Non posso nascondere l’emozione di parlare dell’attività di un’Autorità che è stata presieduta da Francesco Saia, da Giuliano Amato e da Giuseppe Tesauro.
E’ un’Istituzione che ha saputo conquistare sul piano nazionale, europeo e internazionale rispetto e credibilità.
Il mio quotidiano impegno consiste nel mantenerne la reputazione, il prestigio e, soprattutto, nel garantire efficacia, speditezza e chiarezza all’azione amministrativa.

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La mia relazione si divide in tre parti: la prima dedicata al mercato e alla concorrenza, la seconda al conflitto di interessi, la terza alla pubblicità ingannevole.

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1. La concorrenza

L’Autorità guarda con preoccupazione ai sintomi di crisi che provengono dai referendum sulla Costituzione europea. L’Europa è stata e continua ad essere il motore che ha ispirato e dato sviluppo alla politica della concorrenza nel nostro Paese.

Il dibattito pubblico, sappiamo, è molto acceso.
Da un lato, si avverte il rischio di una battuta d’arresto nel processo di integrazione e si ammonisce sul fatto che si è andati troppo avanti, forse anche oltre i desiderata di alcuni tra i popoli dell’UE. Dall’altro, si insiste nel dire che, proprio oggi, bisognerebbe far sentire ai cittadini quanto l’Europa sia stata, in realtà, loro vicina, quanto abbia già fatto e quanto potrà fare di buono per loro nel prossimo futuro.

Ebbene, su questi temi l’Autorità deve fare la sua parte.
Deve ricordare che, pur in una situazione di difficoltà come quella odierna, anzitutto la concorrenza e l’apertura del sistema economico nel quadro europeo restano un risultato condiviso e prezioso. La libera concorrenza comunitaria è un valore acquisito e che va senz’altro difeso, promosso e consolidato.

L’attenzione che la Commissione europea ha avuto per la contendibilità dei mercati e per la riduzione dei costi di beni e servizi, è un risultato che deve essere trasmesso alla percezione dell’uomo comune. La cultura della concorrenza è un frutto dell’integrazione comunitaria e resta un valore in sé anche dopo gli eventi che in questi giorni hanno complicato il cammino della Costituzione per l’Europa. Forse, tra i molti principi che restano ben saldi, quale che sarà la sorte del progetto costituzionale, al primo posto c’è proprio quello meritocratico-competitivo [1]. E ciò ha rilievo soprattutto per il mercato italiano che ha da poco chiuso un’epoca, quella della diffusa proprietà pubblica dell’apparato produttivo, anche se ancora molte imprese fornitrici di servizi essenziali continuano ad essere pubbliche.

E’ stato un periodo non facile e non privo di incomprensioni.
Più volte e da più parti si è parlato della vendita dei “gioielli di famiglia” ad opera di governi che volevano far cassa.
Era una visione errata.
I fatti hanno dimostrato che la proprietà pubblica non garantiva la qualità e l’economicità dei servizi offerti, né la neutralità del regolatore nel processo di liberalizzazione. E al tempo stesso la proprietà privata non era una garanzia di tutela degli interessi dei consumatori.
I poteri di mercato esorbitanti sono stati combattuti sia dalla Commissione europea, sia dai Governi nazionali, sia dalle Autorità.
Al centro dell’attenzione l’Unione europea ha posto non tanto la libertà d’impresa, né i doveri di solidarietà, ma la tutela del consumatore.
Questa giusta scelta ha consentito il necessario consenso politico-istituzionale per le azioni di separazione orizzontale e verticale, di privatizzazione, di liberalizzazione che hanno caratterizzato quest’ultimo decennio di vita economica; ma un difetto di comunicazione o comunque di percezione non ha permesso anche il consenso sociale, non difficile peraltro in quella favorevole situazione economica.

Quel contesto è oggi in via di cambiamento, da un lato con la fase di rallentamento della crescita e con il raggiungimento dei punti “di minimo” del ciclo economico, dall’altro con la necessità di “ri-specializzazione” del sistema produttivo.

Così come la nostra economia deve essere incentivata a percorrere rapidamente la fase di risalita del ciclo, anche l’Autorità deve dare concrete risposte per superare i nuovi dubbi che si affacciano circa la reale possibilità di usare la concorrenza come strumento di sviluppo [2].

Il percorso è sostanzialmente parallelo: il sistema economico e il mondo politico devono riconquistare la fiducia dei consumatori e, conseguentemente, anche quella degli investitori – nazionali ed esteri -, riducendo le incertezze e le instabilità associate a una regolazione ancora troppo invadente e poco prevedibile negli esiti.
A sua volta, l’Autorità deve garantire al mondo imprenditoriale che le decisioni di repressione di condotte collusive o abusive siano adottate sulla base di un insieme di regole e di criteri interpretativi chiari e trasparenti, così che le imprese conoscano con sufficiente certezza ciò che è consentito e ciò che è invece vietato.
E soprattutto occorre determinare una diffusa percezione nell’opinione pubblica che un mercato competitivo è strumento di benessere sociale.

L’Autorità intende dunque mantenere un atteggiamento cooperativo con le imprese al fine di facilitarle nel rispetto delle normative, riducendo l’opacità dell’azione amministrativa e superando inutili e ingiustificati formalismi in coerenza con le più moderne evoluzioni del diritto antitrust. Inoltre, soprattutto nei mercati caratterizzati da regole ingiustificatamente restrittive, l’Autorità intende avviare tavoli di confronto, al fine di individuare soluzioni più favorevoli allo sviluppo della concorrenza a beneficio dei consumatori. I primi timidi risultati positivi di questa impostazione non sono tardati a manifestarsi: gli impegni assunti dai vertici dell’ENI per l’apertura di importanti opportunità competitive nel mercato del gas naturale (che speriamo il nuovo Amministratore delegato vorrà confermare); la disponibilità dell’ANIA ad aprire un tavolo di studio per la migliore configurazione del sistema di indennizzo diretto obbligatorio nella R.C.A.; l’apertura di un tavolo di negoziazione con Telecom che sarà esteso agli OLO; l’impegno assunto da Numico, in sede di autorizzazione alla concentrazione con Mellin, di diminuire già nel 2005 in modo consistente i prezzi di tutte le tipologie di latte per l’infanzia.

L’Autorità vuole innovare anche le procedure: renderle più snelle, meno formali e più partecipate. Così, seguendo il modello comunitario, ha deciso di introdurre, in via sperimentale, prima della formale comunicazione dell’operazione di concentrazione una fase di collaborazione informale con le Parti ed i propri rappresentanti, al fine di consentire rilevanti economie nella tempistica procedurale [3].

Per assicurare un sistema competitivo, non è sufficiente constatare l’esistenza di prezzi “fuori mercato” in molti settori fondamentali, sia in qualità di input nel processo produttivo di altre imprese sia nella forma di bene/servizio per i consumatori finali; così come è insufficiente limitarsi a intervenire sulle condotte ormai poste in essere. E’ indispensabile rimuovere le cause, spesso strutturali, che assicurano protezione alle rendite di posizione.

Questo percorso è inevitabile in un assetto economico, come quello italiano, ancora caratterizzato da dimensioni medio-piccole, soprattutto nel settore dei servizi, e con specializzazioni industriali ormai esposte alla pressione competitiva delle economie emergenti. Funzione principe dell’Autorità non può che essere quella di accompagnare questa fase di cambiamento, vigilare sulle condotte, individuare i problemi di sistema e suggerirne le possibili soluzioni.

Tra i principali settori di traino per l’economia nazionale e per il benessere del consumatore finale, occorre indicare tre aree di intervento sulle quali appare centrale il ruolo svolto e che svolgerà l’Autorità.
La prima comprende i settori dell’energia elettrica e del gas naturale, contraddistinti dal fatto di essere da tempo liberalizzati con scarsa utilità per le imprese e per i consumatori.
La seconda riguarda i servizi bancari/finanziari e i servizi assicurativi, entrambi poco permeabili alle spinte competitive tanto nazionali quanto internazionali.
La terza concerne le libere professioni e i servizi pubblici locali ancora sottratti al confronto competitivo da una regolazione a tratti invasiva [4].

In questi ultimi settori esistono certamente esigenze di interesse generale da tutelare, ma spesso la regolazione interviene ben al di là di quanto strettamente necessario, limitando in modo ingiustificato la concorrenza e il libero mercato con tariffe non sempre proporzionate alla qualità e alla quantità delle prestazioni.
I servizi locali sono caratterizzati dalla molteplicità e complessità delle regolazioni che si sviluppano ai diversi livelli di governo del territorio: nazionale, regionale e locale.
L’attuale assetto costituzionale e amministrativo disegnato dalla riforma del titolo V della Costituzione ha infatti ampliato la potestà legislativa e regolamentare delle regioni e le funzioni amministrative degli enti locali in materia di disciplina dell’attività economica. Questo nuovo assetto richiede quindi una particolare attenzione affinché le regolazioni regionali e locali, nel perseguire l’interesse pubblico, non determinino limitazioni ingiustificate della concorrenza nei mercati locali.
In questo, l’Autorità può e deve svolgere un ruolo decisivo.
Il mercato dei servizi sul territorio, infatti, appare ancora imperniato sul primato della programmazione e gestione pubblica.
L’intervento dell’Autorità deve in particolare focalizzarsi su tre ambiti: le restrizioni alle condizioni di entrata sul mercato; la disciplina delle attività di impresa [5]; le modalità di ristrutturazione delle imprese ancora in monopolio legale.

Un sistema economico più competitivo ed efficiente dipende in misura rilevante anche dalla qualità della regolazione.

Concorrenza e regolazione vivono infatti un rapporto di interdipendenza.

L’impulso impresso dagli organismi internazionali, e in particolare dall’OCSE e dalle istituzioni comunitarie ha accelerato nell’ultimo quinquennio la diffusione di tecniche volte a migliorare non solo le regole, ma anche la qualità del loro processo di produzione.

L’Autorità intende sostenere questo processo di trasformazione, favorendo la diffusione della cultura di valutazione degli effetti dei provvedimenti normativi e di modelli di regolazione pro-concorrenziale, oltre che nelle amministrazioni centrali, nell’ambito delle autonomie territoriali [6].

Credo che lavorare per un “ambiente competitivo” in cui la concorrenza possa costituire un motore per lo sviluppo significhi lavorare per un nuovo sistema di amministrazioni pubbliche. Amministrazioni meno burocratiche, meno pesanti nelle loro dimensioni, più orientate al core business, in una parola “più semplici”, possono stimolarne lo sviluppo e non costituirne, invece, il freno. Amministrazioni orientate al mercato e non a proteggere i monopoli pubblici o privati. Amministrazioni che considerino il tempo come una risorsa preziosa e che abbiano il servizio al pubblico come criterio della propria azione.

In un mercato globale, i fattori della produzione tendono sempre più a spostarsi dove i sistemi istituzionali, normativi e amministrativi risultano più favorevoli ed efficienti. Si viene così a stabilire una concorrenza non più solo tra i fattori della produzione in sé, ma anche tra gli ordinamenti, i regimi di regolazione e le stesse amministrazioni. In questo contesto, il sistema Paese nel suo complesso finisce per rappresentare un fattore essenziale di incentivo o disincentivo per gli investimenti e, quindi, un fattore in positivo o in negativo di competitività.

Sempre più spesso si sente parlare di tutela dei campioni nazionali dalle mire appropriative di gruppi stranieri.
L’Italia non deve temere gli investimenti di capitali esteri, ma attirarli.
Il grado di penetrazione dei capitali non nazionali nell’economia italiana non supera il 10%, mentre in Francia è al 30% e in Gran Bretagna raggiunge il 50%.
Forti in questo periodo sono stati gli auspici di deroghe alle norme antitrust da parte di settori agroalimentari italiani. Ciò anche in ragione del collegamento che il settore ha con il territorio nazionale.

Esistono nell’ordinamento poteri del Governo che finora non sono stati esercitati e che richiedono la cooperazione dell’Autorità.
Mi riferisco in particolare all’art. 25 della nostra legge istitutiva, ai sensi del quale il Governo determina in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate, sempreché esse non comportino l’eliminazione della concorrenza dal mercato o restrizioni alla concorrenza non strettamente giustificate dagli interessi generali. In tali casi l’Autorità prescrive comunque le misure necessarie per ristabilire condizioni di piena concorrenza entro un termine prefissato. Naturalmente ogni azione in questo senso che abbia rilievo comunitario deve essere concordata con la Commissione europea, ma in nessun caso deve trattarsi di interventi estemporanei e particolari che avrebbero solo l’effetto di distorcere le regole di mercato con effetto imitativo ed emulativo di impatto disastroso per l’intero sistema. Deve trattarsi di criteri generali preventivi e concordati con l’Antitrust.

L’Unione europea tende ad accrescere i poteri dell’Antitrust nazionale. Mi riferisco alla disapplicazione delle leggi in contrasto con il Trattato di Roma, potere riconosciuto dalla decisione della Corte di Giustizia sul caso del Consorzio Italiano Fiammiferi.

Altre funzioni possono, invece, esserci attribuite dal Parlamento nazionale, come ad esempio l’attuazione di programmi di clemenza che consentirebbero, come nel resto d’Europa, un riavvicinamento spontaneo di alcuni settori alle regole competitive.
Anche per questo, nel rispetto dei regolamenti parlamentari, l’Autorità vuol riferire dettagliatamente in Parlamento alle Commissioni competenti per il giusto confronto in quell’alta Sede sui problemi di maggiore interesse pubblico, come deciso dai due Presidenti delle Camere che continueremo a tenere informati delle nostre attività e ai quali va il nostro ringraziamento per l’attenzione che dedicano a questa Istituzione.

L’attività di segnalazione è stata ingente nel corso dell’anno e in questi ultimi mesi.
L’impressione è che la stampa dedichi particolare attenzione alle nostre proposte.
Si tratta di indicazioni tecniche che spetta al Governo e al Parlamento valutare nella loro praticabilità politica, ma troppo spesso in passato le segnalazioni sono state ignorate dalle Istituzioni competenti. Probabilmente spetta a noi migliorare il raccordo con le sedi governative e parlamentari e, in futuro, iniziare analogo lavoro con le Assemblee regionali.

Negli ultimi mesi l’Autorità ha avviato alcune indagini conoscitive in settori economici “critici” nei quali l’evoluzione degli scambi, il comportamento dei prezzi ed altre circostanze fanno presumere che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata: il calcio professionistico, il trasporto pubblico locale, il caro prezzi nella distribuzione agroalimentare [7].
Nell’ultima seduta l’Autorità ha avviato un’indagine sulle possibili criticità anticompetitive del Sistema Sanitario Nazionale, anche in questo caso con lo specifico intento di indicare possibili suggerimenti che rendano, in un sistema concorrenziale, un miglior servizio nel rispetto della programmazione regionale e con particolare attenzione alla finalità sociale della tutela della salute.

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2. Il conflitto di interessi

L’Autorità è in grado di fronteggiare i nuovi compiti assegnati dalla legge sul conflitto di interessi.
Si tratta di una normativa di sicura ispirazione tutoria di valori, non solo costituzionali, ampiamente condivisi, che il Collegio applica con determinazione e nel più rigoroso rispetto dei criteri di ermeneutica imposti dalle regole giuridiche.
E’ una legge meritoria ma, come tutte le cose del mondo, migliorabile ed è nostro dovere segnalarne i punti di debolezza che si sono già manifestati.

L’Autorità ben conosce il dibattito etico-culturale, dottrinario e politico che ha preceduto, accompagnato e seguito l’approvazione della legge 20 luglio 2004, n. 215.

Sul piano strettamente tecnico due erano le opzioni consentite al Parlamento per definire l’istituto del conflitto d’interessi: un concetto statico basato sulla potenzialità del danno e uno dinamico basato sull’esame dei singoli atti posti in essere dai titolari delle cariche di governo.
La legge opta per la seconda, ma in modo non netto: definisce infatti alcune situazioni di incompatibilità, quelle che fino ad ora hanno impegnato l’attenzione dell’Autorità.
Il conflitto d’interessi vero e proprio è dato, ai sensi di legge, dal comportamento concretizzantesi in atti o in omissioni da parte di chi partecipa all’adozione di un provvedimento, anche formulando la proposta, oppure omette un atto dovuto, trovandosi in situazione di incompatibilità.
Altra ipotesi è che l’atto o l’omissione abbia un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, ovvero delle imprese o società da essi controllate, con danno per l’interesse pubblico.

Si rileva, quindi, una concezione per certi versi restrittiva dell’istituto, considerato non quale fenomeno in sé di potenziale lesione, ma piuttosto nelle sue concrete manifestazioni e conseguenze negative. Così come prevale un approccio privatistico, legato al verificarsi di un “evento di danno”, che non sempre si adegua alla variegata realtà dell’amministrazione. Diverso infatti è il concetto di danno all’interesse privato nel diritto societario, al quale il legislatore si è ispirato, da quello ben più complesso di danno all’interesse pubblico, la cui definizione necessita di una valutazione che prescinde spesso da qualsivoglia quantificazione in termini economico-patrimoniali.

Resta infatti irrisolto il problema di stabilire a chi spetti la configurazione dell’interesse pubblico la cui lesione fa scattare i poteri sanzionatori. La legge sembra delegare questa competenza all’Autorità che, interpretandola in coerenza con la propria ispirazione, ha ritenuto nel regolamento attuativo che il pubblico interesse sia leso in tutti i casi in cui i comportamenti dei titolari siano idonei ad alterare il corretto funzionamento del mercato e comunque, in via residuale, ogni qualvolta l’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio dei titolari e dei loro congiunti sia frutto di una scelta manifestamente ingiustificata. E’ peraltro lecito chiedersi se la definizione dell’interesse pubblico da tutelare (l’interesse primario) tra gli altri meritevoli comunque di considerazione (interessi secondari) non sia un’attribuzione tradizionalmente riservata al potere politico e non all’area della discrezionalità tecnica. Sul punto un chiarimento legislativo sarebbe quindi opportuno.

Ancora, suscettibile di miglioramento è il sistema delle dichiarazioni patrimoniali dei parenti fino al secondo grado tenuti a dichiarare il proprio stato patrimoniale, dato che i relativi adempimenti possono collidere con sentimenti di naturale rispetto per l’altrui sfera personale, anche e soprattutto nei confronti dei familiari.
Deve del resto rilevarsi che l’Autorità è sprovvista di poteri sanzionatori nei confronti dei parenti dei titolari che rifiutino di collaborare.
Le norme devono essere interpretate in senso conforme a Costituzione: ciò comporta che neanche possa sanzionarsi il titolare per le omissioni dei parenti, potendosi a lui imporre solo la prova di aver adempiuto ad un obbligo di richiesta, un obbligo di diligenza insomma, e non di risultato.

La classe di Governo ha risposto tempestivamente solo a parte delle richieste documentali dell’Antitrust e, in particolare, alle richieste relative alle incompatibilità [8].
Non può affermarsi lo stesso per le dichiarazioni patrimoniali, rispetto alle quali si registra una certa resistenza.
Nel 58° Governo della Repubblica hanno adempiuto all’obbligo di comunicazione sulle incompatibilità tutti i titolari meno due, mentre dei 97 titolari solo 61 hanno inviato le dichiarazioni sui dati patrimoniali. Peggiore è la situazione dei parenti: su 456 obbligati solo 233 hanno risposto all’invito.
I termini sono ancora aperti per le dichiarazioni patrimoniali dei titolari del 59° Governo, ma per i termini relativi alle dichiarazioni sulle incompatibilità (ormai scaduti) su 99 obbligati si registrano ancora due ritardatari.

Con riguardo alle specifiche situazioni di incompatibilità, l’Autorità ha affrontato numerose problematiche, cercando un’interpretazione sostanziale delle norme per verificare l’effettivo collegamento e la stretta connessione tra le cariche e gli uffici ricoperti o le attività svolte [9]. L’Autorità ha considerato incompatibili le cariche di sindaco, di consigliere regionale o comunale ricoperte da alcuni titolari di carica di governo. In conseguenza il Parlamento ha ritenuto opportuno emendare la legge facendo espressa menzione di compatibilità per le cariche negli Enti locali.
Si sarebbe potuto usare il fioretto facendosi cadere l’incompatibilità solo per le piccole comunità locali. Si è usata invece la spada e oggi la carica di governo risulta compatibile con l’incarico di sindaco di una grande città o di una grande provincia, in netta contraddizione con lo spirito della legge emendata.

Per quanto riguarda l’attività svolta in società, l’Autorità ha inteso censurare qualunque incarico o funzione, a prescindere dalla gratuità e dai poteri di rappresentanza, svolti in un’entità che eserciti un’attività economica, quali che siano il suo stato giuridico e le sue modalità di finanziamento [10].

Per converso sono state considerate compatibili le cariche in associazioni senza scopo di lucro, con finalità esclusivamente culturali, assistenziali, di solidarietà, sociali e ricreative.

In merito alle attività professionali o di lavoro autonomo, l’Autorità ha ritenuto che la situazione di incompatibilità sussista ove si riscontri una connessione di tale attività con la carica di governo rivestita. Quindi, la mera iscrizione ad un albo professionale non è in principio causa di incompatibilità. Non sono stati considerati incompatibili gli incarichi di insegnamento di natura temporanea, così come attività espressione della libera manifestazione del pensiero (la partecipazione a comitati scientifici, relazioni a convegni, occasionali collaborazioni giornalistiche).

L’Autorità ha considerato incompatibili situazioni di titolari di carica di governo, che rivestivano contemporaneamente posizioni nell’ambito di amministrazioni pubbliche (Consigliere di Stato in ruolo, Prefetto in sede e Capo Dipartimento nei Ministeri).

Per ciò che riguarda la consistenza patrimoniale, in quasi la metà dei casi (28 su un totale di 61 dichiaranti) è emerso come i titolari abbiano direttamente o per il tramite dei propri congiunti, attività in diversi settori economici, soprattutto attraverso la detenzione di partecipazioni anche di controllo in società.
In alcuni casi si tratta di ingenti patrimoni, il che non è causa di incompatibilità per i titolari, ma certamente accentua l’attenzione dei nostri Uffici.

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3. La pubblicità ingannevole

La pubblicità ingannevole è stata considerata finora la Cenerentola dell’attività dell’Antitrust e della giurisdizione sugli atti di quest’ultima.
Ma la legge 6 aprile 2005, n. 49 ha rafforzato i poteri dell’Autorità consentendole di incidere su questo settore in modo penetrante.
A seguito della riforma, è stata già istituita un’apposita Direzione che sta conducendo un’azione determinata; ed è stato predisposto un indirizzo informatico dedicato per avere da parte degli uffici indicazioni sulle modalità di presentazione delle denunce e, ove sia possibile, per un preesame della questione.

L’importanza che la pubblicità commerciale riveste nella società contemporanea [11] è in larga parte da ricercare in quello che è stato il progressivo ma inesorabile allontanamento, soprattutto dal punto di vista “fisico”, dell’impresa rispetto al consumatore finale. Le dimensioni spaziali all’interno delle quali, al giorno d’oggi, si svolgono la gran parte dei rapporti commerciali e di consumo sono divenute sempre più estese e comportano spesso l’instaurazione di contatti a distanza tra consumatori e imprese. Basti pensare a come l’implementazione di nuove forme di commercializzazione dei prodotti, quali in particolare internet, abbia condotto al sostanziale abbattimento di molte barriere geografiche nella distribuzione di prodotti e servizi.

E’ utile, in particolare, la pubblicità comparativa che in Italia non riesce a decollare, e questa è la prova più evidente della scarsa trasparenza informativa dei nostri mercati. Anche per questo l’Autorità auspica che la pubblicità possa essere estesa a settori per i quali è attualmente preclusa.

Va invece condannata la pubblicità occulta, quella che a volte si nasconde in trasmissioni televisive e, stando alle segnalazioni, con maggior frequenza in articoli giornalistici di commentatori di questo o quel nuovo prodotto di mercato.
La pubblicità occulta va sanzionata ex se, al di là degli effetti ingannevoli, e ciò riguarda anche la pubblicità dei prodotti dannosi per la salute e di quelli che possono essere pregiudizievoli per l’infanzia.

Ma l’ingannevolezza è quantitativamente il male maggiore: maghi che promettono guarigioni, lavoro, fortuna, successo e felicità; agenzie matrimoniali che si nascondono dietro annunci di cuori solitari; istituti scolastici privati non riconosciuti o non autorizzati che promettono titoli di studio validi sul territorio europeo o nazionale; mutui falsamente descritti come a costo zero, che colpiscono i ceti più deboli; finte vendite fallimentari e altri gravi casi di inganno a danno degli utenti, ci inducono a ritenere che la tradizionale distinzione tra dolus malus e dolus bonus, quest’ultimo considerato un tempo lecito e giustificabile, sia venuta definitivamente a cadere.

Il concetto stesso di correttezza deontologica e professionale è in costante evoluzione e i relativi criteri diventano sempre più rigorosi e, alla luce di questi, deve ritenersi ancora scarsa la chiarezza di alcuni messaggi nei settori agroalimentare, farmaceutico e delle telecomunicazioni.
Anche per rispettare la volontà del Parlamento l’attività dell’Antitrust sarà sul tema ancora più incisiva e meno formale nei confronti dei consumatori che intendano in qualsiasi modo denunziare comportamenti scorretti.

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Un ringraziamento particolare per lo spirito con cui le innovazioni procedurali sono state accettate va al personale dell’Autorità.
Grazie anche per la fruttuosa collaborazione alle Istituzioni consorelle e, in particolare, alla Banca d’Italia, all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, alla Consob, all’ISVAP, all’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e al Garante per la Protezione dei Dati Personali.
Un ringraziamento alla Guardia di Finanza che ci assiste con la competenza e l’autorevolezza che le sono proprie.
Un ringraziamento infine a tutti i presenti per il tempo che hanno voluto dedicarmi.

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[1] E’, poi, in questo momento storico che va sottolineato un altro aspetto molto importante. L’impegno dell’Autorità nel garantire l’apertura del mercato è un valore integrato nella Costituzione italiana. Non solo l’art. 117, comma 1, della Costituzione sottopone la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, ma lo stesso articolo, al comma 2, lett. e), richiama la tutela della concorrenza tra i compiti del legislatore statale; la Corte costituzionale ha chiarito che esso corrisponde ad un valore di tipo trasversale (sent. n. 14 del 2004 e n. 272 del 2004). La sintonia dei principi comunitari con quelli della Costituzione nazionale non può che esser di conforto per l’Autorità nell’espletamento, spesso non facile, dei suoi quotidiani compiti.
[2] Due sembrano essere le considerazioni da fare, in un’ottica di sviluppo e promozione della concorrenza, sullo stato di “salute” del sistema industriale nazionale.
Da un lato l’incapacità da parte delle imprese italiane ad entrare nel gioco competitivo internazionale dei settori a maggiore innovazione tecnologica – quali l’informatica, i prodotti chimici, gli apparecchi ed i prodotti medicali, gli apparecchi elettrici e per le comunicazioni in generale – e ciò è dimostrato dall’incidenza non particolarmente elevata che tali imprese hanno sul prodotto interno lordo nonché dal volume limitato di esportazioni.
Dall’altro, la difficoltà a continuare a competere nei settori manifatturieri tradizionali, come prova l’andamento decrescente degli indicatori di competitività, non ultimo il flusso crescente di importazioni dagli altri Paesi.
Considerando in primo luogo i mercati tradizionali – quali il tessile, l’industria conciaria, dell’abbigliamento, del legno e prodotti del legno, della ceramica e del vetro -, le analisi economiche evidenziano il peso elevatissimo che hanno sui loro costi di produzione gli input derivanti da settori ancora deficitari in termini di competitività. Infatti, calcolando l’incidenza, diretta e indiretta, dei costi di acquisto dei vari input sui costi totali di produzione sostenuti dall’industria manifatturiera tradizionale, si constata che i servizi professionali pesano per oltre l’8%, il commercio all’ingrosso per poco meno del 5%, il trasporto via terra per quasi il 3,5%, l’energia elettrica/gas naturale per oltre il 3%, analogamente i servizi finanziari.
Tra l’altro, sebbene l’incidenza dei costi di questi input sia sopra la media per la nicchia di mercati compresi nella c.d. industria di tipo tradizionale, essa è comunque elevata per l’intero sistema produttivo nazionale. Infatti, i servizi professionali pesano per oltre il 7% dei costi di produzione dell’aggregato dei settori produttivi nazionali. L’energia elettrica e gas naturale gravano per quasi il 2%, i servizi finanziari e connessi al credito per più del 2,5%, il trasporto (in particolare via terra) per oltre il 2%, quasi sempre il doppio che in Germania, Francia e Olanda.
Il dato di maggior attenzione riguarda il rapporto tra costi per la ricerca sviluppo rispetto a quelli sostenuti per l’acquisto di altri input. Infatti, i costi per ricerca e sviluppo pesano in misura marginalissima non solo sui costi totali di produzione dell’intero settore industriale nazionale (circa lo 0,17%), ma anche su quel sottoinsieme di settori che, almeno in teoria, dovrebbe svilupparsi proprio grazie alle strategie di investimento in ricerca. Settori quali l’informatica, i prodotti chimici, le fibre artificiali, gli apparecchi medicali, elettrici, e per le comunicazioni in generale, registrano una incidenza di solo lo 0,77% dei costi per ricerca e sviluppo sui costi totali di produzione. In Germania per gli stessi settori l’incidenza ricerca è dell’1,23%, in Francia del 3, 64%, in Olanda del 3, 08%.
A ciò si aggiunga che anche in questa nicchia di settori, sulla quale sarà inevitabile puntare per competere in un assetto internazionale di specializzazione del lavoro, i costi per i servizi professionali, energia elettrica, servizi finanziari, assorbono una quota particolarmente elevata dei costi totali (basti osservare che i servizi professionali superano l’8% dei costi totali, l’energia il 2,8%, i servizi finanziari il 2,5%) e quindi soffrono di un effetto a cascata connesso alla carente competitività negli assetti di mercato che caratterizzano i mercati fornitori di input.
[3] Le Parti interessate, in un arco di tempo limitato precedente la comunicazione formale dell’operazione di concentrazione (con una margine di elasticità a seconda della complessità del caso), potranno quindi contattare gli uffici dell’Autorità, presentando una bozza di formulario o un documento che contenga gli elementi essenziali dell’operazione da notificare. Tale fase permetterà alle Parti di prospettare agli uffici le questioni problematiche sulla qualifica dell’operazione e sul merito concorrenziale della medesima, consentendo una maggiore collaborazione ed un più tempestivo intervento dell’Autorità su tali operazioni, evitandosi, tra l’altro, il fenomeno dell’interruzione dei termini.
[4] Gli interventi dell’Autorità, dalla chiusura dell’indagine conoscitiva sul settore elettrico (insieme, merita ricordarlo, con l’Autorità dell’energia elettrica e del gas) sino all’avvio di una istruttoria nei confronti del leader nazionale (ENEL), ha consentito di comprendere quali siano i principali problemi strutturali da affrontare e i connessi comportamenti delle imprese sui quali vigilare.
In merito ai problemi strutturali si può sostenere che questi siano ravvisabili, da un lato, nella infrastruttura della rete di trasporto (nazionale e con l’estero), dall’altro nella ancora squilibrata allocazione e tipologia del parco impianti nel portafoglio degli operatori. I limiti nella rete di trasporto sono un ostacolo indiscusso allo sviluppo di un assetto competitivo: l’insufficiente capacità di rete è, infatti, causa di congestioni tra zone del territorio nazionale, il che determina costi enormi e non simmetricamente distribuiti tra le imprese che operano in zone con eccesso di offerta. Se questo sistema serve a dare i corretti incentivi a realizzare gli investimenti in nuovi impianti nelle zone deficitarie, tuttavia implica rischi di volatilità nei prezzi e oneri elevati, quindi difficoltà a competere per la gran parte delle imprese (se non la totalità, fatta eccezione per l’ex monopolista), non dotate di impianti efficientemente ubicati sul territorio nazionale. Per non dire che la spaccatura in zone del paese, a causa delle congestioni, agevola condotte di esercizio di potere di mercato (lecite o non lecite questo spetta all’attività istruttoria stabilirlo) e il suo trasferimento a danno delle aree dove un grado di competizione, pur minimo, potrebbe emergere.
Superare i limiti di rete (anche con l’estero) e incentivare gli investimenti in nuovi/efficienti impianti è ormai un’esigenza non rinviabile. In questo scenario la riunificazione della gestione con la proprietà della rete nazionale è da valutare positivamente proprio nell’ottica di dare i corretti incentivi alla realizzazione dei nuovi investimenti. Ovviamente purché sia escluso il rischio di collegamenti verticali tra il soggetto nel quale si realizzerà tale riunificazione e gli operatori concorrenti a monte o a valle della filiera e a condizione che la nuova entità riceva i giusti segnali e i corretti incentivi nel privilegiare gli investimenti di rete piuttosto che tutelare la posizione nella vendita a valle.
Tali interventi, insieme all’avvio della borsa e al recente mercato per i contratti a termine – avviato dal Gestore del mercato elettrico – dovrebbero incentivare una maggior fluidità nelle negoziazioni, maggior trasparenza, possibilità di copertura dei rischi, quindi spazio alla competizione. Occorre però anche uno sforzo dal lato della domanda (che sarà pienamente attiva dalla fine del 2006), affinché colga l’occasione di questi nuovi mercati per stipulare contratti più aderenti ai profili di consumo e con copertura dei rischi, mettendo così in concorrenza l’offerta.
La sfida connessa alla crescita di un nuovo importante operatore in Italia è da cogliere senza “pregiudizi”, purché la struttura di mercato sia tale da non condurre, partendo da un assetto di dominanza singola, ad una dominanza collettiva. Sino ad oggi gli operatori esteri non hanno fatto altro che godere degli alti prezzi di vendita dell’energia nel nostro paese realizzando, dati i loro bassi costi di generazione, elevati profitti. L’obiettivo deve invece essere quello di trasformare tali operatori in reali competitori sul territorio nazionale ed europeo, si spera, nel futuro, ma ciò richiede, appunto, investimenti in capacità di trasporto alla frontiera e nuovi impianti sul territorio nazionale.
Quanto al settore del gas naturale ricordo, come per l’energia elettrica, sia l’attività di indagine conoscitiva sia l’attività istruttoria svolta dall’Autorità. L’insieme di tali interventi consente di affermare che il mercato nazionale della vendita di gas naturale presenta limiti strutturali allo sviluppo competitivo in gran parte riconducibili alle infrastrutture di trasporto. Infatti, l’ex monopolista mantiene posizioni di controllo nelle società (o di utilizzo prevalente dei diritti di transito) in tutte le infrastrutture di trasporto via tubo che adducono il gas importato in Italia. E’ indispensabile superare un simile assetto, così da consentire anche ad altri soggetti di accedere ai canali di importazione tradizionali (Algeria e Russia in primis); esemplare al riguardo la decisione assunta unilateralmente da Eni di rinviare i potenziamenti del TAG e del TTPC. L’avvio istruttoria su questa condotta potrebbe condurre ad esiti positivi per l’apertura del settore e per il superamento delle cause strutturali di impedimento allo sviluppo di un vero gioco competitivo. La realizzazione a breve-medio termine dei citati potenziamenti è indubbiamente la strada maestra per lo sviluppo di condizioni concorrenziali nel settore del gas naturale, sviluppo questo che riveste particolare importanza alla luce del crescente peso del gas nel settore energetico.
Un altro settore centrale, tanto per il mondo delle imprese quanto per i consumatori finali, è quello attinente i servizi bancari e finanziari. Sul punto merita di essere richiamato l’orientamento più volte espresso dall’Autorità, ossia la distinzione che deve esserci tra (i) regolazione prudenziale-preventiva – che implica, tra l’altro, valutazioni di garanzia di sana e prudente gestione-, la quale spetta unicamente a Banca d’Italia in quanto finalizzate all’accertamento della solidità, integrità, solvibilità degli istituti di credito e (ii) interventi di tutela della concorrenza connessi a condotte collusive, abusi di posizioni dominanti, nonché al rischio di costituzione o rafforzamento del potere di mercato.
Nonostante l’ottima collaborazione con l’organo di vigilanza, si osserva che l’articolo 20 comma 2 della legge n. 287/90, non ha consentito di operare una netta separazione di funzioni e di interventi, anche alla luce dell’evoluzione dei mercati finanziari. Si consideri, infatti, che in tali mercati operano non solo soggetti, quali società di intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio, società finanziarie, imprese di assicurazioni, ma anche istituti bancari che hanno nel tempo sviluppato la propria attività in servizi finanziari non ad essi riservati.
Avendo la certezza che tutela del risparmio e promozione/tutela della concorrenza sono obiettivi non in conflitto ma da realizzare con strumenti diversi, è auspicabile giungere ad una chiara distinzione tra poteri e autorità coinvolte, così da assicurare la massima efficacia ed efficienza negli interventi. Il risparmio dovrebbe essere tutelato assicurando trasparenza e garantendo la solidità degli attori coinvolti. Ciò richiede che l’organo di vigilanza controlli costantemente gli attori, servendosi degli strumenti della regolazione prudenziale e rendendo noti e chiari gli esiti cui questa perviene. La regolazione strutturale può essere ammessa per eliminare i rischi di commistioni banca/impresa, anch’essa chiaramente delimitata e implementata da Banca d’Italia. La concorrenza, invece, necessita di interventi strutturali finalizzati al superamento delle barriere all’entrata, alla repressione di condotte collusive, al divieto di costituzione o rafforzamento di rendite di posizione che disincentivano il porre in essere strategie aggressive a vantaggio del consumatore/risparmiatore finale. Simili valutazioni appaiono quelle tipiche di una Autorità a tutela della concorrenza ed è ad essa che dovrebbero essere pienamente attribuite.
In quest’ottica è da leggere il parere favorevole dato dall’Autorità ad operazioni di concentrazione coinvolgenti istituti di credito esteri. Infatti, per l’Autorità antitrust ciò che rileva, posto che l’organo di vigilanza abbia assicurato la solidità dei soggetti coinvolti, è l’assenza di effetti di rafforzamento di posizioni dominanti e la garanzia di massima apertura dei mercati a vantaggio delle imprese e dei consumatori finali, il cui benessere dipende, al di là dell’assetto di controllo, dalle condizioni di accesso al credito, dai tassi offerti, nonché dalle condizioni contrattuali previste.
E’ quindi da domandarsi se una competenza più chiaramente distinta tra i due organi non sia la via più corretta per evitare confusioni negli obiettivi da perseguire.
Allo stato, comunque, l’Autorità sta seguendo il c.d. modello della “vigilanza funzionale”, secondo cui la competenza spetta all’Autorità, anche ove siano coinvolti istituti di credito, quando l’operazione di concentrazione o l’intesa o il presunto abuso abbiano effetti su mercati non bancari. Lo stesso Consiglio di Stato ha affermato, che l’articolo 20 attribuisce alla Banca d’Italia una competenza speciale, circoscritta e limitata all’applicazione del diritto antitrust solo con riferimento ai mercati riservati alle imprese aventi natura creditizia.
Passando ai problemi concorrenziali di questo ampio settore mi limito a rilevare che l’Autorità ha avviato, in un’ottica di collaborazione con BI, una indagine conoscitiva sugli ostacoli alla clientela nell’ambito dei servizi di intermediazione finanziaria. I costi di cambiamento appaiono assumere particolare rilievo per i servizi di amministrazione e gestione del risparmio e per l’offerta delle carte di credito che, nell’ambito dei servizi di intermediazione finanziaria, soddisfano una parte preponderante dei bisogni della clientela. La rilevanza di tale fenomeno trova riscontro anche nella circostanza che, nel corso degli ultimi anni, sono pervenute all’Autorità numerose denunce che lamentano la presenza di significativi ostacoli legati al cambiamento dell’operatore cui rivolgersi per l’offerta dei servizi del risparmio gestito e amministrato e delle carte di credito. In particolare, nelle denunce vengono evidenziati rilevanti costi di cambiamento, derivanti dalla richiesta da parte degli operatori di commissioni ingiustificatamente elevate per la chiusura dei rapporti contrattuali, e dai tempi eccessivamente lunghi connessi all’interruzione dei medesimi rapporti.
Dalle denunce emerge, poi, che la presenza di costi di cambiamento nei servizi dell’intermediazione finanziaria deriva anche dal legame esistente tra questi ultimi con i servizi strettamente bancari e in particolare con gli strumenti bancari di raccolta.
Del resto, la presenza di ostacoli alla mobilità della clientela bancaria è stata evidenziata nel corso di un recente procedimento istruttorio avente ad oggetto schemi generali di contratto predisposti dall’Associazione Bancaria italiana.
Sempre in merito ai problemi concorrenziali del settore dei servizi finanziari, in una recente segnalazione l’Autorità ha evidenziato che punto centrale per un assetto competitivo del settore è il ruolo attivo del consumatore, ma ciò richiede piena e totale trasparenza. In particolare, la trasparenza dei mercati finanziari, per dispiegare positivamente i suoi effetti, deve poggiare su un’informazione completa e nel contempo chiara. L’informativa deve avere ad oggetto, in particolare, le fondamentali variabili concorrenziali che guidano l’investitore nella scelta dei servizi finanziari, ovvero il rischio, il rendimento e il costo del prodotto e/o servizio. Tanto più queste caratteristiche sono agevolmente confrontabili tra servizi offerti da soggetti anche di natura diversa tanto maggiore risulta la pressione competitiva che le imprese offerenti subiranno.
L’Autorità ha suggerito l’introduzione di una specifica disposizione volta a stabilire, in termini generali, il principio secondo il quale l’informativa resa disponibile al pubblico, il contratto e l’informativa rilasciata alla clientela in corso di contratto devono essere chiari, tempestivi e completi.
La medesima trasparenza è stata anche suggerita al fine di superare i conflitti di interesse tra soggetto che eroga credito e soggetto beneficiario, nonché un ruolo decisivo di Consob nel vigilare sui limiti in cui tali conflitti sono ammissibili, tutelando il risparmiatore/consumatore finale.
Altro settore di rilievo è indubbiamente quello dei servizi assicurativi. Posto che anche in tale settore centrale è il ruolo del consumatore correttamente informato, quindi in grado di mettere a confronto e fare competere le compagnie, ritengo vi siano problemi di struttura, ossia condizioni nell’assetto del settore che quantomeno disincentivano il dispiegarsi delle forze competitive.
Nel settore della R.C.A. si segnala l’assenza di un rapporto diretto tra assicurato e soggetto pagatore del danno, ossia del c.d. rimborso diretto. Allo stato, infatti, vi è una triangolazione poco incentivante la competizione per acquisire la domanda e contenere i costi tra danneggiato, compagnia dell’assicurato che ha causato il danno – soggetto pagatore -, e compagnia del danneggiato che non presta direttamente alcun servizio. E’ evidente che un siffatto schema non induce le compagnie a competere sulle tariffe, non essendo queste ultime commisurate ai rimborsi.
In quest’ottica lo sviluppo di un sistema di rimborso diretto, privo però di meccanismi “tacitamente collusivi” o di scambi di informazioni troppo invasivi, potrebbe innovare seriamente il settore. L’attuale meccanismo CID appare insufficiente, essendo del tutto volontario e basato su modalità che rischiano di non garantire un vero confronto competitivo.
A ciò si aggiunga, come detto, la necessità di consentire al consumatore finale di fare rapide ma puntuali comparazioni tra gli schemi assicurativi, prezzi e modalità offerti. Ciò richiede trasparenza non mascherata da pure raccolte dati a vantaggio delle sole compagnie. Nel realizzare tale obiettivo, lo stesso vale per gli altri settori, la pubblicità comparativa potrebbe essere uno strumento determinante.
Su questi temi è di particolare importanza la collaborazione con l’ISVAP e quella che l’ANIA ha di recente dimostrato di voler offrire all’Autorità.
Quanto alle libere professioni ed ai servizi pubblici locali credo che il corretto equilibrio tra regolazione e concorrenza rappresenti uno dei nodi centrali per garantire e rafforzare la competitività del nostro sistema economico nazionale. In alcuni settori, la concorrenza non è sufficiente ad assicurare il miglior funzionamento del mercato per le diffuse carenze e rilevanti imperfezioni, asimmetrie informative ed esternalità, suscettibili di produrre risultati iniqui ed inefficienti. Di qui, la necessità di un intervento pubblico volto a perseguire, attraverso standard e regole di accesso e di disciplina delle modalità di esercizio delle attività private, l’efficienza del mercato, garantendo la qualità dell’offerta a beneficio dei consumatori. L’ampiezza e l’intensità dei vincoli imposti dalla regolazione deve essere però limitata e soprattutto proporzionata agli obiettivi che si intendono perseguire.
Diversamente, il rischio che si corre è quello di raggiungere esattamente il risultato opposto, e cioè quello di creare, anziché di eliminare, attraverso l’intervento regolatorio, nuove distorsioni del mercato e della concorrenza. I meccanismi concorrenziali possono essere, infatti, frenati da una regolazione ingiustificatamente restrittiva, che ostacola l’ingresso degli operatori più efficienti nel mercato e impedisce che la domanda dei consumatori sia soddisfatta nelle forme organizzative e nelle tipologie produttive che spontaneamente si sarebbero sviluppate, riducendo sensibilmente l’efficienza complessiva del sistema economico.
Le libere professioni, in particolare, presentano tratti peculiari che ne hanno suggerito e, in certa misura, continuano a suggerire una applicazione selettiva e non uniforme delle regole di concorrenza. La protezione dei consumatori e la tutela di interessi generali hanno infatti giustificato in passato il mantenimento di vincoli all’accesso all’attività professionale, di tariffe minime e di divieti di pubblicità. Si tratta tuttavia di restrizioni che possono limitare spesso ingiustificatamente la concorrenza. In questo settore, l’intervento dell’Autorità è stato quindi particolarmente pregnante, attraverso l’attività di segnalazione, al fine di svolgere una attenta verifica della proporzionalità e della necessità della regolazione rispetto alle finalità perseguite.
L’Autorità più in generale considera indispensabile che si proceda tempestivamente a varare una riforma degli ordini e dell’intero sistema professionale italiano. Infatti, pur tenendo conto che le libere professioni presentano caratteristiche specifiche che non consentono un’applicazione uniforme tout court delle regole della concorrenza, ciò nondimeno l’Autorità ritiene che si possano individuare alcune linee guida, anche alla luce dei principi affermati dalla Commissione europea, lungo le quali dovrebbe procedere una riforma organica del settore.
Innanzitutto, la introduzione di barriere all’accesso al mercato e la previsione di regimi di riserve di attività, in particolare attraverso la costituzione di nuovi ordini professionali e dei relativi albi, comporta una significativa restrizione della concorrenza, attribuendo di fatto un monopolio alla corrispondente categoria professionale. Pertanto la creazione di riserve di attività trovano una giustificazione solo con riguardo a professioni il cui esercizio sia strettamente connesso alla tutela di pubblici interessi costituzionalmente garantiti, quali il diritto alla salute e alla difesa, e soltanto nella misura in cui risultino strettamente necessarie a garantire la qualità della prestazione e la tutela del consumatore. Se non si riscontrano tali condizioni, le restrizioni alla concorrenza devono essere eliminate, in quanto attribuiscono ingiustificati vantaggi a favore degli iscritti all’albo e hanno l’effetto di sottrarre gli appartenenti dal confronto concorrenziale con gli altri operatori la cui professione non è regolamentata, ma che possono offrire combinazioni qualità-prezzo del servizio preferibili dal punto di vista della domanda.
D’altra parte, per molte professioni, i requisiti di qualificazione professionale risultano già garantiti da specifici percorsi formativi, in alcuni casi anche universitari, che assicurano idonee conoscenze tecniche e corrette modalità di svolgimento delle attività. Le esigenze di tutela del consumatore possono tra l’altro essere soddisfatte attraverso sistemi di certificazione di qualità basati su meccanismi diversi e meno restrittivi della concorrenza di quelli previsti da un ordine o da un albo professionale.
Inoltre, la previsione di tariffe obbligatorie fisse o minime non appare in via generale giustificata, in quanto le stesse non rispondono all’esigenza di garantire la qualità dei servizi prestati e la correttezza degli operatori nei confronti dei consumatori. Infatti, tali tariffe spesso non garantiscono elevati livelli qualitativi nell’erogazione della prestazione, sottraendo al contrario, al libero professionista, la disponibilità di un’importante variabile nelle proprie scelte imprenditoriali. L’adozione di tariffe minime non rappresenta in sostanza né un parametro di riferimento per il cliente che si trova a compiere le proprie scelte sul mercato, né un incentivo per il professionista ad offrire servizi qualitativamente migliori di quelli offerti dai propri concorrenti.
La salvaguardia dei principi concorrenziali richiede, invece, la diffusione di informazioni quantitative sui prezzi dei servizi professionali in modo che l’utente possa valutare la congruità del prezzo chiesto dal professionista rispetto a quello di mercato. Tale diffusione di informazioni dovrebbe avere natura statica basata su dati raccolti, ex post, da soggetti terzi. In altri termini, i compensi professionali non dovrebbero costituire un’emanazione della volontà della categoria professionale ed essere elaborati ex ante dagli Ordini, ma fissati liberamente dal singolo professionista, e quindi rilevati ex post sul mercato.
Infine, in stretta connessione con quanto sopra evidenziato, anche i divieti di pubblicità vanno attentamente valutati alla luce dei principi concorrenziali. Nel settore delle libere professioni, infatti, la pubblicità può costituire un elemento fondamentale per colmare parte delle asimmetrie informative, relative alle tipologie, alle caratteristiche e ai prezzi dei servizi offerti dai singoli professionisti, al fine di aiutare gli utenti a limitare i costi connessi al reperimento delle informazioni necessarie per compiere una scelta adeguata. La conoscenza da parte della clientela delle diverse condizioni di prezzo esistenti avrebbe anche l’effetto di stimolare la concorrenza tra i professionisti, potendo portare, nel tempo, ad una riduzione dei corrispettivi. Da questo punto di vista, l’Autorità intende sviluppare ulteriormente le iniziative nei confronti dei diversi Ordini professionali allo scopo di promuovere il riesame, tramite un test di proporzionalità, delle disposizioni deontologiche con particolare riguardo a quelle relative all’attività pubblicitaria e al sistema tariffario.
Credo dunque che una revisione dell’ordinamento delle professioni lungo queste direttrici delineate dall’Autorità, che assicuri qualificazione professionale e piena concorrenza, possa contribuire a rafforzare in modo significativo la competitività del mercato.
[5] A livello locale sono infatti ancora presenti numerose imprese pubbliche o in pubblico comando, quali le aziende speciali, che erogano servizi riconducibili alle public utilities (distribuzione gas naturale, energia elettrica, acqua, trasporto locale). A volte, tali imprese che gestiscono in regime di esclusiva il servizio pubblico sono presenti anche in mercati contigui aperti alla concorrenza. Questo può comportare rilevanti limitazioni della concorrenza. Più in generale, la privatizzazione di queste imprese, se non preceduta da interventi di liberalizzazione e di ristrutturazione, si rileva non efficace al fine della creazione di un contesto concorrenziale e, anzi, può comportare la sostituzione di monopoli pubblici con monopoli privati in virtù di politiche locali di sussidi incrociati.
Le restrizioni alle condizioni di entrata nel mercato, a loro volta, possono tradursi in vincoli quantitativi o qualitativi. I vincoli quantitativi consentono la predeterminazione del numero massimo degli operatori ammessi ad un mercato, attraverso diversi strumenti, quali la riserva ad un’unica impresa, la fissazione di distanze minime tra punti di vendita o di contingentamenti in termini numerici o di superfici complessive di vendita. Esempio tipico è quello del servizio di taxi, attraverso il vincolo dell’obbligatorietà della licenza individuale e del divieto del cumulo di più licenze. Ma altre forti restrizioni sono state rilevate e segnalate dall’Autorità nei settori del commercio, dell’autotrasporto, delle agenzie di viaggio, delle autoscuole.
Requisiti qualitativi sproporzionati o non giustificati sono spesso previsti dalle amministrazioni aggiudicatrici locali nei bandi delle gare di appalto per servizi, lavori e forniture e costituiscono condizioni che limitano la partecipazione delle imprese alle gare, in violazione della stessa normativa comunitaria. Analogamente, sussistono ancora concessioni ad imprese private, ad esempio nel settore della distribuzione del gas naturale o dei trasporti di linea locali (marittimo o aereo), in settori liberalizzati o da liberalizzare nel rispetto dei principi e delle norme comunitarie. Tali concessioni non sono più giustificabili in mercati liberalizzati e, quindi, andrebbero eliminate o sostituite con autorizzazioni.
Esistono restrizioni alla concorrenza che discendono dalla regolamentazione a livello locale della disciplina di attività di impresa. In alcuni settori, infatti, esistono limiti regolamentari alla gamma merceologica che può essere offerta da un soggetto. Gli svantaggi di tali vincoli di specializzazione consistono principalmente nell’eliminare i vantaggi di costo derivanti dalla produzione congiunta e nell’introdurre elementi di rigidità nell’evoluzione del mercato. Pertanto, queste forme di intervento possono comportare, con maggiore o minore rilievo a seconda dei mercati, costi e prezzi più elevati e minore innovazione. Di conseguenza, andrebbe evitata da parte delle regioni la reintroduzione di tabelle merceologiche.
Nel settore turistico, sono state segnalate dall’Autorità alcune normative regionali che, imponendo limitazioni alle modalità di utilizzo delle strutture ricettive, sono idonee ad alterare le dinamiche della concorrenza. Di qui l’auspicio di un riesame in modo da garantire un effettivo confronto concorrenziale tra le varie tipologie di operatori presenti nel mercato del turismo, garantendo il migliore soddisfacimento delle esigenze dei consumatori finali.
Molte normative regionali fissano inoltre gli orari di apertura, i turni di servizio, nonché la chiusura per riposo, per festività o per ferie di alcuni esercizi commerciali. Esempi tipici sono quelli relativi al settore della distribuzione al dettaglio e a quello delle farmacie. Questo tipo di intervento regolamentare, se non adeguatamente valutato, può determinare significative restrizioni della concorrenza che non solo non appaiono funzionali alla tutela di interessi pubblici, ma impediscono altresì un’efficiente tutela delle esigenze dei consumatori.
[6] La finalità di questo intervento non è solo quella di promuovere il miglioramento della qualità della regolazione di regioni ed enti locali, ma anche di rendere più continuo e proficuo l’interscambio di informazioni tra queste amministrazioni pubbliche e l’Autorità. Infatti, pur nella necessaria distinzione dei ruoli, è essenziale lo sviluppo di forme di cooperazione per rendere più mirato e incisivo l’esercizio delle proprie competenze in materia di consultazione e segnalazione.
L’Autorità intende stabilire stretti rapporti di collaborazione con le autonomie territoriali, nella convinzione che il miglioramento della qualità della regolazione non possa essere imposto dall’alto, ma debba essere il frutto di un’azione persuasiva.
L’Autorità si propone naturalmente di operare in modo graduale, in quanto l’intervento dovrebbe prendere le mosse da una sperimentazione sul campo delle tecniche di analisi dell’impatto della regolazione sulla concorrenza, nonché delle modalità per l’individuazione e la diffusione delle buone pratiche di regolazione. A questa sperimentazione dovrebbero partecipare i rappresentanti delle regioni e degli enti locali che saranno chiamati a contribuire attivamente nella definizione dei nuovi modelli di regolazione.
[7] Un primo settore sul quale stiamo concentrando l’attenzione è quello del calcio professionistico e degli agenti dei calciatori.
L’Autorità ritiene infatti opportuno analizzare, attraverso un’apposita indagine, i vari mercati coinvolti nel settore del calcio professionistico, esaminando gli elementi che ne determinano o viceversa limitano le spinte competitive, nonché il ruolo svolto dai vari attori in essi presenti: dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio e Lega Nazionale Professionisti, alle società sportive, dagli agenti di calciatori alle società da questi costituite. L’analisi sarà quindi concentrata sulla ricerca delle cause che hanno condotto alla presenza di diverse anomalie che potrebbero risultare non idonee ad agevolare lo sviluppo di rapporti realmente concorrenziali tra i diversi operatori.
In questo senso, sembrano meritevoli di attenzione le previsioni normative e i regolamenti di settore, in particolare laddove sono previsti obblighi potenzialmente in grado di limitare gli spazi competitivi. Un altro profilo riguarda le modalità di fornitura dei servizi di intermediazione inerenti le prestazioni sportive di calciatori professionisti, nonché l’impatto di eventuali legami tra tali società e gli operatori attivi in ambiti diversi.
Un secondo settore sul quale l’Autorità vuole focalizzare l’attenzione, tramite un’apposita indagine conoscitiva, è quella del trasporto pubblico locale.
L’industria del trasporto pubblico locale in Italia è caratterizzata oggi da tante imprese di piccole dimensioni, da scarsa presenza dell’imprenditoria privata, da alti costi e bassa redditività, e dai contributi pubblici più elevati in confronto con gli altri sistemi di TPL in Europa.
Permangono quindi una serie di limiti e vischiosità che impediscono il pieno dispiegarsi degli effetti di una riforma (che andrà a regime alla fine di quest’anno) mirata ad introdurre un regime di mercato e la piena liberalizzazione del settore.
Di qui, la scelta dell’Autorità di avviare un’indagine relativa alle trasformazioni che stanno interessando il settore del trasporto pubblico locale e delle connesse problematiche concorrenziali. In particolare, ci si concentrerà su alcuni profili, normativi e applicativi, che appaiono particolarmente problematici nel processo di liberalizzazione.
Tra questi: lo stato degli affidamenti dei servizi (affidamento in house, proroghe degli affidamenti diretti e delle concessioni in essere); la dimensione ottimale dei lotti nell’affidamento dei servizi; le modalità di espletamento delle gare senza discriminazioni a danno dei nuovi entranti, soprattutto con riferimento al reperimento del materiale rotabile per il TPL ferroviario; i criteri di selezione del vincitore; gli obblighi di assorbimento del personale dal precedente gestore; le forme di cooperazione e le strategie degli operatori e, in particolare, l’ammissibilità e i criteri di partecipazione dell’Associazione Temporanea di Imprese alle gare (ATI); la separazione tra gestione dell’infrastruttura e gestione del servizio; le possibili distorsioni concorrenziali prodotte dai sussidi incrociati nei servizi di TPL.
Infine, in considerazione di talune “anomalie”, evidenziate tra l’altro dall’evoluzione dei prezzi crescenti e apparentemente non correlati ai costi, l’Autorità ritiene necessario approfondire, con una indagine conoscitiva, la struttura della filiera del settore agroalimentare. Dalla produzione, al trasporto, dalla distribuzione all’ingrosso sino alla vendita finale occorre comprendere come e perché manchino in Italia spinte a politiche commerciali aggressive.
Tenuto conto della enorme incidenza che la spesa per questo settore ha sul consumatore finale e alla luce della importanza che la stessa politica agricola riveste sul bilancio nazionale – per non parlare di quello comunitario-, la ricerca degli ostacoli alla competizione è il primo passo per individuare le misure “urgenti” di intervento. Una grande distribuzione organizzata più “vivace” e non frenata dalle regolazioni di settore, una filiera del trasporto più efficiente, un sistema infrastrutturale idoneo per collegare le varie aree del paese e per collegare produttore e consumatore finale in modo più diretto, una politica di informazione sui prezzi e sul loro confronto più efficace a vantaggio del consumatore, sono solo alcuni prime idee per i possibili interventi.
[8] I termini che fanno scattare le denunce di omissione non erano ancora decorsi quando intervennero le dimissioni del Governo.
L’attività di controllo e accertamento svolta dall’Autorità in relazione alle situazioni di incompatibilità è stata particolarmente intensa e caratterizzata non solo da richieste di informazioni e chiarimenti in ordine alle situazioni dichiarate, ma anche dallo svolgimento di accertamenti d’ufficio in relazione alle situazioni di incompatibilità non dichiarate. In questa prima fase di applicazione della legge, la maggior parte delle situazioni sono state risolte nella cd. fase pre-istruttoria, attraverso un fitto scambio di corrispondenza con gli interessanti.
Nella maggior parte dei casi (7 sul totale di 10 nei quali è stata accertata l’incompatibilità) gli interessati hanno dato riscontro positivo alle richieste dell’Autorità, dimettendosi dalle cariche incompatibili ovvero dalla carica di governo.
Nei confronti dei 16 titolari di carica del 58° Governo che non sono stati nuovamente incaricati nel 59° Governo, l’attività di controllo e accertamento deve proseguire per i dodici mesi successivi alla cessazione della carica. La prima applicazione di tale fattispecie si è verificata relativamente alla nomina a consigliere di amministrazione della RAI S.p.A. dell’ex Ministro per i Beni e le Attività Culturali. L’Autorità ha aperto un’istruttoria, che si concluderà entro il 15 luglio 2005, data la particolare complessità dei nodi giuridici da sciogliere.
[9] L’Autorità ha considerato rientrante tra le cariche “inerenti” alle funzioni svolte in qualità di titolare di carica di governo, lo svolgimento da parte del Commissario straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket e antiusura anche dell’incarico di Commissario per la medesima attività di coordinamento presso il Ministero degli interni. Tenuto conto degli elementi sintomatici tipici degli enti pubblici, nonché della natura di organo ausiliario della pubblica amministrazione, ha considerato inoltre che il Formez (Centro di Formazione e Studi) avesse natura di ente pubblico, considerando incompatibile il titolare di carica di governo al contempo consigliere di amministrazione dell’ente.
[10] Ha considerato così incompatibili le ipotesi di svolgimento delle funzioni di procuratore di una società a responsabilità limitata o di una banca, di socio amministratore di una società semplice, di socio accomandatario (mentre per quello accomandante ha operato una valutazione caso per caso), di componente del collegio sindacale e di liquidatore. L’Autorità ha altresì valutato le società semplici, le società cooperative o consortili, nonché le fondazioni e le associazioni, verificando di volta in volta se, pur in assenza di scopo di lucro, specifiche disposizioni statutarie prevedano lo svolgimento di attività di natura imprenditoriale o la detenzione e gestione di partecipazioni in società. Sono quindi state considerate incompatibili le cariche di consigliere di amministrazione di un’università privata e di una fondazione che, pur non avendo scopo di lucro, detenevano numerose partecipazioni, anche di controllo, in società.
[11] L’Autorità crede in una pubblicità innovativa, creativa, tale da attrarre, affascinare, accattivare. E’ giusto che ci sia competizione tra i pubblicitari ed è un bene che le migliori pubblicità siano premiate ed abbiano i riconoscimenti cui a volte le televisioni ci fanno assistere con suggestive cerimonie.
Ma l’Autorità è altrettanto consapevole che è utile al mercato solo la pubblicità veritiera, quella che non crea illusione e che quindi non ingenera sfiducia, la peggior malattia dell’economia di mercato.
Nel mercato globale la pubblicità è divenuta, nel corso degli anni, il principale e talora il solo strumento attraverso il quale l’impresa è in condizione di “raggiungere” i destinatari potenziali delle proprie offerte commerciali. Dal punto di vista dell’impresa ricorrere alla pubblicità significa così innanzitutto informare il pubblico – anche quello più distante – della propria presenza o del proprio ingresso sul mercato. Significa altresì, in seconda istanza, fare conoscere i tratti distintivi dei propri prodotti o servizi rispetto a quelli offerti dai concorrenti.
Specularmente, dal punto di vista dei consumatori e dei potenziali utenti, la pubblicità commerciale può costituire, in presenza di determinate condizioni, un utile ausilio nelle scelte di acquisto. Basti pensare a quante volte risulta difficoltoso per il consumatore che debba operare una scelta prendere visione diretta del prodotto ch’egli intende acquistare o, ancor più, confrontare un numero congruo di prodotti al fine di individuare quelli meglio rispondenti alle proprie esigenze. A ciò si aggiunga la considerazione dei beni o servizi più complessi, in relazione ai quali si pongono seri problemi di asimmetria informativa del consumatore.

Note

L'articolo <p align=center><b>Autorità Garante Della Concorrenza E Del Mercato</b><br><b>RELAZIONE ANNUALE</b><br><b>Presentazione del Presidente</b><br> <i><a href="/ga/id/2005/6/2094/d">con brevi considerazioni del Prof. Angelo Clarizia </a></b></i></p> proviene da Giustamm.

1. – Il tema che mi è stato affidato è quello della impugnabilità in relazione alla formazione progressiva della fattispecie dell’atto amministrativo.
Esso presenta invero diversi profili fra loro intimamente connessi.
a) l’ammissibilità dell’impugnativa dell’atto compreso in una fattispecie complessa;
b) gli eventuali effetti preclusivi della mancata impugnativa;
c) la sussistenza o meno dell’onere di impugnativa del provvedimento conclusivo
d) l’effetto dell’annullamento dell’atto impugnato sugli atti successivi non impugnati.

2. – La giurisprudenza amministrativa, quanto meno a partire dalla decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n 7 del 1973, è orientata nel senso che è ammessa l’impugnazione dell’atto compreso in una fattispecie complessa allorché esso, in aggiunta al suo ruolo di componente della fattispecie complessa, sia dotato di una propria efficacia esterna lesiva.
E’ ricorrente al riguardo l’affermazione secondo la quale ciò che rileva non è la collocazione dell’atto al termine del procedimento, bensì il carattere costitutivo degli effetti che all’atto si ricollegano (C.S. IV, 1743/05).

3. – Alla stregua di tale orientamento, sono considerati pacificamente impugnabili i seguenti tipi di atto, per i quali inoltre si ritiene sussistente l’onere di impugnazione:
– atti i quali comportano per il destinatario un arresto procedimentale, specie per quanto attiene agli interessi pretesivi, i quali non potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse strumentale all’eliminazione dell’atto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo (come, nei concorsi, la mancata ammissione alla prova orale, o l’esclusione da una gara). (C.S. VI, n. 3043/05; TAR Campania, Napoli, VII, n. 6460/07);
– atti vincolanti, come pareri o proposte, a contenuto negativo, idonei come tali ad imporre un indirizzo ineluttabile al provvedimento conclusivo, il quale non potrebbe essere che riproduttivo della valutazione espressa con il parere (TAR Campania, VII, 6460/07; TAR Veneto, III, 3964/07);
– atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento di interessi pretesivi, e quindi determinano anch’essi un arresto procedimentale a tempo indeterminato (TAR Campania, VII, 6460/07);
– atti soggetti a controllo, di per sé non efficaci prima del controllo, allorché vengono posti in esecuzione;
– atti preparatori, come le proposte o le designazioni, o gli atti soggetti all’assenso o all’approvazione da parte di altra autorità, quando ad essi venga data esecuzione ancorché non sia intervenuto il provvedimento finale. Ad esempio, in epoca antecedente all’autonomia universitaria, le delibere dei consigli di facoltà di conferimento degli incarichi di insegnamento, stante che l’incaricato dava inizio all’insegnamento prima che intervenisse il provvedimento ministeriale;
– regolamenti ed atti amministrativi generali. Riguardo ai quali è pacifico che essi normalmente non assumono attitudine lesiva di interessi specifici, se non attraverso gli atti applicativi che rendono concreto il pregiudizio ed insieme ai quali devono essere impugnati, ma tale regola subisce una deroga nel caso in cui essi dettino direttamente la disciplina dell’attività dei destinatari attraverso prescrizioni immediatamente e direttamente operative, rispetto alle quali l’atto applicativo riveste funzione meramente ricognitiva, adempitiva e consequenziale (CS 4970/07).
Le circolari vengono considerate atti aventi rilevanza meramente interna in quanto finalizzate ad indirizzare in modo uniforme l’azione degli uffici, ed in quanto tali non sono impugnabili, ma a diversa conclusione si deve pervenire nei casi nei quali abbiano effetti esterni, anche se circoscritti ad una determinata cerchia di soggetti e possano essere configurati come atti presupposti di provvedimenti lesivi che della circolare abbiano fatto puntuale applicazione (TAR Campania, III, 7481/07).

4. – Fin qui mi sono occupato di profili relativamente ai quali sussiste ormai un orientamento pressoché pacifico.
Passiamo adesso ad alcuni profili relativamente ai quali gli orientamenti non sono pacifici.
Un primo profilo che merita di essere rammentato è quello della impugnabilità, e della sussistenza o meno dell’onere di immediata impugnazione, in relazione ad atti dei quali non sia stata comunicata la motivazione.
Al riguardo la prevalente giurisprudenza è orientata nel senso che, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non sarebbe necessaria la conoscenza del provvedimento nella sua integralità, vale a dire in tutti i suoi elementi, ma sarebbe sufficiente la percezione di quelli essenziali mentre la successiva completa cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento comporterebbe la proposizione di motivi aggiunti (C.S., IV, n. 6261/05; Id. n. 341/06).
Ma si riscontra anche un altro orientamento, secondo il quale nel caso in cui l’amministrazione renda nota l’esistenza del provvedimento sfavorevole, ma senza comunicarne la motivazione, il destinatario non avrebbe l’onere di impugnare subito l’atto e potrebbe attendere di conoscere la motivazione per valutare se impugnarlo o meno, ferma restando, ovviamente, la facoltà di proporre ricorso immediatamente e poi notificare i motivi aggiunti (C.S. VI, n. 522/07; C.S. V, n. 290/02).
A mio modo di vedere è da condividere il secondo orientamento e non il primo. E ciò essenzialmente per la ragione che l’effetto lesivo non deriva soltanto dall’essere il provvedimento sfavorevole, ma dalla circostanza che il provvedimento è illegittimamente sfavorevole. In altri termini la conoscenza dell’effetto lesivo implica la conoscenza del contenuto dell’atto in modo da poterne percepire gli eventuali vizi (C.S., VI, n. 522/07).
La giurisprudenza che milita in favore di questa tesi si fonda su argomentazioni che appaiono convincenti. In particolare si sostiene che non si può gravare il destinatario di un provvedimento dell’onere di impugnarlo fin dal momento nel quale viene a conoscenza della sua esistenza, senza conoscerne il contenuto e quindi senza la possibilità di valutare se esso è illegittimo o meno.
L’opposta tesi comporta la necessità di impugnare un atto al buio, senza sapere se esso può essere considerato illegittimo, e quindi con oneri finanziari che possono rivelarsi inutili a carico del ricorrente che peraltro rischia pure la condanna alle spese se il ricorso è infondato.
Le considerazioni che precedono concernono l’ipotesi in cui l’atto è motivato, ma la motivazione non viene comunicata (E’ frequente la formula: “Si comunica che con provvedimento in corso…”). Se invece dalla comunicazione non risulta che la motivazione ci sia, l’atto è illegittimo per violazione dell’art. 3 L. 241/1990, che stabilisce l’obbligo della motivazione.

5. – Un problema che presenta aspetti singolari è quello della impugnabilità degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale. Più precisamente se possa ammettersi o meno l’immediata impugnazione, prima della proclamazione degli eletti, degli atti attinenti alle operazioni elettorali successivi all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, ed in particolare l’ammissione delle liste elettorali.
Al riguardo, a seguito di non pochi contrasti giurisprudenziali, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 10 del 2005, si è pronunziata in senso negativo considerato che anche se in tal modo non c’é l’immediata tutela giurisdizionale contro i provvedimenti di esclusione delle liste, è altrettanto vero che l’ammissione della lista esclusa potrebbe essere data solo con provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia dell’esclusione, non essendo possibile arrivare alla sentenza di merito prima dello svolgimento delle elezioni.
Il TAR Sicilia, CT, nel 2006 ha accolto l’istanza di sospensione proposta in un ricorso contro l’ammissione di una lista per l’elezione del sindaco e del consiglio comunale di Messina (Nuovo PSI), presentata da parte di chi, secondo i ricorrenti, non aveva titolo (in quanto carente della legittimazione assembleare e della carica di segretario generale del partito), con la conseguenza che le elezioni si erano svolte senza tale lista. Dopo la proclamazione egli eletti gli stessi ricorrenti avevano proposto ricorso, ed altri ricorsi erano stati proposti, volti a fare valere l’illegittimità dell’ammissione del Nuovo PSI. Il TAR (n. 2380/06), considerato che, a seguito della proclamazione degli eletti, era stato proposto un gravare identico a quello già sollevato in relazione all’atto di ammissione della lista, aveva ritenuto non più rilevante, ai fini del giudizio, il problema dell’ammissibilità o meno dell’impugnabilità degli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi anteriormente alla proclamazione degli eletti, atteso che, sotto il profilo processuale, anche a volere ritenere il ricorso non ammissibile, in conformità all’orientamento dell’adunanza plenaria, i ricorsi successivi erano da ritenere tempestivi pure secondo tale orientamento.
Il Consiglio di giustizia amministrativa (n. 907/2007) aveva disatteso tale impostazione affermando che a nulla vale la presentazione dei ricorsi dopo la proclamazione degli eletti stante che, in relazione al ricorso anteriore a tale provvedimento, l’effetto della misura cautelare aveva influito sull’andamento delle elezioni alterandone irrimediabilmente l’esito.
Con una recente ordinanza (28 febbraio 2008, n. 97, in www.giustamm.it) lo stesso TAR, dopo avere considerato come diritto vivente il predetto orientamento dell’adunanza plenaria condiviso dal giudice di appello siciliano, ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 83/11 DPR 570/60, introdotto dall’art. 2 L 1147/66, nella parte in cui tali norme siano interpretate nel senso dell’impedimento della proposizione del ricorso verso atti endoprocedimentali lesivi anteriormente alla proclamazione degli eletti, per presunto contrasto con i principi della tutela giurisdizionale (artt. 24, 113, nonché 3, 48, 49, 51, e 97).
La singolarità del problema deriva dalla circostanza che, sebbene appaia indubbia l’immediata lesività dell’atto endoprocedimentale costituito dall’ammissione delle liste, la difficoltà ad ammettere l’impugnabilità deriva dalla difficoltà ad ammettere non l’impugnativa quanto la misura cautelare.
Sebbene la questione meriterebbe un approfondimento non possibile in questa sede, sia consentito di osservare che in casi del genere probabilmente la sentenza succintamente motivata potrebbe avviare a soluzione il problema.

6. – Vivamente dibattuta è stata ed è la questione relativa all’impugnativa dei bandi di gara. In proposito i problemi che si pongono sono i seguenti:
– se il bando di gara è di per sé impugnabile, o se può essere impugnato soltanto con l’atto conclusivo della procedura, che può essere l’aggiudicazione o può essere la esclusione di un’impresa, la quale determina un arresto procedimentale;
– ove se ne riconosca l’impugnabilità si tratta di vedere se ed in quali casi sussiste l’onere di impugnarlo;
– una volta riconosciutane l’impugnabilità si pone infine il problema se sussista o meno l’onere per il ricorrente di impugnare anche gli atti successivi della procedura, ovvero se tale onere non sussiste in quanto l’annullamento del bando avrebbe un effetto travolgente nei confronti di tutti gli atti successivi.
Al riguardo è da ricordare che, a seguito di contrasti giurisprudenziali, sul problema dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara è intervenuta la decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003.
L’adunanza plenaria ha condiviso l’orientamento secondo il quale sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando soltanto in relazione alle censure riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione.
Si argomenta al riguardo che l’unico interesse sostanziale dei partecipanti alle gare al quale l’ordinamento riconosce tutela è l’interesse all’aggiudicazione, sicché l’interesse a ricorrere per ottenere l’annullamento di una clausola illegittima del bando sussiste soltanto nell’ipotesi in cui il concorrente subisca una lesione immediata, concreta ed attuale di tale interesse sostanziale. Devono pertanto considerarsi immediatamente lesive le clausole che provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato, e rispetto alle quali l’eventuale atto di esclusione dell’impresa avrebbe valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottisi.
Alla stregua di tale criterio, l’adunanza plenaria, dopo avere affermato la non condivisibilità dell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale nessuna clausola sarebbe immediatamente impugnabile, afferma che le clausole che determinano il requisiti soggettivi di partecipazione sono le uniche immediatamente impugnabili, stante la loro particolare struttura, che le rende idonee a comprimere immediatamente e definitivamente l’interesse all’aggiudicazione, precludendo la partecipazione dell’interessato privo dei requisiti prescritti dalla disciplina della gara.
Non sono per contro immediatamente impugnabili le clausole che riguardano la composizione del funzionamento del seggio di gara, quelle che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica, quelle che riguardano i criteri di determinazione delle soglie di anomalia dell’offerta, quelle che stabiliscono l’esclusione automatica dell’offerta anomala, stante che la loro lesività dipende dalla loro effettiva applicazione, dall’interpretazione che ne viene fornita in sede di svolgimento della gara, e dalla loro concreta incidenza nei confronti del partecipante alla procedura. Non sono impugnabili neppure le clausole che definiscono oneri formali ed oggettivi di partecipazione, come per esempio la clausola che impone a pena di esclusione la presentazione di un documento che la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire d’ufficio o la clausola che prevede determinate modalità di presentazione dell’offerta.
Taluno dei non pochi commentatori (Pizza) della decisione ha ritenuto di scorgere in essa l’adesione all’indirizzo giurisprudenziale che ritiene essenziale, al fine dell’ammissibilità dell’impugnativa del bando, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Non ritengo di poter condividere tale affermazione. Aggiungo che se essa ci fosse non la condividerei per la semplice ragione che, proprio perché si riconosce la lesività immediata del bando in ordine alle clausole disciplinanti i requisiti dell’ammissione, si deve riconoscere un interesse al ricorso anche prescindendo dalla presentazione dell’atto di partecipazione.

7. – Le affermazioni dell’adunanza plenaria, in relazione alle ipotesi di immediata impugnabilità di clausole del bando, sono da condividere. Ma non è condivisibile, invece, l’affermazione relativa all’onere di impugnazione. Non sussistono invero adeguate ragioni che impediscano la impugnativa delle clausole predette al momento dell’impugnativa dell’aggiudicazione.
In proposito è da segnalare un recente e condivisibile parere del Consiglio di Stato, sezione III (4341/2006), secondo il quale, se è vero che devono essere impugnate immediatamente le clausole che stabiliscono i requisiti di partecipazione, su un piano di coerente ed effettiva tutela giurisdizionale ben può essere privilegiato il momento sostanziale della concreta lesività derivata dall’applicazione della clausola del bando, piuttosto che quello più formalistico della preventiva impugnazione della previsione in astratto, in quanto tale momento é più coerente con i principi garantisti fondamentali della giustizia amministrativa, i quali presuppongono l’attualità e la concretezza dell’interesse ad agire a cui è collegata l’immediata ed effettiva lesione soprattutto quando la clausola che viene in rilievo non sia del tutto chiara nella sua formulazione o sia contraddetta da altre previsione del bando.
L’obiezione secondo la quale se l’atto è lesivo deve ritenersi sempre sussistente l’onere di impugnarlo, non appare convincente per la seguente ragione. L’atto endoprocedimentale ha un carattere che non deve essere trascurato: ha effetti instabili ed interinali. Può essere travolto in sede di decisione finale. Siffatto carattere induce a ritenere che la sua mancata impugnativa non precluda la possibilità di impugnare il provvedimento finale.

8. – Per quanto concerne il problema della sussistenza o meno dell’onere, da parte del soggetto che ha impugnato il bando, di impugnare gli atti successivi, la giurisprudenza è orientata nel senso che l’annullamento del bando avrebbe effetti caducanti su tutti gli atti successivi (C.S. V, n. 1683/02; id., 1208/06; id. n. 1342/08; TAR Lombardia, Milano, I, n. 5750/07).
Si argomenta al riguardo che il procedimento di gara, dal bando all’aggiudicazione, si configura come una sequenza di atti collegati da un nesso logico e finalistico in cui ciascuno si pone da presupposto di quello successivo, sicché la sua illegittimità provoca la caducazione di tutti quelli che seguono, fino all’atto conclusivo. Se il bando viene annullato, si sostiene, l’intero procedimento ne viene caducato, non trovando il necessario presupposto giuridico sul quale fondarsi.(V, 1683/02).

9. – Altro tema vivamente dibattuto in materia ancora di appalti è quello della impugnabilità o meno dell’aggiudicazione provvisoria.
Al riguardo la giurisprudenza, dopo alcuni tentennamenti è ormai prevalentemente orientata nel senso che l’aggiudicazione provvisoria è impugnabile, ma sussiste l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione definitiva (C.S. V, n. 4327/03, n. 2951/04, n. 4472/05; TAR Lazio, II, n. 4814/06; TAR Lazio, III, n. 13914/07; TAR Calabria, Catanzaro, I, n. 1293/07. Contra C.S. VI, n. 4937/07, secondo cui l’aggiudicazione provvisoria determina la nascita di una mera aspettativa sicché sarebbe inidonea a produrre una definitiva lesione dell’interesse dei concorrenti non vincitori).
Al riguardo devo dire che non sono convinto che sia corretto sostenere tale orientamento in tutti i casi. Nella maggior parte delle ipotesi l’aggiudicazione definitiva costituisce una semplice presa d’atto dell’aggiudicazione provvisoria, sicché, in conformità all’orientamento tante volte seguito alla giurisprudenza per altre fattispecie, si dovrebbe ritenere che nell’ipotesi in cui l’atto di aggiudicazione definitiva nulla aggiunga all’aggiudicazione provvisoria, non sussiste l’onere di impugnare anche la prima.

10. – Un ulteriore problema che si pone in materia di appalti è quello dell’effetto dell’annullamento dell’esclusione sull’aggiudicazione.
È stata al riguardo sostenuta la tesi della caducazione automatica di questa, ma essa non appare convincente in quanto non tiene conto del fatto che dall’annullamento dell’esclusione non deriva necessariamente la caducazione dell’aggiudicazione, ma soltanto l’ammissione della nuova offerta che deve essere valutata comparativamente con quelle delle altre ditte ammesse (C.S., V, n. 698/02).

11. – E’ da prendere in considerazione infine il tema della impugnabilità dei piani regolatori in itinere. Più precisamente dell’impugnabilità della delibera di adozione del PRG. (Invero il modello tradizionale di PRG in alcune regioni è stato soppiantato, e sembra destinato a tramontare, o quanto meno a subire rilevanti innovazioni alla stregua delle disposizioni del codice del beni culturali e del paesaggio, come modificato dal D.lgs. n. 63/2008, spec. art. 135, ma in molte regioni, forse la maggior parte, rimane l’articolazione in adozione comunale ed approvazione regionale, sicché il tema non ha perduto interesse).
Come è noto, a seguito di rilevanti contrasti giurisprudenziali, sul problema ci sono state, in tempi ormai remoti, due importanti pronunzie del Consiglio di Stato in adunanza plenaria, la n. 17 del 1978 e la n. 1 del 1983.
Sono entrambe pronunzie di grande interesse, che va ben oltre l’ambito proprio dell’impugnativa dei piani regolatori generali, in quanto contengono interessanti considerazioni di carattere generale sul problema dell’impugnabilità degli atti facenti parte di una fattispecie a formazione successiva.
E’ da ricordare che in tempi remoti la giurisprudenza era prevalentemente orientata nel senso della non impugnabilità della delibera di adozione, in quanto atto facente parte del procedimento.
Nella prima decisione l’adunanza plenaria si orientò nel senso dell’impugnabilità immediata della delibera di adozione, argomentando che essa è produttiva di una lesione immediata per i destinatari, in correlazione con le misure di salvaguardia, alla stregua delle quali, mentre le nuove destinazioni di piano volute dalla delibera di adozione non sono ancora efficaci, per contro deve essere sospeso l’esame delle richieste di concessione edilizia in contrasto con il piano.
La decisione pervenne però alla conclusione della sussistenza dell’onere di impugnare la delibera di adozione a carico di coloro i quali l’avessero conosciuta.
Tale seconda affermazione incontrò ben presto non pochi dissensi nelle pronunzie dei Tribunali amministrativi regionali ed anche di sezioni del Consiglio di Stato, sicché la questione fu portata nuovamente all’adunanza plenaria la quale, come citata decisione 1 del 1983, mentre confermava, in relazione all’impugnabilità della delibera di adozione, le conclusioni alle quali era pervenuta la decisione di cinque anni prima, si pronunziava negativamente in ordine all’effetto preclusivo della mancata impugnazione tempestiva della delibera di adozione, e perveniva alla conclusione che, pure coloro i quali avessero dato mostra di conoscere la delibera di adozione, ben possono, nell’impugnare il provvedimento di definitiva approvazione, fare valere vizi risalenti alla delibera di adozione tempestivamente conosciuta.
E’ da aggiungere che la decisione n. 1 del 1983 sganciava l’interesse ad impugnare dalle misure di salvaguardia configurandolo in relazione agli effetti conformativi della destinazione dei suoli.
La giurisprudenza successiva è rimasta allineata sulle posizioni dell’adunanza plenaria (tra le tante C.G.A. n. 590/06).

12. – Fin qui, a mio avviso, non si può non essere d’accordo. Ma la giurisprudenza successiva si è orientata nel senso che colui il quale abbia impugnato la delibera di adozione sarebbe esonerato dall’onere di impugnare il provvedimento regionale di approvazione, in quanto, si dice, l’annullamento di questa comporterebbe il venir meno di uno degli elementi dell’atto complesso in cui procedimento si conclude con l’approvazione regionale. Esplicherebbe cioè effetti caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale (C.S., IV, 1743/05; TAR Sicilia, Catania, I, n. 415/06).
Tale orientamento, a mio avviso, non può essere condiviso. Ritengo che si debba invece affermare l’onere di impugnare il provvedimento di approvazione. Non va trascurato al riguardo che questo è emesso da un’autorità diversa dal Comune adottante, dalla Regione, la quale, seguendo l’orientamento che si critica, non avrebbe neanche la possibilità di contraddire.
Ma l’aspetto più rilevante è il seguente. Tale orientamento si pone in contrasto con il criterio generale affermato dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di caducazione automatica dell’atto per effetto dall’annullamento dell’atto antecedente secondo il quale la caducazione automatica si verifica “solo quando il secondo e conclusivo atto non sia espressione di una ulteriore valutazione di interesse, giacché indipendentemente dal suo collocarsi alla fine del procedimento, non è in grado di produrre effetti realmente costitutivi” (C.S., IV, 9155/03). Nel caso del piano regolatore di certo non sussiste tra la delibera di adozione ed il provvedimento di approvazione un nesso di consecuzione meramente attuativa (che, come ho detto, sussiste invece tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva). Al contrario la Regione compie un proprio esame, completo, dettagliato.

13. – A conclusione della breve carrellata delle diverse fattispecie sopra svolta vorrei fare alcune osservazioni sul problema generale del collegamento fra atti presupposti ed atti consequenziali – espressioni che vengono riferite in realtà ad una pluralità di ipotesi tra loro sovente non coincidenti – e correlativamente sulla sussistenza o meno dell’onere di impugnativa del provvedimento conclusivo e sugli effetti dell’annullamento dell’atto impugnato sugli atti successivi non impugnati.
In proposito non si può fare a meno di richiamare la decisione dell’adunanza plenaria n. 4 del 1970, con la quale si sostenne la distinzione tra effetto caducante ed effetto viziante dell’annullamento degli atti presupposti sugli atti consequenziali.
Si tratta di distinzione molto nota riguardo alla quale ci sono stati rilevanti contributi della dottrina.
Al riguardo la giurisprudenza è pervenuta, in maggioranza, a conclusioni che si possono condividere, le quali si possono così compendiare.
Se l’atto presupposto annullato si configura come presupposto di legittimità dell’atto conseguente, il suo annullamento comporta l’illegittimità del secondo per invalidità derivata. Se invece si configura come presupposto di esistenza dell’atto conseguente il suo annullamento comporta la caducazione di quest’ultimo che rimane privo del necessario fondamento.
L’esempio più sicuro di caducazione automatica é quello relativo all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità che comporta la nullità del provvedimento espropriativo, dando luogo alla cosiddetta occupazione usurpativa.
Ci si deve chiedere se siffatta costruzione debba essere confermata o meno in relazione ad alcune novità che sono state introdotte nel nostro ordinamento negli ultimi anni.
In primo luogo la previsione, con la legge 205 del 2000, dei motivi aggiunti per l’impugnativa di atti inerenti la medesima questione.
Al riguardo è stato esattamente osservato che i motivi aggiunti attengono all’alternativa tra impugnazione autonoma e l’impugnazione con motivi aggiunti e non già all’alternativa tra obbligo di impugnazione ed esenzione da tale obbligo (Sticchi Damiani).
In secondo luogo l’introduzione, con legge 15 del 2000, dell’art. 21 septies L. 241/90, di una disposizione sulla nullità del provvedimento, secondo la quale il provvedimento è nullo se manca degli elementi essenziali o è viziato da difetto assoluto di attribuzione, o è stato adottato in violazione o elusione del giudicato.
A mio avviso anche tale novità legislativa è ininfluente ai nostri fini in quanto la caducazione automatica non si configura come un’ipotesi di nullità, ma come un effetto derivante da una sentenza.

Bibliografia

La bibliografia sul tema oggetto della relazione è molto vasta. Ci si limita a citare di seguito le opere effettivamente consultate.
VIRGA P., Caducazione dell’atto amministrativo per l’effetto travolgente dell’annullamento giurisdizionale, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova, Cedam, 1975, 687 ss.;
SANDULLI A.M., Il problema dell’esecuzione delle pronunce del giudice amministrativo, in Dir. soc., 1982, 19 ss.;
VILLATA R., Interesse ad agire (Diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., XIII, Roma 1989, 3
FERRARA R., Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. Disc. Pubbl., VIII, Torino, 1993, 474 ss.;
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RAMAJOLI M., La connessione nel processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2002;
MARI G., L’impugnazione dei bandi di gara: due recenti decisioni dell’Adunanza plenaria e della Corte di giustizia (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Riv. giur. ed., 2003, 1046 ss.;
PERFETTI L.R., Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara (nota a Cons. Stato, ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Dir. proc. amm. 2003, 792;
PIZZA P., L’adunanza plenaria e l’impugnazione diretta dei bandi (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Foro amm. CdS, 2003, 79 ss.;
STICCHI DAMIANI E., La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm. 2003, 633 ss.
MONTANARO R., Impugnazione immediata dei bandi di gara: spunti sull’adunanza plenaria, in Foro it., 2004, 348;
PERFETTI L.R., Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, Cedam, 2004;
MORZENTI PELLEGRINI R., La sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione di una gara pubblica in capo al concorrente escluso in forza di una provvedimento non contestato (nota a Cons. Stato, V, 20 ottobre 2004, n. 6874), in Foro amm. CdS, 2004, 3589;
VAIANO D., L’onere dell’immediata impugnazione del bando e della incisiva partecipazione alla gara la legittimazione ad agire ed interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 2004, 693;
BERTOLDINI A., Sull’onere di impugnare, a pena di inammissibilità, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, una volta impugnati gli atti antecedenti, sulla tutela cautelare nel processo simultaneo e sull’individuazione dell’effettivo momento conclusivo del procedimento (nota a Cons. Stato, V, 2 settembre 2005, n. 4472), in Foro amm. CdS 2006, n. 3/06, 911 ss.

(pubblicato il 1.7.2008)

Note

L'articolo Procedimento amministrativo e attualità dell’interesse a ricorrere proviene da Giustamm.

Sommario: 1. il fatto e i motivi del ricorso; 2. il referendum consultivo; 3. la motivazione della sentenza del Tar Lombardia: il diritto incomprimibile al referendum; 4. conclusioni; 5. bibliografia..

§1. il fatto e i motivi del ricorso.

Nella specie, con due ricorsi, presentati dal WWF e dal Comitato Referendario per le Scelte Urbanistiche, è stato chiesto l’annullamento previa sospensione del provvedimento del Collegio dei Garanti con il quale il Comune di Cinisello Balsamo ha dichiarato “ai sensi dell’art. 16 dello Statuto, l’inammissibilità delle richieste” referendarie di 2 Comitati (tra cui uno dei ricorrenti) e dell’art. 18 co. 2 dello Statuto del Comune, quale atto presupposto e connesso.

Infatti, nel luglio 1996 il Consiglio Comunale di Cinisello Balsamo aveva adottato la deliberazione avente per oggetto una Variante Parziale al Piano Regolatore vigente relativa ad aree interessanti un istituendo Parco, c.d. del Grugnotorto, area verde di valore. Dietro le perplessità di un Circolo ambientalista vi erano quelle della cittadinanza locale (un sondaggio rendeva noto che oltre il 70% degli abitanti era contrario alla costruzione di un centro commerciale nell’istituendo Parco).

Successivamente all’adozione della delibera contestata il Comune riceveva dai promotori referendari comunicazione di voler attuare il referendum, previsto dallo Statuto del Comune (art. 16 co. 3), nonché i relativi quesiti aventi per oggetto, rispettivamente, l’annullamento e la revoca della delibera.

Invero il Collegio dei Garanti, chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità dei quesiti e insediatosi ad hoc -undici mesi dopo la comunicazione dei quesiti referendari-, emetteva ordinanza istruttoria, fondata sul richiamo dell’art. 18 n. 2 dello Statuto il quale prescrive ai promotori di indicare il costo presunto delle nuove spese o delle minori entrate, provocate dalle richieste e le modalità per la copertura della spesa.

A seguito dell’ordinanza il Comitato Referendario inviava alcune osservazioni ed il Comune inviava due risposte. Con la seconda risposta, in merito alla “predisposizione di una stima delle spese dirette e indirette e delle minori entrate che potrebbero derivare dalle richieste di referendum”, il Comune precisava che “è oltremodo difficile fare una stima precisa, in quanto il problema attiene sostanzialmente a ipotesi di edificabilità dei suoli interessati”. Ed inoltre che “per quanto riguarda l’aspetto delle spese, suppongo si intendano i costi connessi all’istituzione/gestione del parco. A tale proposito non dispongo di informazioni che mi permettano di fare una stima.”, ed ancora “per l’aspetto delle entrate si possono fare le seguenti ipotesi: -minori introiti per oneri di urbanizzazione. La somma potrebbe essere stimata dal servizio Edilizia Privata del Comune; -minori introiti per imposta comunale sugli immobili, per tassa occupazione del suolo pubblico, ed eventualmente per imposta sulla pubblicità.” , ed in conclusione che “per avere quantificazioni più precise, occorre disporre di maggiori informazioni, non in possesso dell’ufficio”.

Talché il Collegio dei Garanti emanava poi un provvedimento nel quale si precisava che “considerato che le suddette istanze hanno contravvenuto alla disposizione di cui all’art. 18 n. 2 dello Statuto per non aver indicato il costo presunto delle nuove spese o delle minori entrate, provocate dalle richieste e le modalità per la copertura della spesa; considerato peraltro che alla stregua delle indagini dal Collegio dei Garanti non si può revocare in dubbio che le richieste di referendum se accolte potrebbero comportare nuove spese o minore entrate per il Comune… Si dichiara, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto, l’inammissibilità delle richieste ” .

Il provvedimento è stato quindi impugnato per violazione dell’art. 6 della l. 6 giugno 1990, n. 142, mancata applicazione dell’art. 12 dello Statuto e degli artt. 5, comma 3 e 16 del Regolamento Comunale per i Referendum del Comune, falsa applicazione dell’art. 18, co. 1 e 2 dello Statuto del Comune, nonché violazione dei principi di “buon andamento” e “imparzialità” ex art. 97 Cost. e degli artt. 2 e 3 Cost..

Uno dei vizi atteneva poi anche all’eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto il provvedimento considera, implicitamente, gli oneri di urbanizzazione come entrate, quando invece come confermato dalla migliore dottrina, è pacifico che “gli oneri di urbanizzazione costituiscono in sostanza un rimborso a pareggio delle spese presenti o future del Comune” talchè “ne deriva che non è lecito per questi arricchirsi, senza causa, ossia chiedere somme non giustificate da spese” (Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, 1986, 554; cfr. anche Cass. civ., sez. I, 27 settembre 1994, n. 7874, in Mass., 1994: “il contributo per oneri di urbanizzazione … non ha natura di controprestazione in rapporto sinallagmatico rispetto a detto rilascio – la concessione edilizia – ma è assimilabile ai corrispettivi di diritto pubblico (a titolo di partecipazione agli oneri che gravano sulla collettività in relazione alle opere di trasformazione del territorio”; cfr. anche Cons. Stato, Comm. speciale, 8 aprile 1981, n. 1, in Riv. giur. edil., 1982, 367).

Inoltre illogico è sostenere che, come fatto dai Garanti, senza dubbio le richieste di referendum se accolte potrebbero comportare nuove spese o minori entrate per il Comune, perché significa voler ignorare l’esistenza dell’art. 16 del Regolamento del Comune di Cinisello Balsamo, il quale consente al Comune di discostarsi dal risultato referendario.

E’ interessante notare come nella Camera di Consiglio del 13 novembre 1997 il Collegio abbia ritenuto che “la funzione del referendum consultivo sia incompatibile con la provvisorietà della misura cautelare richiesta che lo dovesse consentire”.

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§ 2. il referendum consultivo.

Come noto l’art. 6, co. 3 della l. 6 giugno 1990, n. 142 prevede che nello statuto dell’ente locale “devono essere previste forme di consultazione della popolazione” e che pertanto “possono essere previsti referendum consultivi”. Invero, poi la categoricità e la completezza del comma 4 dell’art. 6 non permettono equivoci: ”le consultazioni e i referendum di cui al presente articolo devono riguardare materie di esclusiva competenza locale e non possono aver luogo in coincidenza con altre operazioni di voto”.

Si può quindi rilevare come il legislatore abbia imposto due condizioni o limiti, e non oltre: la prima di carattere sostanziale, inerente alle materie oggetto del referendum, e la seconda di carattere formale. La ratio del primo limite è stata ben individuata in dottrina, con l’esigenza di “evitare che tali forme di consultazione diventino strumento di laceranti contrapposizioni tra diverse collettività per processi decisionali che si risolvono a livello più ampio” (Zucchetti, La partecipazione del cittadino nelle autonomie locali, 1992, 142). La ratio del secondo limite è di evitare una strumentalizzazione del referendum a fini politici.

Il referendum, nella sua accezione generale, “è un procedimento che consente ad una collettività come organismo di esprimere senza mediazioni (senza ricorso alle figure della rappresentanza) una volontà comunque rilevante rispetto all’agire di un soggetto pubblico: abrogando, approvando, valutando, ecc.” (Codini, Referendum nel diritto amministrativo, 1997, in Digesto – Discipl. Pubblic., 486). Pertanto “si può osservare che tali referendum, oltre che come strumenti di democrazia diretta secondo la tradizionale percezione, se si bada alle ipotesi concernenti attività amministrativa sono in parte configurabili anche come un sottoinsieme di fattispecie all’interno dell’insieme fenomenico: partecipazione all’attività amministrativa. … Ed allora, il referendum quando concerne attività amministrativa è, quando consultivo, species peculiare all’interno del genus strumenti di partecipazione.” (Codini, cit., 487). In breve la caratteristica principale è rinvenibile nel fatto che “il referendum consultivo nel diritto amministrativo è (anche) un peculiare strumento di partecipazione ovvero un peculiare insieme di strumenti di partecipazione all’agire dell’amministrazione …” (Codini, cit., 488).

Quindi il referendum consultivo è un istituto di partecipazione popolare che, sibbene facoltativo, quando previsto statutariamente si configura come diritto, in quanto espressione di democrazia diretta e di partecipazione all’attività amministrativa (lo stesso Codini sottolinea che “il giudizio – di ammissibilità – è considerato dalla giurisprudenza attività vincolata cui corrisponde una posizione di diritto soggettivo in capo ai promotori che sono un pubblico potere ancorché non un potere dello Stato”, cit., 489).

Ed è proprio il caso del Comune di Cinisello Balsamo, il quale ha disposto all’art. 12, primo comma dello Statuto che “il Comune promuove e garantisce la partecipazione politica ed amministrativa dei cittadini alla propria attività, privilegia altresì le libere forme associative” e che “tale obiettivo è perseguito mediante i seguenti istituti che costituiscono i principi fondamentali di tutela: … d) referendum” (art. 12, secondo comma). Nonché dall’art 16 dello Statuto, dedicato interamente alla disciplina del referendum consultivo, il quale dispone che “gli atti deliberativi di competenza del Consiglio comunale possono essere sottoposti a referendum consultivo” (art. 16, co. 1). Inoltre tali principi vengono ribaditi nel Regolamento Comunale per i Referendum all’art. 1.

Il referendum consultivo previsto dal Comune con i citati articoli 12 e 16, è quindi un diritto (definito dallo Statuto come principio fondamentale di tutela), il cui esercizio è subordinato alla pronuncia di ammissibilità di un organo “terzo” costituito ad hoc, il Collegio dei Garanti, ai sensi dell’art. 16 co. 4 dello Statuto. La pronuncia di tale organo deve essere limitata alla verifica dell’ammissibilità dei quesiti referendari proposti, in base all’art. 18 dello Statuto. Tale ultimo articolo è intitolato “materie escluse”, ed indica al primo comma un elenco di materie sottratte all’istituto referendario, costituendo pertanto la diretta applicazione dell’art. 6 della l. n. 142/1990.

Tale è il compito dei Garanti ed ogni altra considerazione gli sarebbe preclusa, in virtù di quanto inderogabilmente sancito dal legislatore (cfr. Codini, cit., 489, che ricorda come “il giudizio – di ammissibilità – è considerato dalla giurisprudenza attività vincolata”). Attività che si pone allo stesso tempo come limite e garanzia per chiunque voglia esercitare l’istituto referendario. Limite perché non consente al soggetto promotore di invadere la sfera politica dell’ente locale e garanzia perché non consente al Comune di restringere oltremodo il diritto referendario.

§ 3. La motivazione della sentenza del Tar Lombardia: il diritto incomprimibile al referendum.

Nella specie, il Comune di Cinisello Balsamo ha inserito nello Statuto, confuso nelle pieghe dell’art. 18, un comma, il secondo, che in tutta la sua ambiguità ha consentito all’organo collegiale di “motivare” pretestuosamente il provvedimento di inammissibilità. L’art. 18, co. 2, recita difatti che “le richieste di referendum che comportano, anche indirettamente, nuove spese o minori entrate per il Comune debbono indicare il costo presunto e le modalità per la relativa copertura della spesa”.

Tale comma, se interpretato ed applicato come ha fatto il Collegio dei Garanti, cioè come “motivo” fondante l’inammissibilità dei quesiti, è di dubbia legittimità, perché va ben oltre la ratio dell’art. 6 della l. n. 142/1990, sino a travolgerne il significato stesso. Infatti non era nell’intenzione del legislatore introdurre un istituto di partecipazione popolare per poi consentire agli enti locali di apporre condizioni atte a limitare fortemente, sino quasi a sopprimere, il meccanismo referendario. Ciò anche se l’istituzione di siffatto istituto non risulti obbligatoria.

E imporre al soggetto promotore l’obbligo di a) indicare il costo presunto e b) le modalità per la relativa copertura della spesa, come possibili conseguenze di un possibile comportamento del Comune dopo il risultato referendario, significa violare la ratio del’art. 6 della legge quadro sulle autonomie locali.

Infatti come ben rileva il Collegio giudicante, “1. la natura meramente consultiva del referendum esclude che … il risultato della consultazione possa avere un automatico riverbero sul tessuto politico-amministrativo del Comune, atteso che tale risultato dovrà poi essere autonomamente valutato dall’ente civico. Ed è in quella sede che potranno ovviamente ponderarsi gli effetti economici di una eventuale conformazione al quesito referendario. 2. anche a non voler considerare quanto in sub 1), i costi collegati all’eventuale attuazione del quesito referendario non sempre possono essere calcolati da soggetti (quali i promotori) esterni all’amministrazione, ed anzi risultano spesso di difficile stima anche per gli stessi uffici del Comune … . 3. … l’interpretazione sostenuta dal Comune postulerebbe l’obbligo (rectius, l’onere) inderogabile a carico dei promotori di indicare (non solo i costi, con le difficoltà prima segnalate, ma anche) le entrate compensative, adempimento che a sua volta presuppone la conoscenza del complessivo quadro della situazione politico-amministrativa dell’ente locale, …”.

Sicché il Collegio giudicante pur sottolineando l’irrazionalità della disposizione – l’art. 18, co. 2 dello Statuto – non ne ravvisa l’illegittimità ex se, propendendo invece per una lettura adeguatrice della stessa. Invero pur riconoscendo che “trattasi di profili che … determinerebbero un pesante ostacolo alla proposizione dei referendum locali, del tutto sproporzionato e contraddittorio rispetto alle finalità ed agli effetti della consultazione …” e che “la natura consultiva e non vincolante del referendum … evidenzia ancor più l’irrazionalità di porre a carico dei promotori cogenze adempimentali che presuppongono scelte discrezionali … riservate all’ente locale” ed infine che “in un tale contesto, iniziative referendarie che potrebbero risultare utili per il Comune nella ponderazione politico-amministrativa di determinate materie, resterebbero in radice interdette …” i giudici ritengono che “può ben delinearsi una lettura adeguatrice dell’art. 18 dello statuto …” in quanto “gli adempimenti ivi previsti a carico dei promotori del referendum non vanno intesi in modo tassativo, ma debbono intendersi quale invito alla migliore comprensibilità del quesito, attraverso la previsione (se agevole o comunque possibile) degli impatti di bilancio …”.

Il Collegio offre quindi un’interpretazione in chiave pedagogica ove così conclude: “Così interpretata la norma … non presenta illegittimità di sorta, poiché tende a favorire iniziative referendarie più complete e responsabili …” , memore forse dell’eccessivo ricorso allo strumento referendario che ha caratterizzato questi ultimi anni.

§ 4. conclusioni.

La sentenza del Tar Lombardia (anche se di fatto le sentenze sono 2, identiche tra loro) assume una certa importanza, in considerazione anche della scarna giurisprudenza esistente in tema di referendum consultivo. La peculiarità di tale pronuncia sta nell’aver riconosciuto l’incomprimibilità del diritto (cfr. anche Corte cost., 15 settembre 1995, n. 433, Vinciguerra c. Com. Boville e altro, in Giur. It., 1996, I, 341, n. CECCHETTI; Tar Toscana, Sez. I, 10 giugno 1998, in Foro Amm., 1999, 450 ss.).

Il risultato di un Referendum consultivo, com’è noto, pur non avendo effetti giuridici vincolanti, può avere tuttavia effetti politici ancor più vincolanti. Come ha difatti sottolineato la dottrina “la definizione di un referendum come consultivo attiene quindi agli effetti del referendum stesso, e distingue un tipo di referendum in cui la decisione oggetto del voto popolare non produce immediatamente gli effetti giuridici di un atto di esercizio di una determinata funzione (normativa, politica, amministrativa) ma risulta indirizzata e rivolta all’organo cui compete l’adozione dell’atto…” ed ancora che “al grado inferiore dell’efficacia giuridica il referendum può essere considerato espressione di un parere non vincolante né obbligatorio, ma che tuttavia, una volta acquisito, comporta per l’organo decidente l’obbligo di tenerne conto, eventualmente motivando la decisione contraria” (Pezzini, Il referendum consultivo nel contesto istituzionale italiano, in Diritto e società, 1992, 439 e ss). La stessa Corte Costituzionale ha precisato che i referendum consultivi, anche se sul piano giuridico formale non sono vincolanti, restano comunque espressione di una partecipazione popolare che trova fondamento negli artt. 2 e 3 della Costituzione: “manifestazione che ha una spiccata valenza politica ed ha rilievo sul piano della consonanza tra la comunità e l’organo pubblico nonchè della connessa responsabilità politica, quale espressione di orientamenti e di valutazioni in ordine ad atti che l’organo predetto intende compiere” (Corte Costituzionale 18 maggio 1989, n. 256 in Giur. Cost., 1989, 1194 e ss.) .

Nella specie rimane comunque un fatto: l’interesse per i promotori del referendum consultivo di vederlo indetto nel 1996 è stato vanificato nel corso di questi anni (non a caso era stata chiesta la sospensiva, sulla quale il Collegio ha ritenuto di non doversi pronunciare). Ciò apre ora una giusta riflessione sul risarcimento del danno patito dai promotori.

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5. Bibliografia: Codini, Referendum nel diritto amministrativo, 1997, in Digesto – Discipl. Pubblic., 485 ss.; Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, 1986, 554; Pezzini, Il referendum consultivo nel contesto istituzionale italiano, in Diritto e società, 1992, 439 ss.; Zucchetti, La partecipazione del cittadino nelle autonomie locali, 1992, 142

Note

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L’ordinanza in esame è di notevole interesse, in quanto interviene nella disputa interpretativa concernente il termine ultimo per la chiamata al servizio dell’obiettore di coscienza. Salvo qualche isolata pronuncia, la Giurisprudenza si era ormai attestata (almeno fino all’entrata in vigore del D. Lgs. 30.12.1997 n. 504) nel senso di ritenere necessario, al fine di individuare il dies ad quem della chiamata alle armi (rectius: al servizio), aggiungere al termine massimo dei 12 mesi, contemplato dall’art. 21 della L. 191/75, l’ulteriore termine di 6 mesi, previsto dalla L. 15.12.1997 n. 772 per il riconoscimento dell’obiezione di coscienza. Pertanto, seguendo questa tesi, la chiamata avrebbe dovuto considerarsi tardiva ove l’avvio al servizio fosse avvenuto oltre i 18 mesi dalla presentazione della domanda di ammissione al servizio sostitutivo. Ciò ha pertanto consentito al Ministero della Difesa, per anni, di avviare i giovani al servizio civile in limine litis, quasi allo scadere dei 18 mesi.

L’argomento è certamente di rilievo, considerato che concerne la possibilità, per il giovane, di poter programmare la propria vita; ambito già toccato dalla pronuncia della Consulta del 2.2.1990 n. 41.

L’ambito normativo è stato poi segnato dalla novella introdotta dal D. Lgs. n. 504/97, il quale, non solo ha ridotto a nove mesi il termine massimo per l’impiego dei coscritti, ma ha altresì espressamente previsto l’estensione della norma agli obiettori di coscienza.

L’entrata in vigore del Decreto Legislativo in parola ha segnato una rimodulazione dei termini massimi per l’avvio dei giovani all’espletamento degli obblighi di leva, stabilendo che, “decorso inutilmente tale periodo (art. 1 co. 2) il cittadino ha diritto alla dispensa”. Il successivo co. 5 dell’art. 1 dispone che le norme in parola “valgono anche per gli obiettori di coscienza” e che inoltre “il periodo di nove mesi complessivo previsto come termine massimo per l’impiego si applica anche agli obiettori di coscienza a partire dall’anno 2000”. Tale termine, specifica ancora il legislatore, “comprende anche il periodo necessario per il riconoscimento della posizione di obiettore di coscienza ai sensi della legge 15 dicembre 1972, n. 772” (abrogata poi dalla L. 8.7.1998 n. 230).

Anche se tale norma segna un progresso notevole, nel senso di equiparare, finalmente, in modo sostanziale la posizione di chi intenda svolgere il servizio civile a quella del giovane che opti per quello militare, al punto di considerare ricompreso, nel termine massimo per la chiamata, anche il periodo necessario al riconoscimento dell’obiezione, occorre tuttavia osservare che lascia (almeno prima facie) sorgere dei dubbi in ordine l suo ambito temporale di efficacia (nel senso che sembra doversi applicare solo agli obiettori che presentino la domanda a partire dal 2000, e non già a quelli che l’abbiano anteriormente proposta e che siano però chiamati nel corso dell’anno 2000).

Ove non si ritenesse applicabile, a favore di chi abbia anteriormente presentato la domanda per la prestazione del servizio, il termine massimo di nove mesi, è bene evidenziare che la norma sancisce comunque una regola fondamentale: il termine (quale esso sia) deve comprendere anche il periodo necessario per il riconoscimento dell’obiezione di coscienza. Tale principio, pertanto, può essere assunto come criterio interpretativo generale, espressione di una voluntas legislatoris sempre più orientata alla piena equiparazione dei due servizi, e, pertanto, applicabile anche a chi abbia in precedenza proposto la domanda di ammissione al servizio civile e, solo nel 2000, sia stato chiamato ai fini dell’espletamento dello stesso.

Nel caso in esame il giovane aveva proposto l’istanza per la prestazione del servizio sostitutivo civile nel dicembre 1998 ed è stato precettato a distanza di 17 mesi, con invito a presentarsi all’ente di destinazione nel maggio 2000. Il TAR Calabria, con l’ordinanza in parola, ha sospeso il provvedimento impugnato, ritenendo evidentemente tardiva la chiamata.

Se anche, infatti, non volesse ritenersi applicabile il termine massimo di 9 mesi per l’avvio alle armi (previsto dal D.Lgs. 504/97), la chiamata risulterebbe comunque intempestiva, considerato che essa è avvenuta oltre i 12 mesi previsti dalla disciplina previgente (termine, quest’ultimo, in cui occorre ricomprendere, come previsto dal co. 5 dell’art. 1 D.Lgs. 504/97, anche il periodo per il riconoscimento dell’obiezione). Lettura interpretativa che il Tribunale amministrativo ha inteso prediligere.

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V. TAR CALABRIA-CATANZARO, SEZ. II – Ordinanza 8 giugno 2000 n. 473

Note

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L’ordinanza del TAR riguarda uno dei primi casi di normazione urbanistica della collocazione di impianti radio. La società di telefonia mobile aveva chiesto la sospensione della delibera di Venezia ritenendo che soltanto lo Stato e le Regioni siano competenti in materia di inquinamento elettromagnetico, senza possibilità di deleghe agli enti locali.Nel caso specifico, in Veneto la legge regionale riconosce ai Comuni poteri in materia urbanistica, sul tema della localizzazione di antenne.

Per effetto del provvedimento impugnato, sarà impossibile, sul territorio veneziano, installare antenne ad una distanza inferiore a 50 metri dal palo di sostegno (basamento); saranno inoltre impedite le installazioni di antenne su palazzi che sono ad una distanza inferiore di 10 metri dalla facciata dello stabile circostante. Per ciascuna antenna, si legge nella delibera: “la società interessata dovrà documentare che l’impianto è progettato in modo da produrre valori di campo elettromagnetico più bassi possibile…” e “a condizione che l’altezza dell’edificio, dove è l’antenna, sia superiore a quella degli edifici circostanti…”. Cio’ evidentemente al fine di evitare radiazioni su terrazzi o facciate degli stabili frontisti. La delibera impugnata, peraltro, provvede anche in tema di elettrodotti, prevedendone l’interramento delle linee nelle aree ad uso pubblico (sul punto, peraltro, non v’e’ stato contraddittorio).

Ritenendo possibile la confluenza in norme sul territorio anche di settori con proprie normative tecniche, si riconosce alla pianificazione un ruolo di coordinamento che non significa sovrapposizione, bensi’ giusto contemperamento delle varie esigenze.Non a caso, la controversia ha riguardato anche il problema della disparita’ di trattamento tra chi ha gia’ antenne e chi (si pensi ai nuovi concessionari) deve operare in zone gia’ sature e con campi consistenti.

E’ importante quindi l’affermazione del TAR che, utilizzando un intuitivo principio di non aggravamento di situazioni gia’ delicate, nega rilievo ad eccezioni di disparita’ di trattamento. Il principio e’ gia’ attuato in tema di tutela dei beni ambientali, di abusivismo edilizio ed oggi anche in tema di insediamenti tecnologici che – stando alle strette regole di settore – non superano le soglie di allarme. Attraverso l’aspetto edilizio torna in discussione la collocazione di impianti tecnici, cui e’ negata la precedente “neutralita’”

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V. TAR VENETO, SEZ. II – ordinanza 14 giugno 2000 n. 1010

Note

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