell’ipotesi di “iter” tendente alla formazione dello strumento di programmazione urbanistica generale contenente la previsione del vincolo preordinato all’esproprio, poiché, in simili fattispecie, la normativa regionale di riferimento reca la disciplina relativa alla pubblicità-notizia degli atti adottati dal Comune, nonché alle modalità di proposizione delle osservazioni (espressive della titolarità di un interesse mediato ed indiretto alla modificazione delle previsioni urbanistiche contenute nello strumento in rilievo) e delle opposizioni (sintomatiche dell’esistenza di un interesse immediato e diretto al recepimento in sede di definizione della destinazione urbanistica di un area, delle proprie posizioni).

Infine, la disciplina della partecipazione al sub-procedimento “de quo” si chiude con la indicazione della obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento anche nell’eventualità in cui l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio discenda dall’approvazione del “programma dei lavori”.

A tal proposito, va rilevato che sarebbe opportuno riferirsi all’elenco annuale dei lavori e non già al programma dei lavori, giacchè, stante la distinzione tracciata dall’art. 14 legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni tra programma triennale dei lavori ed elenco annuale dei lavori, la comunicazione di cui all’art. 7, comma 1, legge n. 241/90 assolve alla finalità strutturale di garantire la possibilità dell’instaurazione di un proficuo contraddittorio tra il privato proprietario e l’autorità espropriante esclusivamente con riferimento al caso dell’elenco annuale dei lavori pubblici.

Una siffatta conclusione appare suffragata dalla considerazione del fatto che, essendo necessaria, ai fini dell’inserimento di un intervento nell’elenco annuale dei lavori la previa approvazione del progetto preliminare da parte dell’amministrazione competente – il quale solo può comportare l’adozione della variante allo strumento di programmazione urbanistica generale con conseguente previsione dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio – la comunicazione di avvio del procedimento assume una valenza significativa, in una prospettiva di presentazione di osservazioni e memorie scritte da parte del privato proprietario unicamente con riguardo alla possibilità dell’emanazione di un atto (approvazione dell’elenco annuale) intimamente connesso con quello (approvazione del progetto preliminare) suscettivo di arrecare una lesione diretta, concreta ed attuale alle posizioni giuridiche soggettive dei proprietari interessati anzicchè con riferimento ad una determinazione (il programma triennale dei lavori) avente una portata meramente pianificatoria in una fase ancora embrionale come testimoniato dalla circostanza che essa appare cronologicamente e funzionalmente successiva alla redazione degli studi di fattibilità.

3 – La dichiarazione di pubblica utilità.

La dichiarazione di pubblica utilità, quale fase sub-procedimentale ulteriore della sequenza ablatoria, comporta la creazione di un collegamento teleologico tra l’opera da eseguire e l’interesse pubblico soggiacente alla stessa “opus” perseguito dall’autorità amministrativa competente in quanto affidato alle sue cure concrete da una norma d’azione.

Tale asserzione risulta confermata dalla circostanza che, sulla base della normativa vigente (dunque, antecedente all’entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), ove in presenza di un’occupazione protrattasi oltre il termine previsto per l’emanazione del decreto di esproprio dovesse sopraggiungere l’annullamento giurisdizionale del provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera, verrebbe in rilievo la figura dell’occupazione usurpativa e non già quella appropriativa con tutte le implicazioni in tema di risarcimento dei danni cagionati al privato proprietario.

Ne consegue che, nell’ipotesi di annullamento in via giurisdizionale del provvedimento che dispone la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera o “mutatis mutandis” che comporti l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, si verifica la caducazione di tutti i successivi atti del procedimento espropriativo, con conseguente necessità di rinnovazione della sequenza a cominciare dall’atto impugnato ove ciò, beninteso, assicuri l’integrale perseguimento dell’interesse pubblico che, di volta in volta, viene in rilievo.

La dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta, ferma la conformità dell’opera rispetto allo strumento di programmazione urbanistica generale, ad una sua variante od agli atti di cui all’art. 10, allorquando risultino approvati:

1) il progetto definitivo di un opera pubblica o di pubblica utilità; gli strumenti urbanistici attuativi ad iniziativa pubblica (si pensi a titolo esemplificativo al piano particolareggiato, al piano di ricostruzione, al piano di recupero, al piano di riqualificazione, al piano di zona); ad iniziativa privata (piano di lottizzazione) ovvero agli strumenti urbanistici di settore (si pensi a titolo esemplificativo al piano per gli insediamenti produttivi ed al piano per l’edilizia economica e popolare, agevolata, convenzionata o, comunque, denominata);

2) ulteriori strumenti urbanistici attuativi o settoriali che producano, ai sensi della normativa vigente, l’effetto giuridico proprio della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti;

3) il progetto concernente reti ferroviarie.

Il provvedimento che dispone la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, da emanarsi entro il termine quinquennale di durata del vincolo preordinato all’esproprio, produce gli effetti suoi tipici anche nell’ipotesi in cui di ciò non si faccia espressa menzione nel provvedimento correlativo. Agli effetti della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera non possono associarsi quelli di indifferibilità ed urgenza dei lavori (art. 1, comma 1, legge 1/78) che legittimano l’occupazione del bene da espropriare successivamente, attesa la scomparsa dell’istituto dell’occupazione e la impossibilità di assimilare a quest’ultimo le nuove ipotesi dell’utilizzazione del bene per scopi di pubblico interesse e dell’occupazione temporanea di aree.

La regolamentazione della dichiarazione di pubblica utilità, sotto l’aspetto dei termini per l’esecuzione o per l’emanazione del decreto di esproprio, costituenti il substrato contenutistico del provvedimento dichiarativo in argomento, presta il fianco ad un’obiezione consistente nell’equivocità derivante dal duplice riferimento, nell’un caso, alla dizione letterale “esecuzione” e, nell’altro, all’espressione terminologica “emanazione”, del decreto di esproprio.

Invero, l’art. 13 del Testo Unico, statuisce, ai commi 3, 4 e 5 che:

a) nel provvedimento dichiarativo della pubblica utilità può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di esproprio deve essere eseguito;

b) in caso di mancata indicazione del termine di cui sub a), il decreto di esproprio va eseguito entro il termine di cinque anni decorrenti dalla data di inizio dell’efficacia del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera;

c) l’autorità che emana il provvedimento di cui sub a) e b) può, nell’ipotesi di ricorrenza del “factum principis”, decidere la proroga dei termini entro i quali il decreto di esproprio va eseguito per un lasso temporale non eccedente i due anni.

Tuttavia, dopo le suddette enunciazioni, l’art. 13 del Testo Unico, al comma 6, recita “la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità”.

Ora, è evidente, che altro è l’emanazione del decreto di esproprio, altro la esecuzione dello stesso, posto che la prima, oltre che propedeutica rispetto alla seconda, si configura quale attività provvedimentale pura, mentre la seconda, salva la redazione materiale del verbale, si atteggia essenzialmente a comportamento (o attività materiale) della pubblica amministrazione, attuativo della precedente azione amministrativa procedimentale preparatoria e finale (decreto di esproprio).

Inoltre, sotto l’aspetto logico e temporale, anche in ragione del chiaro combinato disposto delle norme di cui agli artt. 23, comma 1, lett. a) e lett. h) e 24, comma 1, secondo il quale: “l’esecuzione del decreto di esproprio ha luogo per iniziativa dell’autorità espropriante o del suo beneficiario, con il verbale di immissione in possesso, entro il termine perentorio di due anni” si appalesa la necessità, dapprima, di emanare il decreto di esproprio entro il termine stabilito dallo stesso (cinque anni dalla data di inizio dell’efficacia del provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera) ovvero secondo il termine prorogato), con conseguente inefficacia, in caso di condotta incerta dell’autorità espropriante, del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità; dappoi di eseguire il decreto di esproprio entro il termine perentorio di due anni decorrenti dalla data di emanazione, mediante la redazione del verbale di immissione in possesso.

Tale soluzione appare conforme al generale principio di conservazione degli atti giuridici, dettato dall’art. 1367 c.c., che impone all’interprete, anche nell’ipotesi di disposizioni normative secondarie, di interpretare le stesse “nel senso in cui possono avere un qualche effetto, anziché in quello secondo cui non se ne avrebbero alcuno”.

Gli artt. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24 e 25, in forza della loro immediata intellegibilità in tema di comunicazioni degli atti alle autorità amministrative statali e regionali per le opere di rispettiva competenza, di operazioni preliminari alla redazione di strumenti urbanistici e di progetti definitivi, di modalità precedenti l’approvazione del progetto definitivo, di effetti discendenti da quest’ultimo, di approvazione di progetto afferenti ad opere non conformi alle previsioni urbanistiche e di decreto di esproprio, si disvelano alquanto chiari, dettagliati ed esenti dalla insorgenza, quantomeno “prima facie” e salve le problematiche applicative che potranno derivare dalla concreta esplicazione del potere amministrativo espropriativo alla luce del Testo Unico, di difficoltà ermeneutiche analoghe a quelle dinanzi prospettate.

4 – L’autorità amministrativa competente.

Tutti gli atti afferenti alle fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nonché della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, culminati nell’emanazione del decreto di esproprio, rientrano nella competenza dell’autorità amministrativa che ha assunto la decisione di eseguire un opera pubblica o di pubblica utilità.

E’ questo uno degli elementi innovativi di maggior rilievo introdotti dal Testo Unico in una materia, quella delle espropriazioni, connotata, sotto l’aspetto del diritto positivo vigente, dall’attribuzione, sovente, del potere amministrativo ablatorio in capo ad autorità diverse rispetto a quelle che abbiano assunto la determinazione di eseguire l’opera pubblica o di pubblica utilità.

Si tratta di una scelta di politica legislativa, suscettiva, peraltro, di essere rivisitata dagli enti territoriali regionali in sede di esercizio della potestà legislativa esclusiva residuale di cui all’art. 117, comma 4, Cost., nel testo novellato dall’art. 3 legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, tesa ad attuare la linea tendenziale normativa ispirata dai principi di unificazione soggettiva od organizzativa e di unificazione procedimentale o funzionale nello svolgimento dell’attività amministrativa, in ossequio ai canoni fondamentali dell’ordinamento giuridico di economicità, efficacia, efficienza e semplificazione dell’azione dei soggetti pubblici.

Costituiscono esemplificazioni significative di tale esigenza lo sportello unico per gli impianti produttivi (disciplinato dall’art. 23 del D. Lgvo n. 112/98 e dal D.P.R. n. 447/98, così come modificato dal D.P.R. n. 440/2000) e, da ultimo, lo sportello unico per l’edilizia, regolamentato dall’art. 5 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

L’unificazione soggettiva ed organizzativa viene assicurata dalla previsione della necessità per tutti i soggetti pubblici (“recte” enti pubblici, poiché l’espressione soggetti pubblici, per la sua latitudine, si presta a comprendere anche gli organismi di diritto pubblico od i soggetti equiparati alle amministrazioni pubbliche, così come, invece, statuito dall’art. 53, comma 1, del Testo Unico in materia di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie conseguenti all’applicazione delle disposizioni del Testo Unico, laddove si opera un riferimento espresso ai “soggetti equiparati”) di disegnare “ex novo”, nell’ambito del proprio ordinamento degli uffici e della propria dotazione organica l’unità organizzativa di vertice od intermedia (dovendo alla medesima essere preposto un dirigente non generale ovvero il dipendente inquadrato nell’area funzionale o categoria professionale più elevata) denominata “ufficio per le espropriazioni” ovvero di assegnare le funzioni di questo ad una unità già esistente, anche per il tramite di stipula di convenzioni per la creazione di un ufficio comune ovvero di costituzione di consorzi “ad hoc” in guisa, da assicurare l’esercizio, in forma associata, delle correlative funzioni.

L’unificazione procedimentale o funzionale, invece, appare garantita “in subiecta materia” mediante la previsione dell’individuazione, in relazione a ciascuna sequenza espropriativa, di un responsabile del procedimento “che dirige, coordina e cura tutte le operazioni e gli atti del procedimento” (da designarsi, evidentemente, da parte del dirigente o responsabile preposto all’ufficio per le espropriazioni, ai sensi dell’art. 5, comma 1, legge n. 241/90 tra i dipendenti addetti all’unità organizzativa in questione), nonché attraverso la necessità che il dirigente dell’ufficio per le espropriazioni emani l’atto conclusivo del procedimento, anche se non elaborato dal responsabile del procedimento.

Infine, la norma di cui all’art. 6, comma 8, del Testo Unico ammette la possibilità, nell’ipotesi in cui l’opera pubblica o di pubblica utilità debba essere eseguita dal concessionario (di opera pubblica o di gestione ai sensi dell’art. 19 legge n. 109/94 e successive modificazioni), che l’amministrazione concedente deleghi in favore del detto organo indiretto, “in toto” od in “parte qua” il potere espropriativo di cui risulti titolare, specificando analiticamente l’oggetto della delega all’interno del provvedimento concessorio, di tal che gli estremi di questa vengano citati in ciascun atto dell’espropriazione.

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Note

L'articolo Le fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità, nonché l’autorità amministrativa competente alla luce del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. proviene da Giustamm.

Sebbene di recente si sia affermato un indirizzo giurisprudenziale, soprattutto del giudice ordinario, tendente a ricondurre alla giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative alle progressioni verticali (eredi dei vecchi concorsi interni), la situazione appare, e ben vedere, ancora estremamente incerta.

Ha ripreso, ancora più di recente, vigore, infatti, il filone interpretativo che riconosce, invece, per le controversie in questione la giurisdizione del giudice amministrativo, anche se le interpretazioni appaiono radicalmente contrastanti tra di loro.

In effetti l’acclarato contrasto lascia sgomenti. Situazioni del tutto simili, la richiesta di tutela avverso provvedimenti ritenuti lesivi della propria situazione giuridica come soggetto interessato ad una procedura di progressione verticale, sono risolta con modalità assolutamente differenti. Alcuni giudici amministrativi (Tar Puglia – Bari, Sez. II, 14 marzo 2002, n. 1509; Tar Veneto, Sez. II, 3 aprile 2002, n. 1287) negano la propria giurisdizione ed affermano quella ordinaria.

Altri giudici amministrativi (Tar Puglia – Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2002, n. 583 e 27 febbraio 2002, n. 912; Tar Campania – Napoli, Sez. V, 736/2002; Tar Calabria – Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002, n. 568) invece affermano la propria giurisdizione ed offrono tutela ai ricorrenti.

Il risultato, ovviamente, non è equivalente, in quanto di fronte al giudice ordinario il dipendente leso nei propri interessi non può ottenere i rimedi tipici della giurisdizione amministrativa.

Addirittura, la sentenza pronunciata dal Tar Calabria – Catanzaro da ultimo citata ha riconosciuto tutela a cittadini che non hanno potuto partecipare alle procedure selettive interne, riconoscendo il loro interesse legittimo al rispetto, da parte dell’amministrazione comunale interessata, del principio posto dall’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001 secondo il quale le procedure selettive per le assunzioni presso amministrazioni pubbliche debbono consentire un adeguato accesso dall’esterno, sicché sono illegittime programmazioni di assunzioni che riservino la copertura dei posti vacanti in organico esclusivamente a procedure di progressione verticale. Appare ovvio che simile pronuncia un giudice ordinario non è in grado di emetterla, in quanto non potrebbe conoscere dell’interesse legittimo di cui sopra.

L’orientamento espresso dalle sentenze che affermano la giurisdizione del giudice amministrativo appare, comunque, quello da preferire, perché sembra quello più appagante e meno problematico, rispetto all’indirizzo opposto, che non riesce a rispondere alle incongruenze cui va incontro, in primo luogo quella della inapplicabilità della tutela del giudice ordinario a situazioni di interesse legittimo (1).

Perché la fattispecie delle progressioni verticali possa considerarsi fonte di diritti soggettivi e non di interessi legittimi, occorrerebbe ammettere la sussistenza di un rapporto negoziale paritario tra amministrazione pubblica – datore di lavoro e dipendente, tale da consentire a questo di vantare, ricorrendo le condizioni previste dalla legge o dal contratto, un diritto alla progressione di carriera.

Ma, a ben vedere, è proprio la fattispecie della progressione di carriera nell’ambito di un unico percorso lavorativo che manca, nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Carenza, cui si accompagna anche la sufficientemente chiara ascrizione della procedura di progressione verticale nell’ambito dell’attività amministrativa di tipo discrezionale e non certo negoziale di diritto comune.

Sul primo punto, è piuttosto facile osservare che al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche non si applica l’istituto dell’inquadramento unico (2), tipico dell’impiego privato.

Il sistema dell’inquadramento unico, talvolta definito come concezione monistica della carriera del lavoratore, prevede il parziale superamento della divisione tra categorie di lavoratori subordinati, ai fini della progressione di carriera.

La suddivisione tra operai ed impiegati in particolare, e tra questi e “quadri”, in sostanza avrebbe connotati quasi esclusivamente legati al profilo professionale ed alle mansioni lavorative assegnate. Tuttavia, nel percorso di carriera, che è sostanzialmente omogeneo (anche se più “spedito” per gli impiegati) le mansioni possono essere modificate (verso l’alto, nel rispetto dell’articolo 2103 del codice civile), determinando un cambiamento del profilo professionale. Ciò determina, da un lato il diritto-dovere del datore di lavoro di procedere ad una “rotazione” delle mansioni dei propri dipendenti, sia al fine di provvedere alla migliore organizzazione del lavoro, sia al fine di rispondere alla legittima aspirazione ad una progressione della professionalità del dipendente.

Dall’altro lato, il diritto-dovere del lavoratore di negoziare l’acquisizione di posizioni di lavoro di maggiore professionalità a pari livello od anche a livello superiore, che consentono l’ascesa nei livelli retributivi, cui corrisponde anche l’ascesa nell’inquadramento delle categorie, sicchè il dipendente assunto come operaio può accedere fino alla categoria dei quadri.

Oltre tutto, l’esercizio del potere organizzativo del datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni superiori prolungato per un certo periodo di tempo comporta, come noto, l’acquisizione ope legis della progressione di carriera. Molti contratti prevedono, addirittura, passaggi da un livello all’altro basati sulla semplice anzianità, fattispecie sostanzialmente espunta dall’ambito dell’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche(3).

Queste tipiche caratteristiche del rapporto di lavoro privato non trovano riscontro nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. In effetti, sia il D.lgs 165/2001, sia i contratti collettivi prevedono una ancora netta divisione delle categorie professionali, che restano nettamente separate ed “impermeabili” tra loro, al punto che non si applica, per espressa previsione normativa(4), la progressione di carriera come conseguenza dello jus variandi del datore di lavoro pubblico.

Dunque, il dipendente presso amministrazioni pubbliche non può per attività negoziale, o anche solo per una situazione di facere o pati del datore di lavoro che agevoli o rimanga inerte rispetto all’esercizio di mansioni superiori, progredire da una categoria professionale ad un’altra.

La resa ad un maggior livello di professionalità delle prestazioni lavorative consente in modo sostanzialmente negoziale, ma da accertare secondo quanto prevede la contrattazione decentrata e la metodologia di valutazione permanente, l’accesso ad un livello retributivo più elevato, però sempre nell’ambito della categoria di appartenenza.

Solo la progressione verticale, allora, consente il passaggio alla categoria superiore. Ma la progressione non può essere considerata strumento per la crescita professionale “mirata” di uno o anche più dipendenti previamente individiduati, nel senso che non è possibile utilizzare la progressione verticale come sistema per far assurgere Tizio o Caio alla categoria superiore.

Infatti, la progressione verticale si presenta come strumento di selezione di personale già impiegato presso l’ente, purchè ricorrano le seguenti condizioni:

1) vi sia stata la concertazione sui criteri generali per l’espletamento delle progressioni verticali;

2) vi sia la regolamentazione interna delle procedure e dei requisiti, che tenga conto delle risultanze delle procedure concertative;

3) si sia effettuata una ricognizione delle potenzialità professionali dei dipendenti dell’ente;

4) si sia riscontrato che esistano nell’ambito dell’ente dipendenti che, pur impiegati in mansioni non connesse a quelle cui possono assurgere a seguito della progressione, dispongano, comunque, delle potenzialità necessarie, valutate in base al titolo di studio, ai crediti formativi, alle valutazioni ottenute;

5) sia stata effettuata la programmazione triennale delle assunzioni;

6) detta programmazione abbia previsto la copertura di posti vacanti della dotazione organica anziché mediante concorso pubblico, attraverso progressione verticale (essendo esclusa la possibilità che il 100% dei posti vacanti sia ricoperto mediante “concorsi interni”).

Pertanto, non appare possibile “creare” un percorso di progressione verticale apposito per soddisfare legittime aspirazioni di carriera.

Né la progressione verticale può essere considerato atto di gestione del rapporto di lavoro già in corso. Infatti, l’esito finale consiste in un inquadramento contrattuale diverso rispetto a quello posseduto in precedenza e nell’assegnazione di mansioni e responsabilità a loro volta differenti, in totale discontinuità con la precedente vicenda lavorativa e contrattuale. Tanto che occorre stipulare un nuovo contratto di lavoro, che dia conto di alcuni elementi sicuramente innovativi: infatti, restando al comparto enti locali, l’articolo 14 del CCNL del CCNL in data 6.7.1995, il contratto deve indicare la tipologia del rapporto di lavoro, la qualifica (oggi categoria) di inquadramento professionale, le mansioni corrispondenti alla categoria di assunzione, tutti elementi che per effetto della progressione verticale si modificano necessariamente, rendendo necessaria la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro.

Inoltre, poiché è possibile anche l’assegnazione ad una differente sede, il nuovo contratto si rende vieppiù necessario, in quanto anche l’indicazione della sede di destinazione dell’attività lavorativa è elemento considerato necessario del contratto di lavoro.

Come esattamente sottolinea il Tar Campania Napoli, Sezione V, 376/2002, nel caso della progressione verticale si è in presenza “di una vera procedura concorsuale, diretta alla nomina del dipendente in una qualifica superiore e avente lo scopo di scegliere tra i dipendenti partecipanti i migliori di essi, così come avviene nei concorsi pubblici”.

Infatti, la progressione verticale è istituto finalizzato alla costituzione di un rapporto di lavoro nuovo e diverso rispetto a quello già in costanza con l’amministrazione di appartenenza. Se, allora, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre riferirsi, appunto, alla circostanza che il provvedimento sia finalizzato alla gestione del rapporto in atto (in tal caso opera la giurisdizione del giudice ordinario), oppure che sia volto all’instaurazione di un rapporto di lavoro (in questa ipotesi opera la giurisdizione del giudice amministrativo), poiché la progressione è finalizzata alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro tra dipendente ed amministrazione, la procedura di selezione essendo a monte della nuova costituzione del rapporto di lavoro deve essere ascritta alla giurisdizione amministrativa.

Il datore di lavoro pubblico mediante la progressione verticale non compie atti di gestione organizzativa e negoziale, né esercita lo jus variandi, ma attua un procedimento amministrativo di selezione, la cui legittimità deriva, per altro, dai presupposti indicati prima, il che esclude del tutto che si tratti di puro e semplice atto gestionale del rapporto in corso, non sindacabile, pertanto, dal punto di vista del rispetto dei presupposti di legittimità previsti dalla normativa legislativa e contrattuale.

Il dipendente che partecipa ad una progressione verticale non è posto in una relazione negoziale paritaria con l’amministrazione. Vanta, invece, l’interesse legittimo alla regolare applicazione della procedura cui l’amministrazione è vincolata dalla legge, dalla contrattazione collettiva, dagli esiti della concertazione aziendale e dagli atti regolamentari, oltre che dagli specifici provvedimenti attuativi della procedura.

Risulta piuttosto paradossale che nell’impiego privato sempre più il giudice tenti di adottare sistemi di tutela dei lavoratori simili a quelli del giudice amministrativo(5) e che nell’impiego pubblico, contestualmente, si neghi la tutela propria delle situazioni di interesse legittimo, negando la qualificazione della posizione giuridica del partecipante alle selezioni di progressioni verticali come, appunto, di interesse legittimo.

Come ha correttamente sottolineato il Tar Puglia Lecce, Sezione II, 27.2.2002, n. 912, per inquadrare correttamente la fattispecie, occorre fare riferimento a quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con Ordinanza 4 gennaio 2001, n. 2/2001.

La Consulta ha, difatti, sancito che nell’ipotesi di concorso pubblico con riserva di posti a dipendenti dell’ente non è corretto ritenere che per i concorrenti “esterni” operi la giurisdizione amministrativa, mentre per quelli interni la giurisdizione ordinaria, in considerazione della presunta configurazione del concorso, nella quota di riserva, come atto di gestione del rapporto di lavoro. Al contrario, sia per gli “esterni”, sia per gli “interni” si tratta di una “procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando”.

Poiché, allora, la procedura di progressione verticale è finalizzata all’acquisizione di un diverso status del dipendente, sicchè equivale ad una nuova assunzione tout court, come sostiene il Tar Lecce “la partecipazione ad un concorso integralmente riservato agli interni e la partecipazione ad una procedura selettiva pubblica con una aliquota di posti riservata agli interni costituiscono entrambe situazioni giuridiche che trovano il presupposto nell’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico”. Ma detto presupposto non può portare a confondere quella che resta una procedura per l’assunzione ad un nuovo rapporto di lavoro, nell’ambito della quale emergono interessi legittimi, con la gestione del rapporto di lavoro in corso.

Questa interpretazione dovrebbe estendersi anche alla specifica materia dell’assegnazione degli incarichi dirigenziali, in quanto anche in questo caso si verte in materia di interessi legittimi e non di diritti soggettivi e, comunque, quella prevista dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001 è una procedura concorsuale o, quanto mento, para concorsuale, e non una contrattazione negoziale in cui le parti, dirigente ed amministrazione agiscono su un medesimo livello.

A maggior ragione detta interpretazione dovrà prevalere se entrerà in vigore la riforma della dirigenza pubblica nel testo attuale, che qualifica espressamente l’incarico come provvedimento amministrativo, escludendo, dunque, in radice il carattere negoziale di diritto privato dell’atto.

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(1) In proposito, L. OLIVERI, La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/articoli/oliveri_assunzioni.htm

(2) Per un approfondimento sull’istituto v. F. CARINCI ed altri, Diritto del Lavoro – Il rapporto di lavoro subordinato, Torino 1998, pagg. 220 e ss.

(3) Fa parziale eccezione la carriera dei segretari comunali, che il CCNL ha in parte delineato in base anche a profili di anzianità.

(4) Combinato disposto degli articoli 2, comma 2, e 52, del D.lgs 165/2001, il quale ultimo, in particolare, contiene la peculiare disciplina delle mansioni specificamente applicabile all’impiego pubblico, ad esclusione dell’articolo 2103 del codice civile.

(5) F. CARINCI, op. cit., pag. 231.

Note

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SOMMARIO: 1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione. – 2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore. – 3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare. – 7. La sentenza assolutoria. – 8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi. – 9. La sentenza di patteggiamento.

1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione.

L’interferenza fra procedura disciplinare [1] e processo penale è un’evenienza di sicura rilevanza che si configura, come meglio sarà evidenziato nel prosieguo, in modo non semplice, ma almeno triplice, e trova la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [2], sia di specifici precetti penali [3]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici e quindi neutri l’intensione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [4], del tipo “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [5].

Il sintagma “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione viene violata, allora segue necessariamente la sanzione S [6].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione sono una funzione, ossia una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette, e che quindi data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

In questo modo, se “S”, ossia la sanzione ordinamentalmente prevista, è una sanzione penale, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità penale, mentre, in modo del tutto speculare, se la sanzione “S” è di natura disciplinare, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità qualificata in tali termini, in quanto concretizza una violazione del codice disciplinare [7] [8].

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale, e quindi ha sempre inteso far dipendere, sia pure in vario modo [9], l’esito del procedimento o della procedura [10] disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

L’attuale disciplina della pregiudizialità del processo penale rispetto alla procedura disciplinare è molteplicemente articolata e variamente distribuita nell’ambito di varie fonti di regolazione, delle quali solo talune sono vere e proprie fonti-atto nel senso previsto dall’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile [11]. Di pregiudiziale penale, infatti, trattano sia norme di legge, sia norme della contrattazione collettiva nazionale di comparto, le quali ultime, come è noto, non sono fonti-atto dell’ordinamento, quantunque ad esse sia specificamente commessa la regolamentazione di specifici rapporti giuridici [12].

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [13], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

La continuità sostanziale fra l’ordinamento previgente al D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 e quello successivo alla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego in esso contenuta è dimostrabile osservando che l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 prevedeva in termini espliciti che qualora un medesimo comportamento tenuto dal pubblico dipendente avesse contravvenuto simultaneamente sia a norme penali e sia alle specifiche norme a tutela dei doveri di servizio, la prosecuzione o l’avvio del procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere subordinata alla previa definizione con sentenza passata in giudicato del relativo processo penale comunque interconnesso [14].

Come si desume analizzando l’attuale ordinamento disciplinare, la regola della pregiudizialità penale è stata mantenuta anche dopo la depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi anche dopo che le varie fattispecie in cui essa si articola sono state enucleate e definite dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, in applicazione dell’art. 55, comma 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [15], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore.

Ferma restando la pregiudizialità del processo penale sulla procedura disciplinare, le ipotesi in cui tale evenienza può in concreto verificarsi, come cennato di passaggio, sono tre.

Il primo caso in cui la pregiudiziale in esame sicuramente sussiste è disciplinato dalle fonti contrattuali [16], e si configura ogni qualvolta la scaturigine della procedura disciplinare è un fatto riconducibile in via immediata ad una fattispecie penalmente rilevante. L’evenienza, per essere più precisi, si configura quando l’autorità disciplinare ritiene che il fatto per il quale sta per attivare la misura reattiva a presidio del corretto adempimento della prestazione lavorativa è in contrasto anche con una norma penale, in quanto offende uno specifico interesse tutelato in tale ambito.

La seconda ipotesi di interferenza è parimenti disciplinata dalle fonti contrattuali collettive nazionali [17], e si configura quando la commissione del reato si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata dall’autorità competente.

La terza ipotesi di interferenza si configura quando la violazione dei doveri di servizio contenuti nel codice disciplinare [18] emerge dopo la formazione del giudicato sul processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a termine senza che la pubblica amministrazione datrice di lavoro ne sia stata comunque interessata ed informata [19].

Accanto ai tre tipi di concomitanza appena evidenziati, che afferiscono propriamente alle ragioni dell’interferenza fra i due ambiti sanzionatorî, ne sussiste un quarto, il quale riguarda il suo modo, ossia gli effetti della sentenza penale di assoluzione e di condanna sulla procedura disciplinare, con particolare riferimento all’automatico riversamento delle risultanze della prima sulla seconda.

La materia dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è stata fatta oggetto di molteplici interventi legislativi, sia a carattere generale, sia di tipo settoriale, nonché di pronunce della Corte costituzionale che sono intervenute in materia di termini per la riassunzione del procedimento disciplinare [20] ed in materia di divieto degli automatismi espulsivi e di conseguenziale necessità di collocare la comminazione delle sanzioni disciplinari nel loro luogo naturale: il procedimento disciplinare [21].

Cosí, in primo luogo, il legislatore è intervenuto in modo non semplice, ma duplice con la legge 17/1/1990 n. 19, in tema sia di riassunzione del procedimento disciplinare successivamente alla formazione del giudicato penale di condanna, sia in materia di divieto degli automatismi espulsivi.

In secondo luogo, il legislatore ha normato parte della materia con la legge 27/3/2001 n. 97 in riferimento sia ai termini per la riassunzione della procedura disciplinare in pendenza del processo penale, sia in materia di vincolatività della sentenza penale nella procedura disciplinare, sia, infine, in relazione alle ripercussioni del patteggiamento della pena in sede penale sulla responsabilità disciplinare [22].

3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La prima ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, ed ha ad oggetto il caso in cui l’avvio della procedura disciplinare trova il proprio fondamento in un fatto che costituisce reato, talché la contestazione degli addebiti assolve alla duplice funzione di avvio della procedura disciplinare e di momento di emergenza dell’ipotesi di illecito penale mediante obbligo di denuncia [23] e quindi di una vera e propria notizia criminis.

In questo primo caso, l’ufficio di disciplina deve procedere senza indugio alla contestazione degli addebiti, disponendo, peraltro, subito sia la sospensione della procedura disciplinare, sia l’immediata trasmissione della notizia criminis al pubblico ministero territorialmente competente al fine di rispettare la pregiudiziale penale, salvo riassume la prima entro il termine previsto dalla normativa di settore una volta conclusa la relativa vicenda [24].

La riassunzione deve essere perfezionata mediante l’adozione di una atto esplicito [25] entro i termini perentorî previsti dalla disciplina di settore, la quale si rinviene nella specifica normativa contrattale di comparto [26] e negli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1 [27].

I termini, sulla conformità a Costituzione dei quali ha avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [28], sono quindi in via generale di 180 giorni per la riassunzione della procedura disciplinare [29] e di 90 giorni per la sua definizione; essi decorrono dalla data dall’avvenuta piena conoscenza della sentenza da parte del responsabile dell’ufficio di disciplina perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale. Ovviamente, la sentenza di cui è caso deve essere passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Il dies a quo decorre, più precisamente, dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al responsabile dell’ufficio di disciplina, ed è quindi nella sua piena disponibilità [30].

La riattivazione si perfeziona con la riassunzione della procedura, e quindi entro il relativo termine deve essere adottato l’atto datoriale che la dispone, senza che nel medesimo termine debba essere perfezionata anche la sua relativa consegna al dipendente.

La procedura disciplinare, una volta effettuata la sua riassunzione nei termini appena visti, deve essere conclusa entro il termine di 90 giorni, con l’adozione dello specifico atto di comminazione della sanzione, eventualmente anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 [31]

I termini di riassunzione e di conclusione della procedura disciplinare sono invertiti nel caso in cui i fatti di reato rilevanti siano riconducibili ad una delle ipotesi previste dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. La riassunzione della procedura disciplinare, in questo caso, deve essere perfezionata entro 90 giorni, ed essa deve essere conclusa entro 180 giorni. Anche in questo caso, i termini della procedura decorrono dal concretizzarsi dei medesimi eventi precedentemente illustrati.

I termini previsti dalle specifiche normative di settore sono perentorî, come del resto ha più volte avuto modo di pronunciarsi la giurisprudenza nella vigenza della legge 7/1/1990 n. 19 [32], in quanto posti a tutela del principio di certezza della definizione di rapporti giuridici sottostanti, la cui disciplina ed il cui governo costituiscono specificazione di potestà rimesse in via esclusiva alla pubblica amministrazione perché estrinsecazione della potestà di autoorganizzazione al pari di qualunque datore di lavoro [33].

4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La seconda ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si configura quando la commissione del reato interconnesso si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata mediante specifica contestazione degli addebiti al pubblico dipendente incolpato [34] secondo la normativa contrattuale di comparto di volta in volta rilevante.

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere all’immediata sospensione della relativa procedura sanzionatoria, sempre al fine di rispettare la pregiudiziale penale in subiecta materia, salvo riassumerla entro il termine previsto dalla normativa di settore nei modi e nei termini già evidenziati nella precedente partizione, alla quale si rimanda in toto.

5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La terza ipotesi di interferenza in subiecta materia si configura quando la violazione dei doveri di servizio da parte del pubblico dipendente emerge dopo la formazione del giudicato a conclusione del processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a compimento definitivo senza che la pubblica amministrazione ne sia stata interessata o comunque resa partecipe [35].

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere a pena di decadenza all’avvio della procedura disciplinare entro il termine previsto dalla relativa contrattazione collettiva nazionale di comparto, ossia entro 20 giorni dalla data della conoscenza della sentenza penale di condanna [36].

Anche in questo caso fa eccezione la procedura di attivazione prevista dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, la quale, peraltro, come più volte evidenziato, opera solo per i reati indicati al suo art. 3, comma 1. In questo caso, il termine di avvio della procedura disciplinare è di 90 giorni dal perfezionamento della cognizione della sentenza penale di condanna formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice a quo, fermo restando che essa deve essere conclusa entro 180 giorni dalla data del perfezionamento degli effetti recettizî della contestazione degli addebiti nei confronti del pubblico dipendente incolpato.

In questa terza ipotesi di interferenza, l’avvio della procedura disciplinare sulla base della sentenza penale soggiunta non si discosta concettualmente da quanto previsto in via generale dalla normativa in materia di contestazione di addebiti.

Qui la differenza specifica rispetto alla disciplina generale è data dal fatto che la rappresentazione dei fatti e la loro riferibilità al dipendente incolpato sono delineati in modo definitivo dalla sentenza penale passata in giudicato, rispetto alla quale l’ufficio di disciplina è vincolato, salvo sempre l’autonomo apprezzamento dello specifico disvalore effettuato assumendo come paradigma di giudizio il codice disciplinare.

6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare.

Una volta che il processo penale si è completato con il formarsi del giudicato sulla relativa pronuncia definitiva, sia essa di assoluzione piuttosto che di condanna, si consuma la pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare.

In relazione a tale evenienza si pone il problema della portata degli effetti preclusivi che la sentenza penale definitiva ha rispetto alle procedure sanzionatorie di tipo disciplinare, e quindi del margine di apprezzamento che residua in capo alla pubblica amministrazione in subiecta materia.

Poiché la logica del processo penale riferita giudizio in termini di illiceità di un determinato fatto è binaria, e culmina in senso positivo o negativo per l’imputato, a seconda che questi venga condannato o meno, un primo ordine di problemi che si pone all’interprete è quello di stabilire quale sia l’effettiva portata dell’effetto preclusivo che hanno le sentenze di assoluzione fermo restando che l’assoluzione può intervenire sia sul fatto, sia per effetto della qualificazione del fatto.

Un secondo ordine di problemi è poi quello speculare della rilevanza delle sentenze di condanna definitive e delle sentenze con pena patteggiata [37].

Strettamente connesso a quest’ultima eventualità è la necessità che l’ufficio di disciplina proceda alla riassunzione o all’attivazione con contestazione degli addebiti entro i termini decadenziali previsti, a seconda dei casi, o dalla specifica normativa desunta dalla contrattazione collettiva nazionale di settore, ovvero dagli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1.

Dal punto di vista procedurale, la riassunzione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale è rigidamente normata dalle fonti pattizie e da quelle legislative.

Così, in primo luogo, la procedura disciplinare connessa con un procedimento penale comunque attivata ed incidentalmente sospesa deve essere riassunta entro 180 giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza definitiva [38]. L’ipotesi avuta presente dalla fonte di regolazione pattizia è chiaramente riferita all’ipotesi in cui l’ufficio di disciplina abbia attivato la relativa procedura a fronte di un fatto che costituisce ictu oculi violazione cumulativa sia di una norma penale, sia di una norma del codice disciplinare, caso nel quale la contestazione degli addebiti assolve al duplice scopo sia di attivazione della pretesa punitiva nel secondo ambito, sia di momento di concretizzazione di una specifica notizia criminis, nonché al caso in cui la procedura disciplinare sia stata sospesa successivamente al suo avvio in quanto le ragioni dell’interferenza penale si sono concretizzate in un momento successivo alla sua attivazione.

In secondo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale afferente ad uno dei reati previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 deve essere riassunta, nel caso della sua previa attivazione e successiva sospensione ovvero avviata ex novo, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione della sentenza penale di condanna alla pubblica amministrazione e deve concludersi, salvi differenti termini previsti in modo specifico ed esplicito dai contratti collettivi nazionali, entro 180 giorni dal termine di inizio o di prosecuzione del procedimento disciplinare stesso, secondo quanto prevede l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In terzo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale del cui esito la pubblica amministrazione sia venuta a conoscenza solo dopo la sua ultimazione deve essere attivata a pena di decadenza entro 20 giorni dal momento in cui l’autorità disciplinare ha avuto comunicazione della sentenza di condanna [39], salvo il caso in cui il reato sia riconducibile ad una delle fattispecie di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

Con riferimento alle varie scansioni temporali che concorrono a definire il modo mediante il quale opera la riassunzione, l’attivazione, ovvero la conclusione della procedura disciplinare in subiecta materia sorgono specifici problemi di ordine logico-giuridico, sui quali è necessario soffermarsi.

Cosí, in primo luogo, di natura ambigua è il termine di attivazione della procedura disciplinare entro 20 giorni dalla data di conoscenza della sentenza penale definitiva quando essa sia l’elemento che ne genera l’avvio nei termini da ultimo elucidati.

Per l’ipotesi de qua il momento del decorso del termine coincide con la conoscenza della sentenza di condanna passata in giudicato. Per ragioni di tipo sistematico, il termine de quo non può che essere considerato perentorio, in quanto la comunicazione della sentenza di condanna assolve alle medesime funzioni del rapporto amministrativo del capo struttura [40] al titolare dell’ufficio disciplinare, il quale ultimo deve procedere alla relativa contestazione degli addebiti.

Il dies a quo decorre piú precisamente dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al titolare dell’ufficio di disciplina.

L’attivazione si perfeziona con la contestazione degli addebiti, e quindi entro il relativo termine deve essere perfezionata la fase dell’adozione del relativo atto, senza che entro il termine di 20 giorni debba essere altresì perfezionata anche la consegna al dipendente dell’atto con cui essa è disposta, quantunque essa abbia natura intrinsecamente recettizia [41].

Considerazioni del tutto analoghe valgono sia per le ipotesi delineate dagli artt. 9, comma 2 e 10 comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19, sia per quelle avute presenti dall’art.5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, indipendentemente dalla differente distribuzione dei termini di 90 e 180 giorni in esse prevista [42].

Anche in questo caso, pertanto, la riassunzione o l’attivazione del procedimento disciplinare deve essere attuata con un apposito atto di riattivazione ovvero con una contestazione degli addebiti ex novo debitamente perfezionata con la relativa consegna al dipendente ferma sempre la conclusione della procedura disciplinare nei termini previsti dalla specifica disciplina di settore.

Quanto ai termini di riassunzione o di attivazione, essi decorrono dall’avvenuta piena conoscenza da parte del responsabile dell’ufficio per le procedure disciplinari, perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale la relativa sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Quanto ai termini di conclusione delle procedure disciplinari riattivate o avviate ex novo a séguito della consumazione della pregiudiziale penale, non può non essere osservato che non sussiste piena sovrapposizione fra di essi e l’ordinario temine di ultimazione fisiologico di 120 giorni previsto dalla specifica normativa di settore a livello di contrattazione collettiva nazionale di comparto [43].

Il problema interpretativo appena adombrato può essere risolto osservando che la normativa in materia di attivazione o riattivazione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale ha natura di lex specialis in relazione alla materia che ne costituisce oggetto, talché prevale sui contenuti dalla normativa ordinaria, che, in aggiunta, non è fonte di diritto in quanto avente natura contrattuale.

Così, in primo luogo, il termine di 90 giorni avuto presente dalla legge 7/2/1990 n. 19 per le ipotesi in cui sia caso di una sanzione disciplinare di tipo espulsivo è l’unico applicabile all’ipotesi in esame, senza che possa in alcun modo essere sostenuto che la definizione del relativo procedimento disciplinare può essere protratta fino allo spirare del termine di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale in via generale [44].

Differente è il caso previsto dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la conclusione del procedimento disciplinare connesso a taluni dei reati previsti dal suo art. 3, comma 1 debba essere ultimato entro 180 giorni dalla riassunzione o dall’attivazione, salvo che un differente termine non sia previsto dalla contrattazione collettiva nazionale. In questo caso, il legislatore ha indebolito la cogenza della norma, prevenendo che un atto pattizio possa individuare termini differenti da quello specifico di 180 giorni. E’ pertanto onere specifico parti della suddetta contrattazione operare in tale senso, osservando peraltro che l’intervento deve afferire strettamente all’ipotesi in esame, in assenza di che si è in presenza di una chiara violazione dell’art. 8 della legge 27/2/2001 n. 97 [45].

Da ciò si conclude che non costituisce affatto attuazione dell’art. 5, comma 4 della presente legge il richiamo al termine generale di 120 giorni previsto dalla disciplina normativa contrattuale nazionale di comparto per carenza del requisito della specificità.

7. La sentenza assolutoria

Come si è avuto modo di evidenziare sia pure di passaggio, la sentenza assolutoria può avere contenuto duplice. Essa, infatti, può riguardare sia il fatto, ossia un accadimento collocato nel tempo e nello spazio, ed allora mette capo ad un giudizio di tipo storico, sia la qualificazione del fatto, ed allora presuppone un giudizio valutativo su di un fatto comunque accertato e quindi ascritto e riferito all’imputato.

La materia è ora normata dall’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste, non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso.

Dall’analisi della normativa appena richiamata è possibile trarre una prima conclusione, ossia che non tutte le sentenze definitive assolutorie esplicano davvero effetti preclusivi sulle procedura disciplinare proprio perché differente è l’oggetto cui esse afferiscono. Detto altrimenti, la preclusività della sentenza penale di assoluzione è una variabile dipendente, e quindi una funzione, del suo contenuto in concreto, e quindi della sua motivazione.

Effetti autenticamente preclusivi sono esplicati solo dalle sentenze sul fatto, ossia quelle emesse perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso. In questo caso è del tutto evidente che l’esito del processo penale mette capo ad un giudizio storico in termini vero-funzionali sull’essere o meno avvenuta una data azione o omissione originariamente ascritta al dipendente pubblico, e che l’accertamento negativo di esso non può che riversarsi automaticamente nella procedura disciplinare proprio per effetto della pregiudiziale penale [46].

Del pari è evidente che la sentenza assolutoria resa “perché il fatto non costituisce reato” non ha effetti vincolanti sulla procedura disciplinare, se non in relazione all’accertamento del fatto in quanto nulla toglie che il medesimo fatto, il cui accadimento è stato comunque accertato dal punto di vista storico, possa configurare violazione del codice disciplinare, con conseguente obbligo di attivare o di riassumere la relativa procedura sanzionatoria [47].

In quest’ultimo caso, sulla pubblica amministrazione grava l’onere di riassunzione o attivazione della procedura disciplinare, nonché quello del tutto conseguenziale della sua definizione nel rispetto della normativa di riferimento piú volte richiamata e quindi dei termini perentorî ordinamentalmente previsti.

Dal punto di vista procedurale, l’ufficio di disciplina, una volta acquisita la sentenza penale di assoluzione con formula piena sul fatto, non può fare altro che prendere atto degli effetti preclusivi proprî del provvedimento giurisdizionale de quo, disponendo il non luogo a procedere a séguito della formazione del giudicato sulla condotta del pubblico dipendente cosí assolto, in quanto non a lui riferibile in un modo purchessia.

Differente, per contro, è il caso in cui la sentenza assolutoria ha a proprio fondamento non un giudizio sul fatto, ma una valutazione in termini di non illiceità penale del fatto stesso comunque oggetto di specifico accertamento in sede penale.

In questo caso, il fatto, ancorché non penalmente illecito, può essere ciò nondimeno, rilevante ai fini disciplinari, il che significa che la relativa procedura deve essere riassunta o attivata nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore o dalla normativa specifica di riferimento a pena di decadenza e che il fatto accertato nei modi e nei termini che sono scaturiti dal processo penale deve essere posto in relazione con il codice disciplinare per essere valutato alla sua stregua.

Del resto la rilevanza di giudicato perché il fatto non costituisce illecito penale nei modi indicati dall’art. 653, comma 1 c.p.p. cosí come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, significa che un accertamento sul fatto è stato compiuto da parte del giudice penale, e che su di esso si è formato il giudicato, evenienza della quale l’ufficio di disciplina non può non tenere conto dal punto di vista storico proprio in ragione della pregiudizialità penale operante in subiecta materia [48].

Le medesime conclusioni valgono quando l’imputato viene prosciolto per il sopraggiungere di eventi che nulla hanno a che fare con l’accertamento in concreto della responsabilità penale come accade quando il reato si prescrive o l’imputato beneficia di provvedimenti clemenziali.

In quest’ultimo caso, nel quale la sentenza del giudice penale ha ad oggetto piú propriamente non il fatto, ma il processo, è di immediata evidenza che valgono le medesime considerazione di tipo logico-giuridico prima esposte in relazione alla formula assolutoria “perché il fatto non costituisce reato” o “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”, che, in questo caso, operano a fortiori.

8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi

La sentenza penale di condanna al pari della sentenza di assoluzione esplica effetti immediati nell’ambito della procedura disciplinare pendente o da attivare, e gli effetti che ad essa sono proprî sono quelli indicati dall’art. 653, comma 1 bis c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97.

Più in dettaglio, secondo quanto stabilito dalla norma di riferimento, la sentenza penale di condanna, una volta divenuta definitiva, ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Una volta sopravvenuta la sentenza penale di condanna, l’ufficio di disciplina deve disporre la riassunzione o l’attivazione della relativa procedura nei modi e nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento o dalla normativa specifica di settore, nel rispetto dei relativi termini perentorî a pena di estinzione.

La sentenza penale di condanna, comunque, non può mai condurre all’automatica attivazione di misure espulsive al di fuori di un procedura disciplinare regolarmente incardinata, giacché la Corte costituzionale [49] ha piú volte avuto modo di evidenziare che nessuna sanzione disciplinare può essere irrogata al di fuori di un procedimento che costituisce cumulativamente il luogo ed il modo dell’esercizio dei poteri disciplinari da parte della pubblica amministrazione [50].

La vicenda non era estranea all’ordinamento, e di essa si era già occupato il legislatore, il quale con l’art. 22 della legge 29/3/1983 n. 93 aveva introdotto nell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego il principio di tassatività ed il principio del necessario procedimento. Su di essa, peraltro, il giudice delle leggi aveva avuto modo di pronunciarsi, dichiarando inammissibili le relative questioni [51] di costituzionalità, sostanzialmente facendo appello al noto paradigma della discrezionalità delle scelte rimessa in via esclusiva al legislatore, la quale, come noto, esclude in radice che la Corte Costituzionale possa sindacare il merito della questione, salvo poi smentire il proprio precedente pronunciamento in subiecta materia con le sentenze 14/10/1988 n. 971 e 27/04/1993 n. 197 [52].

In sintesi, dalla sentenza penale di condanna non può mai scaturire l’adozione di automatismi espulsivi di sorta, in quanto le condotte per le quali è previsto il licenziamento con e senza preavviso previsto [53] costituiscono solo e soltanto il presupposto per l’irrogazione della relativa sanzione, talché essa non può derivare necessariamente ed automaticamente dalla pura e semplice sopravvenienza della sentenza penale di condanna regolarmente passata in giudicato.

A ciò sembra fare eccezione quanto previsto dall’art. 5 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede una misura espulsiva automatica nel caso in cui sopraggiunga la condanna penale definitiva a sanzione detentiva non inferiore a tre anni per taluno dei delitti indicati dal suo art. 3, comma 1, ossia per i reati di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Per comprendere le ragioni della correttezza dell’intervento legislativo occorre inserire il disposto dell’art. 5 della legge de qua nel testo e nel contesto dei richiami cui esso fa riferimento.

Seguendo quest’opzione interpretativa è agevole evidenziare che l’estinzione del rapporto di impiego o di lavoro prevista dall’art. 5, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 non è una misura espulsiva di natura disciplinare per la cui adozione è sempre e comunque necessaria una procedura disciplinare, ma una sanzione penale accessoria che si aggiunge a quelle già previste dall’art. 19 c.p., e che consegue di diritto alla condanna definitiva come effetto penale di essa ai sensi dell’art. 20 c.p. [54] cosí come previsto dalla normativa generale in subiecta materia.

Seguendo questa tesi, inoltre, diviene evidente che l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego non è neppure l’unica misura epurativa disciplinata dalla normativa penalistica, giacché l’art. 19, comma 1 c.p. prevede ed ha sempre previsto quale pena accessoria proprio l’interdizione dai pubblici ufficî, che può essere perpetua o temporanea, come si ricava dall’art. 28 c.p..

Dal punto di vista sistematico, l’art. 5, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede, in modo del tutto conseguenziale, l’inserimento di un art. 32 quinquies nel codice penale per descrivere il contenuto della nuova pena accessoria, evidenziandone l’ambito di applicabilità.

La pena accessoria dell’estinzione del rapporto lavoro o di servizio alle dipendenze dell’ente pubblico, e quindi anche della pubblica amministrazione, consegue de iure quando, salvo quanto previsto dagli artt. 29 e 31 c.p. [55], vi sia stata condanna alla reclusione per un periodo temporale non inferiore ai tre anni a séguito dell’accertamento definitivo della responsabilità penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, e quindi per i reati di cui agli artt. 314, comma 1 , 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Ciò detto, è ora utile delineare il quadro organico delle misure penali a carattere espulsivo anche in considerazione della recente novella legislativa.

Dalla comparazione fra le varie fattispecie in esame si ricava il seguente assetto normativo, che costituisce l’ambito di riferimento in materia di sanzioni penali accessorie che si riversano sul rapporto di lavoro del pubblico dipendente condannato, a prescindere dal fatto che egli sia o meno assoggettato a procedura disciplinare.

Così, in primo luogo, quando la sanzione penale principale comporta l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici ufficî, il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione si estingue automaticamente per effetto della sentenza penale definitiva, indipendentemente dalla tipologia del reato commesso dal pubblico dipendente, purché il fatto commesso sia un delitto e la condanna alla reclusione non sia inferiore ai cinque anni, e comunque quando il pubblico dipendente è condannato all’ergastolo.

In secondo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per taluno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 e non è inferiore ai tre anni, il rapporto di lavoro si estingue per effetto della sentenza penale di condanna, rendendo evidente il maggior rigore rispetto all’ipotesi precedentemente illustrata, giacché in questo caso il limite sanzionatorio minimo è di soli tre anni e non di cinque.

In terzo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per altri delitti comunque previsti dalla normativa vigente, e la pena non è inferiore ai tre anni, o il reato è stato commesso con violazione dei doveri di ufficio connessi all’esercizio di una pubblica funzione, il rapporto di lavoro è sospeso per effetto dell’automatico operare dell’interdizione temporanea dai pubblici ufficî.

Al di fuori delle ipotesi evidenziate si colloca l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede esplicitamente l’evenienza che la sentenza penale definitiva di condanna per taluno dei reati previsti dal precedente art. 3, comma 1 alla reclusione inferiore ai tre anni possa condurre all’estinzione dal rapporto di impiego.

In questo caso, del tutto correttamente, la norma richiede l’attivazione o la riassunzione dell’apposita procedura disciplinare, solo al termine della quale può essere disposta la misura epurativa del licenziamento con o senza preavviso ai sensi della specifica normativa di cui alla contrattazione collettiva nazionale di comparto.

Ovviamente, la procedura disciplinare deve essere avviata o riassunta entro 90 giorni dalla piena conoscenza della sentenza definitiva di condanna comunicata da parte della competente cancelleria del giudice che la ha emessa. La procedura disciplinare deve essere poi conclusa entro i successivi 180 giorni a pena di estinzione, così come previsto dall’art. 5, comma 5 della legge 23/3/2001 n. 97 nei modi e nei termini evidenziati nei precedenti paragrafi.

9. La sentenza di patteggiamento

Una specifica ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si verifica sicuramente quando il primo viene definito mediante sentenza di condanna con sanzione a richiesta dell’imputato, meglio nota come sentenza di patteggiamento della pena [56].

Questa tipologia di sentenza pone all’interprete non pochi problemi di tipo sistematico, in quanto, nonostante l’apparenza, la sentenza di patteggiamento in ambito penale presenta peculiarità che sono sintomatiche del fatto che essa non ha la medesima connotazione di una comune sentenza di condanna che sia sopraggiunta a conclusione di un processo pervenuto a definizione a séguito di un’ordinaria istruttoria dibattimentale negli usuali gradi del giudizio [57].

La sentenza penale di patteggiamento è prevista dall’art. 444 c.p.p. ed è descritta nei suoi elementi essenziali nei termini di un provvedimento giurisdizionale di applicazione della pena di minore entità su richiesta di una della parti del processo alle condizioni normativamente indicate e date.

La sentenza di patteggiamento può essere adottata dal giudice penale se sussistono cumulativamente due ordini di condizioni, l’uno positivo, l’altro negativo.

Cosí, dal primo punto di vista, l’adozione della sentenza di patteggiamento da parte del giudice è subordinata sia all’assenso della parte che non ha formulato la domanda, sia all’evenienza che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p., sia ancora alla circostanza che, sulla base degli atti acquisiti al processo, sia stata considerata esatta la qualificazione giuridica del fatto, nonché corretta l’applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate.

Dal secondo punto di vista, la sentenza di patteggiamento non può essere adottata quando la sanzione detentiva che dovrebbe essere irrogata eccede, da sola o congiunta all’eventuale sanzione pecuniaria, in concreto i due anni di detenzione o di arresto.

La sentenza di patteggiamento della pena in ambito penale, pertanto, incontra limitazioni di ordine sia quantitativo, sia qualitativo.

La sentenza di patteggiamento prevista dall’art. 444 c.p.p., in quanto conduce all’irrogazione di una sanzione penale principale, sembra presupporre l’ammissione di responsabilità da parte dell’imputato in ordine ai fatti ascritti ed assunti come rilevanti nell’impianto accusatorio. In questo senso, non parrebbe concettualmente scorretto ritenere che la sentenza de qua abbia natura giuridica di sentenza di condanna, come del resto sembrerebbe potersi desumere dalla lettura dell’art. 445, comma 1, ultima proposizione c.p..

Rispetto alle usuali sentenze penali di condanna, peraltro, la pronuncia di patteggiamento non rende applicabili le sanzioni penali accessorie, e comunque conduce all’estinzione del reato sempre che l’imputato non commetta un delitto o una contravvenzione della stessa indole, rispettivamente, entro i cinque e i due anni dalla sua adozione [58].

La sentenza di patteggiamento, non esplica effetti sui giudizî amministrativi che fossero pendenti perché fondati sul medesimo fatto. Ciò non significa affatto che essa non esplichi effetti sulla procedura disciplinare che fosse pendente o da attivare. Una simile evenienza, infatti, si ricava a partire da quanto dispone l’art. 653, comma 1 bis c.p.p., aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. c) della legge 27/3/2001 n. 97, espressamente fatto salvo dall’art. 2 della medesima fonte.

Nonostante le facili suggestioni che paiono essere desumibili dalla lettura dell’art. 445, comma 1, c.p.p. sulla natura giuridica della sentenza di patteggiamento occorre rettamente intendersi, giacché il legislatore ben lungi dall’averla definita in termini di sentenza di condanna, si è limitato a porre un mero nesso di equiparazione fra le due tipologie di provvedimenti giurisdizionali.

Come ha correttamente avuto modo di evidenziare la Corte di Cassazione a sezioni unite [59], il fatto che la sentenza di patteggiamento sia equiparata ad una comune sentenza di condanna esclude proprio ciò che parrebbe argomentabile in modo frettoloso dalla lettura della disposizione normativa che la prevede.

L’equiparazione legislativamente disposta, infatti, esclude proprio che la sentenza di patteggiamento abbia natura giuridica di sentenza di condanna. L’equiparazione disposta dal legislatore, infatti, concerne esclusivamente “ l’applicazione di una pena ad un soggetto per un determinato reato: il rapporto di affinità si dissolve e la sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. manifesta la sua singolare tipicità rispetto ad ogni altra pronuncia di condanna proprio con riferimento all’altra essenziale componente e cioè, l’accertamento della responsabilità dell’accusato. Ed infatti anche sul piano formale della estrinsecazione della decisione assunta dal giudice, l’applicazione della pena, indicata dalla parte, si dissocia completamente dalla dichiarazione di colpevolezza nei confronti del destinatario della sanzione, per l’assoluta incompatibilità di una siffatta dichiarazione con i limiti genetici e strutturali del procedimento al quale si ricollega” [60].

Ed infatti, “non potendo l’art. 445 c.p.p. occuparsi di effetti che da quella sentenza giammai avrebbero potuto derivare per l’ovvia ragione che in essa era assente la componente capace di produrli, e cioè il riconoscimento giudiziale completo della responsabilità penale dell’accusato, una volta fatta salva la disciplina delle deroghe, ha con una norma di chiusura, evidenziato che in relazione agli altri effetti si applicava la disciplina generale, però pur sempre nell’ambito di quel rapporto di equiparazione che tanto era giustificato in quanto poggiava su di una componente costante della pronuncia di condanna, e cioè l’applicazione di una sanzione penale” [61].

L’equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una sentenza penale di condanna ha immediate ripercussioni in ámbito disciplinare quoad effectum, con la conseguenza che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione nella quale è incardinato il pubblico dipendente che ha patteggiato l’applicazione della sanzione penale incontra gli stessi vincoli procedurali di cui dovrebbe tenere conto in presenza di una comune sentenza penale di condanna.

Detto altrimenti, l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione deve attivare o riassumere la relativa procedura nei termini previsti dalla rispettiva normativa di settore più volte richiamata e disporre la comminazione della sanzione disciplinare ritenuta applicabile in concreto, anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Dal punto di vista procedurale, pertanto, il comportamento della sentenza penale di patteggiamento è del tutto identico a quello dell’usuale sentenza penale conosciuta dal codice di rito, il che significa che l’autorità disciplinare o riassume una procedura già avviata nei modi e nei termini previsti dalla singola normativa contrattuale [62], o attiva ex novo una procedura disciplinare nel caso in cui il momento emergente della relativa responsabilità sia costituito proprio dalla sentenza di patteggiamento della pena [63].

Se gli effetti procedurali proprî della sentenza penale di patteggiamento sono identici a quelli generati da una comune sentenza penale di condanna, differenti sono le conseguenze indotte sulla procedura disciplinare dal punto di vista sostanziale.

Più in particolare, sugli effetti della sentenza di patteggiamento nella procedura disciplinare occorre correttamente intendersi, giacché se da un lato è fuor di dubbio che essa esplichi effetti in tale sede, dall’altro non è immediatamente evidente individuare in ordine a cosa ciò si verifichi.

A questo proposito, seguendo anche l’orientamento della giurisprudenza dominante, utilmente corroborata dalla giurisprudenza delle Corte costituzionale [64] sembra utile distinguere fra affermazione della responsabilità e suo accertamento, avendo cura di evidenziare che le due nozioni possono non essere in concreto completamente coincidenti, anche se è indubitabile che esse siano fra di loro in relazione logica [65].

Per rendersi conto di ciò è bene iniziare l’indagine in subiecta materia dalla constatazione che la sentenza di patteggiamento è una sentenza con la quale viene comminata una sanzione penale, che presuppone che l’imputato non sia proscioglibile per ragioni che riguardano il fatto commesso. In questo senso, è di immediata evidenza che la sentenza di patteggiamento abbia delle evidenti relazioni di presupposizione con i fatti commessi dall’imputato, giacché è proprio in rapporto ad essi che trova fondamento il giudizio di proscioglimento.

Di immediata evidenza, però, è che il processo di accertamento dei fatti in concreto non interviene, né si consolida con la precisione e l’approfondimento che sono tipici della sentenza di condanna che definisce il dibattimento nella sua massima estensione e quindi nell’ambito di un’istruttoria dibattimentale effettuata in pubblica udienza.

Ovvio è pertanto che gli effetti vincolanti della sentenza di patteggiamento sulla procedura disciplinare siano una diretta funzione del momento nel quale la richiesta di patteggiamento viene richiesta e conseguenzialmente accordata dal giudice. Ed a questo proposito deve essere rammentato che la richiesta di patteggiamento può essere esperita nel corso delle indagini preliminari, piuttosto che nella fase preliminare del dibattimento prima della sua formale apertura. In questi momenti, il giudice competente a decidere, che può essere sia il giudice per le indagini preliminari, sia il giudice del dibattimento, fonda il proprio convincimento sulla rappresentazione dei fatti desumibile dal fascicolo di causa nello stato di fatto in cui si trova [66]

Da ciò si desume subito che la sentenza di patteggiamento, pur presupponendo un accertamento di responsabilità, può, in concreto, ed a seconda dei casi, fondarsi su un accertamento più o meno completo dei fatti.

Se ciò è vero, come si ritiene che sia, allora non si può non dedurre che l’utilizzazione della sentenza penale di patteggiamento nel corso della procedura disciplinare non può essere decisa e risolta in modo apodittico argomentando a partire puramente e semplicemente dalla sua equiparazione ad una sentenza penale di condanna, ma deve essere decisa caso per caso, assumendo come rilevante il contenuto motivazionale della pronuncia del giudice penale in funzione del momento in cui essa sopraggiunge.

Di qui, come cennato di passaggio, l’utilità della distinzione fra affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità, per osservare che la sentenza penale di patteggiamento presuppone sempre nella sua massima estensione l’affermazione della responsabilità, rispetto alla quale l’accertamento delle responsabilità è tanto piú approfondito quanto piú avanzate sono le indagini del pubblico ministero nel corso del divenire del processo penale, fermo restando che il completo accertamento della responsabilità dell’imputato è logicamente incompatibile con il procedimento di cui all’art. 444 c.p.p..

L’endiadi “affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità”, pertanto, ha il pregio di rendere evidente il differente ambito nel quale i suoi due membri rilevano, il che, a sua volta, contribuisce a corroborare l’utilità della distinzione e le conseguenze che da essa derivano.

L’affermazione della responsabilità, infatti, è l’esito di un tipico giudizio di valore, quale è quello che conduce alla sentenza di condanna, ed ha ad oggetto una statuizione giurisdizionale che investe il puro e semplice disvalore ordinamentale di una data azione od omissione del reo.

L’accertamento della responsabilità, per contro, mette capo ad un giudizio storico, definito all’interno del gioco del processo e, pertanto, normato dalle sue regole, il quale produce una “verità convenzionale”, accertata ed accettata dall’ordinamento giuridico come tale [67] nella sua massima estensione possibile.

Di qui la conseguenza che fra accertamento della responsabilità ed affermazione della responsabilità sussiste una mera relazione di presupposizione unidirezionale, nel senso che la seconda presuppone la prima, senza che il modo in cui si concretizza tale nesso di presupposizione possa essere dato aprioristicamente. Ciò, in buona sostanza, significa che l’affermazione della responsabilità può essere fondata anche su un suo accertamento parziale in relazione ai fatti sub iudice, il che accade tutte le volte in cui la prima non è l’esito di un’istruttoria dibattimentale condotta nella sua massima estensione possibile.

Quanto appena evidenziato deve indurre a riflettere seriamente sulla rilevanza dei fatti accertati nel giudizio penale definito con una sentenza di patteggiamento, proprio perché il modo dell’accertamento della responsabilità esclude una piena cognizione dei fatti e quindi la formazione di un giudizio storico completo sulla loro collocazione nello spazio e nel tempo.

Alla sentenza di condanna a pena patteggiata può essere pertanto fatto riferimento in ambito disciplinare per ritenere accertati quei fatti che, essendo emersi dal giudizio in sede penale, o non sono stati contestati all’imputato, ovvero appaiono fondatamente attribuibili al dipendente in base ad un ragionevole apprezzamento delle risultanze processuali [68].

Tutto ciò consente di enucleare una casistica sufficientemente articolata nella quale a séguito della sopravvenienza della sentenza penale di condanna a pena patteggiata non è necessario procedere ad autonoma ricostruzione dei fatti in ambito disciplinare.

In primo luogo, si possono considerare accertati in sede disciplinare i fatti non controversi in ambito penale, perché ammessi dall’imputato, o perché a lui ascrivibili mediante procedimento di carattere logico deduttivo o di presupposizione. In questo primo caso trovano applicazione le usuali regole stabilite in materia di confessione, in base alle quali si considera provato un fatto ogniqualvolta sfavorevole a colui che ne dichiara l’avvenuto accadimento, nonché le usuali regole inferenziali che consentono di addivenire alla prova di un fatto a partire da un’altra verità certa già assunta come tale e quindi incontestata.

In secondo luogo, possono ritenersi accertati tutti quei fatti che sono stati provati a seguito di regolare istruttoria dibattimentale ogni qualvolta la relativa sentenza di patteggiamento sia stata pronunciata in esito al dibattimento stesso nel giudizio di primo grado ovvero in quello di impugnazione, secondo quanto previsto dall’art. 448, comma 1 c.p.p..

In terzo luogo, si possono considerare accertati i fatti presupposti dal capo di imputazione tutte le volte che la richiesta di patteggiamento sia stata esperita prima delle formalità di apertura del dibattimento, posto che per decidere sul patteggiamento il giudice ha a propria disposizione l’intero fascicolo di causa e quindi la globalità delle risultanze delle indagini disposte dal pubblico ministero.

In tutte queste circostanze, i fatti posti a fondamento della sentenza penale di condanna previo patteggiamento possono essere ritenuti provati anche in ambito disciplinare, senza che il responsabile del relativo ufficio debba procedere a nuovi accertamenti o a nuove ricostruzioni storiche dei relativi accadimenti.

In definitiva, si può concludere osservando che la sentenza di patteggiamento esplica effetti vincolanti e preclusivi in ambito disciplinare in diretta funzione del suo contenuto in concreto, il che significa che tali effetti non possono essere aprioristicamente predeterminati, ma sono una variabile dipendente della motivazione del provvedimento giurisdizionale che la dispone in ogni singola e data evenienza.

Un ulteriore problema posto dalla sentenza di patteggiamento emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. riguarda le modalità alla stregua delle quali deve essere perfezionata la successiva fase di riassunzione della procedura disciplinare.

La questione non è di poco conto, giacché, come si è avuto modo di evidenziare in precedenza, la pronuncia della condanna penale a pena patteggiata normalmente non presuppone, ma anzi concettualmente esclude, la compiutezza della ricostruzione dei fatti posti a fondamento della pronuncia. Tutto ciò rende inevitabile che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione debba effettuare sovente un’autonoma ricostruzione dei fatti.

Una tale evenienza rende fortemente dubbia la possibilità di conclusione della procedura disciplinare nei termini di 90 giorni assegnati dalla legge 7/1/1990 n. 19, termine più breve dell’usuale termine di 120 giorni previsto dalla normativa contrattuale [69].

La questione è stata definitivamente risolta dalla Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [70], la quale ha avuto modo di evidenziare che la previsione di termini abbreviati per addivenire alla definizione della procedura disciplinare in presenza di una sentenza penale di condanna a pena patteggiata è giustificata solo in presenza di una pronuncia giurisdizionale il cui accertamento in fatto sia di estensione tale da esibire il carattere della compiutezza e della definitività.

Secondo il giudice delle leggi, una tale eventualità è del tutto esclusa in caso di patteggiamento, evenienza in cui è piú che normale che la relativa pronuncia possa essere richiamata solo e soltanto per i fatti non controversi, ammessi dal dipendente o a questi ascrivibili in base a processi logico-inferenziali, mentre per tutte le restanti ipotesi l’autorità disciplinare non può fare altro che ricostruire i fatti in modo autonomo.

Tutto ciò, allora, rende evidente l’insufficienza dei termini abbreviati di 90 giorni, imponendo che il responsabile della procedura possa disporre dell’ordinario termine fisiologico di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale di settore [71], tesi oggi pacificamente ammessa dalla giurisprudenza più autorevole [72].

Anche in questo caso, i termini sono invertiti quando il reato sub iudice per il quale viene richiesta l’applicazione della pena a domanda dell’imputato è riconducibile all’elencazione tassativa dell’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. In quest’ipotesi, data la natura di lex specialis della normativa, la procedura disciplinare non potrà che essere riassunta o attivata entro 90 giorni dalla formale comunicazione della sentenza di patteggiamento, per essere definita a pena di estinzione entro i successivi 180 giorni.

Note

L'articolo L’interferenza fra procedura disciplinare e processo penale: la sentenza assolutoria, la sentenza di condanna e la sentenza di patteggiamento proviene da Giustamm.

Con la ordinanza in rassegna (non constano precedenti in termini sul punto) il Consiglio di Stato, sia pur con la sommarietà connessa alla fase cautelare, interviene autorevolmente sulla questione relativa alle conseguenze derivanti dalla violazione dei termini temporali previsti dall’art. 69 D. Lgs. 165/01.

A differenza sia dei Giudici ordinari sia dei Tribunali Amministrativi che si sono pronunciati sulla questione, il Consiglio di Stato qualifica la decadenza sancita dalla norma come “preclusione assoluta all’esercizio dell’azione”, con ambito di operatività della stessa individuato “sul piano sostanziale quale causa di estinzione del diritto”, ritenendo (si ricava per implicito) sussistere la propria giurisdizione e riservandosi evidentemente di pronunciare tale decadenza.

Fino ad ora invece i Giudici (sia ordinari che amministrativi) chiamati ad applicare tale norma, hanno invece dichiarato il difetto di giurisdizione (v. ex multis: TAR RC, sent. n. 512/01; Trib. Lamezia Terme, sent. n. 51/02 ; Trib. CS, ord. n. 17/02; Trib. Locri, sent. n. 362/02); i primi hanno ritenuto che non avrebbe avuto senso mantenere l’espressione “a pena di decadenza” nell’art. 69 ove fosse residuata la giurisdizione del G.O. per le vertenze non instaurate davanti al G.A entro il 15 settembre 2000; i secondi, al contrario, hanno ritenuto che qualunque vertenza proposta dopo tale data rientri nella giurisdizione del G.O., il quale valuterà se dichiarare decaduto dal diritto azionato l’interessato.

In dissonanza con l’orientamento degli altri Giudici Ordinari si è posto il Tribunale di Reggio Calabria (sent. n° 303/02), il quale ha ritenuto sussistere la giurisdizione dell’A.G.O. anche per le questioni attinenti alla fase del rapporto precedente al 30.6.1998 e proposte dopo il 15.9.00, ed ha dichiarato la decadenza sostanziale del diritto azionato, decadenza avente rilevanza pubblicistica e conseguentemente rilevabile anche d’ufficio.

Se si considera inoltre che l’art. 69 D. Lgs. 165/01 – nella parte in cui modifica la norma di cui all’art. 45, c. 17, D. Lgs. 80/98 – ad avviso di chi scrive è afflitto da palese vizio per eccesso di delega in forza degli artt. 76 e 77 della Costituzione, ove esso venga interpretato come norma avente carattere innovativo rispetto alla previgente disciplina, ecco che la questione si fa sempre più complessa: probabilmente solo una (o più) pronunce della Corte Costituzionale (già chiamata a pronunciarsi sul punto, e probabilmente presto chiamata a pronunciarsi sull’eccesso di delega) potranno risolvere in via definitiva tale questione.

Nell’attesa, la pronuncia del Consiglio di Stato introduce nuovi profili di riflessione che dovranno essere adeguatamente ponderati ed approfonditi al fine di pervenire ad una soluzione soddisfacente del problema interpretativo sollevato.

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V. in argomento in questa Rivista:

TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – 21 novembre 2001 n. 1769

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107 (che ha sollevato q.l.c.), con commento di C. MICELLI.

CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 21 dicembre 2000, n. 1323

TAR PUGLIA, SEZ. I – Sentenza 19 marzo 2000 n. 1631

E. A. APICELLA, Una parola (forse definitiva) delle Sezioni unite sul regime transitorio del trasferimento di giurisdizione sulle controversie di impiego pubblico.

A. PAGANO, L’art. 45 dlgs 80/1998: i criteri transitori di riparto nelle controversie di lavoro con la pubblica amministrazione.

G. VIRGA, L’ammaina bandiera del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego ed il regime transitorio.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 10 maggio 2002 n. 1752

Note

L'articolo La disciplina transitoria delle vertenze in materia di pubblico impiego: questione di giurisdizione? proviene da Giustamm.

Il Tribunale di Monza, con la sentenza in rassegna, ha ritenuto, tra l’altro, che possa sussistere, ex art. 2051 c.c., la responsabilità civile di un’amministrazione comunale, proprietaria di una strada aperta al pubblico transito, per danni derivati ai cittadini da cosiddetti trabocchetti o insidie.

Nell’esteso percorso motivazionale a corredo della decisione, ha valutato, in via generale, che le pessime condizioni del manto stradale, possano configurare un’ipotesi di insidia, e/o trabocchetto, e/o tranello, e/o pericolo occulto; quindi, ha ritenuto, le stesse, idonee a far insorgere la responsabilità della P.A. proprietaria, in caso di danni provocati ai cittadini utenti della strada.

L’Organo Giurisdizionale lombardo, nel caso esaminato, ha anche affermato la sussistenza dell’obbligo in capo alla P.A. di accertare e verificare, ex post, che l’impresa appaltatrice incaricata, abbia effettuato, secondo le regole dell’arte, i lavori di ripristino del manto stradale, facendo scaturire da tale omessa verifica, la responsabilità della P.A., ex art. 2051 c.c., circa i danni subiti dal cittadino, in conseguenza di un sinistro occorso a causa di sconnessioni della sede stradale.

Il Tribunale ha motivato la decisione richiamando la sentenza del Giudice delle leggi, 10.5.1999, n. 156 (in questa Rivista Internet, pag. http://www.giust.it/corte/cost.1999-0156.htm).

Ha citato, altresì, alcune pronunce (n. 11749/1998, n. 8588/1997 e n. 4673/1996) della Suprema Corte, ove si afferma, sia pure prudentemente, l’operabilità dell’art. 2051 c.c. anche in relazione alle fattispecie di danno derivante agli utenti della strada da insidie o trabocchetti.

Per vero, dette decisioni, sono state contrastate dal medesimo Giudice di legittimità, con le successive n. 10703/27.9.1999, in CED Cass., rv 530305, e n. 12314/4.12.1998, in Giurisprudenza Italiana, 1999, 7, pag. 1362, con nota di TAROCCO Fabrizio) (cfr., inoltre, in merito, Tribunale Civile di Brindisi, Sezione Stralcio, 13 dicembre 2000, n. 638, in questa rivista Internet, n. 1-2001, pag. http://www.giustamm.it/ago1/tribbrindisi_2000-638.htm, con nota di O. CARPARELLI).

Al riguardo, si ritiene utile segnalare che la Suprema Corte, di recente, è intervenuta ancora una volta sulla controversa questione – che, in passato, ha comportato i contrasti innanzi evidenziati – così statuendo:

“In tema di responsabilità da cose in custodia, la presunzione di colpa stabilita dall’art. 2051 cod. civ., superabile solo con la prova del caso fortuito ovvero della colpa del danneggiato, presuppone la dimostrazione della esistenza del nesso causale tra cosa in custodia e fatto dannoso, con la conseguenza che, anche in presenza di insidia o trabocchetto – concetti propri della diversa ipotesi contemplata dall’art. 2043 cod. civ., specie in materia di responsabilità della P.A. -, la situazione di pericolo occulto richiede, per costituire fonte di responsabilità, l’accertamento dell’efficienza causale nella determinazione dell’evento dannoso, accertamento demandato al giudice del merito, la cui valutazione, ove congruamente motivata, è insindacabile in Cassazione” (Cass. Civ. Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6767; in CED Cass., rv 546738).

“Il danneggiato da un incidente stradale, che nei gradi di merito abbia dedotto la responsabilità dell’ente proprietario della strada sotto il profilo della mancata eliminazione di una situazione di pericolo occulto (cosiddetta insidia o trabocchetto), non può dedurre per la prima volta in sede di legittimità la questione della responsabilità dello stesso a norma dell’art. 2051 cod.civ., trattandosi di norma che implica, sul piano eziologico e probatorio, nuovi e diversi accertamenti, inammissibili in sede di legittimità” (Cass. Civ., SS.UU., 7 agosto 2001, n. 10893; in CED Cass., rv 548842).

In breve e a conclusione, alla luce delle massime sopra riportate, e del tenore della decisione di merito in commento, sembra potersi osservare quanto segue.

In considerazione dei differenti elementi probatori da fornire al Giudicante, a seconda che si voglia far accertare e valere la responsabilità della P.A. proprietaria di una strada, ex art. 2043 c.c., ovvero ex art. 2051 c.c., potrebbe ragionevolmente affermarsi che, ai fini dell’applicabilità della seconda disposizione normativa anche alle fattispecie di danno derivante da insidia o trabocchetto stradali, si deve, da un lato, volta per volta, necessariamente fare riferimento al criterio (individuato da Corte Cost., n. 156/1999 e Cass. Civ., n. 13114/1995) “… dell’estensione della strada che sia tale da rendere possibile, ovvero impossibile , da parte della P.A. proprietaria, l’effettivo controllo connesso all’obbligo di custodia …”, e, dall’altro, opportunamente accertare”… l’effettiva sussistenza dell’efficienza causale, nella determinazione dell’evento dannoso…”, tra il pericolo occulto ed il fatto lesivo.

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TRIBUNALE CIVILE DI MONZA – Sentenza 24 maggio 2001 n. 1356

Note

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Nuova integrazione del Codice Civile in materia di obbligazioni. Dopo la Legge n. 52/96, che introdusse nel libro IV, gli artt. 1469 bis c.c. e ss. in materia di clausole vessatorie nei contratti tra consumatore e professionista, il legislatore nazionale recepisce e specifica nuove e più pregnanti garanzie in materia di vendita di cose mobili.

Il D.lgs. n. 24/02 (in G.U. n. 57-08.03.02 e riportato in calce al presente documento), in attuazione della Direttiva 1999/44/CE, ha inserito gli articoli dal 1519 bis c.c. al 1519 nonies c.c., disciplinanti la vendita dei beni definiti di consumo. Con un operazione di trapianto normativo cui gli operatori del diritto acquisteranno sempre più dimestichezza grazie al meccanismo della legge comunitaria annuale (Legge n. 422/00), l’impianto codicistico che disciplinava il contratto di compravendita è stato integrato con un articolato di forte valenza consumeristica finalizzato ad adeguare ai tempi tutele, garanzie e responsabilità.

In conformità ai principi più volte sanciti dal legislatore comunitario e recepiti in Italia solo con la Legge n. 281/98, l’individuo merita una tutela giuridica specifica e privilegiata allorquando, esclusivamente quale persona fisica, acquisti o utilizzi beni o servizi per scopi non riferibili all’attività imprenditoriale e professionale eventualmente svolta.

Con il D.lgs. n. 24/02, la consolidata tradizione giuridica europea in materia di diritti del consumatore, di chiara matrice anglosassone, si insinua con decisione nel libro IV del Codice Civile dedicato alle obbligazioni, aprendo la strada ad una serie di inevitabili questioni dottrinali e giurisprudenziali. Certo la nozione classica di vendita (art. 1470 c.c.) ed i concetti di garanzia dai vizi o di buon funzionamento della cosa venduta con relative decadenze e prescrizioni (artt.1490,1495, 1512 c.c), o di mancanza di qualità del bene (art. 1497 c.c.) e conseguente risoluzione del contratto e risarcimento del danno, rappresentano oggi, nonostante l’elaborazione giurisprudenziale di questi anni, un insieme di norme troppo rigide per un mercato sempre più flessibile e variegato. Nell’epoca di una economia inevitabilmente globalizzata, dove all’acquisto di beni complessi, anche a distanza, si collegano prestazioni di assistenza in chiave di fidelizzazione, è necessario ampliare le garanzie per l’acquirente, rafforzandole quanto ai modi ed ai tempi di azione, estendendole eventualmente anche ad altri fondamentali protagonisti della catena distributiva quali il produttore o l’importatore.

E’ significativo che dopo la moneta unica europea l’Ordinamento italiano accolga nello stesso anno la nuova disciplina comunitaria della “vendita dei beni di consumo”.

Il neonato art. 1519 bis c.c. chiarisce subito l’ampio raggio d’azione della norma, estendendone le innovazioni anche ai contratti di permuta e somministrazione, nonché quelli di appalto, di opera e tutti gli altri comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre. Il bene di consumo viene poi definito agilmente “qualsiasi bene mobile, anche da assemblare”, con esplicita esclusione di cose mobili oggetto di vendite giudiziarie, nonché di acqua, elettricità e gas, sempre che non siano venduti in volumi determinati.

Anche i beni “usati”, sono assoggettati agli artt. 1569 bis c.c. e ss., limitatamente ai difetti non derivanti dalla normale usura. L’originario principio della effettiva idoneità all’utilizzo cui il bene è destinato, affermato dall’art. 1490 c.c., viene integrato ed aggiornato dalla riforma del D.lgs n. 24/02 alla luce delle sempre più incisive tecniche di comunicazione e marketing, potenzialmente idonee a trarre in inganno l’acquirente, ritenuto sempre di più contraente debole. Nasce, infatti, con l’art. 1519 ter c.c. il parametro giuridico della conformità del bene alla descrizione fattane dal venditore anche attraverso campioni o modelli.

Più ancora, il venditore è tenuto garantire che l’oggetto della vendita presenti le qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore possa “ragionevolmente aspettarsi”, anche alla luce delle “dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura”.

La cosiddetta pubblicità ingannevole, consacrata dal D.lgs n. 74/92 attuativo della Direttiva 84/450/CEE, da mero oggetto di inibizione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, diviene elemento di difformità del bene dal contratto di vendita. Sarà, pertanto, il venditore a dover dimostrare di non essere a conoscenza della “dichiarazione” pubblica, ne di averne avuto la possibilità con l’ordinaria diligenza. A questa ipotesi di “svincolamento” della vendita dal messaggio pubblicitario, si affianca il caso in cui la “dichiarazione” sia stata rettificata prima, o all’atto della vendita, ma comunque in modo conoscibile dal consumatore salvo il caso in cui la decisione di acquistare il bene non sia stata influenzata dalla “dichiarazione”.

Il bene considerato dalla norma è, pertanto, un oggetto parimenti semplice e complesso, non identificabile esclusivamente con prodotti genericamente definibili di “largo” consumo. Un concetto recepito appieno dal legislatore nell’art. 1519 ter c.c., ultimo comma, in cui l’imperfetta installazione del bene è considerata, per la prima volta, tra i difetti di conformità dello stesso, sempre che essa sia compresa nel contratto di vendita ed effettuata dal venditore.

Addirittura, con un inciso dalla significativa portata innovativa, la norma sancisce che il difetto di conformità del bene al contratto sussiste anche nell’ipotesi in cui il prodotto sia concepito per essere installato dal consumatore, e tale operazione si svolga in modo scorretto a causa di carenze nelle istruzioni di montaggio.

L’art 1519 quater c.c. elenca dettagliatamente l’ampio ventaglio di diritti riconosciuti al consumatore in presenza di difetti di conformità del bene.

Innanzitutto la responsabilità del venditore è affermata in relazione a qualsiasi difetto. Indipendentemente da qualsivoglia garanzia convenzionale, il consumatore che ravvisi difetti nel bene potrà richiedere la riparazione o la sostituzione entro un congruo termine e senza alcuna spesa riferibile a spedizione, mano d’opera e materiali che si rendessero necessari.

Da sottolineare come tali possibilità siano già concesse all’acquirente dall’art. 1512 c.c., ma solo in presenza di apposito patto di buon funzionamento con il venditore, mentre, per la più generale garanzia per vizi disciplinata dall’art. 1490 c.c., le possibilità fornite dal correlato art. 1492 c.c. si limitano alla sola riduzione del prezzo o risoluzione del contratto, le stesse previste per il consumatore, ma solo in via alternativa, dal D.lgs n. 24/02, come si evince dall’ art. 1519-quater c.c.

Il preciso intento di limitare le possibilità di contenzioso si evidenzia laddove le scelte del consumatore, in presenza di difetti del bene sono graduate secondo una vera e propria scala gerarchica. Il legislatore del 2002, infatti, anche in disaccordo con quanto previsto in via generale dall’art. 1490 c.c., ricollega espressamente la possibilità di chiedere la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto di vendita del bene di consumo al ricorrere di almeno una di 3 ipotesi ben definite: eccessiva onerosità per il venditore della riparazione o sostituzione, omessa riparazione entro un congruo termine ovvero quando queste, pur effettuate, abbiano arrecato notevoli inconvenienti al consumatore.

Il sistema di garanzie delineato dagli artt. 1519 bis e ss. prevede quindi che il consumatore denunci al venditore il difetto di conformità del bene entro 2 mesi dalla scoperta, come espressamente sancito dall’art. 1519 sexies; a questo punto l’acquirente potrà accedere alle 4 opzioni previste dall’ art. 1519 quater: riparazione-restituzione o, in via alternativa, riduzione del prezzo-risoluzione. Formalizzata la richiesta il venditore resta obbligato ad attuarla, potendosi rifiutare di riparare o sostituire il bene solo in caso di eccessiva onerosità dell’operazione, valutabile alla luce di tre parametri definiti: valore del bene; entità del difetto; eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza notevoli inconvenienti dal consumatore. Al venditore, infatti, sarà sempre possibile proporre soluzioni alternative atte a soddisfare il compratore in conformità a quanto previsto dalla norma. In questo caso l’acquirente potrà accettare formalmente la proposta o respingerla, optando per i rimedi di cui all’art. 1519 quater c.c.

Quasi a compensare le rinnovate responsabilità del venditore, il legislatore gli riconosce all’art. 1519 quinques c.c. un diritto di regresso quando sia responsabile per difetti di conformità imputabili ad azioni od omissioni di terzi. Infatti all’azione di regresso, da esercitarsi entro un anno dalla prestazione a vantaggio del consumatore, potranno essere assoggettati, salvo patto contrario o rinuncia espressa, non solo il produttore, ma anche un precedente venditore della medesima catena distributiva o qualsiasi altro intermediario.

L’art. 1519 sexies c.c. ridisegna completamente i termini e le decadenze predisposte per la garanzia dai vizi. Agli 8 giorni previsti dall’art. 1495 c.c. per la denunzia al venditore, ed ai 30 indicati dall’art. 1512 c.c. quale termine di decadenza in presenza di espressa garanzia di buon funzionamento, la nuova disciplina in materia di vendita di beni di consumo prevede il più lungo temine di 2 mesi dalla data di scoperta del vizio.

Addirittura, se i difetti si manifestano entro 6 mesi dall’acquisto sussiste una presumptio juris che gli stessi esistano dalla consegna. Il venditore è, inoltre, considerato sempre responsabile, ai sensi dell’art. 1519 sexies c.c., quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di 2 anni dalla vendita, termine negozialmente limitabile sino ad 1 anno per i beni usati, come sancito dall’art. 1519 octies c.c.. Prolungato anche il termine prescrizionale dell’azione ex art. 1519 quater c.c. che, per i difetti non occultati dal venditore, passa a 26 mesi dalla consegna del bene, contro i 12 della generale azione di garanzia ex art. 1495 c.c. ed i 6 mesi previsti in presenza di espressa garanzia di buon funzionamento dall’art. 1512 c.c..

Nonostante l’ampliamento dei termini di decadenza e prescrizione dell’azione, sarà comunque opportuno per il consumatore denunciare entro i due mesi dalla scoperta eventuali vizi dell’oggetto della vendita, poiché, qualora questi sia convenuto in giudizio per l’esecuzione del contratto dal venditore, potrà comunque far valere senza alcuna limitazione temporale i diritti riconosciutigli dall’art. 1519 quater c.c..

Esplicite caratteristiche di comprensibilità e chiarezza vengono finalmente prescritte per la garanzia convenzionale offerta dal venditore. L’art. 1519 septies c.c., soddisfacendo una esigenza fortemente sentita anche dagli operatori del diritto, stabilisce che, per i beni di consumo prodotti a partire dal 30 giugno 2002, la garanzia debba indicare in modo chiaro e comprensibile il proprio oggetto con le tipologie di rotture e difetti coperti. Altresì dovranno essere inseriti il nome, la ditta ed il domicilio o la sede di chi offre l’assistenza tecnica, evitando così le diffuse segnalazioni informali del venditore che, spesso, lasciavano il consumatore del tutto privo della possibilità di riparare sostituire il bene.

Al fine di permettere l’effettivo esercizio della garanzia contrattuale, l’art. 1519 septies c.c. ne prevede la redazione in lingua italiana e con caratteri evidenti. Al consumatore è data comunque facoltà di richiedere che la garanzia gli venga fornita per iscritto o su altro supporto duraturo a lui accessibile.

Nel solco di una evoluzione normativa sempre più ispirata a criteri di armonizzazione delle legislazioni nazionali, il diritto consumeristico con gli artt. 1519 bis cc. e ss. compie in Italia un altro importante passo in avanti. Nell’attuale contesto di confusione ed incertezza, che vede i cittadini sempre più assediati nei propri rapporti economici da sollecitazioni e messaggi troppo spesso ingannevoli, il potenziamento delle garanzie originarie, sviluppato in armonia con la pratica modernità della legislazione comunitaria, non può che essere accolto positivamente. Il D.lgs n. 24/02 fornisce ancora una volta all’avvocatura l’occasione di valorizzare concretamente quella tutela giuridica del contraente debole, da sempre momento essenziale della storica funzione sociale del legale italiano.

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V. DECRETO LEGISLATIVO 2 febbraio 2002, n. 24, Attuazione della direttiva 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie di consumo.

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Due sentenze della Sezione V del Consiglio di Stato (la 3269 e la 3272 del 18.12.2001) risolvono in modo da considerare ormai pacifico e definitivo il problema delle modalità da seguire per sigillare i lembi di chiusura delle buste contenenti i documenti e le offerte nelle gare pubbliche.

Il Consiglio di Stato nelle due decisioni sostanzialmente conferma il più recente orientamento giurisprudenziale, secondo il quale ai fini della sigillatura dei lembi delle buste non è né necessario, né obbligatorio utilizzare la ceralacca. Ciò, in particolare, se il bando di gara o, comunque, l’insieme delle disposizioni regolanti la medesima non richiedano esplicitamente una specifica modalità per sigillare le buste, ma si limitino ad imporre la chiusura delle buste medesime, in modo che risulti la non manomissione dei plichi.

Pertanto, secondo la decisione 3269 è da considerare illegittima l’esclusione di una ditta da una gara per mancata apposizione del sigillo di ceralacca sul lembo del plico già preincollato.

Il Consiglio di Stato ha, pertanto, riformato la precedente decisione di primo grado del T.A.R. Umbria 14 luglio 1999, n. 737, che invece aveva considerato legittima l’esclusione dalla gara della busta presentata da una ditta, proprio perché presentava i sigilli solo nel lembo non preincollato.

Il Consiglio di stato invita ad una lettura non eccessivamente formalista della norma che richiede la sigillatura. Non basta che la legge speciale della gara richieda che i sigilli siano apposti sui lembi di chiusura, utilizzando il plurale, per ritenere che tutti i lembi debbano essere sigillati.

In presenza di margine di incertezza interpretativa, laddove, ovvero, il bando non abbia espressamente imposto di sigillare anche i lembi preincollati, secondo il Consiglio di stato occorre applicare il principio giurisprudenziale incline a fornire delle norme ambigue la lettura che garantisca la più ampia partecipazione possibile, purché non risulti violata la par condicio tra le ditte concorrenti.

Allora, l’esclusione per un aspetto solo formale, quale quello della presenza di sigilli non chiaramente disciplinata dalla legge speciale, rappresenta una violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

Ancora più esplicita è la sentenza 3272/2002. Con questa decisione i giudici di Palazzo Spada affermano che in mancanza di esplicito riferimento alla ceralacca come metodo di sigillatura delle buste, l’uso del sigillo di ceralacca, anche se è il più diffuso, non può essere considerato indispensabile.

Ciò che conta, come aveva in precedenza sostenuto la Sezione IV del Consiglio di stato, 10 giugno 1998, n. 937, è, ancora una volta, la non manomissione delle buste. Ma tale obiettivo può essere garantito anche con la firma del rappresentante dell’impresa sui lembi di chiusura incollati in modo da rendere evidenti ogni possibile alterazione dell’integrità del plico.

Pertanto, tutti i sistemi di sigillatura debbono essere considerati legittimi, a meno che la legge speciale non li escluda esplicitamente o indirettamente, consentendo il classico metodo dell’apposizione della ceralacca.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 12 giugno 2002 n. 3272

Note

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