La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo si inquadra nel più ampio concetto di partecipazione, intesa come coinvolgimento diretto del privato nella gestione della cosa pubblica [1].

La consacrazione degli strumenti di partecipazione avviene con la L. 241/90, ed è correlata all’evoluzione storica della figura dell’interesse legittimo con la valorizzazione, accanto al tradizionale interesse oppositivo, dell’interesse di tipo pretensivo e con il successivo riconoscimento dell’interesse partecipativo [2].

La partecipazione procedimentale risponde ad un triplice ordine di esigenze. Anzitutto offre un’efficace garanzia al cittadino di poter esprimere il proprio pensiero e difendere efficacemente le proprie ragioni contro abusi, vessazioni o anche semplici inerzie della p.a. (artt. 21 e 24 della Costituzione); secondariamente essa costituisce un prezioso strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale, grazie all’insieme di circostanze ed osservazioni rappresentate dai privati interlocutori, che la p.a. è tenuta a contemperare con l’interesse pubblico primario perseguito nella vicenda concreta; infine, la partecipazione rappresenta il mezzo per una gestione concordata del potere amministrativo nella più ampia prospettiva di una democratizzazione dell’attività dell’ente, per cui non assume rilievo il tradizionale provvedimento unilaterale ma l’esercizio negoziato della potestà pubblicistica.

La comunicazione di avvio del procedimento, disciplinata dagli artt. 7 e 8 della L. 241/90[3], accoglie le istanze di trasparenza nei rapporti tra cittadino e p.a., ricollegandosi in via immediata ai canoni costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97) ed assicurando piena visibilità e verificabilità al potere amministrativo nel momento della sua formazione[4]. La partecipazione degli interessati al procedimento è riconosciuta dalla giurisprudenza quale principio generale dell’ordinamento giuridico, ed ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso al fine di evitare di vanificare o eludere il principio stesso [5].

Le uniche eccezioni stabilite dal legislatore all’applicazione della norma sono le seguenti:

– provvedimenti tipici cautelari e d’urgenza;

– fattispecie che involgano particolari esigenze di speditezza del procedimento, dirette ad assicurare il perseguimento del pubblico interesse;

– ipotesi individuate dall’art. 13 della L. 241/90, sottratte all’applicazione delle norme sulla partecipazione [6];

– atti disciplinati da particolari normative di settore;

– altre deroghe formulate espressamente dal legislatore;

L’art. 7 assume pertanto valenza generale e la giurisprudenza ne ha esteso la portata alla materia ablatoria, elaborando il principio del cd. “giusto procedimento espropriativo”: è stato stabilito in capo all’espropriante l’onere di dare notizia al proprietario dell’avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità del bene, sia che si risolva in un provvedimento esplicito, sia che consista in un atto implicito come avviene per l’approvazione dei progetti di opere pubbliche, cui l’art. 1 della L. 1/78 riconnette l’effetto di dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza [7].

Le esigenze garantistiche soddisfatte dall’art. 7 della L. 241/90 possono tuttavia interferire con le istanze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, che richiedono il tempestivo espletamento dell’iter procedimentale nell’ottica di una rapida realizzazione degli interessi pubblici e del celere soddisfacimento dei bisogni dei cittadini. Nella ricerca di un punto di equilibrio, è stato affermato che “le regole sulla partecipazione non possono essere interpretate ed applicate in modo formalistico ed acritico, ma vanno lette alla luce dei criteri generali che governano lo svolgimento dell’azione amministrativa ed individuano i contenuti fondamentali del rapporto tra l’esercizio della potestà pubblica e la tutela delle posizioni delle parti interessate: ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza [8]”.

Si tratta in definitiva di coniugare il principio di trasparenza e partecipazione codificato all’art. 7 della L. 241/90 con i canoni di economicità e speditezza che caratterizzano l’azione amministrativa. In linea generale, si osserva che la comunicazione ex art. 7 diviene superflua qualora nel procedimento sia stato raggiunto lo scopo al quale la comunicazione tende, e quindi il destinatario sia stato reso edotto dell’avvio del procedimento nei suoi confronti ed abbia potuto partecipare allo stesso [9].

Seguendo il citato ragionamento, la prevalente giurisprudenza ha individuato alcune fattispecie, per le quali appare pacifica la non applicabilità dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

Una prima ipotesi si verifica appunto quando il soggetto interessato ha comunque ottenuto conoscenza del procedimento, in tempo utile per realizzare l’eventuale partecipazione all’iter istruttorio[10]: diversamente opinando, si realizzerebbe un’inutile duplicazione del procedimento con aggravio sia per l’amministrazione che per il privato.

Un secondo caso concerne la ricorrenza di un preciso nesso di derivazione necessaria tra il procedimento intrapreso ed una precedente attività amministrativa già conosciuta dal destinatario dell’atto. Anche in questa ipotesi occorre che l’interessato sia stato messo in condizione di rappresentare dati ed elementi all’autorità preposta all’emanazione del provvedimento finale[11].

Infine l’ultima ipotesi è rappresentata dai procedimenti ad istanza di parte, nei quali è evidentemente inutile la comunicazione di avvio di un iter procedimentale attivato direttamente dall’interessato [12].

Altrettanto pacifico appare viceversa il dovere di comunicazione ogni volta che l’amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un atto precedente [13].

Maggiori problemi interpretativi si pongono per le fattispecie che contemplano le attività della p.a. a contenuto vincolato.

L’opinione dominante ravvisa l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento per le scelte discrezionali della p.a., nelle quali la determinazione conclusiva è il frutto di una complessa attività istruttoria implicante l’acquisizione, l’esame e la ponderazione comparativa dell’interesse pubblico primario, affidato istituzionalmente alla cura della p.a., con gli interessi secondari pubblici e privati: la scelta definitiva prende consistenza nel bilanciamento degli interessi periferici, evidenziati dal privato, con l’interesse primario.

Nell’emanazione di atti vincolati della p.a. la giurisprudenza e la dottrina non assumono un orientamento univoco: le posizioni appaiono di contenuto diverso secondo l’interpretazione prospettata del concetto di partecipazione procedimentale [14].

Un primo indirizzo concepisce la partecipazione come strumento di arricchimento dell’istruttoria, ponendo in rilievo l’apporto collaborativo del cittadino, il quale deve essere in grado di influire nel processo di formazione del provvedimento finale al fine di garantire un assetto ragionevole degli interessi, pubblici e privati, coinvolti e confliggenti. In tale quadro le manifestazioni di interesse del privato acquistano rilevanza “non solo e non tanto perché esercitate per un interesse proprio, ma in quanto suscettibili di giovare alla migliore decisione finale possibile alla luce della completa cognizione della situazione su cui la stessa incide, evitando, in tal modo, che non siano valutati elementi importanti, di cui magari possano essere portatori i destinatari dell’obbligo di comunicazione diversi dai soggetti sui quali il provvedimento incide in via diretta (ex art. 7) [15]”.

E’ in definitiva necessario che la comunicazione possa recare una qualche utilità all’azione amministrativa affinchè questa riceva nuovi dati ed elementi di giudizio.

In coerenza con la delineata impostazione, un filone interpretativo minoritario afferma che la comunicazione ex art. 7 è superflua qualora l’amministrazione non disponga di alcun margine di apprezzamento in merito all’atto da adottare, dovendo essa verificare solo la ricorrenza dei presupposti stabiliti una volta per tutte dalla legge e rispetto ai quali il privato non può fornire alcun valido apporto [16]. La partecipazione non è in grado comunque di incidere sul risultato della decisione amministrativa, rigidamente fissato dalla legge: gli adempimenti tesi ad una corretta instaurazione del contraddittorio acquisirebbero una valenza meramente formale in un procedimento scandito da disposizioni normative che escludono la discrezionalità [17]. Si è argomentato allo stesso modo nell’ipotesi di procedimenti con effetto meramente dichiarativo, quali la decadenza dalla concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine stabilito [18].

Secondo l’orientamento oggi prevalente, la comunicazione di avvio è necessaria pure in presenza di atti vincolati, in quanto la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti, sia di fatto che di diritto, sui quali deve comunque fondarsi la determinazione amministrativa [19]. La partecipazione del destinatario dell’atto è proficua, potendo egli rappresentare fatti, elementi e circostanze utili che inducano l’amministrazione a desistere dall’adozione di provvedimenti restrittivi: la p.a. deve tenerne conto per rilasciare un atto legittimo e conforme ai principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost. in quanto è messa in grado di svolgere compiutamente, complessivamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che da esso sarebbero incisi: da questa comparazione nasce il “giusto procedimento”[20]. In secondo luogo si raggiunge l’obiettivo della deflazione dei ricorsi poiché in caso contrario al privato, per la difesa dei propri interessi, non residuerebbe che l’azione giurisdizionale, in contrasto con il principio di economicità dei giudizi [21].

La tesi enunciata è tuttavia bilanciata dall’affermazione secondo cui la partecipazione subisce una legittima compressione quando i fatti che costituiscono il presupposto del provvedimento e la loro valutazione sono pacifici ed incontestati dal privato. In particolare la giurisprudenza di recente ha affermato che la comunicazione di avvio diventa superflua quando:

1) l’adozione del provvedimento finale è doverosa per l’amministrazione;

2) i presupposti di fatto risultano assolutamente incontestati dalle parti;

3) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili;

4) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto [22];

Una seconda opinione, fondata sul presupposto della contitolarità dell’esercizio della funzione amministrativa, con una concezione più ampia di partecipazione intesa come strumento idoneo ad inserirsi nel circuito decisionale che conduce alla scelta finale, ritiene sempre necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, salve le ipotesi di celerità o di carattere cautelare[23]. Essa interpreta la generalità dell’obbligo di avviso in senso formale, come adempimento imprescindibile per l’amministrazione procedente, “costituendo questa una regola procedimentale posta a garanzia dei cittadini che vedono la propria posizione soggettiva toccata dall’azione dei pubblici poteri, ed a garanzia della stessa p.a. le cui finalità sono correttamente perseguite solo ove l’attività procedimentale si sviluppi nel rispetto delle regole” [24].

L’omessa comunicazione di avvio del procedimento, salvi i sopraindicati casi di superfluità, integra un vizio di legittimità sotto il profilo della violazione di legge che inficia l’intero iter procedimentale, ripercuotendosi sull’atto terminale. Pertanto il privato la cui sfera giuridica sia stata direttamente incisa dal provvedimento finale dell’amministrazione, ha pieno titolo per censurare l’inadempienza ed ottenere la caducazione ex tunc dell’atto e dei suoi effetti sfavorevoli [25].

[1] Essa trae fondamento nel principio di sovranità popolare, codificato all’art. 1 della Costituzione, ed altresì nel principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 comma 2, che assegna alla Repubblica il compito “di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”. Si distingue nel dettaglio una partecipazione in senso ampio del cittadino, con il suo intervento nella formulazione delle scelte politiche generali dell’amministrazione, da una partecipazione in senso stretto, che si traduce nel concorso alla formazione della volontà della p.a. culminante nell’emanazione di un atto amministrativo: per approfondimenti, si veda U. Di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, Rimini 1999, pagg. 331 ss.

[2] Gli interessi oppositivi sono diretti a conservare lo status quo e quindi a mantenere inalterato l’assetto inciso da un provvedimento sfavorevole; gli interessi pretensivi esprimono un’esigenza di ampliamento della sfera giuridica del ricorrente e sono protetti per ottenere un atto favorevole; gli interessi partecipativi valorizzano l’esigenza dell’apporto collaborativo del cittadino, ossia il suo contributo tecnico e conoscitivo capace di ottimizzare la comparazione di fatti ed interessi che precede la scelta provvedimentale finale.

[3] In particolare la notizia deve essere fornita a coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quanti per legge siano chiamati ad intervenire nel procedimento, nonché ai soggetti che, pur non essendo in via immediata investiti degli effetti del provvedimento, possano tuttavia riportarne un pregiudizio, purché la loro individuazione risulti agevole.

[4] Essa vale come “possibilità effettiva offerta al cittadino di influire in modo a sé favorevole sulla realizzazione di un progetto di provvedimento – e quindi sull’assetto degli interessi in gioco”: così si esprime Tar Sicilia-Catania, sez. III, sentenza 22 marzo 1999 n° 410, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico, 1999.

[5] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2001: in riferimento all’art. 7, la pronuncia chiarisce che la portata generale del principio e la sua diretta correlazione con i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento “non autorizzano interpretazioni arbitrariamente restrittive della norma, la quale risulta applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi…”

[6] Esse riguardano in particolare l’attività diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonché i procedimenti tributari.

[7] Si rammenta la nota decisione del Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 15 settembre 1999 n° 14, in Foro Amministrativo 1999 pag. 1695. Si richiama altresì il Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 28 gennaio 2000 n° 413 in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 4/2000: essa sottolinea in particolare la necessità che, prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, si svolga innanzi all’organo competente il giusto procedimento, secondo la sequenza: deposito atti – osservazioni – decisione sulle stesse.

[8] In questo senso si pronuncia il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, cit. Essa aggiunge che i principi di efficienza ed efficacia sono posti dalla stessa L. 241/90 (art. 1), unitamente ai principi di semplificazione dell’istruttoria, di divieto di aggravio del procedimento, di valorizzazione del risultato concreto perseguito dal titolare della potestà pubblica e di tutela effettiva della posizione vantata dal soggetto interessato. Nello stesso senso si esprime Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2 gennaio 1996 n° 3, in Foro Amministrativo 1996, pag. 53.

[9] Cfr. Tar Calabria, sentenza 16 febbraio 1998 n° 131, in Foro Amministrativo 1998, pag. 2884 e 2885. Il principio di strumentalità delle forme costituisce regola generale dell’ordinamento, sempre più largamente applicata – ad esempio – in materia di gare pubbliche.

[10] La finalità sostanziale di garantire la partecipazione del privato è stata comunque raggiunta. In giusisprudenza si richiama, per tutte, Tar Toscana, sez. I, sentenza 20 dicembre 1999 n° 1114, in Foro Amministrativo 2000 n° 2299: la pronuncia sostiene in particolare che “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non invalida il provvedimento finale qualora lo scopo di garanzia cui tende detta comunicazione sia stato sostanzialmente raggiunto con la partecipazione dell’interessato al procedimento stesso”.

[11] Una fattispecie elaborata in giurisprudenza concerne il nesso tra l’ordine di sospensione dei lavori reputati abusivi e il conseguente ordine di demolizione: nella specie il primo già contiene elementi diretti ad affermare l’incompatibilità tra l’opera in itinere e la normativa urbanistica ed edilizia e pertanto non è necessaria un’ulteriore comunicazione di avvio del procedimento mirato all’eliminazione fisica del manufatto abusivo. L’omessa indicazione dei dati previsti dall’art. 8 L. 241/90 non assume valore essenziale implicando una mera irregolarità dell’atto amministrativo. Con la preventiva contestazione dell’abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell’assetto dei luoghi, il privato è posto in condizione di interloquire con l’amministrazione prima di ogni definitiva e conclusiva statuizione di rimozione d’ufficio delle opere abusive. Si veda, in particolare, Tar Lazio, sez. II, sentenza 31 gennaio 2001 n° 782 in www.stelnet.it.

[12] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 12 marzo 2001 n° 1381 in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 4/2001. Essa ribadisce che l’obbligo della previa comunicazione presuppone che l’interessato ignori l’esistenza del procedimento di cui si tratti: pertanto non comporta alcuna utilità pratica la notizia dell’avvio al soggetto che, con la sua domanda, aveva dato impulso a quel procedimento, “sicchè vengono meno le esigenze di conoscenza e trasparenza sottese alla previsione normativa”.

[13] Recentemente è stato affermato che “il breve intervallo temporale ed il carattere asseritamente vincolato dell’atto contestato non sono di per sé idonei a legittimare l’omissione dell’avviso di procedimento, considerando che l’atto di annullamento per motivi di legittimità di un precedente provvedimento esige, comunque, la pienezza del contraddittorio procedimentale con il destinatario dell’atto, anche al fine di consentirgli l’esposizione delle proprie difese, di ordine fattuale e giuridico”: cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 14 maggio 2001 n° 2645, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2000.

[14] Cfr. Massimiliano Alesio, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati”, in nota a Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 23 febbraio 2000 n° 948, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2000.

[15] L’opinione è di Giuseppina Rizzo, Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo, in Urbanistica e appalti n° 1/99. L’autrice sottolinea la coerenza della norma (art. 10 L. 241/90) a tenore della quale “le manifestazioni sono prese in considerazione dalla p.a. solo se pertintenti all’oggetto del procedimento, e tale pertinenza deve essere interpretata come attitudine degli elementi forniti ad arricchire il materiale istruttorio su cui la p.a. basa la propria scelta”.

[16] Cfr. Tar Emilia Romagna-Bologna, sentenza 23 febbraio 1995 n° 110 in T.A.R. 1995, I, 1722. La pronuncia sottolinea che l’istituto della comunicazione è una forma di partecipazione collaborativa indirizzata alla determinazione consensuale del contenuto del provvedimento, con la conseguenza della sua inapplicabilità ogni volta che l’amministrazione sia chiamata ad emanare atti dovuti e vincolati, per i quali non può essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi.

[17] Così non è stato ravvisato, ad esempio, l’obbligo di dare notizia dell’avvio del procedimento per l’adozione di un provvedimento di espulsione dal territorio nazionale di un cittadino extracomunitario: Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 12 marzo 2001 n° 1381, cit.

[18] Tale atto viene emanato al solo verificarsi dell’evento indicato dalla legge, e come tale è sottratto alla disponibilità delle parti e non ha natura costitutiva ma meramente dichiarativa di un effetto direttamente discendente dalla norma: il concessionario, anche se fosse tempestivamente avvertito dell’avvio del relativo procedimento, non avrebbe alcuna possibilità d’influirvi a proprio vantaggio (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 novembre 1998 n° 1615 in Foro Amministrativo 1998, pag. 3109).

[19] Si veda, per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 20 aprile 2000 n° 2443, in Foro Amministrativo 2000, pag. 1371.

[20] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 luglio 1999 n° 1245 in Foro Amministrativo 1999 pag. 1441.

[21] Cfr. Tar Liguria, Sez. I, sentenza 7 marzo 1997 n° 43, in Foro Amministrativo 1998, pagg 154 e ss. Le manifestazioni di tutela del privato sono intese in senso dualistico: da una parte come una forma di apporto conoscitivo alla scelta della p.a. funzionale all’interesse pubblico e dall’altra come strumento di tutela anticipata alla fase procedimentale.

[22] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, cit.: la pronuncia osserva che “quando si tratta di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato, univoco ed incontestabile, le esigenze di garanzia e di trasparenza non sussistono e riprendono piena espansione i criteri di economicità e speditezza dai quali è retta l’azione amministrativa”.

[23] Si pone l’accento sulla gestione concordata del potere amministrativo: la partecipazione costituisce un “valore in sé”, le cui uniche deroghe sono quelle tassativamente previste dalla legge (artt. 7 e 13 L. 241/90).

[24] Cfr. Giuseppina Rizzo, Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo, cit.

[25] La giurisprudenza ha messo in luce la differenza tra partecipazione procedimentale e legittimazione processuale: la prima è riconosciuta, nell’ottica della trasparenza dell’azione amministrativa e del favor per l’acquisizione di contributi tecnici e conoscitivi capaci di ottimizzare la ponderazione di fatti ed interessi sintetizzata nella determinazione conclusiva, non solo in favore del portatore dell’interesse al rilascio del provvedimento ampliativo ovvero a beneficio di quanti siano direttamente pregiudicati dal provvedimento finale (interesse pretensivo o oppositivo) ma anche in relazione a quanti siano titolati a fornire un apporto collaborativo sganciato da un interesse sostanziale di base (interesse partecipativo-collaborativo). Per converso la legittimazione processuale compete, in base a consolidati principi non intaccati dalla disciplina sul procedimento amministrativo, soltanto ai soggetti la cui sfera giuridica abbia subito una lesione concreta ed attuale dal provvedimento finale, ossia ai titolari di un interesse sostanziale qualificato dall’ordinamento in termini di specificità rispetto alla sfera della collettività indifferenziata. Così si esprime il Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 12 aprile 2000 n° 2185 in Giustizia civile n° 11/2000

Note

L'articolo Comunicazione di avvio del procedimento ed attività vincolata della p.a. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Definizione e inquadramento del mobbing; 2) le cause dell’espandersi del fenomeno nel pubblico impiego; 3) Le “risposte” ipotizzabili.

Definizione e inquadramento del mobbing

Il termine etologico mobbing costituisce l’ennesimo “anglicismo” recentemente entrato a far parte delle parole d’uso comune anche nella pratica giudiziaria: esso rievoca scenari di aggressività (“to mob” significa assalire, aggredire in gruppo) che si pongono in contrasto non solo con l’ordinato vivere sociale ma anche con il regolare svolgimento di un rapporto di lavoro subordinato.

L’estrema attualità del predetto fenomeno, contrassegnata anche dal rilievo dato dai mezzi di comunicazione di massa, ha offerto lo spunto per diversi, recenti interventi sul tema, specie sotto il profilo del danno alla persona del lavoratore.

Grazie agli studi effettuati da esperti in neuropsichiatria e in medicina del lavoro, si è potuto affermare che il mobbing è fenomeno ubiquitario piuttosto diffuso in tutte le realtà lavorative non solo private ma anche pubbliche e, tuttavia, è con riferimento alle prime che esso si è primariamente palesato ed è stato oggetto di studi approfonditi sotto il profilo sia medico che legale.

Il mobbing, alla luce anche dell’esperienza sin qui maturata, può definirsi come .

Tale attività deve avere una durata di più mesi (normalmente almeno sei, secondo la più recente medicina del lavoro, per poter essere sussulta nel concetto di mobbing.

Nel rapporto di lavoro privato il fenomeno è già più volte giunto all’attenzione della scienza medico-legale e del lavoro approdando anche presso l’Autorità Giudiziaria, sebbene ciò sia accaduto da noi con gran ritardo rispetto ai paesi nord-europei ove vi è una maggiore cultura della difesa dell’integrità psico-fisica del lavoratore.

L’emarginazione dal lavoro,ingiustamente attuata attraverso il depotenziamento e la demotivazione del singolo lavoratore, pur non essendo stata positivizzata in una specifica norma (come è accaduto in Svezia) costituisce comunque una situazione rilevante e sotto il profilo medico che legale e, ove accertata, può comportare una reazione da parte dell’Ordinamento giuridico, sussistendo comunque la norma generale di cui all’art. 2087 del codice civile secondo la quale “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

Un tentativo di regolamentazione del fenomeno si è, peraltro, avuto (senza successo) nella scorsa legislatura con i disegni di legge “Tapparo e “Benvenuto”, il primo – in particolare – così lo delinea: “Ai fini della presente legge vengono considerate violenze morali e persecuzioni psicologiche, nell’ambito dell’attività lavorativa, quelle azioni che mirano esplicitamente a danneggiare una lavoratrice o un lavoratore..…esse devono mirare a discreditare, screditare, danneggiare il lavoratore nella propria carriera, status, potere formale od informale, grado di influenza sugli altri, rimozione da incarichi, esclusione o immotivata marginalizzazione dalla normale comunicazione aziendale, sottostima sistematica dei risultati, attribuzione di compiti molto al di sopra delle possibilità professionali o della condizione fisica o di salute”.

Sulla problematica in esame si registrano comunque già alcune pronunce dei giudici di merito nel nostro Paese: in particolare merita menzione la sentenza emessa dal Tribunale di Torino in data 11.12.1999 con cui sono stati attentamente analizzati anche gli stati patologici sintomatici dell’esistenza di un comportamento discriminatorio giuridicamente rilevante: sindrome ansioso-depressiva reattiva, labilità emotiva, nervosismo, insonnia, disappetenza, ansia, perdita di autostima, crisi di pianto con conseguente frequente ricorso all’uso farmacologico di ansiolitici, antidepressivi, e disintossicanti.

I danni alla persona che conseguono a tali condizioni patologiche sono evidenti e possono essere sussunti nell’ipotesi del “danno biologico”, come in seguito si dirà, ciò che va qui evidenziato è che pur essendo le discriminazioni sul lavoro un fenomeno risalente nel tempo, esse di recente sono venute diffondendosi di pari passo con il fenomeno della “globalizzazione” e dell’esaltazione del liberismo economico più spinto.

In tale contesto, ed in sicuro contrasto anche con i principi di tutela della dignità umana del lavoratore sanciti dalla nostra Costituzione (artt. 35 e 41 in particolare) si registrano svariate forme di discriminazione ingiustificata sul lavoro che sfociano in una nuova “richiesta di giustizia “: prima di esaminare le strade a tal uopo percorribili è necessario però soffermarsi su di un nuovo aspetto del fenomeno, quello cioè del suo manifestarsi nel pubblico impiego.

Le cause dell’espandersi del fenomeno nel pubblico impiego

Il problema del mobbing inteso quale “attività persecutoria ed inibitrice” esercitabile nell’ambito del rapporto di lavoro dipendente da chi si trova in una posizione di supremazia non rappresenta certamente una novità tant’è che, come già detto, il legislatore del 1942 si era interessato del problema ponendo nell’art.2087 del codice civile il principio secondo il quale incombe al datore di lavoro l’obbligo di tutelare la salute psico-fisica dei propri dipendenti.

La Costituzione repubblicana ha poi specificato che l’attività economica non può svolgersi in contrasto con la dignità umana e, ciononostante,il problema del mobbing si è presentato -di recente – anche nel pubblico impiego ove si è certamente “slatentizzato” per l’innesto massiccio di logiche privatistiche nell’organizzazione e nell’operato dell’Amministrazione, consacrato nel D.lgs.29/1993 e successive modifiche (oggi D.lgs.30.3.2001 n°165).

In alcuni settori poi esso ha avuto maggiore presa come nel mondo della Sanità ove ha trovato un terreno particolarmente fertile nei delicati rapporti esistenti tra personale medico e paramedico, fra struttura apicale sanitaria e dirigenza generale alla quale ultima sono stati commessi,dalle più recenti leggi di riforma, poteri decisionali caratterizzati dalla più ampia discrezionalità tali da poter sfociare in forme di vero e proprio arbitrio, non facilmente sindacabili dall’Autorità Giudiziaria, nelle sue varie articolazioni.

Anche in seno alle autonomie locali si sono registrati comportamenti mobizzanti ad esempio nei confronti dei segretari comunali, dopo le recenti leggi di riforma della categoria.

Dall’esame della casistica fin qui emersa si può rilevare come nel pubblico impiego (privatizzato) la principale causa di possibili atteggiamenti “mobbistici” è da ricercare nella testé richiamata deprecabile tendenza legislativa in atto che ha affievolito il ruolo dei canoni della legittimità e della legalità dell’agire amministrativo, sacrificandoli sull’ “altare” di un malinteso efficientismo che certo non è un principio antitetico ai primi (come testimonia l’art.97 della Costituzione) e che comunque è rimesso nelle mani di organi politici ovvero di una dirigenza che certo non rispondono del proprio operato ad alcun Consiglio di Amministrazione o ad alcuna assemblea di soci e che, comunque, utilizzano danaro pubblico nell’esercizio delle funzioni loro rispettivamente conferite dalla legge.

Ecco allora come l’incarico di una funzione dirigenziale a persona esterna all’Amministrazione da parte dell’organo politico (ex art.19 D.lgs.165/2001) in dispregio del curriculum e dell’anzianità di servizio di altri aspiranti a quella carica provenienti dai ruoli dell’Amministrazione interessata può divenire un fatto “mobbistico” ed essere contemporaneamente difficilmente perseguibile in sede giudiziaria essendo in qualche modo giustificato dalla legge al fine di garantire l’efficiente funzionamento della struttura.

Analogamente è a dirsi per quanto attiene alle nomine dei primari di reparto operate dai Dirigenti del Servizio sanitario nazionale di cui all’art.26 del D.lgs.165/2001.

E gli esempi potrebbero continuare anzi c’è il concreto rischio che nel pubblico impiego privatizzato il frequente cumularsi delle inefficienze del previgente sistema con i vizi del nuovo finisca per dare un poderoso “contributo” all’arricchimento della casistica del mobbing: si avverte, infatti, un crescente e generalizzato malessere nei diversi settori attraverso i quali si articola l’amministrazione pubblica, generato da crescenti condotte asseritamente vessatorie perpetrate nei confronti del lavoratore.

Se in passato la rigidità strutturale ed organizzativa delle amministrazioni comportava la conseguenza che il lavoratore venisse preposto all’esercizio di specifiche mansioni difficilmente modificabili almeno nei loro aspetti qualitativi, l’attuale sistema di gestione della cosa pubblica e delle risorse umane, trasmigrando verso moduli e modelli di funzionamento “aziendalistici” mutuati dal settore privato, ha provocato l’attenuarsi di tale garanzia al fine di perseguire obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

Orbene, pur nella plausilibilità teorica di tale assunto è innegabile che un sistema di gestione organizzativa costruito conseguentemente sulla “flessibilità” e sul “rapporto fiduciario” avrebbe richiesto una maggiore ponderazione nell’attuazione degli strumenti legislativi per la sua concreta realizzazione e, soprattutto, dei correttivi che avessero evitato una esasperazione dei criteri sui quali si fonda.

Il vincolo di fiduciarietà tra gli organi di direzione politica e gli organi di gestione, che secondo il legislatore deve rappresentare una linea guida per la riforma del nostro sistema amministrativo, in modo da renderlo efficiente ed efficace nel perseguimento degli obiettivi prefissati in sede politica attraverso le diverse tipologie di atti di programmazione a cui deve ricondursi l’attività gestionale -pur condivisibile in linea di principio – nella prassi applicativa può facilmente prestarsi a connivenze, complicità o parzialità che possono integrare gli estremi del comportamento “mobizzante”nel pubblico impiego.

La complessiva rilevanza del fenomeno del mobbing pur senza destare allarmismi, non va dunque sottovalutata se è vero come è vero che L’INAIL ai sensi dell’art.10 comma 4 del D.lgs. 38/2000 lo ha inserito negli studi sulle nuove patologie professionali; di qui alla sua allegazione al fine di ottenere una pensione “privilegiata ” il passo è breve: va quindi esaminata la risposta giudiziaria più immediata che al fenomeno può darsi a legislazione vigente.

Le “risposte” ipotizzabili.

Individuata dunque l’esistenza di un vizio genetico nella vigente legislazione che favorisce il diffondersi di atteggiamenti discriminatori nel mondo della Pubblica amministrazione e, conseguentemente, segnalata l’esigenza di un intervento legislativo riparatore, come prima difesa di fronte al fenomeno, va comunque affermato come l’attività persecutoria posta in essere dal detentore di poteri decisionali capaci di incidere nell’altrui sfera giuridica, ove provata, costituisce un atto illecito, cioè un atto che devia dai canoni del buon andamento della pubblica Amministrazione e che è meritevole di sanzione da parte dell’Ordinamento giuridico.

Ecco, dunque, la necessità di difendere il binomio buon andamento-legalità che costituisce sicuro baluardo di fronte a quegli arbitri che non possono giustificarsi con il suggestivo richiamo al “rapporto fiduciario”: “l’eccesso di potere” quale vizio dell’atto amministrativo nelle sue varie figure sintomatiche deve costituire l’unico metro per verificare -ad esempio- la legittimità di uno scavalcamento nella progressione in carriera (vedasi: Consiglio di Stato,sez.IV°-sent.n°495 del 24.3.1998) che può costituire un’ipotesi di mobbing giuridicamente rilevante.

Anche allo stato attuale della legislazione si può e si deve pretendere che l’attività degli organi di direzione politica o di alta amministrazione si estrinsechi sempre in provvedimenti congruamente motivati e sia attenta al rispetto della L.241/1990 sulla trasparenza amministrativa.

Di fronte ad atteggiamenti asseritamente “mobizzanti” il lavoratore, pubblico o privato, può certamente trovare una prima forma di tutela giudiziale nell’invocazione di provvedimenti d’urgenza di tipo inibitorio innanzi al giudice del lavoro(vedasi Pretura Milano, sent.31.1.1997) e, tuttavia, tale ipotesi non sembra di facile realizzazione anche per la mancanza di norme processuali “ad hoc”.

Tralasciando gli aspetti penali che pure potrebbero rilevare in ipotesi di comportamenti vessatori ai danni dei pubblici dipendenti (penso all”abuso di potere”, alla “violenza privata ” aggravata, etc.)è evidente che il mobbing può essere causa di “danno biologico” risarcibile innanzi al giudice ordinario ed è stata questa la via sin ora principalmente seguita in tali ipotesi.

Nel Settore pubblico, poi, una condanna della P.A. per danno biologico da mobbing può comportare, tra le altre conseguenze, un danno per l’Erario di cui l’autore può essere chiamato a rispondere innanzi alla Corte dei Conti.

E’ su questo aspetto che qui ci si intende soffermare: ove infatti un dipendente pubblico risulti vittorioso in una causa intentata contro l’amministrazione di appartenenza per ottenere il risarcimento del danno biologico derivante da condotta vessatoria posta in essere nei suoi confronti dal titolare di un potere di supremazia appartenente alla sua stessa amministrazione è evidente che l’esborso da parte dell’Ente della somma risarcitoria non può non costituire un danno erariale, cioè una ingiustificata diminuzione del patrimonio pubblico.

E l’ipotesi è tutt’altro che scolastica se è vero come è vero che di essa se ne è interessato recentemente, seppure con pronuncia a carattere processuale, il Consiglio di Stato in una controversia intentata da una dipendente dell’ AUSL n. 5 di Crotone che aveva convenuto in giudizio l’azienda di appartenenza per ottenere il risarcimento del danno biologico da mobbing.

Il massimo consesso della Giustizia amministrativa con l’ordinanza n°6311 del 6.12.2000 ha preso per la prima volta in esame il concetto di mobbing nel pubblico impiego affermando, però, che è competente l’Autorità giudiziaria ordinaria a decidere su di una richiesta di condanna avanzata da un dipendente per danno biologico ad esso conseguente.

Viene altresì precisato che la giurisdizione in tal materia appartiene alla magistratura ordinaria anche se la pretesa coinvolge aspetti organizzativi di servizi pubblici (nella specie “sanitari”) atteso che l’art.33 comma 2 lettera e) del D.lgs.80/98, nel testo modificato dalla L.21.7. 2000 n. 205, esclude dalla giurisdizione amministrativa “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o alle cose”.

Dunque può adirsi il giudice ordinario con azione tesa ad ottenere la condanna dell’ente pubblico di appartenenza al risarcimento del danno biologico derivante da mobbing, danno biologico che ha trovato la sua prima definizione in sede legislativa con il comma 3 dell’art.5 della L.57/2001 che (seppure ad altri fini) lo ha definito come “lesione all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale” che “è risarcibile indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacità di produzione del reddito del danneggiato”.

L’ipotesi del risarcimento del danno biologico è quella che statisticamente dovrebbe, dunque, essere preminente: essa postula un duplice accertamento fattuale: innanzitutto relativo alla sussistenza di un atteggiamento ingiustificatamente vessatorio (da provarsi attraverso prova testimoniale e/o documentale, informazioni sindacali, etc.) e, solo successivamente, l’accertamento dell’esistenza di effetti pregiudizievoli per l’equilibrio psico-fisico del dipendente direttamente connessi al fatto “mobbistico “, accertamento da compiersi essenzialmente attraverso un’attenta consulenza medico-legale (i parametri applicabili sono quelli universali al pubblico ed al privato, del disagio psico-fisico,come descritti in una eccellente sentenza resa dal tribunale di Torino in data 11.12.1999 e pubblicata sul Foro Italiano nel n°1/2000 a pag.1555).

Successivamente a tale duplice accertamento si potrà procedere alla determinazione del risarcimento del danno da effettuarsi probabilmente in via equitativa senza il ricorso a criteri egualitari o comunque unicamente fondati sul “reddito del lavoratore”, tenendo altresì presente che – vertendosi in ipotesi di responsabilità contrattuale – si dovrà tener conto del limite della “prevedibilità del danno” di cui all’art.1225 del codice civile, ove non sia provato il dolo del debitore.

Comunque sia eventuali sentenze di condanna in casi del genere colpiscono anche l’ente di appartenenza in quanto questo è solidalmente responsabile ex art.28 della Costituzione con il proprio dipendente che ha posto in essere il comportamento vessatorio causativo di danno e i conseguenti esborsi costituiscono, a loro volta, “danno erariale”, cioè – come già detto – ” ingiusta lesione di un interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato ” (così: Cass.SS.UU. 4.1.1980 n. 2).

Ove si verifichi tale situazione, la risposta dell’Ordinamento giudiziario può arricchirsi del ruolo della Corte dei conti attraverso quella che è stata definita “azione di regresso” e che – in realtà – è un’azione obbligatoria e pubblica tesa ad ottenere il reintegro del patrimonio della P.A. attraverso il recupero nei confronti dell’autore del fatto illecito dannoso delle somme cui la P.A. è stata costretta all’esborso a causa della condotta del proprio dipendente.

Tale azione è appunto attribuita dall’art.103 della Costituzione alla Corte dei conti che ha una generale competenza nelle materie della contabilità pubblica e a cui vanno dunque comunicate tutte le sentenze emesse da altri giudici recanti condanne patrimoniali della P.A. e vanno indirizzate tutte le denunce di sprechi e malversazioni da parte dei cittadini.

Il titolare esclusivo dell’azione risarcitoria è il P.M. presso la Sezione giurisdizionale regionale della Corte competente per territorio (cioè quella della regione in cui si è verificato il danno) che ha un termine prescrizionale di cinque anni per l’esercizio della stessa decorrenti dalla verificazione del fatto dannoso che in caso di risarcimento danni da mobbing si configura come “danno indiretto” cioè conseguenza di una sentenza e non della diretta attività dell’autore del fatto illecito, sicchè il predetto termine prescrizionale può iniziare a decorrere anche a molti anni di distanza dal verificarsi del fatto integrante gli estremi del mobbing.

La conseguente citazione del presunto responsabile deve avvenire, previa contestazione degli addebiti, innanzi alla Sezione giuridizionale regionale competente che giudica in composizione collegiale e può pervenire a sentenza di condanna solo ove ravvisi nel comportamento causativo del danno erariale gli estremi del dolo o della colpa grave, ipotesi peraltro di facile ricorrenza nel caso di comportamenti “ingiustificatamente vessatori” tenuti da un dirigente pubblico.

Il processo si svolge sostanzialmente nelle forme del rito civile e l’eventuale sentenza di condanna di primo grado è provvisoriamente esecutiva, salva la facoltà del convenuto di interporre appello alle sezioni centrali della Corte, servendosi di un avvocato dotato del patrocinio in Cassazione.

Può quindi affermarsi che anche la Corte dei Conti, attraverso l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti di chi abbia posto in essere un comportamento mobbistico causativo di danno per un ente pubblico, può concorrere alla repressione di tali deplorevoli condotte e, tuttavia, sia consentito affermare che ancora una volta la sola risposta giudiziaria, per quanto articolata, non potrà che essere insoddisfacente se non si farà in modo che essa sia una extrema ratio, se cioè ancora una volta si scaricheranno tutti gli oneri connessi alla problematica testé trattata sul settore giustizia.

E’ necessario innanzitutto una risposta legislativa adeguata, come innanzi segnalato, che tenda a prevenire la possibile insorgenza nel settore pubblico di atteggiamenti mobbistici, è poi necessario un concreto utilizzo degli organi di controllo interno ad ogni amministrazione per monitorare la situazione dei dipendenti sotto il profilo non solo del loro rendimento, ma anche della corretta gestione delle risorse umane.

Solo il costante utilizzo di tali metodiche eviterà un prevedibile massiccio ricorso alla giurisdizione per reprimere le più varie condotte asseritamente mobbistiche configurabili nel pubblico impiego, con la conseguente lievitazione di cause per risarcimento del danno biologico da mobbing, prevedibilmente destinate – altrimenti – a costituire un nuovo filone di contenzioso destinato (al di là dei casi di effettiva verificazione) ad arricchire pochi e a danneggiare le pubbliche finanze e, quindi, tutti i cittadini-contribuenti.

V. in argomento in questa rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.V – Ordinanza 6 dicembre 2000 n. 6311 (con nota di G. Saporito).

Note

L'articolo Il mobbing nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

1. La norma dichiarata incostituzionale.

La sentenza n. 207/2001, cui sono dedicate le presenti brevi note, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma di legge regionale che prevedeva come condizione necessaria per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici la presenza di un’adeguata ed efficiente organizzazione aziendale sul territorio regionale.

Come rilevato dalla Corte Costituzionale, ciò – infatti – equivaleva a discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza, al disposto dell’art. 120 Cost. e ai principi comunitari sulla libertà di prestazione dei servizi, contrastando, in sostanza, con il divieto di frapporre barriere alla prestazione di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale (1).

Ed in effetti la stessa difesa della Regione interessata (peraltro a statuto speciale), al fine di salvare la norma dalla censura d’incostituzionalità, aveva proposto un’interpretazione correttiva della stessa, secondo cui l’albo regionale di preselezione – per l’iscrizione al quale era richiesto il suddetto requisito – avrebbe avuto una portata sussidiaria e non vincolante, nel senso di abilitare le imprese iscritte alla partecipazione alle gare, ma senza escludere da queste le imprese, pur non iscritte, qualificate in base alla normativa nazionale.

2. Il problema degli albi regionali degli esecutori di lavori pubblici.

La sentenza, peraltro, presenta i maggiori spunti d’interesse in riferimento alla parte della normativa in esame non investita dalla pronuncia d’illegittimità costituzionale, e cioè, per usare le stesse parole del giudice delle leggi, relativamente all’intento del legislatore regionale di stabilire in autonomia i requisiti di partecipazione delle imprese alle gare di appalto per i lavori pubblici (di interesse regionale) considerati.

Nella specie non era infatti in contestazione, di per sé (non essendo stata sollevata la relativa questione dal giudice a quo), la potestà della Regione di disciplinare con proprie leggi, relativamente ai lavori pubblici di interesse regionale (2), il sistema di qualificazione delle imprese.

Emerge dalla lettura della decisione che la difesa della Regione ha al riguardo ricordato come la Corte, con la sentenza n. 482 del 1995, abbia escluso che si applichi alle regioni il divieto sancito dall’art. 8, comma 8 della legge n. 109 del 1994 di utilizzare gli albi speciali e di fiducia delle stazioni appaltanti.

Ha poi richiamato alcune sentenze della stessa Corte, che hanno ritenuto legittima la istituzione di albi e registri a livello regionale là dove essa risponda a specifiche peculiarità locali e non comporti disparità di trattamento in materia di lavoro e di iniziativa economica.

La Regione ha sottolineato infine come, alla luce delle recenti innovazioni introdotte dal legislatore statale, che hanno abolito l’albo nazionale dei costruttori sostituendolo con il sistema di qualificazione attraverso società di attestazione (3), la previsione di un albo regionale di preselezione possa rappresentare un valido strumento operativo e un ulteriore criterio di verifica dei requisiti in possesso delle imprese partecipanti alle gare, in linea con le esigenze espresse dalla nuova normativa nazionale.

Non può non rilevarsi, su un piano generale, che tale interpretazione consentirebbe alle regioni di poter legittimamente istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione (eventualmente gestiti in forma elettronica) anche nel settore dei lavori pubblici, analogamente a quanto verificabile – in modo, per il vero, assai meno problematico (proprio in ragione dell’assenza, per questi ultimi, di un sistema nazionale) – in relazione agli appalti pubblici di servizi e forniture (4).

3. L’applicabilità alle regioni del nuovo sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 34/2000.

Quanto sopra richiede peraltro alcuni sintetici cenni al nuovo sistema nazionale di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, ed in particolare al problema del suo ambito applicativo.

Ciò in quanto lo stesso regolamento prevede che l’attestazione di qualificazione costituisca condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti abilitanti in capo all’impresa, onde è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli ivi previsti (art. 1, commi 3 e 4).

L’art. 1 del citato regolamento prevede che le disposizioni in materia di qualificazione si applichino a chiunque esegua lavori pubblici affidati da tutti i soggetti elencati nell’art. 2 della legge n. 109/1994 e dalle regioni anche a statuto speciale.

Nella relazione ministeriale al regolamento (5) viene detto che l’onnicomprensività della disposizione sotto il profilo delle stazioni appaltanti traduce il dettato legislativo che afferma l’unicità del sistema di qualificazione, con conseguente inammissibilità di sistemi di qualificazione particolari presso singole stazioni appaltanti o presso enti territoriali.

Peraltro, la menzione delle regioni tra i destinatari della normativa regolamentare discende – secondo la citata relazione – anche dalla considerazione che l’articolo 93, comma 1 del decreto legislativo n. 112/1998 attribuisce la materia della qualificazione delle imprese alla competenza dello Stato.

Un sistema di qualificazione pluralistico urterebbe pertanto contro l’espressa previsione di unicità contenuta nella legge n. 109/1994; esso inoltre porterebbe a conseguenze incongrue, ove si osservi che un’impresa operante sul territorio nazionale che intendesse assumere appalti regionali dovrebbe conseguire tante qualificazioni quante sono le regioni, più naturalmente la qualificazione nazionale.

In particolare, secondo l’avviso espresso, sulla bozza del regolamento, dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, la disposizione sarebbe in linea con l’ordinamento sotto il profilo della ripartizione di competenze tra stato e regioni, in quanto il sistema di qualificazione degli appaltatori atterrebbe più alla disciplina del mercato che a quella della vera e propria esecuzione di lavori pubblici, e come tale non potrebbe soffrire particolarismi normativi e specialità territoriali.

Anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha avuto modo di esprimersi sulla questione con l’atto di regolazione n. 29/2000 del 9 giugno 2000 (“Legislazione nazionale e normativa regionale in materia di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”) (6).

L’Autorità ha rilevato al riguardo che:

– l’art. 1, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni stabilisce che per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di competenza delle regioni anche a statuto speciale, delle province autonome e degli enti infraregionali da queste finanziati, i principi desumibili dalle disposizioni della legge stessa costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della Costituzione;

– tra i principi generali contenuti nella legge-quadro, come affermato nella sentenza della Corte costituzionale 23 ottobre 1995, n. 482, è da ritenere compreso quello della unicità del sistema di qualificazione dei soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici;

– sicché non è consentito alle regioni, anche a statuto speciale ed alle province autonome, prevedere che i bandi di gara relativi a lavori di interesse regionale richiedano requisiti per la qualificazione diversi da quelli stabiliti in generale per tutti gli esecutori di lavori pubblici e come individuati dal decreto legge 30 dicembre 1999, n. 502 e successivamente dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (7).

L’Autorità ne trae la conseguenza che, tra i principi generali di cui alla legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, applicabili alle regioni ed alle province autonome, vi è quello della unicità del sistema di qualificazione delle imprese, istituito ai sensi di quanto disposto dall’art. 8, comma 2, della stessa legge; onde la qualificazione delle imprese esecutrici a qualsiasi titolo di lavori pubblici è disciplinata dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 al quale devono conformarsi i bandi di gara ancorché relativi ai lavori pubblici di interesse regionale.

4. La tesi regionalista.

All’orientamento sopra delineato se ne contrappone un altro diretto a disconoscere l’efficacia del D.P.R. n. 34/2000 per i lavori di interesse regionale; orientamento, quest’ultimo, peraltro efficacemente esposto in un recente documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (8).

Già nella citata relazione al D.P.R. n. 34/2000, per il vero, si ricordava che sulla bozza del regolamento il Dipartimento degli affari regionali aveva rappresentato perplessità, dal momento che sotto il profilo strettamente letterale non poteva escludersi un’interpretazione delle disposizioni della L. 109 sulla qualificazione che conducesse a soluzione opposta.

L’articolo 8 della legge quadro, infatti, nel prevedere l’istituzione di un sistema unico di qualificazione per tutti gli esecutori di lavori pubblici di cui all’articolo 2 della stessa legge, richiama una definizione di lavori pubblici – quella per l’appunto offerta dall’articolo 2 – in cui non sono comprese le opere pubbliche affidate dalle regioni, notoriamente non menzionate dal secondo comma del medesimo articolo e per tale motivo ritenute non destinatarie, se non per i principi generali, della legge statale.

Insomma, non potrebbe escludersi la tesi per cui le regioni sarebbero interessate solo dal primo comma dell’articolo 8 della legge quadro (unica disposizione contenente norme di principio) e sarebbero dunque legittimate ad istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione, anche in considerazione del fatto che il comma 8 dell’articolo 8 della legge quadro vieta gli albi speciali o di fiducia solo se predisposti dai soggetti destinatari della legge “Merloni”.

Il ricordato documento del CNI afferma, dal canto suo, che la propugnata unicità del sistema di qualificazione può essere, bensì, considerata un principio recato dalla legge quadro, ma va necessariamente posta in correlazione con un altro principio, sempre estrinsecato dall’articolo 8, comma 2, della legge n. 109/1994, in forza del quale l’istituzione del sistema di qualificazione deve essere effettuata tenendo conto della normativa vigente in materia.

Il quadro normativo impone infatti una regolamentazione complessa della materia della qualificazione alla quale anche le regioni possono apportare contributi.

Sotto tale profilo troverebbe una sua ratio anche il disposto di cui all’articolo 8, comma 8, della legge n. 109/1994 che vieta ai soli soggetti di cui all’articolo 2 della legge – e non quindi alle regioni – l’utilizzazione degli albi speciali o di fiducia, tenendo conto della diversa disciplina vigente nelle regioni.

Non verrebbe, dunque, in discussione il principio dell’unicità del sistema di qualificazione, ma le modalità con le quali lo stesso è stato realizzato.

Secondo tale tesi la legge 109/1994, pur propugnando l’unicità del sistema di qualificazione, non autorizza il regolamento a sostituirsi alla vigente normativa regionale nella materia (9), anzi fa gravare su quest’ultimo l’obbligo di tenerne debitamente conto.

Le regioni a statuto ordinario potrebbero quindi riorganizzare il proprio sistema di qualificazione delle imprese incentrandolo sul nuovo principio generale della certificazione di qualità, ma non per questo dovrebbero ritenersi vincolate alle prescrizioni del D.P.R. n. 34/2000.

Ancor più problematico risulterebbe il discorso per quanto concerne le Regioni a statuto speciale, in quanto per queste ultime va considerata anche la circostanza che lo statuto è approvato con legge costituzionale.

Dunque, se lo statuto demanda alla regione la regolamentazione della materia della qualificazione (configurando una potestà legislativa primaria) resterebbe privo di efficacia qualsiasi intervento abrogativo non solo da parte della fonte regolamentare, bensì anche da parte della legge ordinaria, essendo necessaria una legge di rango costituzionale (10).

5. I limiti costituzionali all’esercizio della potestà legislativa regionale nel settore dei LL.PP.

La posizione sopra delineata è strettamente connessa alle considerazioni, più diffusamente svolte in dottrina in sede di disamina dell’articolo 3 della legge 109/1994 (11), circa la posizione ricoperta nel sistema delle fonti dal regolamento governativo nelle materie di cui all’art. 117 Cost..

Nella già citata sentenza n. 482/1995, la Corte costituzionale, rigettando la denuncia di illegittimità costituzionale proposta da alcune regioni della delegificazione disposta dall’articolo 3 della legge quadro, ha statuito che la disposizione denunciata prevede esclusivamente la delegificazione statale, rispettando l’attribuzione alla legge della disciplina dei rapporti con le regioni e le province autonome.

Difatti queste ultime non sono comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’articolo 2, comma 2, lettera a) della legge 109/1994.

Solo la diretta incompatibilità delle norme regionali con i sopravvenuti principi e norme fondamentali della legge statale può determinare, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, della legge 10 febbraio 1953, n. 62, l’abrogazione delle prime.

Dispone la norma da ultimo richiamata che le leggi della repubblica che modificano i principi fondamentali di cui al primo comma dell’articolo precedente abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse.

Peraltro l’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999 ha – come noto – stabilito che le regioni applichino le disposizioni del regolamento sino all’adeguamento della propria legislazione ai principi desumibili della legge (12).

A tale riguardo si è osservato criticamente (13) che non è stato effettuato nella specie il pur richiesto accertamento di quella concreta incompatibilità fra la normativa regionale e la legge 109/1994 alla cui sussistenza è condizionato l’effetto abrogativo di cui all’articolo 10 della legge n. 62/1953.

Infatti, qualora il contrasto tra principi di fonte statale e norme regionali anteriori non si configuri in termini di vera e propria incompatibilità, esso potrà generare una questione di legittimità costituzionale delle (sole) norme regionali diventate difformi dai nuovi principi (in quanto esse sono comunque costituzionalmente vincolate al rispetto dei principi fondamentali), ma non sarà comunque prospettabile una loro abrogazione.

Sarebbe quindi da escludersi che l’ente pubblico territoriale debba ritenersi vincolato – come lascerebbe trasparire il testo di cui all’articolo 1, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 – a tutte le norme della legge statale anche se non recanti principi fondamentali.

Si dovrebbe parimenti [anzi, a maggior ragione, n.d.r.] escludere l’assoggettamento della potestà legislativa regionale alle norme regolamentari che, per loro natura, non recano principi generali.

La ridetta norma, inoltre, pretenderebbe di trovare applicazione anche per le regioni a statuto speciale e province autonome, mentre l’ambito oggettivo di operatività dell’articolo 10 della legge n. 62/1953 è circoscritto solamente a quelle ordinarie.

Si tratterebbe pertanto di un’autonoma regolamentazione della materia, illegittima costituzionalmente, essendo inammissibile che una fonte di rango secondario disponga la propria prevalenza, ancorché temporanea, sulla normativa legislativa regionale (14).

Il legislatore – da ultimo – avrebbe superato peraltro tale incongruenza con l’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340, in base al quale i regolamenti di delegificazione trovano applicazione solo fino a quando la regione non provveda a disciplinare autonomamente la materia medesima.

La norma citata, proprio in quanto promanante da una fonte di rango primario, sarebbe da sola sufficiente a sanare la summenzionata incompetenza dell’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999.

6. Conclusioni.

In definitiva, ritornando all’argomento oggetto del presente contributo, la soluzione della questione della operatività nei confronti delle regioni del D.P.R. n. 34/2000 dipende dall’applicazione dei principi generali in materia di rapporto gerarchico fra le diverse fonti normative.

Tale rapporto, come sopra sinteticamente evidenziato, risente peraltro dell’incertezza sulla natura ed efficacia dei regolamenti di delegificazione nelle materie di competenza regionale concorrente.

Tale incertezza – ma non per le posizioni più critiche – sarebbe stata risolta dalla sopra ricordata disposizione di cui all’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

Resta da chiarire, in tale caso, se il sistema di qualificazione di cui all’articolo 8 della legge sia da ritenersi – come le posizioni regionaliste propugnano – “unico” ma non “esclusivo”, come lascerebbe intendere il dettato normativo di cui all’articolo 1, comma 2, del D.P.R. 34/2000.

Nella seconda ipotesi, esso si caratterizzerebbe pertanto per l’integrazione tra la normativa statale e quella regionale, e non certamente attraverso l’esclusione di quest’ultima (15).

(1) Il pensiero corre, per converso, alla nota vicenda delle norme nazionali che riservavano una certa percentuale delle forniture pubbliche ad imprese aventi sede nel mezzogiorno, disposizioni dichiarate a suo tempo incompatibili con il Trattato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

(2) Si può solo accennare, in questa sede, alla tematica dell’individuazione di tale tipologia di lavori, in ordine alla quale peraltro essenzialmente si fronteggiano due posizioni contrapposte, l’una che individua il discrimine della natura regionale dell’interesse nel criterio funzionale (sono d’interesse regionale i lavori funzionali all’esercizio di competenze regionali), l’altra fondata sul criterio geografico (sono d’interesse regionale i lavori eseguiti – da qualunque stazione appaltante – nel territorio della regione), criterio quest’ultimo seguito, ad es., dalla recentissima legge regionale n. 15/2001 della Puglia ed anche, curiosamente, dal Ministero dei lavori pubblici nel D.M. 6 maggio 2001 relativo alla pubblicazione su internet dei bandi di gara.

(3) Per un profilo generale sia consentito rinviare a M. GRECO, “La legge Merloni-ter e il nuovo sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 3-2000, pag. 130 ss.. Una dettagliata esposizione della disciplina del D.P.R. n. 34/2000 è in L. BELLAGAMBA, “La qualificazione nei lavori pubblici”, Milano, 2000.

La materia è stata oggetto, oltre che di circolari ministeriali applicative, di numerose pronunce dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nell’esercizio della specifica competenza della stessa sul punto, soprattutto in ordine all’autorizzazione all’attività delle SOA (determinazioni nn. 23, 24, 29, 31, 38, 39, 40, 41, 46, 47, 48, 50, 56 del 2000; 6, 7, 8 del 2001, tutte leggibili sul sito web della stessa Autorità).

(4) Sia consentito rinviare, sul punto, a M. GRECO, “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e informatici”, in questa stessa Rivista, n. 6-2001.

(5) Tale relazione può essere letta sul sito web del Ministero dei Lavori Pubblici.

(6) La pronuncia dell’Autorità aveva origine da alcuni bandi di gara dei comuni di Licata e di Comiso e dell’Azienda policlinica dell’Università di Catania, che non avevano tenuto conto delle prescrizioni relative alla qualificazione delle imprese di cui al decreto legge n. 502/99 e al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, verosimilmente nel presupposto della non applicabilità delle stesse alle gare indette nell’ambito della regione Sicilia.

A sua volta, era all’esame dell’Autorità la circolare prot. n. 4761 del 17 marzo 2000 dell’assessorato dei lavori pubblici della regione Sardegna, che aveva stabilito che le disposizioni del regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 non trovassero applicazione con riferimento agli appalti relativi a lavori di interesse regionale.

(7) Regolamento, quest’ultimo, recante l’istituzione del nuovo sistema generale di qualificazione delle imprese quale previsto dall’art. 8 della legge quadro n. 109/94 ed il cui comma 1 dell’art. 1 esplicitamente individua fra i destinatari della nuova normativa le regioni anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano.

Né rileva, prosegue l’Autorità, che avverso la normativa indicata sia stata proposta impugnazione alla Corte Costituzionale per conflitto di attribuzione, atteso che dal rimedio esperito non può farsi derivare una sospensione dell’efficacia della normativa statale suddetta, allo stato unica normativa applicabile ad ogni tipo di gara, salvo eventuale successivo diverso avviso della Corte Costituzionale, anche con riferimento a quanto stabilito dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 il quale, nel ripartire le competenze tra lo Stato e le regioni, all’art. 93, comma 1, lett. f), mantiene alla competenza dello Stato le funzioni, tra l’altro, relative “alla regolamentazione e alla vigilanza relativamente al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”.

(8) Tale studio è pubblicato in “Edilizia e Territorio”, n. 22-2001, pagg. 74 ss.

(9) Si veda immediatamente nel testo, par. 5.

(10) Secondo il citato documento del CNI di questo aspetto il legislatore nazionale era consapevole, solo che si guardi all’obbligo posto in capo al governo di tenere in conto la normativa vigente in materia, nonché la circostanza che l’abolizione degli albi speciali (articolo 8, comma 8) è stata prevista per i soli soggetti di cui all’articolo 2 e non quindi anche per le regioni.

(11) Per tutti, L. CARBONE e M.T. SEMPREVIVA, Commento all’art. 3, in AA.VV. (cur. F. Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, 1999, spec. pp. 152 ss..

(12) Sul regolamento generale, cfr., tra gli altri, M. MIGUIDI, “I lavori pubblici dopo la Merloni-ter”, 2^ ed., Milano, 2000; sia consentito rinviare, altresì, a M. GRECO, “Il regolamento generale di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 4-2000, pagg. 317 ss..

(13) Cfr. il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri.

(14) Così il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, che sviluppa altresì considerazioni analoghe a quelle svolte relativamente alla problematica circa l’applicabilità del D.P.R. 554/1999 alle regioni anche al nuovo capitolato generale delle opere pubbliche recepito nel regolamento ministeriale approvato con decreto del ministro dei lavori pubblici del 19 aprile 2000, n. 145.

(15) Lo stesso D.P.R. n. 554/1999 sembrerebbe presupporre l’esistenza di albi di imprese qualificate (ad es. per l’affidamento di lavori mediante cottimo fiduciario o a trattativa privata) prevedendo la rotazione tra le imprese interpellate (art. 78, 1° comma; art. 144, 2° comma)

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V. CORTE COSTITUZIONALE Sentenza 26 giugno 2001 n. 207

Note

L'articolo I sistemi regionali di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. – Premessa: le riforme in materia di servizi pubblici; 2. – La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui servizi pubblici; 3. – La questione dei rapporti individuali di utenza; 4. – Riflessioni conclusive.

1. – Premessa: le riforme in materia di servizi pubblici.

L’organizzazione dei servizi pubblici è al centro di numerosi processi riformatori dell’amministrazione pubblica orientati ad accrescere l’efficienza e la qualità delle prestazioni rese ad un’utenza sempre più attenta ai propri diritti ed interessi legittimi.

Difatti, la c. d. customer satisfaction, ovverosia la soddisfazione della clientela, costituisce un obiettivo prioritario nell’ambito del complesso universo delle prestazioni pubbliche che lo Stato sociale di diritto si prefigge di assicurare alla collettività.

In tale direzione sono state realizzate la “privatizzazione” e la “liberalizzazione” di diversi settori dei servizi di interesse generale e sono stati adottati strumenti pubblicistici di tutela, tra i quali, vanno ricordate le c. d. “carte dei servizi” che si prefiggono lo scopo di migliorare il livello qualitativo dei rapporti individuali di utenza.

In tale quadro, poi, va messo in rilievo come i bisogni manifestati dai cittadini fruitori dei servizi di interesse generale rivelino anche una componente riconducibile al fenomeno degli interessi diffusi o collettivi che – più recentemente, grazie allo statuto dei consumatori ex legge n. 281 del 1998 – le associazioni rappresentative dei consumatori e degli utenti sono in grado di far valere davanti all’autorità giurisdizionale competente (G. O. e G. A.) per la protezione dei diritti fondamentali (rectius: essenziali) riconosciuti.

All’interno di siffatta linea evolutiva, si colloca il dibattito (sempre vivo) sulla nozione e sui contenuti della categoria giuridica del “servizio pubblico” che, rispetto a quella economica, presenta aspetti ancora sfumati e ben poco definiti anche a causa dell’incerto e mutevole panorama normativo.

Pertanto, il tema del “pubblico servizio” rimane in continuo “divenire” e suscita, da qualche tempo, un rinnovato interesse dottrinale e giurisprudenziale, poiché l’assetto teorico è destinato ad essere influenzato, in maniera decisiva, dal tipo di apparato normativo elaborato dal legislatore italiano, nonché dalle decisioni prese nel contesto comunitario europeo.

In siffatto quadro di profondi mutamenti, viene a collocarsi la disciplina di cui agli artt. 33 e 35 del d.lgs. 31.3.1998 n. 80 (di attuazione della l. 59 del 1997 c. d. Bassanini n. 1), come riscritti dall’art. 7 della legge 21.7.2000 n. 205, che ha ridefinito le attribuzioni del giudice amministrativo, ampliando anche i poteri (istruttori e decisori) di detto giudice nella c. d. giurisdizione esclusiva.

In particolare, va detto che il legislatore ha inteso ridisegnare i confini delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa sulla scorta del principio del “riparto per blocchi di materia”, superando, in parte, il principio (costituzionale) fondato sulla natura e sulla tipologia della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo o interesse legittimo). Invero, si tratta del tentativo di introdurre elementi di “semplificazione” delle forme di tutela giurisdizionale previste dall’ordinamento a salvaguardia degli interessi degli amministrati, unificando in favore della stessa autorità giurisdizionale la competenza su ogni questione concernente la materia del contendere ed eliminando, così, inutili duplicazioni e speco di attività giurisdizionale (ed amministrativa) ed alleggerendo i carichi pendenti in giudizio.

2. – La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui servizi pubblici.

Una delle novità più importanti riguarda proprio il campo dei “servizi pubblici”, essendo stato “devoluto” al giudice amministrativo la competenza a giudicare su detta materia.

In particolare, può essere brevemente osservato come al giudice amministrativo sia stata attribuita la giurisdizione esclusiva a giudicare in materia di pubblici servizi come descritti nell’art. 33, con ciò ampliando, in maniera cospicua, il novero delle controversie devolute al G. A. in sede di giurisdizione esclusiva.

Inoltre, l’art. 35 del d.lgs n. 80 cit. stabilisce quali siano i poteri istruttori e decisori conferiti in ordine alla neoconfigurata giurisdizione esclusiva.

In particolare, in virtù del dettato normativo (art. 33, co. 1), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (comprese quelle afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge n. 481 del 1995).

In particolare, il co. 2 dell’art. 33 della legge cit. elenca – in via esemplificativa – le seguenti controversie:

a. concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;

b. tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;

c. in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;

d. aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;

e. riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità.

Il disegno del legislatore, dunque, è stato quello di attribuire ad un unico giudice tutte le controversie concernenti la materia dei servizi pubblici, indipendentemente dalla posizione giuridica soggettiva (diritto o interesse legittimo) rivestita in concreto dall’utente, concentrando in tal modo nel G. A. tutte le competenze, anche di profilo risarcitorio, attinenti all’erogazione di servizi da parte della pubblica amministrazione.

La nozione di pubblico servizio utilizzata da tale legge, ancora una volta, non è espressa, bensì ricavabile dalla complessa articolazione del testo normativo.

Segnatamente, è possibile desumere una concezione del pubblico servizio alquanto ampia, comprendente tutte quelle attività che si risolvano nella prestazione di “utilità materiali” in favore degli utenti in qualche modo regolate da disposizioni di tipo pubblicistico, in quanto afferenti a settori ove è riscontrabile la presenza di interessi pubblici.

In questo quadro, i primi commentatori e la giurisprudenza– anche sulla base di quanto affermato dalla relazione governativa di accompagnamento – hanno potuto constatare l’accoglimento di una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, già fatta propria peraltro dalla disciplina concernente le c. d. carte dei servizi (art. 11 d.lgs n. 286/’99 e dir. P. C. M. 27.1.1994), nonché da quella relativa all’istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (legge n. 481 del 1995).

Ritornando al problema specifico del riparto di giurisdizione, va detto che l’art. 33, lett. e), del d.lgs n. 80 sembra tener conto di una (implicita) distinzione all’interno della unitaria categoria dommatica del “servizio pubblico”, distinguendo i servizi pubblici sociali regolati, per lo più, secondo schemi squisitamente pubblicistici, dai servizi pubblici economici (o di pubblica utilità) erogati in base alla stipulazione di c. d. contratti di utenza pubblica e, quindi, disciplinati contrattualmente.

Difatti, il senso delle disposizioni di cui all’art. 33 può essere rettamente inteso soltanto tenendo conto della tipologia di erogazione del servizio effettuata: a) schema pubblicistico (domanda di ammissione e atto amministrativo di consenso); b) schema privatistico (contratto di utenza pubblica). Mentre per i servizi sociali prevale lo schema pubblicistico, per i servizi economici (o di pubblica utilità) prevale lo schema contrattuale. In entrambi i casi, poi, la disciplina del rapporto di utenza viene completato da fonti di regolamentazione di derivazione pubblicistica (regolamenti, carte dei servizi).

3. – La questione dei rapporti individuali di utenza.

La nuova disciplina sul riparto di giurisdizione in materia di “servizi pubblici”, peraltro, contiene una particolare disposizione di incerta interpretazione che introduce una eccezione alla regola generale della devoluzione al G. A. delle controversie.

La disposizione oggetto di disputa è quella di cui all’art. 33, co. 2, lett. e), ultima parte, d.lgs n. 80/’98 la quale sottrae alla cognizione del giudice amministrativo i c. d. “rapporti individuali di utenza con soggetti privati”.

Più specificamente, detta espressione equivoca ha prodotto una serie di pronunce giurisprudenziali oscillanti ed una pluralità di tesi dottrinali si diverso segno, poiché non appare chiaro che cosa debba intendersi per “rapporti individuali”, né il soggetto (gestore od utente) che debba definirsi come “privato”. Peraltro, va osservato che anche i soggetti pubblici, qualora operino in veste di contraenti, operano come soggetti privati, applicandosi comunque le regole dello ius privatorum.

Invero, l’interpretazione del testo normativo rimane incerta proprio per la superficialità con il quale esso è stato formulato dal legislatore. Tuttavia, è possibile tentare una ricostruzione della ratio e del senso giuridico, attraverso un’attenta lettura per giungere ad un’adeguata soluzione sistematica e concettuale della disposizione.

Preliminarmente va precisato che l’art. 33 in questione sembra distinguere, da un lato, le controversie attinenti al momento genetico concernente il profilo organizzatorio e il legame con la P. A. (lett. a), b), c), d) del comma 2° dell’art. 33) del servizio, le quali vengono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G. A.; dall’altro lato, le controversie collegate al momento funzionale concernente, invece, l’erogazione materiale della prestazione all’utenza che vengono conferite al G. A. solo nel caso dei “servizi sociali”, ma riservate alla giurisdizione del G. O. nel caso dei “servizi economici” (lett. e) del comma 2° dell’art. 33).

Con l’ultima parte della lettera e) del comma 2° dell’art. 33, il legislatore ha voluto “lasciare” alla cognizione del G. O. tutte le controversie aventi una dimensione prettamente negoziale e privatistica (contratto di utenza, risarcimento danni a presone e cose), peraltro talora di scarsa importanza economica.

L’espressione “rapporti individuali di utenza” va, quindi, correttamente intesa nel senso di “rapporti contrattuali di utenza” solitamente rinvenibili nell’erogazione di servizi pubblici economici (o di pubblica utilità), ove il rapporto individuale intercorrente tra gestore ed utente ha natura squisitamente negoziale e non autoritativa, seppure vi sia talora a latere una certa commistione con atti autoritativi e pubblicistici (regolamenti e carte dei servizi).

In sostanza, non è possibile interpretare l’approssimativa formulazione della lettera e) dell’art. 33 nel senso che la giurisdizione in materia spetterebbe al G. A. in caso di gestore pubblico e al G. O. in caso di gestore privato (a parte il problema qualificatorio del pubblico concessionario quale organo indiretto dell’amministrazione); né tantomeno la giurisdizione può mutare in ragione della qualificazione dell’utenza (privata o pubblica) poiché ciò introdurrebbe un’evidente “aporia” nel sistema priva di ogni plausibile giustificazione.

Appare più proficuo ritenere che la clausola normativa di eccezione abbia voluto non sottrarre alla giurisdizione del giudice ordinario (quasi sempre, il giudice di pace) quelle controversie che ineriscano al rapporto di tipo essenzialmente negoziale (contratto di utenza pubblica) tra P. A. o gestore privato (concessionario o altrimenti abilitato) e singolo utente, il quale invero tende a modellarsi – quasi del tutto e salvo gli aspetti inerenti alla dimensione dell’interesse pubblico generale – sulla base di quello intercorrente tra produttore e consumatore o utente di servizi privati.

Difatti, la stessa disposizione di cui alla lett. e) dell’art. 33 de quo nel momento in cui cerca di esemplificare le attività e le prestazioni rese nell’espletamento dei servizi pubblici devolute alla cognizione del G. A. cita proprio il “servizio sanitario nazionale” ed il “servizio della pubblica istruzione” ovverosia servizi pubblici sociali (come anche quelli previdenziali, assistenziali, etc.), i quali vengono ancora costruiti in forma prettamente pubblicistica, essendo subordinata l’ammissione al servizio ad un atto amministrativo, più che alla stipulazione di un contratto di utenza. Tuttavia, va precisato che gli atti autoritativi della P. A., in materia di prestazioni all’utenza, sono comunque “fonti” di obbligazioni e di responsabilità in caso di inadempimento e di danni.

Dunque, i rapporti individuali di utenza non possono che essere quelli di tipo contrattuale incentrati su un rapporto negoziale e paritetico, comune nell’erogazione dei servizi pubblici economici quali: energia, acqua, gas, telecomunicazioni, etc. Solo, in tale ipotesi, l’attribuzione della giurisdizione al G. O. – nel contesto della generale devoluzione al G. A. – può avere una sua ratio, poiché si tratta di evitare che il giudice amministrativo venga ad occuparsi di questioni di scarso valore economico legate, peraltro, a problematiche di indole contrattuale. Diversamente, nel caso di erogazione di servizi pubblici sociali quali: sanità, istruzione, previdenza, etc., la giurisdizione sembrerebbe essere stata affidata effettivamente al G. A., poiché in tali casi il servizio – spesso reso sulla base del pagamento di tasse e non di tariffe – viene ad incidere su fondamentali diritti sociali dell’individuo e della collettività sui quali esso può ben ius dicere applicando le proprie regole di giudizio.

In ultima analisi, va pure osservato che la giurisprudenza appare “in difficoltà” nell’interpretare ed applicare le nuove regole sul riparto di giurisdizione. Tuttavia, nel senso espresso in questa sede possono contarsi le prime pronunce del giudice ordinario che sembra continuare a riservare a sé la giurisdizione sui rapporti di utenza, qualora essi si presentino sulla scena giuridica in forma negoziale e riguardino, ad esempio, condizioni generali di contratto e clausole abusive.

4. – Riflessioni conclusive.

Il riparto di giurisdizione in tema di servizi pubblici disegnato dalla legge n. 205 del 2000, dunque, contiene minori profili innovativi rispetto a quelli che possono essere dedotti in base ad una lettura veloce del testo normativo.

Tale è l’unica chiave interpretativa possibile alla luce del troppo sintetico dispositivo di legge e dei postulati fondamentali di ordine costituzionale che statuiscono il principio della giurisdizione del giudice ordinario come regola generale (art. 102 Cost.); mentre, la giurisdizione del giudice amministrativo viene prevista nei confronti dell’amministrazione a tutela degli interessi legittimi e, nei casi espressamente previsti, anche sui diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Sulla base dei predetti assunti possono trarsi le dovute conclusioni in relazione al nuovo riparto di giurisdizione sui servizi pubblici con riferimento alla tutela degli interessi collettivi e degli interessi e diritti individuali.

La giurisdizione sugli interessi collettivi, per come propugnati dalle associazioni dei consumatori e degli utenti, spetta al G. A., poiché spesso involgono questioni afferenti all’organizzazione ed alle misure più generali di funzionamento del servizio, ad esclusione – sembra – delle questioni involgenti l’azione inibitoria avverso le clausole abusive ai sensi dell’art. 1469 sexies cod. civ.

Ancora la giurisdizione concernente il momento genetico (costituzione e regolamentazione generale) e di raccordo organizzatorio del servizio pubblico con la P. A. (concessione, contratti di servizio, etc.) compete al G. A.

Mentre, la giurisdizione sui rapporti di utenza derivanti dall’ammissione al servizio in base ad un atto amministrativo sono devolute al G. A., poiché trattasi di controversia originata dalla costituzione di un rapporto giuridico di tipo pubblicistico, seppure quest’ultimo genera una responsabilità per il corretto svolgimento del servizio riconducibile in pieno alla responsabilità contrattale. L’atto di ammissione al servizio costituisce fonte dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1173 del cod. civ., in quanto atto o fatto idoneo a produrla in conformità all’ordinamento giuridico.

Invece, la giurisdizione per quanto concerne l’erogazione materiale del servizio compete al giudice ordinario ogni qual volta venga instaurato un contratto di utenza pubblica, poiché in tali casi sussistono rapporti negoziali seppure talvolta integrati da elementi pubblicistici di tutela.

In sostanza, la “clausola di esclusione” prevista dall’ultima parte dell’art. 33, lett. e), del d.lgs n. 80 del 1998 finisce per introdurre un consistente vulnus alla devoluzione della giurisdizione sui servizi pubblici al G. A., in pratica escludendo le questioni di natura negoziale afferenti all’erogazione dei servizi di pubblica utilità o economici (telecomunicazioni, acqua, gas, etc.) che sono prestati sulla base della stipulazione di contratti di massa e dietro il pagamento di tariffe o di prezzi pubblici. In tali casi, invero, l’utente viene a trovarsi su un piano quasi del tutto coincidente con quello dei consumatori e degli utenti del settore privato.

Diversamente, nella ipotesi di prestazione di servizi c. d. sociali (istruzione, sanità, assistenza, etc.), il privato accede al servizio in base ad un atto amministrativo di ammissione e dietro la corresponsione di una tassa, per cui il rapporto è costruito in base a dettami pubblicistici ed autoritativi ai quali non può non collegarsi la giurisdizione del G. A.

In ultima analisi, può comunque osservarsi che il G. A. divenga competente su gran parte delle controversie in materia di pubblici servizi sia riguardanti il profilo della costituzione e della gestione che quello della erogazione delle prestazioni. Mentre, il G. O. risulta avere competenza sulle controversie di matrice e natura negoziale afferenti al solo profilo della erogazione delle prestazioni, nonché sulle questioni relative al risarcimento dei danni alla persona e a cose e sulle controversie in materia di invalidità.

Note

L'articolo Profili problematici della nuova giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici. proviene da Giustamm.

(Intervento del 5.6.2001 presso

l’Unione degli industriali della Provincia di Napoli – Gruppo piccola industria)

Il project financing è ormai entrato nel nostro linguaggio corrente. Tutti sanno che costituisce una modalità di finanziamento, da parte del privato, della realizzazione di opere pubbliche, la cui gestione possa assicurare un ritorno economico.

Il concetto fondamentale, caro al mondo del credito, è che trattasi di operazione senza rischio, in quanto la stessa a sua volta, a seconda di quale ne sia la dimensione, va ricollocata sul mercato obbligazionario nazionale od internazionale.

In definitiva la capacità economica dell’imprenditore ha scarsa rilevanza; questi in astratto non dà garanzia per la restituzione, ciò che è essenziale è la validità del conto economico del progetto da finanziare.

La verifica che l’Istituto finanziatore va ad operare è tutta incentrata sul costo dell’opera, sulla redditività della stessa una volta realizzata e, sul tempo occorrente affinché possa estinguersi il debito contratto.

E’ indispensabile pertanto che non vi siano soluzioni di continuità, dal momento in cui si chiude il contratto finanziario, con relativo inizio dei lavori, al momento della completa estinzione del finanziamento erogato.

In altre parole: è necessario che vi sia assoluta certezza sulla realizzabilità dell’opera e sulla sua capacità reddituale per l’arco di tempo occorrente all’estinzione del finanziamento erogato.

E’ agevole rilevare a tal punto che i requisiti di certezza richiesti, cozzano contro una prassi che ha contraddistinto fino ad oggi, la realizzazione delle opere pubbliche in Italia.

Ci auguriamo che l’applicazione del Regolamento innanzi richiamato, costituisca un momento epocale di cambiamento gestionale nell’esecuzione delle opere pubbliche.

Ossia, che in corso d’opera non sia più necessario apportare varianti al progetto iniziale, che non vi siano più fermi di cantiere per interferenze con sconosciute presenze di pubblici servizi.

Ciò che invece allo stato è un problema del tutto irrisolto, è la possibile sospensione dei lavori ordinata dagli organi di giustizia amministrativa, su ricorsi ad istanza vuoi dei partecipanti non aggiudicatari, vuoi dei proprietari sui cui suoli l’opera deve realizzarsi, vuoi di associazioni ambientalistiche piuttosto che di Enti Locali sul cui territorio l’intervento va realizzato.

Per il vero, il regolamento contenuto nel D.P.R. 21 .12.1999, impone alla P.A. di accertare prima che si dia inizio ai lavori, che sia stata redatta nella sua interezza la progettazione esecutiva e che si siano ottenuti tutti i permessi e le autorizzazioni necessarie per la realizzazione delle opere.

In particolare l’art.47 del regolamento indicato, prevede, che già al momento dell’approvazione del progetto preliminare, questo sia corredato della positiva valutazione di impatto ambientale, nonché abbia acquisito tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge necessarie ad assicurare la immediata cantierabilità dello stesso.

La fluidità di esecuzione dell’opera e di conseguenza la impossibilità di iscrizione di riserve, non deve esser considerato come una caratteristica negativa o restrittiva.

Va ricordato infatti che caratteristica peculiare del project financing non è solo l’ottenimento del capitale occorrente per la realizzazione delle opere, ma fondamentalmente la gestione delle stesse, affinché dalla loro fruizione e dai ricavi correlati possa trovare completa remunerazione il capitale investito.

Il progetto quindi va considerato come un unicum, dove la fase gestionale, ai fini dell’Istituto Finanziatore, ha rilevanza di gran lunga maggiore di quella realizzativa dell’opera, perché consente appunto la remunerazione della stessa.

Va detto qualcosa di più!

La fase realizzativa è considerata come il periodo di maggior rischio per l’Istituto Finanziatore, questi infatti ha in corso di erogazione le somme occorrenti per la esecuzione dell’opera, ma non ha ancora certezza che la stessa sia realizzata e che quindi attraverso la sua gestione possa rientrare del capitale investito.

Di qui la necessità che l’esecutore dia garanzie bancarie prima chiamata, sia sulla bontà del lavoro svolto sia sull’assoluto rispetto del termine di ultimazione.

Il contratto di appalto, tra la società di progetto e le imprese esecutrici costituisce un momento di grande rilevanza per l’Istituto Finanziatore, perché rappresenta da un lato, l’adempimento dell’obbligo ad erogare le somme occorrenti per la realizzazione dell’opera, dall’altro la costruzione del bene, attraverso la cui gestione potrà ottenere la restituzione del capitale investito e la sua remunerazione.

Chiariti i caratteri essenziali dell’istituto, va detto subito che lo stesso ha trovato ormai completa dimora nel nostro ordinamento giuridico, con la legge 18.11.1998 n. 415 detta Merloni Ter.

Gli articoli 37 bis-ter-quater-quinquies-sexsies-septies-octies-nonies, disciplinano l’intera fattispecie.

Non è certamente questa la sede deputata per un commento dei singoli commi degli articoli indicati, val la pena però effettuare degli approfondimenti sui punti più innovativi e significativi del sistema.

Incominciamo dalla proposta: entro il trenta giugno di ciascun anno, i soggetti –promotori- che intendono realizzare a proprie spese un’opera pubblica, ottenendo dalla sua gestione la remunerazione e restituzione del capitale investito, avanzano all’Amministrazione aggiudicatrice, domanda di concessione, corredata da adeguato piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito.

L’Amministrazione esaminata la proposta e ritenutala idonea indice una gara, cui partecipa il promotore, al miglior offerente.

Il bando, deve prevedere la facoltà o addirittura l’obbligo dell’aggiudicatario (quindi successivamente all’aggiudicazione), di costituire una società di progetto che subentra allo stesso nel rapporto di concessione senza bisogno di approvazione od autorizzazione alcuna.

La ratio della norma va ricercata nella volontà dell’Istituto Finanziatore di avere un soggetto, centro di imputazione di tutti gli interessi, avulso dalla figura giuridica dell’aggiudicatario.

Una società di scopo, asettica, che riceve il finanziamento, lo destina alla realizzazione delle opere, successivamente incassa i ricavi di gestione e rimborsa l’Ente del finanziamento ricevuto.

Un modello economico-matematico, che se rispettoso di quello progettuale, non può che portare alla restituzione, nei termini convenuti, del capitale ricevuto maggiorato degli interessi convenzionali, nonché utili alla società di progetto.

Ecco perché è quest’ultima che subentra nel rapporto concessorio ed è in definitiva controllata dall’Istituto Finanziatore attraverso una corretta gestione del pacchetto azionario che non a caso non è intrasferibile.

Altro profilo di notevole interesse è quello che attiene alla risoluzione del rapporto.

Anche qui l’Istituto Finanziatore la fa da padrone. Il Concedente infatti non può risolvere il contratto per colpa del concessionario se prima non dà comunicazione all’Istituto dell’inadempienza di quest’ultimo.

L’Istituto, a tal punto, ha 90 giorni di tempo per sostituire il concessionario inadempiente, con altro che abbia “caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti”, evitando in tal modo la risoluzione della convezione di concessione.

Per gli addetti ai lavori, i principi descritti sono stravolgenti, in quanto l’Amministrazione concedente, si trova, nel corso del rapporto concessorio, a veder mutato il concessionario, per una o due volte.

Una prima volta con il subentro al promotore, della società di progetto, una seconda volta, con la sostituzione di questa con un soggetto terzo in ipotesi di eventuale inadempienza, rimanendo ferma però la figura dell’Istituto Finanziatore.

Dalle poche considerazioni svolte, risulta evidente che dominus dell’iniziativa è l’Istituto Finanziatore, questi elabora anche il piano finanziario posto sia a base della proposta che dell’offerta, assumendo la veste vera e propria di advisor del promotore e dell’offerente, prima ancora che si sia sottoscritto il contratto di finanziamento.

Il contenuto innovativo della fattispecie illustrata è di notevole valenza e si colloca nella linea di indirizzo assunta dallo Stato, di trasferire ai privati una serie di iniziative, una volta appannaggio esclusivo della P.A.

In conclusione, la legge 18.11.1998 n.415, denominata Merloni Ter, ed il regolamento relativo, offrono un esauriente quadro normativo di supporto.

E’ necessario però che ciascuna delle parti coinvolta: P.A., Istituti Finanziari e privati, sappiano svolgere il proprio ruolo, ricordando che è in atto una profonda trasformazione nella realizzazione delle opere pubbliche, dove la gestione delle stesse acquista una valenza preponderante rispetto alla loro costruzione.

Di qui, a mio avviso, la necessità che sia ben individuato il nuovo ruolo che deve svolgere l’imprenditore, che non è più quello di semplice costruttore, ma piuttosto quello di gestore del bene costruito da se stesso o da altri.

Note

L'articolo Considerazioni sul project financing proviene da Giustamm.

Si è svolto a Roma, il 18 maggio 2001, un incontro di studio sulla “NUOVA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO”

L’incontro, patrocinato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione italiana fra gli studiosi del processo amministrativo, è stato presieduto da S.E. l’Avv. Renato Laschena, Presidente del Consiglio di Stato.

Vi hanno partecipato i Proff.: Riccardo Villata (Introduzione al tema del convegno), Edoardo Ricci (La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo: prime impressioni, alla luce dell’esperienza del processo civile), Carlo Emanuele Gallo (Presidente e collegio nella tutela cautelare), il Cons. Fabio Cintoli (L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo), nonché il Pres. Riccardo Chieppa, i Cons. Roberto Chieppa, Roberto Garofoli, Marco Lipari, Paolo Troiano ed i Proff. Leonardo Ferrara, Francesco Luiso, Bruno Sassani, Diego Vaiano.

La relazione di sintesi è stata svolta dal Prof. Vincenzo Caianiello.

L’importanza dell’argomento, a circa un anno dalla entrata in vigore della Legge 205/2001, induce a fornire i contributi in una prima stesura.

Ringraziamo la Rivista “SOSPENSIVE”, diretta dall’Avv. Guglielmo Saporito, per avere fornito il testo stenografico delle relazioni (non rivisto dagli AA.), testo che sarà pubblicato nel n. 5-2001 della suddetta Rivista.

Per facilitare la lettura, abbiamo suddiviso il testo delle relazioni e degli interventi in tre parti:

PARTE I

PARTE II

PARTE III

V. anche l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti*.

L'articolo Nuova tutela cautelare nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Per la migliore intelligibilità delle questioni esaminate dalle decisioni nn. 3 e 4 dell’Adunanza Plenaria, conviene preliminarmente schematizzare il complesso iter processuale percorso anteriormente alla relativa pubblicazione.

1) Tar Milano, I, sentenza n. 172 del 1993 (decide il I grado)

2) Consiglio di Stato, IV, ordinanza n. 772 del 1995 (rimette alla Plenaria la decisione dell’appello)

3) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria sentenza parziale n. 2 del 1996 (decide una questione di rito e dispone incombenti istruttori quanto al merito)

4) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n.14 del 1997 (decide il merito, ma viene impugnata per revocazione)

5) Ricorso per revocazione: si impugna la pronuncia n.14 del 1997 innanzi all’Adunanza che l’aveva pronunciata.

6) Ricorso per ottemperanza: si chiede contemporaneamente all’Adunanza, da talune delle controparti rispetto al ricorso per revocazione, l’ottemperanza della pronuncia n.14 del 1997.

a) sentenza n. 3 del 2001

Siamo all’incipit degli anni ’90, quando un consiglio di zona di Milano alcuni condomini ed una cooperativa impugnano gli atti della Giunta Regionale della Lombardia recanti approvazione della variante al Piano Regolatore Generale (d’ora innanzi, p.r.g.) del Comune di Milano e riguardanti l’ambito urbano “Garibaldi-Repubblica”, oltre ad ulteriori atti connessi, a partire dalla delibera di adozione della variante medesima.

Denunciano, in particolare, violazione della normativa sugli standard urbanistici, ottenendo pronuncia favorevole dal Tar meneghino (I Sezione, sentenza n. 172 del 1993).

Interposto appello dall’Amministrazione resistente, intervengono ad adiuvandum talune società intestatarie di terreni interessati dalla variante impugnata in prime cure, e già interventrici ad opponendum innanzi al Tar, oltre a qualche creditore delle medesime.

La IV Sezione rimette la controversia di gravame all’Adunanza Plenaria con ordinanza n. 772 del 1995: quest’ultima, con una prima decisione n. 2 del 1996, oltre pronunciarsi in rito su talune questioni, dispone incombenti istruttori, all’esito dei quali, con successiva decisione n. 14 del 1997, respinge – perché da ritenersi involgenti questioni già “coperte dal giudicato” – sia il motivo di appello poggiante sulla presunta inammissibilità del ricorso di primo grado, a fronte di una asserita mancata notifica dello stesso ai controinteressati da parte dei ricorrenti; sia l’altra censura di rito, afferente ad una presunta irricevibilità sempre del ricorso di prime cure, limitatamente ad una parte del medesimo (segnatamente, quella relativa al piano di inquadramento della zona speciale Z2).

Superate le barriere di rito, il Collegio respinge poi anche nel merito le censure formulate dagli appellanti, sicché due di essi – la s.p.a. CO.DE.MI e la s.p.a. I.L.IL (quest’ultima, a quanto consta, in una con la s.r.l. Residenza Francesca) – delusi dall’inappagante esito processuale, si spingono – adducendo plurimi motivi di ricorso – ad invocare dall’Adunanza la revocazione della menzionata pronuncia n. 14 del 1997.

La ingarbugliata vicenda processuale si conclude (trascurando al momento la eventuale fase esecutiva) con la prima delle pronunce chiosate, la quale ripercorre con dovizia di particolari le varie fasi della vertenza, dando preliminarmente atto – previa riunione dei due ricorsi per revocazione interposti dalle sopra descritte società, in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza (vale a dire la decisione dell’Adunanza n. 2 del 1996) – della rinuncia a quello presentato dalla s.p.a. CO.DE.MI con conseguente, relativa condanna alle spese di giudizio, in difetto di assenso alla compensazione riscontrato dalle controparti.

Quanto al gravame presentato dalla s.p.a. I.L.IL. e dalla s.r.l. Residenza Francesca, viene in primis ribadita, esplicandone le relative motivazioni, la inaccoglibilità alla istanza di cancellazione della causa dal ruolo a suo tempo avanzata dalla difesa in Udienza.

Ciò in forza a) di una proposizione del ricorso risalente al 1997, e pertanto a quattro anni addietro rispetto al momento della relativa decisione; b) della concomitante pendenza innanzi al Collegio di altro ricorso (quello che condurrà il Collegio medesimo alla decisione n.4 del 2001, successivamente esaminata), ricorso presentato dalle controparti al fine di ottenere la esecuzione in via di ottemperanza della stessa sentenza che si intenderebbe far revocare dai ricorrenti; c) della possibilità fruita dalle parti di svolgere le più ampie difese; nonché d) del fatto che già il Presidente, in sede di Udienza e nella immediatezza della presentazione dell’istanza, aveva espresso una valutazione negativa sul punto, rappresentandola al difensore che, come tale, era stato posto in grado di difendersi, con ampia salvaguardia del contraddittorio.

Nel merito del ricorso revocatorio, la prima delle censure vagliate dalla Plenaria si appunta su un presunto contrasto di giudicati (violazione e falsa applicazione dell’art. 81 n. 5 del T.U. n. 1054.24, nonché dell’art. 395 n. 5 cpc), ravvisandosi frizione tra il pronunciamento di appello della Plenaria medesima, del quale viene chiesta la revocazione, e quello di prime cure del Tribunale ambrosiano

In particolare, il Tar Milano avrebbe – con la sentenza di primo grado – dichiarato le società ricorrenti, ivi intervenute ad opponendum, titolari di un “interesse diretto e personale” idoneo a fondare l’intervento di che trattasi, in tal modo di fatto omogeneizzando in punto di rilevanza e qualificazione, sul versante sostanziale come sul crinale processuale, l’interesse dei ricorrenti di prime cure (in seguito usciti vittoriosi dal giudizio) a quello ravvisabile in capo alle società medesime.

Sulla base di questo assunto la Plenaria, con la decisione n. 14 del 1997 avrebbe dovuto, a parità di qualificazione degli interessi, riconoscere le compagini societarie, ex post intervenute ad opponendum, più propriamente – e in una diversa prospettiva ex ante – come più autentiche controinteressate rispetto all’ipotesi demolitoria degli atti impugnati.

Stante la mancata notifica dell’originario ricorso alle medesime, lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dall’Adunanza in sede di appello: Adunanza che invece, si dolgono le ricorrenti per revocazione, già con la sentenza interlocutoria n. 2 del 1996, aveva escluso la configurabilità di soggetti controinteressati in caso di impugnativa di un p.r.g., in qualche modo smentendo quel riconoscimento di un “interesse diretto e personale” in capo alle società intervenute ad opponendum in prime cure e, in ultima analisi, la stessa qualificazione delle stesse come “controinteressate”, quantomeno implicitamente estrapolabile da un capo della sentenza del Tar peraltro ormai in giudicato, in quanto non reso oggetto di specifiche censure in appello.

In altri e più semplici termini, mentre il Tar Milano avrebbe a suo tempo ritenuto le società oggi ricorrenti per revocazione come delle vere e proprie controinteressate in senso tecnico, nel momento stesso in cui ne ammetteva la legittimazione ad intervenire ad opponendum (quali titolari di un interesse personale e diretto), erroneamente l’Adunanza, con la sentenza parziale n. 2 del 1996, avrebbe ritenuto al contrario non controinteressate le medesime, con conseguente, assunta ammissibilità del ricorso introduttivo.

Il Supremo Consesso amministrativo dichiara il motivo inammissibile, prendendo le mosse proprio dalla decisione – definita “parziale ed interlocutoria” – n. 2 del 1996.

Con la stessa, la Plenaria aveva infatti rilevato d’ufficio ed acclarato in via definitiva l’ammissibilità del ricorso di prime cure, ribadendo la correttezza della pronuncia del Tar e consentendo, in via effettuale, il definitivo calare del giudicato sulla relativa questione.

Considerando pertanto:

– che l’appello che aveva condotto alla pronuncia n. 2 del 1996 neppure aveva censurato la sentenza del Tar sul punto, tanto che la ammissibilità del ricorso di primo grado era stata dichiarata dal Collegio dell’Adunanza a seguito di un esame di ufficio della relativa questione;

– che il decisum della sentenza parziale n. 2 del 1996 (sempre in punto di ammissibilità del ricorso di primo grado) non è stato neppure contestato nel ricorso interposto per la revocazione della successiva decisione n. 14 del 1997;

– che in ogni caso non sarebbe possibile tornare ad esaminare un punto della controversia (ancora quello relativo alla ammissibilità o meno del ricorso originario) per la terza volta, dopo un primo vaglio innanzi al Tar ed un secondo, in appello, operato proprio dallo stesso Supremo Collegio decidente con la decisione interlocutoria più volte additata l’Adunanza conclude per la sicura inammissibilità del motivo di revocazione di cui parola.

Motivo del quale, ad abundantiam, viene peraltro dichiarata la stessa manifesta infondatezza: la Plenaria finge infatti di bypassare il pur indubbio giudicato sceso sulla dibattuta quaestio relativa all’ammissibilità del ricorso di primo grado (e riconducibile sempre alla precedente decisione n. 2 del 1996), per esaminare il menzionato motivo di revocazione nel merito, “superando il dato letterale e contenutistico” del ricorso in parte qua.

In altri termini, ed al fine di vagliare nel merito la censura revocatoria (cosa che appare premere molto al Collegio), i Supremi giudici di Palazzo Spada simulano un motivo di ricorso per revocazione interposto non già nei confronti della pronuncia n. 2 del 1996, ma della successiva decisione n. 14 del 1997, laddove riconosce l’intervenuto giudicato sull’ormai nota questione di ammissibilità, forzando lo stesso dato letterale nel quale si compendiano le doglianze proposte dalle società ricorrenti.

Lo scopo, come premesso, è quello di addivenire ad una declaratoria di manifesta infondatezza della censura (già dichiarata inammissibile): ciò in quanto, a detta dell’Adunanza, non potrebbe ritenersi condivisibile la lettura della sentenza del Tar Milano offerta dalle società ricorrenti, e tendente ad omologare la posizione di colui che è legittimato ad intervenire ad opponendum a quella di chi debba ritenersi controinteressato.

Trattasi di due figure, quella dell’interveniente ad opponendum e quella del controinteressato, affatto distinte, tra le quali non può per il Collegio ammettersi confusione: una dichiarazione lapidaria, a corredo della quale l’Adunanza non offre peraltro chiarimenti sistematici o esemplificatori, evidentemente affidandosi sul punto ai molteplici contributi offerti dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

In ogni caso, e sotto altro profilo, la fattispecie nella quale si compendia la sequenza delle due pronunce, n. 2 del 1996 e n. 14 del 1997, non potrebbe ricondursi alla ipotesi del contrasto di giudicati disciplinata dall’art. 395 n. 5 del codice di rito civile, presupponendo quest’ultima norma pronunce riferibili a giudici diversi, il secondo dei quali ebbe a statuire senza conoscere la precedente decisione, resa da altri e vertente sulla medesima controversia, oltreché già passata in giudicato.

Nel caso di specie infatti la seconda decisione (la n. 14 del 1997) si poneva come indefettibile prosecuzione decisoria della statuizione parziale n. 2 del 1996, in precedenza emanata dal medesimo Supremo Organo giudicante.

Né, per l’Adunanza chiosata, avrebbe potuto denunciarsi un contrasto di giudicati tra la diade delle pronunce n. 2 del 1996 e n. 14 del 1997, e la precedente pronuncia del Tar la quale, già sul piano del puro fatto (e salvo quanto si farà osservare poco oltre in punto di diritto, con riguardo al merito urbanistico della vertenza), non ebbe a pronunciare esplicitamente sull’ammissibilità del ricorso di primo grado, avendo provveduto il Consiglio di Stato ad esaminare la questione per la prima volta in sede di gravame (peraltro rilevandola d’ufficio), in tal modo escludendo in radice la stessa configurabilità di un contrasto di giudicati ai sensi dell’art. 395 n. 5 cpc.

La seconda delle censure vagliate dalla Plenaria si fonda ancora su un presunto contrasto di giudicati tra la sentenza del Tar Milano e quella dell’Adunanza Plenaria n.14 del 1997, stante l’asserita violazione ancora dell’art. 81 n. 5 del r.d. n. 1054.24 e dell’art. 395 n. 5 del cpc.

In specie il Tar Milano, nel decidere il merito, avrebbe operato delle qualificazioni urbanistiche, sul piano astratto e generale (in particolare: la stazione ferroviaria non è insediamento che richieda standard; un polo culturale può essere considerato standard) favorevoli alle società allora intervenienti ad opponendum (e poi appellanti); tali qualificazioni, a seguito dell’appello presentato dalle società medesime, oggi ricorrenti per revocazione, avrebbero dovuto essere censurate con appello incidentale da parte dei ricorrenti vittoriosi in prime cure, ancorché le relative questioni non fossero state decise dal Tar perché dichiarate assorbite.

Né gli originari ricorrenti avrebbero contestato con memorie quanto asserito sul punto dal Tar Milano, sicché sulla questione sarebbe sceso, in buona sostanza, il giudicato.

La successiva decisione di appello della Plenaria n. 14 del 1997 avrebbe in qualche modo contraddetto, nel contesto letterale del relativo iter argomentativo, le qualificazioni summenzionate e favorevoli alle società ricorrenti (relative alla stazione ferroviaria ed al polo culturale, e riferite agli standard urbanistici) così finendo col frizionare rispetto al precedente giudicato del Tar.

La Plenaria in commento ha buon gioco in primo luogo ad escludere, peraltro con il conforto di una costante giurisprudenza, che la fattispecie prospettata dai ricorrenti per revocazione possa riconnettersi all’ipotesi disciplinata dall’art. 395 n. 5 cpc, come pure gli stessi pretenderebbero.

Ci si trova infatti al cospetto di una sequenza tra pronuncia di primo grado e pronuncia di appello sulla medesima controversia, mentre la fattispecie disciplinata dal codice di rito civile ed invocata dai ricorrenti presuppone che il processo dal quale è scaturita la prima pronuncia ormai in giudicato e quello successivo, il cui epilogo è la sentenza che si assume revocanda, siano diversi, ancorché vertenti tra le medesime personae ed aventi ad oggetto la medesima res iudicanda.

In altri termini, il giudice della sentenza revocanda può essere reso destinatario, ai sensi dell’art. 395 cpc., di una exceptio rei iudicatae tardiva (attraverso il ricorso per revocazione) nel caso in cui abbia pronunciato su una controversia già decisa da altro processo del quale lo stesso non ha mai avuto cognizione; ciò è da escludersi in radice nel caso in cui proprio il giudice della sentenza revocanda è giudice di appello rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza già in giudicato (e che funge da parametro per la revocazione), come invece è accaduto nel caso di specie.

Di più. Anche a voler ammettere che giudice di primo grado e giudice di appello siano “diversi” ai sensi dell’art. 395 n. 5 cpc, in ogni caso, per la Plenaria, difetterebbe ai fini della operatività della fattispecie il requisito del passaggio in giudicato della prima sentenza: in sintesi, i ricorrenti in primo grado hanno impugnato la nota variante con svariati profili di censura; il Tar ha accolto il primo dei profili, assorbendo gli altri; le società oggi ricorrenti per revocazione e già intervenenti ad opponendum nel ricorso di primo grado, hanno appellato la sentenza del Tar meneghino, e i vincitori di primo grado, pur non interponendo appello incidentale, hanno richiamato con memoria tutti i motivi di censura avverso la variante esplicitati in prime cure e dichiarati assorbiti: di conseguenza, per il principio devolutivo dell’appello, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 14 del 1997 ha riesaminato l’intera vicenda, giungendo alla pronuncia (poi impugnata per revocazione), con la quale ha sostanzialmente condiviso quanto statuito dal Tar e comportante annullamento della nota variante.

Sulla base di questa premessa, il Supremo consesso amministrativo sembra concludere (anche se non lo dice esplicitamente) nel noto senso del non passaggio in giudicato delle questioni non esaminate, dichiarate assorbite in primo grado e riproposte con semplice memoria in seconde cure, con l’ulteriore evidente precipitato onde il riesame delle relative questioni da parte del Consiglio di Stato in sede di appello (in tal senso sollecitato dalle memorie dei vincitori in primo grado) non potrebbe considerarsi decisione in contrasto, sul punto, con un precedente “giudicato” del Tar.

Peraltro, il fatto che la sentenza n. 14 del 1997 abbia sostanzialmente confermato quanto statuito dal giudice di primo grado in punto di rilevanza degli edifici destinati a stazione ferroviaria e a polo culturale ai fini del calcolo degli standard urbanistici (e quindi, in ultima analisi, della stessa legittimità della variante) dà il destro alla Plenaria per escludere la confortabilità delle tesi dei ricorrenti anche sotto altro profilo: in sostanza, gli stessi finiscono col chiedere, attraverso l’auspicata mediazione dell’art. 395 n. 5 cpc, un riesame della tesi di diritto fatta propria dalla sentenza n.14 medesima, peraltro in relazione ad un punto controverso sul quale essa si è esplicitamete pronunciata.

L’escamotage disvelato rende dunque inammissibile un ricorso per revocazione che vorrebbe in sostanza dare l’abbrivio ad un secondo grado di appello.

Da ultimo, l’Adunanza sonda il terzo motivo di revocazione della propria precedente pronuncia n. 14 del 1997, facente perno sulla asserita violazione degli articoli 81 n. 4 del r.d. 1054.24 e 395 n. 4 cpc, con riferimento pertanto ad un presunto errore di fatto riscontrabile nel contesto letterale della sentenza predetta.

In particolare, a fronte di una espletata verificazione istruttoria, sarebbe stato versato in atti un documento (allegato al verbale di tale verificazione) affatto trascurato dal Collegio che, ove invece fatto oggetto di adeguata considerazione, avrebbe potuto condurlo ad un accoglimento dell’appello, scongiurando un presunto errore di calcolo sempre con riferimento alla variante e agli standard urbanistici dalla medesima considerati.

La Plenaria, prendendo le mosse dal fatto di aver autonomamente valutato, ai fini della decisione n. 14 del 1997, le risultanze sia della relazione di verificazione che dei relativi allegati, dichiara tout court irrilevanti, e come tali inammissibili, censure che non concernano dati effettivamente utilizzati dalla stessa per giungere alla sua decisione.

In altri termini, al cospetto di un giudice che – è da intendersi, mutatis mutandis rispetto alla più autentica consulenza tecnica – rimane peritus peritorum (quantomeno per tutto ciò che concerne la decisione in senso stesso e le emergenze istruttorie sulle quali fondarla in relazione al singolo caso di specie), chi si duole di una pronuncia in sede di gravame (anche revocatorio) può al più censurare errori di calcolo riconducibili a dati posti a base del calcolo medesimo; non può invece dolersi del fatto che l’organo giudicante non abbia posto, ex ante e sulla base di un suo autonomo ed esclusivo apprezzamento, determinati altri dati a fondamento del calcolo di che trattasi.

Poiché nella specie le società ricorrenti per revocazione non avrebbero denunciato nel ricorso errori di calcolo della prima specie, quanto piuttosto mancate inclusioni di elementi di calcolo rimesse alla valutazione insindacabile del Collegio, per la Plenaria non può ravvisarsi alcun errore revocatorio.

In ogni caso, aggiunge il Supremo Consesso, mancherebbero gli estremi della revocabilità della sentenza ex art. 395 n. 4 cpc, per come individuati da una pacifica giurisprudenza appuntantesi sulla nota “svista” o sullo smaccato “abbaglio” in cui deve ritenersi ictu oculi essere incorso il Giudicante.

Nell’ipotesi considerata, la censura delle società ricorrenti per revocazione finisce col compendiarsi in una lagnanza che ha per oggetto un presunto error in iudicando del Collegio, il quale non avrebbe adeguatamente valutato il materiale probatorio a disposizione: una censura inammissibile avverso una sentenza di appello, né mascherabile dietro lo schermo di un asserito errore di fatto revocatorio, avendo quest’ultimo alla base una palmare, pretermessa valutazione di documenti presenti in atti, ovvero un apprezzamento di dati probatori incontrastabilmente non riscontrabili nell’invaso processuale, e non già una valutazione ab judice della piattaforma istruttoria, in specie documentale, ritenuta meramente erronea, come avutosi nel caso di specie.

La critica valutazione della relazione istruttoria, unita alla analitica individuazione dei dati posti dalla Plenaria a base del proprio convincimento non può non condurre, nell’ipotesi al vaglio del Collegio e seguendone l’iter argomentativo, ad una declaratoria di inammissibilità, o comunque di rigetto di un motivo di ricorso che appare ancora una volta come motivo di appello, piuttosto che revocatorio.

In sostanza, l’Adunanza difende la completezza e coerenza dell’impianto motivazionale seguito in occasione della pronuncia n. 14 del 1997, fondato su una ratio decidendi inattaccabile perché frutto non già di palesi pretermissioni istruttorie ovvero di valutazioni sovrabbondanti dei mezzi probatori introdotti nel processo – come richiederebbe l’art. 395 n. 4 del cpc onde giustificare una successiva pronuncia revocatoria – quanto piuttosto di una analisi serena e globalizzante degli elementi a disposizione, ancorché non conforme alle aspettative degli appellanti, oggi ricorrenti per revocazione.

Peraltro, il Supremo Consesso amministrativo stigmatizza con l’ennesimo profilo di dichiarata inammissibilità il contegno processuale delle società ricorrenti laddove queste, con il terzo dei motivi proposti, tentano di dare accesso in sede di giudizio di revocazione (peraltro, il terzo dopo quello di primo grado innanzi al Tar e quello di appello innanzi alla stessa Adunanza Plenaria) ad un vero e proprio novum, auspicando la valorizzazione di elementi procedimentali, ridondanti nel provvedimento impugnato in prime cure, mai dedotti dalle parti nel corso del processo e come tali estranei ad una materia del contendere da ritenersi ormai più che cristallizzata.

b) sentenza n. 4 del 2001.

L’impugnativa della variante e degli atti connessi è giunta con successo al termine della parabola processuale, con conseguente definitività del relativo annullamento in sede giurisdizionale, stante anche la repulsione del ricorso per revocazione deciso, in senso negativo per le società ricorrenti, dalla testè esaminata sentenza n. 3 del 2001.

Ciò consente alla Plenaria di esaminare il ricorso per ottemperanza presentato da quattro degli originari ricorrenti, intenzionati a trasfondere nel mondo del fatto quello che la pronuncia n. 14 del 1997 aveva sancito sul piano del diritto, con conseguente adozione da parte delle Amministrazioni soccombenti di tutti gli atti volti ad “assicurare la realizzazione degli spazi destinati a verde e servizi pubblici”.

Questa volta, peraltro, sono i vincitori di entrambe le fasi di merito a soccombere in virtù della fondatezza dell’eccezione – sollevata da due delle parti sconfitte (Comune di Milano e s.p.a. I.L.IM) – e poggiante sulla asserita violazione dell’art. 37 commi 3° e 4° della c.d. “legge TAR” (1034/71), laddove si afferma la competenza del Tribunale regionale, quale giudice dell’ottemperanza, in relazione tra le altre alle ipotesi in cui la pronuncia cui occorre dare esecuzione sia stata confermata dal Consiglio di Stato.

L’Adunanza Plenaria coglie l’occasione per fare il punto sugli orientamenti giurisprudenziali in materia, ribadendo come il criterio dettato dall’art. 37 della legge 1034/71 al fine di stabilire chi sia il giudice dell’ottemperanza faccia perno sulla necessità di acclarare – nel caso in cui la vicenda processuale abbia conosciuto due fasi di giudizio – quale tra le relative pronunce di chiusura, la sentenza di primo grado o quella di appello, abbia fissato le regulae iuris da applicarsi nel caso concreto.

E’ il contenuto precettivo della sentenza che identifica il giudice competente a presidiarne l’esecuzione, trovandolo, sostanzialmente, in quello che la ha redatta, e che la ha redatta con quel contenuto precettivo.

Se la soluzione della questione è semplice nel caso in cui la sentenza di appello abbia riformato quella di primo grado (spettando in tal caso indubbiamente la competenza per l’ottemperanza al Consiglio di Stato, o in Sicilia al Consiglio di Giustizia regionale), meno agile appare risolverla nel caso in cui la pronuncia di appello abbia sì confermato quella fatta oggetto del vaglio di gravame, ma solo in via formale, apportando nel contempo rilevanti integrazioni o modifiche alla relativa motivazione.

In tal caso, le più recenti acquisizioni giurisprudenziali sul punto (elencate nel contesto letterale della pronuncia chiosata) conducono ad identificare l’organo competente al controllo sull’effettivo adeguamento del soccombente alla statuizione di che trattasi nel Collegio di appello, in quanto l’autonomo contenuto precettivo emergente dalla relativa decisione, confermativa di quella di prime cure, eppure diversamente motivata, porta con sé diversi contenuti e, in ultima analisi, distinte modalità di relativa ottemperanza.

Poiché, nel caso di specie, la sentenza di appello del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria si è diversamente pronunciata rispetto a quella del Tar Lombardia esclusivamente con riferimento ai capi di natura processuale confermando, al contrario e in pari tempo, le statuizioni di natura sostanziale in punto di illegittimità della impugnata variante per insufficiente determinazione degli standard urbanistici, il sillogismo non può che chiudersi nel senso di un riconoscimento della competenza (funzionale, trattandosi di potestas decidendi relativa all’ottemperanza) in capo al Tribunale regionale.

c) conclusioni

Le due decisioni dell’Adunanza Plenaria in epigrafe presentano più di uno spunto di riflessione che risulta impossibile tanto quanto inopportuno approfondire in sede di prime note divulgative e “a caldo”, quali pretenderebbero di essere le presenti.

Al di là del singolare “pareggio” che esce dalla partita processuale giocata a Palazzo Spada – un “1 a 1” in cui il goal messo a segno dagli originari ricorrenti (attraverso la vittoria nel giudizio di revocazione) vale, sotto il profilo degli interessi sostanziali, innegabilmente ben di più di quello ottenuto dalle controparti (a mezzo di un parziale “blocco” dell’ottemperanza alla pronuncia n. 14 del 1997, in forza della dichiarata auto-incompetenza funzionale da parte della Plenaria) – resta il poderoso coacervo di questioni processuali toccate dal Supremo Consesso amministrativo nell’economia motivazionale delle decisioni in commento.

Dalla differenza qualificatoria, in termini tanto di interesse sostanziale che di veste processuale, intercorrente tra i controinteressati e i “meri legittimati ad opponendum”, alla nozione di contrasto di giudicati o errore di fatto in materia di ricorso per revocazione, ai presupposti per il diniego della istanza di cancellazione della causa dal ruolo, per concludere con la competenza a decidere i ricorsi per ottemperanza a sentenze fatte oggetto di appello.

E se in genere la Plenaria sembra porsi nel solco degli orientamenti giurisprudenziali più accreditati (e consolidati) in relazione alle singole problematiche testé elencate, preme in questa sede rilevare come ciò accada, in specie, con riferimento alla questione dell’eventuale passaggio in giudicato di una sentenza di prime cure, con riferimento a quei capi correlati a motivi di ricorso non esaminati dal Tar perché assorbiti, ed alla connessa tematica concernente l’onere o meno, per le parti vittoriose in prime cure, di riproporli, con semplice memoria ovvero con appello incidentale all’uopo.

Trattasi di materia già vagliata dalla stessa Adunanza nel contesto della decisione n. 1 del 1999: in quel caso, attraverso una dotta ricostruzione delle fasi storiche che hanno interessato la normazione processuale relativa, il Collegio era giunto a ritenere da un lato la necessità di una esplicita riproposizione dei motivi di ricorso interposti in primo grado in via alternativa o subordinata (in caso contrario da intendersi rinunciati in forza dell’art. 346 del cpc), e dall’altro a richiedere l’appello incidentale nel solo caso in cui tali motivi fossero stati esaminati e respinti dal Tar (che pure abbia accolto il motivo principale, come nel caso di specie era avvenuto con declaratoria di incompetenza dell’organo della P.A. che aveva adottato l’atto impugnato), dispensando il ricorrente vincitore in primo grado dal relativo onere ove i motivi alternativi o subordinati fossero stati dichiarati assorbiti, e pertanto non esaminati, dal primo giudice adito.

Nel caso di specie, l’effetto devolutivo dell’appello viene ancora fondato – per l’ipotesi di motivi assorbiti e non esaminati – sulla riproposizione degli stessi con semplice memoria: circostanza che ha consentito alla Plenaria di assumere come non passata in giudicato, in relazione a determinati capi, la sentenza del Tar Milano impugnata, e pertanto a corroborare la tesi della non configurabilità di un contrasto di giudicati (peraltro fondata anche su altre argomentazioni) di cui all’art. 395 n. 5 cpc.

Se a ciò si aggiunge – al di là della pura speculazione giuridica – la curiosa considerazione onde la mano che ha concretamente steso entrambe le pronunce (la n. 1 del 1999 e la n. 3 del 2001) è la medesima, non resta che rallegrarsi di tanta – e, di questi tempi, tanto rassicurante – coerenza giudiziale.

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Nota di commento a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,
decisioni n. 3 del 28.5.2001 e n. 4 del 28.5.2001

Note

L'articolo Palazzo Spada e l’agevolato “ripasso” del processo amministrativo proviene da Giustamm.

La rivista Internet Giust.it, con la tempestività che le è consueta, ha pubblicato il testo integrale del d.l. 12 giugno 2001, n. 217, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dello stesso giorno, a poche ore dalla sua approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del nuovo governo, che, nella prima seduta svoltasi appunto l’11 giugno, ha messo mano alla “riforma della riforma” dei ministeri, per elevarne il numero e dettare le correlate disposizioni di organizzazione, com’era previsto e annunciato.

Non era prevedibile, né annunciato, invece, che nel contesto di quel d.l. fosse inserita una disposizione sul collocamento in aspettativa e fuori ruolo dei dipendenti pubblici che merita di essere riportata in modo testuale:

“Art. 13. Gli incarichi di diretta collaborazione del Presidente del Consiglio, del Ministro, del Vice Ministro o del Sottosegretario, possono essere attribuiti anche a dipendenti pubblici di qualsiasi ordine, grado e qualifica, appartenenti a qualsiasi Amministrazione di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29.

In tal caso essi sono collocati, su richiesta del Presidente del Consiglio, del Ministro, del Vice Ministro o del Sottosegretario, fuori ruolo o in aspettativa retribuita, per l’intera durata dell’incarico, anche in deroga alle norme ed ai criteri che disciplinano i rispettivi ordinamenti, ivi inclusi quelli del personale di cui all’articolo 2, comma 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29; se appartenenti ai ruoli degli organi costituzionali, si provvede secondo le norme dei rispettivi ordinamenti.”.

La parte evidenziata in corsivo grassetto è quella che riveste maggiore interesse perché segna una inedita “liberalizzazione” dei fuori ruolo (o dell’aspettativa retribuita): non più limiti numerici, non lacci e lacciuoli, non limitazioni temporali ove previste dalle “norme e criteri” che disciplinano i rispettivi ordinamenti.

Ed il riferimento, anche per l’immediato accostamento al “personale di cui all’articolo 2, comma 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29”, è soprattutto ai magistrati (ordinari, amministrativi, contabili) e agli avvocati dello Stato.

Dunque, dal 12 giugno 2001 (il decreto è entrato in vigore il giorno stesso della pubblicazione) Presidenza del Consiglio, Ministri, Vice ministri e Sottosegretari possono scegliere i propri “collaboratori” senza preoccupazioni di incorrere negli sbarramenti numerici e temporali previsti dalle leggi di ordinamento e dai criteri stabiliti dai rispettivi organi di autogoverno.

La disposizione ha già suscitato riserve in sede politica e da parte di alcuni esponenti del C.S.M., che ne discuterà, a quanto si sa, mercoledì prossimo. La richiesta è quella di sensibilizzare il Ministro della Giustizia sulla dubbia compatibilità della norma rispetto alle disposizioni costituzionali che assegnano al C.S.M., a tutela dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, l’adozione di tutti i provvedimenti relativi allo status dei magistrati, tra i quali un intuitiva importanza rivestono proprio i collocamenti fuori ruolo.

Non si hanno, al momento, notizie su iniziative analoghe degli altri organi di autogoverno delle magistrature “speciali”, anche se è prevedibile un effetto di “trascinamento” perché sono vulnerate anche le loro competenze, il cui rilievo, pur in assenza di esplicita copertura costituzionale, è sottolineato, per la gran parte di essi, dalla presenza di membri laici di diretta emanazione parlamentare (si potrebbe forse parlare di organi a copertura costituzionale “implicita”).

Risale, d’altro canto, a nemmeno un anno addietro la riforma del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, introdotta dall’art. 18 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (che tante innovazioni ha portato al processo amministrativo) e che ha rappresentato il punto d’approdo di una vicenda istituzionale segnata da uno “strappo” consumatosi nell’aprile del 1997 con le dimissioni dell’intera componente eletta in rappresentanza dei T.A.R.

E’ curioso, peraltro, che mentre si levano voci sempre più critiche sulla scarsa produttività degli organi giurisdizionali (ordinari, contabili e amministrativi) e sul negativo impatto che i lunghi tempi della giustizia inducono sullo sviluppo e sulla crescita economica e produttiva, si aumentano gli organici, si istituiscono o si prevede di istituire organi straordinari per lo smaltimento dell’arretrato (i G.O.A. per la giustizia ordinaria, le Sezioni stralcio per i T.A.R. e il Consiglio di Stato), si profili una possibile sottrazione di decine e decine di magistrati ai compiti istituzionali per destinarli al ruolo di “consiglieri” dell’esecutivo e dei suoi membri, tanto più consistente in quanto incidente per alcune magistrature su organici di poche centinaia di unità.

Nell’attesa degli eventi, non sarà inutile richiamare, in poche battute, la storia dei fuori ruolo, almeno quella svoltasi nel secolo appena trascorso, sotto l’angolo visuale particolare della magistratura amministrativa.

L’art. 6 comma primo del testo unico di cui al r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, unificando le disposizioni degli art. 2 del r.d. 30 dicembre 1923, n. 2840 ed 1 del r.d.l. 9 maggio 1920, n. 762, stabiliva in via generale che: “oltre i casi stabiliti per legge o regolamento i presidenti ed i consiglieri del Consiglio di Stato non possono ricevere o accettare incarichi o missioni estranee alle loro normali attribuzioni, se non per deliberazione del Consiglio dei Ministri”.

La disposizione demandava, dunque, al Consiglio dei Ministri un amplissimo potere di utilizzazione del personale di magistratura del Consiglio di Stato (ma non di tutti: all’epoca a Palazzo Spada sedevano anche referendari e primi referendari), proprio “oltre i casi stabiliti per legge o regolamento”.

Appena un anno dopo, però, fermo formalmente il disposto dell’art. 6, ci si preoccupava di fissare un numero (ancorché elevandolo) massimo di presidenti di sezione e consiglieri di Stato collocabili fuori ruolo: l’art. 1 del r.d.l. 25 ottobre 1025, n. 1791 non citava la suddetta dizione ma vi conteneva un sostanziale accenno col riferimento agli “…uffici, incarichi o missioni presso qualsiasi Amministrazione, che non consentano il regolare e continuato esercizio delle funzioni ordinarie al Consiglio di Stato”.

Col decreto legislativo 5 maggio 1948, n. 642 il numero dei collocabili fuori ruolo veniva elevato a diciotto unità, ma l’art. 2 della legge 21 dicembre 1950, n. 1018 lo riduceva a dodici e si preoccupava di fissare un limite di “accesso” ai fuori ruolo (magistrati che avessero esercitato “…almeno per un triennio, le funzioni di istituto”) e un limite di durata del fuori ruolo “…non…superiore a tre anni consecutivi”, sancendo altresì la incollocabilità ulteriore fuori ruolo “…se non sia decorso almeno un anno di effettivo servizio al Consiglio di Stato dalla cessazione del precedente incarico”.

Questi erano i fuori ruolo c.d. facoltativi, mentre l’art. 2 ultimo comma introduceva i fuori ruolo obbligatori, o di diritto, connessi alla nomina quali Ministri, Sottosegretari di Stato o Alti Commissari, per i quali non valevano i limiti numerici e temporali.

Un decisivo punto di svolta è stato costituito dalla legge 27 aprile 1982, n. 186, che per un verso demandò al neoistituito Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa (in precedenza vi era il Consiglio di Presidenza del Consiglio di Stato, composto da membri di diritto, ed il Consiglio di Presidenza dei TAR, i cui componenti erano nominati addirittura “per sorteggio”) tutti i provvedimenti relativi allo status giuridico dei magistrati amministrativi e tra di essi, specificamente, il collocamento fuori ruolo, e ribadì e rafforzò i limiti numerici e temporali dei c.d. fuori ruolo facoltativi.

L’art. 29 della legge n. 186 del 1982 elevò anzitutto il limite di accesso al fuori ruolo (almeno quattro anni di svolgimento di funzioni di istituto), ribadì il limite di durata triennale del fuori ruolo, elevò il periodo di incollocabilità in ulteriore fuori ruolo (precluso se non fossero trascorsi “almeno due anni di effettivo esercizio delle funzioni di istituto”), e stabilì un nuovo limite numerico unitario, che riguardava cioè tanto i magistrati del Consiglio di Stato quanto quelli dei T.A.R.

La disposizione, al riguardo, fu anzi formulata in modo “perentorio”: “In nessun caso è consentito il collocamento fuori ruolo dei magistrati oltre le 20 unità”.

L’art. 9 del d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418, recante la disciplina generale degli incarichi consentiti ai magistrati amministrativi in attuazione della previsione dell’art. 58 comma terzo del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, tenendo fermi i limiti numerici e temporali stabiliti dall’art. 29 della legge n. 186 del 1982, assegnò al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa il potere di determinare “…i criteri integrativi per il collocamento fuori ruolo dei magistrati amministrativi, anche al fine di evitare il cumulo degli incarichi”.

La disposizione costituiva una settoriale attuazione dei principi enunciati dai precedenti artt. 2 e 3: il primo attribuiva al Consiglio di Presidenza la definizione dei criteri generali “oggettivi e previamente adottati” per il conferimento e l’autorizzazione degli incarichi, da ispirare ad una valutazione del tipo e natura dell’incarico, del suo fondamento normativo, della sua compatibilità con l’attività d’istituto e col numero complessivo di magistrati già utilizzati dall’amministrazione richiedente, del numero e tipo degli incarichi già espletati dal magistrato nell’ultimo quinquennio, in una logica di “equa ripartizione degl’incarichi fra tutti i magistrati”; il secondo individuava con elencazione tassativa (ma con alcune fattispecie suscettibili di interpretazione più o meno restrittiva o estensiva) gli incarichi consentiti e quelli vietati (e tra i primi erano compresi quelli presso la Presidenza della Repubblica, il Parlamento, la Corte Costituzionale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri, altri organi di rilevanza costituzionale, le autorità amministrative indipendenti (che andavano rapidamente fiorendo), i soggetti, enti e istituzioni con compiti di alta amministrazione e garanzia .

Per una parte di questi incarichi (cariche presso autorità amministrative indipendenti o di alta amministrazione e garanzia, incarico di segretario generale presso la Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, incarico di capo di gabinetto presso i ministeri e di direttore della scuola superiore della pubblica amministrazione) l’art. 9 comma 2 del d.P.R. n. 418/1993 introduceva, o ribadiva, a seconda dei casi, il collocamento fuori ruolo obbligatorio.

Curiosamente, il terzo comma “estendeva” l’anno sabbatico dei docenti universitari ai magistrati amministrativi autorizzati dal Consiglio di Presidenza “…a svolgere attività di insegnamento, studio e ricerca, ai sensi dell’art. 17 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.

Dunque, salvi i fuori ruolo obbligatori, che nella malcelata insofferenza del “sistema” verso preclusioni numeriche e temporali si andavano moltiplicando (si pensi ai fuori ruolo presso l’ufficio del coordinamento legislativo del Ministero delle Finanze e la scuola centrale tributaria e a quelli presso la scuola superiore della pubblica amministrazione), ad arginare l’emorraggia di magistrati amministrativi verso i più vari fuori ruolo facoltativi erano posti i limiti numerici e temporali dell’art. 29 della legge n. 186 del 1982 e i poteri riconosciuti al Consiglio di Presidenza di stabilire i criteri per il collocamento fuori ruolo, anche (e quindi evidentemente non solo) al fine di evitare il cumulo di incarichi, ovvero il fenomeno della costituzione di un numerus clausus di “super esperti” che entravano e uscivano dal ruolo (anche a seconda della prospettiva di incarichi direttivi assegnabili) salvo il periodo minimo biennale di permanenza.

Non è questa la sede ed il momento per una rassegna delle modalità applicative della disposizione sul fuori ruolo di cui all’art. 29 della legge n. 186, tesa a verificare se ed in che misura il limite numerico sia stato puntualmente rispettato, o indirettamente aggirato, anche con la proliferazione, già segnalata, di ulteriori ipotesi di fuori ruolo obbligatorio, che pure, intuitivamente, dovevano essere ristrette ad incarichi di assoluto rilievo giuridico-amministrativo, se si considera che quelle più importati erano rappresentate dalle nomine a ministro, sottosegretario di Stato o alto commissario.

La storia non si ferma, soprattutto in tempi di net-economy, e-government, e-commerce, liberalizzazioni, globalizzazioni e mondializzazioni, la triade di “oni” che ha sostituito gli “ismi” del ventesimo secolo.

E’ curioso però che ogni tanto essa sembri volgere al passato, con movimento vichiano.

Nella disposizione dell’art. 13 del d.l. n. 217/2001 s’avverte un sapore d’antico, che rinvia in qualche modo all’art. 6 del r.d. n. 1054 del 1924.

Il futuro (ri)comincia da settantasette anni fa?

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V. in argomento:

Il testo del d.l. 12 giugno 2001, n. 217

L. OLIVERI, Le nuove frontiere dello spoil system.

Note

L'articolo C’è qualcosa di nuovo oggi nell’aria, anzi d’antico: l’art. 13 del d.l. 12 giugno 2001, n. 217 e la “liberalizzazione” dei fuori-ruolo dei magistrati proviene da Giustamm.

1. Il fatto.

Nel 1995 il Comune di Rimini bandisce un concorso pubblico per la copertura di tredici posti di Ispettore di polizia municipale, dei quali cinque riservati al personale interno e quattro alle categorie protette ex L. 482/1968.

Nel 1996 la Giunta comunale di Rimini approva la graduatoria di merito, che vede le concorrenti esterne Ronconi e Voce classificate rispettivamente al 16° ed al 19° posto i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina classificati rispettivamente al 26° posto ed al 27° posto.

Il Comune di Rimini assume i tredici vincitori, applicando le riserve previste dal bando.

Nel 1998 la Giunta comunale di Rimini approva il piano occupazionale per l’esercizio 1998. Tale Piano, per quanto concerne la 7^ qualifica funzionale, prevede la copertura di quattro posti di “Ispettore di P.M.” mediante l’utilizzo della graduatoria scaturita dal concorso pubblico suddetto.

Successivamente, con apposita determinazione, il Dirigente del Servizio Personale ridetermina la complessiva percentuale destinata alla riserva e dispone una diversa suddivisione dei posti di 7^ q.f. riservati ai dipendenti del Comune di Rimini, prevedendo la copertura di due posti di Ispettore di P.M. con riserva ai dipendenti interni, da individuare attingendo dalla suddetta graduatoria.

In applicazione di tale determinazione dirigenziale, i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina vengono assunti in servizio, avendo, secondo il Comune di Rimini, diritto alla riserva, sulla base dei provvedimenti adottati dopo la approvazione della graduatoria.

Le sig.re Ronconi e Voce, che precedevano i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina nella graduatoria di merito ma non avevano diritto alla riserva in quanto concorrenti esterne, propongono ricorso al Tribunale del Lavoro di Rimini, lamentando che, a seguito delle dimissioni dal servizio di quattro vincitori non inclusi tra i dipendenti interni riservisti, il dirigente comunale, anziché assegnare i quattro posti secondo l’ordine di merito della graduatoria, avesse illegittimamente riservato nuovamente due posti ai dipendenti interni, nonostante che i cinque posti riservati dal bando al personale di ruolo dell’Ente fossero già stati integralmente ricoperti.

In questo modo, le ricorrenti, collocate rispettivamente in 16.ma (Ronconi) e 19.ma (Voce) posizione della graduatoria ed aventi diritto all’assunzione per scorrimento secondo l’ordine di merito, sarebbero state ingiustamente pretermesse a beneficio di Bartolucci e Della Marchina (collocati rispettivamente in 26.ma e 27.ma posizione), mentre i posti effettivamente riservati al personale già di ruolo dell’Ente sarebbero lievitati a sette, a fronte dei cinque previsti dal bando.

Con la sentenza in commento, il Tribunale del Lavoro di Rimini, accogliendo l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai convenuti (e comunque rilevabile ex officio), ha dichiara inammissibile il ricorso.

2. Il problema della giurisdizione.

2.1 La decisione appare senz’altro da condividere, per le seguenti ragioni.

Per chiarezza espositiva, conviene anzitutto riportare il testo dell’art. 68 D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (Controversie relative ai rapporti di lavoro) sostituito prima dall’art. 33, D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 e poi dall’art. 29, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nelle parti che qui interessano:

<<1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. ... omissis ... 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 2 commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. ... omissis ...>>.

Nel caso di specie non si trattava certamente di controversia relativa ad un rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, poiché le ricorrenti Ronconi e Voce aspiravano semplicemente all’assunzione, ma tra esse e il Comune di Rimini non intercorreva, al momento della proposizione del ricorso al Giudice ordinario, alcun rapporto lavorativo.

Le stesse ricorrenti, infatti, sostenevano una tesi diversa e precisamente la tesi secondo cui la controversia da loro promossa concerneva <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68, tenuto conto che il 4° comma dello stesso art. 68 ha conservato (<>) alla giurisdizione del giudice amministrativo <>, ipotesi questa (secondo le ricorrenti) non applicabile al caso di specie, poiché il concorso era già concluso.

Si deve subito precisare che la controversia non concerneva <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68. Come si vedrà, nel caso di specie il criterio discriminante, ai fini della giurisdizione, non va ricercato né nell’una, né nell’altra delle norme appena citate (1° e 4° comma dell’art. 68 D.Lgs. 29/93), bensì va ricercato nel criterio generale di riparto costituito dalla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Ma andiamo con ordine.

2.2. Quanto al concetto di <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68, la giurisprudenza (TAR Catania, Sez. III, 2/6/2000 n. 1123, in Giornale di diritto amministrativo, n. 9/2000, pag. 932) ha recentemente ribadito che tale norma è applicabile quando sia configurabile un vero e proprio diritto alla assunzione, come ad esempio nei casi di avviamento al lavoro tramite gli uffici di collocamento, senza una procedura selettiva, posto che detti uffici devono solo fornire una attestazione di idoneità attitudinale del soggetto, avviato al lavoro presso l’ente richiedente, alle mansioni relative al posto da ricoprire. Pertanto, non trattandosi di una vera e propria procedura di reclutamento e non sussistendo concorrenza, almeno potenziale, di più aspiranti allo stesso posto, una controversia siffatta rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

Nello stesso senso, il Tribunale di Messina, con ordinanza 28/6/1999 (in http://www.giust.it) aveva testualmente <>.

Dalle pronunce appena riportate si può dunque trarre il principio secondo cui l’art. 68, comma 1°, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, laddove devolve al giudice ordinario le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, si riferisce ai casi in cui sia configurabile, in capo agli interessati, un diritto soggettivo alla assunzione.

Del resto, sempre con riferimento all’art. 68, comma 1°, del D.Lgs. n. 29/93, la Pretura di Catanzaro, con ordinanza 17/2/1999 (in Giust. civ. 1999, I, 1869) ha correttamente rilevato che tale articolo, al di là del tenore letterale, deve essere interpretato alla luce della considerazione che la Costituzione, nel dettare norme sull’ordinamento giurisdizionale e sui criteri di ripartizione della giurisdizione, prevede che la tutela degli interessi legittimi sia affidata esclusivamente alla giurisdizione degli organi di giustizia amministrativa e non consente (contrariamente a quanto specificato per gli stessi organi di giustizia amministrativa), la possibilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per singole materie o gruppi di esse.

Sul punto, anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, in http://www.giust.it) ha recentemente avuto modo di ribadire che <>.

2.3. Nel caso esaminato dalla sentenza del Tribunale del Lavoro di Rimini qui in esame, le ricorrenti non vantavano di certo un diritto soggettivo alla assunzione, poichè non avevano vinto il concorso pubblico, bensì avevano semplicemente conseguito l’idoneità e conseguentemente potevano soltanto auspicare che il Comune di Rimini utilizzasse la graduatoria per la copertura di eventuali ulteriori posti disponibili e conseguentemente proponesse loro la stipulazione di un contratto di lavoro.

Il Comune di Rimini, disattendendo tale aspettativa, ha preferito invece assumere due concorrenti che, pur collocati in posizione meno favorevole rispetto a quella delle ricorrenti, erano dipendenti interni ed avevano diritto alla relativa riserva, così come ricalcolata a seguito di provvedimenti amministrativi intervenuti medio tempore.

Orbene, a fronte del provvedimento censurato dalle ricorrenti, con cui il Comune di Rimini ha dapprima rideterminato le percentuali di riserva e poi assunto altri concorrenti, dipendenti interni, risultati idonei, le ricorrenti stesse risultavano titolari di meri interessi legittimi, come risulta dai precedenti giurisprudenziali che si trascrivono qui di seguito.

TAR SALERNO n. 8 del 19/1/99 (Pres. Fedullo, Est. Riccio)

<>.

TAR NAPOLI n. 3809 del 16/12/98 (Pres. ed Est. Guerriero).

<>. Nello stesso senso TAR Reggio Calabria n. 1259 del 29/9/98