Giurisdizione e competenza – Concessione di un bene demaniale – Scadenza – Domanda di rilascio dell’immobile – Domanda di indennità sostitutiva dei canoni non percepiti – Pubblica Amministrazione – Giudice Ordinario – Giurisdizione.

Deve ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda proposta dalla Pubblica Amministrazione, una volta scaduta la concessione di un bene demaniale, per conseguire il rilascio dell’immobile e l’indennità sostitutiva dei canoni non percepiti per il periodo di detenzione del bene senza titolo. Infatti, venuto meno il provvedimento concessorio, la controversia non investe i vizi dell’atto amministrativo, ma concerne l’esistenza del diritto (soggettivo) del privato di detenere il bene demaniale ed il fondamento della pretesa della Pubblica Amministrazione di conseguire il rilascio dell’immobile e il pagamento dell’indennizzo.

Pres. Stanizzi – Est. Savi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4786 del 2026, proposto da
Aerotech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Barletta, Carlo De Porcellinis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Enac Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Doddi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Enac, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eleonora Papi Rea, Gianluca Lo Bianco, Maria Lavalle, Antonio Luca Santorelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

provvedimento di cui alla nota di ENAC Servizi s.r.l. prot. ENACSERVIZI-ESAMM-07/10/2025-0002741-P del 7.10.2025, recante la comunicazione di asserita decadenza della concessione dell’area di mq. 380,00, ubicata all’interno dell’aeroporto di Roma Urbe e sulla quale sorge l’hangar al cui interno la società Aerotech s.r.l. esercita le attività di scuola di volo e manutenzione di aeromobili, assentita a detta società dall’ENAC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile con provvedimento ENAC-ECI-23/04/2018-0042486-P del 23.4.2018 e successivamente prorogata, nonché la richiesta di rilascio della suddetta area, libera da persone e cose, nel termine di trenta giorni;

– del provvedimento di cui alla nota di ENAC Servizi s.r.l. prot. ENACSERVIZI-ESAMM-17/11/2025-0003078-P del 17.11.2025, meramente confermativo della richiesta di rilascio dell’area in concessione di che trattasi già recata dal provvedimento di cui al punto precedente;

– del provvedimento di cui alla nota di ENAC Servizi s.r.l. prot. ENACSERVIZI-ESAMM-15/01/2026-0000098-P del 15.1.2026, che reca ulteriore conferma dell’anzidetta richiesta di rilascio del 7.10.2025, assegnando all’uopo alla società ricorrente il termine di giorni novanta dalla ricezione del provvedimento;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Enac e di Enac Servizi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2026 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

– la parte ricorrente, già titolare di concessione di un’area di superficie di mq. 380,00 ubicata nell’aeroporto di Roma Urbe, da destinare ad attività aeroscolastica, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe laddove recherebbero, in tesi, la decadenza dalla concessione e tutti i conseguenti effetti, sollevando plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere;

– le parti intimate si sono costituite, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e carenza d’interesse e/o la cessata materia del contendere e concludendo in ogni caso, nel merito, per il rigetto del ricorso;

– la parte ricorrente ha dichiarato, in vista dell’odierna camera di consiglio, di rinunciare all’istanza cautelare;

– le parti intimate hanno tuttavia richiesto che la causa venga trattenuta in decisione, lamentando l’intento dilatorio della condotta della controparte;

Dato avviso in udienza ai difensori della sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio all’esito della trattazione cautelare, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto, infatti, che alla possibilità di definire la controversia con sentenza breve ai sensi dell’art. 60 c.p.a. non osti l’avvenuta presentazione della rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente, in quanto la ratio del c.d. “giudizio immediato” all’esito della camera di consiglio cautelare va ravvisato nel principio, costituzionalmente garantito, di economia processuale, che rende inutile il differimento della trattazione del merito laddove la stessa sia già possibile, purché evidentemente non intaccando in alcun modo le garanzie difensive delle parti; la presentazione della rinuncia non può d’altra parte risolversi in un obbligo di rallentamento del processo decisionale (cfr. Cons. Stato, II, 22.5.2025, n. 4471);

Considerato che all’odierna camera di consiglio la parte ricorrente non ha rappresentato specifiche esigenze difensive;

Ritenuto che, in adesione all’eccezione formulata dalle parti intimate, il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto dalla lettura della nota prot. n. ENACSERVIZI-ESAMM-07/10/2025-0002741-P del 7.10.2025 risulta evidente che con essa Enac Servizi non ha disposto alcuna decadenza del titolo concessorio, che è data invece per presupposta, avendo essa piuttosto valore di intimazione di rilascio del bene ormai detenuto sine titulo. Nel predetto atto, come pure in tutti i successivi atti impugnati, non è dato rinvenire, pertanto, alcuna spendita di potere amministrativo, trattandosi piuttosto di iniziative riconducibili all’attività iure privatorum dell’Amministrazione, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., S.U., 19.5.2008, n. 12638, secondo cui “deve ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda proposta dalla Pubblica Amministrazione, una volta scaduta la concessione di un bene demaniale, per conseguire il rilascio dell’immobile e l’indennità sostitutiva dei canoni non percepiti per il periodo di detenzione del bene senza titolo. Per la verità, venuto meno il provvedimento concessorio, la controversia non investe i vizi dell’atto amministrativo, ma concerne l’esistenza del diritto (soggettivo) del privato di detenere il bene demaniale ed il fondamento della pretesa della Pubblica Amministrazione di conseguire il rilascio dell’immobile e il pagamento dell’indennizzo (vedi Cass. S.U. sent. n. 128/2000, n. 8227/2002 e, recentemente, Cass. S.U. n. 5912/2008 che ha statuito come la persistente utilizzazione di un bene demaniale da parte del concessionario dopo la scadenza della concessione, legittima la P.A. ad avvalersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà – senza ricorrere ai poteri autoritativi di tutela di cui pure è titolare – con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria)”);

Ritenuto, pertanto, che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla cognizione del giudice ordinario;

Ritenuto che le spese di lite debbano essere poste a carico della parte ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale la causa potrà essere riproposta ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite sostenute da Enac ed Enac Servizi, quantificate in euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori o oneri riflessi se dovuti, per ciascuna di dette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Giovanna Vigliotti, Primo Referendario

Marco Savi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda proposta dalla p.a. per conseguire il rilascio di immobile demaniale e l’indennità sostitutiva dei canoni non percepiti per il periodo di detenzione del bene senza titolo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Confronto a coppie – Attribuzione del punteggio – Discrezionalità – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

Il confronto a coppie non rappresenta di per sé un criterio sostanziale di valutazione, bensì una modalità di attribuzione del punteggio che presuppone criteri chiari, specifici e analitici, per cui resta in primo luogo fermo che tale modalità di attribuzione del punteggio (la cui previsione comunque, come già evidenziato, non è stata contestata) è connotata da una elevatissima discrezionalità, nella specie già per ogni commissario, che gode di autonomia preferenziale, e non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, bensì ad una valutazione comparativa tra i singoli concorrenti, in termini strettamente relativi, affidata a ciascun componente del Seggio, secondo una scala di punteggi che già esprime il grado di preferenza, con la conseguenza che la motivazione della preferenza si esaurisce, formalmente e sostanzialmente, nell’attribuzione dello stesso punteggio. A ciò si aggiunga che le operazioni di giudizio che si avvalgono del metodo del confronto a coppie sono scrutinabili dal giudice solo eccezionalmente e per profili limitati, vale a dire soltanto quando ne emerga un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica.

Pres. Panzironi – Est. Mariani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1456 del 2026, proposto da PRIMATOUR ITALIA S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con PROYECTO ESPANAS.R.L., DIRETTIVA VIAGGI S.R.L., LEGGERE E VIAGGIARE S.R.L., AUSONIAVIAGGI S.R.L. e PYRGOS TR AV E L S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura Consip ID 2919 CIG N.D., rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Claudia Nicolini, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Avion Travel S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con mandanti Mondo Scuola Viaggi S.r.l., Svetatour S.r.l. e Hinterland Turismo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, Giuseppe Roberto Falla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Giocamondo Study S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Leonardo Giovanni De Vecchi, Angela Cirasola, Federica Paleari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mondilla Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
R.T.I. Zainetto Verde S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante WEP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Traviglia, Chiara Di Maria, Andrea Rocco, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Traviglia in Torino, corso Vinzaglio n. 29;
Vagovia S.r.l., Pmo Travel S.r.l., Cape Land S.r.l., Ibla Europe Viaggi S.r.l., Pattitour S.r.l., Saled S.r.l., Accademia Britannica Services S.r.l., Svetatour S.r.l., non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– per l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione di Consip del 23 dicembre 2025, prot. nn. 62426, 62427, 62430, 62432, 62433, 62435, 62437 e 62438, con i quali è stata comunicata la “aggiudicazione definitiva efficace” della “gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di organizzazione e gestione dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolasti – ID 2919”;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MONDILLA ITALIA S.R.L. il 23\2\2026:

per l’annullamento della determina a contrarre del 26/09/2025, dei provvedimenti di aggiudicazione di Consip del 23 dicembre 2025, prot. nn. 62426, 62427, 62430, 62432, 62433, 62435, 62437 e 62438, con i quali è stata comunicata la “aggiudicazione definitiva efficace” e la relativa graduatoria della “gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di organizzazione e gestione dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolasti –ID 2919” e dei presupposti atti indicati nello stesso ricorso incidentale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Avion Travel S.r.l. e di Giocamondo Study S.p.A. e di Mondilla Italia S.r.l. e di Consip Spa e di R.T.I. Zainetto Verde S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2026 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, in proprio e quale mandataria di costituendo RTI, ha impugnato gli atti e gli esiti del primo macro-lotto della procedura aperta in epigrafe, cui ha partecipato, indetta da Consip S.p.A. per l’affidamento di un Accordo Quadro ai sensi dell’articolo 59, comma 4 del Codice dei Contratti, avente ad oggetto servizi di organizzazione e gestione di viaggi di istruzione e di stage linguistici per gli Istituti scolastici.

2. In estrema sintesi, da quanto esposto e versato in atti risulta che:

– in data 29.09.2025 Consip ha bandito la gara sopra indicata, suddivisa in due macro-lotti relativi ai viaggi di istruzione (con 8 sub-lotti geografici, qui di interesse) e stage linguistici, ciascuno per un valore complessivo, al netto delle opzioni, pari a Euro 43.677.200,00, per la durata di 18 mesi;

– il criterio di aggiudicazione è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del rapporto qualità prezzo, con assegnazione di un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 20 punti per l’offerta economica (per la quale i concorrenti dovevano offrire un ribasso sul mark-up pari al 18,5%, ferma la soglia del 10%);

– in particolare, per la valutazione delle offerte tecniche, la disciplina di gara ha previsto punteggi tabellari (con sistema on/off) per un massimo di 35 punti, nonché punteggi discrezionali, con il sistema del confronto a coppie (metodo AHP), per un massimo di 45 punti;

– in caso di offerte superiori a 4 per ogni sub-lotto (come avvenuto) la disciplina ha previsto un sistema multiaggiudicatario, con suddivisione del valore del sub-lotto nelle seguenti quote: primo aggiudicatario, quota del 40%; secondo aggiudicatario, quota del 30%, terzo aggiudicatario, quota del 20%, quarto aggiudicatario, quota del 10%;

– alla gara hanno inizialmente partecipato 43 concorrenti, di cui 11 sono stati esclusi;

– all’esito delle operazioni, gli aggiudicatari per i sub-lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 del macro-lotto 1, qui di interesse, sono risultati i seguenti: 1) RTI Avion Travel S.r.l. – Mondo Scuola Viaggi S.r.l. – Svetatour S.r.l. – Hinterland Turismo S.r.l.; 2) Giocamondo Study S.p.A.; 3) Mondilla Italia S.r.l.; 4) RTI Zainetto Verde S.r.l. – Wep S.r.l.;

– il RTI ricorrente è invece risultato in sesta posizione sui lotti 1, 2, 3, 5, 6, 7 e in quinta posizione sui lotti 4 e 8.

3. Avverso tale esito, lo stesso si è rivolto al Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sulla base delle censure che saranno scrutinate nel prosieguo, riguardanti in sostanza, da un lato, le valutazioni discrezionali delle offerte tecniche effettuate dalla Commissione e, dall’altro lato, l’assegnazione di specifici punteggi tabellari agli aggiudicatari.

4. Consip S.p.A. si è costituita in giudizio in resistenza, rappresentando anche la esigenza di avviare le attività al fine di consentire viaggi di istruzione agli Istituti scolastici nel corso del corrente anno scolastico. La società ha inoltre eccepito l’inammissibilità dei motivi di ricorso, sotto diversi profili.

5. Anche le società e i RTI aggiudicatari e controinteressati indicati in epigrafe si sono costituiti in giudizio in resistenza, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, altresì, l’irricevibilità e l’inammissibilità per diversi motivi.

La società Mondilla Italia a r.l., inoltre, alla luce della contestazione del punteggio assegnatole da parte della ricorrente, ha proposto ricorso incidentale, di cui si dirà oltre.

6. Alla camera di consiglio del 25.02.2026 la ricorrente ha rinunciato alla sospensiva ed è stata fissata la discussione del ricorso nel merito per l’udienza pubblica del 29.04.2026.

A tale udienza, in vista della quale le parti hanno depositato scritti difensivi, la causa è stata infine introitata per la decisione.

7. In via preliminare va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività (sollevata dalla Società Zainetto Verde a r.l. e da Giocamondo Study S.p.A.), perché parte ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato gli atti di gara.

Invero, in disparte ogni considerazione sulla possibilità di immediata impugnabilità delle clausole della lex specialis di cui si discute, risulta evidente dalla piana lettura del ricorso introduttivo – come giustamente controdedotto dalla stessa ricorrente negli scritti difensivi in atti – che le doglianze formulate non attengono alle regole e ai criteri astrattamente previsti dalla disciplina di gara, bensì concernono l’applicazione concreta data dal Seggio a tali regole e criteri e agli esiti che ne sono derivati.

E’ inoltre da escludersi la dedotta contraddizione tra la domanda di “rimodulazione dei punteggi” e di “aggiudicazione”, formulata dalla ricorrente, con la contestuale domanda di annullamento degli atti di gara, essendo quest’ultima il presupposto necessario per ottenere la statuizione conformativa richiesta, ovvero il conseguimento del bene della vita cui la ricorrente aspira.

Non persuade, inoltre, l’eccezione sollevata da Mondilla Italia S.r.l. sulla natura cumulativa impropria del ricorso, tenuto conto della natura multi-aggiudicatario dei sub-lotti contestati, della identità delle aggiudicazioni per ogni sub-lotto e della identità delle relative censure.

8. Fermo quanto sopra, nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto; ciò peraltro consente al Collegio di prescindere da uno specifico approfondimento sulle ulteriori eccezioni in rito sollevate dalla resistente e dalle controinteressate (in relazione alla pretesa inammissibilità del ricorso e dei singoli motivi per difetto di interesse).

8.1. In particolare, con la prima, complessa, doglianza la ricorrente ha contestato “I. Violazione dei principi di trasparenza e di motivazione; violazione della lex specialis (artt. 17.1 e 17.2 del Capitolato d’Oneri) e dei canoni di imparzialità e buon andamento; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione apparente nella – 17 – valutazione dell’offerta tecnica e nell’attribuzione dei punteggi discrezionali con il metodo del “confronto a coppie” – AHP. – Violazione della par condicio e del principio di concorrenza e di accesso al mercato di cui all’art. 1, commi 1 e 2, e all’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. – Difetto di istruttoria e inadeguatezza e per erronea valutazione. – Eccesso di potere per travisamento degli elementi di fatto, carenza d’istruttoria, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta.”.

In sostanza, con tale doglianza la ricorrente ha lamentato l’opacità e non verificabilità, dunque il difetto di motivazione e trasparenza, dell’operato della Commissione nella formazione dei giudizi tecnici e nell’attribuzione dei punteggi, che sarebbe derivato dalla combinazione fra i criteri valutativi formulati in termini ampio e macro-descrittivi e l’utilizzo del metodo del confronto a coppie, con attribuzione di valori numerici e successiva riparametrazione matematica, che avrebbe prodotto “un procedimento valutativo non trasparente e non ricostruibile ex post, che non consente cioè ai concorrenti di ricostruire l’iter logico effettivamente seguito per preferire un’offerta ad un’altra” (così nel ricorso). In aggiunta, vi sarebbero alcune carenze specifiche relative ai requisiti e alle offerte dei singoli aggiudicatari che non sarebbero state rilevate dal Seggio, con la conseguenza che criticità di rilievo non avrebbero trovato traccia nei punteggi finali.

8.1.1. La doglianza non persuade.

Infatti, sebbene sia corretto, come dedotto dalla ricorrente, che il confronto a coppie “non rappresenta di per sé un criterio sostanziale di valutazione, bensì una modalità di attribuzione del punteggio che presuppone criteri chiari, specifici e analitici”, resta in primo luogo fermo che tale modalità di attribuzione del punteggio (la cui previsione comunque, come già evidenziato, non è stata contestata) è connotata da una elevatissima discrezionalità, nella specie già per ogni commissario, che gode di autonomia preferenziale, e “non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali” (così, tra le tante, T.A.R. Roma Lazio sez. III, 14/11/2025, n. 20416, Consiglio di Stato sez. III, 7/07/2022, n. 5641), bensì ad una valutazione comparativa tra i singoli concorrenti, in termini strettamente relativi, affidata a ciascun componente del Seggio, secondo una scala di punteggi che già esprime il grado di preferenza, con la conseguenza che la motivazione della preferenza si esaurisce, formalmente e sostanzialmente, nell’attribuzione dello stesso punteggio.

A ciò si aggiunga che le operazioni di giudizio che si avvalgono del metodo del confronto a coppie sono scrutinabili dal giudice solo eccezionalmente e per profili limitati, vale a dire soltanto quando ne emerga un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale, che è, però, “preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo [come è avvenuto nella specie, in cui la ricorrente asserisce di non comprendere, vista la sua esperienza, come sia possibile che le siano stati preferiti altri Operatori e lamenta, dunque, un difetto di motivazione], bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica [le cui deduzione e dimostrazione, invece, difettano completamente nella specie]” (così T.A.R. Venezia Veneto sez. III, 10/12/2024, n. 2942; in materia, di recente, anche T.A.R. Roma Lazio sez. II, 3/03/2025, n. 4546).

8.1.2. Peraltro, il Collegio ritiene che, nella procedura in esame, la disciplina di gara abbia più che esaustivamente delineato il perimetro e l’operatività dei criteri rilevanti ai fini dell’attribuzione dei punteggi, tramite il metodo – appunto – prescelto dalla S.A., consistente nel confronto a coppie; di talché, la critica di motivazione apparente cela, in sostanza, una (inammissibile) critica sulle valutazioni delle offerte tecniche dei competitor svolte dalla Commissione (senza peraltro fornire neanche un esempio, o quantomeno un indizio, di profili di illogicità o arbitrarietà nella attribuzione dei punteggi, alla luce delle Relazioni descrittive prodotte da ciascun concorrente).

Al riguardo va, invero, evidenziato che ai sensi del Capitolato d’oneri, l’offerta tecnica doveva essere innanzitutto corredata da una Relazione tecnica redatta secondo il modello fornito (per quanto qui rileva, per il primo macro-lotto) sotto l’Allegato 3 A, che prevedeva la suddivisione della Relazione da produrre in quattro paragrafi, corrispondenti ai criteri di valutazione (Modello organizzativo e risorse dedicate – Identificazione e gestione di potenziali criticità/rischi – Servizi aggiuntivi – Esperienza pregressa).

Rispetto a tali specifiche informazioni da rendere, nello stesso Capitolato erano poi puntualmente spiegati i criteri di valutazione che la Commissione avrebbe utilizzato per l’attribuzione dei punteggi discrezionali, la cui dettagliata descrizione – alla luce delle offerte tecniche presentate – rende quindi obiettivamente intuitiva la comprensione sia degli obiettivi perseguiti dall’Amministrazione nella valorizzazione delle Offerte, sia delle preferenze complessivamente espresse (che peraltro, lo si ripete, non sono state contestate nel loro concreto atteggiarsi, essendosi la ricorrente limitata a denunciare l’asserito difetto “assoluto” di motivazione e di trasparenza, senza tuttavia indicare elementi quantomeno sintomatici di un possibile, sotteso, arbitrio valutativo; di talché, sotto questo profilo, l’eccezione di inammissibilità della censura per difetto di interesse presenta aspetti di fondatezza).

Dall’esame di tali criteri emerge con evidenza la volontà dell’amministrazione di premiare le offerte che dimostravano elevata qualità complessiva del servizio, affidabilità operativa e concreta capacità di rispondere alle esigenze degli Istituti scolastici, oltre il mero rispetto dei requisiti minimi.

Ad esempio, con riguardo alla valutazione (per un massimo di 11 punti discrezionali) del “Modello organizzativo e risorse dedicate” (consistente nella “Descrizione delle soluzioni organizzative proposte per l’erogazione dei servizi”), già la indicazione di quali profili occorreva puntualmente descrivere (“modello organizzativo adottato; risorse dedicate all’erogazione dei servizi: ruoli e qualifiche delle figure professionali impiegate; soluzioni che saranno adottate per far fronte ai picchi di domanda”) chiaramente rivela le caratteristiche dell’offerta che la S.A. riteneva maggiormente premianti; in più, era altresì specificato che la proposta sarebbe stata valutata “(…) tra l’altro, rispetto all’efficacia del modello proposto nel garantire un adeguato supporto agli Istituti scolastici in tutte le fasi del viaggio, anche a fronte dell’elevato numero di richieste attese, potenzialmente concentrate nel tempo. Si terrà inoltre conto del livello di dettaglio, della chiarezza espositiva e dell’esaustività delle trattazioni”.

Ancora a titolo esemplificativo, parimenti esplicativa della valutazione preferenziale (con fino ad un massimo di 14 punti) era l’ulteriore voce dedicata ai “Servizi aggiuntivi”, nella quale occorreva indicare i “servizi aggiuntivi che il concorrente si impegna ad offrire, senza oneri aggiuntivi, al fine di migliorare la qualità, la sicurezza e l’esperienza didattica del viaggio”, per esempio nei seguenti ambiti: “Attività didattiche aggiuntive (ad esempio guide esperte, laboratori, workshop, visite speciali, esperienze locali ecc ..); Sicurezza (ad esempio personale qualificato, norme per allievi con disabilità ecc…); Assistenza logistica e organizzativa (ad esempio numero dedicato di assistenti, supporto per comunicazione con famiglie ecc)”.

In vista di tanto, il Collegio ritiene che, in virtù della specificità della disciplina di gara e dei modelli allegati per la presentazione delle offerte tecniche, in uno ai verbali che tracciano l’utilizzo del confronto a coppie, le valutazioni espresse tramite tale legittimo metodo, per quanto soltanto numeriche e matematiche secondo il processo descritto nei documenti di gara, consentano – contrariamente a quanto dedotto – la comprensione del percorso motivazionale di preferenza sotteso alle valutazioni espresse dai componenti del Seggio, senza necessità di ulteriori specificazioni.

La prima censura va, pertanto, respinta.

8.2. Con la seconda doglianza la ricorrente ha poi lamentato “II. Violazione della lex specialis (tra cui in particolare gli artt. 6.4, 7, 12.1, 13, 15, 17, 17.1 e 17.2) e dei principi di tassatività e certezza dei requisiti di partecipazione; violazione dei principi di par condicio e di imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento; illegittima ammissione e/o illegittima valutazione delle offerte per carenza (o mancata comprova) di requisiti e presupposti premiali (certificazioni e avvalimento).- Violazione dei limiti del soccorso istruttorio e dei chiarimenti; alterazione della par condicio e del principio di immodificabilità dell’offerta; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e difetto di istruttoria.”.

Sotto questo motivo, la ricorrente ha innanzitutto formulato una contestazione di carattere generale e astratto sulla valutazione relativa alle esperienze pregresse operata dalla Commissione di gara, che avrebbe valorizzato anche “vacanze studio (anche nell’ambito di programmi INPS)”, in assenza di puntuali elementi di riscontro circa la loro effettiva natura “scolastica”, come invece richiesto dalla disciplina di gara e precisato in sede di chiarimenti; tuttavia, questo profilo di doglianza è stato poi specificato soltanto in relazione al concorrente Giocamondo Study S.p.A. e, in parte, per Mondilla Italia S.r.l..

Inoltre, la stessa ha poi dedotto, con riguardo ai singoli competitor, carenze e non conformità nelle certificazioni (con applicazioni in tesi non uniformi e disparità di trattamento), criticità in tema di avvalimento e di effettiva spendibilità dei requisiti prestati, utilizzi non consentiti del soccorso istruttorio per integrare elementi rilevanti ai fini del punteggio, nonché travisamenti e difetti di istruttoria.

Le doglianze sono complessivamente infondate, per quanto si dirà qui di seguito; valga, comunque, anche evidenziare che, come correttamente rilevato dalle resistenti, per nessuna delle censure sollevate la ricorrente ha denunciato la mancata esclusione di un concorrente, né ha chiarito in quali termini potrebbe concretamente avvantaggiarsi in caso di accoglimento della censura, tenuto conto del punteggio ottenuto e della posizione conseguita nei vari sub-lotti (si consideri, peraltro, che per sei sub-lotti la ricorrente è arrivata sesta, su quattro possibili aggiudicatari); così effettivamente incorrendo nel ripetutamente eccepito difetto della prova di resistenza.

8.3. Fermo quanto sopra, si rileva in particolare:

8.3.1. Per ciò che riguarda l’aggiudicataria Giocamondo Study S.p.A., la ricorrente ha dedotto che la stessa sarebbe precipuamente attiva nel settore delle vacanze studio/INPS e non dei viaggi di istruzione, come si evincerebbe anche dall’assenza di indicazione degli Istituti scolastici nell’allegato prodotto in gara, nonché dai “prezzi pro capite [che] appaiono più coerenti con vacanze studio estive/INPS che con pacchetti di viaggio scolastici, come definiti dall’oggetto dell’affidamento”.

La doglianza è infondata e deve essere respinta.

Invero, in disparte la evidente carenza di prova di quanto affermato, risulta in atti che la società Giocamondo Study ha: (i) indicato la denominazione degli Istituti scolastici (cfr. all. 15 alla produzione documentale del 23.02.2026) (ii) specificamente precisato nella Relazione tecnica di aver indicato “anche alcuni servizi di organizzazione di stage linguistici e viaggi di istruzione svolti a favore di studenti e con il coinvolgimento, a vario titolo, di istituti scolastici” con l’espresso intento soggettivo di dimostrare la “consolidata e plurima esperienza maturata nel settore di riferimento dalla società”. Non può dunque ravvisarsi alcun travisamento o difetto istruttorio imputabile alla S.A..

Inoltre, sono da respingere le censure con cui la ricorrente ha contestato l’avvalimento con l’impresa ausiliaria Giocamondo S.c.s., qualificata come cooperativa sociale con codice ATECO 93.29.99 (attività ludiche/ricreative), che non risulterebbe registrata come agenzia di viaggio o tour operator, né in possesso dell’autorizzazione regionale (Regione Marche) per l’organizzazione di pacchetti di viaggio, come invece necessario ai fini della lex specialis, nonché la produzione della certificazione UNI ISO 21401:2019, a fronte della necessità della certificazione di UNI ISO 21401:2018, di cui la P.A. non avrebbe valutato la equivalenza.

Invero, in primo luogo risulta in atti che l’oggetto sociale della ausiliaria Giocamondo S.c.s. è congruente con le attività oggetto della gara e che l’ausiliaria è in possesso di quanto richiesto (Licenza n. 15 del 29.12.2006, rilasciata dal Comune di Ascoli Piceno).

Inoltre, Consip ha evidenziato che “come chiaramente risulta dalla documentazione ufficiale UNI, la certificazione UNI ISO 21401:2019 (doc. 16) costituisce adozione della norma internazionale ISO 21401:2018, di cui recepisce integralmente i requisiti, senza introdurre modifiche rispetto alla versione internazionale di riferimento. La versione del 2019 rappresenta, dunque, l’edizione vigente nell’ordinamento nazionale della norma ISO 21401:2018 ed è pienamente sovrapponibile, sotto il profilo tecnico e sostanziale, alla versione indicata dalla lex specialis.”. Pertanto, diversamente da quanto argomentato nel gravame, la P.A. ha debitamente valutato l’equivalenza della certificazione; né la ricorrente, peraltro, ha fornito elementi idonei a denegarla.

8.3.2. Con riguardo al RTI Avion Travel S.r.l., la ricorrente ha innanzitutto contestato difetto di istruttoria, di trasparenza e di motivazione, in primo luogo perché la certificazione ISO 9001:2015 della mandante Hinterland Turismo, prodotta in gara, non recava l’indicazione del settore “IAF 31A” richiesto dalla lex specialis, che sarebbe stata prodotta solo a seguito di richiesta della Commissione. Ciò non consentirebbe di comprendere se l’offerta sia stata illegittimamente integrata.

La censura è infondata e va respinta.

Invero, innanzitutto si ricorda che per il possesso della certificazione di cui si discute, era prevista l’attribuzione di un punteggio tabellare pari a 3 (criterio 11) e che ai sensi del Capitolato d’Oneri, per quanto qui interessa, “Il Concorrente allega all’offerta la certificazione in originale o in copia; tale documentazione non costituirà parte integrante dell’offerta. In caso di mancata produzione della documentazione ovvero qualora sussistano dubbi in ordine alla sua validità, si procederà con una richiesta di integrazione/chiarimenti e, in caso di esito negativo, il punteggio non verrà assegnato.”.

Risulta in atti che, a seguito della richiesta della Commissione, il RTI Avion ha presentato soltanto una versione più dettagliata della stessa certificazione, per dimostrare che quella posseduta, già in atti, comprendeva i settori richiesti.

Pertanto, a prescindere dal difetto della prova di resistenza (perché fra le posizioni dei due operatori vi sono più di 3 punti), non vi è stata violazione dei limiti del soccorso istruttorio, né integrazione dell’offerta.

Va altresì respinta, in quanto del tutto infondata e indimostrata, la contestazione sulla pretesa alterazione della valutazione perché il RTI controinteressato, in sede di offerta tecnica, avrebbe ecceduto il perimetro previsto dalla legge di gara per la sezione dedicata alle criticità.

In primo luogo si rileva che il criterio prevedeva la “Descrizione, anche sulla base della propria esperienza pregressa, delle principali problematiche che si potrebbero verificare durante il soggiorno nell’ambito dell’ospitalità, inclusa l’eventuale ristorazione, e delle azioni che porranno in atto per prevenirle e/o gestirle”, utilizzando dunque l’ampio concetto di “ospitalità”, nonché una indicazione non tassativa di cosa poteva esservi ricompreso (“inclusa la ristorazione”).

Ciò premesso, si rileva anche che la Relazione presentata dal RTI, versata in atti, è suddivisa in puntuali paragrafi; di talché – in difetto di elementi in senso contrario sulla eventuale (ritenuta) violazione della legge di gara da parte della stessa Commissione – non è dato comprendere in quale modo la valutazione sarebbe stata alterata.

Infine, non persuade la doglianza sulla rappresentazione delle esperienze pregresse secondo l’anno solare (01/01/2022 – 31/12/2024), anziché nel periodo che sarebbe stato indicato come rilevante dalla lex specialis (01 settembre 2022 – 30 settembre 2025).

Innanzitutto, sul punto si rileva che, in realtà, il Capitolato indicava “Numero dei viaggi organizzati negli ultimi tre anni precedenti alla pubblicazione della presente iniziativa con l’indicazione del numero complessivo degli studenti movimentati”, tant’è che solo in sede di chiarimenti è stato specificato che “il periodo da prendere a riferimento è quello intercorrente da settembre 2022 a settembre 2025”; inoltre, non vi è prova che l’indicazione non sia stata rispettata (si consideri che il modulo sub Allegato 15 richiedeva di indicare soltanto l’anno di esecuzione).

Peraltro, come giustamente evidenziato dal RTI controinteressato, le esperienze indicate per l’annualità 2022 (della quale dovevano considerarsi soltanto 4 mesi) sono in numero inferiore rispetto a quelle della (intera) annualità 2023.

8.3.3. Sono ancora da respingere le censure per lesione della par condicio e violazione dei limiti del soccorso istruttorio, formulate con riguardo all’esame dell’offerta dell’aggiudicatario RTI Zainetto Verde, che allegata la certificazione richiesta sulla parità di genere ai fini del criterio premiale, bensì un audit di controllo, integrato soltanto dietro apposita richiesta di Consip, con data 3.11.2025 (precedente al termine di presentazione delle offerte).

Invero, per le certificazioni premiali, il Capitolato d’Oneri prevedeva espressamente che “Ai fini del conseguimento del punteggio, il Concorrente dovrà dichiarare di essere in possesso della certificazione richiesta al momento della presentazione dell’offerta” e che “Il Concorrente allega all’offerta la certificazione in originale o in copia; tale documentazione non costituirà parte integrante dell’offerta. In caso di mancata produzione della documentazione ovvero qualora sussistano dubbi in ordine alla sua validità, si procederà con una richiesta di integrazione/chiarimenti e, in caso di esito negativo, il punteggio non verrà assegnato”; di conseguenza, la legge di gara permetteva di sanare, persino, la mancata produzione di una certificazione, non essendo parte integrante dell’offerta.

E’ invece del tutto generica, e dunque inammissibile, la censura per cui l’RTI non avrebbe rispettato la dimensione minima del carattere per la redazione della Relazione tecnica (senza indicare le parti), così (in tesi) avvantaggiandosi nell’inserimento delle informazioni oggetto di valutazione; ciò anche tenuto conto della mancanza di una clausola espulsiva espressa e della prova che l’eventuale scostamento tipografico abbia in concreto consentito l’inserimento di contenuti qualitativi altrimenti preclusi,

8.3.4. Parimenti non persuadono le doglianze di disparità di trattamento sollevate con riguardo alla partecipazione della società Mondilla Italia S.r.l., rispetto all’offerta della quale la ricorrente ha invece contestato l’avvalimento con la cooperativa Il Colibrì, che avrebbe avuto riconosciuto il punteggio premiale in virtù di una certificazione recante il solo IAF 31 (e non “31A”);

Invero, premesso che per il possesso della certificazione di cui si discute era prevista l’attribuzione di 3 punti e che fra la Mondilla Italia S.r.l. e la ricorrente vi è una distanza superiore in termini di punteggio (di talché, effettivamente, il motivo non supera la cosiddetta prova di resistenza), risulta in atti che la cooperativa Il Colibrì possiede la certificazione ISO 9001:2015 recante codice IAF 31, riferita al macrosettore “Trasporti, magazzinaggio e comunicazioni”.

Il codice IAF 31A rappresenta, pertanto, una mera specificazione interna (sotto-settore) dell’ambito logistico, comunque riconducibile al medesimo perimetro funzionale; il che, peraltro, è in linea con quanto è stato confermato – in via interpretativa – dalla stessa Consip già in sede di chiarimenti: a fronte della domanda n. 29 “(…) in merito alla certificazione ISO 9001, leggevamo che viene richiesta quella specifica per il settore IAF31A che si riferisce ai servizi riguardanti la logistica, ci confermate che è quella?”, la P.A. ha precisato “Si conferma che il settore di accreditamento richiesto è 31”.

La reiezione della doglianza, inoltre, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla stessa Mondilla Italia s.r.l. sulla specifica questione, convenendo il Tribunale sulla lettura per cui, nell’ottica dei principi di buona fede e correttezza, di reciproca fiducia e di risultato, la certificazione IAF 31 è condizione necessaria e sufficiente per l’attribuzione del punteggio in questione, essendo assorbente (contiene 31A e 31B) e, comunque, equipollente.

Va respinta, altresì, in quanto indimostrata, la doglianza secondo cui per la concorrente sarebbero state erroneamente valutate esperienze pregresse non pertinenti all’oggetto dell’appalto (quale un viaggio organizzato per l’“Università della Terza Età”), con conseguente travisamento.

Invero, premesso che la legge di gara non prevedeva sanzioni espulsive per la indicazione di un’esperienza astrattamente non valutabile (in quanto non svolta per un Istituto scolastico), in ogni caso la detta concorrente, per il criterio della esperienza pregressa, non ha ottenuto il punteggio massimo attribuibile; dunque non vi è dimostrazione del dedotto travisamento.

8.3.5. Infine, sono inammissibili per genericità e carenza di interesse, nonché da respingere, anche le censure di difetto istruttorio con riguardo al RTI Viaggioverso, in primo luogo perché dalla documentazione prodotta in gara emergerebbe un’incongruenza nella ripartizione delle quote (VAGOVIA indicata quale mandataria con una quota dell’11%, Accademia Britannica 38%, nonché ulteriori mandanti con quote dell’11% per Capeland e dell’11% per PMO Travel e del 10% per Pattitour, per Ibla Europe e per S.A.L.E.D.) la cui somma risulta pari a 101%.

Inoltre, il RTI avrebbe ottenuto il punteggio massimo per le esperienze pregresse, pur avendo compilato in maniera aggregata il relativo file; peraltro, sul totale dei passeggeri indicati dal RTI, circa la metà sarebbe riconducibile a servizi di trasporto o semplici uscite didattiche, non valorizzabili ai fini delle esperienze pregresse. Il fatto poi che, per converso, per il RTI vi siano state delle riduzioni sulle certificazioni, comproverebbe che l’attribuzione del punteggio massimo per le esperienze pregresse sarebbe priva di supporto istruttorio.

Non si vede, invero, in difetto di qualsiasi elemento sul punto e in assenza di clausole escludenti nella legge di gara, quale utilità la ricorrente potrebbe trarre dall’accoglimento delle censure, tenuto conto che al più si tratterebbe di correzioni di errori materiali ovvero di diversa impaginazione.

Resta peraltro fermo che Consip ha documentato che in sede di gara la compagine del raggruppamento è stata correttamente indicata.

Inoltre, la P.A. ha efficacemente ricordato che, in linea generale, come spiegato anche nei Chiarimenti resi, per le valutazioni “discrezionali” della Commissione, proprio in quanto tali, “L’Allegato n. 15 prodotto dai concorrenti aggiudicatari […] è stato utilizzato quale supporto dichiarativo per verificare la sussistenza e la riconducibilità delle esperienze indicate, ma non è stato assunto quale parametro automatico o aritmetico di attribuzione del punteggio” e che “In particolare, la Commissione non ha valorizzato il mero numero di studenti movimentati, non ha svolto comparazioni quantitative fondate su volumi o costi (diversamente, il criterio sarebbe stato un “quantitativo” e non un “discrezionale”), avendo invece effettuato una valutazione qualitativa complessiva, pienamente conforme al criterio declinato dalla lex specialis (…)”.

9. In conclusione, per tutto quanto detto, le censure di legittimità di cui al ricorso principale sono integralmente da respingere, con conseguente reiezione della domanda di annullamento degli atti, nonché della domanda di aggiudicazione della gara con istanza di subentro.

10. Il rigetto del ricorso principale, inoltre, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale.

11. Le spese di lite, liquidate come nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge integralmente il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

c) condanna la ricorrente principale al pagamento, in favore delle altre parti costituite, delle spese di lite, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila,00) oltre oneri come per legge, per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Francesca Mariani, Primo Referendario, Estensore

Annamaria Gigli, Referendario

L'articolo Sul c.d. confronto a coppie nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Niccolò De Luca* ^[1]

Sommario: 1. La rivoluzione della finanza di progetto tra Codice 2023 e correttivo 2024 – 2. La crisi del modello tradizionale: la sentenza CGUE “Urban Vision” (C-810/24, 5 febbraio 2026) – 3. Il piano economico-finanziario come “costituzione materiale” del PPP – 4. Considerazioni finali: il PPP come laboratorio di conflitti sistemici.

Abstract:

Il lavoro analizza in chiave sistemica la trasformazione del Partenariato Pubblico-Privato nel diritto amministrativo italiano contemporaneo, alla luce del D.Lgs. 36/2023 e del correttivo 209/2024, che segnano il passaggio da un’amministrazione pianificatrice a una amministrazione “abilitatrice”, aperta all’iniziativa privata anche extra-programmazione. Tale evoluzione, pur valorizzando il mercato, espone la pubblica amministrazione a nuove criticità istruttorie e al rischio di un coinvolgimento improprio nella progettazione, accentuato dal PFTE semplificato. La crisi del modello tradizionale esplode con la sentenza Urban Vision della Corte di giustizia UE, che dichiara incompatibile il diritto di prelazione del promotore, qualificandolo come distorsione strutturale della concorrenza e determinando una cesura nell’equilibrio economico-giuridico della finanza di progetto. Ne deriva un vuoto regolatorio che impone la ridefinizione dei meccanismi di incentivo, tra ipotesi indennitarie e modelli premiali, entrambi esposti a criticità. In questo contesto, il principio del risultato ridefinisce la funzione della gara in senso teleologico, legittimando l’apporto innovativo del privato ma entro limiti rigorosi di legalità, trasparenza e par condicio. Parallelamente, il Piano Economico-Finanziario emerge come “costituzione materiale” del PPP, fondamento della sostenibilità, del trasferimento del rischio e della valutazione in termini di Value for Money. Il PPP si configura così come un sistema in transizione, privo di assetti stabili, nel quale la tensione tra concorrenza europea e incentivo all’iniziativa privata rimane strutturalmente irrisolta. In conclusione, il partenariato si afferma come laboratorio dinamico di conflitti sistemici, nel quale si ridefiniscono continuamente i rapporti tra Stato e mercato.

1. La rivoluzione della finanza di progetto tra Codice 2023 e correttivo 2024.

 La trasformazione del Partenariato Pubblico-Privato nel diritto amministrativo italiano contemporaneo trova il suo punto di emersione più significativo nella disciplina della finanza di progetto  di cui all’art. 193 del D.Lgs. 36/2023, profondamente inciso dal D.Lgs. 209/2024. Non si tratta di una semplice revisione tecnica: il correttivo ha operato una vera e propria riconfigurazione sistemica del rapporto tra programmazione pubblica e iniziativa privata. Il tratto più innovativo è rappresentato dal superamento del vincolo rigido della programmazione triennale, attraverso la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte anche al di fuori degli strumenti programmatori. Tale apertura segna il passaggio – ormai riconosciuto in dottrina – dalla “pubblica amministrazione pianificatrice” alla “pubblica amministrazione abilitatrice”, nella quale il mercato diviene anticipatore dei bisogni collettivi.

Questa evoluzione, tuttavia, non è priva di tensioni.

Se da un lato essa valorizza la capacità innovativa del settore privato, dall’altro impone un rafforzamento senza precedenti delle capacità istruttorie delle amministrazioni, chiamate a valutare proposte che non nascono più da un disegno pubblico predefinito ma da logiche imprenditoriali.

Il punto di frizione emerge con particolare evidenza nella disciplina della progettazione.

L’introduzione del Piano di fattibilità economico-finanziaria (P.F.T.E). semplificato (Allegato I.7) risponde all’esigenza di ridurre i costi iniziali (sunk costs) del promotore, ma al tempo stesso genera un rischio sistemico: quello di una istruttoria pubblica su basi progettuali immature.

 Come evidenziato da autorevole dottrina, il pericolo non è solo tecnico, ma istituzionale: la pubblica amministrazione rischia di trasformarsi da soggetto valutatore a co-progettista involontario, assorbendo costi e responsabilità che dovrebbero restare nella sfera privata.

Ulteriore elemento di razionalizzazione è rappresentato dalla centralizzazione delle valutazioni economico-finanziarie (art. 175), con il rafforzamento del ruolo del DIPE/NARS e il superamento di precedenti frammentazioni decisionali. In tal modo, il legislatore tenta di bilanciare l’apertura al mercato con una maggiore unitarietà del controllo pubblico.

2. La crisi del modello tradizionale: la sentenza CGUE “Urban Vision” (C-810/24, 5 febbraio 2026).

Se il decreto correttivo del 2024 ha inciso sulla struttura normativa del partenariato pubblico-privato, è tuttavia la giurisprudenza europea a configurarsi quale elemento di mutamento sistemico radicale, intervenendo non su aspetti marginali ma sul nucleo assiologico dell’istituto. Con la sentenza del 5 febbraio 2026, nella causa C‑810/24, nota come Urban Vision, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione attribuito al promotore nell’ambito della finanza di progetto, disciplinata dapprima dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016 e oggi dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023^[2].

La vicenda trae origine da una controversia insorta tra operatori economici in relazione a una procedura di project financing indetta dal Comune di Milano, finalizzata alla realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati. Sebbene un operatore differente dal promotore fosse risultato primo classificato, quest’ultimo esercitava il diritto di prelazione, adeguando la propria offerta in funzione di quella migliore e conseguendo così l’aggiudicazione finale. Il Consiglio di Stato, investito della questione, ha sollevato rinvio pregiudiziale, dubitando della compatibilità di tale meccanismo con i principi fondamentali del diritto dell’Unione europea.

La Corte ha pronunciato un giudizio netto e ineludibile, evidenziando come il diritto di prelazione, consentendo al promotore di ottimizzare la propria offerta sulla base di quella degli altri concorrenti, determini una asimmetria informativa strutturale, generando un vantaggio competitivo ex post che compromette radicalmente la par condicio tra gli operatori. Tale meccanismo, lungi dall’essere un semplice privilegio procedurale, configura una distorsione sistemica della concorrenza, trasformando la procedura da gara effettiva in una competizione meramente apparente, nella quale la posizione del promotore è predeterminata.

Significativo è altresì il rigetto da parte della Corte della tradizionale giustificazione avanzata dal legislatore nazionale, secondo cui la prelazione avrebbe costituito uno strumento idoneo a incentivare l’iniziativa privata.^[3] Pur riconoscendo la valenza del principio di sussidiarietà orizzontale, la Corte ha chiarito che la promozione dell’iniziativa economica privata non può giustificare deroghe ai principi fondamentali del diritto dell’Unione^[4]. L’iniziativa privata, pertanto, cessa di costituire un valore autonomo e auto‑giustificativo, trovando la propria legittimazione esclusivamente all’interno delle regole e delle dinamiche del mercato interno.

Le implicazioni applicative della sentenza sono state immediate e di portata sistemica: la giurisprudenza contabile, in particolare la Corte dei Conti, con deliberazione 14/2026/PAR, ha imposto la disapplicazione immediata del diritto di subentro, determinando un vuoto normativo e aprendo un dibattito dottrinale sulla natura dei meccanismi compensativi. La questione centrale concerne la possibilità di incentivare la partecipazione del privato senza introdurre vantaggi competitivi post-gara. La dottrina più accreditata propone l’adozione di punteggi premiali o bonus qualitativi, idonei a valorizzare l’impegno progettuale senza predeterminare l’esito della gara, in modo da preservare integralmente la par condicio tra gli operatori. La ricostruzione sistemica successiva alla sentenza resa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa C-810/24 (Urban Vision) impone di sviluppare ulteriormente l’analisi, portando alla luce tutte le implicazioni – normative, giurisprudenziali e teoriche – che emergono dalla crisi del diritto di prelazione e dal conseguente vuoto regolatorio. Tale pronuncia, infatti, non si limita a incidere su un singolo segmento procedurale, ma determina una riconfigurazione complessiva del rapporto tra amministrazione e operatore economico nel quadro del partenariato pubblico-privato.

Come già evidenziato, il meccanismo della prelazione – previsto dapprima dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016 e successivamente trasfuso nell’art. 193 del d.lgs. 36/2023 – operava quale strumento di riequilibrio economico del rischio assunto dal promotore. Quest’ultimo, infatti, sosteneva integralmente i costi della proposta, comprensivi non solo della progettazione tecnica preliminare, ma anche della strutturazione economico-finanziaria dell’operazione, senza alcuna certezza di aggiudicazione. In tale contesto, il diritto di subentro costituiva la leva giuridica attraverso cui l’ordinamento assicurava una forma di compensazione ex post.

Il diritto di prelazione, infatti, trova la sua giustificazione nella tutela di chi concepisce e sviluppa per primo l’idea progettuale, assumendosi sin dall’inizio costi, rischi e responsabilità. Riconoscere al promotore una posizione privilegiata significa evitare che il valore della sua iniziativa venga facilmente appropriato da soggetti che entrano in gioco solo in una fase successiva, quando l’impegno creativo ed economico è già stato sostenuto. In questo senso, la prelazione non è solo una forma di compensazione, ma uno strumento che premia il merito e incoraggia l’investimento iniziale.^[5]

La sentenza Urban Vision ha tuttavia disarticolato tale costruzione, evidenziando come il vantaggio riconosciuto al promotore non sia compatibile con i principi di concorrenza effettiva, parità di trattamento e trasparenza, sanciti dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2014/23/UE. Il punto centrale del ragionamento della Corte risiede nella qualificazione della prelazione come vantaggio competitivo ex post, fondato su una asimmetria informativa strutturale: il promotore, potendo osservare e replicare l’offerta migliore, si colloca in una posizione privilegiata che altera irrimediabilmente il confronto competitivo.

Tale affermazione assume una portata dirompente se letta in combinazione con il principio del primato del diritto dell’Unione, che impone la disapplicazione immediata delle norme interne incompatibili. In questa direzione si è mossa la Corte dei conti, la quale, con deliberazione n. 14/2026/PAR, ha affermato l’obbligo per le amministrazioni di non applicare il diritto di prelazione anche nelle procedure già avviate. Si tratta di un passaggio cruciale, poiché segna il transito da una illegittimità “astratta” a un effetto direttamente conformativo dell’azione amministrativa, con conseguente necessità di rivedere in via immediata bandi, disciplinari e prassi operative.

In questo quadro, emerge con chiarezza il carattere strutturale – e non contingente – della tensione tra incentivo e concorrenza. Il modello tradizionale della finanza di progetto si fondava su un equilibrio economico-giuridico nel quale il rischio progettuale, integralmente assunto dal promotore, trovava compensazione nella prelazione. La sua eliminazione produce un effetto dirompente: da un lato, si rafforza la tutela della contendibilità del mercato; dall’altro, si indebolisce la sostenibilità economica dell’iniziativa privata.

È proprio su questo crinale che si sviluppa il dibattito dottrinale più recente, volto a individuare soluzioni alternative capaci di sostituire la funzione economica della prelazione senza violare i principi europei. Una prima linea interpretativa, come già accennato, propone di qualificare la proposta del promotore in termini di bene immateriale, suscettibile di tutela assimilabile alla proprietà intellettuale. Tale impostazione valorizza il contenuto innovativo, organizzativo e conoscitivo del progetto, riconoscendo che esso costituisce un asset economico autonomo. In questa prospettiva, l’indennizzo previsto dall’ordinamento – tradizionalmente limitato a una percentuale contenuta delle spese sostenute – appare inadeguato, poiché non riflette il reale valore dell’attività di progettazione e analisi.

Tuttavia, una simile soluzione presenta rilevanti criticità sistemiche. L’introduzione di indennizzi elevati potrebbe infatti determinare un effetto dissuasivo nei confronti di altri operatori, i quali si troverebbero a dover internalizzare costi significativi per la partecipazione alla gara. In tal modo, si verrebbero a creare barriere all’ingresso idonee a comprimere la concorrenza, producendo una distorsione funzionalmente analoga a quella derivante dalla prelazione.

Accanto a tale impostazione si colloca una seconda linea ricostruttiva,^[6] che mira a preservare integralmente la logica concorrenziale attraverso strumenti interni alla gara. In particolare, si propone l’attribuzione di punteggi premiali o bonus qualitativi in favore del promotore, idonei a valorizzare l’apporto progettuale senza attribuire un diritto di subentro automatico. Questa soluzione appare, almeno in astratto, coerente con i principi del diritto dell’Unione, in quanto non altera direttamente la struttura competitiva della procedura.

E tuttavia, anche in questo caso, emergono profili problematici di non poco momento. La stessa ratio della sentenza Urban Vision induce a ritenere che un punteggio premiale eccessivo possa tradursi in una forma surrettizia di prelazione, idonea a predeterminare l’esito della gara. Il nodo centrale diventa dunque la determinazione della soglia di compatibilità: un vantaggio troppo esiguo risulterebbe inefficace sul piano incentivante; un vantaggio troppo elevato comprometterebbe la par condicio. Il problema assume, pertanto, una dimensione eminentemente quantitativa, ma dalle implicazioni profondamente qualitative.

Ne deriva un quadro di marcata incertezza, nel quale il diritto del partenariato pubblico-privato appare privo di un assetto stabile. La sentenza della Corte non offre un modello alternativo positivo, ma si limita a delimitare negativamente lo spazio delle soluzioni ammissibili, escludendo tutte quelle che introducono vantaggi competitivi non giustificati. Spetta dunque al legislatore e agli interpreti il compito di ricostruire un nuovo equilibrio, in un contesto nel quale ogni opzione comporta inevitabili costi sistemici.

In tale prospettiva, la trasformazione della figura del promotore assume un rilievo centrale. Il passaggio da un modello di promotore “garantito” a un modello di promotore “competitivo” implica una ridefinizione della sua posizione giuridica: egli non è più titolare di una prerogativa che lo pone in una situazione di vantaggio rispetto agli altri operatori, ma diventa un concorrente tra pari, chiamato a misurarsi esclusivamente sulla qualità della propria proposta. Il vantaggio competitivo non è più assicurato ex lege, ma deve essere costruito attraverso l’innovazione, l’efficienza e la sostenibilità economico-finanziaria.

Resta tuttavia aperta la questione della sostenibilità complessiva del modello. Le prime analisi evidenziano il rischio concreto di una contrazione dell’iniziativa privata, soprattutto nei settori ad alta intensità di capitale e con elevato grado di incertezza. In assenza di adeguati strumenti compensativi, l’operatore economico potrebbe non essere incentivato a sostenere costi progettuali significativi senza alcuna forma di tutela giuridica.

In conclusione, la fase successiva alla sentenza Urban Vision si configura come una transizione strutturale, nella quale il sistema del PPP è chiamato a ridefinire le proprie coordinate fondamentali. L’eliminazione della prelazione ha fatto emergere un vuoto regolatorio che non può essere colmato mediante il semplice adattamento degli strumenti esistenti, ma richiede una riflessione profonda sul rapporto tra Stato e mercato. La sfida consiste nell’individuare modelli capaci di garantire, simultaneamente, l’attrattività economica dell’investimento privato e il pieno rispetto dei principi di concorrenza effettiva sanciti dal diritto dell’Unione, in un equilibrio che, lungi dall’essere stabile, appare destinato a rimanere dinamico e costantemente esposto a tensioni evolutive.

3. Il piano economico-finanziario come “costituzione materiale” del PPP.

Nel solco della frattura sistemica determinata dalla sentenza Urban Vision – che ha ridefinito in chiave concorrenziale il ruolo del promotore e ha privato il partenariato pubblico-privato del suo tradizionale meccanismo di equilibrio – emerge con evidenza un ulteriore, e forse ancor più profondo, spostamento dell’asse ordinante dell’istituto: venuta meno la compensazione giuridica fondata sulla prelazione, la sostenibilità del PPP non può che radicarsi integralmente nella sua architettura economico-finanziaria, la quale assurge così a criterio primario di legittimazione sostanziale dell’azione amministrativa.

Parallelamente alla trasformazione normativa e giurisprudenziale, il baricentro del PPP si è progressivamente spostato sul piano economico-finanziario.

Il PEF non è più un documento tecnico accessorio, ma diventa il fondamento stesso della legittimità dell’operazione. La Corte dei conti ha chiarito che la dimostrazione del Value for Money costituisce una condizione essenziale della decisione pubblica.^[7]

Il concetto di Value for Money introduce una logica radicalmente diversa rispetto all’appalto tradizionale: non si valuta il costo immediato, ma il valore generato lungo l’intero ciclo di vita dell’opera.

In questo modello, la qualità costruttiva diventa una variabile economica: chi costruisce male, paga nel lungo periodo.

Negli ultimi anni, l’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha progressivamente spostato il baricentro del Partenariato Pubblico‑Privato dal tradizionale approccio tecnico‑amministrativo alla dimensione economico‑finanziaria, riconoscendo al Piano Economico‑Finanziario (PEF) una funzione centrale. In questa prospettiva, il PEF non è più un documento accessorio o meramente descrittivo, ma assume la qualità di autentico fondamento della legittimità dell’iniziativa, costituendo ciò che può essere definito la “costituzione materiale” del progetto, poiché stabilisce le regole economiche e operative che rendono l’intera operazione sostenibile e coerente con i principi del Codice dei contratti pubblici.

Il PEF sintetizza, attraverso prospetti numerici predittivi e modelli di flussi di cassa scontati, la sostenibilità e la convenienza complessiva del progetto lungo l’intero ciclo di vita dell’opera. Non si tratta semplicemente di valutare il costo immediato, come avviene negli appalti tradizionali, ma di considerare il valore generato nel lungo periodo, integrando la dimensione qualitativa delle prestazioni con quella economico‑finanziaria. La giurisprudenza e la prassi hanno chiarito che, in un modello di PPP, la qualità costruttiva e gestionale diventa una variabile economica: errori o inefficienze nella costruzione o nella gestione si traducono in costi futuri, mentre la corretta progettazione e realizzazione producono valore aggiunto lungo l’intero ciclo contrattuale. Il PEF, pertanto, rappresenta lo strumento analitico attraverso cui si verifica la sostenibilità dell’operazione, il trasferimento effettivo dei rischi al partner privato e la generazione di flussi di cassa compatibili con la remunerazione del capitale e il rimborso degli investimenti.

A livello internazionale, il concetto di Value for Money (VfM) ha consolidato questa logica, imponendo una valutazione comparativa tra la soluzione PPP e l’approvvigionamento tradizionale. La World Bank definisce il VfM come la ricerca della combinazione ottimale tra benefici e costi nella fornitura dei servizi richiesti, tenendo conto dei costi aggiustati per i rischi trasferiti al privato. In questo senso, un progetto PPP è considerato vantaggioso se i costi attualizzati di costruzione e gestione, ponderati per i rischi effettivamente trasferiti, risultano inferiori rispetto a quelli che deriverebbero da un’opera realizzata con procedure pubbliche convenzionali. La prospettiva del VfM, quindi, sposta l’attenzione dal mero prezzo alla convenienza economico‑finanziaria complessiva, rafforzando la centralità del PEF come strumento di decisione pubblica.

Il ruolo essenziale del PEF emerge con chiarezza anche nella disciplina interna italiana. Il Parere ANAC n. 374/2025^[8] rappresenta una tappa fondamentale nell’interpretazione del PPP e del project financing sotto il nuovo D.Lgs. 36/2023. L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ribadito che la componente economica dell’offerta non può ricevere punteggio nullo, poiché ciò svilisce la valutazione economico‑finanziaria e vanifica l’effettivo trasferimento del rischio operativo ed economico al settore privato, principio fondante della finanza di progetto. La verifica dell’adeguatezza, coerenza e sostenibilità del PEF non può essere puramente formale, ma deve incidere concretamente sulla graduatoria di aggiudicazione, assicurando che il giudizio sull’offerta economica contribuisca effettivamente alla selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’ANAC sottolinea come la sterilizzazione della componente economica contrasti con i criteri generali del Codice e con gli articoli 185 e 193 del D.Lgs. 36/2023, che richiedono la valutazione preventiva della sostenibilità finanziaria prima di assegnare punteggi alle offerte.

La giurisprudenza contabile è costante nel ritenere che la violazione dei principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa possa integrare condotte suscettibili di responsabilità erariale. In tale prospettiva, la Corte dei conti ha evidenziato come l’economicità costituisca non solo criterio ispiratore dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, ma anche parametro sostanziale di corretta gestione delle risorse pubbliche, imponendo alla pubblica amministrazione di orientare le proprie scelte secondo criteri di proporzionalità e adeguatezza, specie nelle ipotesi di approvvigionamento di servizi mediante mercato concorrenziale (Corte conti, Sez. II centr. app., 3 agosto 2023, n. 223).^[9] In tale quadro, la Corte ha altresì ribadito che l’amministrazione è tenuta a verificare la congruità delle condizioni economiche offerte dagli operatori economici, anche nell’ipotesi in cui la struttura del mercato presenti limitazioni concorrenziali significative, dovendo comunque operare una valutazione di convenienza dell’affidamento, potendo, nei limiti della discrezionalità amministrativa, non procedere all’aggiudicazione qualora l’offerta risulti non economicamente sostenibile o sproporzionata. Con specifico riferimento alle concessioni e alle operazioni di partenariato pubblico-privato, il piano economico-finanziario (PEF) assume una funzione centrale nella strutturazione dell’operazione, in quanto strumento attraverso il quale si realizza la verifica dell’equilibrio economico-finanziario e la concreta allocazione del rischio operativo tra amministrazione e concessionario. In tale prospettiva, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, nelle procedure di project financing, la valutazione dell’offerta non può prescindere dalla dimensione economico-finanziaria dell’iniziativa, in quanto essa incide direttamente sulla sostenibilità del progetto e sulla capacità dello stesso di generare flussi coerenti con la durata del rapporto concessorio (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196).^[10]

Ne deriva che il PEF, specie ove richiesto in forma asseverata, deve essere oggetto di effettiva considerazione nell’ambito della procedura selettiva, secondo criteri di valutazione idonei a coglierne la reale incidenza sulla sostenibilità complessiva dell’operazione. In tale contesto, la struttura del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) conferma l’esigenza di un bilanciamento tra qualità tecnica dell’offerta, sostenibilità economico-finanziaria e corretta allocazione dei rischi, quale elemento qualificante delle operazioni di partenariato pubblico-privato.^[11] In sintesi, il PEF emerge come il fulcro dell’intera operazione di Partenariato Pubblico‑Privato, non solo come strumento tecnico o contabile, ma come documento costitutivo della legittimità dell’aggiudicazione, del trasferimento reale dei rischi e della convenienza complessiva dell’ente concedente. La combinazione di orientamento giurisprudenziale e linee guida ANAC conferma che una procedura di PPP può dirsi correttamente strutturata solo se il PEF è adeguatamente valutato e ponderato, assicurando che la componente economica contribuisca concretamente alla graduatoria finale. In questo senso, il Piano Economico‑Finanziario rappresenta la vera “costituzione materiale” del PPP, fornendo le regole finanziarie e operative necessarie a garantire sostenibilità, efficienza, trasparenza e rispetto dei principi stabiliti dal Codice dei contratti pubblici.

4. Considerazioni finali: il PPP come laboratorio di conflitti sistemici.

L’analisi condotta consente di cogliere la natura profondamente dinamica e conflittuale del Partenariato Pubblico‑Privato contemporaneo, la cui evoluzione normativa e interpretativa lo configura non più come una semplice tecnica contrattuale, ma come un campo di tensione tra modelli istituzionali opposti e paradigmi economici divergenti. Il PPP, infatti, incarna un punto di intersezione tra la pianificazione pubblica e l’iniziativa privata, tra l’obiettivo di soddisfare l’interesse generale e la logica del profitto, tra il bisogno di stabilità contrattuale e la necessità di adattamento dinamico ai mutamenti tecnologici, economici e regolamentari. Questa pluralità di tensioni non è accessoria, ma costitutiva del modello PPP, poiché esso è progettato per operare all’incontro e allo scontro simultanei di esigenze pubbliche e private; tale incontro si riflette in continue negoziazioni, adattamenti e, non di rado, contenziosi.

Il confronto tra la pianificazione pubblica e l’iniziativa privata è al cuore di questa dinamica conflittuale. Il legislatore, soprattutto con l’introduzione nel nostro ordinamento del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), ha cercato di tradurre in regole codificate la tensione tra la necessità di assicurare efficienza, innovazione e capitale privato e il dovere costituzionale della Pubblica Amministrazione di perseguire l’interesse pubblico. Tuttavia, la stessa disciplina normativa riflette ambiguità e compromessi: se da un lato il PPP si configura come un meccanismo collaborativo per attrarre competenze e risorse finanziarie, dall’altro conserva una impronta pubblicistica forte, in quanto l’ente concedente mantiene il controllo degli obiettivi di interesse collettivo e assume la responsabilità ultima delle scelte di pianificazione e controllo.

Sul piano europeo, la tensione tra concorrenza e incentivo imprenditoriale si evidenzia con particolare nitidezza nella recente Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) Urban Vision del 5 febbraio 2026 (causa C‑810/24), in cui la Corte ha dichiarato incompatibile con la disciplina comunitaria (in particolare la Direttiva 2014/23/UE e i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza effettiva) il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito di una finanza di progetto. Tale pronuncia, pur non invalidando il modello PPP in sé, mette in discussione uno dei meccanismi più caratteristici del project financing italiano, evidenziando come l’ordinamento europeo pretenda un equilibrio tra l’attrattività per gli operatori privati e il rispetto dei presupposti minimi di concorrenza comunitaria. Questo episodio, assieme alle critiche della Commissione europea nei confronti di alcune disposizioni del Codice italiano, testimonia come la costruzione di un equilibrio stabile fra disciplina interna e vincoli europei sia ancora in corso e fonte di conflitti sistemici.

La tensione tra stabilità contrattuale e adattamento al mutare delle condizioni economiche e sociali si riflette anche nella giurisprudenza amministrativa nazionale, che interpreta il PPP come uno strumento soggetto alla necessità di contemperare la rigidità di regole procedurali con la flessibilità necessaria per conseguire risultati concreti nell’interesse pubblico. In particolare, gli orientamenti più recenti hanno evidenziato che il principio del risultato, pur orientando l’azione amministrativa verso obiettivi di efficacia sostanziale, non può costituire pretesto per derogare ai principi di legalità, trasparenza e parità di trattamento che regolano le procedure di affidamento. Questo tipo di conflitto – tra esigenze sostanziali ed esigenze procedurali – è tipico delle discipline ibride come il PPP, dove l’azione amministrativa deve continuamente negoziare tra vincoli formali e risultati sostanziali attesi.

Il contrasto tra concorrenza europea e incentivo imprenditoriale, così come la tensione tra legalità procedurale e principio del risultato, non sono fenomeni isolati, ma emergono con frequenza nelle fasi di aggiudicazione, esecuzione ed eventuale contenzioso. L’Universo PPP è un laboratorio costante nel quale il diritto amministrativo si confronta con i limiti della normazione e con le spinte economiche e tecnologiche che provengono dal mercato. In questo senso, la disciplina dei partenariati non rappresenta un sistema chiuso e concluso, ma un ordinamento incompiuto, caratterizzato da continue contraddizioni e da un processo evolutivo permanente, in cui le regole vengono costantemente rinegoziate alla luce delle condizioni strutturali e congiunturali del contesto istituzionale e competitivo.

Ed è forse proprio in questa instabilità che si rivela la natura più autentica del PPP: non un modello definito in senso statico, ma un processo dinamico e adattivo, attraverso il quale il diritto amministrativo sperimenta i propri limiti e riconfigura continuamente il rapporto tra Stato e mercato, tra pubblico e privato, tra interesse generale e innovazione tecnica ed economica. Il PPP, in quanto complesso di regole, pratiche e istituti, costituisce pertanto un luogo privilegiato di produzione normativa e giurisprudenziale, in cui emergono e si confrontano in modo sistemico i principali conflitti che attraversano il diritto amministrativo contemporaneo nello scenario europeo e internazionale.

^[1]  *Avvocato e Ricercatore Universitario e Cultore della Materia presso Università LUMSA

^[2] Sul punto cfr. P. Giammaria, Art. 183 Finanza di progetto, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2017, p. 2623 ss.

^[3] Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9210.

Sul tema, l’ANAC aveva già segnalato il rischio di un’eccessiva posizione di vantaggio in capo al promotore: questi, infatti, oltre a predisporre il progetto e a interloquire direttamente con l’amministrazione, può esercitare il diritto di prelazione, adeguando la propria proposta a quella risultata migliore. Un simile assetto finisce per scoraggiare la partecipazione di altri operatori economici (delibera 16 marzo 2021, n. 219).

In senso analogo si era espresso il TAR Lombardia, sez. IV, 7 gennaio 2021, n. 37, escludendo l’esercizio della prelazione nel caso in cui l’offerta originaria del promotore fosse stata dichiarata inammissibile.

In dottrina, cfr. C. Malinconico, Il project financing, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. IV, Milano, 2008, p. 2613 ss. Parte degli studiosi, pur riconoscendo le criticità sotto il profilo concorrenziale, ha proposto letture sistematiche volte a valorizzare i margini di flessibilità riconosciuti dalla direttiva 2014/23/UE, ritenendo il diritto di prelazione compatibile con il quadro europeo, purché assistito da adeguate garanzie procedimentali (F. Caringella, in G. Cerrina Feroni (a cura di), Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, Torino, 2011, p. 99 ss.).

^[4] Quanto al necessario rispetto dei principi eurounitari da parte delle stazioni appaltanti, si v. Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. V, 22 dicembre 2022, cause riunite C-383/21 e C-384/21, § 45, nella quale si afferma che le direttive del 2014 non hanno inciso sulla libertà degli Stati membri di scegliere, tra le diverse opzioni disponibili, le modalità di prestazione dei servizi, di esecuzione dei lavori o di approvvigionamento di forniture; tale libertà, tuttavia, trova un limite nel divieto di ricorrere a modelli organizzativi idonei a determinare un sostanziale aggiramento delle regole poste a presidio della concorrenza, con conseguente pregiudizio per gli operatori economici.

In dottrina, cfr. B. Mameli, In house providing – Il principio di autoorganizzazione tra eccezione residuale e opzione di base, in Giur. it., 2020, p. 1731 ss., la quale richiama Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. IX, ord. 6 febbraio 2020, cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19, Rieco S.p.A., § 37, ove si ribadisce che la libertà degli Stati membri di individuare il modello gestionale ritenuto più appropriato per l’esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi non è illimitata, ma deve essere esercitata nel rispetto delle norme fondamentali del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare dei principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.

^[5] Cfr. F. Fracchia, Finanza di progetto: i profili di diritto amministrativo, in G. Ferrari, F. Fracchia (a cura di), Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, Milano, 2004, p. 57 ss.

^[6]  A. Fioritto (a cura di), Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, Torino, 2017.

^[7] La giurisprudenza contabile ha da tempo evidenziato come la violazione del principio di buon andamento possa integrare una condotta suscettibile di generare danno erariale. In tal senso, Corte dei conti, Sez. II centrale d’appello, 3 agosto 2023, n. 223, ha affermato che l’economicità dell’azione amministrativa, oltre a costituire criterio generale dell’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, rappresenta anche un presidio di corretta gestione delle risorse pubbliche. Ne consegue che la domanda di servizi da parte delle amministrazioni non può prescindere dal rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza, soprattutto nei casi in cui il ricorso all’outsourcing avvenga attraverso procedure di confronto competitivo tra più operatori economici. La Corte ha altresì precisato che tali principi rilevano anche nell’ipotesi in cui l’operatore economico si trovi in una posizione di sostanziale monopolio, dovendo comunque l’amministrazione valutare la congruità dell’offerta e, in via estrema, considerare la possibilità di non procedere all’aggiudicazione qualora la proposta risulti eccessivamente onerosa o sproporzionata.

^[8] La Delibera ANAC n. 374 del 1° ottobre 2025 propone un’interpretazione coordinata degli artt. 174, 185 e 193 del D.Lgs. 36/2023, offrendo chiarimenti operativi alle stazioni appaltanti che intendano utilizzare il project financing nell’ambito delle concessioni.

Il punto centrale dell’intervento è l’esclusione della possibilità di azzerare la componente economica dell’offerta. Una simile scelta, infatti, si pone in contrasto con la logica propria della concessione, che presuppone il trasferimento del rischio operativo al privato e la necessaria tenuta dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione. Ne deriva che il piano economico-finanziario non può essere marginalizzato, ma costituisce elemento decisivo ai fini della selezione dell’offerta più idonea, anche in termini di convenienza complessiva per l’amministrazione.

L’Autorità sottolinea inoltre la perdurante specialità del regime delle concessioni rispetto a quello degli appalti, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 108, comma 5, del Codice. Da ciò discende, in chiave applicativa, la necessità di configurare le procedure di gara secondo modelli valutativi equilibrati, nei quali la dimensione tecnica e quella economico-finanziaria risultino entrambe determinanti.

L’eliminazione del punteggio economico determinerebbe, in concreto, una perdita di significatività della comparazione tra offerte, in quanto verrebbero neutralizzate le differenze relative alla struttura dei costi, alla sostenibilità finanziaria e alla distribuzione dei rischi. Tale esito finirebbe per alterare la funzione selettiva della gara, che deve invece garantire l’individuazione della proposta realmente più vantaggiosa sotto il profilo complessivo.

^[9]

^[10]  Il piano economico-finanziario, ha sottolineato l’ANAC citando il Consiglio di Stato (sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196), è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti, e la sua adeguatezza deve essere necessariamente valutata dall’amministrazione.

^[11] Nelle concessioni il piano economico-finanziario (PEF) assolve una funzione ontologicamente distinta rispetto a quella che assume negli appalti, in ragione della diversa struttura causale dei due modelli. La concessione, quale figura riconducibile al paradigma del partenariato pubblico-privato, si fonda infatti sul trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario, cui è rimessa la gestione economica dell’iniziativa secondo logiche tipicamente imprenditoriali.

In tale quadro, il PEF non rappresenta un mero documento di supporto, ma lo strumento attraverso cui si sostanzia la distribuzione del rischio tra amministrazione e operatore economico, rendendo verificabile la sostenibilità complessiva dell’operazione e la sua coerenza con l’equilibrio economico-finanziario dell’affidamento.

Ne discende che la stazione appaltante è tenuta a definire con adeguato grado di determinatezza, già nella documentazione di gara, l’insieme degli oneri economici rilevanti ai fini dell’esecuzione della concessione, così da consentire agli operatori una valutazione effettiva e consapevole dell’esposizione economico-finanziaria connessa all’iniziativa. In difetto di tale perimetrazione, l’operatore non sarebbe posto nelle condizioni di apprezzare compiutamente la sostenibilità dell’intervento rispetto alla propria struttura economico-organizzativa, con conseguente compromissione dell’affidabilità dell’offerta (Cons. Stato, n. 2809/2022). Da ciò deriva che la lex specialis deve delineare in modo puntuale prestazioni e relativi profili di costo, al fine di cristallizzare ex ante le condizioni idonee a incidere sull’equilibrio economico-finanziario per l’intera durata del rapporto concessorio. In questa prospettiva, il PEF si configura quale asse portante dell’operazione, in quanto strumento di garanzia dell’equilibrio economico-finanziario, inteso come sintesi tra redditività dell’investimento e sostenibilità dei flussi finanziari, nonché quale principale meccanismo di allocazione e misurazione del rischio tra le parti.

L'articolo La nuova architettura concorrenziale del Partenariato Pubblico-Privato: la sentenza CGUE “Urban Vision” abbatte la prelazione nel project financing e riconfigura il PPP su concorrenza piena, tra incentivo al privato e disciplina del mercato unico europeo proviene da Giustamm.

Urbanistica ed edilizia – Titolo edilizio – Formazione – Silenzio assenso.

Il Collegio non ignora che, a fronte di un robusto e consolidato indirizzo pretorio a tenore del quale, nel settore dell’edilizia, la mancanza dei requisiti sostanziali impedirebbe la formazione del silenzio assenso,  si è, negli ultimi tempi, andato affiancando e, progressivamente, sostituendo un diverso orientamento, secondo cui il silenzio assenso si forma, a seguito del decorso del termine stabilito dalla legge (senza necessità di ulteriori istanze o diffide), a condizione che sussistano i requisiti formali previsti dalla legge e che, quindi, la domanda sia presentata da un soggetto legittimato a un’amministrazione che ha l’obbligo di provvedere e sia completa della documentazione prescritta. In questa prospettiva, non osta alla formazione del silenzio assenso la difformità urbanistica, o in generale una “domanda non conforme a legge”, anche se ciò potrebbe giustificare, ricorrendone i presupposti, l’esercizio dei poteri di autotutela e l’impugnazione giudiziale. Quale che sia l’opzione interpretativa preferibile (dilemma sul quale il Collegio ritiene sia del tutto irrilevante soffermarsi ai fini della risoluzione del caso di specie), entrambe comunque concordano nel ritenere che il silenzio assenso non si formi i) per espressa previsione di legge in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni” (art. 21, comma 1, L. n. 241 del 1990); ii) in caso di radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza – ovvero nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza ovvero nelle ipotesi di totale inconsistenza della stessa, sì da rendere impossibile l’individuazione a priori dello stesso oggetto dell’istanza – con la precisazione che l’istanza deve essere “quantomeno aderente al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore.

Pres. Francavilla – Est. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3271 del 2022, proposto da
“Società Edilizia Pian del Marmo” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Cetrano e Giovanni Luca Nibali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

della determinazione dirigenziale di Roma Capitale, Dip. P.A.U., Segreteria di Direzione Apicale rep. n. QI/2019/2021 del 17.12.2021 prot. QI/212561 del 17.12.2021, notificata il 03.01.22, con la quale si rigetta la domanda di permesso di costruire prot. QI/93664 del 29.05.20217 e contestuale mancata formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20, comma 8, DPR 380/01.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2026 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame notificato e depositato nei termini di rito, la società ricorrente avversava la determinazione dirigenziale rep. n. QI/2019 del 17 dicembre 2021 con cui il Dipartimento Programmazione ed Attuazione Urbanistica di Roma Capitale (in prosieguo, DPAU), respingeva l’istanza volta al rilascio del permesso di costruire prot. n. QI/93664 presentata il 29 maggio 2017 dalla ricorrente dando atto, altresì, della mancata formazione tacita del titolo ai sensi dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001.

In punto di fatto, essa esponeva di aver realizzato il manufatto di cui trattasi in forza di concessione edilizia n. 541/C del 23 maggio 2001 e che, il 29 maggio 2017, veniva presentata un’istanza diretta al rilascio di un nuovo titolo per ampliamento del fabbricato esistente ai sensi dell’art. 3 della L.R. n. 12/2009 (c.d. “piano casa” regionale), cui faceva seguito, il successivo 1° febbraio 2018, il deposito dei “nuovi tipi” per il recupero del sottotetto ai sensi della L.R. n. 13/2009.

Decorsi i termini di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 per la formazione tacita del titolo, in data 20 dicembre 2018, la società ricorrente depositava la comunicazione di inizio dei lavori dando per consolidato il rilascio per silentium del permesso di costruire.

Tuttavia, con comunicazione del 6 gennaio 2019, l’amministrazione resistente dava avviso della sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Si avviava, così, un’interlocuzione procedimentale tra il DPAU e la ricorrente (caratterizzata, tra l’altro, anche per la presentazione di una CILA postuma per le opere eseguite nel periodo fra la maturazione del silenzio e la data di effettiva comunicazione di inizio lavori) che si concludeva, il 17 dicembre 2021, con l’adozione del provvedimento in questa sede avversato, con il quale Roma Capitale respingeva la domanda di rilascio del permesso e negava la formazione del silenzio-assenso sulla stessa avendo ritenuto l’istanza “carente dell’imprescindibile legittimità della preesistenza fin dalla data della presentazione della suddetta domanda di P.d.C.”, legittimità della preesistenza che il DPAU riteneva non sussistere in ragione della determinazione dirigenziale n. 664 del 27 aprile 2005 con cui veniva intimata la demolizione delle opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia n. 541/C del 23 maggio 2001, atto quest’ultimo mai avversato né sospeso e, pertanto, divenuto definitivo e ciononostante non ottemperato.

In diritto, la ricorrente si affidava ai seguenti mezzi di censura.

“1. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CONTRADDITTORIETÀ – VIOLAZIONE DI LEGGE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 34-BIS d.P.R. n. 380/2001”.

Sosteneva la ricorrente che l’asserita difformità del tetto dell’immobile dalla concessione edilizia originaria sarebbe stata portata a conoscenza dell’amministrazione sin dal primo preavviso di diniego inviato nel corso dell’anno 2019 e ritenuta superata proprio dall’amministrazione che, a seguito delle controdeduzioni presentate dalla ricorrente, avrebbe ritenuto assentibile il progetto.

In ogni caso, le difformità riscontrate rispetto al titolo edilizio originario rientrerebbero, sempre secondo la ricorrente, nelle c.d. “tolleranze costruttive” disciplinate dall’art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 e la sopravvenienza normativa in questione avrebbe privato di rilievo la determinazione dirigenziale n. 664/2005 con cui era stata ingiunta la rimozione dell’innalzamento delle imposte del tetto eseguita in contrasto con la concessione edilizia n. 541/C del 2001, giacché le difformità in questione sarebbero rientranti nel 2 percento delle misure previste nel titolo abilitativo.

“2. VIOLAZIONE DI LEGGE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 20 COMMA 8 DPR 380/2001. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 19, 20, 21-QUINQUIES E 21-NONIES DELLA LEGGE 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA IN RIFERIMENTO ALLA FORMAZIONE DEL TITOLO ED AL SILENZIO ASSENSO”.

Con un secondo mezzo di gravame, parte ricorrente lamentava l’illegittimità del provvedimento in ragione dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire (integrata dai “nuovi tipi” successivamente proposti) a decorrere, quantomeno, dal 3 settembre 2018 (ossia sessanta giorni dopo la presentazione dell’ultima integrazione documentale ai nuovi tipi, intervenuta il 5 luglio precedente, momento a partire dal quale, sempre secondo la ricorrente, l’amministrazione sarebbe stata in possesso di tutti gli elementi per negare espressamente il rilascio del titolo).

Pertanto, sempre secondo la parte, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto respingere l’istanza diretta al rilascio di un titolo già formatosi per silentium né tantomeno invocare, al fine di revocare in dubbio la formazione del silenzio-assenso, la tardiva comunicazione dell’inizio dei lavori tanto più che, nel periodo intercorrente tra il 17 settembre ed il 20 dicembre 2018, erano state compiute solamente modeste opere propedeutiche all’avvio del cantiere.

Si concludeva il gravame con la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

Roma Capitale si costituiva in giudizio contestando la fondatezza delle pretese avversarie.

Con istanza depositata in atti il 22 aprile 2022, la ricorrente chiedeva la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive in trattazione alla camera di consiglio del 27 aprile successivo.

Il Collegio, previa riqualificazione della richiesta, accedeva alla medesima con ordinanza n. 5194/2022 con cui dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, la domanda cautelare.

In vista della trattazione nel merito dell’affare – inizialmente prevista per l’udienza pubblica del 26 febbraio 2025 – le parti depositavano documenti e scambiavano memorie nei termini di cui all’art. 73 c.p.a.

All’udienza pubblica da ultimo indicata, le parti chiedevano un rinvio per consentire all’amministrazione di definire un’istanza di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria presentata, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, il 14 gennaio 2025.

Il Collegio, con ordinanza n. 5218/2025, acconsentiva rinviando la trattazione a data da destinarsi.

Con istanza del 22 dicembre 2025, parte ricorrente chiedeva fissarsi l’udienza per la discussione di merito dell’affare, in vista della quale Roma Capitale depositava documentazione (tra cui copia della d.d. rep. n. CT/1103 del 19 maggio 2025 di reiezione dell’istanza di sanatoria sopra menzionata) e memoria conclusionale.

Infine, all’udienza pubblica del 12 maggio 2025, dopo ampia discussione, la causa passava in decisione.

Il gravame proposto non merita positiva delibazione.

Il punto centrale della questione sottoposta all’attenzione del Collegio attiene all’intervenuta formazione per silentium del titolo abilitativo richiesto dalla ricorrente con istanza del 29 maggio 2017 integrata dai “nuovi tipi” depositati il 1° febbraio 2018 e successivamente integrati il 5 luglio 2018 posto che, ove si accedesse alla ricostruzione offerta dalla ricorrente, il rilascio tacito del permesso di costruire dovrebbe ritenersi intervenuto a decorrere dal 3 settembre 2018.

In proposito, il Collegio non ignora che, a fronte di un robusto e consolidato indirizzo pretorio a tenore del quale, nel settore dell’edilizia, la mancanza dei requisiti sostanziali impedirebbe la formazione del silenzio assenso (su tutte, Cons. St., sez. IV, n. 5156/2020: “In materia edilizia il silenzio assenso, di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, deve essere ritenuto uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che lo stesso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura, ad esempio, in difetto di completezza della documentazione occorrente ovvero in presenza di immobili sottoposti a vincoli”), si è, negli ultimi tempi, andato affiancando e, progressivamente, sostituendo un diverso orientamento, secondo cui il silenzio assenso si forma, a seguito del decorso del termine stabilito dalla legge (senza necessità di ulteriori istanze o diffide), a condizione che sussistano i requisiti formali previsti dalla legge e che, quindi, la domanda sia presentata da un soggetto legittimato a un’amministrazione che ha l’obbligo di provvedere e sia completa della documentazione prescritta.

In questa prospettiva, non osta alla formazione del silenzio assenso la difformità urbanistica, o in generale una “domanda non conforme a legge”, anche se ciò potrebbe giustificare, ricorrendone i presupposti, l’esercizio dei poteri di autotutela e l’impugnazione giudiziale (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 5746/2022)

Quale che sia l’opzione interpretativa preferibile (dilemma sul quale il Collegio ritiene sia del tutto irrilevante soffermarsi ai fini della risoluzione del caso di specie), entrambe comunque concordano nel ritenere che il silenzio assenso non si formi: “i) per espressa previsione di legge “in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni” (art. 21, comma 1, L. n. 241 del 1990); ii) in caso di “radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza” – ovvero nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza ovvero nelle ipotesi di totale inconsistenza della stessa, sì da rendere impossibile l’individuazione a priori dello stesso oggetto dell’istanza – con la precisazione che l’istanza deve essere “quantomeno aderente al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore” (Cons. Stato, sez. VI, n. 5746 del 2022, cit.; sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072, cit.)” (da ultimo così Cons. St., sez. IV, n. 1878/2026).

Nella fattispecie, come correttamente rilevato da Roma Capitale, la ricorrente, in sede di presentazione dell’istanza intesa al rilascio del permesso di costruire, ha omesso di rappresentare la conformità edilizia della preesistente consistenza del fabbricato, dolosamente sottacendo la circostanza che, con determinazione dirigenziale n. 664 del 27 aprile 2005 – mai impugnata e nemmanco eseguita – era stata ingiunta la demolizione di alcune parziali difformità dalla concessione edilizia originariamente rilasciata.

In altre parole, ricorre la prima delle due circostanze che, a mente della pronuncia da ultimo richiamata, impediscono la formazione del silenzio-assenso in materia edilizia, ovverossia il caso di dichiarazioni mendaci in ordine alla legittimità delle preesistenze, avendo la ricorrente sottaciuto la circostanza in questione in sede di presentazione sia dell’istanza di permesso di costruire il 29 maggio 2017 che di “nuovi tipi” il successivo 1° febbraio 2018, l’omessa indicazione della presenza di un’ingiunzione a demolire mai eseguita risultando celata anche nelle successive interlocuzioni procedimentali occorse con l’amministrazione resistente, nelle quali, a più riprese, la ricorrente si è soffermata sulla non essenzialità delle variazioni apportate, in sede di costruzione, al progetto assentito con la concessione edilizia n. 541/C del 2001, tuttavia sempre guardandosi bene dal rappresentare l’elemento dell’intervenuta emanazione di un ordine di demolizione non eseguito.

Di nessun pregio è, inoltre, l’argomento secondo il quale, nella misura in cui le variazioni rispetto al titolo edilizio originario rientrerebbero nei limiti di cui all’art. 34-bis, d.P.R. n. 380/2001, esse non sarebbero ostative al rilascio in forma tacita del titolo successivamente richieste, ad esso ostando il principio tempus regit actum e la contraddittorietà logica insita nell’invocare, a sostegno della formazione per silentium di un permesso di costruire asseritamente avvenuta il 3 settembre 2018, una norma entrata in vigore successivamente al dedotto perfezionamento del silenzio-assenso.

In definitiva, quindi, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, in favore di Roma Capitale, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali sostenute da Roma Capitale, che liquida in Euro 3.000/00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Giuseppe Licheri, Primo Referendario, Estensore

Vincenza Caldarola, Referendario

L'articolo Sul silenzio assenso in caso di formazione di titolo edilizio. proviene da Giustamm.

Costanza Bonoli

Introduzione al tema.

L’effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive rappresenta uno dei principi cardine dell’intero sistema della giustizia amministrativa. In tale prospettiva, uno degli istituti attraverso i quali si misura il grado di effettività della tutela giurisdizionale è il giudizio di ottemperanza, tradizionalmente volto ad assicurare l’esecuzione delle decisioni del giudice amministrativo e, più in generale, la piena attuazione del giudicato. L’evoluzione della giustizia amministrativa, progressivamente orientata verso una tutela sostanziale delle situazioni giuridiche soggettive, ha tuttavia posto in evidenza alcune tensioni sistematiche relative alla natura e alla funzione del giudizio di ottemperanza.

In particolare, la riconduzione dell’ottemperanza entro uno schema prevalentemente esecutivo solleva interrogativi circa la compatibilità di tale modello con una concezione dell’interesse legittimo non più limitata alla mera contestazione dell’atto, ma rivolta alla realizzazione dell’utilità sostanziale spettante al privato.

In questo contesto, le innovazioni introdotte dal Codice del processo amministrativo assumono rilievo centrale, poiché sembrano favorire un progressivo spostamento dell’attenzione dall’atto amministrativo al rapporto sostanziale e all’interesse materiale sotteso alla domanda di tutela.

Il presente contributo intende dunque analizzare il giudizio di ottemperanza alla luce della sua natura esecutiva, verificando in che misura tale configurazione risulti coerente con l’attuale evoluzione delle situazioni giuridiche soggettive nel processo amministrativo e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

1. L’evoluzione del giudizio di ottemperanza e il dibattito sulla natura nel sistema previgente al cod. proc. amm.

Il giudizio di ottemperanza è stato originariamente introdotto nel nostro ordinamento[1] quale rimedio volto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi alle decisioni del giudice ordinario. Solo successivamente, per effetto di una progressiva elaborazione giurisprudenziale, a partire dalla nota decisione del Consiglio di Stato del 1928[2], tale strumento venne esteso anche all’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato[3]. Nonostante il consolidarsi dell’applicazione pretoria dell’istituto, il riconoscimento normativo espresso dell’ottemperanza alle sentenze amministrative si ebbe soltanto con la l. TAR n. 1034 del 6 dicembre 1971, che attribuì ai Tribunali amministrativi regionali la competenza sui ricorsi diretti all’esecuzione del giudicato amministrativo.

La limitata disciplina normativa dell’istituto ha alimentato un ampio dibattito in ordine alla natura del giudizio di ottemperanza e ai poteri del giudice amministrativo nella fase esecutiva.

Tale dibattito rifletteva, in realtà, la stessa configurazione tradizionale del processo amministrativo, storicamente costruito attorno al modello dell’azione di annullamento e a una concezione prevalentemente impugnatoria della giurisdizione amministrativa.

 In questo sistema, l’oggetto del giudizio coincideva essenzialmente con i motivi di illegittimità dedotti dal ricorrente[4], mentre la sentenza di annullamento produceva effetti principalmente demolitori, lasciando impregiudicato il successivo esercizio del potere amministrativo.

In tale prospettiva, l’effetto ripristinatorio, come mera conseguenza dell’annullamento, si risolveva nell’automatica ripristinazione delle posizioni giuridiche alterate dal provvedimento  impugnato[5].

Ciò implicava che l’accertamento del giudice non si spingesse fino a stabilire le modalità del successivo esercizio del potere amministrativo. Infatti, in tale ottica, quello a cui si riservava il nome “potere di ottemperanza” consisteva nel porre in essere tutti i comportamenti positivi necessari a conformarsi alla sentenza, attraverso l’uso di un potere di scelta tra le diverse soluzioni considerabili, al fine di portare doverosamente ad effetto la stessa pronuncia[6].

Proprio l’incompletezza della regola desumibile dal giudicato amministrativo ha costituito il fondamento della tradizionale ricostruzione del giudizio di ottemperanza quale giudizio a natura mista, insieme di cognizione ed esecuzione. Secondo tale impostazione, la regola posta dalla sentenza di annullamento risultava implicita, elastica e incompleta, rendendo necessaria un’attività ulteriore del giudice dell’ottemperanza diretta non soltanto ad attuare il decisum, ma anche a esplicitarne il contenuto conformativo e a individuare i limiti del successivo esercizio del potere amministrativo[7]. Se l’attività di interpretazione del giudicato poteva ancora ritenersi funzionale all’esecuzione, l’individuazione concreta degli obblighi gravanti sull’Amministrazione e dei vincoli derivanti dal giudicato richiedeva inevitabilmente un’attività di cognizione in senso proprio[8].

Tale ricostruzione trovava la propria giustificazione nella struttura stessa del giudizio amministrativo tradizionale. L’azione posta a tutela del privato era l’azione di annullamento, strutturalmente inidonea a “chiudere” il rapporto sostanziale tra Amministrazione e privato, poiché il giudice si limitava ad accertare la fondatezza dei motivi dedotti senza poter accertare integralmente la spettanza del bene della vita. Anche gli effetti conformativi e ripristinatori elaborati dalla giurisprudenza non si traducevano mai in una vera e propria condanna dell’Amministrazione a un facere, ma rimanevano circoscritti ai vizi accertati nella pronuncia di annullamento. Ne derivava che la tutela dell’interesse del privato, soprattutto nelle ipotesi di interessi pretensivi, risultasse rimessa in larga misura al successivo adeguamento dell’Amministrazione al giudicato o, in caso di inerzia, all’intervento del giudice dell’ottemperanza[9].

In questo contesto assunse particolare rilievo la figura del commissario ad acta, introdotta in via pretoria quale strumento volto a garantire la concreta attuazione del giudicato amministrativo. Proprio la natura di tale figura divenne oggetto di un acceso dibattito: da un lato, vi era chi lo configurava quale ausiliario del giudice[10]; dall’altro, chi riteneva che esso operasse come organo straordinario dell’Amministrazione[11], chiamato a sostituirsi ad essa nell’esercizio del potere rimasto ineseguito.

 La centralità assunta dal commissario ad acta mostrava, in realtà, come l’ottemperanza finisse spesso per svolgere una funzione ulteriore rispetto alla mera esecuzione del giudicato[12], supplendo alle lacune derivanti dall’incompletezza della tutela accordata nel giudizio di cognizione.

Accanto alla teoria della natura mista del giudizio, si svilupparono tuttavia orientamenti differenti. Parte della dottrina sostenne infatti la natura prettamente esecutiva dell’ottemperanza, ritenendo che il giudice dovesse limitarsi a dare attuazione alle prescrizioni già contenute nel giudicato, senza integrare la decisione mediante nuove valutazioni cognitive[13]. In questa prospettiva, gli eventuali margini residui di discrezionalità amministrativa costituivano un limite esterno all’ottemperanza e non un elemento idoneo a modificarne la natura[14]. Altra parte della dottrina, pur confermando la natura esecutiva dell’istituto, evidenziò invece come l’attuazione del giudicato amministrativo implicasse inevitabili attività ricognitive dirette ad individuare il contenuto concreto dell’obbligo gravante sull’Amministrazione e a verificare la persistenza dell’inadempimento, senza che ciò comportasse la trasformazione del giudizio in una nuova fase di cognizione autonoma[15].

In tale ottica, le statuizioni della sentenza costituiscono fonte diretta del contenuto dell’ottemperanza, valendo a definirne i confini.

Infine, il giudizio di ottemperanza è stato definito di natura esecutiva, sulla base della situazione giuridica che si è designata come oggetto di tutela.

In particolare, è stato fatto riferimento ad un diritto di credito alla possibilità normativa del risultato favorevole, che diviene oggetto del giudizio attraverso la domanda di condanna ad un facere[16], soprattutto nelle ipotesi di attività discrezionale[17].

La condanna derivante dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, e della sua lesione, avrebbe così ad oggetto l’esercizio corretto della discrezionalità.

Le valutazioni discrezionali relative alle modalità di adempimento del diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole attengono, dunque, ai modi di esecuzione dell’obbligazione. Ne consegue che, qualora si contesti, successivamente alla condanna, la corretta attuazione della possibilità del risultato favorevole, tale questione sarà devoluta al giudizio di ottemperanza, poiché vengono in rilievo soltanto le modalità dell’adempimento. Allo stesso tempo, la situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio di cognizione risulta già integralmente definita[18].

Il dibattito sviluppatosi nel sistema previgente mostrava, dunque, come il problema della natura del giudizio di ottemperanza fosse strettamente connesso alla configurazione dell’oggetto del processo amministrativo e, in particolare, alla capacità della sentenza di cognizione di definire integralmente la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio.

2. Natura del giudizio di ottemperanza alla luce del cod. proc. amm.: considerazioni e problemi.

Con il Codice del processo amministrativo il sistema della tutela amministrativa subisce una trasformazione significativa, poiché l’oggetto del processo tende progressivamente a spostarsi dall’atto alla pretesa sostanziale del ricorrente.

L’accertamento giudiziale, infatti, assume in via generale la forma di un giudizio di condanna, a un fare o a un non fare, giacché la lesione dell’interesse è determinata dal mancato svolgimento dell’attività per esso satisfattiva[19]. In questo modo, le sentenze del giudice di cognizione risultano idonee a garantire la spettanza della pretesa in capo al soggetto, e a “chiudere” il potere amministrativo.

Il riconoscimento di maggiori poteri al giudice della cognizione[20] comporta, conseguentemente, che la fase esecutiva sia rivolta esclusivamente all’attuazione delle pronunce e non più all’integrazione del loro contenuto, ormai definito nella fase cognitiva. Coerentemente con l’ampliamento dei poteri del giudice della cognizione, si è dunque ritenuto non più configurabile il tradizionale carattere misto di cognizione ed esecuzione del giudizio di ottemperanza.

In questa prospettiva, l’art. 112 cod. proc. amm. configura il giudizio di ottemperanza quale strumento diretto all’attuazione delle decisioni del giudice amministrativo, confermando la centralità del principio di effettività della tutela giurisdizionale. La disposizione stabilisce infatti che i provvedimenti del giudice amministrativo vadano seguiti dalle parti e dall’Amministrazione, e che l’attività del giudice sia riferita all’attuazione della sentenza ottemperanda,  non a integrare le relative statuizioni.

La disciplina codicistica amplia inoltre l’ambito oggettivo dell’ottemperanza, estendendolo non solo alle sentenze passate in giudicato, ma anche alle decisioni esecutive del giudice amministrativo, alle sentenze del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione e ai lodi arbitrali divenuti inoppugnabili. Ne emerge un modello unitario di tutela esecutiva volto a garantire la concreta attuazione delle decisioni giurisdizionali nei confronti dell’Amministrazione.

L’impostazione del Codice sembra dunque confermare la natura prevalentemente esecutiva del giudizio di ottemperanza. Gli eventuali profili cognitivi ammessi all’interno del giudizio assumono carattere meramente strumentale rispetto all’esecuzione della decisione.

In questa prospettiva, non osta al riconoscimento dell’ottemperanza quale giudizio esecutivo la possibilità di richiedere risarcimento del danno in sede di ottemperanza ex art. 112, co.3 cod. proc. amm. Trattandosi infatti di ipotesi di danno da inottemperanza, l’azione resta confinata nell’ambito della funzione esecutiva[21]. Né  sorge un problema rispetto al ricorso di chiarimenti di cui al co. 5 del medesimo art. 112[22], che rientra nell’ambito di un’attività ricognitiva di esplicitazione del comando, come tale funzionale all’esecuzione.

Nello stesso senso si colloca la disciplina del commissario ad acta, qualificato espressamente dal Codice come ausiliario del giudice[23].

Il superamento della precedente ricostruzione che lo configurava quale organo straordinario dell’Amministrazione appare coerente con la riconduzione dell’ottemperanza entro la funzione giurisdizionale esecutiva. Infatti, la disciplina codicistica prevede che il giudice, nel momento in cui debba sostituirsi all’Amministrazione inadempiente, possa nominare un commissario ad acta; spetterà poi allo stesso giudice dell’ottemperanza  conoscere tutte le questioni relative al giudizio, tra cui quelle inerenti agli atti del commissario ad acta.

In linea con l’idea della natura di processo esecutivo si pone anche la possibilità, per il giudice di cognizione, di nominare direttamente il commissario ad acta, senza necessità di esperire il giudizio di ottemperanza, per un’anticipazione dell’esecuzione[24].

Permangono tuttavia alcuni profili problematici.

Se si continua ad aderire alla tradizionale concezione del giudizio amministrativo quale giudizio sui motivi di ricorso, il contenuto precettivo del giudicato rischia di rimanere limitato alla sola eliminazione del vizio accertato. In tale prospettiva, l’effetto conformativo non sarebbe sufficiente a definire integralmente il rapporto sostanziale, lasciando residui spazi di discrezionalità amministrativa. Il nodo problematico emerge se si considera che, secondo l’impostazione tradizionale, la sentenza di cognizione si limita essenzialmente a vietare la reiterazione del vizio già accertato. Ne consegue che un eventuale nuovo atto adottato in contrasto con il giudicato dovrebbe essere dichiarato nullo attraverso una nuova pronuncia di cognizione.

Affinché  possa allora condividersi l’efficacia esecutiva dell’ottemperanza, ci si può muovere su due strade: considerare una fase preliminare di cognizione avente ad oggetto la situazione giuridica soggettiva da attuare, non inizialmente considerata nell’originario giudizio di cognizione[25]; oppure qualificare il giudizio di ottemperanza come prettamente esecutivo, risolvendo in esso l’effetto conformativo della sentenza, dove la situazione giuridica rilevante sarebbe quella che scaturisce dall’annullamento.

Proprio su questo punto si registra una persistente tensione tra l’impostazione codicistica e l’orientamento prevalente della giurisprudenza. L’Adunanza plenaria n. 2 del 2013 ha ribadito che il giudizio di ottemperanza non costituisce una sede di revisione del giudicato, ma uno strumento diretto alla sua esecuzione.

Allo stesso tempo, però, la stessa decisione riconosce la natura “polisemica” dell’ottemperanza, nella quale convivono profili esecutivi e attività cognitive funzionali all’attuazione della sentenza.

La giurisprudenza continua così a riconoscere all’Amministrazione una residua sfera di autonomia rispetto agli aspetti non espressamente disciplinati dal giudicato[26] che, però, non può tradursi nella rimessione in discussione della situazione già definitivamente decisa, poiché ciò finirebbe per eludere il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Da questa ricostruzione emerge, dunque, la necessità di individuare quale sia il contenuto concretamente eseguibile del giudicato.

Tale indagine impone di soffermarsi preliminarmente sulla situazione giuridica soggettiva che forma oggetto del processo amministrativo, poiché l’oggetto dell’esecuzione non può che derivare dall’oggetto della cognizione, secondo un rapporto di necessaria consequenzialità tra fase cognitiva e fase esecutiva[27].

3. Le ricostruzioni dell’interesse legittimo: analisi sull’idoneità a rendere la situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio.

La configurazione del giudizio di ottemperanza, per come delineata dal Codice del processo amministrativo, impone di interrogarsi preliminarmente sulla natura della situazione giuridica che in tale sede viene tutelata, ossia l’interesse legittimo. Sebbene oggi possa ritenersi acquisita la dimensione sostanziale di tale situazione soggettiva, rimangono tuttora controverse, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, la sua struttura e la sua consistenza effettiva.

Da ciò deriva la necessità di verificare se le diverse ricostruzioni dell’interesse legittimo siano realmente compatibili con la configurazione dell’ottemperanza quale giudizio di esecuzione e, soprattutto, se esse consentano di garantire una tutela piena ed effettiva del privato nella fase attuativa del decisum.

Secondo l’impostazione tradizionale, l’interesse legittimo ha come oggetto l’interesse sostanziale del privato al conseguimento del bene della vita. Tuttavia, tale utilità finale non risulta necessariamente assicurata neppure a fronte di un esercizio legittimo del potere amministrativo, specialmente laddove quest’ultimo presenti caratteri di discrezionalità.

Proprio in ciò risiede la peculiarità dell’interesse legittimo: il privato è titolare di un interesse materiale inciso dall’esercizio del potere, ma non di una pretesa certa al conseguimento del risultato finale. L’interesse del soggetto, pertanto, non si traduce in una posizione di spettanza del bene della vita, bensì nella possibilità di influenzare l’esercizio del potere[28] affinché esso si conformi ai parametri di legittimità e si orienti, ove possibile, in senso favorevole alla soddisfazione dell’interesse sostanziale sotteso[29].

Ne consegue che la tutela dell’interesse legittimo, in questa prospettiva, non garantisca direttamente la realizzazione dell’utilità materiale perseguita dal privato.

L’interesse sostanziale assume una rilevanza soltanto mediata, poiché ciò che viene immediatamente in considerazione è il corretto esercizio del potere amministrativo.

È in questo senso che la dottrina ha parlato di strumentalità indiretta dell’interesse legittimo: la soddisfazione dell’utilità finale dipende infatti dall’esercizio di un potere altrui e, nei casi di discrezionalità amministrativa, non può comunque considerarsi dovuta[30].

Una simile impostazione comporta inevitabilmente uno spostamento dell’attenzione dall’interesse materiale del privato alla legittimità dell’atto amministrativo. La rilevanza dell’interesse finisce così per concentrarsi solo sul piano processuale: la situazione soggettiva si risolve essenzialmente nell’individuazione degli elementi che consentono l’accesso alla tutela, integrando cioè i requisiti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere.

L’oggetto del giudizio tende così a coincidere con i motivi di illegittimità dedotti dal ricorrente e scrutinati dal giudice amministrativo.

Per preservare, tuttavia, la natura soggettiva della tutela giurisdizionale, parte della dottrina ha ricostruito l’interesse legittimo come una situazione essenzialmente processuale, configurandolo quale diritto potestativo all’annullamento dell’atto illegittimo[31] o, più precisamente, quale azione concreta di annullamento[32].

In tale prospettiva, la pretesa del privato non sarebbe rivolta direttamente al bene della vita, ma all’eliminazione giurisdizionale dell’atto lesivo mediante la produzione dell’effetto costitutivo di annullamento.

È, però, evidente la distanza tra una simile ricostruzione teorica e l’interesse effettivamente perseguito dal privato attraverso il ricorso al giudice amministrativo.

L’esigenza sostanziale che muove il soggetto non consiste, infatti, nella mera rimozione dell’atto illegittimo, bensì nella concreta soddisfazione dell’interesse materiale inciso dall’esercizio del potere. Ed è proprio tale discrasia a manifestarsi con maggiore evidenza nel giudizio di ottemperanza, sede nella quale il problema dell’effettività della tutela emerge non più sul piano astratto della legittimità dell’azione amministrativa, ma su quello dell’attuazione del comando giurisdizionale.

Successivamente, parte della dottrina ha ricostruito la posizione del privato che fronteggia un potere nei termini di un diritto di credito al rispetto della regolamentazione concernente l’esercizio del potere stesso.

In questa impostazione si individuano dei vincoli, in capo all’Amministrazione, rispetto ai quali il soggetto privato vanta una pretesa giuridicamente rilevante al loro rispetto[33].Al di fuori delle regole si situa l’area della scelta discrezionale in senso proprio, cioè il merito, riservato alla libera valutazione dell’Amministrazione in ragione della posizione istituzionale da essa ricoperta. Il potere amministrativo corrisponde dunque allo spazio di libertà riservato all’Amministrazione, rispetto al quale il privato non può vantare alcuna pretesa giuridicamente rilevante. Ne consegue che la situazione giuridica assume la consistenza di un diritto rispetto ai vincoli cui l’azione amministrativa è assoggettata, e pertanto risulta estranea al potere.

All’interno di tale filone dottrinale, si colloca la teoria che configura l’interesse legittimo come un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole[34]. In quest’ottica, le regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa divengono i presupposti da cui si ricavano gli elementi del fatto costitutivo della situazione giuridica.

Ne consegue che, in presenza di un potere vincolato, l’interesse legittimo corrisponde a un’utilità finale di adozione dell’atto corrispondente. Le regole che disciplinano i presupposti vincolati del potere configurano infatti, in via ipotetica, la situazione soggettiva, che viene a esistenza qualora tali elementi risultino concretamente integrati.[35]

Altrimenti, nel caso in cui vi sia potere discrezionale, l’attuazione della situazione giuridica coincide con il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa. In tale ipotesi si fa riferimento all’attuazione della chance risultante dalla legge, intesa come possibilità normativa di conseguire un risultato favorevole. Tale attuazione avviene attraverso la corretta applicazione delle norme sostanziali, che disciplinano l’esercizio potere discrezionale[36].

Si può dunque affermare che l’interesse legittimo sussista qualora risultino integrati gli elementi costitutivi corrispondenti ai presupposti vincolati, di natura sostanziale, che disciplinano l’azione amministrativa.

In questa accezione, oggetto del giudizio e, conseguentemente, del giudicato, è la situazione soggettiva sussistente se si sono verificati gli elementi della fattispecie con carattere vincolato[37].

Il giudicato, quindi, impedisce una rappresentazione difforme dagli elementi vincolati, mentre rimane estranea alla sua copertura la scelta discrezionale concernente le modalità attuative della situazione giuridica. In altri termini, l’area esterna rispetto alle regole è l’area di libera scelta riservata all’Amministrazione.

La situazione giuridica così concepita risulta idonea ad assurgere ad oggetto dell’accertamento giudiziale e a precludere il riesercizio del potere, nei limiti di quanto stabilito dalla ricostruzione ad essa corrispondente.

L’interesse legittimo, infatti, viene configurato nei termini di una pretesa e, in quanto tale, risulta idoneo a rappresentare l’oggetto dell’accertamento giudiziale.

In particolare, in presenza di un potere discrezionale, la situazione giuridica soggettiva assurge a oggetto attraverso l’esperimento di un’azione di condanna a un facere, di cui agli artt. 30, co. 1 e 34, lett. c) cod. proc. amm. Qualora il potere non sia stato esercitato nel rispetto delle regole sostanziali, essenzialmente elastiche e di principio, che disciplinano l’esercizio della discrezionalità, il giudice condannerà l’Amministrazione ad attuare la chance legale, consistente in un nuovo e corretto esercizio del potere.

Pertanto, il giudicato avrà sempre ad oggetto l’intera situazione soggettiva, ma, consistendo questa in una possibilità normativa (chance legale) al risultato favorevole, quest’ultimo sarà attribuito solo laddove questa corrisponda all’esercizio di un potere integralmente vincolato.

Il limite effettivo di tale ricostruzione consiste, infatti, nel fatto che ciò che deriva dalla scelta discrezionale, non facente parte del giudicato, rimane suscettibile di una nuova valutazione da parte dell’Amministrazione. Di conseguenza, la decisione amministrativa potrà essere sostituita con un’altra scelta altrettanto legittima[38].

Muovendo proprio dalla consapevolezza di tale limite, altra parte della dottrina è pervenuta alla teorizzazione dell’interesse legittimo come pretesa all’utilità finale, intesa come produzione dell’effetto favorevole ovvero come non produzione dell’effetto sfavorevole, a seconda della tipologia di interesse che viene in rilievo[39].

Da questa impostazione, e partendo da una lettura che valorizza anzitutto il dato normativo di cui all’art. 31, co. 3 cod. proc. amm., vi è una dottrina che individua nella pretesa del soggetto l’oggetto del giudizio. In questa prospettiva, il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa solo in presenza di un’attività interamente vincolata ovvero in caso di discrezionalità ormai esaurita.

L’oggetto del giudizio è quindi rappresentato dalla situazione sussistente se esistenti gli elementi vincolati e discrezionali della fattispecie; tuttavia questi ultimi possono essere valutati solamente nel momento in cui la scelta amministrativa sia compiuta, cioè quando la discrezionalità sia esaurita[40].

Si osservi che, in tale modello, poiché si tratta di un procedimento di accertamento, la regola di preferenza discrezionale va vista come se fosse già effettuale. In particolare, la regola si può pensare come scissa: sarà considerata come esistente nel piano procedurale mentre non ancora su quello sostanziale, poiché questa è riservata all’Amministrazione da un punto di vista sostanziale. Nell’accertamento da parte del giudice, la regola è opinabile in ambito prettamente interpretativo, poiché si presume sia definita e che l’Amministrazione la stia solo applicando[41].

Di conseguenza, il giudicato copre l’intera situazione giuridica e l’accertamento della stessa potrà essere completo o parziale, a seconda che la discrezionalità risulti o meno esaurita. Peraltro, proprio perché la regola di preferenza è già operativa sul piano procedurale, la discrezionalità potrà essere esaurita anche nel corso del processo, attraverso l’esercizio di poteri difensivi da parte della P.A.

In questi termini, il giudicato potrà essere superato solo da sopravvenienze rilevanti e, a fronte di eventuale discrezionalità residua, il giudice potrà valutare solo la parte staticizzata della fattispecie.

In un’evenienza di tal tipo, si sarebbe in presenza di un accertamento parziale.

L’Amministrazione potrà allora essere condannata alla spendita della rimanente discrezionalità e quindi alla staticizzazione degli elementi elastici della fattispecie, i quali potranno successivamente assurgere ad oggetto dell’accertamento giudiziale, una volta che il criterio di preferenza risulti definito.

L’attività successiva dell’Amministrazione, tanto con riferimento ai profili coperti dall’accertamento parziale quanto rispetto agli aspetti discrezionali non ancora esauriti, sarà comunque conoscibile dal giudice dell’ottemperanza, in quanto il contenuto del giudizio esecutivo coincide con l’attuazione della situazione giuridica parzialmente accertata, sotto il profilo sostanziale.

Secondo questa considerazione dell’interesse legittimo, e, più in generale, dell’azione amministrativa, emerge un inquadramento più completo, che tiene conto di due prospettive: da un lato, quella sostanziale, relativa al rapporto tra Amministrazione e privato; dall’altro, quella che considera la funzione dell’azione amministrativa nella sua dimensione strutturale e procedimentale, ponendo l’accento sul processo di formazione della decisione e sul rapporto tra le situazioni giuridiche soggettive coinvolte.

Alla luce delle considerazioni svolte, anche questa impostazione appare idonea a far assurgere l’interesse legittimo a oggetto del giudizio amministrativo, tutelando la situazione giuridica soggettiva nel suo complesso.

Nelle ultime due rappresentazioni, la centralità all’interno del processo la ha l’azione di condanna ad un facere, mentre l’azione di annullamento finisce per assumere una funzione strumentale, con un evidente superamento della tradizionale concezione del processo amministrativo quale processo prevalentemente impugnatorio.

La considerazione dell’interesse legittimo che si fa propria e, quindi, la situazione soggettiva che assurge ad oggetto del processo di cognizione, risulta infine determinante ai fini dell’individuazione dell’oggetto dell’esecuzione. Il giudizio di ottemperanza, infatti, come risultante dalla disciplina codicistica, necessita di porsi in relazione con la situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela[42].

3.1 Il giudizio di ottemperanza rapportato alla visione tradizionale dell’interesse legittimo e i problemi inerenti alla possibilità della configurazione come processo prettamente esecutivo in relazione ad una pronuncia di annullamento.

Se si considera l’impostazione tradizionale dell’interesse legittimo, la domanda fatta valere è quella impugnatoria, alla quale le ulteriori azioni inserite nel Codice del processo amministrativo si aggiungono in via essenzialmente accessoria.

Partendo da questa impostazione, la situazione giuridica soggettiva rilevante è quella che emerge nell’azione di annullamento concretamente esperita. Il giudizio di cognizione è quindi limitato alle sole censure sollevate in giudizio, e si traduce nell’accertamento dell’eventuale illegittimità dell’azione amministrativa nei soli limiti dei motivi dedotti dal ricorrente.[43]

Se, dunque, l’accertamento deriva dai motivi di ricorso oggetto di statuizione per il giudice, oppure se la regola precettiva della sentenza viene ricondotta esclusivamente ad essi, allora sembrerebbe insostenibile la natura esecutiva del giudizio. Ciò avviene poiché non sarebbe possibile enucleare una specifica regola precettiva cui fare riferimento.

Dalla sentenza di cognizione potrebbe infatti desumersi solo la regola secondo cui l’eventuale reiterazione, da parte dell’Amministrazione, di uno dei vizi accertati si porrebbe in contrasto con il giudicato, con la conseguente nullità dell’atto ai sensi dell’art. 21-septies l. n. 241/1990, accertabile mediante una statuizione di natura cognitoria. In questa situazione, affinché il giudizio non perda la sua efficacia esecutiva, si prospettano due soluzioni possibili.

La prima consiste nell’ammettere che vi sia una previa fase di cognizione che consideri la situazione soggettiva giuridica, la quale però non assurgeva a oggetto nell’originario giudizio. In tal modo, tuttavia, l’ottemperanza assumerebbe natura mista, insieme cognitiva ed esecutiva, discostandosi dal modello delineato dal Codice.

Inoltre, non sarebbero chiari i limiti dell’accertamento e in che modo questi possano andare oltre la regola elastica e incompleta contenuta nella sentenza di annullamento[44].

La seconda soluzione consiste invece nel considerare il giudizio di ottemperanza come prettamente esecutivo. In questa prospettiva, l’effetto conformativo della sentenza che è sotteso alla pronuncia si risolverebbe in una condanna implicita avente valore di titolo esecutivo. L’effetto conformativo rappresenterebbe la conseguenza di tale condanna implicita e la situazione giuridica presa in considerazione coinciderebbe con quella derivante dall’annullamento dell’atto e dall’accertamento della relativa illegittimità.

Sorgono essenzialmente due perplessità in ordine all’istituto della condanna implicita: la prima è che si arriverebbe al mancato rispetto del principio della domanda, la quale sarebbe altrettanto implicita[45]; in secondo luogo, verrebbe in rilievo una situazione ulteriore rispetto all’azione concreta di annullamento. Per evitare tale esito, la situazione dovrebbe identificarsi esclusivamente con quella che scaturisce dall’annullamento e dalla pronuncia di illegittimità.

Tuttavia, se si arrivasse a pretendere che il potere venga riesercitato in un qualche modo, si finirebbe per postulare una pronuncia implicita di condanna. In tal caso, non potrebbe più confermarsi la sussistenza originaria della situazione giuridica che si rapporta con il potere[46], poiché ne verrebbe necessariamente considerata una parte ulteriore.

In capo all’Amministrazione sorgerebbe, certamente, l’obbligo di conformarsi al giudicato[47]; ma in questi termini, la sentenza non dovrebbe avere alcuna portata innovativa.

In relazione a questa interpretazione, resterebbe insoluto il problema della regola definitiva a cui debba attenersi la successiva azione amministrativa rispetto alla sentenza di annullamento.

La successiva attività amministrativa viene ascritta tradizionalmente all’obbligo di adeguarsi al giudicato. Tuttavia, nell’impostazione analizzata, questo obbligo rappresenterebbe solo la sostanzializzazione di un fenomeno processuale, coincidente con la portata precettiva della sentenza. In termini concreti, ciò si tradurrebbe in nulla più che nella mera ripetizione, in via giudiziale, di quel precetto che non viene adempiuto.

Da qui deriva il limite di questa impostazione: in assenza di un altro atto oltre alla pronuncia di annullamento, non si riesce ad integrare la regola rispetto a quella parte di attività che non trovi disciplina nella sentenza stessa. Proprio tale limite renderebbe impossibile, per il commissario ad acta, adottare il provvedimento produttivo dell’effetto auspicato, poiché mancherebbe la definizione di una specifica regola derivante dal giudizio. Se in quest’ipotesi fosse possibile l’azione del commissario ad acta, questa esulerebbe dalla funzione sancita dall’art. 21 cod. proc. amm., assumendo di fatto il ruolo di organo straordinario dell’Amministrazione.

Qualora si accettasse tale visione sulla figura del commissario, si andrebbe in contrasto con la definizione di ottemperanza dettata dal Codice, poiché si andrebbero a compiere attività non giurisdizionali e neanche esecutive[48]. L’attività del commissario, infatti, esulerebbe evidentemente dal dictum giudiziale e non potrebbe qualificarsi come attività sostitutiva propria di un processo giurisdizionale esecutivo.

Affinché possa conservarsi la natura prettamente esecutiva del giudizio, gli aspetti non trattati nel giudizio di cognizione non devono risultare accessibili al giudice dell’ottemperanza, in quanto tale attività non sarebbe riferibile al dictum giudiziale. Rispetto a quest’ultimo, il giudice potrebbe semplicemente esplicitare una regola in esso già contenuta. Qualora invece si procedesse ad enunciare la regola nuova, questo esulerebbe dall’esecuzione e richiederebbe una cognizione in senso proprio. Deve quindi escludersi la possibilità per il giudice dell’ottemperanza di attribuire, nel formulare il comando a cui debba attenersi l’Amministrazione, un’ulteriore utilità rispetto a quanto statuito nella decisione di cognizione.

La possibilità che si configuri un giudizio di ottemperanza prettamente esecutivo rapportato alla visione tradizionale dell’interesse legittimo, dunque, richiede che non gli sia attribuita alcuna utilità ulteriore rispetto a quanto statuito in sede di giudizio di annullamento, ma piuttosto che ci si limiti ad esplicitare la regola (incompleta) contenuta nella sentenza, quindi solo di quella parte compresa nella pronuncia, e a verificare che l’inadempimento sia attuale[49]. Tuttavia, proprio perché la regola d’azione non risulta integralmente definita, l’adozione del provvedimento amministrativo finirebbe per collocarsi al di fuori dell’attività esecutiva. In particolare, essa non potrebbe essere rimessa al commissario ad acta, il quale può intervenire solo quando il successivo esercizio del potere risulti già definito nei suoi contenuti essenziali.

Il limite della ricostruzione emerge allora con evidenza: il giudice nel definire il rapporto in sede di ottemperanza non completa l’accertamento contenuto nella sentenza, ma si limita a rilevare che il giudicato abbia riconosciuto la pretesa del soggetto come fondata e dunque abbia esaurito tale attività. Non viene dunque compiuto alcun ulteriore accertamento, dal momento che il giudice si limita a prendere atto di quanto già stabilito nella fase cognitiva.

Poiché né il giudice né  l’eventuale commissario ad acta possono determinare la regola su cui deve muovere l’azione amministrativa, il giudizio di ottemperanza finisce così per risolversi nella mera reiterazione del comando interno alla sentenza di annullamento e prescinde dalla soddisfazione dell’interesse materiale del privato, che risultava come soggetto ricorrente vittorioso.

In questo quadro emerge il rischio, condivisibilmente denunciato in dottrina, che: “il giudizio di ottemperanza rischi, in concreto, di essere una farsa, grazie a quegli ordini ripetuti di ottemperare che procrastinano all’infinito l’esecuzione.”[50]

Risulta allora evidente l’inidoneità del giudizio di annullamento a garantire l’esecuzione in senso stretto di una situazione accertata. Infatti, qualora emergesse una nuova illegittimità non precedentemente considerata nella pronuncia, il privato sarebbe costretto a proporre un nuovo giudizio di cognizione.

Nonostante ciò, ad oggi la giurisprudenza[51] continua a interpretare il giudizio di ottemperanza nel modo suindicato, pur essendo evidente la sua incapacità nell’attribuire un’utilità concreta alla pretesa che porta in giudizio il privato. Ciò dipende dal permanere di una concezione dell’azione di annullamento, ove l’oggetto del giudizio coincide con i motivi di legittimità, con la conseguenza che il giudicato non possa incidere sui tratti liberi dell’Amministrazione lasciati impregiudicati.

Un’utilità concreta, invece, è pienamente riscontrabile qualora l’oggetto del giudizio venga tutelato tramite la condanna ad un facere e sia rappresentato da una pretesa, che viene lesa a causa di un comportamento difforme dalla prescrizione normativa.

Sul punto, le successive impostazioni elaborate rispetto alla situazione giuridica soggettiva, nonostante divergano per alcuni aspetti, consentono che si accerti la pretesa sostanziale del ricorrente in modo completo, poiché l’attività di accertamento in sede di cognizione come in queste due ipotesi considerata, renderà poi qualificabile un’attività esecutiva in senso stretto, in sede di ottemperanza.

3.2 L’oggetto dell’esecuzione quale pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole. L’impostazione che rappresenta la situazione giuridica soggettiva come una pretesa del privato rispetto alla possibilità normativa del risultato favorevole è pienamente compatibile con il giudizio di ottemperanza quale processo esecutivo, non riscontrando gli stessi problemi che derivano dall’impostazione tradizionale.

Rispetto a tali criticità, la dottrina in analisi[52] specifica che, assecondando lo scenario dell’interesse legittimo definito come nell’impostazione tradizionale, la situazione soggettiva non riceverebbe una tutela conforme alla pretesa del suo titolare. Infatti, se si assecondasse tale scenario, ove il provvedimento amministrativo si presentasse viziato da una nuova illegittimità, il privato sarebbe costretto a proporre un ulteriore ricorso di legittimità.

Se è necessario ricorrere di nuovo al giudice della cognizione, deve riconoscersi che venga fatto valere un nuovo interesse legittimo, perché, se così non fosse, la sentenza avrebbe dovuto già soddisfare integralmente la situazione giuridica.

Una simile impostazione porterebbe dunque a un diritto potestativo di annullamento, del tutto riesercitabile di fronte al nuovo esercizio discrezionale. Questa visione, tuttavia, viene superata dal movimento dottrinale che qualifica l’interesse legittimo come una situazione giuridica di carattere sostanziale.

In questa prospettiva, infatti, l’interesse legittimo viene configurato, come detto precedentemente, quale diritto dalla struttura creditizia[53], all’interno del quale il vizio dedotto non è parte del giudizio, ma serve semplicemente per individuare il fatto lesivo. Allo stesso tempo, ciò che risulta coperto dal giudicato sono gli elementi rigidi del rapporto. Ne consegue che, in presenza di un potere interamente vincolato, l’interesse legittimo consistente in una pretesa, troverà la sua tutela verso la mancata esecuzione di qualsiasi atto che non attribuisca l’effetto voluto dal privato, indipendentemente dal motivo su cui tale atto si fonda.

La tutela assume quindi carattere di tipo costitutivo[54], attenendo la costitutività degli effetti all’esecuzione di un’attività giuridica prescritta dalla sentenza. Il giudice dell’ottemperanza dovrà pertanto dichiarare nullo l’atto contrastante con il dictum giudiziale e pronunciare una decisione idonea a produrre gli effetti che l’Amministrazione inadempiente avrebbe dovuto realizzare; oppure, potrà farlo tramite il commissario ad acta.

L’azione di quest’ultimo è qualificabile come attività prettamente esecutiva, dal momento che la pretesa in sede di cognizione è stata integralmente riconosciuta e definita in ogni sua parte, ricorrendo al fatto costitutivo dell’interesse legittimo per riconoscere la lesione di quell’interesse. Anche nelle ipotesi di potere discrezionale, si possono raggiungere le stesse conclusioni circa la natura esecutiva delle attività del giudice e del commissario ad acta. In tali casi, infatti, la condanna derivante dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, avrà come suo oggetto l’esercizio corretto della discrezionalità.

La struttura della condanna rimane, in fondo, invariata: nel primo caso, per attività totalmente vincolata, essa conduce all’attribuzione dell’utilità finale; nel secondo caso, richiederà il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa.

Tramite la condanna assurge dunque a oggetto proprio il rispetto delle norme che regolano l’agire amministrativo in quei margini che sono liberi e sottoposti a una scelta discrezionale, al fine di garantire una certezza nei confronti della soddisfazione del privato[55].

In questa prospettiva, le valutazioni discrezionali non attengono alla situazione giuridica accertata, ma alle modalità di adempimento e, pertanto, non sono coperte dal giudicato[56].

In questo senso, si può comprendere che in sede di cognizione sia già stato definito l’oggetto e che, di conseguenza, nei confronti dell’esecuzione di tale credito, la possibile contestazione rispetto alle modalità attuative della chance troverà luogo di esame in sede di ottemperanza[57].

Il fatto che le scelte discrezionali siano inerenti alle modalità dell’adempimento, porta a concludere che queste attengano ai modi di esecuzione dell’obbligazione e, conseguentemente, le valutazioni inerenti dovranno essere oggetto di esame da parte del giudice dell’ottemperanza, se venute in luce dopo l’adozione della sentenza di condanna a un facere. Ciò si spiega in quanto tali valutazioni rimangono esterne al rapporto diritto-obbligo oggetto del giudicato.

Quando viene in rilievo un potere discrezionale, l’eventuale contestazione dei presupposti vincolati della fattispecie resterebbe preclusa dal giudicato, poiché inciderebbe su elementi costitutivi della situazione giuridica soggettiva già integralmente accertata in sede di cognizione. In conclusione, l’esecuzione amministrativa consiste nello scioglimento, da parte dell’Amministrazione, di quelle alternative normative che soddisfino l’interesse materiale del privato. Di conseguenza, se perdura lo stato di incertezza derivante dall’emanazione di un atto illegittimo, si realizzerà una situazione di inottemperanza che aprirà le porte al giudizio di esecuzione ex art. 112 cod. proc. amm. e seguenti[58].

Sarà dunque nel giudizio di ottemperanza che il giudice individuerà le corrette modalità di esercizio del potere, svolgendo un ruolo analogo a quello proprio del giudice dell’esecuzione, cui compete la valutazione delle modalità concrete di attuazione dell’obbligazione[59].

3.3 L’oggetto dell’esecuzione quale pretesa a un’utilità finale.

La successiva impostazione oggetto di analisi risulta anch’essa totalmente compatibile con la caratterizzazione prettamente esecutiva del giudizio di ottemperanza.

L’oggetto del giudizio viene rappresentato dalla situazione giuridica di pretesa alla produzione ovvero alla non produzione dell’effetto, la quale risulta lesa da un comportamento difforme rispetto alla prescrizione normativa. L’accertamento compiuto, anche nel caso di quest’impostazione, porta a una pronuncia del giudice che riesce a “chiudere” il potere amministrativo, accertando la pretesa stessa del ricorrente, che assurge ad oggetto del giudizio.

Rispetto al contenuto della sentenza, l’attività giudiziale conseguente assume natura prettamente esecutiva, cioè comporta la sostituzione dell’Amministrazione, una volta verificato l’inadempimento o valutate le cause di esclusione dell’inadempimento stesso.

Tale soluzione appare coerente con una nozione di condanna intesa non necessariamente come strumento correlato all’esecuzione forzata, ma più in generale come rimedio fondato sull’esigenza di ottenere l’adempimento di un obbligo.

In quest’ottica, qualora si renda necessario attuare la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale, occorrerà una pronuncia di condanna, indipendentemente dalle concrete modalità attraverso cui tale attuazione debba realizzarsi.

Si è anche notato come, per la sussistenza di un processo di esecuzione, non sia indispensabile un titolo esecutivo, infatti questo è idoneo a fondare l’esecuzione senza alcuna successiva attività cognitiva sull’attuale esistenza del diritto[60], ma non esclude che possa invece esistere un’esecuzione non fondata su un titolo esecutivo, che dunque si caratterizza per un’attività cognitiva in executivis funzionale all’attuazione della sentenza.

Si deve tuttavia notare che, quando si è al cospetto di un processo esecutivo privo di titolo, si rende necessaria un’attività ricognitiva che espliciti l’obbligo e verifichi l’attualità dell’inadempimento, senza però estendersi all’individuazione del bene della vita dovuto[61].

L’attività ricognitiva deve quindi essere ricondotta alla semplice affermazione dell’esigenza di adempimento dell’obbligo, a prescindere dalle specifiche misure di attuazione previste. Nel caso specifico della condanna a un facere, infatti, non serve un’attività di esplicitazione della regola[62], con la conseguenza che non vi è il rischio di sconfinare dall’esplicitazione della stessa. Resta fermo, tuttavia, che l’esecuzione della condanna in sede di ottemperanza presenti una fisiologica mancanza di astrazione[63], per cui la verifica dell’attualità dell’adempimento non si realizza attraverso un’opposizione all’esecuzione, ma mediante un’attività ricognitiva interna alla stessa fase esecutiva.

In sintesi, il pregio dell’azione di condanna consiste nel non lasciare alcuno spazio di valutazione alla successiva attività amministrativa. L’esercizio del potere si deve configurare, infatti, come un’attività che esegua la condanna stessa.

L’esecuzione della sentenza in via giudiziale può esprimersi come la produzione dell’effetto[64] che viene prescritto nella sentenza di cognizione come doveroso per l’Amministrazione o come la nomina di un commissario ad acta, che adotti l’atto produttivo di detto effetto.

Dato che il potere processuale del giudice è espressione del suo potere sostitutivo, rispetto ad una prestazione riferita ad un rapporto rimasto inadempiuto, l’atto posto in essere direttamente dal giudice è equivalente all’atto adottato tramite il commissario[65], il quale opera come ausiliario del giudice in ordine a tale esecuzione.

L’esecuzione può rendersi necessaria tanto in caso di inerzia dell’Amministrazione quanto nelle ipotesi di violazione o elusione del giudicato; in quest’ultimo caso, con conseguente dichiarazione di nullità dell’atto contrastante con il giudicato ovvero con la sua disapplicazione.

L’inadempimento del precetto statuito nella sentenza, tuttavia, deve escludersi laddove vi siano cause idonee a giustificare la mancata azione amministrativa. In tal caso, l’Amministrazione potrà sottrarsi all’attuazione della sentenza, riconoscendo tuttavia il risarcimento dei danni da impossibilità o mancata esecuzione in forma specifica totale o parziale del giudicato.

Particolarmente significativa risulta, poi, l’analisi svolta dalla dottrina con riferimento alle ipotesi di accertamento soltanto parziale della situazione giuridica, derivante dal mancato esaurimento della discrezionalità ai sensi dell’art. 31, co. 3, cod. proc. amm.[66]. In questa ipotesi, l’accertamento parziale concerne proprio il mancato esaurimento del margine della discrezionalità; di conseguenza, la situazione giuridica nella sua duplicità dimensionale[67] assume rilievo in ordine all’esecuzione della relativa sentenza.

Sotto un profilo sostanziale, infatti, l’attività successiva al giudicato consiste nell’esecuzione della situazione già accertata nel suo livello di staticizzazione. Sotto un profilo procedurale, invece, la stessa attività successiva al giudicato consiste in un accertamento diretto alla staticizzazione dell’elemento elastico della fattispecie, corrispondente alla discrezionalità residua, così da consentire l’accertamento dell’intera situazione giuridica.

Da ciò si afferma che derivino due ordini di conseguenze rispetto all’esecuzione delle sentenze.

In primo piano, acquisisce rilievo la valutazione compiuta dall’organo giurisdizionale rispetto all’attività dell’Amministrazione.

Considerato che tale attività trova la propria espressione nella portata precettiva della pronuncia giudiziale, essa può essere contestata direttamente dal giudice dell’ottemperanza, quale contestazione rispetto all’esecuzione della sentenza[68] senza necessitare di alcun ulteriore atto.

Allo stesso tempo, però, il sindacato del giudice dell’ottemperanza si estende anche all’accertamento ulteriore della situazione giuridica nella staticizzazione dell’elemento elastico, integrando un accertamento giudiziale ulteriore.

In tale prospettiva, è possibile distinguere due profili dell’attività giurisdizionale, entrambi strettamente correlati alla tutela della situazione soggettiva.

Non si realizza, tuttavia, alcuna commistione tra cognizione ed esecuzione. L’elemento che hanno in comune le due attività, infatti, è quello di essere la stessa attività sottesa alla situazione giuridica di riferimento, semplicemente vista sotto un duplice profilo e non valutandole come attività logicamente distinte[69]. In questa prospettiva, il processo di ottemperanza conserva natura esecutiva, pur consentendo al giudice di conoscere l’attività amministrativa nella sua interezza, tanto con riferimento ai profili vincolati quanto rispetto agli spazi di discrezionalità non ancora esauriti.

L’altro ordine di conseguenze che viene in rilievo è la sostituzione, nelle attività attuative, all’interno del processo esecutivo. Tali attività, come ricordato dal dettato codicistico possono essere, come sovente avviene, attuate da parte del commissario ad acta.

Dalla definizione codicistica emerge infatti che il commissario opera nell’esercizio di un’attività di sostituzione rispetto al comando giudiziale inadempiuto, trovandosi pertanto in una situazione adeguata a esprimere, in luogo dell’Amministrazione, il criterio di scelta rispetto al margine di discrezionalità residua. La spendita della discrezionalità non esaurita (nell’accezione processuale) andrebbe a corrispondere, così, sotto lo stesso profilo sostanziale, alle modalità di attuazione della sentenza parzialmente accertata.

È proprio grazie al ruolo che riveste il commissario, sconfessando totalmente la possibilità che si possa definire organo straordinario dell’Amministrazione, che la staticizzazione dell’elemento elastico della discrezionalità, nella già descritta duplicità dimensionale, potrà essere allora completamente effettuata. Questo può avvenire poiché il ruolo del commissario è quello di ausiliario del giudice e, dunque, è deputato a svolgere solamente l’attività che sia prettamente esecutiva[70].

Pertanto, se nell’attività esecutiva può risultare compresa la spendita della discrezionalità, il commissario si trova in una posizione ideale per esprimere il criterio di preferenza necessario all’attuazione del giudicato.

Nella visione descritta, la posizione ricoperta dal commissario ad acta rappresenta: “l’espressione della sua correlazione con la duplicità dimensionale che caratterizza la situazione giuridica oggetto del giudizio”[71].

Anche il sindacato del giudice dell’ottemperanza, allo stesso modo di quello effettuato sulla spontanea azione dell’Amministrazione, costituisce un esame sulla corretta attuazione della pronuncia e allo stesso tempo integra una revisione, in ambito giudiziale, dell’accertamento della situazione giuridica completamente staticizzata nel suo elemento elastico, attinente alla discrezionalità[72].

Alla luce dell’art. 114 lett. a) cod. proc. amm., quando si consente al giudice dell’ottemperanza di prescrivere le modalità dell’esecuzione, tale possibilità dovrebbe essere, in tale modello esplicativo, intesa proprio come se l’accertamento e la staticizzazione della regola discrezionale fossero riservati al commissario.

Questa soluzione, in ragione della duplicità dimensionale su cui si fonda, consente di spiegare coerentemente anche il fenomeno dell’esecuzione della sentenza senza incorrere negli ibridismi che inevitabilmente caratterizzano le ricostruzioni ancorate ad una prospettiva monodimensionale, quale quella tradizionale.[73]

4. Rilievi conclusivi sull’oggetto dell’esecuzione.

Dall’analisi dell’oggetto dell’esecuzione nel giudizio di ottemperanza emergono alcune considerazioni di carattere sistematico.

La configurazione del giudizio di ottemperanza accolta dal Codice del processo amministrativo, quale giudizio a natura prevalentemente esecutiva, mostra infatti la difficoltà di conciliare tale modello con la tradizionale ricostruzione dell’interesse legittimo all’interno del giudizio di annullamento. Quest’ultima, limitando il contenuto del giudicato all’eliminazione dell’atto illegittimo e ai soli profili dedotti nel processo di cognizione, non appare idonea a garantire una tutela pienamente effettiva della posizione sostanziale del privato, né sul piano cognitorio né su quello esecutivo.

Se si accoglie una concezione dell’ottemperanza quale giudizio esecutivo in senso stretto, il giudice dell’esecuzione non può infatti attribuire utilità ulteriori rispetto a quelle già definite nella decisione di cognizione. Il giudizio di ottemperanza, così delineato, si vede ridotto a una reiterazione del comando pronunciato all’interno della sentenza di natura cognitoria.

Al contrario, risultano maggiormente coerenti con l’odierna struttura dell’ottemperanza le ricostruzioni che configurano l’interesse legittimo in termini sostanziali, quali pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole o all’utilità finale.

Tali impostazioni, configurando l’interesse materiale come una pretesa, rendono attuabile una tutela caratterizzata per la sua interezza, grazie all’esperimento di un’azione di condanna, la quale riesce a coinvolgere la successiva attività amministrativa: infatti, l’esercizio del potere successivo dovrà necessariamente andare ad attuare tale condanna. In entrambe le ipotesi considerate, dunque, quando l’interesse legittimo è una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole e allo stesso modo quando si raffigura come pretesa ad un’utilità finale, l’accertamento riesce a “chiudere” la situazione del potere amministrativo e dunque a considerare la situazione giuridica soggettiva nella sua interezza. A ben vedere, infatti, l’attività cognitiva che si compie inizialmente, rende possibile un’esecuzione in senso stretto successivamente.

Non sorprende, pertanto, che la dottrina abbia progressivamente manifestato una crescente insoddisfazione per i limiti di tutela derivanti dalla tradizionale concezione dell’effetto conformativo della sentenza di annullamento, soprattutto con riferimento agli interessi legittimi pretensivi. Parallelamente, si è affermata l’esigenza di una tutela capace di garantire la piena realizzazione dell’utilità sostanziale spettante al privato, in coerenza con il principio di effettività sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo[74].

Solo muovendo da tale impostazione è possibile configurare, anche sul piano dell’esecuzione, una situazione soggettiva effettivamente tutelabile e un giudizio di ottemperanza coerente con la propria funzione di strumento di attuazione piena ed effettiva della tutela giurisdizionale.

Solamente acquisendo questa consapevolezza si potrà arrivare, specialmente sul piano dell’esecuzione, a una situazione soggettiva che consenta, in caso di eventuale inadempimento dell’Amministrazione, di avere un giudizio che risponda alla sua natura e soprattutto alla sua funzione di tutela giurisdizionale.

[1] Tramite la l. n. 5992 del 1889.

[2] In tal senso, la decisione del Consiglio di Stato, IV sez., 9 marzo 1928, n. 181, in Foro it., 1928, pp.102 ss., capostipite dell’indirizzo giurisprudenziale, volto ad estendere il rimedio anche all’attuazione delle sentenze amministrative.

[3] Tale estensione giurisprudenziale era stata oggetto di numerose valutazioni critiche, fondate sulla diversità del giudicato amministrativo rispetto a quello civile, e sulla impossibilità di estensione o analogia dell’istituto.

Così M. Nigro, Giustizia Ammnistrativa, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002, p.326, il quale esclude che potesse parlarsi di interpretazione estensiva, trattandosi piuttosto di un fatto di “pura e semplice (direi di bruta) normazione giurisprudenziale”.

Ancora, si veda A. Pajno, Il giudizio di ottemperanza come processo di esecuzione, in Foro Amm. 1987, I, p.1646. L’A. osserva che sia un errore prospettico pensare ad un’analogia, infatti è stato introdotto un istituto nuovo, l’esecuzione forzata amministrativa.

[4] L’accertamento della validità dell’atto ha luogo nel giudizio, in esame e nei limiti dell’impugnativa; quindi, con riferimento ai soli vizi denunciati, si veda A. M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Morano, Napoli, 1963, pp.54 ss.

[5] M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1998, p.528. L’A. afferma che: “Là dove si renda necessaria un’esecuzione, questa consiste nel mero ripristino di fatto e di diritto preesistente all’emanazione del provvedimento annullato”.

[6] Così A. M. Sandulli, in L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniversario della costituzione del Consiglio di Stato, Giuffrè, Milano, 1983, p.309 ss.

[7] In tal senso M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., pp.1190 ss., dove l’Autore afferma che spetterebbe al giudice di ottemperanza, in particolare, rendere esplicita la regola, traducendo dal negativo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo di esercizio del potere, e identificare il vincolo gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudicato.

[8] Su questo aspetto concorda C. Calabrò, L’ottemperanza come “prosecuzione” del giudizio amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, pp.1167 ss. che, per tale via, confonde l’attività esecutiva in quella di cognizione: “Con il giudizio di ottemperanza, supplemento di giurisdizione intrinseco al sistema e connaturale al ruolo del giudice amministrativo, l’unico mezzo costituzionale di sostituzione del giudice – del giudice amministrativo – all’Amministrazione, non per intimidirla ma per orientarla e sorreggerla, non per destabilizzare ma per ritemprare e, se occorre, rifondare il sistema”.

[9] Cfr. T.A.R. Lombardia 1428/2011 che parla di una tutela conseguibile solo in “seconda battuta”.

[10] Si veda in particolare G. Vacirca, L’impugnazione dei provvedimenti adottati dal commissario giudiziale ad acta, in Foro amm., 1982, pp. 257 ss.

[11] Si vedano le considerazioni di: A. Pajno, Il giudizio di ottemperanza, cit., pp.1651 ss.; C. Calabrò, Giudizio amministrativo per l’ottemperanza ai giudicati, in Enc. giur., XV, 1989, p. 5.; M. Nigro, il giudicato amministrativo, cit., pp.1187-1188; M. Maffezzoni, Il commissario ad acta organo del giudice dell’ottemperanza, in Foro Amm., 1986, pp.926 ss.

[12] Portando a considerare i suoi atti come provvedimenti amministrativi e pertanto sindacabili in sede di cognizione. Cfr. R. Villata, in Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività̀ successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, pp. 389 ss.

[13] Questa è l’impostazione di R. Villata, in Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit. pp.370 ss.

[14] R. Villata, Riflessioni, cit. pp.392 ss., in questo senso l’A. risolve anche la natura del commissario ad acta; infatti, chi sostiene che questo sia un organo del giudice dell’ottemperanza, tende a configurarlo come un ausiliario, ma tale figura dovrebbe andare incontro a dei limiti. In questo caso, infatti, il commissario dovrebbe limitarsi a redigere uno schema di atto, da recepirsi in una pronuncia del giudice dell’ottemperanza. Ma nell’effettività dello schema giurisprudenziale il commissario ha poteri decisori, per cui non può rientrare nella figura di ausiliario. Allo stesso modo, quando si riconosce l’esercizio di attività discrezionali del commissario, fuori dal dictum giudiziale, questo si comporta come un organo straordinario dell’Amministrazione.

[15] Si veda B. Sassani in Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto. Contributo allo studio della tutela dichiarativa nel processo civile e amministrativo, Cedam, Padova, 1989, p.37, dove si afferma che anche all’interno del processo esecutivo può esserci attività di cognizione, come si può evincere dalla necessità di provvedere all’integrazione del titolo per gli obblighi di fare e di non fare di cui all’art. 612 cod. proc. civ. e cioè le “modalità d’esecuzione”, o prevedendo all’art. 512 cod. proc. civ. procedure cognitive inserite nel corpus dell’esecuzione. Ma questo a maggior ragione è necessario in un’esecuzione senza titolo esecutivo.

[16] L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere. In Dir. Proc. Amm., 2013, pp.643 ss.

[17] L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2003, pp.208 ss., in questo caso la condanna ha appunto a oggetto l’attuazione della chance legale, che non è stata adempiuta.

[18] In tal senso L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.659-662.

[19] In particolare, tramite l’azione di condanna ad un facere, di cui all’art. 30 co.1 cod. proc. amm.

[20] In tal senso anche l’art.34 lett. c) cod. proc. amm. tramite il quale il giudice può adottare tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva. Così A. Carbone, L’azione di condanna ad un facere. Riflessioni sul processo amministrativo fondato sulla pluralità delle azioni., in dir. Proc Amm., 2018, pp.175 ss.

[21] Come considera A. Carbone, in L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012, p.143, in tal senso conferma Cons. St. ad. plen. n. 2 del 12 maggio 2017.

[22] Ancora, in tal senso A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., p.143, dove si afferma che, solo in questo senso, potrebbe convenirsi con Cons. St. ad. plen. 15 gennaio 2013 n. 2, che qualifica i chiarimenti come azione di cognizione.

[23] Art. 21 cod. proc. amm., art. 114 co.6 cod. proc. amm.

[24] Questa possibilità trova la su base normativa nell’art. 34 lett. c) cod. proc. amm., si rimanda ad A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp.189-190, per l’analisi di tale “clausola di esecuzione anticipata”. L’A. sostiene che l’ottemperanza non perda il suo significato, infatti questa resta imprescindibile laddove sorgano contestazioni sulle modalità di attuazione della pronuncia o sull’effettivo adempimento dell’Amministrazione.

[25]Assumendo come conseguenza che tale giudizio abbia natura mista, e quindi trovando come limite, quanto l’accertamento possa estendersi oltre la regola incompleta.

[26] Cons. St. ad. plen., n. 2/2013, cit., p.8: “E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione… va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli”.

[27] Tale connessione emerge con evidenza anche nel processo civile, ove il titolo esecutivo contiene il diritto sostanziale accertato e l’esecuzione si configura come mera attuazione di quanto formalmente consacrato nel titolo stesso.

[28] Si veda M. Nigro, Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V, p.1898, dove l’A. afferma che l’interesse legittimo viene posto all’interno di un rapporto con il potere amministrativo, quale correlato alle possibilità e alle doverosità dell’Amministrazione nel suo esercizio.

[29] In questo senso M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit., pp.95-96. Secondo l’A., l’utilizzo degli strumenti di carattere processuale e procedimentale previsti, sono idonei a consentire la partecipazione del privato alla funzione amministrativa; dunque, il carattere dinamico della situazione è determinato dalla sua attitudine ad influire sull’azione amministrativa. Cfr., in senso analogo, le considerazioni di L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 47 ss., che tuttavia qualifica l’interesse legittimo come situazione di vantaggio inattiva.

[30] A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, vol. I, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 188 ss.

[31] La ricostruzione che configura, quale oggetto del processo amministrativo, un diritto potestativo di annullamento ha trovato riscontro in varia parte della dottrina, si rimanda specialmente a E. Garbagnati, La giurisdizione amministrativa: concetto e oggetto, Giuffrè, Milano, 1950, pp.58 ss. Cfr. anche la ricostruzione in senso non dissimile di E. Allorio, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, in Problemi di diritto, I, Giuffrè, Milano, 1957, pp.113 114, e quella di A. Attardi, L’interesse ad agire, Cedam, Padova, 1955, pp.259 ss. Si noti poi come sono state riscontrate alcune adesioni anche dagli amministrativisti, come in particolare nell’iniziale impostazione di M. Nigro, L’appello nel processo amministrativo, Giuffré, Milano, 1960, pp.32 ss.

[32] Così A. Carbone, V. Cerulli Irelli, in Lezioni di giustizia Amministrativa, I, Giappichelli, Torino, 2023, p.146, in cui si specifica sia un diritto strutturato nel senso di pretesa a un provvedimento favorevole. Questa si accompagnerebbe senza sostituirsi all’azione relativamente astratta, rivolta ad ottenere un provvedimento di merito, sempre presente ma avente rilievo solo ai fini della realtà processuale e non in ordine all’oggetto sostanziale. Nella dottrina amministrativistica per il diritto potestativo di annullamento si richiama M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Cedam, Padova, 1989, pp.133 ss.

[33] Questo è il punto di partenza dell’impostazione della Scuola fiorentina, in particolare si veda A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa. (Sonntagsgedanken), Giuffrè, Milano, 2005, pp.153 ss., il quale ritiene che serva ristabilire una distinzione tra l’area della legittimità e quella riservata all’autonomia dell’amministrazione. In questa prospettiva il bene che si deve garantire rispetto alla discrezionalità non è l’utilità finale, si configura una situazione soggettiva volta ad ottenere un diritto soggettivo alla legittimità dell’atto inteso, non quale interesse indifferenziato alla obiettiva legalità, ma come interesse di uno specifico soggetto, relativamente ad un bene determinato, a che la particolare regola del rapporto venga osservata.

[34] Ci si riferisce all’impostazione di L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp. 105 ss.

[35] Si veda L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.645, secondo cui: “il fatto costitutivo dell’interesse legittimo in presenza di attività (integralmente) vincolata e il fatto costitutivo dell’interesse legittimo ove vi è il potere discrezionale non possono che coincidere (nei loro termini astratti, s’intende): il fatto costitutivo deve dar vita sempre a qualcosa che spetta”.

[36] In questo senso L. Ferrara, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. Pubb. 2010, pp.643 ss., la chance deve essere collegata non ad elementi di fatto, bensì alla disciplina legale a cui si fa riferimento: la chance è quindi la possibilità normativa di un risultato favorevole. Gli elementi di fatto rilevanti sono soltanto quelli sussumibili nella disciplina legale della fattispecie, attraverso la quale si determina l’esistenza della possibilità di conseguire il risultato, che deve essere certa, mentre l’incertezza rileva rispetto al livello di probabilità di conseguire l’utilità.

[37] Si veda, L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.645-646, dove si evidenzia che la situazione giuridica sussiste se sono presenti gli elementi vincolati della fattispecie e l’esercizio del potere discrezionale rileva in quanto attraverso di esso avviene l’attuazione della chance, in merito alla quale deve farsi corretta applicazione delle norme sostanziali.

[38] In effetti, pur riconoscendo a questa tesi la capacità di consentire che l’oggetto dell’accertamento giudiziale sia la situazione giuridica intesa in senso sostanziale, è stato criticato che comunque provochi un distanziamento eccessivo dalla tutela dell’interesse materiale del privato, e che conseguentemente non riuscirebbe a staccare la ricostruzione di tale interesse legittimo dalla pretesa alla legittimità degli atti.

Si veda per tale critica in particolare A. Romano Tassone, Giudice amministrativo e interesse legittimo, in Dir. amm., 2006, p.279. E ancora, sui limiti di questa ricostruzione, A. Carbone in Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.238 ss.: “Il giudicato, in altri termini, concerne la situazione giuridica oggetto del giudizio, rispetto alla quale la scelta discrezionale risulta estranea. La condanna che deriva dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, e della sua lesione, avrà così sempre come oggetto, nelle ipotesi ora in considerazione, il corretto esercizio della discrezionalità: ne consegue che una scelta già effettuata non potrà comunque risultare coperta dal giudicato, e quindi preclusa ad una successiva nuova valutazione.” L’A. riscontra come il potere, così considerato, non afferisca ad una situazione giuridica soggettiva di cui la fattispecie di esercizio del potere entri a far parte. Esso si limita a descrivere la semplice attuazione di una posizione di libertà garantita al soggetto, rispetto alla quale viene di fatto svalutata la rilevanza sia del momento relazionale, che dal potere viene non considerato, sia di quello strutturale, che rispetto al potere dovrebbe svolgere un ruolo identificativo della situazione soggettiva complessivamente considerata.

[39] Si veda G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 1980, pp.151 ss., dove l’A. afferma che in entrambi i casi, l’interesse legittimo è una pretesa, anche laddove vengano in questione interessi oppositivi; infatti, questi non potrebbero essere assimilati ai diritti reali, a fronte di quelli pretensivi assimilati ai diritti di credito. Tutti gli interessi legittimi presentano caratteri strutturali assimilabili ai diritti di credito.

[40] Così A. Carbone, Riflessioni su potere e situazioni soggettive nel diritto Amministrativo. Una proposta di confronto, in P.a. persona e amministrazione, 2021, pp.403 ss.

[41] In tal senso, A. Carbone, in Riflessioni, cit., pp.499 ss. Nel momento in cui la situazione giuridica è portata al cospetto del giudice, non è infatti a questi consentito procedere alla diretta elaborazione del criterio di preferenza che consente la staticizzazione dell’elemento elastico della fattispecie: se procedesse in questo senso, si sostituirebbe all’Amministrazione nella determinazione della scelta valoriale ad essa demandata; mentre la situazione soggettiva, nel rappresentare la consistenza giuridica della tutela dell’interesse materiale del suo titolare, non potrebbe ledere l’attribuzione discrezionale dell’Amministrazione.

[42] In tal senso si pone S. Giacchetti, Il giudizio di ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Giustamm, 2021, che sottolinea che nella definizione di giudizio di ottemperanza e nella sua ricostruzione dogmatica, uno dei problemi di fondo che devono essere risolti, è quello inerente all’oggetto del giudizio amministrativo.

[43] Si noti infatti come non possa configurarsi come oggetto implicito del giudizio di annullamento una pretesa, alla rimozione degli effetti giuridici o a che il potere amministrativo sia riesercitato senza cadere nei medesimi motivi ritenuti illegittimi. Questo non può avvenire perché rispetto alla rimozione dell’atto illegittimo, l’unica situazione che possa elevarsi ad oggetto è l’azione concreta di annullamento (di carattere processuale). All’interno di questo rapporto processuale a rilievo sostanziale, la pretesa dunque configurata come ripristinatoria, non potrà porsi in chiave sostanziale, poiché incontrerà il limite di sorgere solamente in relazione alle statuizioni contenute nella sentenza.

[44] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p.315.

[45] Sulle criticità della domanda implicita si rimanda ad A. Chizzini, La tutela giurisdizionale dei diritti, Giuffrè, Milano, 2018, pp. 619 ss.

[46] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.311-312.

[47] In questo senso è stato ravvisato un obbligo di eseguire la sentenza, rispetto al quale è connesso un diritto del privato, che discende da tale giudicato, si veda S. Giacchetti, Un abito nuovo per il giudizio di ottemperanza, in Foro Amm., 1979, pp. 2618 ss.

[48] Questa è l’obiezione di L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., p.72, con particolare riferimento alla tesi di R. Villata, che ammette l’attività ulteriore rispetto all’esecuzione, poiché configura in questo senso il giudizio di ottemperanza di una sentenza di annullamento come prettamente esecutivo. Si noti però come tale visione ad oggi non sia più accoglibile alla luce della considerazione del commissario effettuata dal Codice.

[49] In tal senso A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.317-318.

[50] L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.668.

[51] Si veda in esempio Cons. St., sez. V, n. 5380 del 12 novembre 2013.

[52] Si veda nello specifico L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.655 ss., ove si spiega come lo scenario precedentemente descritto non convinca e gli annessi motivi.

[53] Così L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp.208 ss.

[54] Si veda L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., p.217, ove si parla della possibilità per il giudice amministrativo di emanare una sentenza che tenga luogo dell’atto amministrativo, nel caso in cui abbia carattere vincolato.

[55] In particolare L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.660:“Appare invero insufficiente l’accertamento dell’interesse legittimo fatto valere in giudizio (esistente se esistente il fatto costitutivo sul quale opera, anche in questo caso, la preclusione del dedotto e del deducibile, senza che la circostanza possa dar luogo a sorprese, le quali sarebbero solo figlie di una vetusta sensibilità che stride con l’idea che la p.a. possa perdere il proprio potere di accertamento in relazione al nucleo normativo vincolato che sorregge l’esercizio della discrezionalità), e di conseguenza la condanna ad adempiere: che è quanto dire, la condanna all’esercizio legittimo del potere a dare o ad attuare la chance legale, a sciogliere il soggetto privato dalla situazione di incertezza in cui la legge lo ha lasciato.”

[56] Così L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.658-659.

[57] Sul punto L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.659 ss. In particolare si afferma come non vada immaginata la necessità di una condanna e dunque di un giudicato inerente ai modi di riesercizio del potere, poiché questi corrispondono alle modalità d’adempimento.

[58] Si veda L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.661.

[59] Così L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.661 ss., ove si afferma che il giudice dell’ottemperanza stabilirà i modi di esercizio del potere così come il giudice civile nell’esecuzione relativa ad obblighi di fare o non fare o rispetto all’espropriazione forzata. Su tale spazio di valutazione lasciato al giudice dell’esecuzione civile si veda R. Villata, Riflessioni, cit., p.376.

[60] Rendendosi in questo modo eventuali e soprattutto strettamente autonomi i momenti di cognizione in merito.

[61] Altrimenti, come detto, si incorre nella visione precedentemente analizzata di B. Sassani, in questo senso A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp.137 ss., nonché L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp.33-34.

[62] Questo invece è il problema, secondo A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. La situazione giuridica a rilievo sostanziale quale oggetto del processo amministrativo, vol. II-1, Giappichelli, Torino, 2022, p.250, in cui si incappa nel giudizio di annullamento, infatti qui l’attività ricognitiva è: “… l’attività volta all’esplicitazione del comando soltanto implicitamente affermato nella pronuncia, nell’esplicitazione, cioè, della condanna implicita a cui deve essere ricondotto l’effetto conformativo, nei termini già̀ ricordati.”

[63] Rappresentata proprio dalla mancanza della presenza del titolo esecutivo, che in tale processo perde valore non essendo indispensabile, ma comunque rappresenta il grado massimo di astrazione ottenibile.

[64] Ex art. 114 lett. a) e d), cod. proc. amm.

[65] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.250.

[66] Art. 31, co.3, cod. proc. amm.: “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”

[67] Per quanto concerne tale duplicità, si ricordi il punto di partenza: all’interno del procedimento di accertamento, la regola di preferenza discrezionale va vista come se fosse già effettuale, nel senso che la regola sarà considerata come esistente nel piano procedurale mentre non ancora su quello sostanziale, questa è infatti prerogativa dell’Amministrazione da un punto di vista sostanziale.

[68] O come specificato da A. Carbone in Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.253: “ …rilievo prettamente sostanziale della situazione giuridica come accertata al suo livello di staticizzazione.”

[69] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.253.

[70] Si noti quanto già affermato rispetto alla compatibilità di tale ausiliario del giudice con l’esecutività del giudizio, infatti se il commissario ad acta pone in essere un’attività che si riconduce al giudice dell’ottemperanza, e se questo svolge solamente l’attività esecutiva, allora se ne può dedurre che, sia il relativo giudizio, sia l’attività compiuta dal commissario, non potrà che essere di esecuzione rispetto all’accertamento giudiziale.

[71] In questo senso l’attività corrisponde da una parte all’attuazione della sentenza e dall’altra all’accertamento della situazione giuridica nella sua staticizzazione, così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.254.

[72] Questo spiega anche la competenza sugli atti del commissario, infatti se l’atto riesce ad esprimere un ulteriore accertamento, questo è ciò che consente di giustificare l’impugnabilità dei terzi in un giudizio ordinario di cognizione, mentre nei confronti delle parti prevale l’aspetto esecutivo dell’atto e l’impugnazione si prescrive all’interno del giudizio di ottemperanza, con il reclamo.

[73] In tal senso a. carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.255.

[74] Questo è l’auspicio di L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.619-620.

L'articolo Il giudizio di ottemperanza come processo esecutivo: la situazione giuridica soggettiva posta a oggetto dell’esecuzione. proviene da Giustamm.

Elena Caianiello

Sommario: 1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo. – 2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa. – 3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione. – 3.1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990: brevi cenni e premesse. – 3.2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione. – 3.3. Segue: la motivazione in chiave procedurale.

Abstract

Il presente contributo analizza il ruolo della motivazione nel provvedimento amministrativo alla luce della ricostruzione della funzione amministrativa quale processo di accertamento. Muovendo dall’evoluzione dell’interesse legittimo e dalla sua dimensione procedimentale, si esamina la configurazione delle pretese del privato all’interno del procedimento, evidenziando il nesso tra partecipazione, decisione e controllo giurisdizionale. In tale prospettiva, la motivazione viene a qualificarsi quale momento di sintesi e di emersione del processo decisionale e, dunque, quale parte della struttura procedurale della funzione. L’analisi si concentra, quindi, sull’impatto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, mettendo in luce come il principio di non annullabilità operi sul piano della rilevanza dei vizi procedurali in relazione alla loro incidenza sull’accertamento posto a fondamento della decisione, senza comportare una dequotazione del requisito motivazionale.

1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo

Nel diritto amministrativo contemporaneo, l’analisi dell’obbligo di motivazione impone una preliminare ricostruzione dell’interesse legittimo, quale istituto cardine del sistema giuspubblicistico e presidio della legalità nell’esercizio della funzione amministrativa. Tale ricostruzione, tuttavia, non può essere condotta in termini meramente descrittivi, ma richiede di dar conto dell’evoluzione teorica dell’istituto, al fine di individuarne l’attuale configurazione e il suo rapporto con la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa.

Come è noto, la genesi del suo formale riconoscimento avvenne all’indomani della caduta della Destra storica^[1] e, ancor più significativamente, durante il fervido dibattito^[2] che accompagnò il disegno di legge Crispi del 1887, il quale condusse successivamente alla istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Nondimeno, a tale formalizzazione, non fece seguito una compiuta definizione sostanziale dell’istituto, che rimase a lungo avvolta nell’ambiguità^[3] e oggetto di varie elaborazioni dottrinali^[4], lasciando di fatto il privato in una condizione di tutela^[5] solo indiretta e occasionale[6].

Il definitivo consolidamento dell’istituto si ebbe, pertanto, alla promulgazione della Costituzione^[7], e segnatamente attraverso gli artt. 24, 103 e 113 Cost., che ne sanciscono, con elevata pregnanza sistematica, la piena equiparazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi sul piano della tutela giurisdizionale, conferendo a questi ultimi pari dignità. Fu proprio sotto l’egida dei precetti costituzionali, nel periodo intercorrente tra gli anni ’60 e ’90 del XX secolo, che dottrina e giurisprudenza superarono la concezione meramente riflessa^[8] della tutela, giungendo a configurare l’interesse legittimo, secondo la nota definizione di Nigro, quale posizione di vantaggio correlata a un bene della vita e consistente nell’attribuzione al privato di poteri idonei a incidere sul corretto esercizio del potere amministrativo^[9].

Muovendo da tali premesse, il problema centrale attiene oggi alla individuazione del contenuto e della struttura dell’interesse legittimo, con particolare riguardo al rapporto tra potere amministrativo e oggetto del giudizio, questione tutt’altro che meramente formale, ma idonea a incidere in modo sostanziale sull’effettività della tutela accordata al ricorrente. Una prima impostazione^[10], definita in qualche modo classica^[11], individua l’oggetto della situazione giuridica nell’interesse materiale^[12] del soggetto, il quale non riceve sicura soddisfazione, nemmeno qualora l’atto amministrativo sia legittimo.  In particolare, Scoca, guardando all’oggetto dell’interesse legittimo, concentra l’attenzione sull’unico aspetto che la relativa situazione giuridica è in grado di assicurare con certezza, vale a dire la legalità dell’azione amministrativa. Tale elemento, tuttavia, non può essere confuso con il contenuto sostanziale dell’interesse legittimo, dovendo piuttosto intendersi quale limite esterno e condizionante alla sua soddisfazione^[13]. L’interesse legittimo, pertanto, si collocherebbe nella fase dinamica dell’esercizio del potere, esplicandosi attraverso strumenti di partecipazione e interlocuzione che consentono al privato di incidere^[14] sulla formazione della decisione amministrativa, instaurando una relazione “dialogica” con il potere^[15] medesimo. L’oggetto dell’interesse legittimo, in tale prospettiva, è quindi il provvedimento stesso, il quale può o meno realizzare il bene della vita[16], e al privato spetta influenzare la sua formazione; pertanto, l’utilità specifica verso cui la situazione si indirizza è il comportamento dell’amministrazione.

Si verrebbe così a creare una struttura differente da quella della pretesa di natura creditizia^[17], caratterizzata fondamentalmente per una “doppia strumentalità strutturale^[18]” o “strumentalità indiretta” rispetto al proprio oggetto, in quanto, non solo è necessario l’esercizio o il non esercizio del potere affinché l’interesse venga soddisfatto ma l’esercizio del potere, nel senso delineato, non è necessariamente dovuto^[19]. Tale impostazione, pur segnando un indubbio avanzamento, non appare tuttavia risolutiva, poiché non consente di individuare un contenuto autonomo della situazione giuridica, determinando una persistente oscillazione tra dimensione sostanziale e dimensione procedimentale[20].

La doppia strumentalità strutturale, si è così spostata dal piano strutturale a quello contenutistico, configurando una pretesa del privato al corretto esercizio della discrezionalità. Più nello specifico, secondo tale filone dottrinale^[21], l’interesse legittimo viene concepito quale situazione a struttura creditizia, e dunque, quale pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole il cui fatto costitutivo sarebbe rappresentato dalla sussistenza degli elementi vincolati della fattispecie normativa del potere a cui si fa riferimento^[22]. Ne consegue che, allorché il potere amministrativo si presenti in forma vincolata, e pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa corrisponda a certezza, l’interesse legittimo si configura quale pretesa rivolta all’utilità finale[23], trovando concreta soddisfazione nell’adozione dell’atto corrispondente; diversamente, qualora il potere si atteggi in termini discrezionali, e, pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa si esprima in termini di chance, l’interesse legittimo non può che ancorarsi agli elementi vincolati della fattispecie, rimanendo la valutazione discrezionale^[24] estranea tanto alla sua struttura quanto all’oggetto del giudizio. Tale ricostruzione, pur consentendo di individuare la posizione del privato quale possibile oggetto del giudizio[25], presenta rilevanti criticità, in quanto non supera la distanza strutturale tra potere e obbligo^[26] e finisce per ricondurre l’interesse legittimo a una dimensione meramente riflessa^[27] della legalità dell’azione amministrativa, con conseguente attenuazione del suo rilievo sostanziale, rivelando una prospettiva normativistica^[28] in cui l’interesse è tutelato solo se espressamente previsto dalla norma^[29].

Le difficoltà ricostruttive^[30]  impongono, pertanto, di spostare l’attenzione dalla mera tensione verso il bene della vita alla struttura del potere amministrativo. In tale prospettiva, il rapporto tra cittadino e amministrazione viene ricostruito alla luce della funzione amministrativa, intesa non in senso meramente teleologico, bensì quale struttura normativa che si esplica nel procedimento di formazione della decisione. Il potere, anche nelle sue manifestazioni discrezionali, è così ricondotto a una situazione giuridica il cui esercizio è normativamente strutturato e orientato, sicché la discrezionalità non si pone come ambito estraneo alla posizione del privato, ma ne costituisce oggetto, quale pretesa^[31] al corretto esercizio del potere in funzione della realizzazione dell’utilità finale.

Il procedimento si atteggia così quale modello processuale fondato sull’accertamento delle condizioni per l’esercizio del potere e per la produzione della relativa situazione effettuale. Tale modello, pur non esaurendo la complessità della decisione nelle ipotesi di discrezionalità, consente di ricondurre anche la ponderazione degli interessi entro una struttura procedurale dotata di valore normativo, configurando il procedimento come un processo di accertamento nel quale la stessa ponderazione si svolge. Pertanto, la discrezionalità^[32] non si configura come mero spazio libero, ma come attività vincolata a principi e valori dell’ordinamento, cui il cittadino concorre attraverso la partecipazione procedimentale^[33].

Ne consegue che al privato è riconosciuta una pretesa all’utilità finale^[34], compatibile con la discrezionalità amministrativa, la quale rileva come elemento interno alla struttura normativa del potere nell’ambito del modello di accertamento. Tale pretesa si collega al valore assiologico del bene della vita e trova espressione nella disciplina procedimentale dell’azione amministrativa^[35]. Le situazioni giuridiche del privato^[36], pertanto, si inseriscono nel momento dinamico della funzione e si concretano in pretese e facoltà dirette a incidere sul corretto svolgimento dell’accertamento e sulla rappresentazione della decisione.

In questo quadro, l’obbligo di motivazione si configura come elemento strutturale del modello procedimentale, in quanto rappresenta il momento in cui il percorso logico-giuridico della decisione emerge e si rende verificabile.

2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa

Prima di procedere all’analisi dell’obbligo di motivazione, si rende tuttavia necessario soffermarsi su un ulteriore profilo, strettamente connesso alla struttura procedimentale della funzione amministrativa, concernente la configurazione delle pretese che compongono il contenuto dinamico delle situazioni giuridiche del privato. Proprio muovendo da tale impostazione, che radica l’interesse legittimo nella struttura procedimentale della funzione, si impone di esplicitare il passaggio attraverso cui la riflessione si sposta dalla configurazione della situazione giuridica alla individuazione delle pretese che ne costituiscono il contenuto dinamico.

In questa prospettiva, il potere^[37]  non è inteso come mera libertà di scelta, bensì quale situazione giuridica intrinsecamente funzionalizzata, ossia quale modalità deontica orientata alla produzione di una determinata situazione effettuale conforme al precetto normativo. Esso viene a collocarsi, pertanto, all’interno della funzione amministrativa, la quale, lungi dall’esaurirsi nel suo profilo teleologico di perseguimento dell’interesse pubblico, si identifica, sul piano strutturale, quale processo di formazione della decisione^[38]. Tale processo^[39], assume i caratteri di una attività di accertamento giuridicamente organizzata, in cui la decisione emerge come esito della verifica della congruenza tra la fattispecie concreta e l’astratta previsione normativa, attraverso una sequenza ordinata di operazioni valutative e ricognitive^[40].

Sotto questo profilo, è nel procedimento amministrativo che la formazione della scelta acquista rilevanza giuridica. Esso rappresenta il modello strutturale attraverso cui il processo decisionale si articola e si rende giuridicamente significativo, ponendo in relazione l’esercizio del potere con l’assetto organizzativo dell’amministrazione e con i contributi provenienti dai soggetti portatori di interessi coinvolti. Il procedimento non può, pertanto, essere ridotto a mera sequenza formale, ma deve essere inteso quale sede in cui si manifesta la dimensione sostanziale e dinamica della funzione, quale processo di accertamento, da cui consegue la decisione. Ciò trova conferma nella disciplina positiva e, in particolare, nella legge n. 241 del 1990, la quale esprime il modello generale dell’azione amministrativa come modello procedurale collaborativo-garantistico, nel quale il contraddittorio^[41] assume un ruolo centrale nella formazione della decisione, pur senza dar luogo a una struttura di codecisione o a una piena pariteticità tra amministrazione e privato, permanendo, in tal modo, la titolarità unitaria del potere in capo all’amministrazione.

La presenza di una procedura strutturata in contraddittorio consente, dunque, di qualificare la posizione del privato come quella di parte in senso tecnico^[42] all’interno di un processo. In questa prospettiva, il concetto di processo viene assunto non in senso teleologico, ma in senso strutturale, configurandosi ogniqualvolta vi siano soggetti portatori di interessi contrapposti che possano far valere le proprie ragioni all’interno di una procedura organizzata secondo il contraddittorio. L’azione amministrativa si configura, pertanto, quale processo avente ad oggetto la decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere, ma caratterizzato da una struttura peculiare, in quanto segnata dall’assenza o dall’incompleta separazione tra l’organo decidente e le parti del contraddittorio. È in questa prospettiva che deve essere ridimensionato il cosiddetto modello dialogico dell’interesse legittimo, giacché la possibilità per il privato di incidere sul procedimento non si traduce in una compartecipazione alla decisione, ma si esprime nelle facoltà e nelle pretese che attengono allo svolgimento del procedimento stesso, senza alterare la natura del rapporto sostanziale tra individuo e potere.

Coerentemente con tale impostazione, anche le situazioni giuridiche soggettive del privato assumono una configurazione che riflette la struttura processuale dell’azione amministrativa. Esse si collocano, invero, all’interno del procedimento, inteso quale modello procedurale volto alla formazione della decisione, articolandosi in diverse tipologie^[43].

In primo luogo, si configurano situazioni procedurali “concrete”[44],  le quali si riferiscono alla posizione sostanziale del privato rispetto al potere, cioè all’utilità finale cui egli aspira. Esse si radicano nella fattispecie normativa che disciplina il potere stesso e trovano fondamento nella sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’adozione del provvedimento, configurandosi, pertanto, quali pretese rivolte all’esercizio del potere nei termini stabiliti dall’ordinamento^[45]. Ne deriva che anche tali situazioni sostanziali assumono una dimensione procedurale e ciò, in quanto l’utilità finale non è mai direttamente garantita al privato, ma dipende necessariamente dall’esito del processo decisionale attraverso cui il potere si esercita. Invero, il privato non si rapporta al potere come titolare di un diritto immediato al bene della vita, né come soggetto che partecipa alla decisione su un piano paritario, ma come soggetto che vanta una pretesa affinché il potere sia esercitato correttamente, così da rendere possibile, ma non certa, la realizzazione dell’utilità finale. In secondo luogo, emergono situazioni di carattere procedurale “astratto” o “relativamente astratto”^[46], le quali riguardano il corretto svolgimento del procedimento in quanto non ancora collegate a uno specifico esito sostanziale, ma al modo in cui la decisione deve essere formata^[47].

Alla luce di tale ricostruzione, emerge come la configurazione delle situazioni giuridiche del privato sia indissolubilmente legata alla dimensione procedimentale dell’esercizio del potere[48]. Esse non si presentano né come posizioni di mera soggezione, né come forme di compartecipazione decisionale, ma come situazioni relazionali che si articolano in una pluralità di pretese, tanto procedurali quanto sostanziali, tutte accomunate dall’essere mediate dal corretto svolgimento del processo decisionale. È proprio in questa trama di pretese, che trovano nel procedimento il loro necessario ambito di emersione e verifica, nel quale si inserisce e acquista significato l’obbligo di motivazione, in quanto momento di sintesi e di manifestazione del percorso attraverso cui il potere si è concretamente esercitato.

3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione

La ricostruzione della decisione^[49] quale oggetto proprio della funzione amministrativa trova un riscontro particolarmente significativo sul piano normativo nella legge generale sul procedimento, la quale, lungi dal limitarsi a disciplinare una sequenza formale di atti, esprime un vero e proprio modello strutturale dell’esercizio del potere. L’impianto della legge n. 241/1990, infatti, si colloca coerentemente entro una concezione della funzione amministrativa quale processo di formazione della decisione, nel quale il procedimento assume la valenza di modello procedurale di accertamento, idoneo a conferire rilevanza giuridica al “farsi” della scelta amministrativa. In tale prospettiva, il procedimento non si configura come un mero contenitore esterno dell’azione amministrativa, ma come la struttura attraverso cui si sviluppa e si articola la dinamica decisionale, ponendo in correlazione il potere, l’organizzazione amministrativa e le posizioni dei soggetti coinvolti.

Tale impostazione trova una puntuale espressione nell’art. 3 della legge n. 241/1990, il quale, nel prevedere l’obbligo di motivazione[50] degli atti amministrativi^[51], rende giuridicamente percepibile il modo in cui si è svolta l’attività di accertamento all’interno del procedimento. Se il potere si configura come situazione giuridica funzionalizzata alla produzione di una determinata situazione effettuale e, se la funzione ne rappresenta il momento dinamico, è nella motivazione che tale dinamica trova la propria emersione esterna, attraverso la rappresentazione del processo di accertamento che conduce alla determinazione della decisione contenuta nell’atto.

In questa prospettiva, la motivazione non si esaurisce in un requisito meramente formale, pur dovendo sussistere in quanto tale quale elemento dell’atto, ma si configura come il momento in cui il processo di accertamento diviene conoscibile e controllabile, esplicitando il criterio di preferenza che ha guidato la determinazione della decisione e il modo in cui sono stati considerati gli elementi rilevanti ai fini dell’esercizio del potere. La motivazione si atteggia, pertanto, quale momento di “staticizzazione” del processo decisionale, nel quale l’attività di accertamento, sviluppatasi lungo il procedimento, viene a tradursi nel contenuto precettivo dell’atto. In particolare, essa costituisce il punto di emersione della funzione amministrativa intesa come processo, consentendo di ricondurre a unità i diversi momenti dell’istruttoria, della valutazione e della scelta, e di verificare la conformità dell’esercizio del potere al modello normativo che ne disciplina la struttura. Non si tratta, dunque, soltanto di rendere conoscibili le ragioni della decisione, ma di rendere controllabile il modo in cui la decisione si è formata, in quanto espressione di un procedimento che assume rilevanza giuridica proprio quale modello di accertamento.

Tale funzione si pone in diretto collegamento con la struttura procedurale dell’interesse legittimo. Come emerge dall’impostazione accolta nei paragrafi precedenti, la posizione del privato non si esaurisce in una mera aspettativa al bene della vita, né si traduce in una partecipazione paritaria alla decisione amministrativa, ma si configura quale pretesa al corretto esercizio del potere all’interno del procedimento, in funzione della possibile realizzazione dell’utilità finale. In questo quadro, la motivazione rappresenta lo strumento attraverso cui tale pretesa può essere resa effettiva, consentendo al privato di comprendere le ragioni della decisione, di verificare se le proprie osservazioni siano state considerate e, se del caso, di contestarne la legittimità.

Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. 241/1990, nel prevedere la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali qualora risulti che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso, ha sollevato interrogativi di primaria rilevanza, i quali hanno portato a delineare la motivazione attraverso due differenti scenari: da un lato, la considerazione sostanziale della motivazione, tende a ridurre il suo carattere di “discorso giustificativo”, da cui consegue una dequotazione^[52] della medesima; dall’altro, anche il riconoscimento formale della motivazione, condurrebbe comunque ad una sua dequotazione, derivante dal disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 214/1990, che impone di considerare l’influenza del vizio rispetto alla decisione. In entrambi gli scenari delineati, dunque, prevale la logica sostanzialistica, che conduce a non annullare l’atto qualora tali vizi non abbiano inciso sulla decisione^[53].

L’analisi proseguirà, pertanto, nella ricerca di una ricostruzione della motivazione che ne preservi la funzione propria all’interno della struttura procedurale, evitando sia una riduzione meramente formale, sia un completo assorbimento nella logica sostanzialistica^[54].

3. 1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990: brevi cenni e premesse

In particolare, ai fini di una più organica comprensione dell’impatto prodotto dall’art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990, appare necessario premettere alcune considerazioni introduttive circa la ratio della disposizione, nonché della sua collocazione nel sistema del procedimento amministrativo.

Innanzitutto, la ratio dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990^[55] trova il proprio fondamento in quanto espressione del modello generale proprio dell’azione amministrativa^[56], delineato dalla stessa l. n. 241/1990, ossia, quello procedurale collaborativo-garantistico^[57]. In particolare, la disposizione rappresenta tale modello in relazione al profilo patologico della sua violazione e, dunque, nella conseguente configurazione che, per tale via, contraddistingue le situazioni procedurali^[58] oggetto del giudizio amministrativo. Il modello considerato attribuisce all’incidenza del vizio sulla decisione il valore che, sul piano normativo, esprime l’orientamento teleologico dell’ordinamento nella valutazione delle conseguenze derivanti dalla non conformità del comportamento procedurale alle disposizioni della normativa formale sulla produzione dell’atto amministrativo. Pertanto, la rilevanza giuridica del vizio non è parametrata alla violazione in sé considerata, bensì, all’idoneità causale del vizio medesimo ad incidere sul risultato finale del procedimento, ossia la decisione.

Appare ora opportuno procedere ad una distinzione in relazione al disposto normativo. Innanzitutto, è necessario precisare che, in presenza di situazioni giuridiche a rilievo sostanziale^[59], la mera violazione di una norma formale, non incide sulla tutela di quest’ultima, collegandosi, invece, direttamente alla situazione di potere, di cui l’atto rappresenta l’esercizio. Ne consegue che, qualora la situazione giuridica sostanziale del privato non esista, non vi è alcuna reazione possibile per opporsi all’atto amministrativo, neppure laddove sia stato adottato in violazione di disposizioni procedurali o formali. In tale circostanza, l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non interviene direttamente sulla sostanza della posizione giuridica del privato, poiché il non-annullamento dell’atto deriva dalla mancanza della situazione sostanziale, e, dalla conseguente impossibilità di subire una lesione^[60].

La norma in questione si rivolge, allora, al profilo delle situazioni prettamente procedurali^[61], in particolare, e con diverso impatto, a due diverse declinazioni di situazioni procedurali, derivanti, a loro volta, da due diverse categorie di norme procedurali. Invero, la prima parte della disposizione, si rivolge alle norme formali e procedurali in generale[62], stabilendo che la mancata incidenza del vizio sul contenuto dispositivo della decisione esclude l’annullabilità dell’atto. Compete al giudice, dunque, nel rispetto dei limiti della propria cognizione, accertare se tale vizio procedurale abbia inciso in concreto sul contenuto dispositivo della decisione.

La seconda parte della disposizione è, invece, espressamente riferita alla omessa comunicazione di avvio del procedimento; quest’ultima, secondo un orientamento ormai consolidato, tende a ricomprenderete le violazioni inerenti al contraddittorio^[63]. In tale ipotesi, la norma non si limita al dispositivo dell’atto, ma prevede un accertamento più penetrante, riferita alla complessiva formazione della decisione, e quindi, in relazione a tutti gli elementi ulteriori, ivi compresa la motivazione.

Dunque, nell’ipotesi di violazione del contraddittorio, occorre osservare come l’incidenza del vizio resta rigorosamente circoscritta alla sfera specifica della sua manifestazione concreta, non risultando possibile, in tale circostanza, estendere la motivazione dell’atto in giudizio^[64]. L’annullamento del provvedimento è, dunque, escluso laddove emerga che l’apporto del destinatario, seppur mancato, non avrebbe potuto aggiungere elementi ulteriori a quelli già considerati dall’amministrazione. La tutela giurisdizionale, dunque, si concentra sulla potenzialità effettiva della partecipazione, nel senso che la lesione del diritto del contraddittorio giustifica l’annullamento solo qualora la mancata partecipazione avrebbe potuto, concretamente, influire sul contenuto finale del provvedimento^[65].

In questo quadro, emerge con chiarezza, come sia la stessa struttura della funzione amministrativa a connotare la regola procedurale in esame. La rilevanza della violazione di una norma procedurale, infatti, si radica nel valore teleologico che la partecipazione riveste all’interno del modello procedimentale di riferimento. È in questa dimensione che la regola del disposto normativo trova il proprio fondamento: l’invalidità^[66] del provvedimento, invero, non discende meccanicamente dall’inosservanza formale, ma si correla al mancato conseguimento, in concreto, dello scopo partecipativo che la norma procedurale è destinata a realizzare. Tale scopo, coincidente con il momento teleologico^[67] della funzione, si manifesta allora, con riferimento al modello collaborativo-garantistico^[68], nella potenziale^[69] influenza che la partecipazione è idonea a esercitare sul contenuto della decisione^[70].

In definitiva, può concludersi evidenziando come l’art.21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, si configura quale fulcro normativo di un sistema procedimentale che mira a coniugare efficienza amministrativa e tutela partecipativa, incardinando pienamente il modello collaborativo garantistico^[71] che sottende l’azione amministrativa.

3. 2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione

Appare, a questo punto, possibile procedere all’analisi delle differenti impostazioni che hanno attribuito rilievo autonomo alla motivazione, così da sottrarre quest’ultima a una visione esclusivamente formale, pur evitando le criticità proprie di un approccio rigidamente sostanziale.

Da un primo punto di vista, l’attenzione si è concentrata sulla particolare valenza che l’elemento motivazionale assume, in molteplici declinazioni, nella struttura dell’atto amministrativo. Invero, alcune impostazioni teoriche ne esaltano il carattere imprescindibile, riconoscendogli la dignità di elemento essenziale dell’atto^[72] e, dunque, tale da escludere la riconducibilità all’ambito di applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. In particolare, in tali concezioni, la motivazione rappresenterebbe una garanzia sostanziale dell’azione amministrativa^[73] e, come tale, non può essere sanata^[74] attraverso la sua integrazione nel corso del giudizio^[75].

Tuttavia, occorre rilevare come, neanche tale prospettiva, consenta di superare del tutto la dimensione formale e procedurale dell’istituto, la quale rimane, sul piano del diritto positivo, il profilo normativamente rilevante ai fini dell’applicazione o meno dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. L’esclusione di tale disposizione, infatti, sarebbe possibile solo qualora la motivazione fosse effettivamente ricondotta alla categoria degli elementi essenziali dell’atto, con conseguente richiamo al regime della nullità, che per definizione si pone al di fuori del meccanismo del “non annullamento”^[76]. Dunque, per affermarsi ciò, non è sufficiente una mera valutazione teorica e astratta, ma è necessario ricercare un fondamento normativo e funzionale, coerente con l’impianto della legge, incluso lo stesso art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990.

Secondo un diverso profilo interpretativo, tuttavia, non del tutto distante con la prospettiva sopra delineata^[77], la motivazione viene a qualificarsi quale elemento costitutivo della decisione, costituendo parte integrante e inscindibile del suo oggetto. Si riconosce così, in tale visione, la valenza sostanziale di tale elemento, dalla quale discende, come conseguenza naturale, l’impossibilità di procedere ad una sua dequotazione^[78], atteso proprio il ruolo strutturale, imprescindibile, che essa riveste nella decisione medesima.

Un ulteriore e differente profilo, invece, effettua una netta distinzione tra attività vincolata dell’amministrazione, nella quale non residua alcun margine di apprezzamento, e attività discrezionale, in cui, al contrario, sussiste uno spazio di valutazione e scelta da parte dell’autorità. In quest’ultima ipotesi, la motivazione diviene la manifestazione dello svolgimento della scelta discrezionale e, come tale non ascrivibile a mero elemento formale del discorso giustificativo^[79] e, dunque, insuscettibile di essere sottoposta, così, al regime previsto dall’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

Le impostazioni richiamate, pur valorizzando il rilievo sostanziale della motivazione, non appaiono tuttavia idonee a superare la logica sottesa all’art. 21 octies, co. 2, che continua a subordinare la rilevanza del vizio alla sua incidenza sul contenuto della decisione.

3. 3. Segue: la motivazione in chiave procedurale

Un ulteriore ricostruzione, invece, affronta la questione muovendo da una prospettiva differente^[80]. La motivazione viene qui definita quale espressione necessaria dell’esercizio della situazione di potere, che si correla, in quanto tale, nell’ambito delle c.d. norme formali sulla produzione^[81], e dunque, assumendo rilievo nell’ambito della fattispecie dell’effetto normativo, laddove il potere astrattamente conferito si traduce in atto giuridico concreto. In particolare, siffatta considerazione, trova coerenza nel rilievo per cui la motivazione viene innestata all’interno di un modello procedurale di tipo accertativo^[82], invero, quale elemento costitutivo di quest’ultimo. In esso l’esercizio del potere si sostanzia in una attività di accertamento della congruenza fattuale e giuridica tra la concreta realtà sottoposta ad esame e l’astratta previsione normativa. Il discorso motivazionale, così inteso, non si limita ad una mera narrazione postuma dell’esito decisionale, ma costituisce la giustificazione razionale del risultato del processo decisionale. Tuttavia, la giustificazione in questione, non può essere intesa quale avulsa del iter decisorio che l’ha preceduta, anzi, essa conserva un collegamento funzionale con quest’ultimo, riflettendone la razionalità interna. In questo senso, la motivazione è idonea a rappresentare un luogo di sintesi tra il momento procedimentale e quello decisionale, costituendo la manifestazione esterna del potere giuridico, nonché la garanzia della sua legittimità, nella misura in cui consente di ricostruire il nesso tra norma, fatto e decisione.

Le risultanze di tale ricostruzione troverebbero riscontro nello stesso dettato normativo dell’art. 3, l. n. 241/1990, il quale ricollega le indicazioni dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto che hanno determinato la decisione alle risultanze dell’istruttoria procedimentale^[83].

In tal senso, dunque, la motivazione assume una duplice rilevanza. Da un lato si collega alla decisione, e quindi con ciò che ne costituisce l’oggetto, ossia la situazione giuridica di potere, definita nel suo rapporto relazione con la situazione giuridica di pretesa^[84], riconosciuta al destinatario degli effetti dell’esercizio del potere medesimo, e quindi, dell’atto. Dall’altro, la motivazione risulta essere rappresentativa anche del processo decisionale compiuto, ovverosia, rappresentativa del processo logico-giuridico, svolto all’interno del procedimento, che ha condotto a quel determinato risultato^[85]. Il processo decisionale diviene, infatti, espressione della struttura normativa della funzione, assumendo, altresì, rilevanza normativa attraverso il disposto dell’art. 3, l. n. 241/1990^[86]. Tale norma, invero, ancora la decisione, quale esito dell’attività di accertamento, ad un contesto di giustificazione fondato sui presupposti fattuali e ragioni giuridici che ne sorreggono la fondatezza, collegando tali elementi alle risultanze dell’istruttoria, dando così riscontro anche dell’esplicazione del contraddittorio tra le parti.

La motivazione si configura, dunque, quale elemento di raccordo essenziale tra l’accertamento^[87] inteso come attività e l’accertamento inteso come contenuto della decisione. Nel primo caso, essa si riferisce alla dimensione procedimentale dell’agire amministrativo, vale a dire al complesso delle operazioni istruttorie, valutative e conoscitive attraverso il quale l’amministrazione previene alla ricostruzione dei presupposti di fatto e di diritto rilevante ai fini dell’esercizio del potere. Nel secondo caso, invece, l’accertamento si traduce nel contenuto formale della decisione, ossia nell’esito giuridicamente tipizzato e produttivo di effetti che conclude il procedimento, rendendo vincolante la valutazione compiuta. In tale prospettiva, la motivazione assurge ad elemento di sintesi tra queste due dimensioni: essa dà conto del percorso logico giuridico seguito dall’amministrazione, rendendo trasparente il passaggio dall’attività istruttoria alla decisione finale e, consente di verificare la coerenza del contenuto dell’atto rispetto ai presupposti emersi nel procedimento. Attraverso di essa si realizza, dunque, quella continuità tra accertamento come attività e accertamento come contenuto, quale fulcro del modello procedurale di accertamento^[88].

La conclusione a cui si perviene, in base a tale ricostruzione, è, dunque nel senso di definire la motivazione quale elemento formale dell’atto, che deve sussistere in quanto tale, a prescindere dall’esistenza in concreto di cause giustificative di fatto e di diritto[89]. Essa, tuttavia, non si esaurisce in una mera componente strutturale, ma si qualifica in termini funzionali, proiettandosi sul piano procedurale, per come idonea a dare rappresentazione delle considerazioni degli elementi sostanziali che concernono la situazione giuridica oggetto del provvedimento, che concernono, cioè, l’accertamento come contenuto della decisione^[90]. La motivazione assurge così ad elemento essenziale, nei limiti della sua idoneità ad esprimere il collegamento tra procedimento e decisioni, ossia tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione medesima^[91].

Ora, siffatta ricostruzione, prosegue approfondendo il ruolo della motivazione quale elemento correlato alla decisione. In tal senso, ciò che viene in rilievo è, invero, l’oggetto^[92] della decisione, ossia l’oggetto dell’accertamento quale contenuto dell’atto. Rispetto ad esso, è necessario specificare che la risoluzione sulle questioni preliminari di merito, ossia la statuizione sugli elementi sostanziali della fattispecie, hanno una rilevanza meramente interna e procedurale rispetto alla definizione dell’oggetto della decisione^[93] e, in quanto tali, quindi, non costituiscono oggetto dell’accertamento^[94]. Ne deriva che la motivazione, quale discorso giustificativo della decisione, fornisce la rappresentazione della valutazione compiuta degli elementi sostanziali, così come riferibili alla situazione giuridica di potere, il cui accertamento è oggetto della decisione medesima.

Tuttavia, tale ricostruzione, in grado di valorizza il collegamento della motivazione con gli elementi sostanziali, non risulta altrettanto in grado di limitare a quest’ultima la cognizione del giudice in sede di impugnazione dell’atto. Invero, la sussistenza degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere, oggetto del suddetto accertamento, può essere, altresì, essere rilevata, in sede giudiziale, da ulteriori allegazioni effettuate in giudizio. Nell’ambito del processo amministrativo, la portata della cognizione del giudice, infatti, non dipende dal ruolo della motivazione in sé, ma dall’oggetto dell’accertamento giudiziale, alla luce del regime processuale applicabile. Risulta così possibile delineare due possibili scenari. Qualora la cognizione del giudice risulti circoscritta ai vizi desumibili dall’atto, e dunque, qualora a tali vizi si correli l’oggetto dell’accertamento, l’erronea rappresentazione di un elemento della fattispecie della situazione di potere, vale a dire un errore insito nella motivazione, assurge a vizio, di per sé rilevante, in ordine alla situazione sostanziale oggetto della decisione^[95]. Invero, la rappresentazione, nella motivazione, della valutazione degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere si configura quale strumento privilegiato ai fini della valutazione, da parte del giudice, della correttezza dell’atto. È in tale prospettiva che l’erronea rappresentazione di uno di detti elementi è idonea a tradursi in un vizio incidente sul rilievo sostanziale della decisione, in quanto in grado di incidere direttamente sull’oggetto dell’accertamento, salvo il caso in cui, nella motivazione stessa, non sia presente un ulteriore motivo idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione^[96]. Ad ogni modo, la motivazione, in tale ipotesi, assume, un ruolo preminente in relazione alla cognizione del giudice e, in particolare, in relazione all’oggetto dell’accertamento.

Diversamente, qualora la cognizione del giudice non sia limitata a quanto desumibile dall’atto e, quindi, sia estesa anche alla valutazione di elementi ulteriori, un eventuale erronea rappresentazione di un elemento della situazione giuridica di potere può risultare ininfluente ai fini della correttezza sostanziale della decisione laddove, però, sussista un elemento alternativo idoneo a preservare tale fondatezza.

Ora, in ordine ad un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto la situazione giuridica di pretesa del privato per come rapportata alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione, non vi è nessuna limitazione nel senso sopra descritto. Invero, la possibilità di addurre elementi ulteriori in giudizio, rispetto a quelli presenti nell’atto, risulta essere espressione del garantito potere di allegazione riconosciuto alle parti, non presentando alcun tipo di integrazione postuma^[97] della motivazione in senso proprio.

Dunque, in base a siffatta ricostruzione, la motivazione assume un ruolo centrale nel rapporto tra amministrazione, privato e giudice, e dunque, in relazione all’accertamento giudiziale, il cui oggetto può estendersi^[98] compiutamente fino alla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Tuttavia, appare necessario precisare, che qualora la situazione di pretesa sia assente, non può configurarsi una lesione effettiva dell’interesse sostanziale del privato tale da giustificare una reazione dell’ordinamento nella forma dell’annullamento dell’atto. Anche nel caso in cui l’impugnazione abbia ad oggetto un elemento sostanziale, afferente alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione (cd. questioni preliminari di merito), l’eventuale fondatezza di quest’ultima, invero, non incide sulla situazione del privato, che potrebbe essere parimenti dichiarata insussistente^[99]. In tale evenienza, la decisione del giudice può assumere rilievo solo in relazione ai limiti entro cui, in futuro, tale accertamento potrà essere superato e, qualora vi sia in presenza di sopravvenienze rilevanti. Ciò dipende dal contenuto della motivazione, poiché è attraverso di essa che vengono determinati i confini dell’accertamento compiuto.

Ad ogni modo, la tutela giuridica dell’interesse sostanziale del privato, non comporta necessariamente la caducazione dell’atto, il quale continua a produrre i propri effetti, essendo conforme alla situazione giuridica, per come accertata al momento della sua adozione. L’intervento del giudice, pertanto, può incidere soltanto sull’efficacia degli accertamenti compiuti dall’amministrazione, cioè, sui termini entro cui l’effetto dichiarativo dell’atto può essere superato a seguito di mutamenti successivi, ma non sull’efficacia generale del provvedimento stesso. L’eventuale effetto costitutivo dell’atto resta integro, mentre l’effetto di accertamento, prodotto dall’amministrazione, viene sostituito nella sua operatività da quello proprio del giudicato, il quale consolida, in via definitiva, la ricostruzione giuridica accertata dal giudice, subentrando così alla funzione dichiarativa originariamente svolta all’atto amministrativo. Dunque, in base a tali premesse, l’atto non può essere annullato qualora non via una lesione di tipo sostanziale.

Ebbene, occorre ora domandarci se l’atto possa, comunque, essere annullato in presenza di violazioni procedurale tali da non incidere sul contenuto sostanziale. In questo contesto assume rilievo la motivazione, per come collegata all’accertamento, ossia quale discorso giustificativo idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento inteso come attività e, accertamento inteso quale contenuto della decisione. Essa, pertanto, riferendosi al piano dell’accertamento, andrà ad incidere, cioè, sul piano procedurale astratto, e quindi, su quello delle relative situazioni giuridiche procedurali.

Invero, l’erronea rappresentazione di un elemento afferente alla situazione giuridica di potere, può assumere diversa rilevanza rispetto a due piani distinti. Sotto il profilo sostanziale, tale incide per come riferito all’accertamento della situazione giuridica di pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto oggetto del processo amministrativo, e quindi, qualora comprometta la corretta valutazione di quest’ultima^[100]. Diversamente, sul piano procedurale, il medesimo errore, può assumere rilievo, in sé considerato, anche a prescindere dalla considerazione in ordine alla sussistenza o meno della situazione giuridica oggetto della decisione in quanto è in tale prospettiva che emerge la sua consistenza formale/procedurale. Tale circostanza trova fondamento nel rilievo secondo cui la motivazione non attiene agli elementi sostanziali in quanto tali, bensì alla loro rappresentazione, finalizzata all’elaborazione del discorso giustificativo della decisione[101].

Dunque, nel momento in cui l’oggetto del giudizio coincida con la situazione giuridica che si rapporta con il potere, l’erronea rappresentazione di un elemento sostanziale, contenuta nella motivazione, produrrà effetti direttamente con riguardo alla decisione, ed in particolare, sulla correttezza di quest’ultima, sotto il profilo sostanziale, qualora l’accertamento posto in essere, in relazione alla situazione medesima, risulti difettoso. Diversamente, qualora l’accertamento sia stato correttamente effettuato, l’erroneità della rappresentazione, di uno di detti elementi, potrà assumere esclusivo rilievo in relazione al profilo del vizio di motivazione^[102]. Ne deriva che un’erronea rappresentazione nella motivazione può comportare l’annullamento dell’atto ove risulti idoneo a incidere sul contenuto della decisione e, purché non sia presente un alternativo motivo idoneo a preservare la fondatezza.

Tuttavia, tale affermazione, deve confrontarsi, a seguito della legge n. 15/2005, con il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha inciso notevolmente sulla rilevanza, nonché consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali. Di fatto, il già menzionato articolo ha disposto la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali, laddove tali vizi non abbiano inciso sull’esito decisionale e, pertanto, qualora la decisione non avrebbe potuto assumere altro contenuto.

Il principio della non annullabilità può dar luogo a due distinte ipotesi.

Sotto un profilo generale, il vizio di motivazione, intesa quale discorso giustificativo, si configura come un vizio formale/procedurale e, come tale, la sua rilevanza in ordine all’influenza o meno sulla decisione dipende dall’ambito di cognizione riconosciuta al giudice, che a sua volta, deriva dall’estensione dell’oggetto del giudizio medesimo. Di conseguenza, nell’ipotesi di un giudizio di annullamento^[103], l’accertamento di tale influenza è desumibile nei limiti di quanto presente dall’atto; altresì, qualora l’oggetto del giudizio si estenda alla situazione giuridica a rilievo sostanziale, come in un giudizio di condanna ad un facere^[104], la cognizione del giudice risulta essere di maggiore estensione, potendo coinvolgere, in generale, qualsiasi aspetto della relativa situazione giuridica^[105].

Tuttavia, la motivazione assume anche uno specifico rilievo in riferimento al carattere non paritetico del procedimento amministrativo, ossia quale modello processuale ove non vi è piena separazione^[106] tra autorità decidente e parte amministrativa del procedimento, in quanto idonea ad esprimere le considerazioni degli apporti partecipativi^[107] delle altre parti e, quindi, del conseguente rispetto del principio del contraddittorio^[108]. Invero, il mancato riscontro^[109] dell’apporto partecipativo presentato dalle parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990, è, in tale ricostruzione, idoneo a rappresentare un vizio del contraddittorio^[110].

In questo senso, la mancata influenza del vizio si deve necessariamente ricavare da quanto già desumibile all’interno della motivazione. Ne discende che il non annullamento dell’atto e, quindi, la possibilità di fare applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990[111], risulta consentita unicamente laddove sia possibile dimostrare che l’apporto partecipativo della parte, quand’anche fosse stato effettivamente consentito, non avrebbe potuto aggiungere profili ulteriori rispetto a quanto già considerato dall’amministrazione^[112].

Dunque, il vizio del contraddittorio può ritenersi privo di incidenza solo qualora emerga, in modo inequivocabile, che il contributo partecipativo del destinatario dell’azione amministrativa non avrebbe potuto, neppure in via potenziale, influenzare l’esito della determinazione finale e, quindi, della decisione. Pertanto, l’invocazione della clausola di non annullabilità, prevista dal menzionato art. 21 octies, co.2, postula una verifica tale escludere ogni ragionevole possibilità che la considerazione della partecipazione del soggetto^[113] avrebbe potuto condurre ad una differente definizione dell’ipotesi controversa. Solo in presenza di siffatta evenienza, già desumibile ex se dalla motivazione, potrà ritenersi legittimo il mantenimento dell’atto, nonostante la violazione delle garanzie partecipative. Ne deriva l’impossibilità, ai fini della valutazione sull’omesso riscontro degli apporti partecipativi delle parti, di fare riferimento ad allegazioni ulteriori rispetto a quanto già ricavabile dalla decisione assunta nell’ordine procedurale amministrativo.

Vi è, poi, un’ulteriore ipotesi in cui è possibile una diversa considerazione del profilo motivazionale, rispetto al quadro sinora delineato. Essa si realizza quando la motivazione non risulti semplicemente viziata, ma del tutto assente. In tale evenienza, infatti, non risulterebbe garantito, nella manifestazione della decisione contenuta nel provvedimento, il rilievo della struttura normativa della funzione.

L’assenza della motivazione si configura allorché manchi del tutto l’enunciato destinato ad esprimerla, ovvero, qualora tale enunciato, pur formalmente presente, si riduca a una mera formula di stile^[114], priva di qualsivoglia contenuto idoneo a rivelare i presupposti di fatto e le ragioni di diritto posti a fondamento della decisione^[115]. In tale evenienza, verrebbe meno il necessario termine di collegamento con il percorso decisionale effettivamente compiuto, di cui la motivazione risulta rappresentativa. Non si sarebbe, pertanto, al cospetto di un mero vizio nello svolgimento dell’attività o di verificazione, idoneo a tradursi in una carenza del discorso giustificativo, né di una inesatta o omessa esecuzione di un adempimento procedurale, né, ancora, in un’erronea indicazione in ordine alla sussistenza o meno di un elemento della situazione di potere oggetto del procedimento. Parrebbe difettare, piuttosto, lo stesso presupposto che consente di individuare il nesso funzionale tra l’accertamento inteso come opera di verificazione e, l’accertamento inteso quale contenuto dell’atto amministrativo.

Dunque, nell’ipotesi di assenza della motivazione, è la stessa funzione^[116], sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nel provvedimento, con la conseguenza che deve ritenersi mancante uno degli elementi essenziali dello stesso, afferente al suo profilo formale. La mancanza di un elemento essenziale, invero, comporta conseguenze in ordine alla validità del provvedimento relativo, ossia, ai sensi dell’art 21 septies, legge n. 241/1990^[117], la nullità dell’atto.

In tale evenienza, infatti, non si è in presenza di un mero vizio procedurale o di una carenza nel discorso giustificativo, ma dell’essenza stessa di quella componente strutturale che consente di riconoscere nel provvedimento l’espressione della funzione esercitata^[118]. Ne deriva che non può farsi applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, della medesima legge, in quanto l’invalidità derivante dalla mancanza di motivazione è tale da non consentire la non annullabilità dell’atto. Quest’ultimo, dunque, deve considerarsi nullo con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano della tutela giurisdizionale^[119].

In particolare, va rilevato come, sotto questo profilo, il vizio derivante dalla mancanza di motivazione, al pari di quanto accade in caso di violazione della pretesa al contraddittorio procedimentale, non concerne la corretta esplicazione della funzione, bensì la stessa riconoscibilità di quest’ultima, quale modello processuale di accertamento. In assenza di motivazione, infatti, il provvedimento non consente di identificare il percorso logico e giuridico che ha condotto alla decisione, con la conseguenza che si producono effetti analoghi a quelli derivanti da un contraddittorio viziato, in ordine al rapporto tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale. In entrambi i casi deve, dunque, risultare possibile la rimessione all’ordine procedurale amministrativo a seguito della constatazione della relativa violazione, pena l’obliterazione del valore normativo della funzione^[120]. Tuttavia, con specifico riferimento alla mancanza di motivazione, fermo restando il rilievo della nullità dell’atto ai sensi del 21 septies della legge n. 241/1990, l’accertamento della sussistenza o insussistenza della situazione a rilievo sostanziale può essere richiesto esclusivamente dalla parte che abbia subito l’effettiva lesione, non essendo riconosciuta analoga legittimazione alle altre parti del procedimento.

In definitiva, nei termini descritti si ha, dunque, la considerazione della ricostruzione proposta in relazione al ruolo procedurale svolto dalla motivazione.

Invero, si potrebbe concludere che, in ordine al piano procedurale astratto, la pretesa alla motivazione, in quanto espressione della più ampia una pretesa alla correttezza procedurale, trovi il proprio riscontro diretto nell’ordine procedurale giurisdizionale, ossia attraverso il giudizio dinanzi al giudice amministrativo avente ad oggetto la situazione giuridica di potere, a sua volta oggetto della decisione amministrativa impugnata^[121]. Tuttavia, qualora il vizio motivazionale si correli all’applicazione del contraddittorio procedimentale e, quindi, alla violazione di quest’ultimo, tale vizio incide, non in quanto in sé e per sé rilevante, bensì, in quanto idoneo a provocare una frustrazione della stessa partecipazione procedimentale; in tal caso, pertanto, la censura comporterà, essendo ricondotta, appunto, alla violazione del contraddittorio, all’annullamento dell’atto con conseguente rinvio all’ordine procedurale amministrativo. Infine, nell’ipotesi di totale assenza dell’enunciato motivante o, in presenza di una motivazione unicamente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, la relativa pretesa assume rilievo autonomo e specifico, potendo la sua assoluta carenza integrare un vizio di nullità, in quanto incidente su un elemento essenziale del provvedimento, nel senso sopra precisato e, dunque, suscettibile a formare oggetto di un’azione diretta a farne valere la radicale invalidità (in ossequio all’art. 21 septies della l. n.241/1990).

In base a siffatta ricostruzione può concludersi che l’art. 21 octies, c. 2, della legge n. 241/1990 si configura quale espressione normativa della funzione amministrativa^[122], intesa quale modello processuale di accertamento basato su un contraddittorio collaborativo garantistico^[123].

Tuttavia, si deve escludere che l’impostazione sin qui delineata possa condurre ad un depotenziamento del requisito motivazionale o, ad una prassi di atti sostanzialmente privi di giustificazione esplicita. Le ragioni in precedenza esposte inducono, anzi, a ritenere che l’ordinamento predisponga un sistema di reazioni differenziate e coerenti, idonee a garantire che simili evenienze non si producano. Tali reazioni, diversamente modulate a seconda della natura della situazione giuridica coinvolta, assicurano infatti, che, pur senza incidere sulla spettanza dell’utilità sostanziale, sia comunque preservato il nucleo garantistico della funzione amministrativa, e quindi della motivazione.

Rilievi conclusivi

Dall’analisi condotta emerge con chiarezza come la motivazione del provvedimento amministrativo continui a rappresentare un nodo centrale nel sistema delineato dalla legge n. 241/1990, pur avendo subito una profonda evoluzione, tanto sul piano teorico quanto su quello applicativo.  L’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, ha senza dubbio modificato gli equilibri tradizionali, spostando l’attenzione dalla mera osservanza formale delle regole procedurali al loro effettivo peso causale sull’esito della decisione.

Ciò nondimeno, la portata di tale intervento non si traduce in una riduzione del ruolo della motivazione, la quale permane come elemento formale dell’atto, inteso quale discorso giustificativo della decisione. In questa prospettiva, la motivazione non attiene al contenuto sostanziale[124] in quanto tale, ma al modo in cui esso si è formato, rendendo percepibile e verificabile il processo di accertamento sotteso all’esercizio del potere.

Invero, la funzione amministrativa, ove intesa quale processo di formazione della decisione e di accertamento della concreta sussistenza della situazione giuridica di potere, trova nella motivazione il momento nel quale il procedimento si esteriorizza come esercizio giuridicamente controllabile della funzione stessa. La motivazione, infatti, rende percepibile il percorso istruttorio e valutativo attraverso cui l’amministrazione verifica i presupposti di fatto e di diritto e perviene alla determinazione finale, rappresentando così il luogo di emersione del nesso tra accertamento procedimentale e decisione amministrativa.
In tale quadro, l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 non può essere inteso quale clausola generale di conservazione dell’atto, idonea a neutralizzare qualsivoglia difetto motivazionale, ma deve essere applicata in coerenza con la struttura della funzione amministrativa, limitandone l’operatività ai soli casi in cui il vizio non incida sulla funzione propria della motivazione, ossia quale elemento di collegamento tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione. Essa, dunque, non autorizza a ritenere irrilevante la motivazione, né consente di conservare provvedimenti nei quali il difetto motivazionale impedisca di ricostruire il collegamento tra procedimento e decisione.

Occorre, infatti, distinguere tra le ipotesi di mera scorrettezza formale nell’esercizio della funzione amministrativa, nelle quali il percorso decisionale rimane comunque percepibile e ricostruibile, dalle ipotesi in cui il vizio motivazionale si traduca in una vera e propria obliterazione della funzione stessa. In quest’ultima prospettiva, si è rilevato come l’alterazione del modello procedurale di accertamento possa assumere una duplice declinazione, venendo in rilievo tanto sotto il profilo soggettivo, quanto sotto quello oggettivo della funzione.

Sotto il primo versante, l’obliterazione della funzione si realizza allorché risulti compromessa l’effettiva esplicazione del contraddittorio procedimentale, con la conseguenza che il soggetto inciso dall’esercizio del potere viene sostanzialmente estromesso dal processo di formazione dell’accertamento amministrativo. In tale evenienza, il vizio non si esaurisce nella mera violazione di una garanzia partecipativa formalmente considerata, ma investe il rilievo strutturale della funzione nella sua dimensione collaborativo-garantistica, impedendo che il procedimento possa ancora configurarsi quale sede di emersione, confronto e composizione degli interessi coinvolti nell’esercizio del potere. Con riferimento alla motivazione, ciò si realizza quando manchi il riscontro della valutazione degli apporti partecipativi delle altri parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990.

Sotto il profilo oggettivo, invece, l’obliterazione si manifesta nei casi di totale assenza della motivazione, ovvero di motivazione meramente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, tale da impedire la ricostruzione del percorso logico-giuridico sotteso alla decisione amministrativa. In tali ipotesi, ciò che viene meno non è soltanto la corretta esteriorizzazione del provvedimento, ma il medesimo collegamento tra accertamento come attività procedimentale e accertamento come contenuto dell’atto, con la conseguenza che il provvedimento non risulta più riconoscibile quale manifestazione giuridicamente controllabile dell’esercizio della funzione amministrativa.

In entrambe le ipotesi, il vizio trascende il piano della mera irregolarità formale dell’azione amministrativa, incidendo direttamente sul nucleo strutturale della funzione e compromettendone la riconoscibilità quale modello processuale di accertamento. Ne consegue che, rispetto a siffatte evenienze, la motivazione assolve una funzione di garanzia eminentemente procedurale, poiché costituisce lo strumento attraverso cui l’ordinamento rende verificabile l’effettivo svolgimento dell’attività di accertamento propria della funzione amministrativa. Essa consente, infatti, di controllare se l’amministrazione abbia realmente considerato gli interessi coinvolti, valutato gli elementi istruttori acquisiti e applicato i parametri normativi pertinenti al caso concreto, rendendo conoscibile e sindacabile il percorso di formazione della decisione^[125].

Dunque, al di là delle differenti ricostruzioni teoriche, ciò che emerge quale dato sistematicamente acquisito è l’impossibilità di relegare la motivazione ad una funzione meramente marginale o accessoria. Essa permane quale elemento formale del provvedimento amministrativo; tuttavia, è proprio attraverso tale rilevo che si evita qualsiasi svalutazione della stessa, giacché tale dimensione formale assume un imprescindibile carattere procedurale all’interno della struttura normativa della funzione amministrativa, in quanto strumento attraverso cui si rendono conoscibili e verificabili il concreto svolgimento dell’attività di accertamento e le modalità di esercizio del potere. Ne consegue che un’eccessiva compressione del valore della motivazione finirebbe inevitabilmente per incidere sull’equilibrio stesso del modello procedimentale delineato dalla legge n. 241/1990, compromettendo la possibilità di ricostruire il nesso tra istruttoria, valutazione e decisione.

Solo una ricostruzione che valorizzi la struttura normativa della funzione amministrativa e il carattere relazionale delle situazioni giuridiche coinvolte consente, infatti, di preservare il corretto equilibrio interno al modello procedimentale delineato dalla legge sul procedimento, evitando che le esigenze di semplificazione e conservazione dell’atto si traducano in una compressione delle garanzie procedimentali connesse all’esercizio del potere. È proprio in tale prospettiva che la motivazione continua a rappresentare il presupposto essenziale della conoscibilità, controllabilità e sindacabilità della decisione amministrativa, rendendo percepibile il percorso di accertamento attraverso cui la funzione si concretizza nel provvedimento finale.

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[1] Invero, il dibattito dottrinale assunse particolare intensità a seguito della caduta della Destra Storica nel 1876, quando si fece pressante la richiesta di riconoscere al privato strumento di tutela dinanzi all’Amministrazione, e quindi al potere esecutivo dello Stato. Contestualmente, si manifestarono i primi segnali di cedimento delle consolidate logiche dello Stato monoclasse ottocentesco, segnando l’avvio di una fase di progressivo ripensamento delle relazioni tra potere pubblico e cittadino. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Situazioni giuridiche soggettive

e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, 2020, p. 5. L’A. nota come tale forma di cedimento presti il fianco ad una più ampia considerazione della soggettività dello Stato nel momento in cui viene meno la possibile contrapposizione fra Stato e Parlamento. Le fonti richiamate dall’autore: P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Giuffrè, Milano, 1986, pp. 9 ss.; M. FIORAVANTI, Giuristi e costituzione politica nell’ottocentesco tedesco, Giuffrè, Milano, 1979, pp. 3 ss. Si veda inoltre, per la ricostruzione della dottrina istituzionalistica, SANTI ROMANO, nell’edizione aggiornata de L’ordinamento giuridico, 1948 nella pubblicazione a cura di M. CROCE, L’ordinamento giuridico, I ed., Quodlibet, Macerata, 2018.

[2] In tale contesto si elaborò la distinzione tra i “diritti civili e politici perfetti” aventi per oggetto la proprietà o la personale libertà e riconosciuti per legge e, i c.d. “diritti minori” aventi per oggetto meri interessi subordinati, per indole loro, all’interesse pubblico e sottoposti, pertanto, dalla legge e dai regolamenti all’azione del potere amministrativo, cui spetta fissarne limiti e moderarne l’efficienza. Relazione Costa, in F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffrè, Milano, 1990.

[3] F.G. SCOCA, L’interesse legittimo: Storia e teoria, G. Giappichelli Editore, 2017.

[4] Emersero, in tal senso, diverse interpretazioni, tra cui quella di Mortara, che incluse la posizione dell’interesse legittimo all’interno della nozione di diritto soggettivo (Cfr. L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, vol. I, Teoria e sistema della giurisdizione civile, Dottor Francesco Vallardi, Milano), a cui, invece, si contrappose il pensiero di Meucci e Ranelletti i quali qualificarono gli interessi legittimi quali interessi non direttamente e intenzionalmente protetti dalla legge, ma solo occasionalmente e accidentalmente protetti da quest’ultima, e quindi occasionalmente violati dall’atto illegittimo (Cfr. L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. Amm., 1891, IV; ID., Instituzioni di diritto amministrativo, III, Torino, 1892., e O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892; ID., Principii di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912).

[5] “L’interesse del privato (…) poteva essere considerato (come la nostra Costituzione impone ora di considerarlo) quale scopo della tutela giurisdizionale amministrativa, ma ciò non necessariamente comporta la sua qualità di oggetto a cui è diretto l’accertamento giurisdizionale richiesto dal ricorrente”, così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Torino, Giappichelli, 2020, p. 12

[6] L’interesse legittimo si configurava quale risultato di una relazione non paritaria tra interesse pubblico e interesse privato, nella quale quest’ultimo risulta funzionalizzato alla realizzazione del primo. Tale funzionalizzazione, espressione del carattere teleologico della funzione amministrativa, veniva assunta quale elemento strutturale dell’interesse legittimo, che trovava così rilievo esclusivamente nelle c.d. norme di azione, volte a disciplinare l’esercizio del potere. Ne derivava l’assenza di un vero rapporto giuridico in senso diritto/obbligo e la configurazione di una tutela meramente riflessa, con conseguente caratterizzazione degli strumenti giurisdizionali in termini di controllo della legalità dell’azione amministrativa.

[7] “In Assemblea Costituente prevalse l’idea che il sistema di tutela in vigore anteriormente dovesse essere confermato nei suoi caratteri fondamentali: duplicità della giurisdizione, criterio di riparto ancora fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi, conferma della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in particolari materie” (art. 103 Cost.), conferma della natura del Consiglio di Stato come organo di vertice della giurisdizione amministrativa (art. 100 Cost.)”,

30. CERULLI IRELLI, A. CARBONE, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 29 e 30.

[8] Invero, in una prima fase, l’interesse legittimo venne concepito intimamente connesso, in vario modo, all’interesse alla legalità, o, secondo le diverse tesi, come potere di annullamento. Tuttavia, accanto a tale correlazione, si precisava altresì la rilevanza dell’interesse materiale del singolo, la cui tutela, pur non essendo autonoma, assumeva la forma di protezione strumentale, mediata dall’esercizio del potere amministrativo. Si veda E. CANNADA BARTOLI, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1953, pp. 348 ss., secondo cui “L’interesse legittimo ha natura esclusivamente formale, siccome concernente la legittimità degli atti amministrativi (…) esso ha come presupposto di qualificazione una situazione di diritto soggettivo”. In maniera differente, E. CASETTA, Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 619 e 620, affermava che vi era “[u]n interesse materiale (di fatto) di un soggetto, il quale, in seguito alla sua lesione da parte di un atto amministrativo illegittimo acquista rilevanza giuridica per il solo motivo che, per ottenerne la tutela, il suo titolare ha pure necessariamente un interesse strumentale e giuridico alla legittimità dell’atto amministrativo. Segue che tale interesse, finale rispetto a quest’ultimo, si può a sua volta chiamare protetto fino a quando a quest’ultimo si accompagni”: l’interesse legittimo (p. 623) “è quindi una situazione soggettiva (…) di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi (materiali), che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse meramente strumentale del soggetto alla legittimità dell’atto amministrativo”.

[9] Definizione dell’interesse legittimo secondo M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 94 ss.

[10] Il retaggio storico dell’istituto ha profondamente influito su questa problematica. In origine, infatti, si negava persino l’esistenza dell’interesse legittimo, perplessità accentuate dal confronto con il diritto soggettivo: di fronte a una situazione giuridica perfetta e completa quale il diritto soggettivo, la posizione emergente dell’interesse legittimo appariva incompleta e, sotto certi aspetti, destinata a soccombere. Invero, la dottrina ha dapprima ricondotto l’interesse legittimo ad una posizione “occasionalmente” ed “accidentalmente” protetta rispetto all’interesse pubblico, con la conseguente configurazione di un giudizio incentrato esclusivamente sulla verifica della legittimità dell’atto impugnato (si veda la ricostruzione proposta da O. RANELLETTI, in Principii di diritto amministrativo, Vol. I – Introduzione e nozioni fondamentali, Luigi Pierro, 1912); in seguito, la teoria della degradazione ne ha offerto una lettura in termini di diritto soggettivo che, nel rapporto con il potere pubblico, si affievolisce, degradando a situazione giuridica suscettibile di tutela soltanto mediata, attraverso i motivi di ricorso e l’annullamento dell’atto lesivo (in realtà tra la tesi della degradazione e i c.d. “diritti affievoliti” vi è una profonda differenza. A tal riguardo si veda F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, I, Luiss Roma. Studi giuridici, Milano, Giuffrè, 1990, p. 8). In entrambe le ipotesi, tuttavia, l’interesse legittimo non perveniva mai ad una consistenza autonoma, mantenendosi costantemente in una posizione strumentale ed eventuale. Pertanto, le esigenze di effettività della tutela e la crescente complessità del rapporto tra amministrazione e cittadino hanno rivelato l’inadeguatezza di tali ricostruzioni, orientando il dibattito verso la necessità di riconsiderare il ruolo dell’interesse legittimo nel giudizio, nel tentativo di superare la concezione meramente impugnatoria e accessoria, che a lungo ne aveva contraddistinto il sistema.

[11] Più correttamente si fa riferimento alla versione moderna della classica declinazione dell’interesse legittimo, in quanto, in quest’ultima è presente, quale elemento dirimente, l’ablazione di qualsivoglia nesso con la legalità dell’azione amministrativa; invero, la posizione giuridica del privato conserva pur sempre una valenza strumentale, priva di certezza nella soddisfazione dell’interesse, ma al contempo risulta disancorata dall’agire amministrativo. Si veda, in tal senso, A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 188 ss.

[12] Per tale tesi si vedano: L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, Giuffrè, 1967, pp. 15 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1983, pp. 96 ss.

[13] In questa prospettiva, la legalità non costituisce un fine in sé, né il contenuto immediato della posizione giuridica del privato ma si configura quale parametro che vincola l’esercizio del potere pubblico e, contemporaneamente, ne definisce i confini entro cui il cittadino può effettivamente conseguire la tutela del proprio interesse. A sostegno della propria tesi, Scoca richiama l’esempio dei controinteressati nel procedimento amministrativo. Se, infatti, si ritenesse che l’interesse legittimo avesse come unico contenuto la mera legittimità dell’azione amministrativa, bisognerebbe logicamente presumere che tutti i soggetti coinvolti nel procedimento vantino una medesima posizione giuridica, identica nel contenuto e coincidente con il rispetto della legalità. Un simile approdo, tuttavia, si rivelerebbe contraddittorio e scarsamente realistico: i controinteressati, infatti, non mirano affatto a garantire in astratto la conformità dell’azione amministrativa alla legge, ma piuttosto a tutelare il proprio interesse concreto e differenziato, che si oppone a quello fatto valere dal ricorrente.

[14] Si deve, pertanto, considerare che l’interesse legittimo si colloca nella fase operativa dell’esercizio del potere amministrativo e si conclude con il provvedimento o la sua assenza. In particolar modo, esso si manifesta attraverso la possibilità di influire sull’azione amministrativa nel corso del procedimento, evidenziando così, qualora si voglia configurare l’interesse legittimo quale posizione giuridica sostanziale, la sua rilevanza nella fase antecedente all’adozione del provvedimento. Tale possibilità di intervento, tuttavia, non si traduce in un potere di determinare il contenuto del provvedimento e proprio tale mancanza di poteri di disposizione del privato ha portato alcuni autori a negare la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo. In tal senso, si veda E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, CEDAM, Padova, 1986, pp. 247 ss. Secondo Fazzalari, l’interesse legittimo è “soltanto un concetto da impiegare, nella sistematica del processo amministrativo di annullamento, come “metro” di legittimazione”. L’autore sottolinea quindi il carattere strumentale dell’interesse legittimo, evidenziandone il ruolo funzionale nel processo di tutela giurisdizionale degli atti della pubblica amministrazione, più che una protezione autonoma dei diritti soggettivi del cittadino.

[15] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25; ID., L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, pp. 232 ss., 245 ss. e 453 ss.

[16] In termini analoghi, Nigro individua nell’interesse legittimo una posizione di vantaggio relativa a un bene della vita oggetto di potere amministrativo, che si concreta nell’attribuzione di facoltà idonee a influire sul corretto esercizio di tale potere, al fine di rendere possibile, pur senza garantirla, la realizzazione dell’utilità finale, restando comunque assicurata la tutela giurisdizionale in caso di lesione. Più nello specifico, riprendendo le parole di Nigro l’interesse legittimo deve essere inteso quale “situazione racchiudente più dimensioni di sviluppo e di tutela” tantoché nel rilievo del ruolo del privato risulta centrale “la possibilità di influire sull’esercizio del potere cooperando alla sua esplicazione”. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1983.

[17] Raffrontando ad una situazione così delineata il diritto di credito, Scoca sottolinea che equivale a considerare quale oggetto del diritto di credito il bene derivante dalla prestazione del debitore anziché la prestazione stessa (si fa riferimento ad una delle due tesi che riguardano l’oggetto del diritto di credito: la tesi patrimoniale prevede quale oggetto del diritto di credito il comportamento idoneo a soddisfare l’interesse del creditore, descrivendosi così una relazione mediata fra creditore e bene; la tesi personale pone ad oggetto la prestazione, conseguimento del bene). Pertanto, prosegue che la sola affinità riscontrabile tra diritto di credito e interesse legittimo risiede nel fatto che, in entrambe le ipotesi, la soddisfazione dell’interesse finale dipende dall’azione di un soggetto terzo. Tuttavia, l’interesse non può essere ricondotto ad un diritto di credito, in quanto l’azione dell’amministrazione non è mai vincolata a un risultato certo e, nei casi di esercizio discrezionale del potere, ancor meno. Al contrario, nel diritto di credito la prestazione dovuta è resa necessaria e garantita dall’ordinamento, assicurando al creditore il soddisfacimento della propria pretesa.

[18] Il carattere di strumentalità è termine suscettibile di assumere una pluralità di significati, potendo esso riferirsi sia alla struttura della situazione, sia anche al contenuto dell’interesse. A tal riguardo è fondamentale quanto scrive A. CARBONE, op. ult. cit., pp. 369 ss.

[19] Da tale conclusione si rileva che l’interesse legittimo non ha come oggetto il bene della vita, ma piuttosto la situazione strumentale attraverso cui tale bene può, in potenza, realizzarsi, e dunque la strumentalità rappresenta una caratteristica intrinseca non solo alla struttura, ma anche al contenuto della situazione giuridica. L’incongruenza in questione è stata rilevata dallo stesso autore della teoria, F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche nel pensiero di Antonio Romano Tassone, in Studi in memoria di Antonio Romano Tassone, vol. III, Napoli, 2017. L’Autore, esaminando le impostazioni che qualificano l’interesse legittimo in termini di situazione strumentale — elaborate al fine di superare l’impasse derivante dalla mancata garanzia di soddisfazione dell’interesse finale — rileva come il passaggio a una diversa ricostruzione implicherebbe necessariamente la rottura del nesso di strumentalità rispetto a tale interesse. Ne consegue che la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo deve essere individuata non già sul piano strutturale, bensì in relazione al diverso tipo di tutela che l’ordinamento riconosce al privato.

[20] Invero, in base a tale ricostruzione si possono delineare due esiti. Il primo nega la sostanzialità dell’interesse legittimo per relegarlo al piano processuale; tuttavia, tale visione fatica a definire l’oggetto della tutela, poiché non è logicamente ipotizzabile la lesione di una situazione che non abbia una propria consistenza sostanziale. Il secondo esito, invece, configura l’interesse come una pretesa sostanziale a un’utilità strumentale. Sebbene quest’ultima via si scontri con alcune premesse teoriche di partenza, essa ha il pregio di offrire un fondamento più solido, tanto da aver rappresentato il punto di avvio per i successivi sviluppi dottrinali.

[21]È questa la tesi sostenuta dalla Scuola fiorentina, e in particolare da L. FERRARA, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm., 2013, p. 617 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.

[22] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, pp.232 ss. Il riferimento è a L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 105 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in riv. Dir. Proc. Amm., 2013, p. 636 ss.; ID., Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. Pubbl, p. 53 ss.; ID., Le ragioni teoriche del mantenimento della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e quelle del suo superamento, in Dir.pubbl., 2019, p. 723 ss.

[23] Secondo la tesi in esame, quindi, sussiste un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole (sussiste, cioè, un interesse legittimo) laddove si ravvisino in concreto i presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere (il fatto costitutivo dell’interesse legittimo); in mancanza, non vi è un diritto a tale possibilità (non vi è un interesse legittimo). L’attuazione della possibilità normativa, a sua volta, corrisponde all’attribuzione dell’utilità finale, ovvero al corretto esercizio della discrezionalità, a seconda dell’attività che viene in questione: così A. CARBONE, in Potere, cit. p. 235 ss.

[24] L. FERRARA, Domanda giudiziale, cit., p. 645, secondo cui “il fatto costitutivo dell’interesse legittimo in presenza di attività (integralmente) vincolata e il fatto costitutivo dell’interesse legittimo ove vi è il potere discrezionale non possono che coincidere (nei loro termini astratti, s’intende): il fatto costitutivo deve dar vita sempre a qualcosa che spetta (…). Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo deve ricavarsi, pertanto, dalle regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa (…) (nulla hanno invece a che fare con il fatto costitutivo le regole procedimentali, dal momento che esse attribuiscono piuttosto delle facoltà, le quali integrano la situazione soggettiva sul versante dinamico)”. A tale proposito osserva A. CARBONE in Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, p.233, che sussistendo tutti gli elementi del fatto costitutivo, sussiste l’interesse legittimo, inteso come diritto di credito alla prestazione.

[25] La pretesa, e di conseguenza, la posizione giuridica del privato, in tal senso, ben può atteggiarsi ad oggetto del giudizio e, segnatamente in un accertamento attraverso un’azione di condanna ad un facere, nei casi di attività discrezionale, giacché, la discrezionalità, intesa in senso proprio, si pone al di fuori del rapporto a struttura creditizia quale configurato nella presente impostazione; mentre, nei casi di attività vincolata risulterebbe necessaria, com’è noto, un’azione costitutiva. Cfr. L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 208 ss.; ID., Domanda Giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm, 2013, pp. 659-660 ss., con riguardo all’azione di adempimento, oggetto di un lungo dibattito dottrinale circa la sua ammissibilità nel sistema codicistico. Sul punto è intervenuto il secondo correttivo al Codice del processo amministrativo (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), che ha posto fine alla controversia: cfr. A. CARBONE, L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, in Giustamm.it: «l’innovazione ha l’effetto di dare contenuto tipico all’azione generica di condanna».

[26] La critica mossa da A. CARBONE, Potere, cit., si incentra sulla nozione di situazione giuridica di potere, da considerarsi sia sul piano contenutistico-strutturale, quale attitudine ad attuare un precetto, sia sul piano relazionale, quale modalità deontica ad esso correlata. Se il potere viene definito come possibilità di disposizione degli interessi entro i limiti fissati dalla disciplina sostanziale, l’interesse legittimo–obbligo si inserisce all’interno della medesima dinamica.

[27] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020, pp.260ss.

[28] Così sottolineato da A. CARBONE in Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, riv. Dir. Proc. Amm, 2022, p.256. In particolare, l’Autore sostiene che non può condividersi la definizione del rapporto attraverso la distinzione strutturale tra potere e obbligo, l’uno rapportabile ad una situazione di soggezione, l’altro contrapposto all’interesse legittimo inteso come diritto di credito, secondo l’impostazione che si ritrova in L. FERRARA (in particolare, cfr. Dal giudizio, cit., 168 ss.). La duplicità di rapporti interesse legittimo-obbligo e potere-soggezione deve invece ritenersi riprodurre i due piani (relazionale e strutturale) di un unico rapporto: sul punto cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., 238 ss.

[29] Tale concezione riprende il pensiero di H. KELSEN in Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 2000, secondo cui il diritto esiste esclusivamente in quanto sistema di norme giuridiche formalmente valide. In tale prospettiva, non può darsi diritto al di fuori della norma e dunque nessuna situazione soggettiva può dirsi giuridicamente tutelata se non in virtù di una norma positiva che la riconosca e la disciplini.

[30] Come osservato da A. CARBONE in Potere, cit., un simile inquadramento rischia di astrarre la posizione soggettiva del privato dal suo effettivo interesse materiale, relegando la tutela a un piano meramente potenziale e non sostanziale. Se, infatti, si sostiene che la pretesa sia rivolta esclusivamente al corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, nella sostanza non ci si discosterebbe dalla configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa alla legittimità dell’atto. La discrezionalità, in questa prospettiva, verrebbe a incidere non sulla titolarità della situazione giuridica soggettiva, bensì soltanto sulla sua attuazione concreta, restando pertanto esclusa dall’ambito dell’accertamento giudiziale.

[31] Tale pretesa, invero, troverebbe contenuto e limite nella disciplina sostanziale dell’azione amministrativa, che vincola il potere anche nelle sue manifestazioni discrezionali, consentendo di valorizzare il profilo assiologico del procedimento e di riconoscere una pretesa al rispetto delle regole procedurali.

[32] La discrezionalità si integrerebbe così nella relazione tra fatto e norma che caratterizza il potere amministrativo come funzione regolata e giuridicamente strutturata. Cosi A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, II-2 La situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020,pp.203ss. come è stato osservato, “La fattispecie del potere processuale, si è allora spiegato, deve essere strutturata nel senso che la definizione del valore provenga dal soggetto cui l’ordinamento conferisce il relativo margine di valutazione nella determinazione del criterio di preferenza, espletandosi nel rispetto delle particolari modalità sostanziali che risultino a ciò strumentali. La ricostruzione effettuata si giustifica, si è detto, in quanto, da un lato, si fa riferimento a una situazione giuridica rispetto alla quale la discrezionalità non spesa è normativamente considerata come limite di carattere cognitorio all’accertamento; e, dall’altro, l’Amministrazione è inserita, all’interno del processo ove detto accertamento è effettuato, nella qualità di parte: tali aspetti legittimano, infatti, la determinazione del valore per come considerata non all’interno di un procedimento volto a pervenire a una decisione in ordine all’attuazione del valore stesso, in senso dichiarativo e/o costitutivo, attraverso l’esercizio del potere sostanziale, ma quale attività che viene in considerazione, all’interno della realtà giudiziale, quale direttamente e strutturalmente strumentale all’accertamento giurisdizionale, senza che venga in questione, in tal senso, la produzione di un effetto sostanziale di attuazione del valore. In tale prospettiva, il rilievo dell’atto è quello processuale (dell’esercizio di un potere processuale), quale produttivo di un effetto processuale, mentre il rispetto di particolari modalità sostanziali risulta strumentale al rispetto della provenienza della definizione del valore (la dimensione sostanziale afferente alla medesima situazione di potere è presente, secondo quanto detto, nella fattispecie costitutiva del potere processuale e in quella del suo esercizio, rispetto al quale l’atto assume rilevanza); non comporta, invece, che l’atto rilevi in questo senso come provvedimento di esercizio del potere sostanziale (originario o di secondo grado), o che debba rispettare gli ulteriori presupposti ad esso afferenti. Nell’ipotesi in questione, dunque, la parte di fattispecie sostanziale rileva in quanto contenuta all’interno di quella del potere processuale e del suo esercizio, volta, quindi, a produrre il relativo effetto processuale; il contraddittorio può anche usufruire delle forme processuali corrispondenti; la determinazione discrezionale deve essere, a tal fine, depositata in giudizio, e non vi è onere di impugnazione, venendo in considerazione la determinazione della P.A., come detto, quale integrazione di un’allegazione.”

[33] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020: “Più nello specifico, può dirsi che, nel momento in cui l’ordinamento riconosce al soggetto la partecipazione non soltanto all’attuazione del valore, ma anche alla determinazione del valore da attuare, si deve considerare il modo in cui detta partecipazione assuma rilievo per l’ordinamento stesso. In tale prospettiva, infatti, perché l’elaborazione del criterio di preferenza afferente alla scelta discrezionale possa assumere rilievo in via autonoma e diretta, possa, cioè, rilevare in quanto tale, in sé e per sé, non è sufficiente che l’ordinamento riconosca la giuridica rilevanza del margine di scelta sotto il profilo teleologico, ma è altresì necessario che vi sia una specifica considerazione del processo formativo della decisione. Se questo manca, non vi sarebbe, in questo senso, una decisione rilevante giuridicamente come tale; né potrebbero esservi, conseguentemente, spazi per dare rilevanza, in via diretta, alla determinazione di un criterio di preferenza che ad essa risulti sotteso: la compiuta definizione del profilo teleologico da parte dell’operatore potrebbe assumere, conseguentemente, un rilievo soltanto esterno, estraneo alla funzionalizzazione, nel senso che la determinazione della regola dell’agire attiene a un profilo di autonomia o libertà di scelta, e il rilievo ad essa attribuito sarebbe solo quello indiretto, che deriva (esplicitamente) dalla norma che pone un vincolo sul fine o (implicitamente) da quelle che comunque hanno ad oggetto clausole generali. In quest’ultimo senso, si rientrerebbe quindi nella prospettiva, appunto prettamente sostanziale, della pretesa al corretto esercizio della discrezionalità. L’obiezione che a questa impostazione deve muoversi è, dunque, come già detto, quella per cui, opinandosi nel senso appena descritto nonostante il rilievo che l’ordinamento riconosce al processo formativo della decisione, si svaluterebbe il rilievo strutturale che al potere amministrativo viene invece attribuito dallo stesso ordinamento, insieme con la declinazione del profilo teleologico che all’interno dello stesso modello troverebbe riscontro”.

[34] In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[35] Ne deriva che l’oggetto del giudizio si estende al rapporto dinamico tra privato e amministrazione, entro il quale l’interesse legittimo si evolve, all’interno del procedimento, fino a configurarsi quale pretesa all’ottenimento o al mancato ottenimento del provvedimento finale. In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[36] In tale quadro, a fronte del potere-dovere dell’amministrazione, il privato è titolare di una posizione composita, in quanto è portatore sia di una pretesa sia di una soggezione, pur mantenendo unitarietà di struttura. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Giuffrè, Milano, 1980; ivi si può ammettere tale unitarietà del fenomeno, non cercando di smembrarlo come nell’impostazione di L. FERRARA. Così A. CARBONE, Potere, cit., riflettendo sulla possibile condivisibilità di tale tesi, assurge a condizione che la duplicità di posizioni all’interno della situazione si rinvenga come parallelo alla duplicità dei piani, relazionale e strutturale, propria della situazione che si sta considerando nella seguente trattazione.

[37] Tale definizione prende le mosse da un’ampia ricostruzione della nozione di potere. Anzitutto, conformemente alla teoria generale del diritto, il potere viene delineato quale situazione giuridica soggettiva che, per effetto di una previsione normativa, conferisce ad un individuo la facoltà di porre in essere atti precettivi idonei a produrre effetti nella sfera giuridica altrui (con riferimento alla dottrina classica sul potere amministrativo e sulle situazioni giuridiche soggettive, cfr. A ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1927; ID., I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di AA.VV., Bologna, 2001, p. 289; L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, p. 588; F.G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Giuffrè, pp.88). Stando a tale definizione, è possibile delineare due distinte accezioni del concetto di potere, ciascuna recante una propria valenza teorico-dogmatica. In una visione statica, di derivazione kelseniana, il potere si atteggia quale posizione giuridica astratta riconosciuta ad un soggetto, cui è conferito, per effetto di una norma, la competenza a realizzare determinati atti. Tale ricostruzione conduce a qualificare il potere in termini di situazione giuridica soggettiva, concernente la mera titolarità di una facoltà normativamente riconosciuta (si veda H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, cit.). Tuttavia, fu proprio l’indole astratta di tale concezione ad aver suscitato le maggiori critiche; difatti lo stesso Romano Tassone ne denunciò l’eccessiva astrattezza e teoricità, osservando come il considerare il potere unicamente quale condizione preliminare, disgiunta dalla dimensione concreta, finisca per separare la realtà e impedisca di cogliere il reale funzionamento del diritto (Cfr. A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Amm. Fac. Econ. e Comm, Università di Messina,1981, pp.206 ss.).  Per converso, in una visione dinamica, il potere, inteso come categoria giuridica, non implica necessariamente un processo di soggettivazione. Esso si configura piuttosto come uno strumento operativo dell’ordinamento stesso, funzionale alla produzione normativa e alla regolazione degli effetti giuridici, secondo una logica sistematica che prescinde dall’imputazione personale. All’interno di siffatta impostazione, si delineano differenti filoni: una prima lo qualifica come “energia giuridica”, ossia forza impersonale attivata dal procedimento; una seconda lo interpreta quale fattispecie normativa di comportamento, valorizzando la struttura oggettiva della norma attributiva del potere; una terza, infine, ne propone una scomposizione in una fase oggettiva e una soggettiva.

Dunque, considerati i limiti intrinseci della ricostruzione dinamica, si è giunti a definire il potere quale situazione giuridica soggettiva che definisce il rapporto tra soggetto e norma in termini deontici^[37], ossia secondo le facoltà, gli obblighi e i limiti stabiliti dall’ordinamento. Esso si atteggia, pertanto, quale modalità deontica attiva, suscettibile di manifestarsi tanto nella forma della facoltà, ove al destinatario non è riconosciuta alcuna pretesa, quanto in quella dell’obbligo, allorché sorga una correlata pretesa all’adozione di un atto precettivo idoneo a produrre effetti giuridici vincolanti nella sfera altrui.

(per una più completa ricostruzione si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Giappichelli, 2020, pp. 57 ss.).

[38] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Milano, 1987, ora in Scritti giuridici, II, Milano, 2006, p. 264 ss. Cfr. anche D. SORACE, Promemoria per una nuova ‘voce’ “atto amministrativo”, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano 1986, p. 756 ss.

[39] “L’impostazione descritta fa leva sugli studi che hanno valorizzato il profilo di razionalità proprio del processo decisionale, nella loro applicazione all’attività amministrativa. Questi hanno considerato come il processo di decisione si caratterizza per l’elaborazione e il confronto di alternative che, a fronte una determinata scala di valori – fissata nel corso dell’attività decisoria ovvero già altrimenti predeterminata – consente di superare l’indeterminatezza iniziale e addivenire ad una soluzione del problema amministrativo che concretamente si è venuto a porre nella realtà materiale. Emerge, in tal modo, il substrato contenutistico dell’azione amministrativa, sia con riferimento alla tipologia di attività da porre in essere, sia in relazione al risultato che detta attività deve raggiungere”. Così A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 392ss.

Cfr. in particolare F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, cit., p. 264 ss.; M. BOMBARDELLI, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, p. 131 ss.; A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997, p. 77 ss.; ID., Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, p. 276 ss.; A. ROMEO, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Napoli, 2008, p. 221 ss.; da ultimo, nell’ottica della generale ricostruzione del concetto di comportamento amministrativo, E. ZAMPETTI, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012, p. 215 ss.

[40] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss; ID., L’attività amministrativa (relazione tenuta al XXX Convegno di studi di scienze dell’amministrazione, Varenna, 1984), ora in ID., Scritti giuridici, Padova, CEDAM, 2002, p. 263.

[41] In particolare, si ritiene che di contraddittorio possa parlarsi anche in relazione al procedimento amministrativo, ma esso andrebbe comunque correlato alla circostanza che l’Amministrazione è in una posizione di supremazia nella fase di adozione della decisione: cfr., F. FIGORILLI, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti), Napoli, 1996, p. 248 ss.; in senso non dissimile, ancorché in un’ottica maggiormente improntata alla collaborazione, L. MIGLIORINI, La giurisdizionalizzazione del procedimento amministrativo, in B. CAVALLO (a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso (legge 7 agosto 1990, n. 241), Napoli, 1993, p. 89.

[42]A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, cit., pp. 405 ss. In particolare, secondo l’A.  “non si può quindi negare la presenza di un contraddittorio in senso tecnico sulla base della circostanza che l’autorità decidente sia al tempo stesso appunto soggetto che decide e contraddittore, sia, cioè, parte in senso sostanziale, la quale, ancorché imparziale, cura direttamente interessi pubblici coincidenti o in conflitto con quelli dei privati attraverso lo svolgimento dell’azione amministrativa, mentre perché vi sia pariteticità effettiva l’autorità decidente dovrebbe necessariamente essere terza rispetto alle parti: così invece S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, pp. 311-313; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.

[43] “A seconda che l’interesse del privato si rivolga nei confronti dello svolgimento del procedimento in sé considerato, ovvero dello svolgimento del procedimento considerato in rapporto con una particolare situazione giuridica di potere, ovvero ancora della situazione giuridica di potere che nell’ambito del procedimento si esplica, si sarà al cospetto di situazioni di carattere astratto e indeterminato, di carattere relativamente astratto ovvero di carattere concreto”: così A. CARBONE in Potere e Situazioni, I, cit. p.527.

[44] Si riprende, in tal senso, la terminologia e la distinzione proposta da A. CARBONE, Potere e Situazioni, op. ult. Cit.

[45] Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[46] Ivi si fa riferimento alla distinzione prospetta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V.

[47] La loro concreta declinazione dipende dal modello procedurale corrispondente, per cui, come detto, è al modello che si è visto essere proprio della funzione amministrativa che si deve fare riferimento. Per un approfondimento si veda A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016. In tale sede l’A. sostiene come il nostro assetto ordinamentale delinei un modello procedurale generale dell’azione amministrativa che si ricava dal rilievo teleologico della partecipazione che trova espressione sotto il profilo strutturale; in particolare, tale modello risulterebbe strutturato su un contraddittorio misto collaborativo-garantistico.

[48] In base alla ricostruzione delle situazioni giuridiche che si pongono in relazione all’esercizio del potere amministrativo, è possibile offrire un inquadramento più puntuale della pretesa risarcitoria, cogliendone la specificità tanto sul piano strutturale quanto su quello funzionale. Sebbene la questione della natura della responsabilità della pubblica amministrazione rimanga controversa – oscillando tra modelli riconducibili alla responsabilità contrattuale, extracontrattuale o a figure intermedie – sul piano processuale risulta ormai acquisita l’autonomia dell’azione risarcitoria, a seguito del definitivo superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa operato dagli artt. 30, co. 1, e 34, co. 2, c.p.a. In tale contesto, la configurazione del rapporto tra amministrazione e privato come rapporto che si svolge primariamente sul piano procedurale, quale espressione della struttura normativa della funzione, consente di chiarire come le situazioni giuridiche coinvolte nell’esercizio del potere assumano carattere eminentemente procedurale, anche quando risultino strumentali alla tutela di un interesse sostanziale. Proprio tale connotazione impedisce, tuttavia, di ricondurre entro il medesimo piano strutturale anche la situazione risarcitoria, la quale, pur traendo origine dalla lesione di interessi che trovano manifestazione nel procedimento, si colloca su un piano distinto, di natura prettamente sostanziale. L’interesse risarcitorio, infatti, non attiene alle modalità di esercizio del potere né alla correttezza del procedimento, ma si riferisce alla reintegrazione del pregiudizio derivante dalla mancata o inesatta soddisfazione dell’utilità finale cui il privato aspira. Ne consegue che tra situazioni procedurali e situazione risarcitoria non può ravvisarsi un rapporto di inclusione strutturale, bensì un collegamento meramente funzionale: la seconda si pone come reazione dell’ordinamento alla lesione delle prime, senza tuttavia identificarsi con esse, né condividerne il medesimo statuto.

In questa prospettiva, l’obbligo risarcitorio si configura come situazione autonoma, avente contenuto e funzione propri, il cui oggetto è rappresentato dalla riparazione del danno, e non dalla conformazione dell’esercizio del potere. Ciò si riflette anche sul piano processuale, ove l’azione risarcitoria ha ad oggetto direttamente l’accertamento dell’obbligazione risarcitoria, mentre la situazione giuridica incisa dall’azione amministrativa rileva unicamente quale elemento del fatto costitutivo della pretesa, suscettibile di accertamento incidentale nel caso di proposizione autonoma dell’azione. In tale evenienza, il provvedimento amministrativo resta fermo nei suoi effetti, e il giudice è chiamato a verificare non già la sua legittimità in via principale, bensì la sussistenza della lesione e del danno, nonché del nesso causale che li collega. La particolare collocazione della responsabilità amministrativa, derivante dalla sua origine nell’ambito di una funzione strutturalmente procedurale, impedisce, inoltre, una sua piena riconduzione ai modelli tradizionali di responsabilità, evidenziandone i tratti peculiari e giustificando, tra l’altro, soluzioni normative specifiche, quali la riduzione del danno in caso di mancato esperimento degli strumenti di tutela in forma specifica. Ne deriva, in definitiva, un sistema nel quale la tutela risarcitoria si configura come autonoma rispetto alla dinamica procedimentale, pur rimanendo ad essa funzionalmente connessa, operando su un piano distinto volto alla reintegrazione dell’interesse leso, senza incidere direttamente sulla validità e sull’efficacia dell’atto amministrativo. Cfr. in tal senso Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Parte II-2. Le situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 221 ss.

[49] La decisione è ivi intesa quale esito di processo di accertamento e scelta in ordine alla produzione della situazione effettuale prevista dall’ordinamento.

[50] In dottrina, il tentativo più compiuto di “riedificare” l’istituto della motivazione, dopo la “decostruzione” di fine anni ’70, si deve a Romano Tassone, il quale dedicò un’ampia monografia al fenomeno. Egli elaborò il proprio pensiero muovendo da una riflessione critica alle precedenti ricostruzioni, evidenziandone limiti e contraddizioni, e cercando di superare le persistenti problematiche connesse ad esse. In particolare, mise in evidenza come, le teorie di impronta “formalistica”, pur connotate da un rigoroso impianto logico e da una elevata coerenza sistematica, riducevano la motivazione ad una mera esternazione dei motivi, qualificandola quale elemento formale dell’atto, e, pertanto, risultando inadeguate a cogliere la complessità del giudizio amministrativo, segnato da una progressiva trasformazione da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto sottostante, ossia intercorrente tra amministrazione destinatario. Allo stesso modo, le teorie sostanzialistiche, seppur incentrate ad una più attenta osservazione della funzione effettiva del provvedimento e, quindi, alle ragioni sostanziali poste a fondamento di quest’ultimo, finivano per ridurre eccessivamente lo spessore problematico della motivazione, ponendo esclusivo rilievo al ruolo dell’istituto nell’ambito del sindacato del giudice, oltre, infine, a rilevarsi intrinsecamente incoerenti. L’Autore, pertanto, nel tentativo di collegare le esigenze del profilo formale attraverso un’ottica sostanzialistica, giunse a definire la motivazione quale discorso giustificativo, redatto dal titolare del potere autoritativo, a corredo di una decisione da esso adottata. Tale enunciato linguistico ha, all’interno della ricostruzione proposta, una funzione precettiva ben precisa, oltre quindi a fornire le ragioni, o giustificazioni, sottese alla decisione, è volta ad influire anche sul comportamento dei vari soggetti destinatari dell’atto. La ricostruzione dell’istituto veniva, dunque, effettuata in relazione alla varietà dei destinatari, giacché, lo stesso enunciato motivante, veniva a costituire un elemento centrale all’interno delle dinamiche relazioni intercorrenti tra amministrazione e quest’ultimi. A tali destinatari, la legge riconosceva la facoltà o l’obbligo di interpretare l’atto, nonché di esercitare su di esso un sindacato, di legittimità o di opportunità. Non a caso, l’autore, ricollegava il concetto di giustificazione di un determinato precetto, proprio in rapporto al tipo di sindacato cui l’atto veniva sottoposto, e quindi in relazione alla specifica posizione strumentale cui la motivazione assumeva nei vari giudizi. In particolare, l’A. mirò a delineare un’indagine più attenta e approfondita delle dinamiche attraverso cui l’enunciato motivante risultava in grado di incidere sull’orientamento complessivo delle condotte tenute da tutti i potenziali destinatari. Il rilievo della motivazione variava, dunque, in relazione al soggetto preso in riferimento, e quindi in ordine a tre possibili, e non alternative, figure di destinatario, ossia: il soggetto inciso dal provvedimento, quale potenziale ricorrente; la collettività organizzata, dalla quale scaturisce il potere estrinsecatosi nell’atto d’autorità; infine, il giudice amministrativo, ed in generale gli organi cui compete sindacare la legittimità del provvedimento. Nel complesso, possiamo quindi giungere ad affermare che, nell’impostazione di Romano Tassone, la motivazione si configura quale discorso giustificativo redatto dal titolare del potere autoritativo a corredo di una decisione da esso adottato, ai fini della giustificabilità della decisione medesima, per come rivolta a differenti tipologie di destinatari, in ragione del loro ruolo rispetto alle valutazioni rilevanti su di essa, in relazione all’affermazione di una responsabilità a carico dell’agente o al sindacato predisposto dall’ordinamento positivo sulla validità degli atti amministrativa. Per una compiuta ricostruzione si veda A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffrè, Milano, 1987.

La motivazione verrebbe, quindi, a collocarsi all’interno del c.d. contesto di giustificazione della decisione, quale contrapposto al contesto di scoperta. In particolare, la distinzione tra questi due contesti nasce in ambito epistemologico, in cui si distingue tra: context of discovery, ossia il processo interno, talora psicologico ed euristico, mediante il quale il decisore perviene all’individuazione della propria scelta; context of justification, ossia il momento in cui tale decisione, una volta adotta, vieni esposta, argomentate e giustificata in modo razionale. In ambito giuridico, la distinzione implica che il ragionamento decisionale e il ragionamento giustificativo siano logiche diverse, anche se interconnesse. Nello specifico è possibile evidenziare due orientamenti principali su questo rapporto. Il primo, secondo cui tra il procedimento decisionale e il discorso motivazionale sussiste una eterogeneità strutturale irriducibile. Il primo, infatti, costituisce l’esito di un processo euristico nel quale si intrecciano elementi razionali, intuitivi e persino psicologici; il secondo invece si configura quale costruzione logica-argomentativa ex post, destinata a giustificare la decisione assunta, presentandola come coerente, legittima e fondata. In tale prospettiva, ne discende che la motivazione non riproduce il percorso interiore del decisore, ma ne offre la legittimazione pubblica, secondo parametri di razionalità e coerenza. In questo senso R.A. WASSERSTROM, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, London, 1961, p. 14 ss.; N. MACCORMICK, Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Torino, 2001 (op. orig. 1978), p. 30 ss.; M. TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, pp. 118 ss., 207 ss. e 265 ss. Il secondo orientamento ha negato, invece, la possibilità di una censura radicale tra i due momenti, sostenendo che il giudice, o l’amministrazione, non possa decidere per ragioni diverse da quelle esposte nella motivazione. In tal modo la motivazione non è più una giustificazione, ma il riflesso fedele del ragionamento decisorio che ha condotto alla determinazione finale: cfr. in particolare F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, p. 57 ss.; G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, p. 54 ss.

Tuttavia, secondo A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, il riferimento della motivazione al contesto di giustificazione non comporta una totale assenza di funzione della medesima nel collegare il contesto in cui si giustifica la decisione, con il contesto in cui la decisione è stata effettivamente maturata. Nondimeno, l A. osserva come, anche alcuni autori del primo orientamento, hanno inteso ricomporre la dicotomia, sostenendo che tale distinzione deve essere intesa in senso funzionale non come frattura; invero le due logiche restano sì irriducibili, ossia non assimilabili, ma comunque connesse. In tal senso, la motivazione pur essendo un discorso giustificativo, elaborato, dunque, dopo la decisione, conserva necessariamente un legame con il processo attraverso cui la decisione è stata maturata. Ciò si rivede nel pensiero di M. TARUFFO in Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile o riproducibile all’interno della motivazione della sentenza, in quanto esito di percorsi interiori della mente del giudice, dovrebbe comunque presentare una struttura logica tale rendere valida l’argomentazione posta a base della decisione; cosicché la motivazione possa esplicitare le scelte operative e criteri applicati dal decisore. Dunque, la corrispondenza tra processo interno e motivazione è parziale, ma sufficiente a garantire trasparenza ragionevolezza e controllo giuridico. Anche E. AMODIO in Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., Agg., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss, nega una netta separazione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, in quanto ritiene che la motivazione dei provvedimenti del giudice sia razionale, poiché segue schemi argomentativi normativamente previsti. La motivazione, così concepita, deve poggiare sulle prove assunte nel processo e avere come finalità il fatto contestato, garantendo la coerenza tra accertamento dei fatti, ragionamento giuridico e decisione.

Lo stesso A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, sostiene come nella prospettiva descritta, l’approccio ricostruttivo adottato nei confronti della motivazione non espungerebbe quindi completamente da essa il collegamento funzionale con l’iter decisorio.

[51] In relazione al requisito, previsto dalla suddetta norma, è necessario compiere specifiche precisazioni. Invero, tale prerogativa, non è ravvisabile per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale; ciò si giustifica in quanto, le relative fattispecie, non presuppongono un rapporto diretto tra una realtà fattuale concreta e la fattispecie giuridica cui essa è destinata a conformarsi, ai fini dell’integrazione degli elementi richiesti dalle norme sostanziali che disciplinano l’adozione dei provvedimenti amministrativi. Gli atti normativi e quelli generali, muovendosi su un piano di astrattezza generalità, non comportano, dunque, un’attività valutativa o accertativa in senso proprio, tale da richiedere una specifica esternazione delle ragioni giuridiche e di fatto sottese alla loro adozione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 458, specie n. 146.

Con riguardo alle ipotesi di silenzio significativo, nelle sue varianti del silenzio-assenso e del silenzio- diniego, ivi, è pur sempre configurabile un procedimento, in linea di principio, destinato a concludersi mediante un provvedimento espresso, in mancanza del quale non può ritenersi che si abbia un comportamento avente valore decisorio. Piuttosto, nella ipotesi prevista, ciò che accade è che si è in presenza di un meccanismo giuridico in virtù del quale determinati effetti vengono normativamente ricollegati ad un fatto, il silenzio appunto. Invero, è nella prospettiva di A.M. SANDULLI, in Il giudizio davanti al Consiglio di Stato, Napoli, 1983, pp. 78 e 79, e di F.G. SCOCA, in Il silenzio della pubblica amministrazione, Giuffrè, 1971, p. 194 ss., che si colloca il riferimento del silenzio significativo alle teorie dele dichiarazioni con valore legale tipico. Quest’ultima, in base alla ricostruzione di A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., per poter essere accolta necessita di un chiarimento: essa, infatti, non comporta l’attribuzione di efficacia decisoria al comportamento silente, in sé considerato (cfr. del resto gli stessi A.M. SANDULLI, op. loc. ult. cit.; ID., Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Dir. soc., 1982, ora in Scritti giuridici, V, cit., p. 710; F.G. SCOCA, op. ult. cit., pp. 208-209). Deve, dunque, ritenersi che, il silenzio significativo, non rappresenta, infatti, un atto o una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione, bensì costituisce una condotta non significativa, cui però l’ordinamento giuridico ricollega effetti tipici, analoghi a quelli di un provvedimento. In tal senso, A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, p. 92 ss., qualifica il silenzio assenso come una valutazione legale tipica, escludendo che esso possa essere ricondotto ad una dichiarazione avente natura negoziale. Pertanto, il silenzio significativo non costituisce, di per sé, un comportamento recante il contenuto di una decisione, né una forma di manifestazione della medesima, bensì un comportamento cui la previsione normativa ricollega determinati effetti. Ne consegue che il modello procedurale della decisione amministrativa permane inalterato, come conferma, invero, l’obbligo delle amministrazioni di provvedere con atto espresso. Suddetto obbligo non può essere degradato a mero onere, nel senso che l’amministrazione debba pronunciarsi solo se intende rigettare la domanda del privato, come invece ritenuto da F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., pp. 192- 193, ed ivi n. 198. A tale conclusione non può ritenersi ostativa neanche la disposizione dell’art. 21, co. 2 ter, l. n. 241/1990, a quale esclude la responsabilità del funzionario inerte soltanto nell’ipotesi in cui l’istanza del privato risulti conforme all’ordinamento vigente: tale previsione, infatti, attiene al profilo della responsabilità, non alla natura dell’obbligo di provvedere. Dunque, alla luce di quanto precede, gli effetti tipici che scaturiscono dal silenzio significativo risultano quelli normativamente predeterminati e, pertanto, possono non coincidere integralmente con quelli di un provvedimento espresso. Parimenti, nessuna difficoltà si prospetta, in linea generale, con riferimento all’ipotesi di SCIA o DIA, le quali non presentano natura provvedimentali: in tali casi, la vicenda giuridica che viene in rilievo concerne esclusivamente i poteri che l’amministrazione è abilitata ad esercitare successivamente alla presentazione delle segnalazioni.

[52] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134. Secondo l’A. “L’equivalenza motivazione-motivi comporta, infatti, il riferimento alla loro sussistenza sul piano sostanziale, a prescindere dalla loro enucleazione formale nella motivazione”

[53] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134

[54] A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[55] Art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Quanto stabilito dalla suddetta disposizione era stato, nella sostanza, postulata già dalla precedente giurisprudenza (si veda ad es., con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento Cons. St., sez. IV, n. 836 del 18 maggio 1998; sez. IV, n. 3556 del 22 giugno 2000; sez. IV, n. 2984 del 29 maggio 2002). Nonché, dalla stessa dottrina che, seppur con differenti declinazioni, sosteneva, a seguito dell’introduzione della legge del procedimento amministrativo, di dover evitare una “procesualizzazione” formale in grado di trasformare ogni vizio formale in causa automatica di annullamento.

A tale circostanza, si è affiancata una proposta di modifica legislativa, che nell’ambito di una più ampia modifica della l. n. 241/1990 in ordine al regime dell’atto amministrativo, inseriva anche la prescrizione della non annullabilità dell’atto per violazioni formali e procedurale. Il primo tentativo si ebbe con il d.d.l. A.C. n. 6844 della XIII legislatura 2000, approvato dalla Camera dei deputati ma poi decaduto per la fine della legislatura. A tale fatto fece seguito il d.d.l. A.S. n. 1218 della XIV legislatura 2002, il quale fu definitivamente approvato. La regola prevista dall’art. 21 octies, co. 2 ha così trovato riscontro nel diritto positivo ad opera della l. n. 15/2005.

Il legislatore italiano risulta evidentemente essersi ispirato ad una disposizione similare prevista nell’ordinamento tedesco al §46 Verwaltungsverfahrebsgesetz (VwVfG) la quale stabilisce che: “l’annullamento di un altro amministrativo, che non sia nullo ai sensi del §44, non può essere preteso per il solo fatto che esso sia venuto in essere in violazione di disposizione sul procedimento, sulla forma o sulla competenza territoriale, ove risulti in maniera palese che la violazione non abbia influito sul contenuto della decisione”. Tale disposizione rappresenta il risultato della modifica apportata dalla legge di accelerazione dei procedimenti di autorizzazione del 12 settembre 1996 (Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz, GenBeschlG) con il quale si è estesa la non annullabilità anche ai provvedimenti amministrativi di natura discrezionale. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 107; ID., Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo- convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016, pp. 174 ss.

[56] Invero la progressiva procedimentalizzazione dell’azione amministrativa, consistente nella strutturazione dell’attività dell’amministrazione entro una sequenza normativamente ordinata di atti e operazioni finalizzate all’adozione di un provvedimento finale, culminata con l’adozione della l. n.241/1990, ha determinato, altresì, una generale processualizzazione della stessa attività amministrativa, in virtù del quale la funzione, sotto il profilo strutturale, si modella entro uno schema processuale. L’estensione del contraddittorio procedimentale, quale forma di partecipazione e di confronto dialettico tra amministrazione e interessati ha, infatti, reso possibile configurare la funzione come processo volto all’adozione di una decisione motivata, espressione di una scelta ponderata tra le diverse alternative emerse nel corso dell’istruttoria: Cfr: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 32.

Tuttavia, il riferimento alla decisione, è stata critica da parte della dottrina, secondo la quale, l’utilizzo di tale termine risulterebbe ambiguo. Invero, secondo tale impostazione, si può parlare propriamente di decisioni amministrativa solamente qualora essa sia finalizzata ad una funzione giustiziale, ossia qualora si sia in presenza di una controversia e di un procedimento contenzioso in senso stretto, e non, invece, in relazione ad un generico conflitto di interessi: cfr. A. TRAVI, Decisione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, p. 524 ss.; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.; ID., Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p.7. Invero, in tali casi, la decisione non esprime più l’esercizio di un potere amministrativo, ma una funzione di giustizia, caratterizzata dalla neutralità e dall’indipendenza dell’organo che la adotta, ed è volta unicamente ad assicurare una soluzione equa della lite. Tradizionalmente si riteneva che fossero esempio di esercizio di funzione giustiziale della P.A: cfr. A. TRAVI, op. ult. cit., p. 527 ss.; ID., Ricorsi amministrativi, in Dig. disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, p. 383 ss.; F. MERUSI, G. TOSCANO, Decisioni amministrative, in Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss. Tuttavia, successivamente ci si è resi conto che non era sempre possibile parlare di funzione giustiziale nemmeno con riferimento ai ricorsi amministrativi in quanto in quest’ultimi, l’autorità decidente, non è neutrale, e anzi, spesso appartiene alla stessa amministrazione che ha emanato l’atto virgola. Dunque, con l’introduzione delle Autorità indipendenti, le quali svolgono anche funzioni di tipo contenzioso, la dottrina ha cercato di ridefinire la funzione giustiziale, riprendendo, nonché, la nozione di funzioni pubbliche neutrali elaborate da di A.M. SANDULLI, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1964, ora in Scritti giuridici, II, Napoli, 1990, p. 261 ss.). Invero, vi si è al cospetto di una funzione giustiziale in senso proprio, qualora siano presenti due elementi: uno funzionale, consistente nel fatto che l’attività è esclusivamente volta solo ad assicurare giustizia e non a perseguire fini amministrativi; e uno strutturale, il quale richiede la neutralità e l’incidenza dell’organo decidente rispetto all’amministrazione e ai soggetti che lo nominano. In questa ricostruzione, tali elementi, funzionale e strutturale, risultano strettamente connessi tra loro, rendendo possibile l’assorbimento della considerazione teleologica del processo al carattere strutturale di quest’ultimo: in tanto, infatti, l’attività è qualificabile come contenziosa in senso proprio, cioè diretta unicamente ad assicurare giustizia, in quanto l’autorità procedente sia connotata dal carattere della neutralità; ché, se così non fosse, se cioè non si fosse al cospetto di un’autorità ‘neutrale’, l’attività di questa sarebbe necessariamente volta alla cura di un interesse ulteriore rispetto a quello meramente giustiziale (A. CARBONE, Potere e Situazioni, cit., pp. 34 e 35, nota n.56). cfr., nelle differenti declinazioni, A. PAJNO, Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p. 9 ss.; ID., L’esercizio di attività in forme contenziose, cit., p. 124 ss.; M. GIOVANNINI, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, p. 98 ss.; M. CALABRÒ, La funzione giustiziale nella pubblica amministrazione, Milano, 2012, p. 33 ss.; sul punto, si veda anche M.R. SPASIANO, La funzione giustiziale nell’amministrazione pubblica, in M.R. SPASIANO, D. CORLETTO, D.U. GALETTA, A. POLICE, C. CACCIAVILLANI (a cura di), La pubblica amministrazione e il suo diritto, Bologna, 2012, p. 394 ss.; nonché, ancora A. CARBONE, Il contraddittorio, cit., p. 184 ss.

[57] Ivi si fa riferimento alla terminologia utilizzata A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 110. Secondo l’A. la differente struttura del modello processuale si determinata dal rilievo teleologico, desumibile dal dato strutturale espresso normativamente, in ordine al ruolo che le parti assumono nell’ambito dell’applicazione del contraddittorio procedimentale ai fini dello svolgimento della funzione. Si ritiene, dunque, che il canone generale dell’azione amministrativa, per come espresso dalla l. n. 241/1990, sia il modello processuale collaborativo-garantistico. “Il modello in questione risulta essere, infatti, quello di un processo il cui oggetto si rivolge alla decisione in ordine alla verificazione della sussistenza della situazione giuridica di potere, e la cui struttura è quella propria di un contraddittorio fondato sulla mancanza o sull’ incompleta separazione tra l’organo decidente e i contraddittori”; così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. “In particolare, nel modello collaborativo-garantistico, il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva come tale (non è espressione o conseguenza di un ruolo che può definirsi collaborativo), ma deve esplicarsi non in senso astratto, bensì in concreto ed in tal senso l’assetto strutturale del procedimento si viene a confermare alla duplicità funzionale che lo caratterizza”; così in nota n.45 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. Sul punto cfr. anche ID. Prime considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in Pers. amm., 2019, ora modificato e con il titolo Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici. Scritti per Vincenzo Cerulli Irelli, I, Torino, Giappichelli, 2021, p. 338 ss.

[58] Per “situazioni procedurali” si fa qui riferimento a quelle posizioni soggettive riconosciute ai privati nell’ambito del procedimento amministrativo, le quali trovano fondamento nella struttura normativa della funzione amministrativa. Tali situazioni concernono le pretese e facoltà dei soggetti rispetto allo svolgimento e alla regolarità della procedura, senza tuttavia investire il contenuto sostanziale della decisione finale. Esse si determinano in ragione dal rapporto strutturale tra la situazione giuridica di potere e le norme procedurali che regolano l’esercizio di tale potere. In tale contesto, l’aspetto teologico non agisce direttamente sulla funzione, ma si riflette sul piano strutturale del procedimento; il legislatore, dunque, individua un modello normativo e procedurale specifico, volto a garantire che la decisione concernente la situazione effettiva si realizzi secondo determinati criteri strutturali regolati dal diritto medesimo. La terminologia utilizzata in tale contesto è ripresa dalla concezione proposta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[59] Con tali si fa riferimento a quelle situazioni giuridiche soggettive che si pongono in relazione con la situazione di potere dell’amministrazione, e aventi natura di pretese rivolte alla produzione o alla non produzione dell’effetto precettivo, la cui sussistenza dipende dal verificarsi degli elementi della relativa fattispecie di potere. Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[60] In tal senso A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 112, nota n. 167. Secondo l’A. “il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non rivesta un ruolo diretto, giacché il non annullamento, deriva dall’assenza della situazione sostanziale e conseguentemente, dalla reazione alla lesione rappresentata dall’annullamento dell’atto, senza che venga in conto una qualsiasi valutazione in ordine alle conseguenze che scaturiscono dalla violazione di regole formali e procedurali”.

[61] Nella ricostruzione qui adottata, le situazioni procedurali vengono a definirsi in base alla funzione amministrativa, intesa quale processo formativo che, attraverso lo svolgimento del procedimento, conduce all’adozione di una decisione. La funzione, in tale otitica, deve essere, pertanto, considerata dal punto di vista strutturale, quale complesso di regole procedurali che conferiscono forma alla decisione. Ne consegue che, le situazioni procedurali, debbano essere ricostruite a partire dalla struttura normativa del procedimento medesimo, e dunque, qualificate quali regole che disciplinano la formazione della decisione.

In tale direzione è possibile, dunque, distinguere le situazioni giuridiche procedimentali collegate all’azione in senso stretto, dalle situazioni che sorgono successivamente all’instaurazione del procedimento. Nel primo caso, facciamo riferimento a quelle situazioni che sorgono in corrispondenza dell’esercizio del potere amministrativo volto ad avviare un procedimento, sia esso d’ufficio o su istanza di parte. Esse si configurano sotto il profilo oggettivo, quale manifestazione iniziale del potere, e, sul piano soggettivo, fondano una pretesa del privato affinché l’amministrazione proceda all’instaurazione del procedimento, ove ricorrano i presupposti fissati dall’ordinamento. La pretesa in questione trova, pertanto, fondamento in una correlazione deontica: la situazione giuridica procedimentale del soggetto si traduce in un obbligo dell’amministrazione di attivarsi, nei casi previsti, dando così origine al rapporto procedimentale. Nel secondo caso, invece, vengono in rilievo quelle situazioni giuridiche che si maturano nell’ambito del rapporto procedimentale già in essere e, quindi, di un procedimento già instaurato. Queste ultime si distinguono, a loro volta, in due categorie principali, ossia: le situazioni connesse al dovere di concludere il procedimento, ossia quelle situazioni che derivano dall’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento finale, entro termini certi, garantendo così l’effettività del procedimento; le situazioni strumentali alla formazione della decisione, le quali si articolano, a loro volta, in situazioni concernente il contraddittorio procedimentale (concernenti, dunque, la pretesa alla partecipazione) e situazioni meramente procedurali (ossia tutte quelle situazioni che non incidono direttamente sul contraddittorio, ma che rientrano nel corretto svolgimento formale del procedimento). L’effettiva caratterizzazione delle singole situazioni dipende dalla modalità di declinazione del modello di produzione, ossia dipende, dalla modalità di declinazione del contraddittorio procedurale. Ne consegue che, la loro consistenza, è determinata dal rilievo teologico, per come ricavabile dal dato strutturale espresso in via normativa, dal ruolo delle parti nello svolgimento della funzione. Per ulteriori approfondimenti sulla questione si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[62] Le norme procedurali e formali si configurano, nella ricostruzione proposta, quali norme sulla produzione dell’atto, attinenti alle modalità di svolgimento del procedimento e alla forma del provvedimento, e dunque rivolte a disciplinare il processo di accertamento e rappresentazione della decisione, senza incidere direttamente sul contenuto sostanziale della situazione giuridica.

[63] Si ritiene, dunque, che il richiamo alla comunicazione di avvio del procedimento assume un valore esemplificativo, rappresentando, in tal senso, la figura paradigmatica di tutte le possibili violazioni del contraddittorio procedimentale. Ciò si giustifica alla luce della ratio sottesa la disposizione in esame, con riferimento al suo diretto rapporto con l’esplicazione del contraddittorio e con le conseguenze derivanti dalla sua inosservanza. Risulta evidente che, l’impostazione siffatta, privilegi un’interpretazione sistematica rispetto a una lettura rigorosamente letterale della norma o alla presunta volontà originale del legislatore; Tuttavia, occorre osservare che, tale modalità di interpretazione costituisce un tratto costante nel riferimento all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, essendo condivisa l’idea che la disposizione non possa, nella pratica, operare secondo la forma originariamente concepita dal legislatore; cfr. in tal senso D. CORTELETTO, “Vizi formali” e poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, specie pp. 45 e 53. Invero, ancor prima dell’introduzione della terza parte del medesimo comma, la giurisprudenza aveva esteso alla comunicazione dei motivi ostativi, di cui all’art 10 bis, la disciplina del non un annullamento propria della comunicazione di avvio del procedimento; cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, n. 4986 del 19 agosto 2009; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 883 del 7 febbraio 2014; TAR Lazio, sez. I ter, n. 2553 del 10 aprile 2006. In questa prospettiva si comprende, altresì, il senso della successiva introduzione della terza parte del. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ad opera della l. n. 120/2020, la quale esclude l’applicabilità della seconda parte della medesima disposizione al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10 bis: Una siffatta esclusione risulterebbe priva di qualsiasi efficacia precettiva qualora la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fosse interpretata come operante esclusivamente in relazione alla mancata comunicazione di avvio, senza riguardo ad altre violazioni quali appunto quelle inerenti al contraddittorio procedimentale. Da tale principio di equivalenza A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 118, nota n. 175, fa discendere che il vizio del contraddittorio può essere fatto valere esclusivamente dalle parti direttamente coinvolte. In tal senso, l’art. 8 comma 3 della legge n. 241/1990, stabilisce che la violazione della comunicazione di avvio del procedimento può essere rilevata unicamente dal soggetto nel cui interesse essa è prevista.

[64] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 119. In tal senso, la dimostrazione del fatto che il provvedimento non poteva essere diverso, si deve ricavare da quanto già considerato nella sua motivazione.

[65] Si può affermare, pertanto, che la situazione procedurale correlata al contraddittorio, collocandosi entro i termini propri del momento teleologico collaborativo garantistico, riveste una consistenza tale da richiedere che la partecipazione del destinatario sia, in relazione al caso concreto, potenzialmente idonea a influire sulla definizione della fattispecie in esame. Il nucleo della questione attiene, dunque, alla potenzialità della partecipazione a incidere sui singoli profili del procedimento che, seppur suscettibile di essere sollevati, sono stati in qualche modo obliterati dall’azione amministrativa. La sussistenza di tale situazione procedurale e la sua lesione, derivante dalla violazione del contraddittorio così come delineata, comportano l’annullamento dell’atto senza che sia necessaria alcuna verifica della situazione sostanziale del privato dinanzi al giudice.

[66] La regola del raggiungimento dello scopo assume, dunque, un ruolo centrale in relazione alle valutazioni dell’invalidità dell’atto, nonché alle conseguenze ad essa relative. Tale rilevanza si inserisce, con diverse declinazioni, all’interno di un percorso evolutivo della stessa ricostruzione concettuale dell’invalidità, il quale ha conosciuto due principali fasi interpretative. Nella sua formulazione più risalente, di stampo prettamente effettuale, l’invalidità era identificata con la mancanza di effetti dell’atto, ossia un atto improduttivo di effetti era considerato invalido. Successivamente, si è affermata una concezione di stampo casualisto, la quale riconduceva l’invalidità alla non conformità dell’atto rispetto alla fattispecie normativa di riferimento, senza, tuttavia, abbandonare però il legame con la precedente interpretazione. Da ciò è conseguita la possibilità di riconoscere e distinguere: gli atti difformi con effetti precari e rimovibili, da ricondurre alla categoria dell’annullabilità; dagli atti difformi ma comunque produttivi di effetti giuridici stabili, ricondotti alla irregolarità. La definizione e l’applicabilità di tali categorie dipende, altresì, dall’approccio teorico assunto in relazione all’invalidità e, dunque, in relazione al prevalere di una sua considerazione sul piano “statico”, ossia l’invalidità quale difformità strutturale dell’atto, ovvero sul piano “dinamico”, in cui l’invalidità non si identifica più con la mera difformità in sé considerata, ma con la conseguenza che l’ordinamento vi ricollega. In tal senso, dunque, attraverso una prospettiva normativista si tenderà a ricondurre l’irregolarità alla sostanziale conformità dell’atto al sistema normativo nel suo complesso, nonostante la violazione di singole prescrizioni; mentre, aderendo a una visione assiologica, si porrà l’accento sulla reazione dell’ordinamento, escludendo così, l’invalidità solo qualora la violazione non incida sull’efficacia dell’atto. Alla luce di queste due impostazioni, risulta, altresì, possibile considerare la regola del raggiungimento dello scopo, quale criterio di verifica dell’efficacia della garanzia procedurale violata, incentrata sulla verifica ex post della realizzazione della funzione sostanziale dell’atto e, come tale distinta dalla categoria dell’irregolarità, che invece richiede una valutazione ex ante; ovvero, porre in rilievo la comunanza sostanziale delle due categorie, evidenziando come la distinzione si rilevi solo nel momento della valutazione (ex ante in caso di irregolarità e, ex post nel caso si faccia riferimento alla regola del raggiungimento dello scopo). In tal senso, sarebbe poi possibile ricondurre, a sua volta, la regola del raggiungimento dello scopo, quale irregolarità, sanatoria in senso tecnico o, ancora, attraverso un differente modo di operare delle conseguenze dell’invalidità. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 170; ID., Il contradditorio, cit. pp. 231 ss; G. CONSO, Il concetto e le specie d’invalidità. Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, Milano, 1955, p. 3 ss., p. 19 ss.; A. ROMANO-TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993, pp. 9 ss. e 59 ss.; ID., Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano, 1993, p. 1117 ss.; M. TRIMARCHI, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, passim, ma spec. p. 187 ss.; F. LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003, pp. 125 ss., 245 ss., 286 ss., 300 ss. e 334 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Torino, 2006, pp. 213 ss. e 260 ss.; G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, 2002, p. 79 ss.

[67] La regola del raggiungimento dello scopo, posta qui a fondamento dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, assume particolare rilevanza nell’ambito dei procedimenti amministrativi strutturati secondo un modello “processuale” della funzione (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 168). Invero, in tale contesto, l’invalidità dell’atto non discende automaticamente dalla violazione di una norma formale o procedurale, ma è subordinata alla verifica, in concreto, alla lesione dello scopo cui la regola violata è funzionalmente preordinata. È in tal senso che si parla di modello “processuale” della funzione, in quanto tale sistema risulta essere coerente con il principio di derivazione processuale, per cui un atto affetto da vizio formale può dirsi valido qualora abbia comunque raggiunto il proprio fine (si veda ad esempio, gli artt. 156 e 183 c.p.c.). Sul punto, si può rimandare, tra gli altri, a F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padova, 1938, p. 504 ss.; S. SATTA, Commentario al Codice di procedura civile, I, Milano, 1966, p. 537 ss.; V. DENTI, Note sui vizi della volontà negli atti processuali civili, Pavia, 1959, ora in ID., Dall’azione al giudicato, Padova, 1983, p. 181 ss.; ID., Nullità degli atti processuali civili, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1968, p. 467 ss.; C. FURNO, Nullità e rinnovazione degli atti processuali civili, in Studi in onore di Enrico Redenti, I, Milano, 1951, p. 403 ss.; F. CORDERO, Nullità, sanatorie, vizi innocui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, p. 680 ss.; E. MINOLI, L’acquiescenza nel processo civile, Milano, 1942, p. 251 ss.; E. REDENTI, Atti processuali (dir. proc. civ.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 123 ss.; C. MANDRIOLI, In tema di vizi c.d. “non formali” degli atti processuali civili, in Jus, 1966, p. 320 ss.; ID., Diritto processuale civile, I, cit., pp. 423 ss. e 478 ss; G. MARTINETTI, Della nullità degli atti, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, I, 2, Utet, Torino, 1973, p. 1576 ss.; S. LA CHINA, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, Milano, 1970, p. 463 ss.; A. GALATI, Il comportamento delle parti nel regime delle nullità processuali penali, Milano, 1970, p. 42 ss.; R. ORIANI, Nullità degli atti processuali. I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, p. 1 ss.; P. MOSCARINI, Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello scopo nel processo penale italiano, Milano, 1988, p. 1 ss.; F. AULETTA, Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili, Padova, 1999, p. 124 ss.; F. MARELLI, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, CEDAM, Padova, 2000, p. 13 ss.; G. DI PAOLO, La sanatoria delle nullità nel processo penale, Padova, 2012, p. 109 ss.; R. POLI, Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 1995, p. 472 ss.

[68] Nelle riflessioni dottrinali più recenti, nelle quali emerge il contributo di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28 ss., si è evidenziata come il procedimento amministrativo non si presenti in forma unitaria, ma si articoli secondo una pluralità di modelli procedurali, ciascuno dei quali esprime, sul piano strutturale, un differente modo di intendere la funzione teologica della partecipazione. Si distinguono, in particolare, due figure idealtipiche: da un lato, il modello misto, ossia collaborativo-garantistico, canone generale dell’azione amministrativa (per come espresso dalla l. n. 241/1990), nel quale la partecipazione dei soggetti interessati non è fine a stessa, bensì, improntata a concorre alla formazione sostanziale della decisione, arricchendo la base conoscitiva dell’amministrazione, e favorendo così una più corretta applicazione della norma al caso concreto; dall’altro, il modello prettamente garantistico, nel quale la partecipazione rileva in sé come apporto necessario al procedimento, in quanto correlata ad un processo mutuato strutturalmente su tale canone. In base a siffatti modelli, si avrà, dunque, una diversa considerazione del vizio del contraddittorio, e delle sue conseguenze in ordine all’invalidità dell’atto. Esse, infatti, risultano necessariamente correlate al diverso scopo a cui, detta garanzie partecipative, risultano preposte, e quindi in relazione al diverso declinarsi del raggiungimento dello scopo dei diversi modelli considerati. Nel modello collaborativo-garantisco, lo scopo va riferito alla possibilità partecipare al fine esercitare una concreta influenza sul contenuto decisorio, ne consegue che, un eventuale vizio in tal senso , risulterà rilevante, solamente laddove, l’apporto partecipativo della parte omesso, risulti potenzialmente idoneo in concreto a determinare un esito diverso della decisione; al contrario, nel modello prettamente garantisco il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva nella sua astratta considerazione, a prescindere, cioè, da una potenziale influenza, riscontrabile in concreto, dello specifico apporto partecipativo, e, dunque, lo scopo in questione è quello per cui la partecipazione possa avvenire. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

I modelli considerati, possono, altresì, trovare corrispondenza della più ampia riflessione che la dottrina processualistica, con specifico riferimento all’ambito del processo civile, ha dedicato al principio del contraddittorio. Invero, alcuni hanno declinato tale principio in maniera prettamente garantistica, altri rifacendosi a canoni maggiormente sostanzialistici, come quelli di stampo difensivo, che tuttavia, del contraddittorio pongono in rilievo la valenza conoscitiva, altri indirizzi ancora, invece valorizzano il ruolo epistemico, che esso verrebbe ad assumere: si veda C. GAMBA, Contraddittorio (principio del), in Enc. dir., Ann., IX, Milano, 2016, p. 138 ss., ed i relativi riferimenti.

[69] Tuttavia, ebbene formulare una precisazione in tal senso. In particolare, riprendendo la concezione proposta A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115, e ulteriormente approfondita nella nota n. 170, risulta necessario, alla luce anche delle premesse effettuate alle note precedenti, analizzare in che modo la lesione delle situazioni giuridiche procedurali incida sulla validità dell’atto. In particolare, se la norma violata non risulta genericamente idonea, per come astrattamente considerata, ad assumere rilevanza in ordine alla formazione della decisione, allora la sua difformità, si ritiene, non vada ad incidere sulla fattispecie normativamente riferibile all’atto valido; l’atto, sarà, quindi, da considerarsi meramente irregolare, secondo l’accezione dell’irregolarità a cui l’A. ritiene di dover far riferimento. Ne consegue che, in tale ipotesi, nessuna situazione giuridica procedurale risulta normativamente configurabile. Diversamente, se la norma procedurale è astrattamente rilevante ai fini dell’accertamento o della motivazione dell’atto, la sua violazione, è in linea di principio, causa di invalidità. Tuttavia, anche in questo caso, l’atto può essere considerato valido se risulta comunque raggiunto lo scopo della garanzia procedurale violata. A seconda dell’impostazione, tale scopo, può essere considerato: in senso garantistico, qualora il soggetto sia riuscito a fruire della garanzia procedurale in questione; in senso collaborativo-garantistico, qualora la fruizione della garanzia non si presentava, nel caso concreto, ad influire neppure potenzialmente sul contenuto della decisione; la valutazione in questione attiene comunque allo svolgimento del procedimento, a prescindere dalla stretta caratterizzazione della situazione di potere, in senso vincolato o discrezionale, partecipando, in entrambi i casi, al medesimo assoggettamento ad una procedura di accertamento; nell’evenienza descritta è configurabile una situazione procedurale di pretesa partecipativa, che si conforma, nella sua consistenza, alla struttura della funzione; intervenendo, però, il raggiungimento dello scopo esso non risulta lesa (così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., supra). Se invece lo scopo della norma procedurale non è stato raggiunto, allora si ha un vizio invalidante, che comporta la lesione della situazione giuridica procedurale. Tuttavia, anche in questo caso, l’invalidità può essere superata, se l’ordinamento prevede che la violazione della garanzia possa essere compensata all’interno di un procedimento, successivo o superiore, che consente di rivalutare la questione. In questo scenario, la valutazione sulla lesione procedurale si fonda sull’effettiva incidenza della violazione sulla decisione finale, e non solo, sulla sua potenziale influenza. La garanzia dell’interesse procedurale risulta, dunque, recuperabile nell’ambito dell’ordine procedurale superiore, e, conseguentemente, la relativa situazione perde la sua autonoma considerazione all’interno di quest’ultimo; la situazione procedurale, ad ogni modo, può comunque mantenere un’autonoma rilevanza rispetto ad altre conseguenze determinate dalla relativa lesione, quali quelle risarcitorie. Per una più approfondita dell’analisi, qui riportata, si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115.

[70] Nella prospettiva di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 114, nota n. 169, l’art. 21 octies, co.2, l n. 241/1990 viene a costituirsi quale attuazione normativa, ai fini della valutazione dell’invalidità dell’atto e delle sue conseguenze, della regola del raggiungimento dello scopo, con particolare riferimento alle garanzie partecipative dei procedimenti amministrativi in cui la funzione è caratterizzata in senso collaborativo-garantistico. Invero, in tale contesto, il vizio procedimentale assume rilievo unicamente ove abbia concretamente impedito al privato di esercitare un’effettiva incidenza sul contenuto dell’atto amministrativo e, segnatamente, laddove tale incidenza avrebbe potuto determinare un diverso esito del procedimento o influire in modo sostanziale sulla decisione finale. In tale prospettiva allora, lo “scopo” in questione, va a valorizzare la funzione sostanziale della partecipazione, ovvero quale strumento di concreta influenza all’interno del processo decisionale, e non la mera ed astratta partecipazione, in quanto tale. Da ciò discende che, nel contesto amministrativo, la regola del raggiungimento dello scopo, assume una rilevanza differente, rispetto a quanto avviene nel processo civile, in ragione appunto del modello differente a cui quest’ultimo fa riferimento. In ambito processuale civile e, specificatamente in relazione all’art. 156, co. 3 c.p.c., il rilievo teologico della partecipazione è essenzialmente garantista, in ossequio al relativo modello processuale di riferimento, considerato prettamente garantista. Nell’ipotesi contemplata, dunque, lo “scopo” si considera raggiunto qualora la parte abbia potuto effettivamente esercitare la propria facoltà, anche se in un momento successivo o in modo imperfetto, a prescindere dal concreto impatto del vizio sul contenuto della decisione.

Diversamente da quanto accade nel contesto amministrativo in cui la partecipazione rileva solo qualora abbia una effettiva incidenza.

[71] In proposito ci si è domandati di come si declini il rapporto di tale modello, e in generale nel diritto amministrativo, con l’art. 6 CEDU, inerente al canone del giusto processo. Invero, in ambito CEDU, Il diritto amministrativo non possiede un’autonoma rilevanza né sotto il profilo di specifiche garanzie per le situazioni a carattere sostanziale, né sotto quello di una garanzia generale per le situazioni a carattere procedurale. L’art. 6 CEDU si riferisce, infatti, espressamente soltanto alle sanzioni penali e diritti civili.

Tuttavia, l’analisi proposta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo consente di affermare che la materia amministrativa assume rilevanza, nell’ambito dell’art. 6 CEDU, in quanto rientrante nelle situazioni civili e penali. In particolare, rientrano sotto tale ambito, le sanzioni amministrative che, secondo i criteri della Corte, possono essere considerate sostanzialmente penali per il loro rilievo qualitativo/quantitativo, anche se formalmente non lo sono (CtEDU, Engel v Netherlands, 8 giugno 1976, parr. 81-82; Öztürk v Germany, 21 febbraio 1984, par. 50 ss.; Janosevic v Sweden, 23 luglio 2002, par. 68); nonché, le situazioni dei singoli aventi contenuto civile (patrimoniale o relativa a diritti fondamentali), a prescindere dalla circostanza che le stesse siano coinvolte dall’esercizio di un potere amministrativo (cfr., in particolare, CEDU, Ringeisen c Austria, 16 luglio 1971, par. 94; Konig v Germany, 28 giugno 1978, par. 90; Le Compte, Van Leuven and De Meyere v Belgium, 23 giugno 1981, parr. 47-48; Benthem v Netherland, 23 ottobre 1985, par. 36). Dunque, l’applicazione dell’art. 6 CEDU ai rapporti di diritto amministrativo, senza pretendere una corrispondenza pedissequa alle garanzie processuali ivi sancite, permette di inquadrare tali garanzie in un più ampio quadro relazionale tra procedimento e processo. Nel caso di modello procedurale di stampo collaborativo-garantisco, pur non perfettamente integrato ad un canone garantistico, è previsto, ai fini del rispetto della norma richiamata, una compensazione ex post, nella fase giurisdizionale successiva, delle mancanze presenti nella fase amministrativa. In particolare, la decisione adottata in sede amministrativa deve poter essere assoggettata al vaglio di un organo conforme ai requisiti dell’art. 6 CEDU, purché tale organo sia in grado di esercitare un’influenza reale ed efficace sulla decisione stessa, mediante un sindacato full jurisdiction, inteso quale possibilità di confutare la scelta dell’amministrazione. Cfr.: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26 ss.; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 10 ss.

In tale quadro, è possibile inserire la considerazione effettuata da da M. NIGRO, in Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, ora in Scritti giuridici, III, Milano, 1996, p. 1427 ss. Invero, l’A. ha sostenuto come il rapporto tra realtà processuale e realtà procedimentale possa essere declinato secondo tre diverse prospettazioni. In primo luogo, esso può configurarsi, attraverso una concezione classica, in termini di separazione, qualora tra le due dimensioni non si realizzi alcun tipo interazione: in tal caso, l’azione amministrativa trova la propria oggettivazione nell’atto, mentre il processo è destinato unicamente al suo esame, restando estraneo alla vicenda procedimentale. In secondo luogo, il rapporto può atteggiarsi in termini di integrazione, laddove procedimento e processo si pongano in una relazione di complementarità reciproca, dando luogo a un sistema unitario di garanzie. Tale prospettiva corrisponde propriamente al modello misto, ossia collaborativo garantistico, poiché esprime la congiunzione tra le esigenze di partecipazione del privato e la necessità di tutela effettiva dei suoi diritti (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26). In terzo luogo, le due realtà possono presentarsi in termini di alternatività, intesa come concorrenza reciproca e, almeno in astratto, come possibilità di alternatività dell’una rispetto all’altra. Tale ricostruzione, invece, risulta essere pienamente soddisfatta nei modelli prettamente garantiti, in quanto idonei, di per sé, a soddisfare i canoni dell’art. 6 CEDU. Occorre tuttavia precisare che l’alternatività a cui si fa riferimento è intesa in senso obbligatorio (cioè come esclusione la possibilità di adire l’autorità giudiziaria), e non già in senso facoltativo (come può avvenire, ad esempio, nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). Tale obbligatorietà si pone, invero soltanto su un piano teorico, giacché, la Corte Europea i Diritti dell’Uomo ha più volte affermato che la Convenzione non impone, in via generale, la previsione di un doppio grado di giudizio, salvo quanto disposto dall’art. 2 del Protocollo n. VII in materia penale giudizio (cfr. ex multis quanto stabilito dalla Corte europea in Delcourt v Belgium, 17 gennaio 1970, par.25). Ne deriva, che ai fini CEDU, Non sarebbe necessario un ulteriore rimedio giurisdizionale quando il procedimento amministrativo di per 6 risulti conforme ai requisiti dell’art. 6. Tuttavia, tale conclusione non vale per l’ordinamento interno, non potendo porsi in concreto in ragione delle garanzie sancite dagli artt. 24, 111 e 113, che assicurano in ogni caso il diritto di accesso e di effettiva fruizione della tutela giurisdizionale. Cfr., A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26; e più nello specifico, ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 149 ss.; ID., Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (A margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, p. 483 ss.; ID., L’art. 6 CEDU e il giusto processo e procedimento amministrativo. Differenze applicative all’interno degli Stati europei, in DPCE online, 2019, p. 2137 ss.; ID., Il dibattito sull’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo italiano ed europeo, in ID. (a cura di), L’applicazione dell’art. 6 CEDU nel processo amministrativo dei paesi europei, Napoli, 2020, p. 1 ss.; ID., Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione, cit., p. 347 ss.,

[72] Nel senso descritto si vede A. CASSATELLA in Il dovere di motivazione, CEDAM, Padova, 2013 pp. 287 ss. L’A. propone di valorizzare il nesso logico e giuridico che intercorre tra il dovere di motivare, inteso come fase interna del procedimento amministrativo, e la motivazione discorsiva, quale esito documentato di quella stessa fase. In tale direzione, il dovere di motivazione rappresenta infatti l’assunzione di responsabilità da parte dell’amministrazione rispetto all’esercizio del potere pubblico e al bilanciamento degli interessi coinvolti, mentre, la motivazione discorsiva ne rappresenta la traduzione formale, nonché il momento in cui la decisione, maturata sulla base dell’istruttoria, si manifesta come scelta giuridicamente tipizzata. Il provvedimento amministrativo, nella visione dell’A., diviene così una vera e propria “decisione motivata”, poiché è la stessa motivazione delineare il passaggio della fase decisionale interna, all’atto giuridico perfetto. La parte motivata, dunque, non si limita a giustificare il dispositivo, ma ne completa il contenuto e ne garantisce la validità. Ne consegue che la motivazione discorsiva debba essere considerata un elemento essenziale del provvedimento: la sua mancanza impedisce, infatti, alla fattispecie provvedimentale di dirsi perfezionata e, conseguentemente, di produrre effetti giuridici. Egli, inoltre, sostiene vi sia una correlazione biunivoca tra dovere di motivare e motivazione discorsiva tale da consentire una lettura dell’art.3 l. n. 241/1990 quale disposizione che, non solo impone all’amministrazione di assumersi la responsabilità della propria scelta, ma anche di esprimerla nel corpo dell’atto, integrando dispositivo e motivazione in una elaborazione contestuale e coerente. Salvo, infatti, le eccezioni previste dallo stesso articolo, la mancanza della parte motivata determina l’incompletezza strutturale del provvedimento e la conseguente incapacità dello stesso di produrre i propri effetti giuridici. L’A. conclude quindi, nel senso che, la motivazione non rappresenta un mero requisito formale, bensì la condizione sostanziale che consente al provvedimento di venire ad espressione piena, legittima e responsabile dell’esercizio del potere amministrativo. Ne consegue che l’assenza di motivazione è idonea ad integrare un’ipotesi di nullità dell’atto, ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/1990, escludendo, per tale via, la riferibilità alla non annullabilità dell’atto. In senso analogo G. MANNUCCI, Uno, nessuno, centomila. Le motivazioni del provvedimento amministrativo, in Dir. pubbl., 2012, pp. 885 ss e 904 ss., secondo cui “identificato l’oggetto e l’interesse legittimo nella certezza sulla cd. “possibilità normativa”, la portata lesiva del provvedimento (cui si collega il pregiudizio della posizione sostanziale) può essere compreso dal privato solo quando questi ha piena coscienza delle ragioni che dimostrano la sua capacità o meno di agire: l’assenza (formale o sostanziale) di motivazione , intesa come assenza delle dimostrazioni di ciò che questi può (o non può) fare si potrebbe ricondurre all’assenza dell’oggetto del provvedimento in contestazione, da sanzionare con la nullità, ai sensi dell’art. 21 septies, l n. 241/1990”. Inoltre, secondo l’A. tale esito si avrebbe anche nel caso in cui la motivazione sia necessaria per identificare il potere esercitato dall’amministrazione. In tale prospettiva, la violazione dell’obbligo motivazionale non rappresenta solo un vizio formale, ma può incidere direttamente sulla causa dell’atto, determinandone la nullità per assenza di causa. Ne consegue che, se la motivazione è talmente carente da impedire la comprensione del potere esercitato, il provvedimento risulta insuscettibile di essere sussunto nella fattispecie normativa e può quindi essere considerato nullo.

[73] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[74] Si veda anche D.U. GALETTA, I recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali, in Foro amm.-TAR, 2002, pp. 512 ss.; I.D. L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in M.A. SANDULLI (a cura di), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Quad. Foro amm.-TAR, Milano, 2006, pp. 1033 ss.

 In tal senso, è possibile riscontrare uno specifico indirizzo in Giurisprudenza, che ritiene che il vizio di motivazione non possa essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, in quanto la motivazione del provvedimento costituisce un presidio di legalità sostanziale insostituibile. In questo senso, Cons. St., sez. VI, n. 3194 del 18 luglio 2016; sez. III, n. 2247 del 30 aprile 2014; sez. III, n. 1629 del 7 aprile 2014.

[75] Alcuni contributi dottrinali hanno, altresì, denunciato, come la possibilità di integrare la motivazione in sede giudiziale, prevista dall’art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990, possa dar luce a potenziali contrasti con il dettato costituzionale, nonché con il diritto europeo. Tuttavia, tali dubbi, non hanno trovato adeguato riscontro nelle corrispondenti sedi giudiziali.

In ordine alla problematica di costituzionalità, è intervenuta la Corte costituzionale, con ordinanza n. 96 del 26 maggio 2015,in cui ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, motivando l’inammissibilità, non solo attraverso l’inapplicabilità della norma al caso concreto, ma anche mediante il richiamo ad un indirizzo giurisprudenziale che attribuisce alla motivazione un ruolo specifico nella prevenzione della non annullabilità dell’atto. In tal modo, anche ammettendo l’esistenza di un dubbio di costituzionalità, sussiste comunque una interpretazione alternativa compatibile con i principi costituzionali, che il giudice può adottare senza necessità di un intervento diretto della Corte. La Corte conformemente alla sua consolidata impostazione, non può infatti essere chiamata a conferire un avallo improprio a una determinata interpretazione della norma censurata, specialmente in presenza di indirizzi giurisprudenziali non ancora del tutto consolidati, come confermato anche dall’ordinanza n. 58 del 17 marzo 2017. In tale contesto la portata di una pronuncia di inammissibilità si limita a escludere il caso concreto senza pregiudicare la questione in sé, mentre il problema di costituzionalità non si pone qualora si adotti un’interpretazione che modula l’applicabilità della non annullabilità alla motivazione, tenendo conto del rilievo di quest’ultima rispetto alla struttura normativa della funzione e al rapporto con il processo giurisdizionale, soluzione che, secondo l’impostazione qui seguita, esonera comunque da dubbi di costituzionalità.

In ambito europeo, la questione della presunta contrarietà dell’art. 21 octies, co. 2, rispetto all’art. 3 l. n. 241/1990, è stata sollevata davanti alla Corte di giustizia dell’UE, la quale si è, tuttavia, dichiarata incompetente a pronunciarsi in astratto (Corte giust. UE, 21 novembre 2011, C-482/10, Cicala; 7 novembre 2013, C-313/12, Romeo). Ad ogni modo, la giurisprudenza europea attribuisce agli atti degli organi comunitari una rilevante funzione comunicativa della motivazione riconoscendo altresì, entro i limiti definiti e compatibilmente con il diritto di contro allegazione delle parti con la possibilità di integrare gli eventi aggiuntivi in sede giudiziaria (Trib. UE, 21 marzo 2014, T-347/12, Moscova; Trib. UE, 20 marzo 1991, T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego; Trib. UE, 25 febbraio 1992, T-11/91, Shiloh / Commissione). Analogamente, negli ordinamenti di altri paesi europei, si registra l’indirizzo con cui si ha la possibilità di non annullare l’atto in presenza di un vizio di motivazione, qualora il contenuto della decisione non poteva essere diversa: ad esempio, nel diritto tedesco, il § 46 VwVfG regola la rettifica dell’atto, comprese le carenze di motivazione, anche durante il processo, in relazione al § 45 VwVfG, con metodi compatibili con la discrezionalità amministrativa e il regime delle accuse procedurali (§ 114 VwGO). Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.

Non si riscontrano, invece, dubbi circa la compatibilità dell’art. 21 octies, co. 2 con il diritto europeo-convenzionale. In relazione all’art. 6 della CEDU, La disposizione italiana rappresenta una esplicazione del meccanismo di compensazione ex post tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale come confermato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo punto in questa prospettiva, la regola del raggiungimento dello scopo (cd. “successo dell’atto”) Può essere applicata anche la motivazione dell’atto: qualora il giudice ritenga che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso , il sindacato di full jurisdiction si considera pienamente integrato, Poiché viene esclusa ogni alternativa significativa nell’esercizio del potere punto la possibilità di integrare la motivazione nel corso del giudizio non costituisce quindi una violazione dei diritti dei reparti a condizione che sia garantito un effettivo contraddittorio punto tale principe è confermato dalla giurisprudenza CEDU: Nel caso Van de Hurk c. Netherlands (19 aprile 1994, par. 57), al ricorrente è stato consentito di presentare controdeduzioni nonostante fossero emersi nuovi argomenti rispetto alla decisione iniziale, garantendo così la parità delle armi. Analogamente, nei casi Lombardi Vallauri c. Italy (20 ottobre 2009), Hentrich c. France (22 settembre 1994) e Saygılı e Seymour c. Turkey (27 giugno 2006), la Corte ha chiarito che un difetto di motivazione è rilevante solo se impedisce efficacemente il contraddittorio. Inoltre, è necessario osservare come nella Guide to Article 6 – Right to a Fair Trial (2022) si ribadisce che il principio di parità delle armi è violato solo quando le motivazioni dell’amministrazione sono troppo generiche per consentire al ricorrente di difendersi adeguatamente e gli vengono negate controdeduzioni. Pertanto, il diritto italiano appare pienamente compatibile con il diritto convenzionale europeo, conciliando la possibilità di integrare la motivazione con la tutela del giusto processo e del contraddittorio. Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.; da ultimo, G. MANNUCCI, Il regime dei vizi formali-sostanziali alla prova del diritto europeo, in Dir. prc. Amm., 2017, p. 295 ss.

[76] Cfr. in nota n. 195 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135 ss.

[77] Invero, coloro che aderiscono a tale impostazione dottrinale, pur attraverso molteplici declinazioni, evidenziano come in ragione del suo legame con l’oggetto della decisione, la motivazione si qualifichi quale parte integrante del contenuto dell’atto, assumendo quindi il rilievo essenziale nell’atto medesimo.

[78] A tal proposito si veda, M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, I, Questioni presupposte di teoria del provvedimento, Padova, 2012, pp. 85 ss., 114 ss., 122 ss. e 134 ss. Secondo l’A., motivazione e dispositivo del provvedimento amministrativo non si presentano quali elementi nettamente separati, ma tendono ad allinearsi in un nesso organico. Tale commistione consente di individuare come vero contenuto ed effetto dichiarativo non la mera situazione di potere dell’amministrazione in sé considerata, bensì i fatti accertati e la loro qualificazione giuridica. In questa prospettiva, il provvedimento non si limita a esercitare un potere astratto, ma trasforma la realtà fattuale in effetti giuridici rilevanti, conferendo alla motivazione una dignità costitutiva insostituibile nell’architettura dell’atto.

[79] In questo senso G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, p. 97. l’A. distingue il valore della motivazione in relazione alla natura dell’attività amministrativa svolta. In particolare, la motivazione assurge ad elemento di natura sostanziale, solo nell’ambito di una scelta discrezionale e, quale espressione di quest’ultima; mentre rimarrebbe relegata a mero elemento formale in relazione all’attività vincolata. In questa impostazione, ciò che conferisce la motivazione valore sostanziale è proprio la presenza di una scelta discrezionale: la motivazione diventa così costitutiva dell’elemento sostanziale, in quanto esplicita il criterio su cui si fonda il giudizio discrezionale medesimo. Di conseguenza, essa non può essere integrata in seguito, poiché rappresenta l’espressione essenziale della volontà discrezionale dell’amministrazione. Diversamente negli atti vincolati, permane, invece, la possibilità di considerarla quale mero requisito formale.

[80] Si fa qui riferimento alla concezione adottata da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., pp. 139 ss.

[81] Cfr., per la rappresentazione della ricostruzione in questione A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. I, par. 3.1., cit. In particolare, ivi, l’A. riconduce le norme sulle produzioni quali prescrizioni normative che disciplinano le condizioni, i requisiti e le modalità attraverso cui può essere validamente adottato un atto precettivo, espressione dell’esercizio di un potere giuridico. In tal senso è possibile distinguere: le norme sostanziali sulla produzione, ovvero le regole che stabiliscono i presupposti sostanziali, nonché le condizioni di fatto e di diritto che devono a sussistere affinché un atto possa essere legittimamente adottato, identificando, dunque, la situazione giuridica di potere sotto il profilo normativo; mentre, le norme formali sulla produzione, attengono agli adempimenti procedurali con cui deve essere adottato l’atto espressivo del potere, e quindi, le modalità stesse di esercizio del potere.

[82] In tal senso si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. V, par. 3.6. Nell’analisi condotta dall’A., il procedimento amministrativo, considerato nella sua dimensione strutturale, si configura quale strumento con cui si realizza la funzione, intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere. In tal senso, il procedimento rappresenta lo spazio giuridico all’interno del quale si esplica un’attività di accertamento volta a verificare la sussistenza in concreto dei presupposti di fatti e diritto necessario all’esercizio del potere amministrativo. In particolare, il riferimento ad una struttura procedurale ispirata al paradigma dell’accertamento risponde ad una precisa scelta ideologica, da parte dell’ordinamento, in ordine alle modalità di esplicazione del potere, assegnando rilievo giuridico al rapporto dinamico tra fatto e norma, quale fulcro della regalità sostanziale del provvedimento. In questa prospettiva, l’A. colloca una specifica ricostruzione dottrinale (si veda A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, pp. 77 ss.) Che individua nella fase pre-procedimentale il momento di emersione di una “proposta di decisione” frutto dell’iniziativa pubblica o privata, la cui verifica si svolge successivamente, ossia nell’ambito procedimentale. Tale fase, nonché non formalizzata normativamente, è presupposta dal sistema di garanzia procedurale della l. n. 241/1990, la quale richiede, già dal momento dell’avvio formale del procedimento, l’individuazione dell’oggetto del provvedimento e dei suoi possibili effetti giuridici. La fase pre-procedimentale assurge, pertanto, a luogo di intersezione tra l’indirizzo politico e l’attività amministrativa, configurandosi come lo spazio in cui l’amministrazione seleziona i fatti rilevanti e prefigura le connessioni giuridiche che verranno valutate nella successiva fase procedimentale. La proposta di decisione, in tal senso, rappresenta il risultato di una prima attività di qualificazione e valorizzazione dell’interesse pubblico che riceve una considerazione giuridica nel rilievo del quadro del procedimento. Il procedimento stesso si struttura, allora, come processo di accertamento della fondatezza di tale proposta, alla luce dei contributi istruttori, delle posizioni soggettive coinvolte, dei pari eventualmente acquisiti. In questo senso, anche l’attività discrezionale dell’amministrazione, volta la ponderazione di interessi e all’elaborazione di un criterio di preferenza tra diverse opzioni decisionali viene ricondotta allo schema dell’accertamento: non in quanto ne condividi i presupposti epistemologici, ma in quanto partecipante al medesimo modello procedurale che regola all’intero processo decisionale.

[83] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132. In tal senso, l’A. sostiene che il collegamento tra motivazioni e istruttoria assume il significato di una formalizzazione procedurale dell’istituto espressiva di quella più ampia tendenza alla processualizzazione dell’azione amministrativa introdotta dalla legge generale del procedimento. si vedano anche le considerazioni di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo, cit., p. 465 ss.

Invero, è la stessa dottrina a riconoscere ampiamente l’importanza del riferimento, contenuto nel medesimo art. 3, l. n. 241/1990, alle risultanze dell’istruttoria procedimentale. cfr. ad es. A. ANDREANI, Idee per un saggio sulla motivazione obbligatoria dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 1993, p. 16 ss.

[84] La ricostruzione proposta da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., consente di qualificare la situazione giuridica del privato nei confronti del potere, non come mera posizione passiva, bensì quale pretesa attiva e giuridicamente rilevante. Essa incide direttamente, in senso positivo o negativo, sulla situazione fattuale cui il potere si riferisce, ossia sull’utilità finale, la quale risulta, in tal modo, mediata dall’adozione del provvedimento. Tali premesse trovano giustificazione nella relazione tra la situazione giuridica di potere e la corrispondente situazione giuridica di pretesa del privato, relazione che si realizza concretamente nella dimensione procedurale dell’azione amministrativa, quale sede effettiva di esplicazione della funzione. Invero, si può parlare di pretesa all’utilità finale, in quanto, tale riferimento concettuale, deriva dall’inserirsi, della pretesa stessa, nel modello strutturale della funzione, intesa ivi, quale processo volto alla decisione sull’attuare o meno la relativa situazione effettuale. In questo modo, la situazione giuridica del privato risulta direttamente correlata al profilo assiologico ad essa corrispondente, cioè al bene della vita che si ritenuto di dover individuare nella situazione effettuale idonea a soddisfare l’interesse materiale del soggetto titolare della relativa situazione.

[85] Si veda lo stesso M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile ed essere trasposto nella motivazione della sentenza, intrecciandosi in mente iudicis elementi logici e psicologici di varia natura, dovrebbe seguire per quanto possibile schemi razionali, per cui ha senso parlare di struttura e validità logica del ragionamento che porta alla decisione finale, e, conseguentemente, dell’indicazione nella motivazione delle scelte e dei criteri impiegati per la formulazione della decisione, purché non si ritenga che questa corrispondenza tra procedimento decisorio e argomentazione giustificativa sia totale. Cfr. anche E. AMODIO, Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss., che rifiuta la rigida contrapposizione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, affermando che la motivazione dei provvedimenti del giudice è razionale in quanto si adegua alla sequenza argomentativa che le norme tracciano come schema del discorso giustificativo, in cui rileva l’obbligo di porre alla base dell’argomentazione le prove assunte nel processo e di tener fermo come sbocco il fatto contestato.

[86] Su quest’ultimo aspetto, si veda quanto si evince in particolare dall’analisi di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo a vent’anni dall’approvazione della legge n. 241/1990, ovvero del nesso di strumentalità triangolare tra procedimento, atto e processo, in Dir. proc. amm., 2010, p. 465 ss.; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 270 ss.; M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., pp. 114-115; E. CASETTA, Manuale, cit., p. 530.

[87] Così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. Per una più approfondita ricostruzione della nozione di accertamento si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. II, par. 2. Ivi, l’A. presenta il concetto di accertamento attraverso una triplice accezione, quale attività di verifica della realtà fattuale o giuridica, come contenuto formale di un atto e, infine, quale risultato o effetto giuridico che imprime vincolo alla situazione analizzata. Nella sua prima declinazione esso si configura come attività indipendente da ogni conseguenza, un processo di verifica volto a stabilire la corrispondenza tra il referente concreto e la norma applicabile senza indugiare sulle ricadute di tale indagine. In un secondo momento, l’accertamento si palesa come contenuto dell’atto amministrativo o giurisdizionale, rappresentando la fissazione normativa della ricostruzione della realtà, prima però di una diretta efficacia vincolante. Solo in ultimo, assume il carattere di un effetto giuridico, un vincolo che, pur non sempre presupponendo una verifica storica progressiva, diviene espressione della scelta normativa di attribuire rilievo all’attività di accertamento, conferendo certezza e stabilità alla situazione giuridica definita.

[88] In base alla ricostruzione prospettata da A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, I, cit., cap. V, par.2.2 ss, nonché, ID., in Potere e situazioni soggettive, II,  cit., pp.19 ss., il procedimento amministrativo può essere considerato processuale alla luce della presenza del contraddittorio: il processo infatti, nella prospettiva della funzione, perde la sua connotazione teologica, per assumere il rilievo sotto il profilo strutturale, cosicché si può affermare che vi è un processo laddove vi siano parti che possono rappresentare l’interesse di cui siano portatrici all’interno di una procedura in contraddittorio, ove non sia possibile, all’autorità decidente, oblitera l’attività delle parti nel procedimento. È in tal senso che l’A. sostiene che l’attività amministrativa si svolga nella forma di un processo, il cui oggetto si rivolge, in particolare, alla decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere. Sotto il profilo oggettivo, l’A. definisce tale modello come processuale di accertamento. Invero, per qualificare un’attività quale accertamento, è necessario che quest’ultima sia normativamente diretta alla verificazione e valutazione dei fatti rilevanti, e ciò si riscontra infatti nella disciplina prevista sugli adempimenti istruttori, di cui agli artt. 6 ss., l. n. 241/1990. Inoltre, tale attività deve essere, altresì, inquadrata all’interno di un modello processuale corrispondente, che consente di rapportarla alla relativa decisione. Dunque, vi deve essere un momento iniziale di proposizione della proposta decisione, che in ambito amministrativo può avvenire attraverso una proposizione da parte del privato, o autoproposta, qualora sia la stessa P.A. ad avviare il procedimento. Essa deve essere poi verificata, ossia devono essere accertati i fatti posti a fondamento della proposta. Infine, l’atto che esprime la decisione, ponendo in essere la relativa situazione effettuale, deve essere in grado rapportare la decisione medesima alle risultanze dell’attività svolta. Quest’ultima prescrizione risulta essere adempiuta dall’art. 3 l. n. 241/1990, ossia dalla previsione della necessità della motivazione. Tali attività vengono così unitariamente considerate dall’A. quali ascritte ad un accertamento, in relazione ad una proposta di decisione, che trova la sua esplicazione nell’ambito di un corrispondente processo.

[89] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132.

[90] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

[91] Diversamente, M. MONTEDURO, in Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., p. 98 ss., sostiene che la motivazione rappresenti il fulcro attraverso cui si manifesta il carattere della concretezza, il quale va riferito all’obbligo, imposto all’amministrazione di ricostruire e qualificare fatti reali, quale processo di traduzioni delle norme generali in decisioni applicabili a specifiche situazioni fattuali (tipico sia agli atti di natura giurisdizionale, che a quelli di natura amministrativa, quale è il provvedimento). Questa caratteristica si esprime nel contenuto dispositivo del provvedimento che manifesta la decisione: tale contenuto esibisce una motivazione, in grado di fissare le risultanze dell’istruttoria e indicare, in relazione a quest’ultima, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, così configurando un rapporto giuridico tra motivazione e decisione, espressamente declinato dal legislatore nei termini, appunto, della determinazione. In particolare, le disposizioni legislative sull’istruttoria e sull’obbligo di motivazione (art. 3, legge n. 241/1990) attribuiscono valore normativo sia all’attività compiuta dall’Amministrazione sia alla coerenza logica e motivazionale della decisione finale, stabilendo che il contenuto dispositivo del provvedimento debba essere collegato e giustificato rispetto ai fatti accertati. In questo contesto, la reciproca influenza tra fatto concreto e norma da applicare diventa essenziale: i fatti determinano come la norma viene interpretata e applicata, mentre la norma guida la valutazione dei fatti, garantendo che il provvedimento sia non solo formalmente corretto, ma anche sostanzialmente coerente con l’ordinamento. Come osserva Monteduro, il connotato della concretizzazione è presente in entrambi i tipi di provvedimento, amministrativo e giurisdizionale, a prescindere dal grado di discrezionalità o vincolatezza dell’attività: ciò significa che, anche quando il potere decisionale lascia margini di scelta, la decisione finale, deve sempre essere ancorata a una valutazione oggettiva dei fatti e a un’applicazione corretta della norma.

[92]L’oggetto della decisione è rappresentato dalla sussistenza/insussistenza della/e situazione/i giuridica/he di potere nella sua/loro portata relazionale con la/e situazione/i giuridica/he di pretesa ad essa/e correlata/e. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

L’oggetto della decisione, quindi, è l’accertamento come contenuto dell’atto, in quanto l’atto esprime, a livello giuridico, il risultato dell’attività di accertamento eseguita nel corso del procedimento. Dunque, il dispositivo del provvedimento, ossia la portata precettiva della decisione, idonea a tradurre in termini di efficacia giuridica l’accertamento che ne costituisce il contenuto, è conseguentemente distinta ed estranea alla motivazione (in quanto priva di portata precettiva): cfr., per le sentenze, A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili. Struttura e funzione, Padova, 1973, p. 138 ss.; ID., La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, II, Torino, 1980, p. 137

[93] In tal senso, A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. In particolare, si veda nota n. 203, secondo cui, la risoluzione di una questione preliminare riveste effetti interni rispetto alla definizione dell’oggetto dell’accertamento: in questo senso, inoltre si veda quanto detto, in relazione alla sentenza, in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., cap. II, par. 8.2, ed i relativi riferimenti. Tali profili possono peraltro assumere rilevanza esterna laddove ciò sia previsto dal diritto positivo o da considerazioni di sistema: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., par. 10.2, nel testo e spec. alla nota n. 267.

[94] Tali considerazioni valgono sia in relazione agli elementi vincolati, sia in relazione agli elementi discrezionali della fattispecie giuridica di potere, in ragione della ricostruzione prospettata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss

[95] Salvo l’ipotesi in cui, nella motivazione stessa, non si è espresso altro motivo, idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.142 ss.

[96] Dunque, nell’ipotesi in cui l’atto sia viziato nella motivazione, ma risulta evidente, dall’atto medesimo, che la decisione non poteva essere diversa, tale sopravvive, in base al dettato del 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

[97] Uno dei temi più delicati del diritto amministrativo contemporaneo è rappresentato dalla possibilità di integrazione della motivazione in giudizio. Nel panorama europeo la motivazione del provvedimento conserva un ruolo centrale e insostituibile in chiave garantista. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, invero, più volte ribadito che il vizio di motivazione comporta l’annullamento dell’atto ogniqualvolta esso impedisca al destinatario di comprendere le ragioni sottese alla decisione amministrativa. Ciò vale a prescindere dalla legittimità sostanziale del contenuto del provvedimento, ossia anche un atto sostanzialmente corretto, ma erroneamente motivato, è passibile di annullamento.

Nel diritto amministrativo italiano, tale possibilità, ha sollevato ampi dibattiti, sia in dottrina che in giurisprudenza. Innanzitutto, il riferimento alla “integrazione della motivazione” è spesso utilizzato in modo generico e confusionale, racchiudendo al suo interno fenomeni diversi tra loro (integrazione della motivazione, motivazione postuma, motivazione successiva). Tuttavia, l’aspetto che, in generale, li accomuna si rinviene nella possibilità di addurre, a fondamento della decisione contenuta nel provvedimento, elementi ulteriori rispetto a quelli considerati nella motivazione dell’atto, o comunque risultanti dal procedimento ad esso relativo. Sotto tale profilo, vengono in rilievo diverse problematiche, attinenti sia al diritto sostanziale (es. motivazione dell’atto, esercizio del potere discrezionale), che al diritto processuale (es. oggetto del giudizio, strumenti processuali di allegazione ecc.) non sempre adeguatamente considerati (una considerazione complessiva della tematica si ritrova, da ultimo, in particolare in G. TROPEA, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto: derive e approdi, in Dir. proc. amm., 2017, p. 1235 ss.; in giurisprudenza, Cons. St., sez. VI, n. 3385 del 27 aprile 2021).

In via preliminare, risulta, dunque, necessario approfondire, in primo luogo, le diverse modalità con la quale risulta possibile introdurre nuovi elementi a sostegno del provvedimento. Vengono così delineati due diversi fenomeni: il generale esercizio del potere sostanziale in giudizio e, dall’altro, l’allegazione provenienti dagli scritti difensivi dell’amministrazione. La prima ipotesi si configura allorché l’amministrazione, nel corso di giudizio, adotti un nuovo atto, tipicamente di secondo grado, finalizzato alla convalida, sanatoria ovvero alla regolarizzazione del provvedimento originariamente impugnato. La giurisprudenza tradizionale si era mostrata, sul punto, rigorosamente intransigente, escludendo la possibilità che l’amministrazione potesse, ex post, rimediare a vizi dell’atto già oggetto di impugnazione. Tuttavia, un orientamento più recente e maggiormente ispirato a finalità di giustizia sostanziale, ha progressivamente ammesso la convalida dell’atto, entro precisi limiti e a determinate condizioni, purché ciò risulti funzionale alla concreta tutela dell’interesse del ricorrente.

La seconda modalità, non implica l’esercizio di non poter amministrativo, ma si estrinseca nella mera attività difensiva svolta dalla pubblica amministrazione nella vesta di parte processuale. Consiste, segnatamente, nell’allegazione, nei propri iscritti difensivi, di elementi ulteriori, non esplicitati nella motivazione originaria del provvedimento né emergenti dal relativo procedimento. Tradizionalmente, anche tale ipotesi era stata del tutto preclusa, in ossequio al principio secondo cui la motivazione dell’atto deve risultare ex ante, ossia dal testo dell’atto medesimo e dagli atti istruttori del procedimento, non potendo essere ricostruita ex post nel corso del giudizio. Tuttavia, tale impostazione è stata recentemente rivalutata, specie alla luce del generale giudizio di spettanza, inteso quale verifica sostanziale del diritto del ricorrente al mantenimento del bene della vita. In tale prospettiva, se l’interessato non ha comunque titolo all’accoglimento della propria pretesa, non pare razionalmente giustificabile che il giudice annulli l’atto per meri vizi formali, in assenza di un pregiudizio effettivo e concreto (cfr. in proposito le impostazioni richiamate in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, parr. 8.2 e 8.3, ed ivi in particolare le tesi di Greco, Vaiano e Police; nei termini della relativa ricostruzione, quella di L. Ferrara, in ibidem, parte I, cap. III, par. 3.2)

Su un piano logicamente distinto, rispetto a quello sopra esaminato, la possibilità dell’integrazione della motivazione in sede giudiziale, viene affrontata in relazione al dato sostanziale, quale idoneo di per sé a supportare o meno la possibilità che il requisito della motivazione dell’atto, non correttamente integrato, possa essere successivamente sopperito, senza incorrere in un vizio di validità, o comunque nell’annullamento, dell’atto stesso. Sotto tale profilo, la riflessione giuridica più avvertita ha cominciato a maturare, sin dagli anni ‘70, l’attenzione alla natura non esclusivamente formale della motivazione, sottolineando l’esigenza di considerare le ragioni sostanziali dell’agire amministrativa, ancorché non esplicitamente dichiarate. Emblematica, in tal senso, è la posizione di M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 265 ss., il quale, cogliendo l’evoluzione della giurisprudenza verso una maggiore attenzione al profilo sostanziale dell’atto, formulò il concetto della “dequotazione” della motivazione, e, quindi, della sua possibile integrazione. In questo senso, si è andata affermando, sebbene non senza contrasti, una nozione sostanzialistica della motivazione, in cui l’oggetto della valutazione giurisdizionale non è più, o meglio, non solo, la sua esternazione formale, ma i reali motivi dell’agire amministrativi, laddove desumibile al contesto complessivo del rapporto amministrativo.

Tuttavia, l’indirizzo dominante, almeno sino alla l. n. 15/2005, era contrario alla possibilità di “integrare” la motivazione in sede giudiziaria. Ciò si spiegava alla luce dell’entrata in vigore della l. n. 241/1990, la quale si riteneva, in vista dell’art.3, che recepisse una nozione formale della motivazione. Il progressivo affermarsi, anche in sede giurisprudenziale, di una visione funzionale del processo amministrativo, non più confinato dalla logica impugnatoria ma orientato alla verifica della spettanza dell’utilità sostanziale, ha favorito, invece, un ripensamento della rigida impostazione precedente. Tale orientamento si è inoltre rafforzato a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha consentito il superamento di una logica prettamente formale, di cui all’art. 3, l. n. 241/1990. Invero, il principio del non annullamento dell’atto, qualora la decisione non potesse essere diversa, ha offerto alla dottrina la base per riconoscere la possibilità di una forma di integrazione motivazionale a posteriore, specie nei casi in cui risulti evidente l’insussistenza di un pregiudizio per il destinatario dell’atto. (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126). Tuttavia, non sono mancate voci fortemente critiche, che continuano a richiamare l’attenzione sul rischio di un indebito svuotamento delle garanzie partecipative e dell’obbligo mutazionale, reputando che l’articolo 21 octies vada interpretato in chiave eccezionale e restrittiva, senza legittimare una incondizionata apertura alla giustificazione postuma dell’atto.

In terzo luogo, il tema dell’integrazione della motivazione è stato oggetto di riflessione in relazione alla natura dell’elemento che possono venire in rilievo, ossia a seconda che essi siano di carattere vincolato, ovvero discrezionale. Tale distinzione incide profondamente sulla configurabilità dell’integrazione motivazionale, tanto sotto il profilo sostanziale, concernente l’essenza e la funzione della motivazione, quanto sotto quello processuale, relativo alla possibilità e alla modalità della sua allegazione in sede contenziosa. Sotto il primo profilo, parte della dottrina (si veda ad es. G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, cit., p. 97) ha sostenuto che la motivazione assume natura meramente formale laddove si sia in presenza di un atto vincolato, configurandosi la sua eventuale omissione quale mero difetto di esternazione di un presupposto fattuale già determinato ex legge. Al contrario, nell’ambito dei provvedimenti discrezionali, la motivazione assume una funzione sostanziale, in quanto si identifica con i motivi dell’agire amministrativo, rappresentando l’esplicazione del percorso valutativo e comparativo che conduce all’esercizio del potere. In questo caso, dunque, l’integrazione della motivazione incide direttamente sull’essenza dell’atto e, come tale, può essere ricondotta a una mera regolarizzazione formale. Sotto il versante processuale, la distinzione tra atti vincolati e discrezionale assume rilievo con riguardo alle modalità di allegazione in giudizio degli elementi giustificativi ulteriori. Invero, la possibilità di integrare o far valere in sede contenziosi elementi discrezionali dipende dalla ricostruzione dell’oggetto del giudizio e dalla declinazione della relativa situazione giuridica, e, dunque, a seconda dell’impostazione adottata in tale direzione (cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, par. 8.2 ss., cap. IV, parr. 3 e 4.1 ss., e cap. V, par. 7.1; parte II-1, cap. II, par. 9 ss.).

La trattazione, sino qui riportata, è stata affrontata dallo stesso A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126 nota n. 183, nei termini che seguono. In via preliminare, l’A. si sofferma sulla portata sistematica dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, sostenendo come tale disposizione esprima la consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali all’interno del modulo processuale generale dell’azione amministrativa, e, come tale, fa riferimento a tali situazioni, nella loro declinazione rivolta all’influenza del vizio procedurale sulla decisione, non invece alla situazione a rilievo sostanziale di pretesa all’utilità finale del privato. Tale disposizione, dunque, non legittima una surrettizia estensione dell’oggetto del giudizio, volta a trasformare il giudizio impugnatorio in uno strumento generale di accertamento sostanziale fondato sul criterio della non annullabilità dell’atto. Invero, la verifica della spettanza dell’utilità finale al privato, non è oggetto proprio dell’azione di annullamento, ma rientra nella sfera tipica dell’azione di condanna a un facere ovvero, in via riconvenzionale e limitata, delle azioni mera accertamento.

In tale contesto, l’A. sostiene che, la seconda modalità di integrazione supra considerata, ossia l’allegazione di elementi ulteriori da parte della pubblica amministrazione, ancorché afferenti a profili discrezionali, non può essere configurata quale integrazione della motivazione in senso proprio. L’allegazione è, infatti, un potere processuale, e come tale, viene a declinarsi rispetto alla realtà processuale e sostanziale: non si sarebbe, quindi, al cospetto di un’integrazione della motivazione in senso proprio, ma unicamente all’esercizio di un potere processuale, i cui termini di esplicazione dipendono dal rapportarsi della cognizione del giudice all’oggetto dell’accertamento giudiziale. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui l’allegazione abbia ad oggetto un elemento discrezionale; invero, in tali casi, l’allegazione resta consentita, purché essa non comporti l’esercizio di un potere sostanziale, ma solo la ricostruzione processuale di una situazione giuridica sostanziale. Tuttavia, essa si configura in modo peculiare: il potere di allegare deve essere esercitato in modo da rispettare il carattere sostanziale dell’elemento discrezionale (in particolare garantendo che l’accertamento da cui deriva provenga effettivamente dall’organo amministrativo competente). Anche in tale ipotesi, tuttavia, la rilevanza dell’allegato resta di natura processuale. L’allegazione si traduce in un atto tipicamente processuale (ad esempio, il deposito di un documento) e produce effetti sul piano processuale (ossia incide sulla cognizione del giudice), non su quello sostanziale. Il rispetto di determinate modalità sostanziali ha, in questo contesto, funzione meramente strumentale: serve cioè a garantire la legittimità della provenienza del valore o della valutazione allegata, ma non trasforma l’atto in un esercizio del potere sostanziale in senso proprio (sul punto, cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., cap. IV, par. 2, nel testo e alla n. 16). In base alla ricostruzione prospettata, è, dunque, possibile concludere nel senso che, l’amministrazione, qualora vi sia in atto un processo, partecipa a quest’ultimo in qualità di parte, e quindi, l’attività posta in essere deve essere considerata in termini processuali. Ne deriva che l’allegazione di elementi ulteriori, non può essere configurata quale integrazione della motivazione, ma come manifestazione del potere processuale, ed in particolare quale rappresentazione processuale di un contenuto sostanziale.

[98] In particolare, siffatta ricostruzione, vale sia nell’ipotesi in cui l’oggetto e il giudizio sia limitato ai vizi della legittimità dell’atto, sia per il caso in cui, detto oggetto, si estenda completamente alla situazione giuridica al rilievo sostanziale del privato. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 211.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 212: “Non sussistendo la situazione di pretesa, non vi è una lesione del relativo interesse che possa comportare la reazione, da parte dell’ordinamento, consistente nell’annullamento dell’atto in via giudiziale e, nella corrispondente, condanna ad un facile positivo o negativo”.

[100] In tale circostanza, ciò a cui si fa riferimento è, quindi, una situazione giuridica sostanziale, o meglio, la situazione di potere per come correlata a quella di pretesa. Ne deriva che, in base anche a quanto espresso infra nel testo, affinché tale vizio rilevi, è necessario che sia sussistente la situazione di pretesa, altrimenti nessuna lesione verrebbe in essere.

[101] Ne deriva che la motivazione si pone quale snodo tra procedimento e processo, poiché è attraverso di essa che l’attività amministrativa viene a rilevare sul piano giurisdizionale, contribuendo alla delimitazione dell’oggetto dell’accertamento giudiziale. In questo senso, l’eventuale errore motivazionale non incide immediatamente sugli elementi sostanziali, ma sulla loro rappresentazione, e dunque sul modo in cui tali elementi vengono portati all’interno del giudizio, potendo assumere rilievo sia in relazione alla corretta ricostruzione della fattispecie, sia quale vizio afferente alla dimensione procedurale dell’esercizio del potere. In tal senso, cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni, cit., ove si evidenzia il nesso tra funzione, procedimento e oggetto del giudizio, nonché il ruolo delle situazioni procedurali nella verifica giurisdizionale del corretto esercizio del potere.

[102] Sul punto, cfr. ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144, nota n. 213; A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, cit., p. 399 ss.

[103] Tali ipotesi si instaura a seguito dell’esperimento di un’azione di annullamento. Quest’ultima fa riferimento ad una forma di tutela di natura costitutiva, in quanto si sostanzia nella richiesta di una modificazione giuridica conseguente all’accertamento di una determinata situazione, da cui l’ordinamento fa discendere la possibilità di ottenere, in sede giurisdizionale, la suddetta modificazione giuridica. In tale prospettiva, l’azione di annullamento è volta ad eliminare l’operatività dell’atto in ordine alla produzione del relativo effetto, in ragione della mancata compiuta integrazione della fattispecie dell’esercizio del potere. Così A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa, la Sapienza editrice, Roma, 2017, p. 21.

Per un approfondimento sull’oggetto del processo amministrativo di annullamento si veda in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.306 ss. Ivi, l’A ritiene che, tradizionalmente, il giudizio di annullamento abbia per oggetto l’affermazione dell’illegittimità dell’azione amministrativa, in relazione ai motivi fatti valere dal ricorrente. Ne consegue che, in base a siffatta impostazione, i motivi di ricorso rientrano nell’oggetto dell’accertamento giudiziale, determinando, altresì, l’oggetto del giudicato (Cfr. ad es. Cons. St., ad. plen., n. 2 del 15 gennaio 2013). Tuttavia, l’estensione dell’oggetto del giudizio, nel senso descritto, comporta che, nell’ambito del giudizio di annullamento il giudicato si formi esclusivamente in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza o meno, sulla base dei motivi dedotti dal ricorrente. Ora, l’A. prosegue nel senso che, se si ritiene legittima siffatta estensione dell’oggetto del giudizio, per cui oggetto del giudizio sono i vizi dell’atto, e parimenti, non si dubiti sulla natura di tipo soggettiva tipica della giurisdizione amministrativa, si deve, altresì, ricercare, sulla base suddette premesse, quale sia l’effettiva situazione giuridica soggettiva che viene tutelata attraverso tale accertamento. Viene così dubitato che l’interesse legittimo, nel quadro attuale, sia idoneo a tale scopo; ne deriva che, la funzione di quest’ultimo, in tale ambito, sia nel senso di legittimare la posizione del soggetto a richiedere la tutela. La risposta proposta dall’A. risulta, allora, quella di ricercare l’oggetto del giudizio nel cd. diritto potestativo all’annullamento, ovvero nell’azione concreta all’annullamento. Dunque, oggetto del giudizio, non sarebbe una situazione giuridica sostanziale, ma una situazione procedurale, in quanto il ricorrente non rivendica direttamente l’ottenimento ad un bene della vita, ma richiede l’annullamento dell’atto, che glielo impedisce. Tale situazione processuale può essere, a seconda dell’impostazione adottata, auto individuata (si determina da sé) o etero individuata (determinata in relazione agli specifici motivi di ricorso). Anche da ultimo, vi è stato chi, in dottrina, ha riferito l’oggetto del giudizio alla situazione giuridica processuale rivolta all’annullamento dell’atto, ritenendola di carattere eterodeterminato in relazione al singolo vizio. Tale impostazione, ispirata ai principi del diritto processuale generale, consente di leggere il giudizio non come un mero sindacato sui vizi dell’atto, ma come un accertamento soggettivo incentrato sulla posizione processuale del ricorrente. In questa prospettiva, delineata dall’A., l’effetto preclusivo nei confronti del potere pubblico può essere giustificato, attraverso ciò che viene definita Begrüdungstheorie: in base ad essa, sebbene i motivi di ricorso non costituiscano formalmente l’oggetto del giudizio, il motivo portante della sentenza produce un vincolo normativo che impedisce alla pubblica amministrazione di reiterare l’atto viziato sulla medesima base argomentativa. Tuttavia, questa ricostruzione appare insufficiente a spiegare compiutamente l’effetto conformativo che caratterizza la sentenza amministrativa di annullamento, ovvero la sua capacità di orientare in modo vincolante l’azione futura dell’amministrazione. Tale effetto assume particolare rilievo in relazione al giudizio di ottemperanza, il quale rende eseguibile qualsiasi accertamento compiuto in sede di cognizione a prescindere dalla formulazione di un’espressa domanda di condanna. Se, infatti, si riconosce a quest’ultimo, natura esecutiva, la sentenza di annullamento può assumere valore di cd. condanna implicita, ovvero, una sentenza avente il valore di titolo esecutivo, in cui il contenuto condannatorio non è reso esplicito, ma si ricaverebbe come corollario implicito di statuizioni dichiarative eo costitutive. Siffatta impostazione, seppur utile a giustificare l’efficacia esecutiva della sentenza, pone almeno due ordini di problemi: il primo attiene al rispetto del principio della domanda, in quanto si configurerebbe un contenuto condannatorio non espressamente richiesto; il secondo, riguarda l’ampliamento implicito dell’oggetto del giudizio, il quale non si limita più all’azione concreta dell’annullamento, ma include la pretesa ulteriore, del ricorrente, al corretto riesercizio del potere amministrativo e, alla rimozione degli effetti materiali dell’atto annullato. L’A., dunque, conclude nel senso che le cd. conseguenze dell’annullamento, riferibili all’effetto conformativo, comportano un’alterazione dello schema del giudizio impugnatorio avente ad oggetto i vizi dell’atto. In questo senso, si veda anche M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 228-230.

[104] Invero, con la riforma culminata nel Codice del processo amministrativo, il legislatore ha ampliato gli strumenti di tutela, al fine di rapportare compiutamente rapporto tra la relativa necessità di tutela espressa dalla situazione giuridica sostanziale e la realtà processuale in cui essa trova esplicazione. Tra gli strumenti introdotti, riveste un ruolo preminente l’azione di condanna ad un facere, prevista dagli artt. 30, co.1, e 34, lett. c), c.p.a. Tali attribuiscono al giudice il potere di disporre, nei limiti della domanda del ricorrente, una condanna a contenuto generico, ossia avente ad oggetto l’adozione di qualsiasi misura idonea a tutelare la relativa situazione giuridica. Ciò consente di modellare la tutela giurisdizionale sulla base delle esigenze concrete del ricorrente, siano esse di carattere provvedimentali o meno. in tal senso, si rende evidente come, oggetto del giudizio di condanna sia la situazione giuridica soggettiva, in base alla quale risulta doverosa l’assunzione di un comportamento, e dunque come tale azione si in grado di improntare, in via generale, il processo amministrativo sulla situazione giuridica del privato per come rapportata al potere. Tuttavia, tale affermazione, nella realtà dei fatti, non risulta pienamente realizzata a causa della generale tendenza alla conservazione dei modelli concettuali del sistema, nonché nella mancanza di una specifica e pacifica ricostruzione dei caratteri della situazione giuridica soggettiva, teoricamente, oggetto del giudizio. In particolare, la stessa normativa, prevista dall’art. 31, co. 3 c.p.a. (per come richiamato dall’art. 34, lett. c) c.p.a) prevede dei limiti sostanziali in ordine all’azione di condanna. Invero, il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, nei soli casi in cui vi sia al cospetto di attività vincolata, ovvero laddove non risultino margini di discrezionalità, e purché non siano necessari ulteriori adempimenti istruttori della P.A. Ora, assumendo che oggetto del giudizio medesimo sia la situazione giuridica del privato, si ritiene che, il principio appena esposto, sia idoneo ad assumere valore generale, nel senso che, il limite previsto dall’art. 31, co. 3, sia applicabile in ogni qual volta oggetto del giudizio sia la situazione giuridica del cittadino. In particolare, tale disposizione risulta idonea, dunque, ad esprimere un principio generale, definendo i limiti del sindacato giurisdizionale in relazione ad attività di discrezionale della P.A. In tale prospettiva, quindi, l’art. 31, co. 3, estende ad un sindacato che si svolge in positivo sull’ azione amministrativa, lo stesso principio che trova riscontro in quello negativo rappresentato dal sindacato di legittimità proprio del giudizio di annullamento, e si manifesta attraverso il vizio di eccesso di potere: in entrambi i casi, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nelle scelte discrezionali, ma può solo verificare la conformità dell’agire. Si tratta altresì di un sindacato confutatorio volto a controllare la correttezza dell’operato amministrativo e non sostitutivo, che comporterebbe una inammissibile invasione nella sfera decisionale della P.A. Tale limite trova la sua giustificazione nella natura sostanziale della situazione giuridica oggetto del giudizio: quando essa è collegata all’esercizio e un potere discrezionale il giudice deve rispettare i confini propri di tale potere; Mentre , se non vengono in questioni i profili sostanziali che alla norma in questione sono collegati , il sindacato giurisdizionale sarà di tipo sostitutivo. In tal modo, la norma riflette nel processo i caratteri sostanziali della posizione soggettiva del privato oggetto del giudizio, garantendo un equilibrio tra l’effettività della tutela e l’autonomia della funzione amministrativa. Per un approfondimento sull’oggetto del giudizio di condanna ad un facere, si veda ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.324 ss.

[105] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144.

[106] L’assetto strutturale generale del procedimento amministrativo si caratterizza per un eventuale, e comunque non completa, separazione fra soggetto procedente e autorità decidente. La struttura in questione è incentrata, invece, sulla figura prevista dagli artt. 4 ss., l. n. 241/1990, ossia il responsabile del procedimento. In particolare, ogni amministrazione identifica l’ufficio o l’organo interno competente della gestione del procedimento; il dirigente, a capo di tale unità, assegna, a sé o altro dipendente, la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al singolo procedimento; il responsabile, infine, qualora ne abbia la competenza, deve poi adottare il provvedimento finale, o trasmettere gli atti all’organo competente per la sua adozione. Dunque, nell’ipotesi precedente, il responsabile del procedimento è colui preposto sia alla gestione dell’istruttoria, nonché all’elaborazione della relativa decisione. L’introduzione di tale figura ha inciso profondamente sull’assetto organizzativo della pubblica amministrazione, modificando la tradizionale configurazione delle relazioni interorganiche. Nel modello precedente, infatti, tali relazioni erano rigidamente gerarchiche: l’autorità superiore impartiva ordine e quella inferiore eseguiva, con una conseguente deresponsabilizzazione dei soggetti coinvolti. L’attribuzione di una responsabilità propria, al soggetto incaricato del procedimento, ha invece determinato la nascita di uno spazio di azione autonoma, la quale ha reso il responsabile un attore effettivo e non più un mero esecutore. Tale evoluzione ha contribuito a trasformare il modello amministrativo da un sistema basato su rapporti di subordinazione a uno fondato su rapporti di direzione, nei quali il superiore oriente e coordina, ma non sostituisce, l’attività istruttoria del responsabile. Inoltre, la separazione, anche solo eventuale, tra il responsabile del procedimento e l’autorità competente all’adozione del provvedimento finale, ha rafforzato la distinzione tra organi politici e organi burocratici, introducendo un ulteriore grado di indipendenza e di garanzia. In tal modo, l’introduzione del responsabile del procedimento ha reso più effettivo il principio costituzionale di imparzialità dell’amministrazione, assicurando che la decisione finale sia il risultato di un processo istruttorio, tecnico, trasparente e coerente con i principi di buona amministrazione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.29.

Il modello delineato dalla l. n. 241/1990, pur non introducendo una netta separazione tra chi istruisce e chi decide, ha, tuttavia, definito con chiarezza il ruolo del responsabile del procedimento all’interno della struttura procedimentale. Sotto il profilo funzionale, tale figura, risponde all’esigenza di garantire una maggiore ponderazione delle decisioni amministrative, attraverso una duplicazione del processo decisionale: qualora il responsabile del procedimento non sia anche l’autorità competente adottare il provvedimento, egli conclude l’istruttoria formulando una proposta di decisione, ossia un atto, che a differenza della mera iniziativa del privato, è fondato su un’attività di accertamento tecnico e valutativo. Tale proposta costituisce quindi un momento intermedio del procedimento che consente all’autorità decidente di basarsi su un’analisi già ponderata. Sotto il profilo strutturale, il responsabile del procedimento appartiene di norma alla stessa unità organizzativa del dirigente che adotta la decisione. L’eventuale coincidenza tra i due ruoli è frutto di una scelta organizzativa consapevole, da valutare in relazione alla complessità del procedimento e alle competenze tecniche richieste. In questo assetto non si realizza dunque una piena separazione tra chi istruisce e chi decide, poiché l’autorità procedente resta comunque parte del processo decisionale: il modello procedimentale rimane quello di un processo ove uno dei contraddittori è deputato a adottare la decisione, creando, altresì, una dialettica trilaterale tra responsabile, autorità decidente e privato.

Sui profili considerati si vedano, tra gli altri, nelle differenti posizioni, M. RENNA, Il responsabile del procedimento nell’organizzazione amministrativa, in Dir. amm., 1994, p. 13 ss.; ID., Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 241, in Dir. amm., 2000, p. 505 ss.; M. RENNA, M. SGROI, Il responsabile del procedimento, in G. PASTORI (a cura di), Legge 7 agosto 1990, n. 241 e ordinamenti regionali, Padova, 1995, p. 99 ss.; A. MAVELLI, La responsabilità per il procedimento tra organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive del privato, in Jus, 1999, p. 977 ss.; M. D’ORSOGNA, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001, p. 170 ss.; F.G. SCOCA, I modelli organizzativi, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, p. 351 ss.; A. ZITO, Compiti del responsabile del procedimento, in N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, p. 189 ss.; ID., Profili funzionali del procedimento, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 167 ss.; S. TARULLO, Il responsabile del procedimento tra amministrazione solidale e collaborazione procedimentale, in Giustamm.it, 2009; M. IMMORDINO, M.C. CAVALLARO, N. GULLO, Il responsabile del procedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 525 ss.; G. SORICELLI, Il responsabile del procedimento amministrativo, Napoli, 2009; A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 206 ss., ed ivi più approfonditi richiami bibliografici.

[107] Una volta instaurato il contraddittorio, e quindi, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento (o nel caso di parti eventuali, a seguito del loro intervento), l’effettiva esplicazione della partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso tre elementi, ossia l’accesso agli atti, la presentazione di memorie e documenti, ed infine, l’obbligo della loro valutazione. L’accesso rileva, con riferimento al contraddittorio, in quanto la sua mancanza impedisce di esercitare un’effettiva partecipazione, in relazione alla possibilità di argomentare, con riferimento alle allegazioni delle altre parti nella rappresentazione della situazione di potere oggetto del procedimento. In tal senso, assume rilevanza non solo la possibilità di accesso alla documentazione presente nel fascicolo, ma anche la conoscenza tempestiva di eventuali nuovi atti o elementi aggiunti, affinché le parti possano esercitare concretamente il diritto di contraddire tutte le risultanze del procedimento. La presentazione delle memorie costituisce, invero, lo strumento mediante il quale le parti esercitano il proprio potere di allegazione, tale da permettergli di partecipare concretamente all’interno del procedimento, integrandosi con i poteri istruttori dell’amministrazione, volti alla raccolta e alla valutazione del materiale rilevante. In questo modo, la partecipazione dei soggetti interessati, si realizza effettivamente, anche all’interno della modalità inquisitoria tipica del sistema procedurale amministrativo, in cui l’amministrazione svolge un ruolo attivo nella ricerca delle informazioni necessarie alla decisione. Infine, l’obbligo dell’amministrazione di valutare l’apporto delle parti si manifesta attraverso il riscontro che di tale valutazione deve risultare nella motivazione del provvedimento, mancando, infatti, una reale dialettica tra memoria e atti endoprocedimentali. Invero, la motivazione rappresenta la garanzia dell’effettiva considerazione degli elementi forniti dalle parti, qualora essi siano pertinenti all’oggetto del procedimento, impedendo all’amministrazione di ignorarli e, di fatto, di disporre unilateralmente della partecipazione. È in tale prospettiva che, il vizio di motivazione, ove attenga alla mancata valutazione delle memorie o dei documenti presentati dalla parte, assume rilievo quale vizio del contrario. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 87 ss.

[108] Invero, la motivazione, quale collegamento tra l’accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione, assume rilievo anche in relazione all’applicazione del contraddittorio. Nel modello collaborativo-garantistico, struttura tipica del procedimento amministrativo, il principio del contraddittorio, ancorché non perfettamente paritetico sul piano decisorio, garantisce l’impossibilità, per l’autorità decidente, di porre nel nulla il rilievo dell’apporto dei contraddittori. La motivazione, in tal senso, diviene quindi lo strumento atto a rendere effettiva tale garanzia, in quanto è attraverso la sua esplicazione che si riesce a valutare come, e soprattutto se, l’apporto partecipativo delle parti sia stato considerato.

[109] L’adempimento dell’obbligo di valutazione delle memorie e dei documenti presentati dalle parti, prevista ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso il riscontro delle medesime all’interno della motivazione del provvedimento (specie v. nota n. 214, p. 70). La motivazione, infatti, è posta a garanzia dell’obbligo, previsto per la P.A., di valutare gli elementi forniti dalle parti (qualora pertinenti all’oggetto del procedimento), impedendogli, in tal modo, di porre quest’ultimi nel nulla. Dunque, il vizio di motivazione consente di rilevare quale vizio del contraddittorio, ove faccia riferimento alla mancanza di valutazione di memoria o documenti delle parti. In questo senso il ruolo procedurale della motivazione, quale idoneo a connotare il modello processuale di accertamento, assume particolare rilievo in ordine a un modello improntata ad un canone strutturale collaborativo garantistico (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 96 ss.).

Con riferimento alle modalità attraverso le quali l’amministrazione è tenuta a dare riscontro alle osservazioni presentate, la giurisprudenza, ha ritenuto che, l’obbligo di valutazione, possa ritenersi adempiuto anche in difetto di una puntuale e analitica confutazione di ciascun argomento prospettato dalla parte. Ciò risulta possibile qualora, all’interno della motivazione, risulti in modo riconoscibile il recepimento del contributo partecipativo offerto dall’interessato, nonché, che sia presente, in una prospettiva più generale, una valutazione idonea a rendere intellegibile e sostanzialmente manifesta le ragioni per la quale le osservazioni formulate non siano state accolte (ex multis Cons. St., sez. VI, n. 3210 del 29 maggio 2012; sez. VI, n. 17 del 7 gennaio 2008). Sul punto cfr. anche F. GAFFURI, Il rapporto procedimentale, Milano, 2013, p. 190 ss.; P. CHIRULLI, I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. SANDULLI, (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 629 ss.; A. ZITO, Il procedimento amministrativo, in F. G. SCOCA (a cura di) Diritto Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008., p. 232.

[110] Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

[111] In tale contesto, il coordinamento tra la disciplina della motivazione e il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 assume un rilievo decisivo anche ai fini della delimitazione dell’ambito della tutela risarcitoria. Invero, se la motivazione si configura quale elemento formale dell’atto, idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento procedimentale e contenuto della decisione, è proprio attraverso di essa che diviene possibile verificare l’incidenza del vizio sul risultato dell’esercizio del potere. Ne deriva che la clausola di non annullabilità opera sul piano della legittimità dell’atto, consentendo di escludere la caducazione del provvedimento in presenza di vizi procedurali o formali non influenti sull’esito decisionale, ma non esaurisce la rilevanza della violazione sul piano della tutela sostanziale e risarcitoria. In tale prospettiva, infatti, la motivazione non rileva soltanto ai fini della verifica della “resistenza” dell’atto, ma anche quale parametro attraverso cui valutare la sussistenza di un eventuale pregiudizio risarcibile, nella misura in cui consente di accertare se la violazione procedimentale abbia inciso sulla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Pertanto, mentre l’art. 21 octies, co. 2, delimita l’area dell’annullabilità, subordinandola alla dimostrazione dell’influenza del vizio sul contenuto dell’atto, la tutela risarcitoria si colloca su un piano distinto, nel quale la medesima violazione può assumere rilievo ove abbia determinato una lesione effettiva dell’interesse del privato. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 221 ss.

[112] In tal caso, è il privato ad avere l’onere di dimostrare (non certo che la decisione avrebbe potuto essere diversa, ma soltanto) che il suo apporto partecipativo, rappresentando gli argomenti o i documenti che avrebbe fatto valere in sede procedimentale, sarebbe stato potenzialmente idoneo a rilevare ai fini della decisione medesima. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 237 e 245ss.

[113] Il ruolo del soggetto privato nell’ambito della funzione è, quindi, il ruolo che da questi può essere esercitato all’interno della struttura processuale del procedimento, ossia in ragione del rilievo strutturale rivestito in tal senso dalla partecipazione, al canone collaborativo-garantisco. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 32.

[114] In entrambe le ipotesi previste risulta necessario che non vi siano ulteriori atti del procedimento idonei a rappresentare le ragioni della decisione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 146.

[115] Nella prospettiva di M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enciclopedia del diritto, Agg., III, Milano, 1999, p. 784 ss., si distingue tra: mancanza formale della motivazione, qualora sia del tutto assente l’enunciato rappresentativo; e mancanza materiale della motivazione, ossia nel caso in cui quest’ultima sia solo apparente. L’A. sostiene, inoltre, che si possa parlare di mancanza di motivazione, anche nei casi in cui vi sia disomogeneità e assenza di collegamento tra quest’ultima e il dispositivo della relativa decisione, ma solo se considerati sotto un profilo unicamente esterno. La mancanza di un collegamento esterno si verifica, dunque, quando le due parti appaiono tra loro scollegate o riferite a oggetti differenti, al punto da non consentire di individuare un nesso riconoscibile tra le ragioni espresse e la statuizione adottata. Diversamente, le ipotesi di contraddittorietà, incoerenza o incongruenza tra motivazione e dispositivo attengono a un profilo interno, cioè al contenuto logico argomentativo della decisione, e non integrano una mancanza della motivazione medesima. Inoltre, l’A. precisa che, tale mancanza non sussiste neppure qualora il difetto si riduca a una mera erroneità materiale, quale essere un errore di scrittura o trascrizione del dispositivo, che non incide sulla sostanza dell’atto.

[116] Ebbene ricordare come, muovendo dalla concezione elaborata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., la funzione venga viene intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere che trova nell’ambito del procedimento amministrativo il luogo di espressione della rilevanza giuridica della formazione della relativa scelta. Ne consegue che, la funzione, sotto un profilo contenutistico, si concretizza nel provvedimento finale, in quanto atto idoneo a racchiudere e manifestare la decisione. In tale contesto, la motivazione, rappresenta l’elemento attraverso il quale il percorso decisionale, sviluppatosi all’interno del procedimento, si traduce nel contenuto del provvedimento, rendendo intellegibile il percorso logico e fattuale seguito dall’amministrazione e, garantendo, al contempo, la corrispondenza tra attività istruttoria e decisione finale. Quando la motivazione manca del tutto o si riduce a mera formula di stile tale nesso viene meno: il provvedimento non riflette più il percorso decisionale che costituisce la sostanza della funzione. È in tal senso che si può, allora, affermare che, in assenza di motivazione, è la stessa funzione, sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nell’atto, poiché quest’ultimo non risulta idoneo ad esprime la decisione formata nel procedimento.

[117] Art. 21 septies, l. n. 241/1990: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

[118] Si veda Sent. Cons. St., V Sez., Sent. 10 febbraio 2025, n. 1038, in Riv. Dir. amm.: Anche alla luce del principio processuale di cui all’art. 156, comma 2, c.p.c. la motivazione rappresenta un requisito formale (oltre che sostanziale) indispensabile affinché la sentenza raggiunga il suo scopo. Costituisce pertanto un’ipotesi di nullità della sentenza, che giustifica l’annullamento con rinvio, in base agli artt. 88, comma 2, lett. d) e 105, comma 1, c.p.a., il difetto assoluto di motivazione che ricorre quando le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost. L’assenza o il difetto assoluto della motivazione, quale elemento indefettibile che consenta di rinvenire un concreto esercizio di potestas iudicandi (art. 88 c.p.a.), impedisce infatti al giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Conformi: Cons. Stato, sez. II, 28 ottobre 2024, n. 8595; sez. VI, 1° settembre 2023, n. 8140; Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 (News UM n. 49 del 2018). Sul difetto assoluto di motivazione anche Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2016, n. 22232; sez. I, 5 luglio 2023, n. 19045; 5 aprile 2023, n. 9422. Si segnala altresì la recente sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16 (oggetto della News UM n. 118 del 17 dicembre 2024) che – precisando e chiarendo le ipotesi di rimessione al primo giudice delineate da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 sopra richiamato – ha ritenuto che l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente.

[119] Sul punto, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., sez. II, par. 3.

[120] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 147.

[121] Cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 176. Ivi, l’A. afferma che, qualora vi si trovi al cospetto di un vizio formale o procedurale, tale da non incidere sul contraddittorio, tale vizio può essere recuperato nell’ordine procedurale giurisdizionale, nel giudizio rivolto alla situazione sostanziale considerata nella decisione amministrativa impugnata. In tal modo, la garanzia dell’interesse formale/procedurale leso, trova riscontro direttamente in sede giudiziaria, in quanto sede idonea a valutare la corretta esplicazione del modello processuale proprio del giudizio amministrativo, senza che sia necessario ricorrere ad un’autonoma tutela di annullamento.

[122] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 150ss. In particolare, ivi l’A., sostiene che la distinzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 in due parti (come già affrontato nel testo), non si limita ad operare una sul piano dell’invalidità, ma assurge a manifestazione di uno più ampio principio, ossia il principio di non obliterazione dei caratteri essenziale della funzione (così definito dall’A.). Tale principio è inteso quale divieto di obliterazione dei tratti identificativi della funzione, nel senso di modello processuale di accertamento.  In tale prospettiva, la funzione è giuridicamente rilevante solo ove sia riconoscibile come processo, ossia ove risulti garantita, sul piano soggettivo, la partecipazione del privato mediante il contraddittorio procedimentale e, su quello oggettivo, la manifestazione della decisione attraverso la motivazione, quale momento di collegamento tra attività istruttoria e contenuto dell’atto.

Ne consegue che, qualora vi sia in presenza di una delle suddette obliterazioni sarà la stessa funzione a subirne le conseguenze, perdendo la propria riconoscibilità giuridica. In tali ipotesi, pertanto, non si è più di fronte ad un vizio riconducibile all’art. 21 octies, co. 2, poiché, tale devianza strutturale incide sull’essenza stessa della funzione, tanto da non essere sanabile neppure in via giudiziale. Dunque, la sorte dell’atto dipende dal grado di compromissione della funzione procedimentale, potendo condurre, nei casi più gravi, a esiti che si collocano al di fuori della logica del non annullamento.

[123] Come già sottolineato in precedenza, la realtà procedimentale, delineata dal modello misto, ossia collaborativo-garantisco, risulta porsi, in base alla ricostruzione di Nigro, in relazione alla realtà processuale nei termini di integrazione. Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ha sollevato forti dubbi da parte di quella dottrina che sostiene che tale disposizione abbia portato ad una cd. processualprocedimentazione. Invero, secondo E. MARENGHI, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. proc. amm., 2008, ora in Procedimenti e procesualprocedimeno, Padova, 2009, p. 23 ss., tale disposizione avrebbe comportato il passaggio da un modello di integrazione ad un modello di completa sostituzione, nel senso che avrebbe improntato il rapporto tra procedimento e realtà processuale sul paradigma di un’integrazione, che va ben oltre la complementarità, quale forma di relazione prevista da Nigro, per sfociare in una sostituzione del secondo sul primo. Il processo, in tal modo, avrebbe un effetto sostitutivo rispetto al procedimento, ossia sarebbe idoneo a sopperire a tutti i difetti del procedimento, compresi quelli più gravi, come il difetto di partecipazione, qualora appunto siano integrati i presupposti previsti dall’art. 21 octies, co. 2.

Tuttavia, nella ricostruzione di A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, cit., p.152, che costituisce il riferimento concettuale dell’intera argomentazione presente paragrafo, tale lettura appare non condivisibile, in quanto seppur vi è la possibilità per la P.A. di allegazione di elementi, discrezionali o vincolati, nel processo, attraverso l’esercizio del potere processuale, che deriva dal ruolo procedurale assunto dall’Amministrazione stessa nell’ambito del processo giurisdizionale, che abbia ad oggetto la situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato; dall’altro, però, sussiste il limite, che permette al procedimento di mantenere rilevante la propria sostanza processuale, rappresentato dalla possibilità di evitare che, per la via indicata, si sopperisca ad una violazione della pretesa di una parte al contraddittorio, perpetuata dall’autorità procedente, nonché, come pure si è detto, alla completa assenza di un discorso giustificativo della decisione, per come collegato al relativo iter di accertamento.

In definitiva, appare possibile, dunque, ritenere che anche a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, la realtà procedimentale si trovi in rapporto con quella processuale nei termini di integrazione, in quanto il processo può integrare, ma non sostituire il procedimento.

[124] La motivazione resta, propriamente, un elemento formale dell’atto amministrativo nel senso che essa non coincide con i fatti, con gli interessi, con i presupposti normativi o con la correttezza materiale della decisione. Sul piano sostanziale, infatti, ciò che viene in rilievo è la decisione amministrativa nel suo contenuto dispositivo e nel rapporto tra situazione giuridica di potere e situazione giuridica di pretesa; la motivazione, invece, appartiene al piano della rappresentazione giuridica di tale decisione.

[125]Si ritiene, infatti, che la motivazione del provvedimento debba rappresentare in termini compiuti l’iter decisorio seguito dall’amministrazione per giungere ad una determinata scelta e, pertanto, deve rendere comprensibile al destinatario, nonché allo stesso giudice, le modalità attraverso cui le risultanze istruttorie hanno inciso sulla formazione del provvedimento.

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Marta Maria Cirillo

Sommario: 1. Temi di indagine – 2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica. – 3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico. -4. Il potere come situazione giuridica soggettiva. -5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo. -5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere. -6.Le diverse componenti del modello di accertamento. – 7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere. -7.1. La coincidenza dei due rapporti. La tesi del potere di A. Piras. – 7.2. La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere. – 7.3. La situazione giuridica soggettiva strumentale di potere e la sua esplicazione esterna ed interna. – 8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo. – 8.1. L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere. -9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento. -10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. -11. Rilievi conclusivi.

1. Temi di indagine

Il presente contributo, analizza il modello di accertamento esaminando in particolare la sua interazione e i suoi riflessi con la situazione giuridica di potere.

Quest’ultimo costituisce da sempre il punto di massima tensione della dogmatica del diritto amministrativo, costituendo il prisma attraverso cui si riflettono le tensioni fondamentali dell’ordinamento.

Lungi dall’essere una categoria meramente descrittiva, esso rappresenta la chiave interpretativa per comprendere la struttura stessa dell’amministrazione, i suoi limiti e le sue giustificazioni.

Già a partire dall’elaborazione Ottocentesca, il potere è stato posto in antitesi rispetto alle posizioni giuridiche soggettive, configurato come strumento di autorità contrapposto alla garanzia dei diritti.

Tuttavia, una simile impostazione si è progressivamente rivelata insufficiente: l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale ha mostrato come il potere non sia una dimensione neutra o libera, bensì una posizione giuridica soggettiva intrinsecamente vincolata.

È in questo quadro che il potere va ricostruito non come mero dato fattuale, né come espressione incontrollata della sovranità, ma come figura giuridica complessa, caratterizzata da una imprescindibile dimensione deontica.

Esso si presenta, infatti, sempre come potere-dovere, funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico e suscettibile di sindacato nei suoi presupposti.

La sua giuridicità emerge dal duplice profilo: da un lato la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici altrui, dall’altro il corrispondente obbligo di esercitarlo entro limiti e criteri prestabiliti.

La questione del potere amministrativo occupa, da lungo tempo, una posizione centrale nel dibattito giuridico, in quanto luogo di emersione delle tensioni strutturali dell’ordinamento: tra legalità e funzionalità, tra autorità e garanzia, tra esigenze di efficienza e tutela delle posizioni soggettive.

Ogni riflessione sul diritto amministrativo si misura inevitabilmente con il problema della natura del potere pubblico, poiché è in esso che si manifesta l’essenza dell’amministrazione come attività che non è mai neutra ma sempre vincolata, giustificata e limitata da regole e principi.

La presente indagine prende le mosse dalla convinzione che il potere amministrativo non possa essere ridotto ad una mera facoltà tecnica né compreso come ambito di libertà incondizionata.

Esso si configura, piuttosto, come una situazione giuridica soggettiva contraddistinta da una dimensione deontica: il potere non è mai soltanto potere, ma sempre potere- dovere funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico.

Tale qualificazione consente di coglierne non solo la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici, ma anche la responsabilità intrinseca e la necessaria conformazione ai limiti imposti dall’ordinamento.

In questo senso, la riflessione sul potere amministrativo non si esaurisce in una definizione statica, ma si proietta immediatamente sul terreno del suo esercizio concreto.

È qui che si manifesta la distinzione, fondamentale ma spesso sottovalutata, tra potere e attività: il primo come posizione giuridica soggettiva, caratterizzata da vincoli e doveri, la seconda come piano dinamico in cui quel potere si traduce in atti, valutazioni e decisioni.

L’attività amministrativa, dunque, non può mai essere intesa come un mero fatto organizzativo o gestionale, ma come lo svolgimento di una funzione giuridicamente tipizzata, che si innerva di responsabilità e si misura costantemente con i principi che regolano il potere.

A partire da tale premessa, emerge la centralità del procedimento amministrativo inteso come modello di accertamento. Lungi dal ridursi ad una sequenza formale di atti, il procedimento costituisce il luogo in cui il potere prende corpo, si oggettiva e diventa verificabile.

 È attraverso l’istruttoria che si accertano i presupposti di fatto e di diritto, è attraverso la comparazione che si ponderano gli interessi in conflitto, ed è attraverso la motivazione che si elaborano le ragioni della decisione finale.

In questa prospettiva, l’accertamento non si limita a verificare condizioni preesistenti, ma si traduce in un processo costitutivo che consente all’amministrazione di trasformare il potere in attività giuridicamente giustificata e controllabile.

L’accertamento, così inteso, non ha una funzione meramente ricognitiva, ma opera una vera e propria staticizzazione del potere, è il momento in cui l’energia dinamica della funzione si cristallizza nella regola concreta, destinata a regolare il caso specifico.

Non si tratta di un passaggio formale, ma di un processo sostanziale attraverso il quale la legalità si fa effettiva, poiché la norma generale e astratta trova la sua applicazione calibrata nella fattispecie concreta.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte sottolineato come l’accertamento costituisca il luogo privilegiato del sindacato giurisdizionale, giacché è nella verifica dei presupposti di fatto e di diritto, così come nella motivazione, che si misura la correttezza dell’esercizio del potere.

Il procedimento diviene così il meccanismo attraverso il quale la legalità non si oppone alla funzione, ma ne orienta lo svolgimento e ne garantisce la razionalità.

Su questo sfondo si colloca la riflessione sulla discrezionalità amministrativa, che costituisce il terreno più problematico e significativo dell’indagine.

Spesso concepita come uno spazio di libertà non regolata, affidata a valutazioni di opportunità, la discrezionalità è stata a lungo percepita come una zona grigia. Tale ricostruzione appare insoddisfacente, poiché finisce per assimilare la discrezionalità all’arbitrio e per collocarla in una dimensione estranea alla legalità.

Al contrario ciò che emerge è la necessità di considerare la discrezionalità come una modalità fisiologica del potere, non un’eccezione, ma una sua forma qualificante.

Essa rappresenta il momento in cui, all’interno del procedimento di accertamento, l’amministrazione esercita un potere-dovere di scelta: non libertà indeterminata, ma responsabilità di selezionare, tra alternative possibili, quella più idonea al perseguimento dell’interesse pubblico.

In questo senso, la discrezionalità non si colloca al di fuori del diritto, ma si manifesta come attività costantemente orientata da principi generali: ragionevolezza, proporzionalità, imparzialità, buon andamento, espressi a livello costituzionale dall’art. 97 Cost., nonché ricavabili dal sistema dei principi generali dell’azione amministrativa e positivizzati nella Legge n. 241 del 1990.

              La sua funzione è quella di trasformare la norma generale e astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico, senza mai fuoriuscire dall’alveo normativo.

In questa prospettiva, la discrezionalità costituisce la prova più evidente della natura deontica del potere: anche quando l’amministrazione gode di margini valutativi, non agisce mai in una dimensione priva di regole, ma deve motivare le proprie scelte, renderle intellegibili e verificarle alla luce di parametri giuridici.

La discrezionalità, così intesa, si colloca nel cuore stesso dell’accertamento, è la fase in cui la regola generale incontra il caso concreto, adattandosi ad esso senza smarrire la propria forza vincolante.

La ricostruzione proposta consente di superare la rigida dicotomia tra poteri vincolati e discrezionali.

Entrambi si collocano lungo un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa a un più ampio margine valutativo, senza che mai venga meno il legame con la legalità.

È proprio nella discrezionalità, intesa come componente necessaria dell’accertamento, che si manifesta in forma compiuta la natura deontica del potere: la capacità di tradurre la regola astratta in regola concreta, adattando la norma al caso concreto, senza snaturarla, ma anzi rafforzandone la capacità di orientare l’azione amministrativa.

               Essa, infatti, va ricostruita come modalità intrinseca del potere, che si manifesta non nella libertà illimitata di scelta, ma nella responsabilità di valutare, nel rispetto dei parametri giuridici, quale tra le alternative possibili sia più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

La discrezionalità, in altre parole si configura come un vero e proprio potere-dovere di valutazione, che trova nel procedimento di accertamento la sua sede naturale di oggettivazione: è qui che la ponderazione degli interessi, la selezione delle circostanze rilevanti e la motivazione della decisione si intrecciano, rendendo l’esercizio discrezionale verificabile e, in ultima istanza, sindacabile.

L’intero percorso di ricerca, così articolato, mira a dimostrare che potere, procedimento e discrezionalità non costituiscono ambiti separati, ma articolazioni interne di un’unica dinamica giuridica: quella che assicura la legittimazione dell’azione amministrativa. La qualificazione del potere in termini deontici, la centralità del procedimento come modello di accertamento costitutivo e la ricostruzione della discrezionalità quale modalità fisiologica dello stesso consentono di superare tanto le dicotomie tradizionali quanto le concezioni riduttive.

In questa prospettiva, l’amministrazione non esercita mai un potere incondizionato, ma attua una funzione che, nel momento dell’accertamento, si traduce nella staticizzazione della regola astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico e destinata a orientare l’azione secondo criteri di legalità sostanziale.

La discrezionalità, lungi dal configurarsi come ambito di libertà indeterminata, esprime la responsabilità dell’amministrazione di selezionare, entro margini valutativi normativamente definiti, la soluzione più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

Essa rappresenta dunque il momento qualificante in cui il potere, attraverso l’attività procedimentale, si oggettiva in scelte giuridicamente giustificate, verificabili e sindacabili.

2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica

Nel nostro ordinamento, l’evoluzione storica e logica del rapporto fra cittadino e potere ruota attorno al tema della definizione della situazione giuridica soggettiva che il privato fa valere nel contesto del processo amministrativo.

Storicamente, il potere amministrativo si è sviluppato con l’affermazione dello Stato moderno, configurandosi come il potere esercitato dall’Amministrazione pubblica per il perseguimento dell’interesse generale attraverso atti e provvedimenti che incidono direttamente sulla sfera giuridica dei cittadini [1].

Nel periodo dell’Ancien Régime, il potere amministrativo si configurava quale immediata espressione della sovranità monarchica, integralmente sottratto a forme di sindacato giurisdizionale[2].

La cesura si ebbe con la Rivoluzione francese, che affermò il primato della legge e introdusse un modello di amministrazione autonomamente configurato rispetto alla persona del sovrano.

Con il Consolato fu istituito il Conseil d’Ètat, che dette origine ad un sistema fortemente centralizzato ma dotato di un embrionale controllo sugli atti amministrativi[3].

Parallelamente, in Germania si sviluppò una sistematica elaborazione concettuale del diritto amministrativo, incentrata sull’atto quale forma tipica dell’agire pubblico.

In Italia, l’ordinamento post-unitario recepì prevalentemente l’impianto francese, nel segno di una burocrazia accentrata e gerarchicamente organizzata[4].

Solo con l’evoluzione dello Stato liberale si assistette alla progressiva introduzione di strumenti di controllo giurisdizionale, culminati nel 1889 con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, dotata di giurisdizione sulla legittimità degli atti amministrativi[5].

Tale progresso segnò il definitivo affrancamento dell’ordinamento da una visione meramente autoritativa dell’Amministrazione, inaugurando un processo di sempre più intensa giuridificazione del rapporto fra autorità e cittadino.

Con l’avvento del Novecento, e in parallelo all’emersione dello Stato sociale, il potere amministrativo venne a configurarsi non più quale mero strumento esecutivo della volontà sovrana, bensì quale forma ordinata di cura degli interessi pubblici[6]. Ne derivò l’esigenza di pervenire a una più compiuta qualificazione giuridica della posizione del privato nei confronti della pubblica amministrazione, sino alla progressiva costruzione dogmatica dell’interesse legittimo, quale situazione soggettiva distinta dal diritto soggettivo ma nondimeno giuridicamente protetta[7].

A tale svolta, si accompagnò un più profondo ripensamento dogmatico dei rapporti fra potere e situazioni soggettive. Nella tradizione privatistica Ottocentesca, il potere veniva spesso ricondotto, in termini ambigui, ora alla sfera del diritto soggettivo, ora a un quid distinto ma di incerta fisionomia;

onde l’oscillazione fra letture che lo appiattivano sulla facoltà individuale e letture che, all’opposto, ne facevano un mero riflesso dell’imperium pubblico.

In tale cornice, si colloca l’elaborazione Windscheidiana[8], che distinse in termini netti tra la Willensmacht, intesa come la capacità della volontà di produrre effetti giuridici; e la Willenssherrschaft ovverosia il dominio effettivo della volontà su una situazione giuridica[9].

Ne derivò l’esigenza di chiarire che tale potere non può essere ricondotto né alla mera disponibilità soggettiva tipica del diritto individuale, né a un automatismo normativo privo di referente personale imponendo una ricostruzione che ne mettesse in luce la funzione produttiva e la struttura relazionale[10].

Proprio muovendo da tale consapevolezza, la teoria generale si orientò verso modelli capaci di cogliere il potere come posizione attiva finalizzata non già alla mera difesa di un interesse preesistente, ma alla creazione o modificazione dell’assetto giuridico altrui, secondo schemi ordinamentali tipizzati.

Ora, che la teoria dei diritti potestativi si sia impegnata, nel tentativo di razionalizzare simili fenomeni, a ricondurre tali situazioni entro la categoria più ampia del diritto soggettivo, costituisce un dato ormai acquisito nella tradizione dogmatica[11].

Cionondimeno, l’assimilazione al diritto, pur consentendo di coglierne l’analogia strutturale, rischia di obfuscarne la peculiare funzionalità genetica, giacchè il potere non si esaurisce nella mera disponibilità di un vantaggio, ma si configura piuttosto come forza ordinante capace di incidere direttamente sulla sfera altrui.

È pertanto sul terreno della dinamica produttiva del diritto, e non su quello statico della facoltà, che risulta possibile afferrare la natura peculiare del potere, non quale variante minore della pretesa bensì quale forma costitutiva dell’assetto giuridico[12].

Una simile impostazione rende inevitabile interrogarsi non soltanto sulla struttura formale del potere, ma altresì sul suo specifico contenuto operativo, giacchè è propriamente nella qualità della funzione che esso è chiamato a svolgere e che si rivela la sua più autentica fisionomia giuridica.

3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico.

L’indagine sul potere impone, preliminarmente, di separarlo con decisione da quelle categorie che, nella tradizione giuridica, ne hanno spesso alterato la fisionomia concettuale.

Esso, non coincide né con una mera facoltà – intesa quale semplice possibilità d’agire priva di efficacia conformativa- né con un diritto soggettivo in forma potenziata, poiché non si esprime nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui.

Né può identificarsi con una generica idoneità soggettiva o capacità d’agire[13], che attiene alle qualità della persona in quanto tale, ma non vale di per sé a spiegare la legittimazione ad incidere sull’assetto giuridico altrui[14].

Ciò che caratterizza propriamente il potere è, invece, la sua funzione produttiva, esso è posizione abilitante all’incisione unilaterale della sfera giuridica altrui, secondo un modello normativamente tipizzato[15].

Il potere non presuppone una pretesa, bensì opera quale forza ordinante, conferita dall’ordinamento affinchè un soggetto determini, conformi o modifichi l’assetto giuridico di altri in vista di uno scopo ulteriore, individuale o generale, che trascende la mera utilità del titolare.

In tal senso la potenzialità, riferita al soggetto, può essere intesa sia come capacità astratta, quindi come possibilità di agire, sia come espressione concreta di una determinata situazione giuridica[16].

Si nota come, anche qualora si tentasse di individuare una specifica articolazione della potenzialità, questa non avrebbe comunque un’autonoma capacità identificativa, rientrando piuttosto nell’ambito delle diverse situazioni giuridiche soggettive.

Seguendo questo percorso, si giunge così ad una completa svalutazione del potere, poichè quest’ultimo viene ridotto a possibilità materiale la cui giuridicità deriva dal trattamento che l’ordinamento fa all’atto posto in essere[17].

Tale prospettiva consente di cogliere il duplice profilo strutturale del potere: da un lato il profilo funzionale, che attiene al contenuto operativo (creazione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche altrui); dall’altro il profilo soggettivo- imputazionale, che riguarda chi possa esercitarlo, a quali condizioni e con quali limiti procedurali e finalistici[18].

Solo la compresenza di entrambi i profili evita che il potere sia degradato a facoltà meramente eventuale, o dissolto in un automatismo impersonale dell’ordinamento. Ne deriva un esito sistematico preciso: il potere non coincide con un evento psicologico o volontaristico, ma si identifica con la rilevanza normativa dell’atto imputabile al soggetto titolare, in quanto strumento volto a conformare l’assetto giuridico altrui secondo lo scopo tipizzato dall’ordinamento[19].

È in questa chiave che si chiarisce la distanza da ogni concezione soggettivistica o puramente meccanica, il potere è atto qualificato e finalizzato, non semplice energia di volontà né mero effetto procedurale privo di referente personale[20].

Questa impostazione prepara il terreno alla qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva in senso proprio giacchè la sua natura non si esaurisce nel contenuto funzionale, ma richiede di individuarne con precisione lo statuto soggettivo, la posizione nell’ordinamento e il rapporto con le situazioni passive a esso contrapposte.

4. Il potere come situazione giuridica soggettiva

L’analisi finora svolta, consente di approfondire il concetto del potere all’interno delle situazioni giuridiche soggettive. Tuttavia, prima di affrontare questo tema, è necessario din d’ora, chiarire il significato di tale espressione, così da delinearne in modo preciso, i confini concettuali.

Una situazione giuridica soggettiva è tale quando si riferisce alla posizione che un soggetto assume nei confronti di una norma, e quindi rispetto all’interesse che tale norma mira a proteggere[21].

La posizione, che la norma assume può consistere in una regola ontica, che attribuisce al soggetto una qualità giuridicamente rilevante e che viene definita status; ovvero in una regola deontica, che attribuisce al soggetto una pretesa o un’aspettativa nei confronti di un determinato comportamento, configurandosi così come una situazione giuridica soggettiva in senso proprio[22].

Questa distinzione risulta essenziale e funzionale ad una più ampia comprensione del concetto di potere come situazione giuridica soggettiva, in cui si intrecciano due dimensioni fondamentali.

Anzitutto, da un lato, vi è il piano statico-astratto, che individua le condizioni generali di attribuzione del potere in base a criteri normativi; dall’altro, il piano dinamico-concreto, che riguarda l’effettivo esercizio del potere nell’ambito delle relazioni giuridiche.

In questa prospettiva, il concetto di capacità assume un ruolo centrale, in quanto rappresenta il presupposto per l’esercizio del potere giuridico.

La capacità giuridica e la capacità di agire si configurano come attributi normativi che derivano dallo status riconosciuto al soggetto[23].

Gli ordinamenti giuridici, infatti, attribuiscono capacità ai soggetti che soddisfano determinati requisiti, permettendo loro di assumere posizioni giuridiche attive o passive.

Tuttavia, la capacità generale non si estende automaticamente agli atti espressivi di autorità, ovverosia a quegli atti che incidono unilateralmente sulla sfera giuridica di altri soggetti. Tali atti, propri di determinate posizioni giuridiche presuppongono un’attribuzione normativa specifica, in quanto l’esercizio dell’autorità non può derivare unicamente dalla capacità generale, ma richiede un riconoscimento espresso da parte dell’ordinamento[24].

Qui si rende necessaria un’assegnazione specifica, quella della capacità speciale che si affianchi alla capacità generale[25].

La capacità speciale costituisce il presupposto essenziale per la titolarità della corrispondente situazione giuridica soggettiva di potere, nonché per la sua corretta esplicazione attraverso l’adozione dell’atto che ne rappresenta l’espressione.

In particolare, essa rileva rispetto a quelle situazioni di potere che non si riconducono alla capacità generale.

Si è visto, come nel diritto pubblico, infatti, il concetto di potere tradizionalmente è stato delineato con una certa incertezza, tanto da oscurare quello di capacità e, con esso, il soggetto giuridico cui quest’ultima inerisce.

Ciò è avvenuto in virtù della tendenza, di preferire una concezione atomistica del soggetto, inteso come risultato delle fattispecie normative dinamiche che lo riguardano[26].

Tuttavia, la relazione fra capacità e potere può essere recuperata distinguendo i piani su cui i due elementi si collocano: la capacità, pur se speciale, attiene al soggetto, mentre, il potere si configura come una situazione giuridica.

L’attribuzione della capacità speciale ad un determinato soggetto implica, in capo ad esso, il riconoscimento di una specifica situazione giuridica attraverso la quale si realizza il processo di produzione giuridica connesso all’esercizio del potere[27].

Ogni situazione giuridica, quindi, si caratterizza per una qualificazione deontica, che stabilisce la relazione fra il piano soggettivo e il piano contenutistico della situazione stessa, nonché per un assetto sostanziale che definisce il contenuto dell’assetto normativo.

Quest’ultimo è strettamente connesso all’interesse tutelato dalla norma e si realizza attraverso un comportamento funzionale a tale tutela[28].

Nel caso della situazione giuridica di potere il comportamento in questione non è finalizzato alla disciplina diretta degli interessi confliggenti bensì all’adozione di un atto destinato a stabilire tale disciplina.

Il potere si manifesta, quindi, nell’adozione di un atto precettivo, il cui effetto è dato dall’introduzione di una norma ipotetica.

In conclusione, la relazione tra il soggetto titolare del potere e il comportamento che ne costituisce espressione è definita in termini deontici, i quali possono declinarsi in termini di facoltà, obbligo o discrezionalità[29].

5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo

Alla luce dell’elaborazione sistematica degli argomenti appena proposti si può sostenere che: sotto il profilo strutturale, la situazione giuridica di potere si configura come una modalità deontica riferita normativamente ad un soggetto e connessa ad un comportamento consistente nell’adozione di un atto precettivo.

Il potere in questa prospettiva, si qualifica come una situazione giuridica la cui attuazione implica la produzione di un effetto normativo, determinato dalla norma con riferimento ad un soggetto specifico.

In proposito si può ricordare come, secondo l’impostazione tradizionale, il problema della produzione giuridica venisse affrontato individuando un rapporto di casualità giuridica tra il fatto e l’effetto, tale da permettere di ricondurre direttamente la situazione giuridica risultante[30].

Su questa base, dalla relazione tra la struttura del potere e la sua dimensione deontica si possono individuare diverse configurazioni della situazione giuridica in esame.

Anzitutto, è possibile operare una distinzione tra poteri che si caratterizzano come facoltà, per i quali si sottolinea principalmente il loro conferimento nell’interesse del titolare, e quelli che, invece, presentano un carattere di doverosità più o meno accentuato, talvolta qualificabili come poteri- doveri o funzioni , in quanto orientati al perseguimento di un interesse esterno, che può riguardare tanto l’interesse di terzi quanto un interesse oggettivo[31].

 La qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva implica che esso si configuri, coerentemente alla struttura dell’ordinamento, secondo una modalità deontica propria e distinta rispetto a quella che connota il diritto soggettivo[32].

Se, infatti, il diritto si esprime nella forma della pretesa, cui corrisponde un obbligo gravante su un soggetto determinato, il potere non trova il proprio correlato in un dovere puntualmente esigibile da parte del titolare, bensì in una situazione di soggezione del destinatario all’esercizio legittimo dell’altrui facoltà di incidere nella sua sfera giuridica.

La modalità deontica, infatti, incide direttamente sulla qualificazione giuridica della fattispecie relativa all’esercizio del potere, in quanto la ricostruzione della situazione giuridica dipende dalla natura dell’obbligo che grava sul titolare del potere[33].

Il tratto qualificante non è dunque la tutela di un interesse individuale in senso statico, ma la funzione dinamica di conformazione dell’assetto giuridico altrui secondo il fine assegnato dall’ordinamento.

In questa prospettiva, il potere giuridico si traduce in una permissività che può essere sia negativa e positiva (facoltà), sia esclusivamente positiva (obbligo), a seconda della natura della norma di riferimento[34].

         Nel caso in cui, invece, non emerga un vincolo preciso, la situazione si complica, poiché l’esercizio di un potere discrezionale implica la presenza di elementi non del tutto predeterminabili che influenzano la scelta di attivarlo o meno.

Questi elementi non rientrano nella fattispecie costitutiva della situazione giuridica di potere, ma appartengono alla dimensione dell’esercizio del potere stesso, determinando la valutazione circa l’opportunità o meno di darvi seguito.

Se fosse diversamente, e cioè se tali fattori sostanziali fossero considerati parte integrante della fattispecie di potere, la modalità deontica dell’esercizio di quel potere risulterebbe totalmente vincolata[35].

In tal senso l’esercizio del potere non è solo determinato dalle scelte soggettive del titolare ma anche dai vincoli di tipo deontico che guidano l’azione.

L’analisi svolta consente di delineare la situazione giuridica di potere come una configurazione non meramente statica, bensì come una struttura funzionale, caratterizzata da una modalità deontica che ne orienta l’esercizio secondo parametri normativi determinati.

Quindi, il potere si presenta come una posizione giuridica attiva, avente una componente dinamica, la cui attuazione comporta la produzione di effetti normativi attraverso l’adozione di atti precettivi rivolti a soggetti specifici[36].

E allora, la questione decisiva non concerne soltanto che cosa sia il potere, ma il momento esatto in cui esso acquista esistenza giuridica effettiva all’interno dell’ordinamento.

Quando, dunque, il potere cessa di essere concetto e si traduce in realtà giuridica operante

5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere.

A tale interrogativo è possibile rispondere solo affrontando il tema del modello di accertamento, sede nella quale, l’ordinamento decide dell’effettiva presenza giuridica del potere, traducendolo da costruzione dogmatica in fenomeno normativamente operante[37].

Non è sufficiente, infatti, delineare il potere nella sua struttura concettuale astratta: esso rimane sul piano della mera costruzione dogmatica finchè non si manifesta in un momento giuridicamente rilevante, cioè quando l’ordinamento lo riconosce e lo legittima come effettivamente idoneo a produrre effetti nella sfera altrui.

Tale emersione non avviene sul terreno teorico, ma nella dimensione dell’accertamento, che costituisce il luogo in cui il potere si oggettiva, e si traduce nella realtà giuridica [38].

È qui che esso cessa di essere mera potenzialità e assume consistenza attuale, divenendo posizione normativa attiva capace di incidere concretamente sulle situazioni  giuridiche soggettive.

Da ciò deriva,  che la natura del potere non può dirsi realmente compresa se non alla luce delle condizioni in cui esso viene accertato, riconosciuto e reso giuridicamente attivo dall’ordinamento.

È in questa prospettiva che si colloca l’analisi del modello di accertamento.

Il confronto fin qui sviluppato, consente soltanto di porre il problema, ma non ancora di esaurirlo.

Esso richiede infatti un approfondimento ulteriore, incentrato sulla dimensione concreta dell’attuazione del potere.

Da questo punto in avanti, la questione non può che essere affrontata sul piano del metodo, e dunque dell’accertamento, quale sede propria in cui l’ordinamento decide della presenza giuridica del potere.

6. Le diverse componenti del modello di accertamento

Poichè il potere giuridico non esiste che nel momento in cui viene assunto dall’ordinamento come realtà verificata, è necessario ora volgere l’analisi attraverso cui tale riconoscimento avviene: il modello di accertamento.

Il concetto di accertamento si articola in tre distinti significati: l’accertamento può essere inteso come attività di verifica del suo referente, come contenuto di un atto, come ricostruzione della realtà in ordine al suo referente.[39]

Tali dimensioni non devono essere considerate come semplici varianti terminologiche di un medesimo fenomeno, bensì come profili autonomi che concorrono a delineare la complessità del modello di accertamento e il suo ruolo nella dinamica del potere giuridico.

Tra i tre significati e le differenti funzioni che si riconoscono al modello di accertamento, assume primaria rilevanza la verifica da fare sui fatti, in ordine alla sussistenza in concreto della situazione giuridica soggettiva.

L’accertamento come attività di verifica assume rilievo nel momento in cui è la stessa norma che chiede, ai fini della produzione di un effetto giuridico, la verifica dell’esistenza dei presupposti materiali e giuridici.

In questa dimensione, l’accertamento si configura come momento preliminare e necessario dell’esercizio del potere, poichè consente di trasformare la previsione normativa astratta in una valutazione concreta riferita al caso specifico.

La verifica dei presupposti di fatto e di diritto, non costituisce, dunque, un ‘attività meramente strumentale’, ma rappresenta una condizione di legittimità dell’azione amministrativa, in quanto rende possibile il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti e la coerenza della decisione finale rispetto al quadro normativo di riferimento.

Nell’ambito del processo giurisdizionale, l’accertamento si caratterizza quale attività processuale inserendosi all’interno di un particolare modello procedurale al punto da essere definito in linea generale come modello processuale di accertamento[40].

La caratteristica peculiare e distintiva del modello di accertamento è il suo rapportarsi alla struttura del contraddittorio che caratterizza la sostanza processuale dell’attività dove la rappresentazione di diverse posizioni delle parti rende possibile il loro contemperamento e la produzione degli effetti dell’atto finale[41] all’interno di un complesso di garanzie[42].

Il processo di cognizione presenta, pertanto, un contraddittorio che seppur con forme diverse ha comunque la medesima finalità, ossia dare la possibilità al giudice di conoscere e decidere sul fatto, potendo disattendere le varie posizioni delle parti ma sempre avendo l’obbligo di darne conto nella motivazione del provvedimento[43].

Nel processo giurisdizionale (di piena giurisdizione) il contraddittorio è pieno e paritario su tutti i piani. Ma, in generale, deve assumersi vi sia un procedimento in contraddittorio quando la partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti è necessaria, e la parte decidente non potrà obliterare la funzione.

Ora, l’accertamento come verifica non è, in sé logicamente collegato con l’accertamento come contenuto dell’atto, o come effetto dell’atto stesso. Più in generale, i tre significati di accertamento non sono tra loro logicamente correlati[44].

Tuttavia, proprio tale distinzione consente di cogliere la pluralità di funzioni che l’accertamento svolge nel sistema giuridico, evitando di ridurlo ad un fenomeno unitario e mettendo in luce il diverso rilievo che ciascuna componente assume nella dinamica del potere.

L’accertamento come contenuto dell’atto merita, una considerazione autonoma. In questa prospettiva, l’accertamento non coincide più con l’attività di verifica, ma con la sua traduzione giuridica all’interno dell’atto finale, nella forma della motivazione e della rappresentazione dei presupposti  di fatto e di diritto che sorreggono la decisione.

Ciò che viene in rilievo, dunque, non è più il momento dinamico dell’indagine, bensì la cristallizzazione dei suoi esiti in una forma giuridicamente rilevante, idonea a rendere l’esercizio del potere controllabile e sindacabile[45].

Tale dimensione costituisce, infatti, il punto di raccordo tra il piano conoscitivo e quello decisionale: esso consente di verificare se la regola astratta sia stata correttamente calata nel caso concreto e se l’amministrazione abbia esercitato il potere nel rispetto dei limiti normativi che lo disciplinano. In tale prospettiva, la motivazione dell’atto rappresenta la sede privilegiata in cui l’accertamento si manifesta come contenuto, poichè rende esplicito il percorso logico – giuridico seguito dall’autorità procedente[46]. La sua funzione non è meramente descrittiva, ma garantisce la trasparenza dell’azione amministrativa e consente il successivo controllo, sia in sede procedimentale sia in sede giurisdizionale.

L’accertamento come contenuto dell’atto assume, pertanto, un ruolo centrale nel sistema delle garanzie, poichè rende possibile il confronto tra la realtà fattuale ricostruita e la decisione adottata, ponendosi come presuppposto imprescindibile del sindacato sull’esercizio del potere.

Tuttavia, la struttura del procedimento quale procedimento di accertamento risulta solitamente posta in collegamento funzionale con la produzione di un effetto di vincolo, detto appunto effetto di accertamento[47].

L’effetto di accertamento non si esaurisce, infatti, nella mera presa d’atto di una determinata situazione giuridica, ma produce una stabilizzazione della rappresentazione della realtà accolta nell’atto, incidendo sui rapporti tra i soggetti coinvolti. Tale stabilizzazione non implica necessariamente l’immutabilità dell’accertamento, ma comporta l’esigenza che ogni eventuale revisione avvenga secondo le forme e nei limiti previsti dall’ordinamento, a tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici.

In particolare, gli effetti dell’accertamento devono essere esaminati in relazione a tre diversi profili: l’estensione oggettiva del vincolo, l’intensità del vincolo e la dimensione soggettiva del vincolo[48].

La dimensione, soggettiva e oggettiva, attiene ai limiti soggettivi e oggettivi del giudicato. L’oggetto dell’accertamento, in via generale, attiene alla situazione giuridica complessivamente considerata[49].

L’intensità dell’accertamento è invece correlata al vincolo di dare una tipica rappresentazione della realtà, il cui limite può essere posto soltanto dalla norma positiva. In particolare, è l’art. 324 c.p.c. che subordina il giudicato sostanziale all’esperimento, o alla scadenza dei termini, dei mezzi di impugnazione ivi indicati; ma, in sé, tra l’inimpugnabilità della sentenza e la produzione di un effetto di accertamento non c’è nessun legame logico, rimanendo in piedi, l’effetto, sin tanto che l’atto da cui scaturisce rimanga operativo[50].

A tale aspetto, si ricollega la tematica del rapporto tra situazione giuridica e fatti, ossia del nesso tra il dedotto e il deducibile: questi, infatti, sono elementi che danno stabilità al vincolo di accertamento, non attengono, invece, all’oggetto dello stesso; pertanto, si ricollegano al giudicato formale, non a quello sostanziale[51].

Anche nel procedimento amministrativo, pur in assenza delle forme piene del contraddittorio giurisdizionale, l’accertamento svolge una funzione di stabilizzazione della rappresentazione dei fatti, costituendo il presupposto per l’adozione della decisione finale e per il successivo controllo giurisdizionale. È proprio nella diversa intensità di tale funzione che si coglie la distinzione tra il modello procedimentale e quello processuale di accertamento.

Il processo di cognizione distingue differenti forme dell’accertamento, finalizzate, ad una tutela di mero accertamento, costitutiva e di condanna.

Nel primo caso l’accertamento risolve una situazione di incertezza; nel caso di tutela costitutiva, l’accertamento costituirà un titolo esclusivo produttivo dell’effetto richiesto nella domanda[52]; infine, l’effetto della condanna risponde all’esigenza di realizzare l’interesse ad agire attraverso un’esecuzione[53], e, più in generale, all’esigenza di adempimento di un obbligo[54].

L’esigenza di tutela dipende dal fatto antigiuridico, da cui è scaturita la lesione, da cui dipende l’effetto di accertamento che può essere di risoluzione di un’incertezza su una data situazione giuridica o di condanna su un determinato comportamento[55].

Uno specifico sguardo deve essere posto all’effetto costitutivo, il quale è idoneo a produrre la modificazione, la costituzione o l’estinzione di una situazione giuridica sostanziale[56].

Detto effetto, può prodursi nell’ipotesi in cui vi sia una situazione sostanziale di obbligo di produrre/non produrre un effetto, rimasta inadempiuta. L’oggetto dell’accertamento nel giudizio costitutivo potrebbe essere quindi, in tale ipotesi, una situazione giuridica sostanziale rivolta alla produzione di un effetto, e il processo sarebbe cognitivo ed esecutivo ad un tempo[57].

La tutela costitutiva pura fa invece riferimento, a tutti i casi in cui sussiste l’esercizio di potere di determinare unilateralmente l’effetto attraverso l’accertamento giudiziale. Tali sono le azioni costitutive dirette ad ottenere un effetto non conseguibile in via di autonomia privata[58]. In tali ipotesi, l’attore pertanto ha la titolarità di una situazione giuridica di potere il cui esercizio determina il dovere di decidere del giudice.

Sorge in capo a quest’ultimo una situazione giuridica in relazione all’attore finalizzata all’adozione di una sentenza di merito o all’adozione di un provvedimento; la quale, poiché assume natura processuale, si identifica con il diritto al provvedimento favorevole, cioè con la c.d. azione concreta[59].

Se si ricorre alla contrapposizione tra diritto sostanziale e azione, si ritrova, infatti, la considerazione di quest’ultima in senso (relativamente) astratto, concepita cioè come una pronuncia di merito, quindi, collegata ad un diritto affermato soltanto come esistente, oppure, si fa riferimento ad una caratterizzazione dell’azione in senso concreto, quale diritto al provvedimento favorevole^[60]. Il riferimento all’azione in senso (relativamente) astratto, in senso concreto, ovvero anche in senso generico e indeterminato (assolutamente astratto, quale volto ad instaurare il mero dovere del giudice di provvedere), dipende dalla caratterizzazione giuridica del rapporto, che scaturisce dall’esercizio dell’azione. La generale rilevanza giuridica dell’azione è quella relativamente astratta. Perché possa parlarsi di azione concreta, deve riconoscersi rilevanza giuridica non solo alla posizione della parte nei confronti del giudice in ordine al diritto ad una decisione di merito (azione astratta), ma anche in relazione al rapporto concernente l’ottenimento di una prestazione decisoria di un determinato contenuto. Ciò è quanto appunto avverrebbe nella tutela costitutiva pura, proprio in quanto manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio.

In quest’ultima prospettiva, dunque, con l’esercizio dell’azione sorge il diritto di ottenere una sentenza costitutiva, ossia una pretesa concreta rispetto all’esercizio di un potere. L’attuazione di tale potere presuppone la previa verifica della sussistenza della situazione giuridica di porre in essere l’effetto (l’attività di accertamento) a cui segue l’adozione dell’atto[61].

7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere

Quanto esaminato al paragrafo precedente, con particolare riferimento alle diverse dimensioni dell’accertamento e alla sua incidenza sulla produzione di effetti giuridici, e  anche all’azione costitutiva, consente di affrontare in questa sede un’analisi più ampia della problematica.

La questione su cui ci si deve soffermare riguarda la relazione che intercorre tra la situazione giuridica di potere e l’oggetto dell’accertamento giudiziale. In ordine alle diverse situazioni che possono divenire oggetto del giudizio, alcune impostazioni annoverano detto oggetto all’esplicazione di un potere sostanziale direttamente dalla situazione giuridica di potere.

Da questo punto di vista assumono rilevanza sia la situazione giuridica del soggetto quale effetto prodotto, sia la relazione che coinvolge il potere e consiste in un rapporto giuridico tra due posizioni.

La prima dimensione è una conseguenza dell’effetto prodotto dall’esercizio del potere, la relazione attiene più propriamente all’esercizio del potere stesso e quindi al suo effetto. L’altro tipo di rapporto, riguarda, il contesto relazionale all’interno del quale il potere si esplica nei cui confronti sorgono diverse posizioni dei singoli[62].

Si deve partire dal presupposto per cui, con riferimento alla situazione giuridica di potere, essa è astrattamente idonea ad essere oggetto di accertamento giudiziale[63].

Il potere in tale opzione non viene preso in considerazione come fattispecie della situazione effettuale ma quale situazione giuridica autonoma prevista dalla norma.

In generale, quindi, il potere può considerarsi come situazione avente come contenuto la produzione di un effetto precettivo[64].

Rispetto ad essa, viene in rilievo la dimensione relazionale del potere quale situazione giuridica corrispondente ad una determinata modalità deontica (facoltà od obbligo), e la possibilità che l’accertamento sia richiesto direttamente dal soggetto che del potere è titolare; ma rileva anche in relazione agli altri soggetti nei confronti dei quali vi è un rapporto giuridico.

In questo modo, si hanno le seguenti opzioni[65]:

in primo luogo, l’accertamento può certamente riguardare la situazione giuridica finale su cui esso incide, rispetto al quale è riguardato come effetto.

Inoltre, la situazione giuridica di potere si rapporta all’oggetto del giudizio in chiave relazionale e può consistere in un accertamento positivo o negativo rispetto alla situazione con esso strumentale.

• La coincidenza dei due rapporti. La tesi di A. Piras

Il rapporto relativo alla situazione finale incisa dal potere è differente da quello di carattere strumentale ad altra situazione.

Essi, tuttavia coincidono in una particolare elaborazione dottrinale[66] .

Questa elaborazione ,con riferimento al processo amministrativo costitutivo di annullamento, è quella proposta da A. Piras[67].

Secondo tale impostazione, oggetto dell’accertamento è il rapporto venuto a modificazione[68], come accertato dalla sentenza. La modificazione non discende dall’esercizio del potere o dalla sentenza costitutiva, ma deriva dal fatto previsto dalla norma sul piano sostanziale e di cui la parte può avvalersi o meno.

In particolare, in Piras il riferimento al potere avviene in relazione ad una modificazione già attuale della posizione giuridico-patrimoniale del soggetto, ed esprime il momento dell’attribuzione formale, da parte della norma che si è concretata e soggettivata in ordine alla fattispecie da essa prevista, della disponibilità di un effetto già esistente: questo effetto si produce, infatti, nel momento stesso in cui viene ad esistenza la fattispecie determinata che integra i presupposti normativi, ma è lasciata al soggetto legittimato la possibilità di avvalersene o meno[69].

In questo scenario, il potere assume valore primario, perché, per i modi in cui quest’ultimo viene espresso, l’oggetto dell’accertamento giurisdizionale si determina in relazione all’esigenza di tutela, espressa dall’interesse del soggetto, e il suo rapporto con il potere.

In merito al processo di annullamento, il potere di cui l’Amministrazione è titolare viene inteso come una situazione soggettiva di avvalersi di un effetto prodotto dalla fattispecie prevista nella norma.

Tale potere, caratterizzato dalla doverosità, può entrare in rapporto con la situazione giuridica di vantaggio di un privato (l’interesse protetto)[70], il quale può decidere di avvalersi dell’azione di annullamento per far valere la mancata integrazione della fattispecie, e quindi l’illegittimità dell’effetto. L’azione rappresenta quindi una forma di esercizio del potere, attraverso cui, il soggetto sceglie di avvalersi di quanto venuto ad esistenza e riferito nell’accertamento giurisdizionale[71].

L’accertamento del giudice, del pari, attiene alla sussistenza della situazione giuridica di potere amministrativo e sul verificarsi in concreto dei fatti costitutivi della relativa situazione effettuale.

L’accertamento in tal senso, attiene al rapporto, e quindi prescinde dai motivi dedotti in giudizio preclude alla riedizione dell’atto in senso difforme: la sussistenza di ulteriori fatti previsti all’accertamento diviene irrilevante poiché, se l’oggetto dell’accertamento è riferito ad una realtà già prodotta sul piano sostanziale, si ha stabilità del giudicato con riferimento al suo referente temporale[72]. Ciò si avrebbe quando l’Amministrazione ha compiuto la sua scelta discrezionale[73].

Alla luce di ciò, si può osservare, più in generale, come la natura dell’accertamento dipenda dalla specifica considerazione del potere che si assume. Per la via indicata da Piras, non vi sarebbe differenza tra l’accertamento del rapporto inteso come situazione giuridica finale soggetta all’incisione del potere e l’accertamento del rapporto intercorrente tra la situazione giuridica di potere e la situazione del soggetto che con esso si interfaccia: i due accertamenti quindi verrebbero a coincidere[74].

In altri termini, o il potere fa riferimento ad una situazione già venuta ad esistenza ovvero questo dovrà ancora concretizzarsi. Sulla base dell’impostazione proposta da Piras, si sceglie la prima opzione, e l’accertamento viene fatto coincidere con la situazione giuridica finale nonché sul rapporto sussistente tra il soggetto titolare della situazione giuridica di potere e soggetto nei cui confronti vi è una situazione giuridica idonea a relazionarsi con il potere. In quest’ottica si giunge ad un accertamento che precluda l’esercizio successivo al giudicato.

Tuttavia, la tesi in esame si espone a pregnanti criticità. Il potere, in tale scenario, non viene infatti rappresentato come modalità deontica che si rivolge alla potenzialità di un atto precettivo: il carattere concernente la potenzialità, caratteristica propria del potere, è del tutto assente.

Considerato il potere sostanziale come facoltà opzionale di tipo procedurale avente ad oggetto una situazione che ha già prodotto i suoi effetti, porta alla contraddizione per cui o l’effetto si produce con l’integrazione del fatto prodotto dalla norma, oppure viene prodotto a seguito dell’esercizio del potere[75]. Troppo distante appare, dunque, il suo rapporto con riferimento alla realtà effettuale.

• La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere

Se dunque, la sussistenza del potere non può coincidere con l’operatività dell’effetto che dal suo esercizio scaturirebbe, l’accertamento dei due rapporti, cioè quello finale e quello dove si inserisce la situazione di potere, deve rimanere separato.

In questo senso, secondo una specifica impostazione, nel caso di esercizio del potere sostanziale l’oggetto della pronuncia sarebbe dato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo, mentre la questione circa l’esistenza del potere e la validità dell’atto avrebbero valore soltanto pregiudiziale[76].

L’oggetto del giudizio sarebbe quindi la situazione giuridica finale, che l’istante vuole regolamentare con la presentazione della domanda giudiziale, e che diventa incontestabile attraverso il giudicato.

Si ritiene, in particolare, che l’oggetto della pronuncia sarebbe rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo sostanziale. Così come, nel caso in cui la produzione dell’effetto giuridico sia richiesta al giudice (determinata attraverso sentenza costitutiva), l’oggetto del giudizio non potrà essere rappresentato da un ipotetico diritto potestativo ad esercizio giudiziale, in quanto tale situazione giuridica viene considerata oggetto di cognizione del giudice solo al fine di stabilire ciò che l’attore pretendi di modificare, per cui l’oggetto dell’accertamento e del giudicato sarà la situazione giuridica finale.  L’oggetto del giudizio sarebbe, quindi, la situazione giuridica finale che la parte vorrebbe vedere accertata con la sentenza.

Tuttavia, ponendosi in questi termini, l’atto giuridico, successivo all’accertamento, sarebbe un nuovo fatto giuridico produttivo di un effetto sopravvenuto rispetto al giudicato. Solo se il motivo posto alla base dell’esercizio del potere è lo stesso sarà precluso, sulla base della tesi del motivo portante della decisione[77], altrimenti non sarà coperto dalla portata precettiva della sentenza.  Opinare diversamente, come fa l’A. in esame, estenderebbe l’accertamento anche alle questioni meramente pregiudiziali[78].

Fuori dalla tesi di Piras, dunque, l’accertamento del rapporto tra potere e situazione si rapporta con la corrispondente modalità deontica[79].

• La situazione giuridica soggettiva strumentale e la sua esplicazione esterna ed interna.

L’opzione relativa all’accertamento della situazione finale incisa dal potere non è idonea a dare una sicura stabilità al giudicato sul potere. Inoltre, mal si attaglia al processo amministrativo, corrispondendo, la situazione finale, essenzialmente, ad un diritto soggettivo, mentre la giurisdizione amministrativa è sugli interessi legittimi[80].

Scartata anche tale alternativa, la terza possibilità che viene in questione è quella che concerne la situazione strumentale che viene in rapporto con il potere, nella modalità deontica di quest’ultimo, non come effetto.

La situazione giuridica soggettiva strumentale al potere si rapporta con la modalità deontica del potere stesso. Sotto questo profilo va effettuata una precisazione perché nel giudizio amministrativo, l’oggetto del giudizio può riguardare la situazione giuridica sostanziale, qualora l’interesse legittimo venga concepito come una pretesa.

Appare opportuno comprendere se questa situazione possa in concreto verificarsi.

In tale scenario, sono emerse due differenti impostazioni circa il concetto di interesse legittimo che risultano entrambe idonee a rappresentare una situazione giuridica che possa assurgere ad oggetto del giudizio.

Secondo una particolare impostazione, la tesi sostenuta dalla Scuola Fiorentina, (Orsi Battaglini; Marzuoli; L. Ferrara; Cudia), l’interesse legittimo sarebbe una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole (la chance legale). La sua attuazione avviene attraverso la corretta applicazione delle norme sostanziali, elastiche ed essenzialmente di principio che disciplinano il potere discrezionale[81].

Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo sarebbe quindi rappresentato dai presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere. In caso di potere vincolato l’interesse legittimo corrisponderebbe ad una pretesa all’utilità finale; in caso di potere discrezionale esso consisterebbe in una pretesa all’attuazione della chance legale riferita alla discrezionalità.

In rapporto a tale situazione sorgerebbe, in capo all’Amministrazione, un obbligo in senso stretto di produrre l’effetto vincolato in ordine alla prima ipotesi, e un obbligo di esercitare correttamente la discrezionalità, nella seconda. Da quanto esposto, emerge come tale situazione si rapporti al modello dell’obbligazione di mezzi.

Ebbene, l’interesse legittimo, poiché consistente in una pretesa, diverrebbe oggetto di accertamento attraverso l’azione di condanna ad un facere, (rimedio esperibile nei casi di attività discrezionale). Nelle fattispecie relative invece ad attività vincolata della p.a. si configurerebbe una tutela di ordine costitutivo.[82]

L’oggetto del giudizio e conseguentemente del giudicato è la situazione in questione sussistente se sono verificati esistenti tutti gli elementi di carattere vincolato della fattispecie. Le scelte discrezionali, invece, potrebbero sempre essere rimesse in discussione dopo il giudicato, anche se già effettuate.

In una differente impostazione, sostenuta da altra dottrina, l’interesse legittimo dovrebbe invece configurarsi quale pretesa all’utilità finale, cioè alla produzione o non produzione dell’effetto.

Si precisa che il contenuto dell’interesse deve essere quello dell’utilità finale mentre la relazione deve essere quella pretesa-obbligo. L’oggetto del giudizio e del giudicato è rappresentato dalla situazione in questione se esistenti gli elementi vincolati e discrezionali della fattispecie.

In base a questa tesi i profili della scelta discrezionale della p.a. vengono ricollegati non all’esercizio del potere ma alla situazione giuridica stessa di potere che corrisponde alla pretesa del privato. Di conseguenza, l’accertamento giudiziale copre la scelta discrezionale effettuata.

 Quest’ultima è possibile nel momento, e nei limiti in cui la discrezionalità è esaurita (altrimenti si configurerebbe un accertamento parziale). Rimane fermo, cioè, che è impedito al giudice di accertare la sussistenza della parte di fattispecie riferibile alla discrezionalità, se la scelta discrezionale non si sia esaurita: tale scelta è e rimane riservata all’Amministrazione (art. 31, co. 3, c.p.a.)[83].

La discrezionalità, però, è questo il punto rilevante, viene ascritta alla fattispecie della situazione oggetto del giudizio. Essa, di conseguenza, potrebbe esaurirsi anche nell’ambito di quest’ultimo[84]. Una volta esaurita, poi, risulta coperta dal giudicato[85].

Rispetto allo schema delle due (diverse) impostazioni rappresentate, in cui l’interesse legittimo integra una relazione pretesa-obbligo, il problema si pone, invece, in ordine all’impostazione tradizionale dell’interesse legittimo, quella per cui tale situazione non sarebbe una pretesa ma una situazione il cui oggetto corrisponderebbe con l’interesse materiale del privato, quest’ultimo però non risultando idoneo a ricevere sicura soddisfazione: si configurerebbe così una struttura indirettamente strumentale all’interesse materiale che costituisce il contenuto dell’interesse [86].

In tale ipotesi, la conseguenza sarà che l’accertamento della sussistenza dell’interesse legittimo non si presenta satisfattivo in ordine all’interesse materiale del privato che pur ne dovrebbe costituire l’oggetto.

Se si fa riferimento a tale scenario in ordine all’interesse legittimo, poiché l’oggetto del giudizio non potrebbe corrispondere con tale situazione, si dovrà fare riferimento ad una differente situazione giuridica.

La situazione che è stata individuata atterrebbe al rimedio processuale ottenibile di fronte al giudice idonea ad ottenere l’annullamento dell’atto. In tale prospettiva, l’oggetto del giudizio amministrativo si configurerebbe, cioè, come diritto del ricorrente rivolto nei confronti del giudice a vedersi annullato l’atto amministrativo riscontrato come illegittimo.

L’azione è infatti un potere, idonea a creare ulteriori situazioni di potere, che esplicano i loro effetti all’interno o al di fuori del processo. Essa, lo si è visto in precedenza parlando in generale degli effetti della sentenza, può rilevare quale situazione processuale, a cui si può contrapporre una posizione del ricorrente di pretesa all’adempimento.

Ora, come pure si è rappresentato sopra, la dottrina ritiene che, l’azione nell’ambito del processo giurisdizionale può assumere rilevanza non solo in senso astratto, quale pretesa ad una sentenza di merito, ma anche in senso concreto, quale cioè pretesa al provvedimento favorevole, quando manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio[87].

Nel processo civile, lo si è visto, questa evenienza si pone nell’ipotesi di tutela costitutiva necessaria. Nel processo amministrativo, si deve invece concludere che un’azione di tal tipo (in senso concreto), si potrebbe configurare nell’ambito dell’impostazione tradizionale sull’interesse legittimo.

Anche in quest’ultimo scenario, dunque, l’oggetto del processo amministrativo sarebbe comunque un rapporto pretesa-obbligo, ma non di carattere sostanziale – come nell’ipotesi in cui si ritenga che l’interesse legittimo possa configurarsi come pretesa, esterna quindi, al processo – bensì di carattere processuale – l’azione concreta, interna al processo stesso.

8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo

Occorre, adesso, esaminare la tematica inerente al procedimento amministrativo.

Alla luce della sua concezione strutturale, questo viene inteso come una serie concatenata di atti, la cui partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti sarà necessaria per garantire il contraddittorio.

Il tipo di contraddittorio di cui si parla è di tipo collaborativo garantistico^[88], conforme strutturalmente e funzionalmente all’art. 6 della CEDU. Inteso in questo modo, il procedimento è il luogo dove si valuta, in contraddittorio tra le parti, se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito della cui valutazione si ha l’adozione del provvedimento.

Tale attività si fonda, a sua volta, sulla verificazione e la valutazione dei fatti rilevanti, ai sensi degli artt. 6 ss., l. n. 241/1990.

Il modello procedurale amministrativo assume quindi, soggettivamente e oggettivamente, i caratteri propri di un processo di accertamento[89].

La dottrina ha inoltre dimostrato che una struttura procedurale ad un modello di accertamento risulta idonea a conformare in via generale anche qualsiasi attività ad essa ascrivibile[90]. L’eventuale definizione di una scelta discrezionale sarebbe ascritta comunque, da un punto di vista procedurale, ad un modello di accertamento.

In questi termini, è possibile concepire il modello strutturale come processo di accertamento che riguarderebbe l’azione concreta.

L’azione, lo si è detto, è infatti un potere, che si ritrova ogniqualvolta il potere stesso si inserisca in una dimensione di tipo procedurale, quale è appunto il procedimento amministrativo, in cui si riscontra un’attività di verifica della realtà giuridica e fattuale al fine della produzione di un determinato effetto precettivo.

 In questa prospettiva, laddove venga in questione l’esercizio di un potere svolto sotto un profilo procedurale (sia esso giudiziale o amministrativo) assume rilevanza la situazione giuridica strumentale rispetto al potere (l’interesse legittimo), equiparabile a quella che scaturisce dall’esercizio dell’azione concreta quale oggetto di esplicazione procedimentale del potere stesso[91].

L’interesse legittimo assume dunque una rilevanza di carattere procedurale. La sua consistenza, di conseguenza, viene anch’essa ad essere definita dalla medesima caratterizzazione del procedimento amministrativo quale processo di accertamento, nei termini descritti.

In ragione di quanto rappresentato, infatti, si è ritenuto che anche la scelta discrezionale verrebbe ad esplicarsi in chiave procedurale; con la conseguenza che la definizione della regola discrezionale, non ancora operativa sul piano sostanziale, dovrebbe considerarsi invece operativa su quello processuale, che si caratterizza come accertamento[92]. È in questo modo che potrebbe configurarsi una pretesa all’utilità finale, come descritta al paragrafo precedente, e giustificarsi l’esauribilità della discrezionalità in giudizio.

In tale prospettiva assume rilievo centrale anche la dimensione soggettiva del procedimento poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali dipende dalla posizione sostanziale rivestita dai soggetti coinvolti.

L’attribuzione soggettiva delle situazioni procedurali si fonda infatti sulla riconducibilità astratta della configurazione procedurale al singolo soggetto, in relazione all’interesse tutelato dall’ordinamento.

L’attribuzione soggettiva delle differenti situazioni prettamente procedurali corrisponde alla loro astratta configurabilità in capo ad un determinato soggetto, in ragione della posizione da questi rivestita in ambito sostanziale [93].

La dimensione procedurale non rappresenta un mero contenitore formale, ma diviene parte integrante della qualificazione delle situazioni soggettive, in quanto la titolarità delle posizioni evolve lungo le diverse fasi del procedimento, assumendo contenuti differenti[94].

Ne consegue che il soggetto non è mai elemento marginale rispetto alla sequenza procedimentale, ma parte costitutiva del meccanismo di accertamento. Anche quando non raggiunge il livello dell’interesse legittimo in senso stretto, la posizione procedurale del soggetto svolge una funzione rilevante ai fini della legittimazione del potere.

È proprio questa interazione tra potere e partecipazione procedimentale che consente di comprendere come la discrezionalità non si traduca mai in arbitrio, ma venga progressivamente delimitata e oggettivata attraverso il contraddittorio e l’attività istruttoria.

• L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere

Il modello procedurale di accertamento, proprio del procedimento amministrativo, giustifica, poi, anche una particolare considerazione dell’efficacia del provvedimento amministrativo.

Sul punto, si è tradizionalmente discusso se nella realtà del procedimento amministrativo si possa configurare un effetto di accertamento.

Il procedimento è, in effetti, il luogo dove si valuta se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito di questa valutazione si ha l’adozione del provvedimento. Ciò però non presuppone, lo si è visto, che si produca un effetto di accertamento. Del pari, l’analisi generale sul modello di accertamento ha consentito di appurare come neppure tra l’inimpugnabilità dell’atto e l’incontrovertibilità dell’accertamento vi sia un legame logico[95].

L’assenza di un legame logico necessario tra stabilità dell’atto e incontrovertibilità dell’accertamento non esclude, tuttavia, che l’attività conoscitiva svolta nel procedimento produca effetti rilevanti sul piano giuridico, in quanto contribuisce a definire la rappresentazione della realtà sulla quale si fonda l’esercizio del potere.

Tuttavia, in entrambi i casi, si è detto come un legame sussista sotto il profilo funzionale.

Traslando questo meccanismo al procedimento amministrativo, si può allora affermare che l’atto amministrativo produce anch’esso un effetto di accertamento, al pari della sentenza; soltanto, poiché, rispetto al processo giurisdizionale che porta a quest’ultima, si configura un contraddittorio diverso, meno forte rispetto a quello giurisdizionale, anche l’intensità dell’accertamento è meno pregnante, e giustifica l’impugnabilità dell’atto davanti al giudice amministrativo[96].

L’effetto di accertamento che scaturisce dal procedimento si caratterizza, pertanto per una stabilizzazione relativa delle valutazioni operate, la quale, pur non assumendo la forza del giudicato, incide sulla possibilità di rimettere in discussione i presupposti di fatto e di diritto già esaminati.

Stabilito, infatti, che il procedimento è il luogo dove si valuta la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, e compreso come tra stabilità dell’atto e incontestabilità dell’accertamento non vi sia una correlazione univoca in quanto anche ove l’atto venisse revocato non si esclude valore all’accertamento effettuato, il vincolo di accertamento scaturisce direttamente dal regime normativo del potere amministrativo[97].

Tale vincolo non opera soltanto sul piano oggettivo, ma assume rilievo anche sotto il profilo soggettivo, in quanto incide sulle posizioni dei soggetti che hanno partecipato al procedimento, contribuendo a definire le rispettive sfere giuridiche e a orientare le loro aspettative legittime.

In questa ipotesi, potrebbe sorgere un limite interno al riesercizio del potere quando permanga in essere un atto espressione dell’accertamento produttivo di effetti.

Il limite interno al riesercizio del potere rappresenta la manifestazione più significativa dell’effetto di accertamento in ambito amministrativo, poichè impone all’amministrazione un onere motivazionale rafforzato qualora intenda discostarsi dalle valutazioni precedentemnete effettuate[98].

In tale prospettiva, l’effetto di accertamento svolge una funzione di garanzia per i soggetti coinvolti nel procedimento, contribuendo a tutelare l’affidamento e a garantire la coerenza dell’azione amministrativa nel tempo.

La dimensione soggettiva dell’accertamento assume quindi particolare rilievo, poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali e la partecipazione al procedimento incidiono sulla legittimazione dell’esercizio del potere e sulla validità dell’accertamento stesso.

9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento

Gli effetti dell’accertamento assumono particolare rilievo nel momento in cui l’esercizio del potere viene sottoposto al sindacato giurisdizionale, infatti alla luce della ricostruzione del procedimento come modello di accertamento, occore ora verificare come in tale schema si collochi la discrezionalità amministrativa.

Nel quadro ricostruttivo del modello procedimentale, l’accertamento non si esaurisce in un’operazione  ricognitiva o preliminare, bensì si configura come una sequenza logico–giuridica complessa e strutturata, nella quale si intrecciano valutazioni giuridiche, qualificazioni dei fatti e scelte discrezionali.

La funzione di accertamento diventa, pertanto, una componente fondativa dell’intero procedimento amministrativo, in quanto consente di stabilire non solo se un determinato fatto sussista, ma anche in quale relazione normativa debba essere collocato.

Questo significa che l’attività accertativa comporta necessariamente una qualificazione giuridica della realtà fattuale, processo nel quale la fattispecie normativa viene concretamente costruita attraverso l’interazione tra elementi fattuali e regole giuridiche[99].

Tale costruzione implica il superamento di una rigida separazione tra interpretazione, applicazione e decisione, mettendo in luce come ogni fase del procedimento sia informata da una componente creativa e valutativa, che non può essere ridotta alla mera esecuzione di regole predefinite[100].

La sussunzione del fatto nella norma è preceduta e accompagnata da un’attività di selezione dei dati rilevanti e da una concretizzazione della norma, operazioni che si pongono in reciproca oscillazione[101].

Questo processo interpretativo, che coinvolge sia il profilo oggettivo della norma sia il contenuto della situazione giuridica, si caratterizza per un grado variabile di discrezionalità, che può emergere sia nel momento conoscitivo sia in quello dispositivo.

Tuttavia, la discrezionalità, non si configura come uno spazio autonomo rispetto al potere, ma coincide con l’attività valutativa che si esprime nel giudizio di accertamento, trovando proprio in esso il proprio compimento ed esaurimento[102].

In tale contesto, è utile distinguere tra discrezionalità nell’apprezzamento dei presupposti, intesa come margine di scelta nella qualificazione dei fatti, e discrezionalità nella misura da adottare, ovverosia nella determinazione della risposta giuridica, sia in termini di modalità che di intensità dell’intervento[103].

A queste due componenti si affianca una terza dimensione concreta dell’interesse pubblico da perseguire, ogniqualvolta la norma non offra un criterio univoco di bilanciamento tra gli interessi coinvolti.

È proprio la presenza di quest’ultima a rendere centrale il procedimento come spazio di ponderazione, nel quale la legalità si attua non solo attraverso la conformità alla norma, ma anche tramite la costruzione ragionata della regola del caso concreto.

Ne deriva che il momento accertativo non si limita a rilevare se sussistano i presupposti per l’adozione di un atto, ma concorre direttamente alla determinazione dell’effetto giuridico, in quanto la scelta dell’Amministrazione (specialmente in presenza di alternative dispositive), implica una vera e propria elaborazione di un criterio di preferenza[104].

Questo criterio si configura come una regola concreta, elaborata in relazione a fatti selezionati e considerati rilevanti, al fine di rispondere a una necessità giuridica derivante dall’indeterminatezza della fattispecie astratta.

Si tratta, in altri termini, della formulazione di una norma del caso concreto, espressione di una discrezionalità che si esercita entro confini normativi, ma che non è già contenuta nella norma astratta.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nella costruzione di tale regola concreta, essa non presenta una consistenza ulteriore rispetto al giudizio che la esprime, non è un momento che precede o segue la decisione, ma coincide con l’attività mediante cui la decisione stessa viene giuridicamente determinata[105].

Questa regola decisionale, risultante dal bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone come punto di congiunzione tra momento conoscitivo, dispositivo e teleologico, traducendo l’interesse pubblico astratto in un interesse pubblico concreto[106], che si realizza attraverso l’adozione di una determinata misura.

L’attività di accertamento, quindi, non può essere intesa in termini meramente tecnici o oggettivi, ma va ricondotta a un processo valutativo integrato, in cui la discrezionalità non è sintomo di arbitrarietà, bensì condizione necessaria per l’attuazione efficace del principio di legalità sostanziale[107].

Ciò non significa, tuttavia, che sia possibile identificare integralmente la discrezionalità con l’accertamento. Sul piano tecnico, la discrezionalità conserva un valore sostanziale di determinazione autonoma dell’interesse pubblico, come confermato dall’art. 31 comma 3, c.p.a., che vieta al giudice di sostituirsi all’amministrazione nella discrezionalità non esaurita[108].

Ridurre la discrezionalità a mero accertamento significherebbe negare questo nucleo sostanziale di scelta.

È però possibile, ed è anzi opportuno, distinguere tra il piano sostanziale, in cui l’amministrazione mantiene il potere di determinazione, e il piano procedurale, in cui tale potere può essere esercitato all’interno di una struttura accertativa[109].

In questa prospettiva, il procedimento amministrativo sostanziale si combina con un accertamento procedurale, garantendo trasparenza, partecipazione e controllo[110], senza svuotare la funzione propria della scelta amministrativa[111].

In questo quadro, la discrezionalità amministrativa rappresenta quindi, uno dei profili più delicati della teoria del potere, poiché pone in evidenza la misura in cui l’amministrazione può incidere sugli interessi in gioco attraverso valutazioni non rigidamente predeterminate[112].

Come già emerso nella sezione precedente, la discrezionalità non si identifica con uno spazio di libertà incontrollata, bensì con una modalità deontica del potere, ossia con una forma di esercizio che, pur lasciando margini valutativi, è sempre internamente conformata da regole giuridiche[113].

Essa non è quindi un dato estraneo al diritto, ma parte integrante della struttura del potere amministrativo, in quanto ogni atto discrezionale si traduce in un atto precettivo suscettibile di produrre effetti giuridici e, come tale, deve trovare fondamento nella norma attributiva e nei principi generali dell’ordinamento[114].

Proprio perché si manifesta nella forma del giudizio, che rappresenta il momento in cui il potere si concretizza e si rende giuridicamente determinato, escludendo la sussitenza di un residuo spazio discrezionale esterno ad esso[115].

In questa prospettiva, la discrezionalità si colloca all’interno del modello procedimentale di accertamento, del quale costituisce una fase fisiologica.

Il procedimento non è soltanto una sequenza formale, ma il luogo in cui il potere prende forma e si determina: attraverso l’istruttoria, la comparazione degli interessi e la valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, l’amministrazione esercita la discrezionalità come momento di accertamento.

Ne risulta che la scelta discrezionale non è mai espressione di mera opportunità ma si traduce in un’attività giuridicamente qualificata, che deve rispettare vincoli sostanziali e formali e deve essere sorretta da una motivazione idonea a rendere intellegibile la ragione della decisione.

Il nucleo centrale di questa impostazione consiste nel riconoscere che la discrezionalità non può essere isolata dal potere ma ne costituisce un modo d’essere, intrinsecamente legato alla sua struttura deontica.

La distinzione tra poteri vincolati e poteri discrezionali non è dunque una contrapposizione netta, piuttosto una differenzazione di grado all’interno di un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa alla più ampia valutazione comparativa[116].

In entrambi i casi, l’amministrazione opera entro confini stabiliti dal diritto: quando la norma impone un comportamento determinato, il potere si esercita come dovere; quando lascia spazi di valutazione, il potere si manifesta come discrezionalità, ma sempre con la finalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico[117].

In tale contesto, il modello procedimentale di accertamento assume un ruolo decisivo: è attraverso di esso che la discrezionalità viene esercitata, verificata e resa controllabile, la quale pur mantenendo un carattere sostanziale, viene letto in una chiave procedurale, esprimendo quella duplicità dimensionale (procedurale e sostanziale), che caratterizza il potere pubblico nell’ambito del procedimento[118].

Ed è in questa prospettiva che la regola di preferenza discrezionale, sebbene non sia ancora definita sul piano dell’effetto sostanziale, assume già valenza giuridica sul piano procedurale[119].

Sicché la discrezionalità non si colloca prima o oltre il giudizio, ma coincide con esso, esprimendo la modalità attraverso cui viene individuata la soluzione giuridica del caso concreto e trovando in tale operazione il proprio integrale esaurimento[120].

In questa direzione si coglie un ulteriore aspetto: l’accertamento non va inteso come un momento meramente ricognitivo ma come fase costitutiva della relazione giuridica che si instaura tra amministrazione e amministrato.

Il vincolo che da esso discende si combina infatti, con quello derivante dal giudicato così da definire l’assetto delle posizioni soggettive coinvolte. Ne consegue che l’oggetto della cognizione giurisdizionale non si esaurisce nella verifica formale dell’atto ma si estende alla situazione giuridica finale scaturita dall’esercizio del potere, la quale trova stabilità proprio attraverso l’accertamento[121] che diventa  lo strumento attraverso cui l’Amministrazione seleziona, qualifica e struttura situazioni, agendo non solo sul piano della ricognizione fattuale, ma anche su quello della definizione degli assetti di interessi giuridicamente rilevanti[122].

L’attività di accertamento diventa così il momento in cui si determina il contenuto sostanziale della regola concreta, esprimendo il punto di incontro tra norma generale e situazione individuale.

In questo senso il giudicato amministrativo non si limita a sancire la validità o l’invalidità del provvedimento ma assicura la conformazione stabile del rapporto sostanziale che da esso deriva.

Alla luce di ciò, la discrezionalità amministrativa, in quanto modalità deontica del potere, si colloca a pieno titolo all’interno del modello di accertamento, poiché viene sottolineata la normativizzazione anticipata della discrezionalità nel procedimento, intendendo questa non più come margine di scelta successivo alla regola ma come regola concreta che viene accertata e resa vincolante nella fase procedimentale[123].

La discrezionalità, quindi, non rappresenta una deroga al principio di legalità, ma la sua espressione più complessa: è attraverso il procedimento e l’accertamento che la discrezionalità si trasforma da potenziale arbitrarietà in attività giuridicamente regolata, capace di coniugare l’esigenza di flessibilità dell’azione amministrativa con la tutela degli interessi dei cittadini[124].

Ne consegue che la discrezionalità non permane come spazio autonomo rispetto al potere, ma si esaurisce nel giudizio che ne costituisce l’espressione, poichè coincide con l’attività di accertamento attraverso cui l’amministrazione seleziona, qualifica e bilancia gli interessi, determinando la regola concreta. Proprio in quanto interamente assorbita in tale operazione valutativa, essa non può configurarsi come ambito ulteriore o residuo, ma risulta integralmente riconducibile alla struttura giuridica del potere[125].

In definitiva, la struttura del modello procedimentale di accertamento si fonda su una visione relazionale del potere amministrativo, nella quale la regola concreta nasce dall’interazione tra fatti, norme e interessi, all’interno di un processo giuridico razionalmente argomentato.

È in questo quadro che l’attività accertativa acquisisce una centralità strutturale e funzionale, configurandosi non come fase ancillare del procedimento, ma come luogo giuridico di produzione della decisione e condizione imprescindibile per la legittimità sostanziale dell’azione amministrativa.

10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale

L’articolazione tra accertamento e discrezionalità amministrativa trova piena espressione nel rapporto tra procedimento e processo, poiché la regola concreta, elaborata e normativizzata nel procedimento, costituisce il presupposto per il controllo giurisdizionale.

È attraverso il procedimento che la discrezionalità, pur conservando il suo nucleo sostanziale, viene strutturata, motivata e resa intellegibile, creando una situazione giuridica suscettibile di tutela e accertamento nel successivo contesto processuale[126].

In questo senso, il processo amministrativo non interviene come momento separato o autonomo, ma come fase di consolidamento e verifica della regola concreta, garantendo la coerenza tra esercizio del potere amministrativo e tutela degli interessi dei privati[127].

Questo perché si confronta con un giudizio già formato in sede procedimentale, nel quale la discrezionalità si è già espressa come attività di accertamento, senza porsi come momento del tutto autonomo rispetto al procedimento, ma si innesta su una precedente attività di ricostruzione dei fatti e qualificazione giuridica già svolta in sede amministrativa, che costituisce il primo livello di emersione della realtà giuridicamente rilevante[128].

In tale prospettiva, realtà amministrativa e realtà giurisdizionale possono essere lette come due ordini funzionali distinti ma strutturalmente accomunati da una dimensione procedurale di accertamento, tra loro collegati secondo modalità differenti ma non reciprocamente estranee.

Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione e l’interrelazione tra procedimento amministrativo  e processo giurisdizionale rappresentano un tema cruciale per comprendere i meccanismi attraverso cui si realizza la tutela degli interessi pubblici e privati. Nella prospettiva dell’ordinamento positivo, il procedimento amministrativo si configura quale sequenza teleologicamente orientata di atti e attività, attraverso cui la p.a. esercita il potere attribuitole dalla legge per il perseguimento del fine pubblico[129].

Esso assume una valenza strutturale, non soltanto come strumento tecnico, ma come luogo di formazione della regola concreta, in cui la discrezionalità viene articolata, motivata e soggetta a vincoli procedimentali che ne rendono possibile il controllo successivo[130].

La disciplina generale, introdotta dalla L. n. 241/1990  ha consacrato, accanto alla tradizionale scansione in fasi di iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa dell’efficacia[131], principi di portata sistemica quali la trasparenza, la partecipazione procedimentale (artt. 7-10), l’obbligo di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso entro termini predeterminati (art.2).

Tali principi qualificano il procedimento come spazio di formazione della volontà amministrativa, ove la discrezionalità non è mera libertà di scelta, ma momento di concretizzazione della norma astratta in regola applicabile, attraverso la selezione dei fatti rilevanti, la ponderazione degli interessi e la costruzione di criteri di preferenza operativi[132].

La dottrina maggioritaria individua nel procedimento il luogo fisiologico di formazione della volontà amministrativa e di esplicazione della discrezionalità amministrativa, intesa come potere di ponderazione comparativa degli interessi pubblici e privati coinvolti, esercitato entro i limiti segnati dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art.97 Cost.), nonché dai canoni di proporzionalità e ragionevolezza.

Il processo, disciplinato dal codice del processo amministrativo[133], si atteggia a strumento di garanzia giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive incise dall’esercizio o dall’omissione del potere amministrativo.

 In questa prospettiva, non si limita a un controllo formale, bensì opera quale sede di verifica della conformità dell’azione amministrativa alla legge, salvaguardando nel contempo il principio di separazione dei poteri e l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale[134] (artt. 24 e 113 Cost.).

Di conseguenza, la discrezionalità pur rimanendo radicata sul piano sostanziale, assume nel confronto con il sindacato giurisdizionale, una specifica funzione di delimitazione proccesuale. Essa, infatti, non incide sulla configurabilità in sé della situazione giuridica dedotta in giudizio, ma circoscrive l’ambito entro cui il giudice può esercitare il proprio potere di accertamento[135].

In questo quadro, il limite non riguarda la proponibilità della domanda, che può legittimamente investire la pretesa alla produzione o alla mancata produzione dell’effetto bensì si proietta sul contenuto della cognizione giudiziale, impedendo che questa si estenda agli elementi della fattispecie connotati da valutazioni discrezionali, riservate all’amministrazione[136].

Oggetto tipico della giurisdizione amministrativa è l’interesse legittimo[137], ma non sono escluse ipotesi di tutela di diritti soggettivi nei casi previsti dalla legge[138].

A riguardo, giova sottolineare che la relazione tra procedimento e processo è segnata da un principio di fondo: il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione  nell’esercizio della discrezionalità, potendo unicamente sindacarne la legittimità, ossia la coerenza logica, la ragionevolezza e proporzionalità delle scelte nonché l’adeguatezza istruttoria[139], in questo senso il sindacato ha ad oggetto un giudizio già formato, nel quale la discrezionalità si è già espressa come accertamento, sicchè non residua uno spazio di scelta ulteriore sottratto al controllo giurisdizionale [140].

La considerazione procedurale della discrezionalità, e il suo conseguente rilievo quale limite cognitivo all’accertamento giudiziale, comporta tuttavia che tale limite non operi in termini assoluti.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nel procedimento come giudizio di accertamento, essa può esaurirsi anche in sede processuale, nei modi e nei termini dell’ordinamento, dando luogo alla piena definizione della regola concreta[141].

Proprio in questa prospettiva si comprende il significato dell’esaurimento della discrezionalità residua, previsto dall’art. 31 comma 3, c.p.a., poiché quando il giudicato caducatorio ha già definito l’ambito applicativo della regola concreta, costruita attraverso l’accertamento e la ponderazione procedimentale, non rimane più alcun margine valutativo da esercitare.

L’esaurimento della discrezionalità non equivale, quindi, a una sostituzione del giudice all’amministrazione, ma rappresenta la conseguenza della normativizzazione anticipata della scelta, già effettuale sul piano procedurale[142].

L’oggetto del giudizio resta così, in ogni caso, la pretesa sostanziale fatta valere dal privato, senza che per questo, come si è osservato, il giudice  non può sovrapporsi all’amministrazione nell’attività di definizione della fattispecie ogniqualvolta residuino spazi di valutazione discrezionale.

In questa prospettiva deve essere quindi letto l’art. 31 comma 3, c.p.a., il quale consente al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa soltanto nei casi di attività vincolata oppure quando la discrezionalità risulti già integralmente esaurita[143].

La disposizione evidenzia, infatti, il tratto peculiare della discrezionalità amministrativa, per essa conserva  la propria natura sostanziale, in quanto espressione della scelta affidata all’aministrazione nella concreta individuazione della regola di preferenza.

In ragione del carattere sostanziale della discrezionalità, il sindacato del giudice non può ammettere che la scelta discrezionale, ove non ancora compiuta o integralmente esaurita all’esito del procedimento amministrativo, venga effettuata dallo stesso giudice. Esso, tuttavia, non impedisce che la scelta in questione possa essere direttamente svolta in sede giurisdizionale, purché provenga dall’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri di difesa processuale, di allegazione degli elementi rilevanti.

Poiché, cioè, procedimento e processo costituiscono due realtà procedurali di accertamento, il carattere procedurale della discrezionalità ne consente l’esaurimento in giudizio, quale esercizio, corrispondentemente, del potere processuale difensivo che spetta all’Amministrazione come parte, non invece del suo potere sostanziale[144].

In questo quadro, si rafforza l’idea di continuità funzionale tra procedimento e processo. La più recente riflessione dottrinale[145] propone infatti, questa visione sistematica nella quale procedimento amministrativo e processo giurisdizionale  risultano strettamente connessi[146].

In tale prospettiva, la situazione giuridica soggettiva del privato, che costituisce l’oggetto del giudizio amministrativo, si forma e si struttura già nella sede procedimentale per poi trovare nel processo lo strumento deputato alla sua piena tutela e, ove necessario, alla sua attuazione.

Ne consegue che la funzione del giudizio non si limita al mero sindacato di legittimità sull’azione amministrativa compiuta, ma, all’esito dell’esaurimento della discrezionalità, può estendersi fino all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di adottare uno specifico provvedimento[147].

Tale intervento, lungi dal determinare una sostituzione del giudice all’organo amministrativo, si giustifica sulla base del valore procedurale della discrezionalità, nel senso che si è avuto modo di descrivere.

11. Rilievi conclusivi

Dallo studio fin qui effettuato, emerge con chiarezza come l’assetto del processo amministrativo e dell’accertamento dipendano dalla configurazione della situazione giuridica del privato nei confronti del potere; non a caso, l’incertezza in ordine all’esito del processo è strettamente connessa alla mancanza di una ricostruzione accettata pacificamente, della situazione giuridica soggettiva quale oggetto del giudizio.

L’approfondimento condotto, ha permesso di cogliere l’importanza del concetto di accertamento quale fulcro attorno al quale si articola l’esercizio del potere amministrativo e le sue implicazioni giuridiche.

Tale interazione è fondamentale per comprendere le dinamiche decisionali e le conseguenze giuridiche degli atti amministrativi.

Dopo aver poi analizzato i tre differenti significati dell’accertamento, un profilo su cui ci si è soffermati ha riguardato il rapporto che si crea tra la situazione in cui si inserisce la situazione giuridica soggettiva derivante dall’esercizio di un potere e la situazione giuridica finale su cui esso incide.

A riguardo si è esaminata in primo luogo la tesi di A. Piras, per il quale la modificazione giuridica non si viene a determinare in relazione all’atto di esercizio del potere, ma risulta già verificatasi al venire in essere dei fatti costitutivi della fattispecie del potere, e si è detto come, proprio per tale motivo, tale tesi non è condivisibile.

Si è allora affrontata la tematica della situazione effettuale che scaturisce dall’esercizio del potere, con riferimento al provvedimento amministrativo, che è espressione del potere, ma neppure questa opzione si è rivelata risolutiva.

Si è quindi esaminata la situazione che si pone in rapporto con il potere, analizzando la natura dell’accertamento in relazione alle diverse teorie sull’interesse legittimo.

L’analisi effettuata ha così portato a configurare, nel diritto amministrativo, una situazione giuridica (l’interesse legittimo) che possa rapportarsi, nei termini riferiti, alla produzione della situazione effettuale rispetto alla quale l’interesse del soggetto si rivolge. In particolare, la configurazione, che assume tale situazione soggettiva, trova la sua caratterizzazione all’interno del modello strutturale di riferimento, quale situazione giuridica procedurale.

In questo modo, può parlarsi di una pretesa all’utilità finale, inserendo la pretesa stessa nel modello strutturale della funzione direttamente rivolta al conseguimento dell’utilità finale, e in tal modo risolvendo anche il problema della discrezionalità amministrativa.

L’esercizio della funzione coincide, infatti, con l’accertamento della situazione giuridica di potere, rispetto ad una regola di preferenza comunque già operativa sul piano procedurale.

Nella prospettiva descritta, il procedimento rappresenta quindi il giudizio attraverso il quale l’autorità procedente verifica la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, già normativamente operativi, e perviene, per tale via, a quella che è stata indicata quale staticizzazione dell’eventuale elemento elastico della fattispecie ad essa relativa, e alla decisione corrispondente al risultato di quest’ultima.

Il modello decisorio preso in considerazione è dunque, con le specificazioni effettuate, un modello processuale di accertamento. La decisione amministrativa, del pari, assume un contenuto e un’efficacia riferibile all’accertamento stesso.

 La questione più delicata ha riguardato, com’è noto, la discrezionalità amministrativa. Essa esprime un potere sostanziale di determinazione, attraverso il quale l’amministrazione non si limita ad applicare valori già definiti dall’ordinamento, ma contribuisce ad elaborarli e a concretizzarli nel caso singolo. Proprio questa funzione conferma l’impossibilità di ridurre la discrezionalità all’attività di accertamento, che rimane invece strutturalmente vincolata e ricognitiva, pur costituendo il quadro entro il quale la discrezionalità deve trovare la propria forma e i propri limiti.

Il rapporto tra discrezionalità e accertamento non è, tuttavia , di mera contrapposizione, la discrezionalità vive entro l’accertamento, trovando in esso regole, vincoli e modalità di esercizio.

Essa non scompare, ma si normativizza, trasformandosi da libertà decisionale in responsabilità giuridica, esercitata entro limiti verificabili.

La conferma legislativa di questa distinzione si rinviene nell’art. 31, comma 3, c.p.a., che esclude in termini netti la possibilità di sostituzione del giudice all’amministrazione, qualora la discrezionalità non sia stata esaurita. Tuttavia, questa stessa norma conferma l’esistenza di un piano distinto: quello procedurale, nel quale il procedimento, pur presupponendo una discrezionalità sostanziale, è costruito secondo le logiche dell’accertamento.

È proprio nella distinzione tra piano sostanziale e piano procedurale che si colloca l’equilibrio dell’intero sistema: all’amministrazione resta il compito di determinare i valori, ma essa deve farlo attraverso una procedura scandita da regole di accertamento e da garanzie partecipative.

In tal modo, la discrezionalità non si sottrae alla legalità, ma ne diventa declinazione complessa, un potere- dovere che si esercita attraverso il procedimento e che trova nel sindacato giurisdizionale il presidio ultimo contro l’arbitrio.

Questa impostazione trova un corrispettivo significativo nel rapporto tra procedimento e processo.

Se è vero che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, è altrettanto vero che il processo si configura come sede di verifica della correttezza procedimentale e come luogo in cui la discrezionalità può esaurirsi, in quanto legata a un termine procedurale.

In questo senso, procedimento e processo si specchiano l’uno nell’altro: entrambi sono strutturati secondo una logica di accertamento, entrambi mirano a stabilizzare situazioni giuridiche e a garantire certezza nei rapporti.

Ciò che li distingue è il diverso ruolo dei soggetti: l’amministrazione, nel procedimento, esercita una funzione attiva e creativa; il giudice, nel processo, esercita una funzione di controllo e di garanzia, che può condurre anche alla definizione di assetti giuridici, ma sempre senza sostituirsi all’amministrazione.

La complementarità, tra procedimento e processo dimostra che il modello di accertamento non è solo categoria ricostruttiva, ma principio strutturale del diritto amministrativo: in entrambi i contesti, esso è lo strumento attraverso cui si realizza la conformità  dell’azione all’ordinamento e si tutela la certezza dei rapporti.

Da questa indagine emerge con chiarezza come il modello procedurale di accertamento rappresenti un paradigma interpretativo capace di ricomporre le principali tensioni del diritto amministrativo. Esso consente di vedere il potere non come manifestazione unilaterale di autorità, ma come dinamica regolata, articolata in fasi e sottoposta a vincoli; consente di comprendere la discrezionalità non come spazio di arbitrio, ma come potere sostanziale esercitato entro regole procedurali di accertamento; consente, infine, di leggere il rapporto tra amministrazione e cittadino non in termini di contrapposizione, ma di interazione, in cui la partecipazione procedimentale e il controllo giurisdizionale si integrano per garantire la conformità dell’azione all’ordinamento e la tutela delle posizioni individuali.

In definitiva, l’accertamento si pone come la chiave attraverso cui si ricompongono le tensioni tra legalità ed efficienza, tra discrezionalità e vincolo, tra autorità e garanzia. Lungi dall’essere un mero artificio dogmatico, esso si configura come la forma attraverso cui l’amministrazione contemporanea può esercitare il proprio potere in coerenza con i principi costituzionali dello Stato di diritto, assicurando al contempo la funzionalità dell’azione pubblica e la salvaguardia delle situazioni giuridiche soggettive.

Proprio per questo, l’accertamento non deve essere inteso come categoria chiusa, ma come strumento in evoluzione, capace di adattarsi alle trasformazioni della società e dell’amministrazione, e destinato a orientare l’agire pubblico anche nei contesti più complessi e mutevoli.

Lungi dal rappresentare un punto di arrivo meramente teorico, il modello procedurale di accertamento si offre così come strumento operativo per interpretare e orientare l’agire amministrativo, nella prospettiva di una sempre maggiore integrazione tra logica funzionale e logica garantistica, tra efficienza e tutela, tra potere e diritto.

[1] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo I, situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, G. Giappichelli editore – 2023, p. 4, par: 2, il quadro iniziale. Il problema del potere. Funzionalizzazione dell’interesse e rapporto non paritario.

[2] S. CASSESE, Lo stato introvabile, modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Roma – Bari, Laterza, 1998, p. 45, cap. I, il potere amministrativo nelle epoche premoderne .

[3] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 1992, cap.III, Il Conseil d’Ètat e il modello francese di giustizia amministrativa, p.134, par. 2.

[4] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1958, vol. I, cap. II, l’Amministrazione pubblica nello Stato unitario italiano, p. 98 par.3

[5] P. VIRGA, Il sistema di giustizia amministrativa in italia, Padova, Cedam, 1981, cap. V, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, p. 112 par. 2.

[6] P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Milano, 1986, p. 9 ss.

[7] Op. ult. cit.

[8] B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. it. a cura di C. FADDA e P. BENSA , I, Torino, 1925, p. 108.

[9] Entrambi i termini sono usati da B. WINDSCHEID, op. ult. cit.

[10] Come ogni concetto giuridico, anche quello di potere trova il proprio fondamento nel diritto positivo e nella tradizione che ne ha progressivamente plasmato i contorni, pur lasciandone emergere una persistente ambiguità sistematica.

Esso è stato ora ricondotto al modello del diritto potestativo, ora concepito come categoria autonoma, dotata di una capacità conformativa idonea a incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui.

Se tale elaborazione ha consentito di distinguerlo dalla logica della pretesa, non ha tuttavia impedito che il termine continuasse talvolta a sovrapporsi a nozioni contigue quali facoltà, capacità o liceità, rivelando l’esigenza di una delimitazione dogmatica più rigorosa. In tale solco si inscrive, con forza teorica originaria, l’impostazione di S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè editore, Milano, 1947, p. 174, Poteri e Potestà, che individua nel potere non la proiezione soggettiva di un diritto, ma la manifestazione immanente della forza ordinante dell’ordinamento giuridico in sé.

[11] La scoperta dei diritti potestativi confermò l’esistenza di diritti che erano qualcosa di diverso dai diritti, proprio perché erano poteri. Da allora non si è dubitato che il potere fosse una categoria autonoma , e che al diritto soggettivo si contrapponesse un’altra specie di situazione soggettiva, che sarebbe il potere. Si veda, G. GUARINO, Potere Giuridico e Diritto Soggettivo, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1949, p.10.

[12] Che la teoria delle facoltà o dei diritti facoltativi sia da ricollegare a quella dei diritti potestativi si è talvolta negato, però, al contempo, la categoria delle facoltà è stata considerata come primo precedente di quella del potere. La facultas, intesa nella sua accezione romanistica e recepita nella contrapposizione terminologica tedesca (dürfen, können), designa infatti una mera possibilità d’agire priva di efficacia conformativa, sicché il potere non si esprime, in senso proprio, nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui. Si veda, J. GIORGIO, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, traduzione dal tedesco, SEL, Milano, 1912 e S. ROMANO, Frammenti, pp. 192-193, Poteri e Potestà.

[13] In merito si rinvia a S. ROMANO, Poteri e Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947, p. 191, secondo cui il potere rappresenterebbe uno svolgimento della capacità, poichè però la capacità è statica, dunque astratta, il potere agisce in una data direzione, dato che è manifestazione di essa.

[14] Si considerino a questo riguardo nella dottrina tradizionale, G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, p.8 e ss.; A. THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 659 e ss.; S. ROMANO, Poteri e Potestà, cit., p. 172 e ss.; W. CESARINI SFORZA, Il diritto soggettivo, in Riv. it. sc. giur., 1947, p. 181 ss.

[15] Si veda, V. CERULLI IRELLLI, Il potere amministrativo e l’assetto costituzionale nelle funzioni di governo, in Studi in onore di Alberto Romano, I, Napoli, 2011, p. 118 ss. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia I, Teoria del diritto, Roma- Bari, 2007, p. 588 ss.

[16] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., I, p. 37;  A. CARBONE, Persona e Amministrazione, vol. XVII, sez. III, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, p. 307.

[17] Questa, l’impostazione di S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1956, p. 224 ss.

[18] Il potere inteso tecnicamente come potestà o funzione, si caratterizza per la sua finalizzazione alla cura di un interesse altrui o di un interesse generale, in questo senso si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, p. 73.

[19] Si veda, F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Padova, Cedam, 1946, p. 218.

[20] U. NATOLI, Il diritto soggettivo, Milano, Giuffrè, 1943, p. 101 ss.

[21] In particolare, si veda S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit.., p.1

[22] In questo senso, L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., pp. 183 ss., 300 ss., 342 ss.

[23] A riguardo si vedano, L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 342 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pp. 24 e 36 ss.

[24] Sempre in questo senso, si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 588 ss.

[25] V. CERULLI IRELLI, op. ult. cit., p. 122 ss.

[26] A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. E Comm. Università di Messina, 1981, pp. 446-447. L’A., sostiene che la concezione soggettiva e quella oggettiva di potere giuridico come una situazione soggettiva contribuisce inidrettamente a indebolire l’idea di un valore unificante dell’esperienza, riconosciuta all’individuo. Questo avviene quando si individua nella norma costituiva la fonte della quale il soggetto trae il proprio potere, trasformando così il potere giuridico da una caratteristica intrinseca alla soggettività in un apercezione soggettiva di un’entità normativa superiore.

[27] L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 309.

[28] E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., p. 44 ss.; G. AULETTA, Poteri formativi, cit., p. 564 ss.; A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 43 ss.

[29] Riguardo al legame del potere con l’atto precettivo, si veda L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 587 ss.

[30] E. ZITELMANN, Irritum un Rechtsgescha¨ft, Leipzig, 1897, p. 203 ss.

[31] A. CARBONE, Potere, situazioni giuridiche, cit., p. 67.

[32] Op. ult. cit.

[33] Op. loc. ult. cit.

[34] A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[35] A. CARBONE, op. ult. cit., p. 68.  In tal modo, la discrezionalità verrebbe meno, e si configurerebbe un potere giuridico privo di spazio per l’autonomia decisionale. Di conseguenza, l’esistenza di un potere discrezionale implica un margine di scelta che si estende oltre la rigida determinazione dei presupposti, consentendo una valutazione articolata dei fattori che influenzano la decisione di produrre o meno l’effetto precettivo.

[36] La modalità deontica della situazione giuridica di potere può essere espressa in forma astratta, come una funzione tale per cui: ;

dove  è il potere attribuito al soggetto (s) dalla norma (n);

(m) è la modalità deontica con cui il potere può o deve essere esercitato;

(a) è l’atto adottato dal soggetto;

 è l’effetto giuridico prodotto.

La formulazione simbolica, della modalità deontica della situazione giuridica di potere, trova giustificazione nella possibilità di ricondurre anche le strutture normative a modelli logico- formali astratti. Tale formalizzazione, pur non avendo la pretesa di esaurire la complessità e la dinamica ermeneutica del diritto, consente di individuare una struttura logica sottostante alla produzione di effetti giuridici, offrendo un modello descrittivo coerente con i criteri di coerenza logico- strutturale. Va tuttavia precisato, che il diritto non può essere considerato una scienza esatta, in quanto umano e sociale, intrinsecamente soggetto a processi interpretativi. In questo senso, la formalizzazione proposta non intende ridurre il fenomeno giuridico ad un mero meccanismo logico- matematico, bensì offrire un metodo astratto e sistematico che consenta di cogliere le relazioni funzionali in oggetto.

[37] La dottrina classica, si veda S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, cit., ha escluso che il potere possa esistere come dato statico o come possibilità astratta priva di effettualità. Esiste in senso giuridico nel momento in cui l’ordinamento ne riconosce la capacità effettiva di produrre conseguenze nella sfera altrui. Una condizione analoga (pur nella distanza dei piani) si riscontra nella fisica elementare, dove una particella esprime la propria realtà non nell’isolamento astratto, ma nell’atto stesso in cui interagisce e produce effetti misurabili. Se così non fosse, si dovrebbe ammettere che il potere esista anche prima o fuori dell’ordinamento come forza autonoma, il che equivarrebbe a negare in radice il principio secondo cui è l’ordinamento stesso a produrre e legittimare ogni forza giuridica.

[38] In questa prospettiva, l’accertamento, non può essere ridotto ad un momento meramente descrittivo o istruttorio, poichè è l’atto stesso attraverso cui l’ordinamento decide se il potere debba esistere giuridicamente o no, conferendogli o negandogli effettività. Esso non registra una realtà già data, ma la produce in forma giuridicamente rilevante, sicché la sua funzione è propriamente costitutiva e non meramente dichiarativa. Si veda a tal proposito, A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 88 ss.

[39] Si veda M. FORNACIARI, Lineamenti di una teoria generale dell’accertamento giuridico, Torino, 2022, p. 77.

[40] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 103 par. 4.

[41] F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, III, Padova, 1939, p. 4.

[42] L’espressione è di G. CAPOGRASSI, Il “quid ius” e il “quid iuris” in una recente sentenza, in Opere, V, Milano, 1959, p.19 ss.

[43] E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova 1986, p. 1072.

[44] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 105 ss.

[45] Op. ult. cit.

[46] Ibidem.

[47] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp. 180 ss

[48] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp.210 ss. e 221 ss.

[49] A. PROTO PISANI, Lezioni, cit., pp. 72-73.

[50] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 107 ss.

[51] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 275 ss.

[52] A. MOTTO, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, p. 355 ss.

[53] Si veda C. MANDRIOLI, A. CARRATTA, Corso di diritto processuale civile, cit. p. 68.

[54] E. ZUCCONI GALLI FONSECA, Attualità del titolo esecutivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 67 ss.

[55] L. MONTESANO, Accertamento giudiziale, in Enc giur., I, Roma 1988, p.4

[56] C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss.

[57] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 121, par. 6.1

[58] A. PROTO PISANI, Appunti, p. 89 ss.

[59] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit. p. 255.

[60] A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 60 ss., ed ivi i relativi riferimenti.

[61] A. PROTO PISANI, op. loc. ult. cit.

[62] La distinzione circa i due tipi di rapporto è stata analizzata da A. CARBONE, op. ult. cit., p. 135

[63] M. FORNACIARI, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino 1999 p. 183.

[64] G. AULETTA, Poteri formativi e diritti potestativi, in Riv. it. dir. comm., 1939, I, p. 562 ss.; F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel diritto penale, Torino, 1956, p. 191 ss.

[65] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142

[66] Si veda in proposito A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142.

[67] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 197.

[68] È importante precisare come il rapporto venuto a modificazione cui Piras fa riferimento potrebbe apparire poco chiaro: si veda ad es. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Milano, 1980, p. 178, il quale evidenzia che nella parte relativa al processo amministrativo si considererebbe l’accertamento del rapporto tra la situazione giuridica di potere e la situazione giuridica del soggetto che ad esso si relaziona.

[69] Si veda, A. PIRAS, op. ult. cit., I, p. 55 ss. e II, 184 ss.

[70] L’interesse protetto, (A. PIRAS op. ult. cit., II, p. 232 ss.) è una situazione giuridica soggettiva inattiva il quale definisce la posizione del soggetto in un rapporto nel quale si inscrive il potere dell’autorità di porre in essere un determinato atto o provvedimento.

[71] A. PIRAS. op. ult. cit., I, p. 197 ss.

[72] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, p. 280 ss., nonostante abbia condiviso le critiche che sono state mosse alla tesi di Piras, ritiene che non ci sia altro modo per raggiungere i medesimi risultati sotto il profilo processuale.

[73] A. PIRAS, op. ult. cit., II, p. 289 ss., infatti, prevede la determinazione discrezionale quale fonte integrativa del rapporto poiché altrimenti non si avrebbe nessun accertamento sul rapporto: il giudice non può conoscere del rapporto sostituendosi alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, in altri termini, nel caso in cui la discrezionalità non risulti esaurita.

[74] A. Carbone, Potere, I, cit., p. 153.

[75] Le critiche sono state mosse da A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO, Torino, 1980 p. 150; S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit.; A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 39; C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit., p. 269 ss.^; C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1970, pp. 106-10

[76] È questa l’impostazione di S. MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, p. 435 ss.

[77] Per quanto concerne la rilevanza dei fatti in ordine al vincolo, secondo la teoria di Zeuner, pacificamente accettata, la dichiarazione relativa alla situazione giuridica viene infatti rapportata al motivo portante della decisione cioè alle ragioni che hanno condotto a quella dichiarazione; il giudicato non copre però tali motivi, i quali hanno rilevanza indiretta, in ordine alla portata precettiva della sentenza.

[78] Nell’impostazione dell’A. viene infatti accolta una particolare nozione di pregiudizialità logica, che consente, essenzialmente, di estendere il giudicato alla relativa questione: S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit., p. 330 ss.

[79] A riguardo C. CONSOLO, rileva in Oggetto del giudicato, cit., p. 280 ss., che soltanto respingendo la figura del diritto potestativo e del potere formativo, come prevede la teoria di Piras, e non estromettendola dall’oggetto dell’accertamento come si è visto in Menchini, si potrebbe giungere al risultato dell’impermeabilità del giudicato.

[80] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[81] Così, L. FERRARA, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., p. 643 ss. L’A. specifica che la chance non deve essere collegata al bene della vita, perché in tal modo dipenderebbe dall’esercizio del potere.

[82] L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa. Giuffrè, 2003 p. 208 ss.

[83] Tale impostazione è stata sostenuta da vari A., con declinazioni differenti tra loro: così G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit.; A. CARBONE, Potere I, cit.

In particolare, si veda ad ogni modo A. CARBONE, op. ult. cit., p. 387 ss. l’adesione alla cui prospettiva consente di pervenire alla ricostruzione della situazione giuridica del privato, che si pone in rapporto con la situazione di potere dell’Amministrazione, quale situazione procedurale a rilievo sostanziale che si caratterizza quale pretesa all’utilità finale.  Per l’A., la discrezionalità non descriverebbe nient’altro che l’ipotesi in cui, poiché l’operatore esercita un potere non in una modalità normativamente rilevante sotto il profilo sostanziale, bensì processuale, allora si dovrà riconoscere che la modalità deontica sia quella del processo. La discrezionalità, dunque, verrebbe intesa come un’attribuzione sostanziale di determinazione della regola di preferenza, la quale, in ragione della modalità processuale di esercizio del potere, sotto un profilo procedurale viene considerata come già operativa e solo soggetta ad un limite cognitorio del giudice (che rappresenta l’esplicazione del limite sostanziale in chiave processuale). Un risultato concreto frutto di tale tesi è che l’accertamento giudiziale verificandosi ad esaurimento della scelta discrezionale potrebbe realizzarsi anche in giudizio. Da tale impostazione emerge inoltre la critica che si muove alla tesi secondo cui la pretesa è rivolta al corretto esercizio della discrezionalità, in tal senso l’interesse legittimo potrebbe configurarsi come pretesa alla legittimità dell’atto per cui la discrezionalità atterrebbe soltanto all’attuazione della situazione giuridica e come tale non sarebbe oggetto di accertamento giudiziale. La rappresentazione della situazione giuridica, in tal senso, consente di tratteggiare una specifica ricostruzione della declinazione del giudizio. La situazione giuridica del privato, concepita come pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto, è idonea ad essere posta ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere o non facere a seconda che si tratti di situazioni di carattere pretensivo od oppositivo. L’accertamento giudiziale copre la sussistenza/insussistenza della situazione giuridica, senza possibilità di rimetterla in discussione con nessun tipo di motivo proprio perché si fa riferimento alla situazione giuridica. L’accertamento giudiziale, come detto nel testo, si rivolge comunque alla situazione giuridica al suo concreto livello di staticizzazione in riferimento a tutti gli elementi afferenti ai profili vincolati della fattispecie e a quelli concernenti i margini di discrezionalità esaurita; di conseguenza, affinché l’accertamento giudiziale possa coprire interamente la situazione giuridica, la regola di preferenza della scelta discrezionale si deve presentare compiuta e permanere come tale nella sua completa staticizzazione. Inoltre, anche nel caso in cui l’accertamento rimanga parziale, esso sarebbe comunque rivolto (in modo parziale) alla situazione giuridica e non invece ai singoli fatti che vengono in esame davanti al giudice: tali aspetti non potranno essere messi in discussione, in quanto coperti dal giudicato rispetto al quale vale la regola del dedotto e del deducibile.

[84]  Si veda la nota precedente.

[85] Si veda la nota 42.

[86] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990; Id., L’interesse legittimo storia e teoria, Torino, 2017.

[87] In particolare, il ragionamento logico è di C. CONSOLO, Domanda, cit., p. 83. Cfr. supra, par. 2.

[88] L’espressione è di A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 395 ss.

[89] A. CARBONE, Potere, I, loc. ult. cit.

[90]A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[91] Ibidem.

[92] A. CARBONE, op. loc. ult. cit. Si veda quanto riportato sopra, alla nota 42.

[93] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, II- 2, cit. p. 39 ss.

[94] Op. ult. cit., p. 40 ss., In particolare, le situazioni soggettive che riguardano l’interesse sostanziale all’esercizio del potere si realizza attraverso la configurazione concreta delle situazioni procedurali. Di conseguenza, la loro definizione trova fondamento nel dato procedurale da cui esse originano.

[95] A. CARBONE, Potere, I, pp. 475 ss.

[96] A. Carbone, Potere, I, cit., pp. 475 ss.

[97] Op. ult. cit.

[98] Ibidem.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive, I, cit., p. 417 ss.

[100] A. CARBONE, Riflessioni su potere, cit., p. 456.

[101] A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit. p. 457 ss.

[102] A. CARBONE, Persona  e Amministrazione, cit., p. 307 ss., par. 3.2.

[103] L.R. PERFETTI, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. amm., 2013, p. 316 ss.

[104] A. CARBONE, Riflessioni, cit., p. 462 ss.

[105] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2.

[106] F. FOLLIERI, Logica del sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo. Ragionamento giuridico e modalità di sindacato, Padova, 2017, p. 432.

[107] N. PAOLANTONIO, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000, p. 157.

[108] La disposizione in esame sancisce in via generale, il principio per cui il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita, riaffermando la distinzione tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa e preservando il nucleo sostanziale di scelta riservato alla p.a.

[109] Si veda A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit., par. 9, p. 464 e ss.

[110] Principi sanciti dalla L. n. 241 del 1990, artt. 1, 7, 10 e 22 ss., relativi al buon andamento, partecipazione e accesso ai documenti.

[111] Come quanto stabilito dall’art. 31, comma 3, c.p.a., che conferma la non sostituibilità del giudice all’Amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita.

[112] Si veda A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 515 ss.

[113] Si veda a riguardo Supra, cap. III, sez. I

[114] Op. ult. cit.

[115] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2 e 4, p. 343 ss.

[116] A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II

[117] Op. ult. cit., si veda anche M.S. GIANNINI, Il potere della pubblica amministrazione. Concetto e problemi. Milano, Giuffrè, 1939.

[118] Si veda Supra, p. 101, par. 4, sez., I, cap. III

[119] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 517, par. 2.

[120] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[121] Si realizza così un processo di staticizzazione della discrezionalità, nel quale la definizione della regola, pur priva di contenuto sostanziale determinativo, viene trattata come se fosse già presente in via normativa e verificabile secondo un modulo accertativo. A riguardo si veda Supra, p. 102, par. 4 Sez. II, cap. III.

[122] Come ampliamente trattato in cap. III, sez. I, par. 4, si veda anche A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II.

[123] Op. ult. cit.

[124] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 518 ss.

[125] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[126] G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2022, p. 235.

[127] Sul punto, si veda, Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n.4 , la quale ha chiarito che il giudizio amministrativo non costituisce sede di nuovo esercizio del potere, ma di controllo esterno sulla sua legittimità, volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale ex artt. 24 e 113 Cost.

La discrezionalità amministrativa, pur restando nell’alveo dell’amministrazione, è dunque suscettibile di sindacato nei suoi presupposti estrinseci, coerenza logica, congruità motivazionale, adeguatezza istruttoria, senza che ciò determini una sostituzione del giudice all’amministrazione, in ossequio al principio di separazione dei poteri.

[128] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[129] S. CASSESE, Il procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 3 ss.

[130] F. G. SCOCA, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2019, sesta ed.

[131] M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Giuffrè, 1993, p. 325 ss.

[132] G. ARENA, Trasparenza amministrativa, Napoli, 1997.

[133] D. lgs., 2 Luglio 2010, n. 104, Codice del processo amministrativo, in Gazzetta Ufficiale 7 Luglio 2010, n. 156, S.O., n. 148.

[134] F. G. SCOCA, La giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 45 ss.

[135] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., p. 356 ss.

[136] Ibidem.

[137] F. G. SCOCA, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2022, p. 634 ss.

[138] Cons. Stato, Ad. Plen., 29 Luglio 2014, n.9, secondo cui, pur nella definizione della giurisdizione amministrativa come strumento di tutela delle posizioni di interesse legittimo, non sono escluse le ipotesi in cui la legge consente la tutela dei diritti soggettivi, in quanto il g.a. può intervenire a salvaguardia di situazioni giuridiche soggettive direttamente lesive, nei limiti e secondo le modalità previste dalla normativa vigente.

[139] Op. ult. cit., p. 89 ss.

[140]  A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[141] Op. ult. cit.

[142] Sul legame tra discrezionalità e accertamento, si veda supra, p. 2.2., sez. II, cap. III, ove si è evidenziato come l’attività accertativa, lungi dal ridursi a mera ricognizione, comporti una qualificazione giuridica della realtà fattuale e una ponderazione degli interessi, dando luogo alla costruzione della regola concreta. Proprio tale impostazione consente di comprendere la ratio dell’esaurimento della discrezionalità di cui all’art. 31, comma 3, c.p.a., che presuppone la previa determinazione del contenuto dell’atto in sede procedimentale.

[143] A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[144] Op. ult. cit.

[145] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 75 ss.

[146] Op. ult. cit.

[147] Ibidem.

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Accesso – Accesso agli atti – Organi collegiali – Minute – Brogliacci – Registrazioni – Esclusione.

Le minute e i brogliacci di sedute collegiali non possono costituire oggetto di accesso agi atti, in quanto semplici appunti finalizzati alla redazione di documenti veri e propri. Tali principi sono applicabili –mutatis mutandis alla registrazione delle sedute deli organi collegiali.

Pres. De Nictolis – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6952 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina (Sezione Seconda) n. 688/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2026 il Cons. Giacinta Serlenga e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- -OMISSIS- (di seguito solo -OMISSIS-) impugnava la sentenza del Tar Lazio – Latina n. 688/2025, nella parte in cui contiene l’accertamento del diritto dell’-OMISSIS- (di seguito solo -OMISSIS-) di accedere alle audioregistrazioni e ai documenti oggetto di reiterate istanze ostensive.

Il contenzioso origina da un procedimento ispettivo promosso dal -OMISSIS- nei confronti dell’-OMISSIS-; ciò che ha determinato la presentazione di una serie di istanze di accesso da parte dell’-OMISSIS- stesso, inizialmente accolte solo in parte dal -OMISSIS- e oggetto di differimento in pendenza del procedimento ispettivo.

Con la richiamata sentenza il Tar, previa dichiarazione di improcedibilità del gravame rispetto al ricorso introduttivo del giudizio promosso contro il diniego di ostensione di una parte della documentazione richiesta, accoglieva i motivi aggiunti proposti contro l’ultima nota del Direttore generale del -OMISSIS- del 14 novembre 2024 con cui questi, dando atto della trasmissione avvenuta –medio tempore– della documentazione stessa una volta concluso il procedimento ispettivo, aveva confermato il diniego di accesso alle registrazioni già espresso, questa volta sulla base di una più articolata motivazione rispetto a quella già fornita; conseguentemente, è stato riconosciuto in primo grado il diritto dell’-OMISSIS- di accedere sia alla documentazione restante e non ancora ostesa sia alle registrazioni delle riunioni del -OMISSIS- del 24 luglio e dell’8 agosto 2024, allineandosi alla giurisprudenza favorevole all’ostensione delle registrazioni delle riunioni degli organi collegiali, pur dando atto dell’esistenza di orientamenti discordanti.

L’appello veniva proposto dal -OMISSIS- limitatamente a questa seconda parte della sentenza, censurando la decisione di prime cure sia nella parte in cui ha consentito l’accesso alle registrazioni (cfr. censure contenute nella prima Sezione dell’atto di appello), sia nella parte in cui ha accertato che le richieste di accesso presentate dall’-OMISSIS- non fossero state completamente soddisfatte (cfr. censure contenute nella seconda Sezione dell’atto di appello); sia, infine, nella parte in cui ha disposto una consistente condanna alle spese (euro 4000,00 oltre al rimborso del contributo unificato) pur avendo dato atto della novità della questione principale risolta.

Nel presente giudizio di appello si costituiva l’-OMISSIS- con atto in data 23 settembre 2025.

Con ordinanza n. 3257 del 29 settembre 2025, questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare sulla scorta della seguente motivazione: “Preso atto che il thema decidendum del presente giudizio è stato consensualmente circoscritto dalle parti alla mancata ostensione delle registrazioni stante i chiarimenti resi -il 10 settembre scorso- dall’-OMISSIS- odierno appellante in merito all’inesistenza di ulteriori documenti;

Ritenuto di accogliere l’istanza cautelare giacché, per un verso, l’ostensione di tali registrazioni nel termine di 30 giorni intimato dal Tar farebbe venir meno l’interesse alla decisione di merito dell’appello e, per altro verso, le esigenze probatorie e difensive dichiarate dall’odierno appellato non appaiono assistite da particolare urgenza, non essendo stata fissata innanzi allo stesso Tar Latina la discussione del ricorso n.699/2024, cui la richiesta di accesso è dichiaratamente strumentale;

Ritenuto, altresì, di ordinare alla parte appellante di conservare le suddette registrazioni fino alla pubblicazione della sentenza di merito. La trattazione del merito viene fissata all’udienza del 19 marzo 2026..”.

L’-OMISSIS- ha articolato le proprie difese per la fase di merito nella memoria del 3 marzo 2026; analogamente depositava memorie difensive il -OMISSIS- in date 3 e 6 marzo 2026, in vista della discussione di merito.

Alla camera di consiglio del 19 marzo 2026, la causa era trattenuta in decisione.

2.- L’appello va in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto, con conseguente parziale riforma della decisione di primo grado.

2.1.- Va dichiarato improcedibile con riferimento alle censure articolate nella Sezione II, diretta -come detto- a contestare la sentenza di primo grado nella parte in cui ha accertato che le richieste di accesso presentate dall’-OMISSIS- non fossero state completamente soddisfatte. Come già dato atto in sede cautelare, il thema decidendum del presente giudizio va circoscritto alla mancata ostensione delle registrazioni, stanti i chiarimenti resi -il 10 settembre scorso- dall’-OMISSIS- odierno appellante in merito all’inesistenza di ulteriori documenti da ostendere.

2.2.-Va invece accolto l’appello con riferimento alle censure articolate sub Sezione I.

Il giudice di prime cure ha -si ribadisce- accolto il gravame nella parte in cui si lamentava la mancata ostensione delle registrazioni delle sedute consiliari richieste, aderendo -in estrema sintesi- all’orientamento giurisprudenziale che valorizza la nozione ampia di documento contenuta nell’art. 22, comma 1, lett. d) della l. n. 241/1990, ammettendo l’accessibilità alle registrazioni poiché strumento diretto a documentare un’attività amministrativa, quale l’attività deliberativa dell’organo collegiale; e ritenendo, di contro, non conferente il precedente giurisprudenziale -invocato dal -OMISSIS– di segno contrario (la sentenza del Tar Parma n. 275/2022), sul presupposto che fosse riferito ad un caso diverso da quello sottoposto alla sua attenzione, “..in cui la registrazione era stata eseguita non già in adempimento di una mansione d’ufficio o di una disposizione regolamentare (come nella specie), ma al solo scopo di facilitare il soggetto verbalizzante nella stesura del verbale” (cfr. punto 13.2.1, pag. 14).

2.2.1-L’assunto si espone, tuttavia, ad una serie di obiezioni.

2.2.2.- Innanzitutto, nel caso in esame le registrazioni sono state effettuate proprio -e solo- allo scopo di agevolare la verbalizzazione delle sedute dell’organo collegiale in questione, in conformità alle espresse previsioni dell’art. 18 del Regolamento per il funzionamento del -OMISSIS- (la norma regolamentare che il giudice di prime cure richiama), il cui testo è riportato nella nota del 14 ottobre 2024 dello stesso -OMISSIS- (impugnata con i motivi aggiunti in primo grado) e presenta il seguente tenore: “1-OMISSIS- utilizza un impianto tecnico in grado di garantire la registrazione degli interventi. 2. La registrazione viene cancellata a seguito dell’approvazione del verbale dell’adunanza”.

L’onere di immediata cancellazione della registrazione all’atto di approvazione del verbale ne disegna una funzione meramente ancillare rispetto alla redazione del verbale stesso nonché una palese strumentalità alla tutela dei componenti dell’organo collegiale in direzione biunivoca: nel senso di consentire a questi una verifica circa la fedeltà della verbalizzazione e nel senso di preservarne le opinioni e le valutazioni espresse in occasione delle relative sedute.

2.2.3.- In proposito e in secondo luogo, deve rimarcarsi come la giurisprudenza invocata dal Tar vada raccordata con altro orientamento teso a sottrarre all’accesso di cui alla l. n. 241/1990 le opinioni e le valutazioni manifestate dai componenti degli organi collegiali nel corso delle relative sedute, qualora raccolte in appunti presi dal soggetto verbalizzante. Questo stesso Consiglio ha più volte ribadito la non accessibilità delle minute e dei brogliacci di sedute collegiali, in quanto “…semplici appunti finalizzati alla redazione di documenti veri e propri” (Cons. St., sez. V, 1/12/2023, n. 10430); e tali principi sono applicabili –mutatis mutandi– alla registrazione delle sedute.

2.2.4.- Da ultimo ma non per ultimo, non può restare priva di significato ai fini che qui rilevano la -incontestata- assenza di una disposizione generale che prescriva le registrazioni delle sedute degli organi collegiali rendendole obbligatorie, per cui tale iniziativa resta inevitabilmente affidata alla discrezionalità dell’organo, occasionalmente ovvero -come nella specie- ricorrendo ad una (auto)regolamentazione.

2.2.5.- Orbene, nel contesto normativo e giurisprudenziale delineato, ferma restando l’ampiezza dell’accezione di documento accolta dall’art. 22, comma 1, lett. d) della l. n. 241/1990, non in discussione, non può disconoscersi un peso specifico alle disposizioni di (auto)regolamentazione delle registrazione delle sedute; di talché il perimetro dell’accessibilità alle registrazioni stesse va tracciato in relazione alla specifica fattispecie concreta, avuto riguardo alla “funzione” che l’organo collegiale ha nel caso specifico inteso assegnarvi nella disciplina di una propria facoltà (e non di un obbligo discendente da norma primaria).

Applicando tali coordinate al caso di specie, si deve concludere per la non accessibilità delle registrazioni, stante il palese tenore della norma regolamentare, che non lascia spazio alcuno a dubbi interpretativi circa la funzione che si è inteso assegnare alle registrazioni stesse; una funzione -si ribadisce- tutt’altro che autonoma e separata rispetto ai verbali in cui vengono trasfuse.

Tanto più che i verbali sono stati -di contro- esibiti all’-OMISSIS-, ricorrente in primo grado, consentendo l’esercizio del diritto di difesa.

2.3.- L’appello va altresì accolto in relazione alle censure articolate sub Sezione III dell’atto introduttivo del giudizio, con cui la parte appellante contesta la consistente condanna alle spese disposta a carico del -OMISSIS- (euro 4000,00 oltre al rimborso del contributo unificato) nonostante il giudice di prime cure abbia dato atto della novità della questione principale risolta.

3.- In conclusione, l’appello proposto dal -OMISSIS- va in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto; e per l‘effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado va respinto il ricorso in prime cure nella parte in cui chiede l’accesso alle registrazioni e disposta la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio, considerata la non univocità del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

-in parte lo dichiara improcedibile;

-in parte lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza gravata, rigetta il ricorso in primo grado nella parte in cui è chiesto l’accesso alle registrazioni;

-compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

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Processo – Processo amministrativo – Impugnazioni – Revocazione – Errore di fatto – Limiti.

Non sussiste errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti non siano stati esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non vi è alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento. La revocazione non può, quindi, essere accolta  con riferimento ai documenti prodotti in primo grado e non menzionati in modo esplicito nella sentenza di appello.

Pres. Lotti – Est. Picardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9545 del 2025, proposto da Cooperativa Artigiana di Garanzia della Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Dalfino e Giuseppe Delle Foglie, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; RICORRENTE

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Angelo Diana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
RESISTENTE

nei confronti

Ministero Dell’Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 03355/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2026 il Cons. Francesca Picardi e uditi per le parti gli Avvocati Dalfino e Diana;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La cooperativa Artigiana di Garanzia della Provincia di Foggia ha impugnato le deliberazioni n. 150, 250 e 440 del 2009 della Giunta regionale della Puglia, aventi ad oggetto lo schema di avviso per la presentazione di domande per l’accesso ai contributi a favore di cooperative di garanzia e consorzi fidi per la dotazione di fondi rischi diretti alla concessione di garanzie a favore di operazioni di credito attivate da piccole e medie imprese e la relativa pubblicazione dell’avviso.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per l’omessa presentazione della domanda di partecipazione con sentenza riformata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 1867/2020), che, da un lato, ha ritenuto non necessaria la presentazione della domanda di partecipazione al fine di radicare l’interesse al ricorso, stante la prescrizione di requisiti non posseduti dalla ricorrente, e, dall’altro, ha accertato l’illegittimità delle clausole preclusive della partecipazione della cooperativa.

La cooperativa ha, pertanto, proposto domanda di risarcimento del danno respinta in primo grado. In sede di appello, pur essendo stato accolto il primo motivo, avente ad oggetto l’affermata irrisarcibilità dei danni lamentati in ragione dell’omessa impugnazione dei provvedimenti di assegnazione fondi in favore dei concorrenti ammessi, si è confermata la sentenza del T.a.r., in conseguenza del rigetto della seconda censura, avente ad oggetto la affermata carenza di prova della effettiva chance di conseguimento del contributo.

Nella sentenza, oggetto della presente impugnazione, si legge. “per conseguire il ristoro del danno da perdita di chance, l’odierna appellante avrebbe dovuto dimostrare che, laddove avesse potuto partecipare alla procedura selettiva, avrebbe avuto una significativa probabilità di conseguire il bene della vita agognato, ovvero l’erogazione dei fondi per l’assegnazione dei quali la procedura stessa era stata indetta. Tale prova, però, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, non è stata data. E invero, in base al bando (artt. 9.1), avrebbero potuto accedere ai contributi i confidi che avessero “superato le fasi di ammissibilità e valutazione di cui al punto 8”. Ai sensi del punto 8.4, la valutazione della domanda era “volta a verificare che il confidi: – sia economicamente e finanziariamente sano; abbia ottenuto nella gestione dei fondi di garanzia le migliori condizioni di finanziamento dalle banche e dagli istituti finanziari; sia in possesso di esperienza e requisiti professionali con particolare riguardo ai volumi di garanzia prestata e alle perdite realizzate in rapporto ai rischi intrapresi; abbia una organizzazione interna adeguata all’attività svolta”. Il punto 8.6 stabiliva, poi, che un’apposita “Commissione a conclusione della fase valutativa delle domande ammesse attribuisce a ciascuna di esse un punteggio da 1 a 5 punti”. Orbene, l’odierna appellante non ha, in alcun modo, dimostrato, nemmeno in via presuntiva, di essere in possesso dei requisiti specificati nel citato punto 8.4 del bando, così da consentire un eventuale apprezzamento favorevole della propria domanda. Quest’ultima si limita, infatti, a quantificare l’entità dell’ipotetico danno da risarcire, ma nulla dice in ordine alla sussistenza dei requisiti di valutazione di cui al citato punto 8.4 del bando. Come correttamente affermato dal primo giudice, la domanda risarcitoria non poteva, pertanto, essere accolta”.

2. Avverso tale sentenza l’originaria ricorrente ha proposto ricorso in virtù del combinato disposto degli artt. artt. 106 e 395, n. 4, c.p.c., in quanto la sentenza ha rigettato la seconda censura di appello, asserendo la mancanza di prova in ordine ai requisiti di valutazione di cui al punto 8.4. del bando, tutti desumibili dalla perizia prodotta (in particolare p. 9ss. e nella griglia di simulazione, in cui il consulente, per ragioni prudenziali, si è limitato a determinare il punteggio attribuibile dalla Commissione per un valore quasi pari al punteggio minimo) e dagli altri documenti prodotti (bilanci, statuto, libro soci), tutti oggetto di omessa percezione. Si è, quindi, concluso per la decisione favorevole della fase rescindente e l’accoglimento del secondo motivo di appello in sede rescissoria.

La Regione Puglia costituitasi ha concluso per l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso, asserendone la temerarietà.

All’udienza pubblica del 21 maggio 2026, previo scambio di ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

3. Il ricorso in esame è inammissibile, in quanto l’asserito errore denunciato non si traduce in un errore di percezione, ma piuttosto di valutazione del materiale probatorio, e cade, inoltre, su un punto controverso, su cui la sentenza si è specificamente pronunciata (in particolare sulla prova dell’asserito danno, oggetto del secondo motivo di appello).

La ricorrente ha riportato, nel ricorso, il passaggio motivazionale della sentenza impugnata da cui risulta che “nessun elemento probatorio può trarsi dall’invocata perizia tecnica di parte”, ma ha, tuttavia, sostenuto che tale perizia non è stata letta nel suo esatto contenuto dal giudice di appello, il quale, quindi, non avrebbe percepito il documento nella sua effettiva consistenza.

Occorre, però, ribadire che l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; non coinvolge, invece, la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (tra le tante, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 gennaio 2026, n. 56; v. anche Cons. Stato, Sez. VII, 19 dicembre 2025, n. 10129, secondo cui non può giustificare la revocazione una contestazione sull’attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto). Pertanto, è configurabile un errore di fatto laddove la sentenza affermi la mancata produzione di un documento, che, al contrario, si rinviene in atti, oppure attribuisca ad un determinato documento un contenuto diverso da quello effettivo, ma non anche nell’ipotesi in esame in cui la sentenza ha confermato la produzione della perizia di parte, ma non le ha attribuito il valore probatorio che parte ricorrente pretende di ricavare dalle griglie di ripartizione e dalle note di sviluppo contenute nei riquadri di cui a p. 9,10,11 e 12 della perizia.

Ancora deve sottolinearsi che, pur non essendosi le parti soffermate sulle griglie di ripartizione dei contributi formulate dal perito, il contenuto della perizia non integra un fatto, ma un elemento probatorio, mentre il fatto alla cui prova la perizia de qua è strumentale è il danno subito dalla ricorrente, che è stato oggetto di contestazione e che, quindi, integra un punto controverso del giudizio. Tuttavia, l’errore di fatto revocatorio ai sensi dell’articolo 395 n. 4 c.p.c. non è configurabile se cade su aspetti che hanno costituito punti controversi su cui la sentenza ha espressamente statuito (Cons. Stato, Sez. II, 5 novembre 2025, n. 8620).

Infine, non sussiste errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti non siano stati esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non vi è alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 2020, n. 2165). La revocazione non può, quindi, essere accolta neppure con riferimento ai documenti prodotti in primo grado e non menzionati in modo esplicito nella sentenza in esame. Peraltro, la stessa ricorrente non li ha valorizzati nella sua prospettazione difensiva, fondando la sua ricostruzione fondamentalmente sulla perizia di parte, presumibilmente perché si tratta, in larga parte, di bilanci successivi al provvedimento impugnato ed ai fatti di causa.

Per mera completezza deve rilevarsi che la Regione, costituendosi, ha sin da subito contestato l’ammissibilità e fondatezza della revocazione, per cui dalla sua difesa non si ricava alcuna ammissione, che, peraltro, non può investire la qualificazione dell’errore denunciato, di competenza del solo organo giudicante.

4.In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza (a favore della sola parte costituita).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente alla refusione, a favore della Regione Puglia, delle spese di lite, liquidate in euro 7.000,00, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Enrico Follieri

_{Relazione al “Convegno in ricordo del prof. Nino Longobardi. Le questioni disciplinari nel pubblico impiego: tra procedimento e processo”, svoltosi a L’Aquila il 19 maggio 2026.}

SOMMARIO: 1. – Il convegno in ricordo di Nino Longobardi. 2. – Differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego. 3. Aspetti differenziali generali tra i procedimenti disciplinari nell’impiego pubblico contrattualizzato e non contrattualizzato: A) sul piano sostanziale. 4. – Segue: B) sul piano processuale. 5. – L’iniziativa del procedimento disciplinare. 6. – Conclusioni.

1. Il convegno in ricordo di Nino Longobardi.

Questo è il convegno di Nino Longobardi che organizzava ogni anno, in occasione della chiusura degli incontri dedicati ai dottorandi.

Sono vividi nella mia mente i contatti con Nino prima dell’incontro aquilano: mi chiedeva di che cosa avrei parlato, mi invitava a trattare più approfonditamente certi punti rispetto ad altri e ad esporre con semplicità, rifuggendo da termini troppo tecnici. La sua preoccupazione era quella di non annoiare l’uditorio e di interessarlo alle problematiche.

In questi colloqui, Nino non è mai intervenuto per limitare la mia libertà di pensiero o indirizzarla a determinati fini perché egli aveva, potrei dire, un rispetto sacro della ricerca e dei suoi approdi, convinto della importanza di un metodo di confronto tra idee diverse.

Purtroppo, il nostro dialogo – che risale al tempo della organizzazione del primo San Giustino del 1990 – si è interrotto e il confronto avviene solo con i suoi scritti.

Oggi ci ritroviamo a ricordarlo in un convegno che si tiene nello stesso abituale periodo, su un tema che, sebbene non sia stato trattato specificamente da Nino, trova fondamento nei suoi lavori sulla dirigenza pubblica e sul procedimento, visti in prospettiva critica e di riforma della legislazione vigente.

Nino è stato allievo di Giuseppe Guarino, ma non lo si può inquadrare in una Scuola per il suo essere un uomo libero che rifuggiva da vincoli di ogni tipo, anche di carattere culturale. La sua produzione è caratterizzata da originalità di pensiero espresso sempre secondo le sue idee che non erano condizionate da interessi di nessun tipo.

Caro Nino, ci manchi. Sei stato per noi un esempio e un punto di riferimento e sono convinto che lo sarai anche per le nuove generazioni di studiosi.

2. Differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego.

Il decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 segna un cambio di passo per i rapporti di lavoro con la pubblica amministrazione perché, in via generale, si avvia la privatizzazione e contrattualizzazione di tali rapporti e, in via di eccezione, si mantiene il sistema previgente per alcune categorie di impiegati pubblici e cioè: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili; gli avvocati e procuratori dello Stato; il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato; il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia; i dipendenti che svolgono la loro attività in materia valutaria, per il credito e il risparmio pubblico e per la concorrenza e il mercato, Banca d’Italia, CONSOB e Autorità Garante per la concorrenza e per il Mercato.

Cino Vitta in una monografia del 1913, “Il potere disciplinare sugli impiegati pubblici” (edita da Società Editrice Libraria di Milano), definisce il rapporto di impiego pubblico ed esclude che abbia natura contrattuale come quello di impiego privato, perché se alcune categorie di dipendenti svolgono “servizi che si ritrovano identici nei rapporti economico-privati”, “altre attendono all’esercizio di poteri di sovranità” (pag. 79).

Apporta come esempio, per la prima categoria, l’impiegato ferroviario che “dirige convogli come un macchinista privato” o il funzionario del genio civile “che dirige la costruzione di ponti e strade come un privato ingegnere”; per la seconda, “i funzionari amministrativi e giudiziari, investiti di potestà d’impero e chiamati a perfezionare atti di diritto pubblico in modo che non ha riscontro nell’ordinamento della vita civile”.

Il Vitta rileva che “per questi ultimi è obbietto del rapporto d’impiego il potere pubblico, che è cosa essenzialmente fuori di commercio, e basta far questa osservazione per convincersi che bisogna formulare per essi apposita definizione del rapporto, che a motivo del contenuto non ha alcun carattere contrattuale privato” (pag. 79).

L’Autore porta a sostegno di questa impostazione la dottrina francese e, in particolare, l’Hauriou per il quale “i vantaggi della funzione” sono quasi “materializzati in un oggetto sensibile, che appare spettante al funzionario, come la cattedra al professore, lo stallo al Magistrato, il grado all’Ufficiale” (pag. 79).

È l’aspetto che la dottrina successiva ha qualificato come “specialità” del rapporto di pubblico impiego che attribuisce (può attribuire) al dipendente l’esercizio di una funzione amministrativa e del potere autoritativo.

Cino Vitta osserva che o si fa di questi rapporti una categoria di funzionari a parte che “non ha alcun carattere contrattuale privato, oppure (non essendosi mai fatta distinzione fra essi ed i rimanenti impiegati) rinunciare per tutti al concetto di contratto analogo a quelli di diritto civile” (pag. 79).

L’unitarietà del rapporto di pubblico impiego è rimasta sino al 1993, quando il legislatore ha operato la divisione, lasciando la natura pubblica per le categorie di dipendenti che esercitano una riconosciuta funzione autoritativa e privatizzando tutti i rapporti degli altri impiegati.

Questa distinzione connota il procedimento disciplinare che presenta diversità di disciplina, ma non per tutti gli aspetti.

Intendo esporre alcuni caratteri differenziali generali dei due procedimenti e la fase dell’iniziativa.

3. Aspetti differenziali generali tra i procedimenti disciplinari nell’impiego pubblico contrattualizzato e non contrattualizzato: A) sul piano sostanziale.

Le fasi essenziali del procedimento sono le medesime e la giurisprudenza e la dottrina li identifica nella:

–  contestazione degli addebiti;

– istruttoria;

– decisione.

Le fasi sono identiche perché è una scomposizione logica del procedimento che prescinde dalla disciplina di diritto positivo che riflette l’impostazione privatistica o pubblicistica del rapporto.

Sono dell’avviso che andrebbe considerata, come essenziale, anche la fase dell’iniziativa che assume particolare rilievo per l’obbligatorietà o meno dell’attivazione del procedimento disciplinare e di cui si dirà.

1. Aspetti differenziali generali sul piano sostanziale.

A1) Il procedimento disciplinare del rapporto di impiego pubblico privatizzato è regolamentato da queste fonti principali:

• la normativa specifica dettata dagli articoli da 54 a 55 novies (dieci articoli) del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che richiama, tra l’altro, l’art. 2106 del Codice civile per il principio di proporzionalità della sanzione, “secondo la gravità della infrazione”;
• i Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro che precisano, ferme le ipotesi sanzionatorie previste dal legislatore, la tipologia delle infrazioni e delle correlate sanzioni e di cui deve essere data idonea pubblicità;
• il codice di comportamento la cui violazione “è fonte di responsabilità disciplinare” (art. 54, comma 3, D.lgs. n. 165/2001) e che è stato approvato con D.P.R. n. 62/2013, aggiornato dal D.P.R. n. 81/2023, ove si stabiliscono i doveri minimi di diligenza, imparzialità e buona condotta che ogni dipendente della pubblica amministrazione è tenuto a rispettare, sia sul luogo di lavoro, sia on line.

Queste fonti disciplinano uniformemente, per tutti i rapporti di impiego pubblico contrattualizzato, il procedimento disciplinare, salvo le particolarità che sono previste nei CC CC NN LL per lo specifico comparto, ma che non possono derogare alla legge.

Il rapporto di impiego pubblico non privatizzato, invece, non è regolamentato in modo omogeneo perché il procedimento disciplinare è dettato “dai rispettivi ordinamenti” (art. 3 D.Lgs. 30.3.2001 n. 165) ed ogni categoria segue proprie regole stabilite con leggi e, a volte, regolamenti dell’amministrazione di riferimento.

Ciò comporta una disciplina particolare e propria di ogni categoria e, se è possibile identificare pur sempre le fasi di iniziativa, contestazione, istruttoria e decisione, si rinvengono, a volte, delle parcellizzazioni o segmenti delle fasi che assumono una propria individualità.

Si pensi ai magistrati amministrativi, soggetti all’”alta sorveglianza” del Presidente del Consiglio dei Ministri” (art. 31 L. 27 aprile 1982 n. 186) il quale può promuovere, come il Presidente del Consiglio di Stato, il procedimento disciplinare.

L’art. 32 della L. 27 aprile 1982 n. 186 rinvia, per i magistrati amministrativi, alle “norme previste per i magistrati ordinari in materia di sanzioni disciplinari e del relativo procedimento”, ma detta un procedimento specifico, molto articolato, con l’art. 33 della stessa legge.

Infatti, la richiesta del promuovimento del procedimento è inoltrato al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa che affida ad una Commissione, composta da tre dei suoi componenti, l’incarico di procedere agli accertamenti preliminari; sulla base delle risultanze emerse, il Consiglio di Presidenza contesta “i fatti al magistrato”, con invito a presentare le sue giustificazioni e, “ove non ritenga di archiviare gli atti, incarica la Commissione”, quella che ha eseguito gli accertamenti preliminari, di “procedere alla istruttoria” che viene depositata presso la segreteria del Consiglio di Presidenza; di queste deliberazioni viene data immediata comunicazione all’interessato. Quindi, è fissata dal Presidente del Consiglio di Stato la data della discussione dinanzi al Consiglio di Presidenza che decide, dopo la relazione del componente della Commissione più anziano nel ruolo e aver ascoltato il magistrato sottoposto al procedimento disciplinare il quale “ha per ultimo la parola”, “ha facoltà di farsi assistere da altro magistrato” e può depositare difese scritte “non oltre dieci giorni prima della discussione”.

Deve intervenire ancora: il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (art. 13, comma 4, L. n. 186/82), previsto in materia dall’art. 5 R.D. n. 1054/2024, la deliberazione del Consiglio dei Ministri (art. 5 R.D. n. 1054/2024) e, infine, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 1, comma 1, L. n. 13/91 e artt. 31 e 33 L. n. 186/82), l’emanazione dell’atto nella forma del decreto del Presidente della Repubblica.

Tutti questi segmenti procedimentali sono scanditi con la prefissione di termini brevi, ma sono sollecitatori, non perentori, e la giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 19 maggio 2010 n. 7147) ha rilevato che non vi è alcun termine perentorio entro il quale il procedimento deve concludersi, non trovando applicazione nemmeno i novanta giorni previsti in via generale per il pubblico impiego dagli artt. 110 e 358 del D.P.R. n. 3/57.

Evidenzio che, per ogni categoria di personale pubblico non privatizzato, vi è un procedimento specifico che, a mio avviso, non sempre è giustificato ed è fonte di incertezza e contrario alla logica di semplificazione.

A 2) La configurazione del rapporto di impiego pubblico come contrattualizzato o non contrattualizzato, e delle fonti che li regolamentano, determina la natura giuridica del procedimento.

Il primo non è un procedimento amministrativo, ma è condotto “dalle pubbliche amministrazioni con i poteri propri del datore di lavoro privato” (C. Cass. 12.6.2015 n. 12245), con la conseguenza rilevante che eventuale lacuna normativa non può essere colmata o integrata con i principi generali dettati dalla L. n. 241 del 1990, diversamente dal rapporto di impiego pubblico non contrattualizzato che può ben ricorrere a quanto stabilito dalla legge generale sul procedimento amministrativo.

È una distinzione non da poco per la maggiore elasticità che deriva per il rapporto di impiego privatizzato.

4. Segue: B) Aspetti differenziali generali sul piano processuale.

Il procedimento disciplinare ha diverse fonti di regolamentazione non solo sul piano sostanziale, ma anche processuale.

Il procedimento disciplinare sul rapporto di pubblico impiego contrattualizzato è attribuito alla giurisdizione del “giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro”, ad eccezione delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti” assegnate alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzato, “comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi “ (art. 63 D.lgs. 30.3.2001 n. 165).

I giudici amministrativi e i giudici ordinari sono due ordini giurisdizionali diversi che hanno una propria organizzazione, con organi di autogoverno differenziati, con uno stato giuridico, pur assimilabile, ma non sovrapponibile, e, soprattutto, hanno un distinto habitus mentale che condiziona le decisioni.

Infatti, le controversie per i rapporti di impiego pubblico non contrattualizzato vengono attribuite al giudice amministrativo per la rilevanza delle funzioni esercitate in cui predomina l’interesse pubblico che deve avere un suo spazio nel risolvere il contenzioso, con una conseguente diversa impostazione degli istituti del rapporto di pubblico impiego nel quale vi è una parità solo tendenziale tra il datore di lavoro e il dipendente, esercitando il primo poteri autoritativi.

Il rapporto di impiego pubblico contrattualizzato, invece, presenta già sul piano concettuale, una situazione di parità di partenza perché si basa sulla reciproca autonomia privata.

Di poi, un’assimilazione di disciplina tra i due rapporti non è “voluta” dal giudice amministrativo che, per mantenere la sua “specialità” sul sistema delle tutele, non può appiattirsi e uniformarsi alla giurisprudenza del giudice ordinario, pena il venir meno della stessa sua ragione di esistere nel nostro sistema giuridico, come ordine giurisdizionale diverso.

Altro profilo importante riguarda i poteri decisori del giudice.

Ai sensi del comma 2 bis dell’art. 63 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, “nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità, il giudice” ordinario del lavoro “può rideterminare la sanzione, in applicazione delle disposizioni normative e contrattuali vigenti”.

Il giudice ordinario può rideterminare, evidentemente in melius per il dipendente, la sanzione.

Questo potere decisorio è del giudice amministrativo, in base al Codice del processo amministrativo, solo quando eserciti la giurisdizione anche in merito nelle materie espressamente previste, potendo modificare e riformare l’atto amministrativo.

Il giudice amministrativo, però, non ha il potere di modifica e riforma dell’atto quando conosce della controversia sia come giudice di legittimità che come giudice esclusivo, per cui non può rideterminare la sanzione che ritenesse non proporzionata all’infrazione commessa dal dipendente.

Questa diversità di potere decisorio comporta che, nel rapporto di impiego pubblico non contrattualizzato, l’annullamento della sanzione per difetto di proporzionalità richiede che l’autorità amministrativa debba riprovvedere, determinando nuovamente la sanzione, con possibili negatività per il ricorrente vittorioso: se l’amministrazione non si adegui correttamente, il dipendente deve attivare ulteriore giudizio, ancorché di ottemperanza, innanzi al giudice amministrativo.

Inoltre, il rapporto contrattualizzato ha tre gradi di giudizio: Tribunale, Corte di Appello e Corte di Cassazione; quello non privatizzato, due gradi: Tribunale amministrativo regionale e Consiglio di Stato, in quanto il ricorso in cassazione è ammesso alle Sezioni Unite per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Questi aspetti approfondiscono il solco tra le due discipline giuridiche.

5. L’iniziativa del procedimento disciplinare.

Nel rapporto di lavoro subordinato privato, di quello pubblico contrattualizzato e di quello pubblico non contrattualizzato, l’iniziativa del procedimento disciplinare è del datore di lavoro e, quindi, è ad iniziativa di ufficio e non su domanda del dipendente, destinatario del procedimento disciplinare, per l’evidente difetto di interesse di quest’ultimo.

Se, per ipotesi, il dipendente domandasse l’irrogazione di una sanzione disciplinare nei suoi confronti, il datore di lavoro privato non sarebbe tenuto ad iniziare il procedimento perché è nella sua libertà ed autonomia di applicare sanzioni per la violazione di doveri ai quali il dipendente si è impegnato nei suoi confronti.

Per il rapporto di impiego contrattualizzato si è discusso se valesse la stessa soluzione di autonomia o se fosse obbligatorio l’inizio dell’azione disciplinare, quando il datore di lavoro che, fisicamente, è individuato nel dirigente o nel responsabile della struttura, fosse venuto a conoscenza, in qualunque modo, di un fatto rilevante sul piano disciplinare.

La questione è stata risolta dal legislatore che ha rimarcato l’obbligatorietà dell’azione disciplinare con il D.Lgs. n. 150 del 2019 che ha modificato il D.Lgs. n. 165 del 2001, introducendo l’art. 55 –  quater,  comma 3 – quinquies,  che prevede una pesante sanzione, se non si attivi il procedimento disciplinare o non si adotti la sospensione cautelare dal servizio.

Infatti, si è previsto che, nel caso vi sia falsa attestazione della presenza in servizio, accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze, “per i dirigenti che abbiano acquisito conoscenza del fatto, ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, per i responsabili di servizio competenti, l’omessa attivazione del procedimento disciplinare e l’omessa attivazione del provvedimento di sospensione cautelare, senza giustificato motivo, costituiscono illecito disciplinare punibile con il licenziamento e di esse è data notizia, da parte dell’ufficio competente per il procedimento disciplinare, all’Autorità giudiziaria ai fini dell’accertamento della sussistenza di eventuali reati”.

Non si può evidentemente più dubitare dell’obbligatorietà dell’avvio dell’azione disciplinare che, nell’ipotesi di assenza dal servizio occultata con false attestazioni, comporta l’inizio di azione disciplinare per l’irrogazione della sanzione espulsiva del licenziamento per il dirigente o il responsabile della struttura.

La severa previsione legislativa è stata conseguenza della rilevanza mediatica di alcuni comportamenti di dipendenti pubblici che brillavano per assenteismo, ma risultavano fisicamente in servizio; quelli che sono stati definiti i “furbetti del cartellino”.

Ispirazione non diversa hanno le disposizioni dettate nei confronti di medici, compiacenti nel rilascio di certificati medici volti a giustificare le assenze dal lavoro (art. 55 – septies D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165).

La privatizzazione del rapporto di impiego pubblico viene superata, quando emerga la rilevanza di inderogabili doveri del dipendente che non possono essere lasciati alla libera autonomia del potere punitivo del datore di lavoro.

Qui emerge con prepotenza l’interesse pubblico che offusca e supera la disciplina privatistica del rapporto, rendendolo simile all’impiego pubblico non contrattualizzato.

Infatti, per quest’ultima tipologia di rapporto, l’esercizio dell’azione disciplinare è obbligatorio, dal momento che il titolare dell’azione è investito di un potere vincolato, in base ai principi costituzionali di legalità e imparzialità.

Lo stesso principio è sancito dall’art. 2 della L. n. 241 del 7 agosto 1990 laddove si stabilisce che, quando un procedimento debba essere iniziato d’ufficio, le “pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo”.

L’azione disciplinare è ad iniziativa di ufficio ed è, quindi, obbligatoria.

Obbligatorietà che si estende anche al rapporto di pubblico impiego contrattualizzato perché vi è l’interesse pubblico alla base del procedimento disciplinare, quando si effettui una prestazione lavorativa a favore di un datore di lavoro pubblico.

6. Conclusioni.

La divisione tra due specie del rapporto di pubblico impiego, contrattualizzato e non contrattualizzato, porta la rispettiva disciplina giuridica sotto l’influenza dell’impostazione privatistica e della giurisprudenza del giudice ordinario del lavoro ovvero pubblicistica e del giudice amministrativo, salvo le ipotesi nelle quali la rilevanza dell’interesse pubblico induce il legislatore ad uniformare le regole, come accade per l’obbligatorietà dell’azione disciplinare nei confronti dei dipendenti.

ABSTRACT

Vengono richiamati i precedenti incontri organizzati nello stesso periodo da Nino Longobardi, ricordando la sua figura di studioso libero ed originale.

Quindi, si affronta il tema del convegno, evidenziando la differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego contrattualizzati e non contrattualizzati ed esponendo gli aspetti generali differenziali sia sul piano sostanziale che processuale. Si conclude, sottolineando la obbligatorietà dell’esercizio dell’azione disciplinare nei rapporti di pubblico impiego contrattualizzati e non contrattualizzati, per la rilevanza dell’interesse pubblico.

L'articolo Il procedimento disciplinare tra pubblico impiego contrattualizzato e non contrattualizzato. proviene da Giustamm.