Edilizia ed urbanistica – Vincoli espropriativi – Vincoli conformativi – Distinzione.

Occorre distinguere tra vincoli espropriativi e vincoli conformativi, secondo una linea di discrimine che ha un fondamento nell’art. 42 della Costituzione, che differenzia l’espropriazione (terzo comma) dai limiti che la legge può imporre alla proprietà al fine di assicurarne la funzione sociale (secondo comma). E ciò conformemente all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea, firmato nel 1952, sulla “protezione della proprietà”, che, dopo aver trattato dell’espropriazione, riconosce il “diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale”. I vincoli espropriativi, che sono soggetti alla scadenza quinquennale, concernono beni determinati, in funzione della localizzazione puntuale di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può quindi coesistere con la proprietà privata. Non può invece attribuirsi carattere ablatorio ai vincoli che regolano la proprietà privata conformandola al perseguimento di obiettivi di interesse generale, quali il vincolo di inedificabilità, c.d. “di rispetto”, a tutela di una strada esistente, a verde attrezzato, a parco, a zona agricola di pregio, in quanto tali ultime prescrizioni non azzerano il contenuto del diritto di proprietà limitandosi a finalizzarlo a un interesse generale.

Pres. Passoni – Est. Di Vita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1591 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Marta Parolini, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Pavanini, Roberta Colaiocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rinaldo Sartori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Verona, Regione Veneto, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

I) quanto al ricorso principale:

– del Piano di Assetto del Territorio per il Comune di Sona, adottato dal Consiglio Comunale di Sona con deliberazione n. 50 del 3 luglio 2015, ratificato dalla Provincia di Verona con deliberazione n. 140 del 13 ottobre 2016, nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

II) quanto ai motivi aggiunti:

– del Primo Piano degli Interventi “Allineamento cartografico normativo P.R.G./P.A.T. con recepimento accordi pubblico privato art. 6 L.R. 11/2004 e modifiche cartografiche di interesse comunale”, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Sona n. 42 del 2 luglio 2019, pubblicata sull’Albo pretorio dal 16 al 31 luglio 2019;

– degli elaborati allegati alla predetta deliberazione comunale n. 42/19, degli atti presupposti e conseguenti, anche istruttori e non conosciuti, in particolare, il Documento Programmatico Preliminare, gli elaborati grafici, segnatamente, l’elaborato n. 2, la Relazione Tecnica e le Norme Tecniche Operative, dei quali è formato il P.I. approvato;

– delle deliberazioni consiliari nn. 82 del 27 dicembre 2018 e 24 del 18 aprile 2018.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sona;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 14 maggio 2024, svoltasi con modalità di cui all’art. 87 comma 4-bis del c.p.a., il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di essere comproprietaria di alcuni terreni siti nel Comune di Sona, allibrati in Catasto, al Foglio 27, particelle nn. 15, 20, 21 e 108 già destinati a “zona e servizi per attrezzature pubbliche e di pubblico interesse”, “zona di rispetto stradale, fluviale e ferroviario e tecnologico” e “strada di Prg” con deliberazione di Giunta Regionale n. 3544 del 14.10.1997.

Con il ricorso introduttivo, notificato il 21.12.2016 e depositato il 29.12.2016, impugna il Piano di –Assetto del Territorio (PAT) adottato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 50 del 5 luglio 2015 e ratificato con deliberazione n. 140 del 13 ottobre 2015 della Provincia di Verona, pubblicata sul BURV in data 21.10.2016.

In particolare, contesta la destinazione dei suoli de quibus a “servizi per attrezzature pubbliche e di pubblico interesse”, nonostante l’intervenuta caducazione del vincolo già previsto nel P.R.G. di cui sopra, per decorso del termine di 5 anni dall’approvazione dello strumento urbanistico, siccome non motivatamente reiterato ai sensi delle disposizioni vigenti in materia espropriativa (art. 2 della L. 19.11.1968 n. 1187 e art. 9 del D.P.R. n. 327/2001) e tale da comportare la riconduzione delle aree alla qualificazione di “zona bianca” con conseguente applicazione dell’art. 76, comma 6, della L. Reg. 61/1985.

Assume l’illegittimità degli atti per non aver preso atto del venir meno del vincolo di destinazione e per non aver motivato correttamente in ordine all’interesse pubblico alla relativa reiterazione ex art. 9 del D.P.R. n. 327/2001, per mancata previsione di adeguato indennizzo, per omessa comunicazione di avvio del procedimento ai privati interessati, per il conflitto determinatosi tra la trasformabilità connessa alla destinazione a zona “F” e gli indirizzi strategici del P.A.T., ricavabili dalla carta dei vincoli e della pianificazione territoriale che assoggetta anche i fondi in discorso alla tutela paesaggistica di cui al D.Lgs. n. 42/2004 e con la condizione di “invarianza agricola” prevista dagli artt. 4.2 e 7.11 delle N.T.A. del P.A.T., trattandosi di aree destinate a vigneti di pregio di cui è prevista la tutela, conservazione e relativa valorizzazione, tanto più che i suoli confinanti sarebbero adibiti ad uso seminativo.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente estende il gravame al Piano degli Interventi (P.I.) ex art. 12 della L. Reg. n. 11/2004, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 42 del 2.7.2019, che conferma l’avversata destinazione urbanistica delle aree de quibus a “zone a servizi per attrezzature pubbliche e di pubblico interesse”.

La istante premette che la pianificazione territoriale comunale risulta distinta in due livelli, dei quali, il primo (P.A.T.) individua i vincoli, le invarianti e le aree di fragilità del territorio al fine di preservarlo da interventi di trasformazione, il secondo (P.I.), viceversa, fornisce prescrizioni di dettaglio al fine di definire le azioni e le opere consentite sul territorio, nonché localizzare le opere e i servizi pubblici e di interesse pubblico.

Lamenta la genericità dell’atto in ragione della mancata previsione della programmazione temporale dell’esecuzione delle opere e, altresì, la mancata indicazione dei servizi ed attrezzature di pubblico interesse che saranno effettivamente realizzati, nonché il contrasto con l’art. 2 della L. Reg. n. 11/2004 che individua, tra le finalità perseguite in materia urbanistica, la promozione di uno sviluppo sostenibile e durevole, la tutela del paesaggio e l’utilizzo delle risorse territoriali.

Deduce profili di illegittimità derivata e ribadisce che i terreni di proprietà della ricorrente sono destinati a vigneto e la localizzazione di servizi e attrezzature di interesse pubblico (es. realizzazione di scuole, mercati, impianti sportivi) risulterebbe incompatibile con la condizione di aree considerate di invarianza agricola per le quali è prevista la tutela e valorizzazione.

Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso e di conseguente annullamento degli atti impugnati.

Costituitosi in giudizio il Comune si oppone all’accoglimento del gravame, escludendo una immediata efficacia precettiva del P.A.T., avente mero valore di programmazione e, pertanto, priva di efficacia conformativa diretta, con conseguente inammissibilità del rimedio; nel merito, esclude che la destinazione a zona “F” dia luogo ad un vincolo espropriativo, trattandosi di mero effetto conformativo.

All’udienza del 14.5.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

Coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo avente ad oggetto le delibere di adozione e ratifica del P.A.T.

Nella Regione Veneto, in base alla L. Reg. n. 11/2004, al P.A.T. sono demandate le scelte strategiche di assetto e di sviluppo del territorio comunale, mentre al P.I. è riservata la disciplina puntuale degli interventi di organizzazione e trasformazione.

Difatti, secondo l’art. 12, comma 1, della L. Reg. n. 11 del 2004 “la pianificazione urbanistica comunale si esplica mediante il piano regolatore comunale che si articola in disposizioni strutturali, contenute nel piano di assetto del territorio (PAT) ed in disposizioni operative, contenute nel piano degli interventi (PI)”.

Secondo l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 980/2024) le previsioni del P.A.T. non hanno carattere immediatamente conformativo.

Tanto risulta confermato dall’art. 1 delle N.T.A. del P.A.T. che specifica quanto segue:

– “il P.A.T. opera scelte progettuali: – strutturali, ovvero orientate a conformare un’organizzazione e un assetto stabile del territorio nelle sue forme fisiche, materiali e funzionali prevalenti, nel medio e lungo periodo; – strategiche, ovvero di natura prevalentemente programmatica, per il raggiungimento, rispetto alla situazione presente, di un particolare scenario di assetto e sviluppo”;

– “Le indicazioni grafiche contenute nel P.A.T., e in particolare nella Tavola 4 – ‘Carta degli ambiti territoriali omogenei e della Trasformabilità’, non hanno valore conformativo delle destinazioni urbanistiche dei suoli, la definizione delle quali è demandata al P.I. e non possono pertanto rappresentare o comportare in alcun modo acquisizione di diritti edificatori, né essere considerate ai fini della determinazione del valore venale delle aree nei casi di espropriazione per pubblica utilità”.

In altri termini, si tratta di uno strumento urbanistico che determina le scelte strategiche e di sviluppo del territorio comunale, senza tuttavia produrre effetti conformativi diretti, afferendo le prescrizioni di dettaglio al Piano degli Interventi che costituisce lo strumento operativo; per l’effetto, non è ravvisabile un concreto interesse a ricorrere avverso il P.A.T. per carenza di lesività diretta del provvedimento impugnato.

I motivi aggiunti proposti avverso il Piano degli Intervento sono, viceversa, infondati per le ragioni di seguito illustrate.

Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, occorre distinguere tra vincoli espropriativi e vincoli conformativi, secondo una linea di discrimine che ha un fondamento nell’art. 42 della Costituzione, che differenzia l’espropriazione (terzo comma) dai limiti che la legge può imporre alla proprietà al fine di assicurarne la funzione sociale (secondo comma). E ciò conformemente all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea, firmato nel 1952, sulla “protezione della proprietà”, che, dopo aver trattato dell’espropriazione, riconosce il “diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale”.

I vincoli espropriativi, che sono soggetti alla scadenza quinquennale, concernono beni determinati, in funzione della localizzazione puntuale di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può quindi coesistere con la proprietà privata.

Non può invece attribuirsi carattere ablatorio ai vincoli che regolano la proprietà privata conformandola al perseguimento di obiettivi di interesse generale, quali il vincolo di inedificabilità, c.d. “di rispetto”, a tutela di una strada esistente, a verde attrezzato, a parco, a zona agricola di pregio, in quanto tali ultime prescrizioni non azzerano il contenuto del diritto di proprietà limitandosi a finalizzarlo a un interesse generale (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, Sez. Giur., n. 129/2021).

Più in particolare, è stato affermato che sono fuori dallo schema ablatorio – espropriativo, con le connesse garanzie costituzionali, i vincoli che importano una destinazione (anche a contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico/privata, che non comportano necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene. Ciò può essere il risultato di una scelta di politica programmatoria tutte le volte che gli obiettivi di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi siano ritenuti realizzabili (e come tali specificamente compresi nelle previsioni pianificatorie) anche attraverso l’iniziativa economica privata, pur se accompagnati da strumenti di convenzionamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 862/2018 e n. 6152/2018).

Orbene, la specifica destinazione impressa ai suoli de quibus dal Piano degli Interventi (“servizi per attrezzature pubbliche e di pubblico interesse”) non può ritenersi integrativa di una forma di espropriazione sostanziale; essa, infatti, si riferisce ad utilizzi del fondo che non intaccano il contenuto minimo dello statuto proprietario, non privando il titolare delle aree di qualsiasi possibilità di utilizzo economico.

La destinazione urbanistica in esame è infatti compatibile con uno sfruttamento delle aree per lo svolgimento di attività economiche contendibili sul mercato e che, come tali, ben possono svolgersi – così come ordinariamente si svolgono – secondo le ordinarie regole del mercato. Il convenzionamento e, quindi, la necessità di accordo con il Comune per garantire la realizzazione della finalità di pubblico interesse impressa all’area non intacca il nucleo indefettibile dello statuto proprietario, costituendo, al contrario, lo strumento mediante il quale ne viene in concreto garantita la funzionalizzazione ai fini di utilità sociale richiamati dal secondo comma dell’art. 42 della Costituzione.

La destinazione ad attrezzature ed impianti di interesse generale è, infatti, categoria logico-giuridica distinta da quella delle opere pubbliche, compatibile con la realizzazione e gestione di strutture da parte di privati e, dunque, priva del carattere espropriativo. Più in generale, deve riconoscersi natura non espropriativa, ma conformativa del diritto di proprietà, a tutti quei vincoli che non solo non siano esplicitamente preordinati all’esproprio in vista della realizzazione di un’opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione degli interventi su di essi previsti anche da parte di privati ed in regime di economia di mercato (cfr., in fattispecie analoga, T.A.R. Veneto, n. 311/2022 secondo cui “la destinazione urbanistica in esame, consentendo l’edificazione di strutture sportive e ricreative e di quelle destinate ad ospitare attività complementari, è compatibile con uno sfruttamento delle aree per lo svolgimento di attività economiche contendibili sul mercato e, che, come tali, ben possono svolgersi – così come ordinariamente si svolgono – secondo le ordinarie regole del mercato. Il convenzionamento e, quindi, la necessità di accordo con il Comune per garantire la realizzazione della finalità di pubblico interesse impressa all’area – così come peraltro espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale richiamata in tutti i precedenti giurisprudenziali riguardanti la materia – non intacca il nucleo indefettibile dello statuto proprietario, costituendo, al contrario, lo strumento mediante il quale ne viene in concreto garantita la funzionalizzazione ai fini di utilità sociale richiamati dal secondo comma dell’art. 42 della Costituzione. L’esercizio della discrezionalità, che certamente connota la scelta di approvare il progetto, pur ampia, è sindacabile, perché anch’essa soggiace ai principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica amministrazione. Pertanto l’assoggettamento dell’iniziativa privata all’approvazione del Comune e al convenzionamento non può essere equiparata ad una obbligazione sottoposta a condizione meramente potestativa, poiché non può dirsi subordinata al mero arbitrio dell’amministrazione, la quale deve, nel proprio agere, orientarsi al rispetto dei ridetti principi di cui all’art. 97 Cost.”).

La previsione impugnata, pertanto, non costituisce reiterazione di un precedente vincolo espropriativo, con conseguente infondatezza delle censure con cui si lamenta la violazione degli obblighi motivazionali di cui è onerata l’amministrazione che intenda reiterare un vincolo espropriativo, nonché la mancata previsione di un indennizzo. Inoltre, accertata la natura conformativa e non espropriativa della contestata previsione pianificatoria, si palesano infondate le doglianze concernenti la violazione degli obblighi partecipativi previsti dal D.P.R. n. 327/2001 (T.U. Espropriazione) e la fattispecie resta governata dalla norma generale contenuta nell’art. 13 della L. n. 241/1990, secondo cui l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non si applica nei confronti dell’attività delle amministrazioni pubbliche diretta alla emanazione degli atti generali di pianificazione.

Quanto al merito della scelta urbanistica, vanno richiamati i consolidati principi giurisprudenziali sulla sindacabilità in sede giurisdizionale degli strumenti urbanistici, in base ai quali le scelte effettuate dalla P.A. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse; in ragione di tale discrezionalità, l’amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate nella sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l’impostazione del piano (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 10731/2022; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 780/2021 e n. 927/2020).

In conclusione, ribadite le svolte argomentazioni, il ricorso va rigettato.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3225/2017; n. 3229/2017; Cassazione civile, Sez. V, n. 7663/2012). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La regolazione delle spese di giudizio segue il criterio della soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione costituita che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2024 tenuta da remoto con modalità Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Antonino Scianna, Primo Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra vincoli espropriativi e conformativi in ambito urbanistico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – RUP – Ruolo – Poteri – Individuazione – Limiti.

Il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura, ma non può giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara. Se del caso, può soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione, ed è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

Pres. Caringella – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8859 del 2023, proposto in relazione alla procedura CIG 9571811C4E da
Provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariacristina Iadecola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Costruzioni Alfredo La Posta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le Politiche Europee, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Appalti di Bello S.r.l., Seguino Umberto, Teknaprojekt S.r.l., non costituiti in giudizio;
Ministero dell’Istruzione e del Merito, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00742/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni Alfredo La Posta S.r.l., Ministero dell’Istruzione e del Merito, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Gai e Scalia nonché l’Avvocato dello Stato Adamo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per la progettazione definitiva/esecutiva e realizzazione di una scuola superiore nel comune di Ferentino (provincia di Frosinone). Importo a base d’asta: oltre 2 milioni 973 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

La prima classificata Alfredo La Posta veniva poi esclusa dal RUP in quanto la commissione di gara avrebbe commesso rilevanti errori in sede di valutazione della sua offerta tecnica, offerta questa che avrebbe presentato alcune incongruenze riguardanti la tipologia di struttura, lo spessore dei pannelli e la consistenza degli impianti elettrici e fotovoltaici. L’esclusione veniva autonomamente e direttamente disposta dal RUP nonostante il contrario avviso di due dei commissari di gara.

2. Il TAR Lazio, sez. Latina, accoglieva il ricorso di La Posta in quanto il RUP non può sostituire le proprie valutazioni, sic et simplciter, con quelle al riguardo espresse dalla commissione di gara. Ciò sulla base di uno specifico precedente di questa sezione (n. 2512 del 9 marzo 2023) in cui si ammette quale unica eccezione a tale regola il fatto che la commissione abbia compiuto macroscopici errori di fatto oppure valutazioni manifestamente irragionevoli: dunque dovrebbe trattarsi di offerta sicuramente inattendibile. Fuori da queste ipotesi, il RUP potrebbe soltanto formulare rilievi e stimolare un riesame da parte della stessa commissione di gara. Nel caso di specie il RUP ha invece “proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione”. Di qui l’accoglimento del ricorso e, di conseguenza, l’obbligo della stazione appaltante di “rideterminarsi nel rispetto del sopra delineato ordine delle competenze”.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello, da parte della sola Provincia di Frosinone, per i motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Erronea applicazione degli artt. 31, 33 e 77 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il RUP può esercitare il sindacato estrinseco sulle valutazioni della commissione di gara e nel caso di specie si sarebbe limitato a questo, senza entrare nel merito delle valutazioni stesse. Lo stesso RUP si sarebbe limitato a rilevare che si trattava di offerta indeterminata e inaffidabile. Il giudice di primo grado non avrebbe rilevato che il RUP aveva evidenziato “macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta nelle valutazioni della Commissione” (pag. 11 atto di appello introduttivo). Vi sarebbe stata in particolare una palese violazione del disciplinare di gara nella parte in cui si pone il divieto di porre in essere offerte equivoche o ambigue (punto 4.1.1.);

3.2. Erronea applicazione dell’art. 95, comma 12, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Più in particolare, nella prospettiva di parte appellante: “la valutazione di inidoneità o non convenienza dell’offerta è sempre possibile per la stazione appaltante anche in caso di positiva valutazione dell’offerta da parte della Commissione di gara, perché le due valutazioni si fondano su presupposti completamente diversi” (pag. 33 atto di appello).

4. Si costituiva in giudizio La Posta per chiedere il rigetto del gravame nonché per formulare appello incidentale sulla base dei motivi di seguito indicati:

4.1. Erroneità nella parte in cui il giudice di primo grado ha ritenuto che la stazione appaltante dovesse rideterminarsi, sulla fattispecie, in base alle statuizioni concernenti il regime delle rispettive competenze tra RUP e commissione di gara. Si ritiene altresì che sia maturato il termine di 30 giorni ai fini della approvazione per silentium della aggiudicazione (art. 33, comma 1, decreto legislativo n. 50 del 2016);

4.2. Erroneità nella parte in cui è stata rigettata la richiesta risarcitoria della ricorrente pur a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione;

4.3. Erroneità nella parte in cui vengono compensate le spese di lite del giudizio di primo grado;

4.4. Illegittima mancata esclusione della seconda classificata Di Bello a causa del disallineamento tra computo metrico estimativo e offerta economica prodotta in sede di gara;

4.5. Veniva poi formulata articolata domanda di risarcimento danni per equivalente.

5. Alla pubblica udienza del 26 marzo 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, quanto al primo motivo di appello principale si evidenzia che:

6.1. Secondo la citata giurisprudenza di questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512):

6.1.1. Il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;

6.1.2. Lo stesso RUP non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”;

6.1.3. In siffatta direzione spetta “alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali … un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)”;

6.1.4. Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”;

6.1.5. In una complementare prospettiva, l’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione)“regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)” [Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655];

6.1.6. A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del RUP) il cui art. 7 prevede, sì, che il RUP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP: “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)]. Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.

6.1.7. Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice (dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva) se ne trova ora traccia – almeno per implicito – sia nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara); sia nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione);

6.1.8. Pertanto, in estrema sintesi: a) il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura; b) dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara; c) se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione; d) è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

6.2. Ebbene le argomentazioni del giudice di primo grado – qui appellate dalla Provincia di Frosinone – si rivelano pienamente condivisibili dal momento che la relazione del RUP:

6.2.1. In parte critica il progetto della prima classificata (che ha ipotizzato una struttura in legno e non in cemento) senza mai evidenziare, tuttavia, profili di sicura inattendibilità dell’offerta stessa. In gran parte si tratta di giudizi meramente sovrapponibili a quelli della commissione di gara, come tali inammissibili per le ragioni sopra esposte. Più in particolare, il fatto che non sia possibile per il RUP stabilire se l’offerta sia idonea e attendibile non significa che la stessa, come ritenuto dalla difesa di parte appellante, possa in automatico risultare altresì equivoca ed ambigua (pag. 12 atto di appello). Ciò risulta particolarmente evidente nella parte in cui il RUP:

a) quanto alla scelta di realizzare una struttura in legno e non in cemento (come da studio di fattibilità della stazione appaltante) e in particolare circa le prestazioni dell’involucro edilizio: “risulta impossibile stabilire … che la propria offerta sia superiori rispetto alle prestazioni dell’opera così come progettata”. Affermazione questa che non si traduce in un giudizio di sicura inaffidabilità dell’offerta ma semplicemente in una constatazione del RUP circa l’impossibilità di comprendere se la struttura in legno sia effettivamente migliore di quella in cemento. Dunque in una sostanziale “riserva di giudizio” che va a sua volta rimesso ad ulteriori approfondimenti istruttori (da parte degli organi competenti ossia la commissione di gara);

b) ed ancora, sempre con riferimento alla scelta di realizzare una struttura in legno “risulta impossibile stabilire l’idoneità e l’inattendibilità dell’offerta stessa”. Anche in questo caso la valutazione del RUP si sostanzia in una “riserva di giudizio” che implica ulteriori approfondimenti (da riservare alla commissione di gara, per le ragioni sopra evidenziate) e non sicuramente una delibazione di netta inidoneità dell’offerta;

c) quanto allo spessore dei pannelli da utilizzare: “Il concorrente … non fornisce elementi utili a chiarire i dubbi formulati”. Dubbi che dunque restano, a carico del RUP, e che giammai potrebbero automaticamente tradursi in una valutazione di chiara inaffidabilità dell’offerta;

d) quanto agli impianti elettrici, la proposta della prima classificata La Posta “non rappresenta una miglioria”, secondo il RUP, senza tuttavia che quest’ultimo provveda ad indicarne le effettive ragioni. Anche in questo caso si tratta di giudizio di fatto sovrapponibile a quello già positivamente espresso dalla commissione di gara;

e) parimenti generica si rivela l’osservazione concernente l’altezza di scavo la quale, a giudizio del RUP: “non tiene conto, evidentemente, degli aspetti di natura geologica dell’area interessata dai lavori”. Il tutto senza indicare quale documento di piano sarebbe stato in particolare trascurato nella elaborazione del progetto della originaria ricorrente La Posta;

6.2.2. In parte richiede un livello di dettaglio piuttosto circoscritto (es. dimensioni specifiche e capacità di isolamento dei pannelli di legno delle pareti) e più propriamente riconducibile, come tale, ad una progettazione definitiva/esecutiva che costituisce, tuttavia, oggetto specifico dell’appalto (e che dunque verrà definita soltanto in caso di aggiudicazione). La stessa difesa di parte appellante riconosce che: “In effetti, né il disciplinare né il RUP hanno richiesto alla concorrente di presentare i suddetti calcoli” (pag. 16 atto di appello introduttivo). In questa direzione, la disciplina di gara richiede infatti la sola “descrizione delle soluzioni progettuali proposte”, anche mediante schede riepilogative di sintesi (cfr. par. 4.1. del disciplinare), e non lo svolgimento di sì particolari calcoli analitici e prestazionali (si veda in ogni caso il computo metrico non estimativo prodotto da La Posta, che alla voce n. 30 prevede proprio dimensioni, peso, capacità di isolamento acustico e di resistenza al fuoco del pannello in legno).

6.3. In altre parole il RUP, pur potendo coltivare diversi dubbi, avrebbe dovuto riservare un simile giudizio alla commissione di gara, sulla base del precedente di questa sezione, non avendo evidenziato profili di manifesta illogicità o di palese erroneità dell’offerta.

6.4. Di qui l’onere di formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara ma non di escludere direttamente l’impresa. Sarà poi la commissione di gara a stabilire se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto.

6.5. Viene infine richiamato dalla difesa della Provincia di Frosinone una sentenza più recente di questa sezione (n. 10629 del 7 dicembre 2023) che confermerebbe la tesi secondo cui il RUP può autonomamente provvedere alla esclusione dei concorrenti. A ben vedere, in tale sentenza: a) il RUP, in via del tutto pacifica, aveva previamente interessato la commissione per una possibile rivalutazione (trattavasi dunque di legittimo anzi doveroso esercizio del ridetto potere di impulso); b) alla luce delle considerazioni svolte poi dal RUP, emergevano in ogni caso elementi di chiaro contrasto con il bando nella parte in cui si prevedeva il divieto di proporre modifiche progettuali di carattere sostanziale che comportassero, come tali, nuove autorizzazioni amministrative. Nel caso di specie, invece: 1. Per certi versi il parere del RUP è dubitativo e comunque non espresso in termini di sicura inattendibilità; 2. Si tratta di aspetti che attengono come detto alle valutazioni in senso stretto della commissione di gara (decidere, ossia, se certi elementi siano da evidenziare già nell’offerta tecnica oppure da rinviare alla successiva progettazione esecutiva).

6.6. Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, il primo motivo di appello principale deve dunque essere rigettato.

7. Quanto invece al secondo motivo di appello si osserva che, secondo la citata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: “Non rileva … neppure l’astratta facoltà per la stazione appaltante di “decidere di non procedere all’aggiudicazione” … Quest’ultima opzione è infatti normativamente vincolata alla condizione che “nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” (art. 95 comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016); ma detta valutazione di inidoneità o di scarsa convenienza (rispetto all’oggetto della gara) deve essere rapportata all’insieme complessivo delle offerte pervenute e va effettuata normalmente prima dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, n. 4904 del 2021)”.

Tali conclusioni sono intuitivamente ricavabili proprio dalla chiara formulazione di cui al citato art. 95, comma 12, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere. all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Deve pertanto trattarsi di una valutazione di insieme di tutte le offerte pervenute (che eventualmente risultino complessivamente non inidonee o convenienti) e non soltanto di una di esse, come nel caso di specie ove si controverte non tanto su una questione di convenienza per la stazione appaltante ma, piuttosto, su una questione di esclusione per asserita inaffidabilità della prima classificata.

Alla luce di quanto sopra riportato, correttamente il giudice di primo grado ha evidenziato la non applicabilità al caso di specie della invocata disposizione codicistica.

Per tali ragioni anche il secondo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

8. In conclusione l’appello principale deve essere respinto.

9. Quanto all’appello incidentale proposto dalla società Alfredo La Posta:

9.1. Il primo motivo si rivela infondato dal momento che si contesta anche il potere del RUP di rimettere gli atti alla commissione per un nuovo esame, alla luce dei propri rilievi. Potere di impulso (e non di decisione sostitutiva) che proprio alla luce delle considerazioni sopra svolte deve invece essere riconosciuto in capo al RUP stesso. E tanto sulla base di quanto stabilito dall’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione al potere della stazione appaltante (e per essa dal RUP) di formulare richiesta di chiarimenti alla commissione di gara tra la proposta di aggiudicazione e la sua approvazione. Né si potrebbe ritenere che sia maturato il termine di 30 giorni onde ipotizzare una approvazione per silentium della aggiudicazione (art. 33, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016), e ciò dal momento che il procedimento dei chiarimenti doveva ritenersi ancora non concluso dinanzi alla commissione di gara (la quale avrebbe dovuto collegialmente – e non per singoli commissari – esprimersi su tutti i dubbi sollevati dal RUP). Di qui il rigetto del primo motivo di appello incidentale;

9.2. Anche il secondo motivo di appello incidentale deve essere rigettato in quanto la corretta statuizione del giudice di primo grado in ordine al potere di riesame della stazione appaltante (ossia richiesta di chiarimenti, da parte del RUP, alla commissione di gara) elide la possibilità di riconoscere, in capo alla stessa originaria ricorrente, l’attribuzione dell’anelato bene della vita (id est: aggiudicazione definitiva della gara in discussione). Di qui il conseguente rigetto della pur articolata domanda di risarcimento per equivalente;

9.3. Quanto alla lamentata compensazione delle spese di lite, il giudice di primo grado ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e se del caso al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla con il solo limite, in pratica, che non si può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. III, 8 marzo 2024, n. 2260). Di qui il rigetto altresì di tale specifico motivo di appello incidentale.

9.4. Il motivo sub 4.4. (disallineamento tra computo metrico estimativo ed offerta economica prodotta dalla Di Bello) è invece inammissibile in quanto per la prima volta proposto in questa sede di appello;

9.5. Per tutte le ragioni sopra evidenziate, anche l’appello incidentale deve dunque essere rigettato.

8. In conclusione:

8.1. L’appello principale deve essere rigettato;

8.2. L’appello incidentale deve parimenti essere respinto;

8.3. Per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado;

8.4. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la complessità delle questioni partitamente esaminate in questa sede.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Rigetta altresì l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui poteri del RUP nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Corte costituzionale – Decisione di inammissibilità – Giudizio principale – Effetti – Individuazione.

La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata.

Pres. Torsello e Caringella – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 28 del 2014 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 7594 del 2010 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale n. 41 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 5044 del 2013 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 28 del 2014, della sentenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sezione Prima, n. 4104 del 2010;

quanto al ricorso n. 41 del 2022, per l’ottemperanza dei decreti del Presidente della Repubblica del 27 settembre 1999;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere così riassunti:

– gli odierni appellanti e ricorrenti in ottemperanza, vincitori del concorso per Consigliere di Stato di cui all’articolo 19, primo comma, n. 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186, presentavano nella seconda metà degli anni novanta del secolo scorso istanza di percezione del maggior trattamento economico previsto dall’art. 4, comma 9, legge 6 agosto 1984, n. 425 (cd. ‘allineamento stipendiale’), disposizione ai sensi della quale «[i]n ogni caso, agli effetti di quanto previsto dal quinto e sesto comma, per il personale che ha conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, e successive modificazioni ed integrazioni, l’anzianità viene determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo segue nel ruolo»;

– i rispettivi dinieghi del Segretariato generale del Consiglio di Stato venivano impugnati con distinti ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, i quali venivano accolti con coevi decreti del 27 settembre 1999, sulla scorta del parere favorevole espresso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in data 12 febbraio 1998;

– il Consiglio di Stato, adito in sede di ottemperanza per l’esecuzione dei decreti decisori dei ricorsi straordinari, li accoglieva ‒ con le sentenze della Quarta Sezione n. 6695 (per il consigliere Maruotti), n. 6697 (per il consigliere Lipari), n. 6700 (per il consigliere De Nictolis), n. 6701 (per il consigliere Severini), n. 6702 (per il consigliere Volpe), n. 6703 (per il consigliere Botto), n. 6704 (per il consigliere Cirillo), n. 6705 (per il consigliere Barra Caracciolo), tutte pubblicate in data 15 dicembre 2000, e n. 6843 del 20 dicembre 2000 (per il consigliere Carbone) ‒ disponendo che le resistenti Amministrazioni (la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Consiglio di Stato) attribuissero ai ricorrenti le spettanze economiche richieste;

– sennonché, la Corte di cassazione, con le sentenze n. 15978 del 18 dicembre 2001 e n. 1008-1014 del 28 gennaio 2002, annullava senza rinvio otto delle nove pronunce del Consiglio di Stato (ossia tutte quelle che erano state pubblicate il 15 dicembre 2000), relative, rispettivamente, ai consiglieri Maruotti, Volpe, Severini, Cirillo, Lipari, Botto, Barra Caracciolo e De Nictolis, per difetto di giurisdizione, stante la ritenuta inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza su decreto decisorio di ricorso straordinario, in quanto rimedio amministrativo;

– diversamente, il consigliere Carbone – in relazione alla cui posizione la Corte di cassazione non si era ancora pronunciata – rinunciava, in data 30 giugno 2010, agli effetti della sentenza del Consiglio di Stato n. 6843 del 20 dicembre 2000 e a tutti gli atti del relativo giudizio: conseguentemente, il giudizio (già sospeso da questa Sezione con ordinanza 9 luglio 2001, n. 3885, nelle more della definizione del ricorso in Cassazione) veniva dichiarato estinto con decreto 5 luglio 2010, n. 4265, ai sensi dell’allora vigente art. 9 della legge n. 205 del 2000 (dagli archivi informatici della Corte di cassazione risulta il decreto n. 15642 del 1 luglio 2010, con cui il ricorso in Cassazione è stato definito de plano con pronuncia di estinzione, alla luce «dell’atto con il quale le Amministrazioni ricorrenti hanno rinunciato agli atti del giudizio in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del Dott. Carbone, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata […] salva ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore in ordine alla valenza ed alla esigibilità del diritto riconosciuto con il decreto del Presidente della Repubblica del 27/9/1999»);

– tutti i nove ricorrenti (incluso il consigliere Carbone) formulavano all’Amministrazione una nuova istanza di esecuzione, che l’Amministrazione, previo riesame, rigettava con nota del 3 febbraio 2003, sulla scorta del disposto del sopravvenuto art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, vigente a decorrere dal 1 gennaio 2001, a tenore del quale «il nono comma dell’articolo 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, si intende abrogato dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge n. 333 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, e perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data suindicata. In ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti»;

– i ricorrenti impugnavano detta nota avanti il T.a.r. per il Lazio (n.r.g. 3625 del 2003), sostenendo, in estrema sintesi, che l’unica interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ne escluderebbe l’applicabilità alla vicenda de qua, stante la pregressa formazione di un giudicato riveniente dalla decisione dei ricorsi straordinari nel 1999;

– i ricorrenti chiedevano, per il caso del rigetto della domanda principale, il risarcimento del danno subito a causa del comportamento inerte dell’Amministrazione;

– con ordinanza 14 luglio 2004, n. 6971, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, per contrasto con gli artt. 3, 24, 100, 103 e 113 della Costituzione;

– con sentenza 15 luglio 2005, n. 282, la Corte Costituzionale dichiarava infondata la questione sollevata sotto tutti i parametri evidenziati;

– a seguito della riassunzione, il T.a.r., con la sentenza n. 4104 del 16 marzo 2010, respingeva la domanda di annullamento (senza invece esprimersi su quella subordinata di risarcimento del danno);

– i ricorrenti interponevano quindi appello (n.r.g. 7594 del 2010), nel corso del quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 7 novembre 2014, n. 5506, rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione del seguente quesito: «se anche i decreti decisori di ricorsi straordinari resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva non era ex lege vincolante (ed ancorché in concreto esso non sia stato disatteso dall’Autorità decidente) siano eseguibili con il rimedio dell’ottemperanza ed integrino giudicato sin dal momento della loro emissione, ovvero se tale qualità sia da riconoscere esclusivamente ai decreti decisori di ricorsi straordinari che (a prescindere dall’epoca di proposizione dei ricorsi medesimi) siano stati resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva era stato licenziato in epoca successiva alla entrata in vigore della legge n. 69/2009 (e quindi rivestiva portata vincolante)»;

– l’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 7 del 14 luglio 2015, reputava pregiudizialmente rilevanti e non manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale «dell’articolo 50 comma 4, ultimi due periodi, della legge n. 388/2000, per violazione degli articoli 6 e 13 della CEDU e, quindi, con l’articolo 117, comma 1, della Costituzione»;

– nel frattempo, nell’anno 2013, i ricorrenti avevano radicato avanti questo Consiglio di Stato anche un secondo ricorso per l’ottemperanza dei decreti del 1999 (n.r.g. 5044 del 2013, distinto dal giudizio di appello n.r.g. 7594 del 2010, avente ad oggetto l’impugnazione dell’atto amministrativo), assumendo che la revisione legislativa dell’istituto del ricorso straordinario recata dalla legge n. 69 del 2009, avendo effetto retroattivo, avrebbe determinato il superamento tanto della pronuncia delle Sezioni Unite del 2001 (peraltro dotata di mera natura processuale e non sostanziale), quanto della sentenza della Corte cost. n. 282 del 2005;

– in subordine, i ricorrenti proponevano azione di danni ex art. 112, comma 3, c.p.a., con riferimento tanto al danno patrimoniale quanto a quello non patrimoniale conseguenti all’eventuale impossibilità di esecuzione del giudicato;

– con atto del 29 settembre 2014, i ricorrenti rinunciavano «ad ogni domanda di natura risarcitoria formulata in entrambi i giudizi n. 5044/2013 e 7594/2010 […] per il caso in cui codesto Ill.mo Consiglio accolga il ricorso d’ottemperanza n. 5044/13, con l’ordine di dare integrale esecuzione alle decisioni del 27-9-1999»;

– anche la Quarta Sezione, in sede di ottemperanza, con l’ordinanza n. 550 dell’8 febbraio 2017, sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge 388 del 2000;

– la Corte costituzionale, con la sentenza 9 febbraio 2018, n. 24, dichiarava infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall’Adunanza Plenaria (con l’ordinanza n. 7 del 2015) e inammissibili quelle formulate dalla Quarta Sezione (con l’ordinanza n. 550 del 2017);

– nel giudizio di appello (n.r.g. 7594 del 2010), con atto ritualmente notificato del 4 settembre 2018, i ricorrenti chiedevano la prosecuzione del giudizio avanti l’Adunanza plenaria, insistendo per la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale «in considerazione della sentenza della Corte Costituzionale che ha precluso l’accoglimento della domanda principale»;

– nel giudizio di ottemperanza (n.r.g. 5044 del 2013), con memoria del 4 maggio 2022, i ricorrenti chiedevano di rimettere all’Adunanza Plenaria la «questione della vincolatività della statuizione con cui la Corte Costituzionale (al punto 5.1. del considerato in diritto della sentenza n. 24 del 2018) ha dichiarato inammissibili le questioni già sollevate con l’ordinanza n. 550 del 2017», nonché sollecitavano, una volta delibata in senso positivo l’ammissibilità del secondo giudizio di ottemperanza, la riproposizione della questione di legittimità costituzionale già formulata con l’ordinanza n. 550 del 2017 dichiarata irrilevante dalla Corte costituzionale;

– con ordinanza n. 10342 del 2022, la Quarta Sezione, in ragione della particolare delicatezza delle questioni controverse e del loro carattere di massima, ha rimesso, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto:

i) «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione»;

ii) «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009»;

iii) «se, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di «ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore» – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

2.‒ Si è costituita in entrambi i giudizi la Presidenza del Consiglio dei Ministri, insistendo per il rigetto dell’appello e dell’azione di ottemperanza.

3.‒ In vista dell’udienza pubblica del 21 febbraio 2024, i ricorrenti hanno presentato una memoria conclusiva unica.

Dopo avere ripercorso le principali tappe dell’articolato contenzioso e riepilogato gli argomenti posti a fondamento delle rispettive domande, gli istanti insistono per l’accoglimento, sia dell’appello, sia del ricorso d’ottemperanza, o di uno dei due, purché vi sia la soddisfazione integrale delle pretese.

Concludono chiedendo in via gradata che:

– sia rilevata la formazione di un giudicato interno sull’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza, aggiungendo che il ricorso sarebbe comunque ammissibile, in quanto per ogni decisione di giustizia deve esservi una proponibile azione di esecuzione, non potendo avere effetti pregiudizievoli per i ricorrenti la proposizione nel 2000 dell’azione esecutiva, quando ancora perdurava la divergenza tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla ottemperabilità delle decisioni rese su ricorso straordinario;

– siano sollevate le questioni di costituzionalità già rimesse dalla Sezione Quarta con l’ordinanza n. 550 del 2017, nonché altre questioni di costituzionalità ex art. 117 Cost., rilevando quali parametri interposti: gli articoli 6 e 13 della CEDU (che si riferiscono anche alle decisioni equated to a court decision); il protocollo 1, che per la CEDU riguarda non solo la tutela del diritto di proprietà, ma anche il patrimonio ed i crediti, nonché la tutela dell’affidamento; gli articoli 20 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e gli articoli 41 e 54 della Carta di Nizza del 7 dicembre 2000; i parametri costituzionali basati sull’uguaglianza (anche tra ricorsi decisi in Sicilia e decisi a Roma: art. 23 dello Statuto siciliano), la coerenza, l’effettività della tutela, la tutela dell’affidamento, la responsabilità dello Stato nei casi di illeciti lesivi di diritti, il divieto di sanatoria degli illeciti, lo Stato di diritto;

– siano comunque accolte tutte le domande risarcitorie, formulate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione del giudicato.

4.‒ All’esito dell’odierna udienza del 21 febbraio 2024, entrambe le cause sono state discusse e trattenute in decisione.

DIRITTO

1.‒ I ricorrenti hanno proposto due giudizi:

i) uno di cognizione, avente ad oggetto la domanda di annullamento della nota emessa il 3 febbraio 2003 dalla Presidenza del Consiglio dei ministri;

ii) uno di ottemperanza dei decreti decisori dei ricorsi straordinari del 1999.

Le due cause vanno riunite, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, avendo entrambe ad oggetto la pretesa dei ricorrenti alla corresponsione del trattamento economico, migliorativo di quello tabellare, dovuto ai Consiglieri di Stato vincitori di concorso, in applicazione del meccanismo del c.d. «allineamento stipendiale».

Si assume, in estrema sintesi, che l’Amministrazione, in modo illegittimo, avrebbe tenuto conto della sola anzianità «in astratto» dei colleghi che li seguivano in ruolo, senza considerare ‒ come invece avrebbero imposto i decreti decisori del Capo dello Stato ‒ gli stipendi a questi ultimi spettanti (ed effettivamente corrisposti), calcolati in classi e scatti, sulla base dell’intera carriera, anche in qualifiche precedenti a quella di Consigliere di Stato.

2.‒ Va scrutinata, preliminarmente, la domanda di annullamento.

2.1.‒ Il diniego opposto dall’Amministrazione alle rivendicazioni patrimoniali degli istanti si basa sull’effetto impeditivo sancito dall’art. 50, comma 4, penultimo e ultimo periodo, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, legge finanziaria 2001).

Tale disposizione disciplina la portata e la decorrenza dell’abrogazione del nono comma dell’art. 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, norma, quest’ultima, ai sensi della quale per il personale che avesse conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di corte di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, l’anzianità veniva determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo seguiva nel ruolo.

L’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 precisa, in primo luogo, che il nono comma dell’art. 4 «si intende abrogato» dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il quale, con l’art. 2, comma 4, aveva soppresso l’istituto dell’allineamento stipendiale.

Lo stesso art. 50 prevede poi che, per effetto di detta abrogazione e con effetto retroattivo, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati» ‒ dopo la data di entrata in vigore del predetto decreto-legge n. 333 del 1992 ‒ in modo difforme dalla predetta interpretazione, aggiungendo che «in ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti».

2.2.‒ I temi decisori, rilevanti ai fini della soluzione della controversia, vanno collocati lungo la seguente traiettoria logico-argomentativa:

i) in primo luogo, va definito il perimetro applicativo della legge di interpretazione autentica, onde verificare se l’effetto impeditivo ivi previsto coinvolga anche le decisioni rese su ricorso straordinario (motivi primo e secondo del ricorso di primo grado; primi tre motivi del ricorso di appello);

ii) in via gradata, ove si interpreti la norma nel senso di disporre la perdita degli effetti delle decisioni (ancorché divenute stabili) rese dal Presidente della Repubblica adito con ricorso straordinario, si pone l’indagine sulla «validità» della norma stessa (terzo motivo del ricorso di primo grado; quarto e quinto motivo del gravame);

iii) da ultimo, in caso di rigetto della domanda di annullamento, va esaminata la domanda subordinata di risarcimento del danno (formulata con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione dei decreti presidenziali).

3.‒ Il primo punto ‒ relativo alla portata applicativa dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ‒ è segnato dalle risultanze dell’incidente di costituzionalità, oltre che ‘coperto’ dalle precedenti statuizioni di questa stessa Adunanza plenaria.

3.1.‒ La Corte Costituzionale, con sentenza n. 282 del 2005 (nel giudizio instaurato con ordinanza di rimessione del giudice di primo grado), ha qualificato la norma censurata come legge retroattiva di interpretazione autentica.

Con essa, il Parlamento ha inteso rimuovere un’imperfezione tecnica, chiarendo che il venir meno, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, dell’istituto del riallineamento stipendiale non poteva che riguardare anche quella particolare forma di allineamento stipendiale dettata dall’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, per i magistrati (di appello e) di cassazione vincitori di concorso per esami.

Osserva questa Adunanza Plenaria che il significato individuato dalla legge di interpretazione non si è inserito nel quadro normativo in termini arbitrari e imprevedibili, tenuto conto dell’evidente aporia sistematica venutasi a realizzare nell’ordinamento giuridico e quindi della necessità di ovviare ad una situazione di grave incertezza normativa. Si consideri che già l’art. 7, comma 7, del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, convertito con modificazioni dalla legge 14 novembre 1992, n. 438, aveva disposto in questi termini: «[l]’articolo 2, comma 4, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, va interpretato nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge non possono essere più adottati provvedimenti di allineamento stipendiale, ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992».

3.2.‒ Su queste basi, la stessa Corte costituzionale ha statuito che l’efficacia retroattiva dell’art. 50, comma 4, è limitata soltanto dalle sentenze passate in giudicato e non dalle decisioni rese su ricorso straordinario, segnatamente affermando che: la «salvezza del giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di interpretazione autentica non è anche la salvezza delle decisioni adottate, nel regime dell’alternatività, con decreto del Presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario. Essendo il ricorso straordinario al Capo dello Stato un rimedio per assicurare la risoluzione non giurisdizionale di una controversia in sede amministrativa, deve escludersi che la decisione che conclude questo procedimento amministrativo di secondo grado abbia la natura o gli effetti degli atti di tipo giurisdizionale».

La successiva sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2018 (resa questa volta su ordinanza di rimessione in sede di appello) ha disatteso nuovamente l’assunto secondo il quale la norma censurata dovrebbe essere interpretata nel senso di far salve, oltre alle sentenze passate in giudicato, anche le decisioni rese anteriormente alla sua entrata in vigore sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.

Peraltro, la stessa sentenza n. 24 del 2018 ‒ dopo avere richiamato la giurisprudenza costituzionale che, nel regime anteriore alla legge n. 69 del 2009, ha costantemente ritenuto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica un rimedio di natura amministrativa, escludendone natura o effetti giurisdizionali (ex plurimis, sentenze n. 73 del 2014, n. 282 del 2005, n. 254 del 2004 e n. 298 del 1986, ordinanze n. 357 del 2004, n. 301 e n. 56 del 2001) ‒ ha aggiunto che neppure le modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 (che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato e hanno consentito che in quella sede vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale) costituiscono una ragione sufficiente per discostarsi dalle conclusioni sulla natura amministrativa delle decisioni rese sui ricorsi amministrativi, avendo avuto piuttosto l’effetto di trasformare il ricorso straordinario da antico ricorso amministrativo «in un rimedio giustiziale», assimilabile ad un ‘giudizio’ ai fini della instaurazione del giudizio costituzionale.

La natura ‘giustiziale’, e non giurisdizionale, del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stata ribadita dalla Corte costituzionale anche con la successiva sentenza n. 63 del 2023 (alle medesime conclusioni sistematiche è giunta anche la recente pronuncia di questa Adunanza Plenaria 7 maggio 2024, n. 11).

3.3.‒ Anche l’ordinanza di rimessione n. 7 del 2015 di questa Adunanza Plenaria ha escluso ‒ con statuizione decisoria avente, sul punto, natura di sentenza parziale e che comunque il Collegio intende confermare ‒ «che si possa accedere alla tesi, sostenuta in via poziore dagli appellanti, secondo cui anche le decisioni su ricorsi straordinari rese prima della riforma del 2009 esibirebbero carattere giurisdizionale e, quindi, sarebbero dotate di una forza resistente all’intervento caducatorio del legislatore». La «portata sostanziale» delle novelle del 2009 impedisce di ritenere che «anche alle decisioni rese in precedenza possa essere riconosciuta una valenza giurisdizionale e, quindi, l’intangibilità propria della res iudicata».

L’Adunanza plenaria ha osservato anche che «[n]on giova agli appellanti l’insistito accento sul maggioritario indirizzo pretorio che ammette il rimedio dell’ottemperanza, ex articolo 112 c.p.a., anche per le decisioni rese su ricorso straordinario nell’assetto normativo tradizionale. Si deve, al riguardo, convenire con l’amministrazione appellata nel senso che l’ottemperabilità di una decisione è una qualitas non sovrapponibile a quella diversa della sussistenza di un giudicato resistente al potere della legge». Pertanto, «la questione dell’equiparazione della decisione su ricorso amministrativo extra ordinem a una sentenza passata in giudicato dal punto di vista della procedura di attuazione dello iussum […] non si ripercuote sul differente tema della sussistenza di una forza sostanziale del regolamento decisorio sussumibile nel concetto di giudicato e, quindi, tale da resistere al dispiegarsi dell’intervento legislativo. A tale ultimo quesito non può che rispondersi negativamente, in quanto l’intangibilità del decisum, alla stregua dei parametri normativi nazionali, presuppone una paternità esclusivamente giurisdizionale che nella specie era esclusa dallo schema normativo di riferimento ratione temporis operante».

3.4.‒ Alla luce di quanto sopra esposto, le ampie difese dei ricorrenti incentrate sulla c.d. «giurisdizionalizzazione» e «revisione» retroattiva (o meglio, retrospettiva) del ricorso straordinario vanno respinte.

4.‒ Posto che l’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 ‒ secondo l’interpretazione datane dalla Corte costituzionale e da questa stessa Adunanza Plenaria ‒ preclude l’esecuzione dei decreti decisori adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, sono state attentamente vagliate le censure che ne contestano la legittimità costituzionale.

4.1.‒ I problemi giuridici posti dall’interpretazione autentica stanno essenzialmente nella sua retroattività. La disposizione interpretativa incide sì sui ‘significati’ della norma interpretata preesistente, chiarendone il senso, al fine di risolvere un’incertezza ermeneutica ancora irrisolta, ma non è un semplice atto di ‘conoscenza’ della precedente manifestazione di volontà legislativa, trattandosi pur sempre di una ‘decisione’ che impone retroattivamente una data interpretazione del testo e richiede quindi un valido presupposto giustificativo.

Come ripetutamente affermato dal giudice delle leggi, ancorché non sia vietato al legislatore (salva la tutela privilegiata riservata alla materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost.) emanare norme retroattive – siano esse di interpretazione autentica oppure innovative con efficacia retroattiva – esistono comunque limiti costituzionali alla retroattività legislativa. Tali limiti vengono individuati nel principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, nella tutela dell’affidamento, nonché nel rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario; limiti corrispondenti ai principi dettati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale valorizza alcuni elementi ritenuti sintomatici dell’uso distorto della funzione legislativa (cfr., ex plurimis, le sentenze n. 12 del 2018, n. 191 del 2014, n. 85 del 2013, n. 94 del 2009, n. 374 del 2000).

4.2.‒ Nella vicenda in esame, la Corte costituzionale ‒ interpellata per ben due volte, sia dal giudice di primo grado, sia dal giudice di appello ‒ ha statuito che la disposta perdita di efficacia dei provvedimenti (e quindi anche di decreti del Presidente della Repubblica con cui vengono decisi i ricorsi straordinari) adottati difformemente dalla interpretazione che vuole abrogato l’allineamento stipendiale sin dal 1992, non lede nessuno degli svariati parametri costituzionali evocati.

Segnatamente, secondo la sentenza n. 282 del 2005:

– non risultano vulnerati gli articoli 24 e 113 della Costituzione, sotto il profilo della effettività del rimedio giustiziale, perché la garanzia costituzionale da essi prevista si riferisce al diritto di agire nella sede giurisdizionale e non nella sede amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

– è esclusa una menomazione della funzione costituzionale del Consiglio di Stato di assicurare la «tutela della giustizia nell’amministrazione» (art. 100 della Costituzione), essendo il parere del Consiglio di Stato espressione di una funzione consultiva su cui peraltro la norma non incide;

– non è pertinente il richiamo all’art. 103 della Costituzione, giacché non vengono in considerazione profili concernenti l’attività giurisdizionale affidata al Consiglio di Stato;

– non è violato l’affidamento nella sicurezza giuridica (art. 3 della Costituzione), perché il legislatore, in sede di interpretazione autentica, «può modificare sfavorevolmente, in vista del raggiungimento di finalità perequative, la disciplina di determinati trattamenti economici con esiti privilegiati (sentenza n. 6 del 1994)».

Con la successiva sentenza n. 24 del 2018, sono state respinte anche le ulteriori questioni – sollevate dall’Adunanza plenaria, sul presupposto che quella che nel diritto interno resta una decisione amministrativa potrebbe comunque rivestire i caratteri di una decisione «intangibile» da parte di leggi retroattive o da manifestazione di jus singolare in assenza di idonee ragioni di interesse generale – nei termini così riassumibili:

– quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, la Corte, dopo avere ritenuto non pertinenti le sentenze evocate nell’ordinanza di rimessione (in quanto non riguardanti ipotesi di decisioni amministrative ‘equiparate’ a pronunce giurisdizionali), ha richiamato la giurisprudenza della stessa Corte di Strasburgo che ‒ con riguardo alle decisioni rese su ricorso straordinario anteriori al 2009 ‒ aveva ripetutamente escluso che la decisione del ricorso straordinario avesse natura di procedimento contenzioso riconducibile alla sfera di applicazione della tutela convenzionale di cui all’art. 6 (in particolare, le decisioni 28 settembre 1999, Nardella contro Italia; 31 marzo 2005, Nasalli Rocca contro Italia; 2 aprile 2013, Tarantino e altri contro Italia; il successivo mutamento di giurisprudenza intervenuto con la decisione 8 settembre 2020, Mediani contro Italia, riguarda invece unicamente i decreti adottati nel vigore delle modifiche normative del 2009 che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato);

– quanto al contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., la Corte ha escluso la natura di legge-provvedimento della norma impugnata e con essa la necessità del vaglio di costituzionalità riservato a questa tipologia di atti, in considerazione del fatto che i destinatari della disposizione appena citata non sono affatto «determinati o di numero limitato» e che l’impugnata disposizione non presenta contenuto particolare e concreto, ma detta, al contrario, una regola di carattere astratto, destinata a risolvere in via generale l’antinomia tra corpi disciplinari succedutesi nel tempo.

5.‒ L’accertamento da parte della Corte costituzionale dell’insussistenza di un contrasto tra la norma impugnata e il profilo di costituzionalità esaminato è incontestabile nell’ambito del processo a quo, nel senso di precludere al giudice comune di riproporre la medesima questione nell’ambito dello stesso giudizio, in quanto una simile iniziativa si porrebbe in contrasto con il disposto dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost., secondo cui «contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione».

Il giudicato costituzionale che ha accertato l’inesistenza dei vizi dedotti impone l’applicabilità nel presente giudizio della norma censurata.

Conseguentemente, la perdurante vigenza dell’effetto impeditivo dettato dall’art. 50 della legge finanziaria per il 2001 ‒ per cui «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti» ‒ comporta il rigetto della domanda di annullamento, essendosi la Presidenza del Consiglio dei Ministri limitata ad eseguire la predetta disposizione.

6.‒ Veniamo ora al giudizio di ottemperanza promosso dagli stessi ricorrenti per ottenere l’esecuzione dei coevi decreti presidenziali del 27 settembre 1999.

6.1.‒ La Corte costituzionale, con la già citata sentenza n. 24 del 2018, ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, sollevate dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della CEDU.

La Corte ha preliminarmente rilevato che: «[…] i ricorrenti nel giudizio a quo avevano in precedenza già presentato ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato per l’esecuzione delle stesse decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo a suo tempo una sentenza favorevole, e che tale sentenza è stata poi annullata dalle sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione».

Su queste basi, ha statuito che «la riproposizione in un nuovo giudizio, da parte dei medesimi ricorrenti, della stessa azione di ottemperanza trova un ostacolo insormontabile nella preclusione da giudicato, che il Presidente del Consiglio dei ministri afferma di avere eccepito nel giudizio a quo e che sarebbe comunque rilevabile d’ufficio. L’evidenza di tale preclusione esclude la rilevanza delle questioni. Deve essere dunque dichiarata la loro inammissibilità per difetto di rilevanza».

6.2.‒ Sulla citata statuizione di inammissibilità si appuntano i quesiti rimessi all’Adunanza plenaria dalla Quarta Sezione, con l’ordinanza n. 10342 del 2022.

7.‒ Con il primo quesito si chiede «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione».

Il dubbio della sezione rimettente, in estrema sintesi, si basa sulla considerazione che la Corte avrebbe fondato l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale su un profilo di rito del giudizio principale non ancora delibato, né espressamente affrontato, dal giudice rimettente, sebbene questi sia il giudice naturale del rapporto controverso e delle relative pregiudiziali questioni processuali.

Il punto di diritto deve trovare soluzione nei termini che seguono.

7.1.‒ Giudizio principale e giudizio di costituzionalità, pur avvinti da un rapporto di pregiudizialità, sono distinti nella funzione e nell’oggetto: nel giudizio a quo si fanno valere posizioni soggettive, la cui tutela è dipesa dalla verifica di costituzionalità della legge da applicare; nel giudizio costituzionale l’interesse perseguito dall’ordinamento è quello di ripristinare la legalità costituzionale.

I due giudizi, strutturalmente autonomi, sono coordinati attraverso il dispositivo tecnico della «rilevanza», previsto dall’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (esplicitando quanto contenuto nell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1), secondo cui il giudice ha l’obbligo di sollevare questione di costituzionalità «qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale». Tale requisito esprime il nesso di necessaria strumentalità e diretta incidenza che deve intercorrere tra la questione di legittimità costituzionale e la risoluzione della causa principale.

Pur essendo il giudice del giudizio principale ‒ nella sua veste istituzionale di ‘intermediario’ tra legge e Costituzione ‒ a dover valutare la rilevanza della questione in relazione ad una norma e la necessità della applicazione per decidere, spetta alla Corte costituzionale non solo stabilire in cosa consista effettivamente la «rilevanza» (se elemento da riferire geneticamente allo stato degli atti, oppure da considerarsi nella sua evoluzione temporale; se da considerarsi come mera applicabilità della norma, della cui conformità a Costituzione si dubita, nel processo principale, o come mera influenza della decisione della Corte sul giudizio a quo: se operante soltanto nei confronti del giudice a quo ai fini della prospettabilità della questione, ma non anche nei confronti della Corte ad quem) ma anche presidiare il rispetto delle condizioni di proponibilità delle questioni incidentali.

Proprio in ragione dell’autonomia del giudizio incidentale di costituzionalità rispetto a quello principale, la verifica della Corte su presupposti e condizioni del giudizio a quo (giurisdizione, interesse a ricorrere e altri aspetti comunque concernenti la legittima instaurazione del giudizio) consiste in un sindacato «esterno», esaurendosi nella verifica che gli stessi «non risultino manifestamente e incontrovertibilmente carenti», e fermo restando che la relativa indagine deve arrestarsi laddove il rimettente abbia espressamente motivato sul punto in «maniera non implausibile» (cfr., ex plurimis, sentenze n. 197 e n. 150 del 2022. n. 269 del 2017, n. 154 e n. 110 del 2015, n. 1 del 2014, n. 116 e n. 106 del 2013, n. 41 del 2011, n. 270 e n. 81 del 2010, n. 241 del 2008, n. 50 del 2007).

7.2.‒ Su queste basi, la decisione processuale di inammissibilità, impiegata dalla Corte per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale non spiega una rilevanza ‘diretta’ sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente «sulla questione di costituzionalità» ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale. Nel modello di giudizio in via incidentale, la Corte costituzionale è il giudice della legge, non del giudizio a quo.

Sennonché, il quesito dirimente è un altro e, in particolare, occorre chiedersi se le decisioni processuali della Corte siano comunque suscettibili di determinare un effetto preclusivo analogo a quello delle decisioni di rigetto, nel senso di impedire al giudice a quo di sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale, qualora questi, di fronte ad una decisione di inammissibilità, continuasse tuttavia a dubitare dell’incostituzionalità della legge di cui deve fare applicazione, adducendo motivazioni atte a superare gli argomenti forniti dalla Corte.

Infatti ‒ essendo escluso che il giudice sia abilitato a disapplicare la norma, sia pure con effetti limitati al processo in corso dinanzi a lui ‒ anche qualora il giudizio di ottemperanza fosse ritenuto ammissibile, resterebbe ferma l’applicazione dell’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 a precludere (nel merito) l’esecuzione delle decisioni presidenziali.

7.3.‒ Alla luce della giurisprudenza della Corte, le decisioni processuali possono avere una portata duplice, da valutarsi sulla base delle ragioni per le quali esse sono state adottate.

Si distingue, all’interno delle decisioni di inammissibilità, fra quelle dotate di un effetto preclusivo nei confronti del giudice a quo ‒ in quanto aventi natura «decisoria» ‒ e quelle prive di tale effetto. L’elemento scriminante è la redimibilità del vizio.

Qualora il vizio che viene riscontrato e che costituisce la ragione dell’inammissibilità è tale da non essere sanabile da parte del giudice a quo, allora non è consentito al remittente riproporre nel medesimo giudizio la stessa questione, perché ciò si concreterebbe nell’impugnazione della precedente decisione della Corte, inammissibile ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost. (sentenze n. 451 del 1989; n. 433 del 1995; n. 12 del 1998; ordinanza, n. 87 del 2000).

Di contro, il giudice a quo è abilitato a sollevare una seconda volta la medesima questione nello stesso giudizio quando la pronuncia di inammissibilità sia fondata su motivi rimovibili dal rimettente, sempreché il giudice a quo abbia rimosso il vizio che aveva impedito l’esame di merito della questione (ex plurimis, sentenze 247 del 2022, n. 115 del 2019, n. 252 del 2012 e n. 189 del 2001; ordinanze n. 371 del 2004 e n. 399 del 2002; sentenza n. 135 del 1984). Il ‘titolo’ dell’inammissibilità consente, ad esempio, la riproposizione della questione, in caso di rilevata «carenza di motivazione» sulla rilevanza o non manifesta infondatezza.

7.4.‒ Nel caso in esame la statuizione della Corte, ancorché di inammissibilità, ha carattere incontestabilmente decisorio, in quanto incentrata sulla preclusione da giudicato: gli odierni appellanti avevano proposto ricorsi per l’esecuzione delle decisioni presidenziali, accolti dal Consiglio di Stato ma con sentenza annullata dalla Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione.

Il vizio non è superabile, nella prospettiva rilevata dal giudice delle leggi: essendo la potestas iudicandi del giudice adito esclusa da un giudicato a efficacia esterna, pena la violazione del ‘ne bis in idem’, viene meno la necessità di applicare nello stesso processo la norma censurata.

Non vale l’argomento dei ricorrenti, facente leva sulla natura processuale delle sentenze sul difetto di giurisdizione e sul loro «superamento» ad opera dell’art. 112 c.p.a., che avrebbe ammesso l’azione esecutiva prima non prevista, consentendo così la proposizione del giudizio di ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario. E neppure appare risolutivo quanto sottolineato dalla Sezione Quarta in ordine al fatto che le sentenze della Corte di cassazione si sarebbero limitate a ritenere inattingibile il rimedio giurisdizionale dell’ottemperanza a motivo della natura amministrativa del decreto decisorio di ricorso straordinario, natura, tuttavia, non più predicabile in base alla vigente legislazione.

In senso contrario, sono dirimenti le seguenti considerazioni.

Le sentenze della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione vincolano i futuri giudici in caso di riproposizione della medesima domanda.

Gli effetti c.d. ‘panprocessuali’ ricollegati alle sentenze in esame si differenziano dal ‘giudicato sostanziale’ (art. 2909 c.c.), in quanto solo quest’ultimo incide sulla sfera sostanziale, imponendosi alle parti come regolamento autoritativo del rapporto giuridico.

L’incontestabilità delle pronunce sulla giurisdizione ‒ in cui non viene dichiarata una concreta volontà di legge sostanziale ‒ è, da un lato, condizionata dall’identità oggettiva e soggettiva delle successive azioni proposte; dall’altro lato, non può opporsi alla legge sopravvenuta che, interpretando retroattivamente la normativa vigente oppure innovando ex nunc rispetto a questa, detti regole diverse per la soluzione delle questioni già decise, fintantoché i rapporti controversi non si siano esauriti. Il vincolo del giudicato panprocessuale resta invece insensibile ai meri mutamenti di indirizzo della giurisprudenza successiva.

Su queste basi deve ritenersi che, nell’impostazione seguita dalla pronuncia della Corte n. 24 del 2018 (che, per le ragioni anzidette, non spetta al giudice a quo sindacare), le norme del processo amministrativo del 2010, che hanno definitivamente ammesso l’ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario, sono norme sopravvenute che non si applicano retroattivamente alle decisioni del 1999 e, dunque, non possono essere invocate per superare la preclusione da giudicato.

7.5.‒ A quanto detto sopra ‒ ovvero: la statuizione di inammissibilità ha natura decisoria e preclude la riproposizione delle questioni sollevate in sede di ottemperanza ‒ è opportuno aggiungere, per completezza espositiva, che l’eccezione di giudicato interno sollevata dai ricorrenti (sull’ammissibilità del ricorso in ottemperanza) non è fondata.

L’ordinanza di rimessione del 2017 riportava che gli interessati avevano già presentato al Consiglio di Stato ricorso per l’esecuzione delle decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo una sentenza favorevole, e che tale sentenza era stata annullata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione.

Cionondimeno il giudice a quo non ha statuito sulla specifica questione preliminare (peraltro eccepita dalla controparte) secondo cui la pronuncia della Cassazione avrebbe avuto autorità di giudicato tra le parti, sicché la (riproposta) azione di ottemperanza sarebbe stata preclusa.

L’ordinanza si soffermava sull’ammissibilità dell’azione di ottemperanza sulla decisione del ricorso straordinario, ma con argomenti volti non a negare la sussistenza della preclusione da giudicato, di cui l’ordinanza non si occupa, bensì per affermare di condividere l’indirizzo giurisprudenziale amministrativo che ritiene ammissibile il rimedio di cui all’art. 112 c.p.a. anche per le decisioni rese su ricorso straordinario prima della riforma introdotta dalla legge n. 69 del 2009.

Conclusione questa che, di per sé stessa, non ‘copriva’ l’autonoma causa di inammissibilità per violazione del divieto di ‘ne bis in idem’.

8.‒ Alla luce di quanto detto sopra, sono evidenti anche le ragioni che rendono non rilevante ai fini del decidere il secondo quesito, secondo cui: «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009».

Anche se, in ipotesi, la Quarta Sezione non concordasse con la Corte, e ritenesse il ricorso in ottemperanza ammissibile, il soddisfacimento della pretesa dell’odierna parte ricorrente troverebbe comunque ostacolo nella permanente vigenza degli ultimi due periodi del comma 4 dell’art. 50 della legge n. 388 del 2000 (secondo cui, vale ancora la pena ricordare, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, difformemente dalla predetta interpretazione, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti»).

In definitiva, i decreti presidenziali del 2009, in quanto adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, non possono essere eseguiti.

9.‒ Con il terzo quesito, la Sezione Quarta chiede «[s]e, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di “ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore” – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

Il terzo punto di diritto richiede una risposta più articolata.

9.1.‒ Come già indicato nella premessa in fatto della presente sentenza e diversamente da quanto dedotto nella rimessione del 2017, non fu pronunciata un’unica sentenza del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza (la n. 6697 del 2000, citata nell’ordinanza di rimessione), poi annullata dalle Sezioni unite per difetto di giurisdizione (con sentenza n. 15978 del 2001), ma si ebbero nove sentenze di analogo tenore, rese su separate domande degli interessati, delle quali solo otto furono annullate dalle Sezioni unite, con distinte sentenze pronunciate nel 2001-2002, mentre il nono processo (ricorrente il Consigliere L.C.) si è estinto nel 2010 per rinuncia delle amministrazioni ricorrenti agli atti del giudizio, in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del resistente, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata.

9.2.‒ La preclusione da giudicato, posta dalla Corte a fondamento della statuizione di inammissibilità, a ben vedere non dovrebbe valere per uno dei ricorrenti. Di regola, l’estinzione del giudizio non estingue l’azione, né, tanto meno, il sottostante diritto (cfr. art. 310 c.p.c.) e ciò dovrebbe condurre a ritenere ammissibile l’iniziativa giurisdizionale del ricorrente L.C.

Si dovrebbe inoltre ritenere che, qualora la decisione di inammissibilità, anche se di tipo decisorio, si fondi su un errore di fatto desumibile dagli atti del procedimento, influenti sulla determinazione della Corte costituzionale, la questione di costituzionalità sia riproponibile. In questo caso, il giudice a quo dovrebbe potere ottenere una pronuncia del giudice delle leggi emendata dalla falsa rappresentazione della realtà processuale.

9.3.‒ Sennonché tale tentativo non va sperimentato per le seguenti ragioni.

L’unica questione residua ‒ tra quelle sollevate dalla Quarta Sezione e non delibate dalla Corte, perché assorbite dalla statuizione di inammissibilità ‒ può essere così sintetizzata: se l’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, vìoli gli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella misura in cui avrebbe inciso, in assenza di motivi imperativi di interesse generale, sulle controversie pendenti che erano state intraprese per ottenere l’esecuzione delle suddette decisioni definitive, con conseguente lesione del diritto di difesa e del principio di parità delle parti (le altre questioni di costituzionalità richiamavano per relationem le considerazioni già espresse nell’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, su cui è già intervenuto il giudicato di rigetto).

In altre parole, il dubbio di legittimità ‒ non scrutinato dalla Corte ‒ riguardava l’incidenza della norma di interpretazione autentica sul (primo) giudizio di ottemperanza (pendente al momento di entrata in vigore della norma), in violazione del divieto per il potere legislativo di ingerirsi nell’amministrazione della giustizia ad opera di leggi retroattive al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia, in mancanza di motivi imperativi di interesse generale.

Sennonché, il petitum caducatorio incentrato sull’incidenza della norma censurata sul (primo) giudizio di ottemperanza promosso dall’interessato per ottenere l’esecuzione della decisione presidenziale, ancora in corso alla data della sua entrata in vigore, sarebbe privo di rilevanza avendo il ricorrente L.C. comunque rinunciato a quello stesso giudizio su cui il legislatore avrebbe (in tesi) illegittimamente interferito.

Per completezza va precisato che, anche ove riferita al secondo giudizio di ottemperanza, la questione sarebbe a maggior ragione irrilevante, poiché non farebbe venire meno l’applicabilità della norma censurata (nella parte in cui dispone l’inefficacia delle decisioni di cui si è chiesta l’ottemperanza) nei giudizi che non erano in corso al momento di entrata in vigore della medesima norma, essendo stati promossi successivamente.

10.‒ Va ora scrutinata la domanda risarcitoria, formulata in via subordinata per il caso di reiezione della domanda principale (va sottolineato che gli istanti, nel corso dei giudizi riuniti, avevano dichiarato di rinunciare alla stessa solo subordinatamente all’accoglimento del petitum principale).

Secondo i ricorrenti l’illecito civile ‒ «nato come contrattuale» (in quanto derivante dall’inadempimento di un’obbligazione) e divenuto extracontrattuale con la norma subentrata dal 2001 (che avrebbe reso quella stessa obbligazione «inefficace») ‒ consisterebbe nella inesecuzione, penalmente rilevante, dei decreti decisori risalenti al 27 settembre 1999 (protrattasi oltre il termine di 14 mesi per l’adempimento che si assume «sancito come invalicabile dalla CEDU»), ritardo che avrebbe provocato l’applicabilità della norma retroattiva.

Il pregiudizio subito sarebbe di natura patrimoniale e non patrimoniale.

10.1.‒ Il danno patrimoniale consisterebbe nella diminuzione del patrimonio in relazione ad un credito ormai perfetto ed acquisito dai ricorrenti. Tale danno viene quantificato, attraverso il rinvio ai conteggi contenuti nella nota della Presidenza del Consiglio n. 1786 del 18 aprile 2008 (richiamante a sua volta la certificazione della Segreteria del Consiglio di Stato in data 11 marzo 2005 e la certificazione dell’Ufficio Bilancio del Consiglio di Stato del 12 settembre 2007), da cui emergerebbe la spettanza (complessiva per tutti i ricorrenti) di € 3.093.841,71 per capitale, € 309.633,77 per interessi e rivalutazione, per un totale di € 3.403.475,48, alla data del 31 dicembre 2007.

A partire dal 31 dicembre 2007, andrebbe sommato l’ulteriore importo di € 20.722,82 lordi mensili, per le complessive nove posizioni per ogni mese successivo.

10.2.‒ Sarebbe poi dovuto anche il risarcimento del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., per fatti costituenti reato, dovendosi ravvisare ‒ ad avviso dei ricorrenti ‒ la sussistenza dei reati di omissione d’atti d’ufficio (art. 328 c.p.) e di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), commessi nel 2000 dai funzionari dell’’Amministrazione, per non avere dato tempestiva risposta alle varie diffide notificate dagli istanti e per avere emanato gli atti elusivi del 13 luglio 2000.

Solo a partire dal 10 gennaio 2001, «l’ambiguo testo dell’art. 50, comma 4, avrebbe fatto venire meno il dolo dei funzionari».

Il nocumento non patrimoniale sarebbe composto di due voci.

Un primo pregiudizio morale viene ravvisato nei «comprensibili stati d’animo negativi, avendo i ricorrenti tentato inutilmente di avere il dovuto adempimento, quali vincitori di un concorso pubblico, obiettivamente discriminati», da quantificarsi ai sensi dell’art. 1226 c.c., entro i limiti indicati con i motivi aggiunti di primo grado, pari ad € 50.000 per ogni anno trascorso dal 1999, in favore di ciascun istante.

Un secondo nocumento non patrimoniale deriverebbe dal fatto che l’inadempimento avrebbe «inciso sul sereno svolgimento delle funzioni, per le conseguenze negative legate alla mancata attribuzione del trattamento economico spettante per decisioni di giustizia, con la mortificazione di chi ha assunto le funzioni senza mai ottenere il beneficio spettante», in violazione degli artt. 108 e 100, comma terzo, Cost., e dei «principi europei sui rapporti tra la magistratura amministrativa e l’amministrazione». Anche di tale pregiudizio si chiede la valutazione equitativa, entro i limiti dedotti in primo grado, pari ad ulteriori € 50.000 per ogni anno dal 1999 e per ciascun istante.

10.3.‒ Analoga domanda risarcitoria è stata formulata, nel giudizio di esecuzione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del c.p.a., sia pure sub specie di danni connessi all’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica.

11.‒ La domanda risarcitoria è infondata per assenza degli elementi costitutivi dell’illecito.

11.1.‒ Secondo la prospettazione dei ricorrenti, se l’amministrazione avesse esitato tempestivamente la richiesta di pagamento, il bene della vita dagli stessi richiesti ‒ l’incremento stipendiale ‒ sarebbe stato loro concesso, in quanto il provvedimento favorevole sarebbe intervenuto prima della norma di interpretazione autentica.

La pretesa azionata è sussumibile nella fattispecie del «danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento», disciplinata dall’articolo 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, e riconducibile al generale rimedio del risarcimento per lesione di interessi legittimi. Con riguardo alla relativa azione processuale, l’art. 30 del c.p.a., ai commi 2 e 4, disciplina unitariamente il «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» e il «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Lo stesso diritto vivente riconduce la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, al comune paradigma dell’illecito aquiliano (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 aprile 2021, n. 7).

La domanda risarcitoria può essere promossa anche in via ‘autonoma’, senza la necessità cioè del previo esperimento del giudizio avverso il silenzio. La mancata attivazione dei rimedi procedimentali e processuali (ad esempio, la mancata sollecitazione del potere di avocazione previsto dall’art. 2, commi 9-bis e seguenti, della legge n. 241 del 1990), se non ha rilievo come presupposto processuale, può però operare quale fattore di mitigazione del danno risarcibile, ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., laddove si accerti «che le condotte attive trascurate […] avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno» (cfr. la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3).

Nell’ampia fenomenologia considerata dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, rientrano almeno tre ordini di fattispecie: i) la tardiva adozione di un provvedimento a contenuto favorevole; ii) l’adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole per l’interessato; iii) la mera inerzia.

La prima fattispecie è ravvisabile, non solo quando il provvedimento favorevole sia stato accordato tardivamente, ma anche nell’ipotesi in cui venga dimostrato che, ove fossero stati rispettati i termini prescritti dalla legge, il procedimento sarebbe culminato con l’accoglimento dell’istanza.

Se l’interesse protetto che si assume pregiudicato dall’azione amministrativa coincide con le utilità attese in vista della positiva conclusione del procedimento ‒ si tratti, a seconda dei casi, del valore patrimoniale oggetto di ablazione o conformazione o del valore investito di cui è stata impedita la realizzazione ‒ è necessario dimostrare, perché possa ritenersi integrato il requisito dell’«ingiustizia», che l’illegittimità accertata ha determinato la privazione di un’utilità che il diritto assicurava o ne ha pregiudicato, sempre in contrasto con il diritto, l’acquisizione. Ciò accade quando la disciplina sostanziale del potere non ammetta (già in astratto) alternative diverse, oppure quando lo specifico svolgimento dell’azione pubblica escluda nel caso concreto altre possibilità parimenti legittime.

Va inoltre appurata la specifica rilevanza causale del vizio accertato rispetto al contenuto del provvedimento che si assume lesivo.

Il rimedio risarcitorio può essere invocato, non solo per contestare l’uso sostanzialmente ‘infondato’ del potere pubblico, ma anche l’uso ‘scorretto’ (sul piano procedimentale) o ‘irragionevole’ dello stesso. L’ingiustizia come «clausola generale» consente infatti di attribuire rilievo anche alla violazione delle norme di diritto pubblico che, pur non ricomprendendo nel loro raggio di protezione l’interesse materiale, assicurano comunque all’istante la possibilità di conseguire il bene finale.

In queste ultime ipotesi ‒ che ricomprendono pure le citate fattispecie del danno cagionato dal ritardo nell’emanazione di un provvedimento sfavorevole ma legittimo o dalla mera inerzia nel provvedere ‒ il requisito dell’ingiustizia può essere integrato dal sacrificio di beni ‘intermedi’ purché meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, come la c.d. ‘chance’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 13 settembre 2021, n. 6268) o la lesione dell’affidamento commisurata all’interesse ‘negativo’ (si pensi al valore delle occasioni perdute per effetto della lesione della libertà di autodeterminazione: cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 4 maggio 2018, n. 5).

Il superamento del termine di conclusione del procedimento non è, ovviamente, mai risarcibile in re ipsa, occorrendo la prova rigorosa di un effettivo danno risarcibile che ne sia «conseguenza immediata e diretta» (art. 1223) e non evitabile (1227 del c.c.).

11.2.‒ Nel caso in esame – in cui, in ragione della domanda di parte ricorrente, occorre vagliare la consistenza dell’interesse materiale (o finale) – il ritardo del procedimento non ha causato un danno «ingiusto», perché la pretesa stipendiale dei ricorrenti non era riconosciuta dalla legge, come già emerso ampiamente in sede di scrutinio delle domande principali.

Il legislatore, mediante l’intervento retroattivo, riconosciuto legittimo dalla Corte costituzionale, ha inteso escludere la possibilità di invocare l’allineamento stipendiale di cui all’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, in quanto istituto da intendersi abrogato, per incompatibilità, sin dal decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333.

Il legislatore ha agito al fine di scongiurare processi di incremento retributivo casuali, non controllabili e violativi dell’eguaglianza retributiva tra dipendenti pubblici preposti a mansioni equivalenti e in possesso di analoga anzianità. Come si è visto sopra, trattandosi di trattamenti economici «con esiti privilegiati», la Corte ha escluso che potesse invocarsi la tutela dell’affidamento.

11.3.‒ Quanto detto in punto di insussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito è, di per sé, sufficiente ai fini del rigetto della domanda.

Per completezza, preme al Collegio osservare che difetterebbe comunque il nesso di imputazione soggettiva.

Nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione ‒ derivante dall’esercizio illegittimo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa ‒ il nesso di imputazione soggettiva è integrato, non soltanto dalla violazione dalle norme di diritto pubblico, ma anche dalla ‘rimproverabilità’ dello scostamento così realizzatosi rispetto al modello normativamente predefinito.

La «colpa d’apparato» si pone come ineludibile criterio di misurazione della tollerabilità del rischio amministrativo, senza il quale si determinerebbe un ‘appiattimento’ del rimedio risarcitorio sulla illegittimità del procedimento o dell’atto. L’automatismo tra invalidità e illecito (oltre che non voluto dal sistema processuale) porterebbe con sé anche l’ulteriore rischio di rallentare oltremodo speditezza e buon andamento dell’azione pubblica.

Nel caso di specie, non sussistono gli estremi per muovere il suddetto giudizio di rimproverabilità.

Le condizioni che fanno da sfondo alla controversia ‒ disordinata stratificazione normativa, oggettiva incertezza ermeneutica, elevata rilevanza economica della pretesa ‒ giustificavano il comportamento prudente dell’organo amministrativo preposto all’erogazione del trattamento economico, rimasto in attesa (per un periodo di tempo peraltro non abnorme) di un chiarimento che poi è stato fornito dallo stesso Parlamento.

12.– Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Adunanza plenaria enuncia il seguente principio di diritto:

«La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata».

13.‒ L’evidente complessità in diritto delle questioni trattate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Compensa interamente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

L'articolo Sulla rilevanza nel giudizio principale della decisione processuale di inammissibilità della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Sebastiano Licciardello

Istituzioni contabili e forma di Stato.

A margine di un confronto con il Presidente della Corte dei Conti della Costa d’Avorio [1]

Grazie agli organizzatori di questo molto interessante convegno ed in particolare al Presidente Zingale e al Professore Gullo; e grazie al relatore Kanvaly Diomandè Presidente della Corte dei conti della Costa d’Avorio che mi ha preceduto il cui contributo mi sollecita, come discussant, a qualche riflessione sul rapporto tra forma di stato e istituzioni contabili, prendendo in considerazione un ordinamento, quello della Costa d’Avorio, che di recente, con la Costituzione del 2000, ma soprattutto con la Costituzione del 2016 si è dato una forma di stato democratica.

La Corte dei conti è stata prevista dalla Costituzione ivoriana del 2000 e poi dalla Costituzione del 2016 che dedica il Capitolo V del Titolo IX, articoli 152 e seguenti, rinviando alla legge organica, organizzazione e funzioni.

Kanvaly Diomandè ha evidenziato che i poteri devoluti alla Corte dei conti dall’articolo 9 della legge organica n. 979 del 27 dicembre 2018, sono giurisdizionali, di controllo e di consulenza. In particolare, la funzione giurisdizionale è prevista dall’articolo 11 della citata legge organica del 2018, secondo cui la Corte dei conti giudica i conti dei contabili pubblici, i conti dei contabili di fatto e gli errori di gestione.

L’istituzione contabile ivoriana sembra pertanto posta a garanzia della legalità contabile, declinazione dello Stato di diritto [2].

Orbene, come è risaputo, la Corte dei Conti nasce con lo Stato moderno, come corpo unico centralizzato di controllo dei conti pubblici, nella Francia Napoleonica.

Non a caso al Dôme des Invalides, nella galleria circolare, che circonda la tomba di Napoleone, tra i 10 bassorilievi scolpiti da Simart, che rappresentano le fondamenta dello stato moderno costruito da Napoleone, un bassorilievo rappresenta la Cour des Comptes, istituita con la legge 16 settembre 1807.

Ed è proprio la Francia, che nel 1893 farà diventare la Costa d’Avorio una Colonia, ed estenderà il regime repressivo del Code de l’indigénat.

Il 1960 sancirà la fine del colonialismo. Ma di fatto non finirà l’influenza francese attraverso la politica c.d. Françafrique sostenuta da Jacques Foccart, soprannominato Monsieur Afrique, consigliere per l’Africa del governo francese sino agli anni 80 del secolo scorso.

Fino al discorso a La Baule del 20 giugno 1990 di Francois Mitterrand che annunciava la fine della Françafrique per cui la Francia non avrebbe più appoggiato i regimi dittatoriali e condizionato i propri aiuti ai progressi registrati in materia di democrazia.

La Costa d’Avorio però ancora nel 1993 Capo dello Stato Houphouët-Boigny, si presentava con una forma di governo presidenziale, dove né il potere giudiziario, né quello legislativo disponevano di sostanziale autonomia, ed era presente una forte corruzione.

Dopo il colpo di stato militare del Natale 1999 con grandi sofferenze, il Paese intraprende la strada della modernità, con l’approvazione della Costituzione del 2000 e dopo ulteriori tempi di instabilità con le elezioni del 2010 dell’attuale Presidente Alassane Ouattara.

In questo corso più stabile si colloca la riforma costituzionale del 2016 e la legge sulla Corte dei conti del 2018.

A me sembra che il controllo giurisdizionale di cui ci ha parlato il relatore Kanvaly Diomandè sia un controllo più che sull’amministrazione, sull’amministratore, in un contesto in cui campeggiano atti da controllare, in cui la legalità non costituisce il limite della azione per la cura del pubblico interesse quanto piuttosto l’obiettivo finale, prevalendo la staticità dell’atto sulla dinamicità dell’amministrazione e degli interessi chiamata a curare.

Il Presidente della Corte dei Conti della Costa d’Avorio ci ha descritto le tappe del giudizio dei conti:

– deposito del conto da parte del contabile pubblico presso la Corte dei conti e iscrizione in cancelleria;

– assegnazione del conto al Magistrato relatore da parte del Presidente;

– controllo dei documenti e redazione di una relazione del Magistrato;

– trasmissione al presidente della Corte dei conti e formazione del fascicolo per l’udienza;

– trasmissione del progetto di sentenza alla Procura generale della Corte dei conti, per le sue conclusioni;

– deliberazione della sentenza provvisoria;

– notifica della sentenza provvisoria al contabile i cui conti sono sottoposti a revisione contabile, per avere le risposte entro due mesi;

– esame delle risposte del contabile da parte del Magistrato relatore e redazione del progetto di sentenza definitiva;

– trasmissione del progetto di sentenza alla Procura generale della Corte dei conti, per le sue conclusioni;

– nuove deliberazioni della Corte dei conti e sentenza definitiva;

– notifica della sentenza definitiva al contabile da parte del cancelliere capo.

A me sembra che questa sia la Corte dei conti istituzione dello Stato moderno.

Honoré de Balzac nella Physiologie de l’employé però già nel 1841, con la sua ironia, mette in evidenza le insufficienze di questa Corte: on a bâti, sur le quai d’orsay, dans Paris, une grande cage à poulets, vaste comme le Colisée de Rome, pour y loger les magistrats suprêmes d’une cour unique dans le monde. Ces magistrats passent leurs jours à vérifier tous les bons, paperasses, rôles, contrôles, acquits à caution, paiements, contributions reçues, contributions dépensées, etc., que les employés ont écrits. Ces juges sévères poussent le talent du scrupule, le génie de la recherche, la vue des lynx, la perspicacité des Comptes jusqu’à refaire toutes les additions pour chercher des soustractions. Ces sublimes victimes des chiffres renvoient, deux ans après, à un intendant militaire, un état quelconque où il y a une erreur de deux centimes.

Le nuove complessità, portato del pluralismo e della crisi dello Stato moderno rendono ancora più evidenti le insufficienze della istituzione contabile nata con lo stato moderno.

Ad esempio nel 1916 Carlo Abignente scriveva che: «la Corte dei conti è rimasta, dalla sua legge, legata alla forma, mentre lo Stato va sempre più evolvendosi con un processo pel quale, al prisco carattere di tutore, si va spesso sostituendo, talvolta aggiungendo, il carattere di gestore … ferrovie, telefoni, navigazione, chinino di Stato, assicurazioni, sono vere gestioni, che indicano appunto questo moversi e variare del concetto dello Stato… È discutibile se, anche senza questa trasformazione, possa ritenersi esauriente il controllo puramente formale, dal momento che le amministrazioni pubbliche sono risultate talora esperte nel ricoprire, con osservato rigore di forma, le irregolarità sostanziali … sta in fatto che al nuovo Stato il controllo formale è insufficiente».

Kanvaly Diomandè ci ha detto che la Corte dei Conti ivoriana nell’esercizio della funzione giurisdizionale, che costituisce il collegamento delle sue molteplici funzioni, ha il potere di giudicare i conti degli alti contabili e che il parametro sono le norme di diritto contabile e di bilancio.

Campeggia come si è detto l’amministratore e l’atto; ed il parametro è la legalità contabile, a garanzia del potere, piuttosto che del risultato e dell’effettiva soddisfazione dell’interesse collettivo. Per come peraltro richiede l’art. 42 della Costituzione Ivoriana per cui lo stato garantisce a tutti servizi pubblici di qualità corrispondenti all’interesse pubblico, rispettando, aggiunge l’art. 41 il buon governo nella gestione della cosa pubblica.

Ci ha insegnato Giulio Correale, che il controllo è qualcosa di accessivo, pertinenziale: se cambia il valore di ciò che è amministrazione il controllo si deve adeguare [3].

Far campeggiare la “bonne gouvernance” e un  “service public de qualité, répondant aux exigences de l’intérêt général” (artt. 41 e 42), in una costituzione come quella ivoriana che possiamo definire postmoderna, ove ad esempio si tutela l’ambiente per garantirlo alle generazioni future, sollecita di approcciarsi all’amministrazione guardando all’attività più che al singolo atto, ai risultati conseguiti, che dipendono dalla chiarezza nella distribuzione delle competenze fra unità amministrative, dalla ben visibile individuazione delle responsabilità, dalla semplicità gestionale, dalla flessibilità, dalla capacità di valutare il carico finanziario delle spese, dalla proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini da perseguire, in modo che i costi dell’attività pubblica non ricadano più del dovuto sui cittadini e sulle generazioni future.

Il controllo sulla correttezza dell’uso delle risorse pubbliche non può prescindere dal risultato che l’amministrazione deve perseguire e dalla centralità della persona nell’azione della pubblica amministrazione, dall’intendere il diritto al servizio dell’uomo, suscettibile di servire al bene della umanità, come ci ha insegnato Giovanni Miele.

Per essere il primo vincolo, per ogni istituzione, anche quella contabile, ancora prima del vincolo della legge, il vincolo che deriva dal principio di democraticità, per come richiede l’art. 1 della Costituzione italiana [4] e per come si desume anche dal preambolo della Costituzione Ivoriana che sancisce l’attaccamento alle istituzioni democratiche, i principi della democrazia multipartitica, disapprovando qualsiasi mezzo antidemocratico.

La sensibilità verso questi valori renderà la Corte dei Conti, che nasce come Istituzione dello Stato di diritto, Istituzione dello Stato democratico.

—

[1] Intervento al Congresso internazionale “L’esercizio della funzione contabile giudiziaria: esperienze internazionali e scambio di buone pratiche” 6, 7 e 8 maggio 2024 – Complesso Monumentale dello Steri – Sala Magna (Piazza Marina, 61 – Palermo)

[2] Invero, nella Costituzione del 2000 si introduce il principio della separazione e dell’equilibrio dei poteri, la trasparenza nella conduzione della cosa pubblica ed il principio di legalità. Nel preambolo della Costituzione del 2016 si parla espressamente di Stato di diritto.

[3] G. Correale, Intervento al Convegno “La nuova Corte dei conti e l’ordinamento comunitario del controllo sulla spesa pubblica”, Milano, Giugffrè, 1995. P. 65 ss.

[4] I. M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, in Diritto e società, 2010, 260 ss.

L'articolo Istituzioni contabili e forma di Stato. A margine di un confronto con il Presidente della Corte dei Conti della Costa d’Avorio proviene da Giustamm.

Concorso – Commissione esaminatrice – Composizione – Lavoratori collocati in quescienza – Ammissibilità – Art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012 – Norma di stretta interpretazione.

Il divieto alle pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi portato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, come modificato dall’art. 6, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 e dall’art. 17, comma 3, della l. 7 agosto 2015, n. 124 è norma di stretta interpretazione e non può estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice che non rientra tra gli incarichi di studio e di consulenza, dirigenziali o direttivi, non potendosi in questo campo ricorrere ad alcuna forma di analogia.

Pres. Lento – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1759 del 2020, proposto da Benedetto Rosso, Susanna Salerno, Tiziana Carbonaro, Maurizio Guadagnino e Maria Concetta Giuseppina Bonfirraro, rappresentati e difesi dagli avvocati Angela Barone e Gaetano Barone, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Mania in Catania, corso Italia 46;

contro

il Comune di Vittoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Lo Piccolo e Angela Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Alessandro Basile, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giurdanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Trieste 36;
di Giorgio La Malfa, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Berretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) del verbale della Commissione Esaminatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo pieno e indeterminato di numero due posti di dirigente amministrativo CCNL dirigenza area comparto Regioni EE.LL. n.14 del 13 luglio 2020, mai pubblicato, di correzione della prima prova scritta del concorso;

b) del verbale della Commissione Esaminatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo pieno e indeterminato di numero due posti di dirigente amministrativo CCNL dirigenza area comparto Regioni EE.LL. n.15 del 16 luglio 2020, mai pubblicato, di correzione della seconda prova scritta del concorso, di attribuzione dei punteggi e di non ammissione dei ricorrenti;

c) del verbale, di cui si sconoscono i dati identificati, anche temporali, perché mai pubblicato, di ammissione alla prova orale dei soli controinteressati;

d) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale, ed in particolare della determina del 15 maggio 2018 n. 1027, nella parte in cui nell’approvare il bando del concorso pubblico per cui è causa modifica le procedure relative alle prove scritte, in difformità al ROUS ed al bando tipo approvato con delibera G.M. n.507 del 2017, dell’avviso di interpello del Vice Segretario del Comune resistente n. 2214 del 25 giugno 2018, della determina del Segretario Comunale n.1752 del 9 agosto 2019 di nomina della Commissione Esaminatrice, dei verbali n. 1 del 24 settembre 2019, 2 del 22 novembre 2019 e n. 3 del 21 gennaio 2020 della Commissione Esaminatrice (mai pubblicati), del verbale n. 5 del 20 febbraio 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui si procede alla sostituzione di un componente della Commissione, del verbale n .7 del 13 marzo 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui determina in numero di 7 le domande a risposta multipla da sottoporre ai candidati quale prima prova scritta, del verbale n. 12 del 19 giugno 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui si dispone di non procedere all’assemblamento in unica busta della prima e della seconda prova scritta, della determina del Segretario Comunale n.15541 del 14 agosto 2020 di sostituzione dell’esperto informatico, del verbale n.17 del 20 agosto 2020 della Commissione Esaminatrice di espletamento della prova orale da parte dei due controinteressati, del verbale n. 18 del 20 agosto 2020 della Commissione Esaminatrice di approvazione provvisoria della graduatoria;

e) del verbale n. 19 del 4 settembre 2020 della Commissione Esaminatrice di approvazione della graduatoria definitiva, della determina del dirigente Affari Generali e Risorse Umane del 7 settembre 2020 n.1645 di presa d’atto dei verbali delle operazioni della Commissione esaminatrice ed approvazione graduatoria di merito, della determina del dirigente Affari Generali e Risorse Umane del 7 settembre 2020 n.1646 di assunzione in servizio dei vincitori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vittoria e di Alessandro Basile e di Giorgio La Malfa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 marzo 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, i ricorrenti hanno agito nei confronti del Comune di Vittoria al fine di ottenere l’annullamento degli atti sopra indicati.

L’odierna vicenda contenziosa attiene alla procedura di selezione indetta con determina n. 1027 del 15 maggio 2018 per la copertura di n. 2 posti a tempo indeterminato di dirigente amministrativo.

All’esito della correzione delle prove scritte espletate, i ricorrenti non sono stati ammessi alla prova orale e, al termine della procedura selettiva, con determina del Dirigente affari generali e risorse umane n. 1646 del 7 settembre 2020, l’Amministrazione ha disposto l’assunzione in servizio dei due odierni controinteressati, risultati vincitori.

Avverso gli atti richiamati in seno al ricorso introduttivo, parte ricorrente ha formulato le seguenti censure.

1. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 72, 30 e 31 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione del bando tipo approvato con delibera GM n. 507 del 2017.

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente rileva che il bando di selezione adottato dall’Amministrazione intimata presenta contenuto divergente rispetto al modello di bando tipo approvato con la delibera G.M. n. 507 del 2017. Ed invero, con riguardo alle modalità di espletamento delle prove di esame dei concorsi per l’accesso alla dirigenza, con delibera n. 461 del 2017, l’Amministrazione aveva provveduto ad aggiornare il proprio Regolamento degli uffici e dei servizi, disciplinando le procedure concorsuali con la previsione di disposizioni generali e di disposizioni specifiche per l’accesso alle singole categorie professionali. In applicazione delle richiamate delibere, in ipotesi di espletamento di due prove scritte, la Commissione esaminatrice dovrebbe assemblare le due prove predisposte da ciascun candidato in un’unica busta, procedendo poi alla correzione congiunta. Inoltre, ove la prima prova sia valutata con un voto inferiore a 60/100, la Commissione non potrebbe procedere alla correzione della seconda prova.

Tali prescrizioni non sono state rispettate dall’Amministrazione procedente, la quale ha previsto per la procedura in esame un diverso modello procedimentale di conservazione e di valutazione, mantenendo due buste autonome e separate contenenti le prove di ciascun candidato e procedendo alla correzione atomistica dei singoli elaborati.

2. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 3, comma 11, della legge 19 giugno 2019 n. 56. Violazione dell’art. 35 del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 ss.mm.ii. e della direttiva del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 3 del 24 aprile 2018. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 69 e 20 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione dell’art. 6 del bando di concorso di cui alla determina n. 1027 del 15 maggio 2019.

Sotto altro profilo, l’Amministrazione resistente ha illegittimamente proceduto alla nomina della Commissione Esaminatrice, in violazione del combinato disposto degli articoli 69 e 20 del vigente ROUS e della direttiva n. 3 del 24 aprile 2018 del Ministro della Pubblica Amministrazione.

Ed invero, dalla documentazione versata in atti, risulta come l’Amministrazione abbia nominato i componenti della Commissione senza previamente procedere alla valutazione dei relativi curricula. Ciò sarebbe evidente con riguardo al dott. Di Fazio, nominato in violazione del divieto di conferimento di incarichi a personale in quiescenza e delle disposizioni che, in deroga a tale divieto, prevedono la possibilità di nominare come presidente e membri di commissioni esaminatrici di concorsi pubblici per l’accesso al pubblico impiego anche personale in quiescenza da non più di quattro anni alla data di pubblicazione del bando.

Diversamente, la dott.ssa D’Allura risulterebbe priva della qualifica dirigenziale richiesta ai pubblici dipendenti per poter essere nominati componenti della Commissione esaminatrice per cui è causa.

Infine, in violazione dell’art. 6 del bando di concorso, i componenti nominati non risultano essere “appartenenti al territorio”.

3. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 72, 22, 26, 28, 30 e 31 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione degli articoli 7, 8, 9 e 12 del bando di concorso di cui alla determina n. 1027 del 15 maggio 2019.

Con tali articolate censure, i ricorrenti lamentano la violazione da parte della Commissione esaminatrice delle disposizioni regolamentari e delle previsioni del bando, con riguardo sia al momento della predisposizione delle prove scritte e dei relativi criteri valutativi, sia al momento della correzione.

Con memorie rispettivamente depositate in data 4 dicembre 2020 e 11 dicembre 2020, si sono costituiti in giudizio i controinteressati La Malfa Giorgio e Basile Alessandro.

In data 10 dicembre 2020, il Comune di Vittoria si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto irricevibile, inammissibile e infondato.

All’esito della camera di consiglio del 16 dicembre 2020, con ordinanza n. 876/2020 (di cui non consta appello) il Collegio ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti impugnati (“Ritenuto, al sommario esame proprio della fase cautelare, che le censure dei ricorrenti avverso le specifiche previsioni contenute nel bando e negli altri atti di concorso ed avverso le specifiche modalità di svolgimento della procedura appaiono infondate o, comunque, relative a irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento del concorso”).

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a.

All’esito dell’udienza ex art. 87, comma 4-bis, c.p.a. del 4 marzo 2024, presenti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato, nei sensi infra-precisati.

E invero, il primo motivo di ricorso è infondato poiché l’eventuale divergenza tra quanto previsto dal bando e nel regolamento comunale, con riferimento al procedimento propedeutico alla correzione, non incidendo sul rispetto dell’anonimato e sulla par condicio dei candidati assurge, in ogni caso, a mera irregolarità non costituendo profilo di illegittimità della procedura.

Come eccepito dal Comune resistente il secondo motivo di ricorso è inammissibile poiché “la contestazione di vizi relativi alla composizione della Commissione di un concorso, fatta eccezione per i casi di macroscopica incompetenza tecnica dei suoi componenti o di palese conflitto di interessi, se non dedotta nei termini decorrenti dalla partecipazione al concorso o dalla piena conoscenza dell’atto di nomina, è ammissibile successivamente solo se corredata da un’adeguata prospettazione circa la concreta ed effettiva incidenza negativa di tale composizione sulla valutazione delle prove o, comunque, sull’esito complessivamente ingiusto della procedura» (T.a.r. per la Puglia, sez. I; 1 settembre 2021, n. 1344).

Inoltre, nel caso che ci occupa, inoltre, il Comune ha comprovato che la nomina dei componenti della Commissione esaminatrice è avvenuta all’esito del vaglio dei rispettivi curricula dei singoli commissari dotati sicuramente delle competenze all’uopo necessarie dovendosi altresì evidenziare come gli stessi siano stati scelti tra docenti e ricercatori universitari individuati dai rettori degli atenei siciliane, in assenza di un sufficiente numero di soggetti idonei all’interno della P.A. in questione.

Inoltre, il divieto “alle pubbliche amministrazioni (…) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi” portato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, come modificato dall’art. 6, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 e dall’art. 17, comma 3, della l. 7 agosto 2015, n. 124 è norma di stretta interpretazione e non può estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice che non rientra tra gli incarichi di studio e di consulenza, dirigenziali o direttivi, non potendosi in questo campo ricorrere ad alcuna forma di analogia (T.a.r. per la Sicilia, sez. I, 18 giugno 2018, n. 1374).

Anche il richiamato criterio della preferenza per componenti della commissione appartenenti al territorio non assurge a parametro inderogabile e vincolate, ma da armonizzare con la necessità di acquisire le opportune professionalità accademiche.

Il terzo motivo di ricorso è inammissibile – così come eccepito dal Comune – poiché non evidenzia l’effettivo interesse e vantaggio degli ricorrenti ad ottenere una valutazione del punteggio delle prove scritte su cinque domande anziché su sette nonché sull’effettiva erroneità della valutazione dei candidati prospettando, inverso, solo un’ipotesi esemplificativa delle errate indicazioni contenutistiche del commento sintetico.

In altre parole, i ricorrenti – peraltro aventi ognuno autonome valutazioni – non evidenziano e allegano puntualmente la rilevanza sull’esito della loro prova delle illegittimità sopraindicate, giacché ai fini dell’ammissibilità della censura relativa all’erronea formulazione dei quesiti somministrati, deve sussistere la c.d. prova di resistenza e, dunque, il ricorrente deve dimostrare a priori che, qualora le operazioni si fossero svolte correttamente, gli istanti si sarebbero collocati in posizione utile (Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2019, n. 1882).

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte deve essere rigettato.

La natura della controversia legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e, in parte, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2024, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

Arturo Levato, Primo Referendario

L'articolo Sulla legittimità della composizione di una Commissione di concorso composta anche da oggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Migliorie – Varianti – Elementi distintivi.

Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante. Infatti, in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Pres. Mezzacapo – Est. Di Lorenzo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2023, proposto da Scaglione Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9651654CD5, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carife, Asmel Consortile Scarl, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Costruzioni Lo Russo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

della Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui approva gli atti di gara ed ha aggiudicato i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico” alla Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

della comunicazione, ai sensi dell”art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, della intervenuta aggiudica, effettuata con PEC in pari data;

di tutti i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l”ammissione di Costruzioni Lo Russo S.r.l. ed è stata valutata la relativa offerta tecnica, economica e tempo con attribuzione dei connessi punteggi (n. 1 del 03.05.2023; n. 2 del 08.05.2023, n.3 del 12.05.2023, n. 4 del 17.05.2023; n. 5 del 20.05.2023; n. 6 del 26.05.2023; n. 7 del 31.05.2023; n. 7 (sic!) del 08.06.2023; n. 9 del 21.06.2023);

di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;

e per il conseguimento dell”aggiudicazione,

previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d”ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 c.p.a.

nonché per la condanna dell”Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a., in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di richiedere con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., premettendo di essere seconda graduata con punti 89,739 alle spalle della prima graduata Costruzioni Lo Russo S.r.L. con punti 97.050, ha impugnato la Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui sono stati approvati gli atti di gara ed aggiudicati alla Costruzioni Lo Russo S.r.l. i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico”.

Si è costituita la controinteressata Costruzioni Lo Russo S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso.

Non si sono costituiti il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

Con ordinanza cautelare n. 395 del 12.10.2023 il Collegio, alla luce delle censure di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., ha disposto verificazione, sospendendo nelle more il provvedimento impugnato.

Depositata la relazione del verificatore, la causa è stata discussa nel corso dell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024, e all’esito il Collegio ha deliberato la decisione.

2. Con il primo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la nullità per indeterminatezza del contratto di avvalimento stipulato da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto, in particolare, non sarebbero sufficientemente determinate le risorse umane messe a disposizione, non essendo in tesi indicato quante sarebbero le squadre e quanti gli operai messi a disposizione.

La censura è infondata.

La Costruzioni Lo Russo S.r.l. ha in modo convincente replicato di essere autonomamente qualificata per la categoria oggetto del contratto di avvalimento per la classifica III bis ovvero fino a 1.500.000, per cui è già in possesso dei mezzi e di maestranze qualificate all’esecuzione dell’opera con riguardo alla qualificazione già in possesso; alla luce di ciò, va valutato l’oggetto dell’avvalimento, funzionale a integrare le risorse umane di cui dispone Costruzioni Lo Russo S.r.L. qualora queste non dovessero risultare sufficienti per necessità sopravvenute in corso di esecuzione del contratto. Ciò chiarito, risulta adeguato e sufficientemente determinato l’oggetto dell’avvalimento anche con riguardo alle risorse umane, che vengono così specificate nel contratto: «Il contratto di avvalimento indica le seguenti risorse: “Risorse Umane: Il numero di Operai specializzati / qualificati / comuni in lavori di categoria OG 8 che si renderanno necessari: n. 1 Tecnico – facente parte dell’organico dell’ausiliaria».

3. Con il secondo motivo parte ricorrente ha lamentato che Costruzioni Lo Russo S.r.L. non si sarebbe limitata a offrire semplicemente migliorie attinenti a ciascun elemento e a descriverle in una relazione tecnica, ma avrebbe proposto interventi integranti modifica al progetto e quindi varianti, peraltro riguardanti aree differenti da quelle di intervento e come tali richiedenti nuovi pareri e nuove autorizzazioni.

3.1. Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante.

3.1.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, indetta prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023) dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

3.1.2. Ciò premesso, il Collegio ritiene che la censura di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. non possa essere accolta, risultando eccessivamente generica, non indicando con sufficiente precisione in quali punti e per quali ragioni l’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria abbia ad oggetto varianti al progetto a base di gara.

3.2. Quanto appena illustrato in ordine al secondo motivo è assorbente per escluderne l’accoglimento. Occorre tuttavia evidenziare che non meritano accoglimento neppure gli altri due profili, relativi all’asserita necessità di autorizzazioni o permessi di altre amministrazioni, e al fatto che alcune proposte sarebbero realizzabili fuori dall’area di intervento. A parte la genericità della censura, non indicando quali sarebbero gli interventi interessati dalla doglianza, il motivo è infondato anche per le seguenti ragioni.

3.2.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, l’aggiudicataria si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (senza peraltro specificare con riguardo a quali interventi proposti dall’aggiudicataria) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente sotto il profilo in esame.

3.2.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche (senza specificare quali) proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro esterno a quello di intervento, e per ipotesi di competenza di altra amministrazione, comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4. Con il terzo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato l’asserito carattere non univoco dell’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria, in quanto sarebbero prospettate due distinte e alternative modalità di gestione delle Terre e Rocce da scavo, così come riportato a pagina 1 dell’“Elaborato OT02 – Relazione Criterio B”, circostanza che renderebbe l’offerta indeterminata, condizionata ed alternativa. Oggetto di censura è il contenuto del paragrafo B.2.2.2 dell’offerta tecnica, dove Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha previsto la “caratterizzazione delle terre e rocce da scavo prima dell’avvio dei lavori di scavo”, e “qualora i risultati di tali analisi fossero tali da poter qualificare il materiale come sottoprodotto, questo sarà riutilizzato nell’ambito degli stessi lavori, per la formazione dei rilevati e dei riempimenti a tergo i gabbioni. Nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere, invece, caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, saranno sottoposte (come gli altri rifiuti da costruzione e demolizione) a caratterizzazione preliminare mirata alla determinazione dell’eventuale pericolosità” per poi essere conferito in un impianto di recupero”. Secondo la ricorrente, nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, dovrebbero essere conferite in discarica; tuttavia quest’ultima ipotesi non sarebbe stata valorizzata nel quadro economico in termini di costi di trasporto e di oneri di smaltimento dei rifiuti, così che l’offerta sarebbe inaffidabile e irrealizzabile.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

L’offerta dell’aggiudicataria non è alternativa o condizionata, risultando invece unica e inequivoca, e limitandosi a prevedere possibili soluzioni, più adatte al caso concreto, a fronte di determinate evenienze che dovessero capitare in fase di esecuzione del contratto, come appunto con riguardo alle terre e rocce da scavo.

Con riguardo invece ai costi di trasporto e di smaltimento delle terre da scavo, la censura è infondata.

In primo luogo, come eccepito da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto l’eventuale omessa previsione di tali voci di costi non incide sulla eseguibilità, sotto il profilo tecnico, della miglioria ma eventualmente sulla sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, riguardando al più asseriti profili di anomalia dell’offerta. Sotto tale ultimo profilo, tuttavia, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’eventuale anomalia dell’offerta ovvero la non congruità del prezzo offerto nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria debba essere tenuta a sostenere effettivamente i suddetti costi non stimati; tuttavia al riguardo nulla ha allegato e provato la ricorrente per dimostrare l’anomalia. Manca quindi la dimostrazione della non affidabilità dell’offerta.

In secondo luogo, nell’offerta Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha chiarito di poter sostenere in proprio i costi di trasporto, essendo titolare della relativa abilitazione, e con riguardo ai costi di smaltimento ha chiarito che di essi si è tenuto conto come deducibile dalla formulazione degli OT.NP.15 e OT.NP.16 in offerta migliorativa che riguardano, per appunto, lo smaltimento di materiale non riutilizzabile.

5. Con il quarto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la irrealizzabilità della miglioria relativa alla riconfigurazione del profilo longitudinale dei valloni, mediante riutilizzo del materiale di scavo.

L’aggiudicataria ha replicato rilevando che l’affermazione che sarà riutilizzato solo la parte di materiale idoneo non implica che, in caso di sua carenza, l’impresa non possa acquisire ed utilizzare altro materiale recante le caratteristiche necessarie alla realizzazione dell’intervento, e che l’eventuale irrealizzabilità della miglioria è tale solo ove si ritenga, come sostenuto dalla ricorrente, che l’aggiudicataria abbia escluso di utilizzare altro materiale, circostanza che però Costruzioni Lo Russo S.r.L. nega sia desumibile dall’offerta.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quarto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «La proposta migliorativa nella sostanza consiste allora nell’offrire una preventiva attività di campionamento, finalizzata a stabilire l’idoneità delle rocce di scavo. Nel caso queste ultime non risultassero invece riutilizzabili è previsto il trasporto a rifiuto a carico del proponente. La proposta non può dirsi in conclusione irrealizzabile, apparendo allineata al progetto posto a base di gara, costituendo in sintesi una miglioria».

6. Con il quinto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la inaffidabilità e irrealizzabilità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto un ulteriore profilo: secondo le prescrizioni del progetto a base di gara per la realizzazione delle terre armate offerte dalla Lo Russo Costruzioni, sarebbe stato necessario utilizzare materiale anticapillare dotato di idonea granulometria e non il terreno così come indicato nell’offerta tecnica.

L’aggiudicataria ha replicato, negando di aver proposto di utilizzare materiale con caratteristiche diverse da quelle prescritte dal progetto esecutivo a base di gara.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quinto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «verificati gli elaborati progettuali, i punti n. 24 e 25 del computo metrico fanno riferimento allo strato anti-contaminante ed al materiale anticapillare per la realizzazione delle trincee drenanti e quindi a lavorazione diversa mentre relativamente alle terre armate tale materiale non è previsto. La miglioria quindi, oltre che realizzabile è conforme al progetto posto in gara».

7. Con il sesto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato che in relazione alle terre armate l’aggiudicataria avrebbe proposto non una semplice miglioria, ma una inammissibile variante, per cui dovrebbe essere esclusa, e comunque non potrebbero esserle riconosciuti i 25 punti ottenuti.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel sesto motivo di ricorso, ha escluso che l’intervento in esame costituisca variante, trattandosi piuttosto di miglioria.

8. Con il settimo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato vizi derivati: la Determina del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 e la comunicazione exart. 76 D.Lgs. 50/2016 sarebbero affette dai vizi derivati, direttamente discendenti dalle illegittimità denunciate relative alla mancata esclusione della aggiudicataria e della illogica ed inesatta valutazione dell’offerta della aggiudicataria.

Il Collegio ritiene che, non sussistendo i lamentati vizi di mancata esclusione dell’aggiudicataria e di erronea attribuzione dei punteggi, non sussista alcuna illegittimità derivata.

9. Dalla infondatezza delle censure discende l’infondatezza anche della domanda risarcitoria, non spettando alla ricorrente il bene della vita e non sussistendo alcun danno ingiusto.

Il ricorso è dunque respinto.

10. Nel rapporto processuale tra Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. e Costruzioni Lo Russo S.r.L. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

11. Il compenso in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione, posto definitivamente a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., può essere determinato in euro 3.000,00, comprensivi di spese vive, oltre oneri accessori.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) rigetta il ricorso;

2) condanna Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Costruzioni Lo Russo S.r.L., liquidandole nella somma di euro 5.000,00, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge;

3) non luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl;

4) pone in via definitiva a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. il compenso sopra liquidato in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla distinzione tra migliorie e varianti negli appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Gaetano Pulvirenti

Ricercatore di Diritto amministrativo – Università degli studi di Catania

Sommario: 1. Generazioni future ed eredità culturale – 2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni. – 3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico. – 4. L’immaterialità. – 5. I musei.

Abstract [ITA] Dopo la modifica dell’art. 9 Cost. viene confermato che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Le funzioni e i compiti previsti per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale sono infatti funzionali alla sua preservazione anche nell’interesse delle future generazioni. Tale considerazione poteva essere sostenuta ancor prima della emenda dell’art. 9 Cost., basti pensare alle varie ipotesi di attività pianificatorie previste dall’ordinamento per i beni culturali e paesaggistici (anche nell’ambito del diritto dell’ambiente), che implicano sempre l’attenzione rivolta al futuro e solitamente prevalgono sulle eventuali difformi previsioni contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica. L’interesse per le future generazioni emerge poi emblematicamente sia per i beni culturali immateriali, che testimoniano l’intimo collegamento della popolazione con il territorio in cui si sono sviluppati, e per i muesi, la cui recente nuova definizione dell’ICOM ha accentuato i riferimenti alla diversità, all’inclusività, alla partecipazione della comunità e alla sostenibilità.

[ENG] The modification of the art. 9 of the Italian Constitution confirmed that the testimony and protection of the past in its various forms (cultural, scientific and environmental) constitute a commitment for the future. The functions for the protection and enhancement of cultural heritage are in fact functional to its preservation also in the interests of future generations. This consideration could have been supported even before the amendment of the art. 9 of the Italian Constitution. In this sense, the hypotheses of planning activities envisaged by the legislation for cultural and landscape heritage (also in the context of environmental law) prevail over any different provisions contained in the urban planning tools. The interest for future generations emerges emblematically for intangible cultural heritage, which testifies to the intimate connection of the population with the territory in which they developed, and for museums, whose recent new definition by ICOM has accentuated the references to diversity, inclusiveness, community participation and sustainability.

1. Generazioni future ed eredità culturale.

L’art. 9 Cost., recentemente novellato, prevede adesso al suo ultimo comma la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni (oltre alla tutela degli animali con legge dello Stato). Come si sa, si tratta di una tutela aggiuntiva a quella già prevista dal medesimo articolo per il paesaggio e per il patrimonio storico e artistico della Nazione (cui si aggiunge la promozione della cultura e della ricerca scientifica e tecnica).

Come già anticipato in altre riflessioni[1], la lettura congiunta dei tre commi consente di apprezzare che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Inoltre, permette di ritenere che occorre garantire la conservazione dei beni culturali in un contesto di cambiamenti climatici e di aumento dei rischi naturali. Del resto, l’accostamento tra ambente e cultura in Costituzione non è nuovo, ma è già presente nell’art. 117 Cost. laddove si indica la «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» come materia di potestà legislativa esclusiva dello Stato e la «valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali» come materia di potestà concorrente. È stato comunque correttamente rilevato che la Costituzione non sembra accordare dei diritti in capo alle generazioni future, quanto piuttosto costruire dei doveri di solidarietà verso di esse[2], dal momento che «possiamo anche parlare di diritti, ma ciò rimane un vuoto simulacro che copre una realtà popolata di doveri»[3] e che il passaggio «dal concetto di sviluppo sostenibile al paradigma dei doveri verso le generazioni future, pur sempre in un quadro di responsabilità e di solidarietà conferma quanto sia illusoria l’idea del diritto soggettivo»[4].

L’introduzione nel lessico costituzionale delle “future generazioni” rappresenta senza dubbio una novità[5] importante[6] dal punto di vista simbolico[7], ma in effetti già da tempo l’espressione è entrata nel linguaggio giuridico: senza pretesa di completezza, può qui ricordarsi che in dottrina il richiamo alle generazioni future era stato inteso come giustificazione dell’inalienabilità dei beni pubblici[8], ma anche come elemento imprescindibile della forza dello Stato e del diritto[9]. Più di recente, la voce enciclopedica nel IX volume degli Annali dell’Enciclopedia del diritto è dedicata proprio alle generazioni future[10], cui occorre aggiungere altre opere dal titolo evocativo[11].

Anche l’ordinamento ha fatto variamente uso dell’espressione. In particolare, è nel diritto internazionale[12] che possono trarsi vari rinvii alle generazioni future, come il richiamo alle «succeeding generations» del Preambolo dello Statuto delle Nazioni Unite[13], alle «future Generations» della Dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti verso le generazioni future[14], alle «generazioni future» del Preambolo della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e alla «solidarietà tra le generazioni» cui si riferisce l’art. 3 del Trattato sull’Unione europea. Ancora prima il Bill of Rights della Costituzione della Virginia del 1776 e l’art. 28 della Costituzione francese del 1793 parlavano di «posterity»[15] e di «générations futures»[16], senza dimenticare la nota lettera di Thomas Jefferson a Madison del 6 settembre 1789 e il riferimento all’«usufruct to the living» della Terra, nel senso di evitare gli abusi per impedire che appartenga ad un “dead”[17].

Peraltro, in Costituzione era possibile trarre dei riferimenti quantomeno impliciti alle generazioni future: si pensi al principio solidaristico, che è necessariamente rivolto al futuro[18]; si pensi, ancora, ai riferimenti alla “solidarietà”[19], alla “dignità” e ai diritti inviolabili (art. 2 Cost.)[20], che impongono l’impegno comune e solidale dei consociati[21], in termini di sviluppo, promozione e conservazione, in un legame indissolubile[22] con l’eguaglianza[23]; si pensi inoltre al riferimento al “popolo” (art. 1 Cost.), che può essere inteso come riferimento non solo agli interessi contingenti degli attuali cittadini, ma anche ai bisogni di coloro che verranno dopo[24]. La stessa parola Nazione nell’art. 9 Cost.[25] richiama già lo spirito solidaristico intergenerazionale[26], come “clausola di eredità”[27], in quanto sintesi delle generazioni passate, presenti e future[28], e risposta al bisogno di continuità attraverso il tempo di un’esperienza sociale e comunitaria[29]. Come è stato notato, infatti, alla svalutazione del tempo «si reagisce con la rivalutazione del diritto alla memoria»[30]. La Corte costituzionale, prima della novella, aveva spesso desunto forme di protezione rivolte anche alle generazioni future, sulla base delle regole ispirate al criterio della sostenibilità[31], anche con riguardo agli aspetti economici delle politiche dello Stato[32]. In questo senso possono trarsi elementi di continuità con il Next Generation EU, quale strumento intergenerazionale (“da” e “per” le nuove generazioni) di ricostruzione, con particolare attenzione all’impiego delle spese a debito. Sempre la Corte costituzionale aveva inoltre aveva intesto riferirsi alle future generazioni occupandosi sia della tutela di risorse naturali[33], sia degli usi civici[34].

Per i beni culturali, l’idea della continuità del passato e del futuro è ampiamente consolidata (anche in considerazione della vocazione comunitaria di tali beni, quali beni di fruizione[35]) e ne permea l’intera disciplina (per molti versi, lo stesso avviene per l’ambiente), ed è un po’ il risultato stesso della sostanza dei beni culturali, nel senso che non sarebbe probabilmente neanche pensabile un sistema di protezione del patrimonio culturale che non guardi al futuro. Dal dovere di tutelare e valorizzare, per assicurare la conoscenza come strumento di riconoscimento della propria identità (anche collettiva) quale legale solidaristico tra generazioni deriva invero la garanzia del pluralismo culturale. I beni culturali infatti rappresentano un’«eredità»[36] preziosa che va tramandata alle generazioni future: essi sono testimoni della storia e della cultura di un popolo, e possono contribuire a formare l’identità e la coscienza collettiva. Più in generale pare possibile evidenziare come la cultura sia il risultato di un processo di trasmissione non solo tra persone compresenti, ma anche tra soggetti distanti nel tempo, nella concezione della dimensione storica della cultura, come eredità sociale che dal passato si proietta nel presente e, poi, nel futuro tramite un continuo processo di rielaborazione.

Del resto, ogni società, nella sua evoluzione, accorda le caratteristiche “culturali” a beni differenti, potendo la medesima “cosa”, originariamente priva di valore “culturale”, diventare nel tempo un bene culturale[37].

L’idea di “eredità” del bene, propria dei beni culturali, è infatti già nella loro semantica. Non va ricordato solo l’espressione “comunità di eredità” («heritage community» nel testo ufficiale, art. 2, comma 1, lett. b) fatta propria nella traduzione italiana della Convezione di Faro[38], ma anche i vari termini la cui derivazione latina tradisce un chiaro riferimento ai lasciti ereditari. Si pensi al “patrimonio culturale” (declinato in Spagna nei termini di patrimonio cultural o patrimonio histórico): il patrimonium era il complesso di beni ereditari (il patrimonium paterni nominis era infatti l’eredità ricevuta dal padre, costituita non soltanto dai beni materiali, ma anche da un lascito prezioso di tradizioni e di memorie custodite all’interno della famiglia)[39]. Del resto, con la Rivoluzione francese si diffuse l’idea che i beni (che erano stati sottratti alla Chiesa, alla Corona e ai nobili) erano ereditati dallo Stato[40] entrando così a far parte del “tesoro della nazione”, come ancora emblematicamente indicato nel Code du patrimoine del 2004[41]. Analogamente, nei paesi anglosassoni si utilizza la nozione di cultural heritage (heritage, eredità), e in Germania quella di Kulturerbe (Erbe, eredità; tant’è che la Lista dei patrimoni dell’umanità dell’UNESCO è indicata in tedesco come Welterbe, ossia eredità del mondo); in particolare in quest’ultimo caso l’espressione Kultur richiama un messaggio di rilievo meta-individuale che si collega alle tradizioni e ai costumi che caratterizzano la vita sociale di un popolo[42].

A sua volta, anche la parola “monumento” richiama il passato: deriva da monere, cioè «ammonire, far ricordare», e indica il senso di ammonimento, di richiamo del passato per il presente e per il futuro[43]; nella civiltà latina la parola monumenta indicava qualsiasi oggetto in grado di ricordare un evento passato o una persona scomparsa. La rilevanza di un monumento infatti si apprezza in quanto deposito di memorie storiche per l’identità di una Nazione. Si consideri che anche in russo si mantiene questa assonanza: per intendere il monumento si usa la parola pamjatnik, che deriva dalla radice pamjat, ossia «memoria» (da cui pamjatnik culturi, cioè monumento culturale, segno di memoria)[44].

Peraltro l’idea della continuità con il futuro della cultura e dei beni culturali era già ravvisabile nel noto editto del Cardinale Pacca[45], che non a caso si apriva con: «Gli antichi Monumenti hanno reso e renderanno sempre illustre, ammirabile, ed unica quest’alma Città di Roma».

2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni.

Come già anticipato, l’intera disciplina dei beni culturali è orientata alla loro preservazione non solo per il presente, ma soprattutto per il futuro. Questo perché tutela e valorizzazione dei beni culturali sono importanti per le future generazioni, poiché consentono di trasmettere loro il patrimonio culturale della comunità di cui fanno parte. I beni culturali sono infatti una fonte di conoscenza, di ispirazione e di arricchimento culturale e possono contribuire a formare cittadini più consapevoli e responsabili, che siano in grado di apprezzare e valorizzare la propria storia e cultura.

Già da tempo è invero avvertita l’esigenza di preservazione delle opere, quantomeno dalla presa del palazzo delle Tuileries dell’agosto 1792 (contro le ondate vandaliste esplose con la Rivoluzione francese), e ancor prima nel tentativo (non del tutto riuscito) di impedire la spoliazione del patrimonio di età classica nello Stato pontificio. In particolare, nella Francia post-rivoluzionaria si affermò la figura di un nuovo funzionario, l’inspecteur général des monuments historiques (1830), cui seguì l’istituzione nel 1834 del Comité Historique des Arts et des Monuments (trasformato nel 1837 nella Commission des Monuments Historiques), che segnava il passaggio dalla responsabilità di un singolo funzionario all’azione di un ente maggiormente strutturato. Si sviluppò così un modello francese di tutela delle opere d’arte perché la loro bellezza apparteneva «a tutti» (pur mantenendosi l’uso esclusivo del proprietario)[46], quale simbolo della Nazione, e che porterà alla esaltazione del patrimonio come «tesoro della patria»[47]. Diversamente in Gran Bretagna (non a caso altro Paese, similmente alla Francia, all’avanguardia nello sviluppo industriale[48]), la conservazione del patrimonio fu legata ad esigenze della scienza[49] e della formazione dei cittadini. L’arte e la cultura quindi già nel XIX secolo (ma anche agli inizi del XX) si affermano quale strumento per l’istruzione della popolazione (non a caso le competenze in materia saranno affidate anche in Italia al Ministro dell’Educazione)[50], e quindi per la formazione delle giovani generazioni.

La successiva individuazione delle funzioni di valorizzazione sin dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112) ha poi determinato la non agevole distinzione con le attività di tutela. La differenziazione, benché fissata legislativamente[51], in realtà appare nella pratica spesso sfuggevole, anche alla luce della articolata giurisprudenza della Corte costituzionale[52]. Sotto questo profilo possono anche qui ricordarsi le ambiguità legislative del codice, come ad esempio in materia di espropriazione dei beni culturali, istituto inserito nella parte dedicata alla tutela, ma con una definizione normativa che espressamente richiama non solo la “tutela” ma anche la “fruizione pubblica”[53]. Più in generale, è proprio la definizione contenuta nell’art. 3 c.b.c. che indice in ambiguità allorquando, nel delineare la nozione di tutela individua la finalizzazione alla pubblica fruizione (indicata come specifica attività di valorizzazione dall’art. 6 c.b.c.).  Possiamo anche pensare alla disciplina degli interventi di restauro[54], i quali sono evidentemente relativi alla tutela del bene culturale, ma la previsione (anche) dell’«uso o godimento pubblico» del bene (artt. 34 e 35 c.b.c.) apre scenari in termini di valorizzazione[55]. L’equivocità tra le due funzioni è ulteriormente rafforzata dall’orientamento del Consiglio di Stato, il quale a proposito dell’esercizio della prelazione artistica (tipico compito di tutela, già per la sua collocazione codicistica) ha evidenziato come questa presupponga che l’acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio storico-artistico[56].

Peraltro un ripensamento dei beni culturali in termini di beni comuni (e così depone anche la considerazione che la nota sentenza della Corte di Cassazione del 2011 sulle concessioni sulle valli da pesca lagunare[57] richiama proprio tra l’altro l’art. 9 Cost.) e di beni di merito[58] (in quanto beni meritevoli di tutela pubblica indipendentemente dalla richiesta fatta dai potenziali utenti, in conseguenza della valutazione dei vantaggi che può trarne l’intera comunità)[59] condurrebbe ad un diverso rapporto tra tutela e valorizzazione, consentendo di superare la prevalenza codicistica della prima a scapito della seconda (artt. 1 comma 6 e 6 comma 2 c.b.c.)[60]. In questo senso depone anche una lettura più attenta del rapporto tra tutela (art. 9 comma 2 Cost.) e promozione (art. 9 comma 1 Cost.), pur nella consapevolezza che quest’ultima non è del tutto sovrapponibile alla valorizzazione. Analogamente, proprio il ruolo della ricordata Convenzione di Faro, che non è (solo) strumento di tutela[61] ma (soprattutto) di valorizzazione[62] consente letture più evolute delle norme codicistiche, maggiormente compatibili con il rispetto dell’art. 117 comma 1 Cost. e degli “obblighi internazionali” che vincolano il legislatore nazionale. In questo senso possono leggersi anche le riflessioni su cultura e sviluppo recentemente evidenziate in dottrina[63].

A sua volta, nell’ambito della disciplina della valorizzazione del paesaggio, sia l’art. 6 sia l’art. 131, comma 5 c.b.c. espressamente si riferiscono ad attività di riqualificazione, e addirittura nel caso dell’art. 6 vengono richiamati gli immobili e le aree sottoposti a tutela compromessi o degradati[64]. Peraltro, come è stato notato[65] la funzione di valorizzazione mette al centro i servizi per il pubblico e, soprattutto con riferimento al paesaggio, non è solo un’operazione di ripristino ma anche un’attività volta ad assicurare la fruizione.

Anche nell’ottica della cura degli interessi delle future generazioni vanno considerati gli strumenti pianificatori della valorizzazione del patrimonio culturale e in questo senso vanno innanzitutto ricordati i piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, che possono essere elaborati sulla base di accordi intrattenuti dallo Stato, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (art. 112, comma 4 c.b.c.), come anche da “appositi soggetti giuridici” costituiti dallo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (comma 5), soggetti ai quali possono partecipare privati proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione, nonché persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (comma 8)[66].

Il codice invero sembrerebbe privilegiare interventi non limitati alla mera gestione del singolo bene, ma estesi a forme più ampie di programmazione strategica e di progettazione di piani e programmi di gestione integrata di un complesso di beni culturali, in ambiti omogenei di valorizzazione, o almeno questo è quello che sembrerebbe potersi desumere dalla lettura congiunta degli artt. artt. 102, 112 e 115 c.b.c.[67].

Il coinvolgimento dei privati[68] può peraltro avvenire anche nelle forme ulteriori di accordi di valorizzazione, sebbene si tratti di ipotesi ad oggi di ridotto utilizzo nella pratica, sia in considerazione della complessità delle modalità di partecipazione dei privati, sia per le continue emende alle norme sul loro coinvolgimento, sia per effetto del tradizionale disfavore con cui si considerano gli apporti dei privati in un settore sensibile come quello dei beni culturali[69]. Analogamente, le “forme speciali di partenariato”[70] sono «dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali» (art. 134, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), quale strumento idoneo ad essere applicato ad una pluralità dinamica e mutevole di forme di partenariato[71], potendo coinvolgere il concorso in attività prodromiche alla tutela, come ricerche sulle tecnologie e scienze applicate al restauro, la catalogazione, fino ad arrivare alla concessione in gestione[72]. Non a caso l’art. 71, comma 3 del Codice del terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) consente allo Stato e agli enti pubblici in genere di concedere beni culturali immobili, necessitanti di interventi di restauro, a enti del terzo settore che svolgono attività aventi una finalità culturale, rinviando proprio alle forme speciali di partenariato per la scelta del concessionario.

A queste esperienze occorre aggiungere i piani di gestione dei siti italiani di interesse culturale, paesaggistico e ambientale, inseriti nella ‘lista del patrimonio mondiale’, posti sotto la tutela dell’UNESCO, introdotti dalla legge 20 febbraio 2006, n. 77. Questi piani sono previsti al fine di assicurarne la conservazione e creare le condizioni per la loro valorizzazione (art. 3, comma 1), da cui si desume che obiettivo primario del piano di gestione è quello di assicurare un’efficace protezione del bene, per garantirne la trasmissione alle future generazioni. Sotto questo aspetto va ricordato come In linea con il Piano Nazionale di ripresa e resilienza, nonché con le tematiche del G20 relative al rapporto tra conservazione del patrimonio culturale e cambiamento climatico, la tutela dei siti UNESCO e il monitoraggio dei relativi sistemi di gestione siano stati individuati come una delle priorità politiche nell’ Atto di indirizzo del Ministero della Cultura per il triennio 2021-2023.

Si aggiunga che l’art. 1, comma 262, legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria per l’anno 2007) ha introdotto il programma unitario di valorizzazione. Esso costituisce una modalità di pianificazione degli interventi su un complesso patrimoniale pubblico dello stesso contesto territoriale; in questo caso la programmazione viene gestita contestualmente, con obiettivi di riqualificazione urbana e sviluppo locale[73].

La pianificazione non riguarda comunque solo la valorizzazione, ma anche la tutela in sé del patrimonio culturale, basti considerare il Piano Straordinario Nazionale di Monitoraggio e Conservazione dei Beni Culturali Immobili ai sensi delle “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, degli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze” (comma 4 dell’articolo 14 del decreto legge 28 settembre 2018, n. 109), per cui sono stanziati 20 milioni di euro (10 milioni per  ciascuno degli anni 2019 e 2020), che definisce i criteri per l’individuazione dei beni da sottoporre a monitoraggio e ai conseguenti interventi conservativi, nonché i necessari ordini di priorità dei controlli, anche sulla base di specifici indici di pericolosità territoriale e di vulnerabilità individuale degli immobili, e i sistemi di controllo strumentale da utilizzare nonché le modalità di implementazione delle misure di sicurezza, conservazione e tutela[74].

3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico.

Nel precedente paragrafo si è già accennato a vari strumenti di pianificazione nell’ottica della tutela delle generazioni future; questo perché la pianificazione è evidentemente uno strumento rivolto verso il futuro[75], come percepibile anche correttamente nella Convenzione Europea del Paesaggio del 2000, in cui la pianificazione dei paesaggi è indicata come un’azione fortemente “lungimirante”[76]. Il “paesaggio” è d’altro canto il “territorio” della collettività e risorsa per lo sviluppo della comunità[77].  Analogamente, anche gli strumenti pianificatori di più diretta incidenza sul territorio mantengono questa caratteristica di regolazione in funzione del tempo futuro, ossia delle future azioni dell’amministrazione, che alle previsione di tali strumenti dovrà necessariamente adeguarsi, nello svolgimento di un processo di costante pianificazione. La programmazione costituisce del resto la concretizzazione delle mete sociali per mezzo di un metodo democratico, per garantirle (anche) alle generazioni future[78]; soprattutto, consente di superare quei particolarismi locali spesso orientati (solo) verso il presente, permettendo la prevalenza di regole maggiormente uniformanti, di salvaguardia di risorse per il futuro, spesso di derivazione sovranazionale[79].

Alla pluralità di interessi (collegate al paesaggio, al patrimonio storico ed artistico, nonché all’ambiente), tutti ugualmente sensibili, corrisponde però l’assenza di una pianificazione generale. La pluralità di piani settoriali, spesso attinenti al medesimo territorio e ad analoghi ambiti di attività, determina difficoltà di coordinamento tra di essi e sovente la soluzione è affidata alla prevalenza di un piano rispetto ad altri. L’intersezione si determina già per effetto della previsione nel piano regolatore generale dei «vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico» (art. 7, comma 1, n. 5 legge 17 agosto 1942, n. 1150), con una previsione quindi che entra necessariamente in rapporto con i contenuti dei vari strumenti di pianificazione (settoriale) culturale ed ambientale. A sua volta, con il decreto di approvazione del piano regolatore[80] possono essere apportate[81] le modifiche[82], tra l’altro, riconosciute indispensabili per assicurare la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici (art. 10, comma 2, lett. c legge 17 agosto 1942, n. 1150)[83]. In più, limitatamente al territorio siciliano, l’art. 26 l.r. 13 agosto 2020, n. 19 ha previsto che per la redazione del piano urbanistico generale comunale sia obbligatorio e propedeutico, oltre agli studi agricoloforestale e geologico ed allo studio demografico e socio-economico, uno «studio archeologico, redatto dalla competente soprintendenza per i beni culturali e ambientali e presentato entro sessanta giorni dalla richiesta da parte del comune», introducendo un’ipotesi definita di “archeologia predittiva”[84].

Peraltro, è ampiamente ammessa la rilevanza anche “naturalistica” (avente valenza conservativa dei valori naturalistici) della destinazione «agricola»[85] o «a verde pubblico» o «a parco privato», indicata nel piano regolatore[86]. Per di più, quasi tutte le leggi urbanistiche regionali attualmente vigenti contemplano tra gli obiettivi della pianificazione territoriale ed urbanistica quello della tutela dell’ambiente[87]. La tutela dei vari interessi (paesaggistici, culturali, ambientali e territoriali) insistenti sul (medesimo) suolo si declina del resto quale principio “unitario” «dell’ambito territoriale in cui si svolge la vita dell’uomo […] e tali forme di tutela costituiscono una endiadi unitaria. Detta tutela costituisce compito dell’intero apparato della Repubblica, nelle sue diverse articolazioni ed in primo luogo dello Stato (art. 9 della Costituzione), oltre che delle regioni e degli enti locali»[88]. Va invero rimarcata la declinazione dell’«ambiente» quale fattore condizionante le scelte inerenti alla gestione del territorio e cioè in chiave urbanistica[89].

Una soluzione di più ampia portata è stata introdotta all’art. 57 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[90], accordando al piano territoriale di coordinamento provinciale il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti. La mancanza di intese ha però mantenuto il valore e gli effetti assegnati ai piani di tutela di settore dalla normativa nazionale e regionale.

Il piano paesaggistico del resto non contiene solo profili ricognitivi del territorio e degli immobili, ma prevede anche interventi di trasformazione, di recupero e riqualificazione nell’ottica della valorizzazione, nella consapevolezza che solo una adeguata pianificazione consente una valutazione complessiva degli elementi di tutela e di valorizzazione nel tempo dei beni paesaggistici sul territorio[91]. La sua prevalenza[92] ex art. 145 comma 3 c.b.c.[93] su altri strumenti pianificatori[94], per via della tradizionale primazia dell’interesse culturale su ogni altro interesse pubblico[95], risente della introduzione di forme di pianificazione territoriale dell’interesse culturale nell’ambito degli strumenti urbanistici. Come è noto infatti per il Piano regolatore l’art. 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187 ha esteso il contenuto del piano regolatore anche all’indicazione dei “vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico”. Questa prevalenza è stata ribadita dalla Corte costituzionale[96], ritenendola non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale, anche quando si tratta di regole che, pur non contrastando con (o derogando a) previsioni di tutela in senso stretto, pongano alla disciplina paesaggistica limiti o condizioni che, per mere esigenze urbanistiche, escludano o ostacolino il pieno esplicarsi della tutela paesaggistica[97] (come una norma regionale che abilitava i comuni ad individuare ambiti territoriali o immobili, pur se ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico istituito dal Piano paesaggistico territoriale regionale, sui quali consentire la realizzazione di interventi edilizi straordinari).

In questo caso, la gerarchia tra i piani corrisponde ad una gerarchia tra gli interessi (culturali-paesaggistici ed urbanistici), con subordinazione dei profili di interesse urbanistico ed edilizio rispetto a quelli concernenti la tutela dei beni culturali[98]. Inoltre, determina una immediata prevalenza sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici dei comuni[99]. Non a caso la Corte costituzionale ha evidenziato che «nella disciplina delle trasformazioni – com’è negli scopi del piano urbanistico -, la tutela del paesaggio assurga a valore primario, cui deve sottostare qualsiasi altro interesse interferente» (sentenza 5 maggio 2006 n. 182)[100]. Peraltro, l’art. 10 della legge urbanistica aveva previsto l’uso di modifiche d’ufficio da parte dello Stato, al fine di garantire l’adeguata salvaguardia di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici[101]. A sua volta, la giurisprudenza ha da tempo chiarito la doverosità per il Comune del recepimento, nel piano regolatore, dei vincoli preposti a tutela di beni culturali[102].

Analoga prevalenza sul piano regolatore è accordata al piano del parco[103], previsto per i parchi nazionali e regionali, e che sostituisce ogni altro strumento di pianificazione[104]: il piano regolatore generale invero non può che recepire il contenuto dei vincoli impressi dal legislatore regionale con l’istituzione del Parco[105]. Il piano del parco appare perciò destinato ad essere il primario strumento di conformazione del territorio, anche quale strumento di composizione degli interessi rilevanti, mentre i piani regolatori assumono funzione residuale all’interno delle aree protette.

L’attuale formulazione dell’art. 142 c.b.c. fissa però il principio della prevalenza del piano paesaggistico sugli atti di pianificazione ad incidenza territoriale posti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette[106] «per quanto attiene alla tutela del paesaggio»[107]. Proprio valorizzando il riferimento della “tutela del paesaggio” il Consiglio di Stato è giunto a limitare la prevalenza del piano paesaggistico solo sugli aspetti relativi alla mera tutela del paesaggio; in relazione ai piani dei parchi detta prevalenza è quindi da ritenersi relativa solo ai profili paesaggistici, con la conseguenza che la disciplina più restrittiva rispetto al piano paesaggistico stabilita per determinate aree, volta a tutelare quegli ulteriori valori che il piano per il parco pure tutela, non viola il principio di prevalenza[108]. Si è allora evidenziata una parziale riserva di competenza in favore del piano per il parco per ciò che non riguarda strettamente la tutela del paesaggio[109].

Diretta incidenza sul territorio ha anche la pianificazione delle risorse idriche[110], attuata innanzitutto mediante il piano di bacino distrettuale[111] (art. 65 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[112], di programmazione delle azioni e degli usi finalizzati alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione delle acque[113]. Anche in questo caso, il carattere condizionante degli usi urbanistici del suolo determina la vincolatività del piano rispetto alle scelte urbanistiche comunali[114], evidenziando come la rilevanza dell’interesse ambientale ponga detto piano al vertice della pianificazione (ambientale, territoriale e urbanistica)[115]. Le prescrizioni del piano costituiscono invero vincoli idrogeologici (art. 866 c.c., R.D. 3267/1923)[116] e sono immediatamente vincolanti per amministrazioni e soggetti privati e determinano la necessità dell’aggiornamento della pianificazione territoriale interessata[117].  I contratti di fiume, di lago, di costa, di paesaggio, di acque di transizione, di foce e di falda (art. 68-bis d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[118], tutti di definizione e di attuazione di questi ultimi strumenti di pianificazione, concorrono poi al perseguimento della tutela, della corretta gestione delle risorse idriche e della valorizzazione dei territori fluviali unitamente alla salvaguardia dal rischio idraulico, favorendo lo sviluppo locale delle comunità e dei territori. Essi sono in altri termini strumenti di supporto e promozione di politiche e di iniziative volte a consolidare comunità fluviali resilienti, riparando e mitigando, almeno in parte, gli effetti di una urbanizzazione spesso non correttamente regolata.

Più in generale, va osservato che la Corte costituzionale ha sottolineato l’importanza della «impronta unitaria della pianificazione paesaggistica», tenuto conto che sul territorio vengono a gravare più interessi pubblici, concernenti la conservazione ambientale e paesaggistica, il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali[119]. Può allora convenirsi sulla necessità della cooperazione di tutte le amministrazioni pubbliche nell’attività di tutela, pianificazione, recupero, gestione e valorizzazione del paesaggio, alla luce delle previsioni dell’art. 133 c.b.c.[120]

Altri strumenti pianificatori vanno comunque ricordati in quanto possono assumere ruoli variegati nel tutelare e valorizzare interessi culturali e paesaggistici. Volendo limitarci ad indicarne i principali occorre ricordare quantomeno i Piani di recupero, previsti dalla legge 5 agosto 1978, n. 457[121], che richiama non a caso le disposizioni e le competenze «previste dalle leggi n. 1089/39 e n. 1497/39» (art. 31, ultimo comma), incoraggiando la spontanea collaborazione dei privati all’attività pianificatoria dei comuni (è infatti prevista la presentazione di proposte di piano da parte dei proprietari di immobili e di aree compresi nelle zone di recupero, che rappresentino, in base all’imponibile catastale, almeno i tre quarti del valore degli immobili interessati); gli interventi di rigenerazione urbana[122] (nell’ambito dell’«uso accettabile del territorio»[123]), caratterizzati da un’attenzione non solo al degrado “fisico”, ossia dal punto di vista edilizio ed urbanistico, ma anche “immateriale”, cioè dal punto di vista sociale ed economico[124], nell’ottica della “qualità della città”[125]; i PRUSST (Programmi di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile del territorio), nei quali particolare attenzione è rivolta ai valori di tutela ambientale, alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e architettonico; i programmi di riqualificazione urbana introdotti dalla legge 17 febbraio 1992, n. 179; i programmi di riabilitazione urbana di cui alla legge 1 agosto 2002, n. 166; i contratti di quartiere disciplinati dal d.m. 27 dicembre 2001.

4. L’immaterialità.

Il passaggio di generazione in generazione è ancor più evidente con i beni culturali immateriali e in particolare con quei beni che costituiscono patrimonio delle tradizioni popolari e che spesso sono tramandate oralmente.

Gli esempi dei poemi dei cantori guslari raccolti da Milman Parry e Albert B. Lord alla fine degli anni Venti del secolo scorso e di Giuseppe Pitrè (con la Biblioteca delle tradizioni popolari siciliane) evidenziano soprattutto l’intimo collegamento tra il territorio e le tradizioni culturali che su di esso si sono sviluppate.

L’importanza del contesto per un corretto apprezzamento del bene culturale non è del resto un dato recente, ma già anticipato da Antoine Chrisostome Quatremère de Quincy nelle lettere del 1796 e del 1815, in cui in risposta alla spoliazione del patrimonio italiano da parte dell’armata napoleonica ebbe ad evidenziare che rimuovere le opere d’arte dal loro contesto originario è un delitto contro la memoria storica, in quanto comporta la distruzione della loro funzione sociale, che è quella di incarnare l’essenza e le necessità di una determinata cultura. Tale considerazione è oggi ancor più evidenziata innanzitutto da talune scelte di politica culturale locale volte a riportare il bene nei luoghi in cui era stato pensato e di cui era ed è rappresentativo (si pensi alla ricollocazione del Seppellimento di Santa Lucia nella Basilica di Santa Lucia al Sepolcro a Siracusa il 6 dicembre 2020, dopo che per molti anni l’opera era stata custodita prima presso la Galleria Regionale di Palazzo Bellomo, e poi presso la chiesa di Santa Lucia alla Badia). Allo stesso modo tipico esempio di integrazione tra beni culturali materiali ed elementi di immaterialità (e quindi del rapporto del patrimonio con il territorio e la popolazione[126]) sono gli ecomusei, definiti una «pratica partecipata di valorizzazione del patrimonio culturale materiale ed immateriale, elaborata e sviluppata da un soggetto organizzato, espressione di una comunità locale nella prospettiva dello sviluppo sostenibile».

La rilevanza dei beni immateriali per le future generazioni può apprezzarsi sotto molteplici profili, quali, l’identità e il senso di appartenenza delle comunità, la diversità culturale anche ai fini dell’inclusione, lo sviluppo sostenibile (si pensi, per quest’ultimo profilo, in particolare alle conoscenze e alle pratiche tradizionali legate all’agricoltura, all’artigianato e alla gestione delle risorse naturali), la creatività e l’innovazione (soprattutto le arti dello spettacolo, la musica e le tradizioni artigianali). In questo senso va riconsiderato il ruolo stesso delle comunità rispetto ai beni cultuali immateriali, valutando il sostegno alle iniziative di salvaguardia e trasmissione dei beni, come la documentazione, l’inventariazione e la formazione di esperti, ma anche la partecipazione delle comunità, ossia il loro coinvolgimento nella gestione e valorizzazione, riconoscendo il loro ruolo fondamentale nella trasmissione alle future generazioni. La preservazione dell’immateriale culturale è fondamentale per promuovere la diversità culturale e la tolleranza interculturale. Le tradizioni e le pratiche culturali offrono infatti agli individui un senso di appartenenza e identità, ma anche un’opportunità di scoprire e apprezzare le differenze tra le comunità; così esponendo le future generazioni a una vasta gamma di espressioni culturali, si promuove il rispetto reciproco, la comprensione e la cooperazione tra gruppi culturali diversi. Inoltre, la conservazione dell’immateriale culturale può avere benefici tangibili per lo sviluppo sociale ed economico delle comunità: molte tradizioni culturali sono strettamente legate alla conservazione dell’ambiente naturale, alla pratica di mestieri artigianali tradizionali o all’organizzazione di eventi culturali, favorendo la promozione del turismo sostenibile e lo sviluppo socio-economico delle comunità locali.

È allora la trasmissione intergenerazionale a dover essere apprezzata, e in particolare le modalità di conservazione delle loro condizioni performative, ossia di quei requisiti che manifestano l’interesse culturale insito nel bene immateriale, non potendo certo essere sufficiente la mera conservazione della documentazione inerente al bene stesso. A differenza dei monumenti fisici, le tradizioni culturali possono essere vulnerabili all’oblio, alla modernizzazione e alla globalizzazione e il rapido cambiamento sociale ed economico può portare alla perdita di pratiche e conoscenze tradizionali, mentre l’omogeneizzazione culturale può minacciare la diversità delle espressioni culturali. È allora necessario adottare approcci partecipativi alla conservazione dell’immateriale culturale, coinvolgendo attivamente le comunità locali nel processo decisionale e nell’attuazione delle politiche culturali.

La limitazione codicistica alle sole testimonianze materiali dei beni culturali immateriali (art. 7-bis c.b.c.), può giustificarsi per scongiurare il pericolo del panculturalismo[127] o benculturalismo[128], ossia evitare di far rientrare nella nozione anche beni ed interessi tra loro estremamente eterogenei[129], spesso accostabili a meri riferimenti al folklore locale. Rischia però di risultare inadeguata rispetto ai contesti e agli sviluppi del dell’attuale modo di intendere i beni culturali e soprattutto la loro rilevanza all’interno della comunità. La definizione dei beni culturali contenuta nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[130], significativamente priva del riferimento alla “materialità” della “testimonianza avente valore di civiltà” (art. 148, comma 1), denotava invece un’attenzione a manifestazioni di immaterialità ritenute comunque meritevoli di interesse. In ogni caso, la espressa previsione dei beni intangibili in varie convenzioni internazionali (si pensi alla Convenzione UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e promozione delle diversità culturali del 2003[131], e alla più volte ricordata Convenzione di Faro) non può essere sottovalutata dal legislatore nazionale, in quanto (come sopra ricordato) “obblighi internazionali” ex art. 117, comma 1 Cost. (tant’è che nel Codice è stato inserito, come visto, l’art. 7-bis, con tutte le perplessità del caso).

Peraltro le esperienze di altri ordinamenti mostrano una maggiore sensibilità verso i beni culturali intangibili, sia in quanto previsti da normative che li includono[132], sia perché tacitamente ricompresi all’interno del patrimonio culturale[133].

L’elemento dell’immaterialità (culturale)[134] è del resto insito in tutti i beni culturali, come ricorda Giannini[135]; essi beni sarebbero cioè caratterizzati da immaterialità intrinseca, o meglio dal valore immateriale dell’opera. Di conseguenza, il bene avrebbe un valore immateriale (anche economico)[136] inerente ad un’entità materiale, ma da quest’ultima distinto; del resto, il bene culturale sarebbe tale per la immanenza cultuale intrinseca, indipendentemente dal suo essere del tutto privo di valore commerciale[137].

Il senso di continuità con il territorio con l’obiettivo di tramandare le tradizioni è ben esemplificato dal recente arresto (definito “sorprendente”[138]) dell’Adunanza Plenaria[139] sul vincolo di destinazione d’uso imposto ai beni (ivi compresi quelli di cui all’art. 7-bis c.b.c.)  che sono espressione di identità culturale collettiva, finalizzato anche al consentire che perduri nel tempo la condivisione e la trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza. Ne consegue l’assunto per cui il concetto stesso di “Espressioni di identità culturale collettiva”, impiegato dal più volte richiamato art. 7-bis c.b.c., non evoca la necessità di un motivato vincolo relazionale tra il bene ed un evento storico o culturale preciso e rilevante, ben potendosi avere una forma di manifestazione di identità collettiva che sia legata ad una pratica più che al verificarsi di uno specifico episodio[140]. Viene allora ammesso il divieto di apertura di qualsiasi nuova attività che non sia quella tradizionale (nel caso specifico, quella di produzione e vendita di prodotti legati all’arte presepiale) in una particolare via della città di Napoli (San Gregorio Armeno), nota in tutto il mondo proprio per tale attività[141], come ipotesi ulteriore alla individuazione di locali nei quali si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali per assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia (art. 52, comma 1-bis c.b.c.).

5. I musei.

La relazione intergenerazionale è ulteriormente evidente nel caso dei musei. L’apertura a tutti delle collezioni dei sovrani e dei nobili, divenute così patrimonio pubblico, costituisce una conquista della fine del Settecento: il 10 agosto 1793 verrà inaugurato nella Grande Galerie del Louvre il Muséum Central de la République, sul progetto del conte d’Angiviller (non a caso raffigurato mentre mostra il rotolo aperto della pianta della Grande Galerie nel noto ritratto esposto al Salon parigino del 1779). Ancora prima, nel 1759 venne aperto al pubblico il British Museum di Londra. Si fa così strada l’idea per cui le collezioni dei principi e dei sovrani costituiscono una ricchezza per tutta la nazione[142]. Mentre però in Francia si afferma la finalità dei musei nei termini della formazione e dell’istruzione pubblica, ossia al fine di spiegare le regole universali del linguaggio delle arti e del loro utilizzo, di forgiare un corpus di modelli da emulare e di indurre all’apprendimento[143], nel Regno Unito diventa un luogo destinato all’arricchimento culturale della società, mediante la messa a disposizione di collezioni private, quindi nell’ottica della fruizione sociale e del public benefit[144].

In Italia, per la verità, già da prima le collezioni (solitamente, di arte sacra) erano aperte al pubblico in particolari occasioni, ma anche in questo caso è a partire dal Settecento che si consolida la consapevolezza del carattere di bene pubblico del patrimonio delle opere (d’arte) ereditato dal passato, soprattutto nell’ottica della necessità della sua tutela da parte delle autorità, nel rispetto dell’integrità delle collezioni e dei legami con i luoghi di origine. Nel 1737 a Firenze il Patto di famiglia siglato da Anna Maria Luisa de’ Medici (che determina il passaggio delle raccolte medicee ai Lorena) impone la conservazione delle collezioni «per ornamento dello Stato, per utilità del pubblico e per attirare la curiosità dei forestieri»[145], evidenziando la consapevolezza circa l’utilità sociale ed economica e la naturale destinazione dei beni al godimento da parte della collettività[146]. Negli stessi anni nello Stato Pontificio veniva disposto l’obbligo di conservazione delle opere illustri di pittura e scultura, utilizzando una formula che risulterà poi tralatizia, secondo cui «la conservazione delle quali non solo conferisce molto all’Erudizione si sagra che profana, ma ancora porge incitamento ai Forastieri di portarsi alla medesima Città per vederle ed ammirarle, e dà norma sicura di Studio a quelli che applicano all’esercizio di queste nobili Arti, con gran vantaggio del pubblico e del privato bene»[147]. Un secolo dopo, Pietro Ercole Visconti, Commissario delle Antichità dello Stato Pontificio, nella sua relazione sulle collezioni di pittura e scultura, osservava che «in vero le pitture, le sculture, i manoscritti, i libri, le stampe e gli altri oggetti d’unica rarità, di tali raccolte, esposti sempre allo sguardo, somministrati allo studio di tutti; se nel diritto e nel nome rimasero cosa particolare, nel fatto e nel vantaggio però divennero cosa del pubblico. La utilità che ne provenne si sparse nella società diffusa in mille forme… Che dunque ebbero in animo se non la pubblica utilità?»

La nuova definizione[148] di museo[149], approvata nell’ambito della ventiseiesima Conferenza Generale dell’ICOM (International Council of Museums) nel 2022, non fa che confermarne la funzione pubblica, nell’esplicito richiamo all’importanza dell’accessibilità, della diversità, dell’inclusività, della partecipazione della comunità e della sostenibilità. La precedente definizione[150] del 2007[151] invece si soffermava soprattutto sulla missione di conservazione, di ricerca, di esposizione di opere e testimonianze storiche, per «studio, educazione e diletto»[152], ed era stata recepita in questi termini dall’art. 1 Decreto ministeriale 23 dicembre 2014 «Organizzazione e funzionamento dei musei statali», con l’ulteriore richiamo alla promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica[153]. Quest’ultima definizione (pertanto precedente a quella formulata nel 2022) la troviamo anche all’art. 43 dell’attuale regolamento dell’organizzazione del Ministero della cultura d.P.C.M. 2 dicembre 2019, n. 169[154], mentre la finalità di “diletto” sembra essere estranea al contenuto dell’art. 101, comma 2, lett. a) c.b.c.[155]. Assumono rilevo in particolare la funzione di fruizione, peraltro espressamente indicata all’art. 101, comma 3 c.b.c., oltre che quella di valorizzazione (art. 112, comma 6 c.b.c.), che consente di sottolineare il legame solidaristico tra generazioni, nell’ambito della produzione di servizi per la collettività (art. 101, comma 3 c.b.c.). Già la definizione del 2007 forniva comunque alcuni spunti rilevanti, in quanto le finalità di studio, educazione e diletto, e la promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica richiamano il fine educativo e l’utilità pubblica nell’ambito di un rapporto intergenerazionale[156].

I musei degli enti locali rappresentano in particolar modo la funzionalizzazione della struttura museale per la propria comunità nell’ottica non solo della fruizione ma anche della sostenibilità e della inclusività, per le caratteristiche loro proprie. Innanzitutto, i musei degli enti locali fungono da custodi della memoria collettiva, conservando e preservando oggetti, documenti e testimonianze che raccontano la storia e l’identità di una comunità, e, ancor di più, la storia e l’arte del territorio. Tali musei, come più in generale tutti quelli non statali, si caratterizzano del resto per il loro pluralismo[157], che si declina in termini di «pluralità dei centri propulsori»[158], di policentrismo del sistema istituzionale[159] e di molteplicità dei modelli[160] di organizzazione[161], come peraltro evidente anche in esperienze di diritto comparato[162]. Il D.M. 21 febbraio 2018, n. 113 ha comunque contribuito a rafforzare il collegamento con il territorio anche per i mesi statali, in quanto nel fissare livelli minimi di qualità per i musei e i luoghi di appartenenza pubblica ha previsto le modalità di adesione al Sistema Museale nazionale, allo scopo di «potenziare la fruizione del patrimonio culturale, con particolare riguardo alla sua diffusione sul territorio».

La considerazione allora riservata ai musei va apprezzata in particolare alla luce degli artt. 102, 112 e 115 c.b.c., dalla cui lettura congiunta si desume, come sopra anticipato, l’attenzione alla valorizzazione e alla gestione di complessi organizzati di beni culturali, ossia, per l’appunto, di strutture museali.

[1] Sia consentito rinviare ai nostri Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, Torino, 2022, 237; Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Ildirittoamministrativo.it, 2023.

[2] S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, in corso di pubblicazione nei saggi in onore di Paolo Urbani.

[3] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010, 158.

[4] F. Fracchia, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in Rivista Quadrimestrale di Diritto dell’Ambiente, 2010, 40.

[5] M. Cecchetti, La revisione degli articoli 9 e 41 della Costituzione e il valore costituzionale dell’ambiente: tra rischi scongiurati, qualche virtuosità (anche) innovativa e molte lacune, in Forum di Quaderni costituzionali, 2021, 309, ha ritenuto opportuna la modifica dell’art. 9 Cost., in quanto il riferimento alle future generazioni rende la revisione costituzionale una “revisione-programma” e non una mera “revisione-bilancio”. Lo stesso è a dire della modifica dell’art. 41 Cost. Cfr. F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in www.apertacontrada.it.

[6] Vd. contra F. Rescigno, Quale riforma per l’articolo 9, in Federalismi.it, secondo la quale “l’aspetto decisamente meno convincente è il richiamo ‘anche nell’interesse delle future generazioni’”, in quanto si tratta di “un inciso alquanto fumoso, anche rispetto a chi? Alle generazioni attuali o all’ambiente stesso? Quali future generazioni? È un’ambiguità che suscita confusione rispetto agli stessi interessi umani e dimostra al contempo un’impostazione marcatamente antropocentrica”. Parla invece di “novità estremamente significativa” L. Bartolucci, Le generazioni future (con la tutela dell’ambiente) entrano “espressamente” in Costituzione, Forum di Quaderni costituzionali, 2022.

[7] La costituzionalizzazione del riferimento alle “generazioni future” ne comporta peraltro la rilevanza quale parametro per sindacare la costituzionalità delle leggi ordinarie, come avvenuto di recente con la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul clima del 24 marzo 2021, con la quale quest’ultimo ha giudicato parzialmente incostituzionale la legge tedesca sul cambiamento climatico, approvata nel 2019, per l’assenza di indicazioni dettagliate sulla riduzione delle emissioni dopo il 2030, sostenendo che il legislatore avrebbe dovuto prendere delle precauzioni per salvaguardare le libertà fondamentali delle generazioni future. Vd. R. Montaldo, La neutralità climatica e la libertà di futuro (BVerfG, 24 marzo 2021), in Diritticomparati.it, 1 luglio 2021; M. Pignataro, Il dovere di protezione del clima e i diritti delle generazioni future in una storica decisione tedesca, in EuBlog.eu, 17 maggio 2021; R. Bifulco, Perché la storica sentenza tedesca impone una riflessione sulla responsabilità intergenerazionale, in LuissOpen, 28 maggio 2021; R. Bin, La Corte tedesca e il diritto al clima. Una rivoluzione?, in LaCostituzione.info, 2021; M. Carducci, Libertà “climaticamente” condizionate e governo del tempo nella sentenza del BVerfG del 24 marzo 2021, ivi; Id., Contenzioso climatico, illecito civile, termodinamica, ivi. Va evidenziato che la disposizione della Grundgesetz ha notevoli analogie con la norma italiana (art. 20a: «Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung»).

[8] L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1898, 420 ss.: «La inalienabilità solo come effetto della destinazione all’uso pubblico, ha la sua ragione in questa, e nell’interesse di riserbare non solo ai presenti tutti, ma alle generazioni future l’uso delle cose».

[9] Santi Romano, Lo stato moderno e la sua crisi (1909), ora in Id., Scritti minori, I, 2, Milano, 1990, 381: «Lo Stato, rispetto agli individui che lo compongono e alle comunità che vi si comprendono, è un ente a sé che riduce a unità gli svariati elementi di cui consta, ma non si confonde con nessuno di essi, di fronte ai quali si erge con una personalità propria, dotato di un potere, che non ripete se non dalla sua stessa natura e dalla sua forza, che è la forza del diritto. Soltanto così esso […] si eleva al di sopra degli interessi non generali, contemperandoli e armonizzandoli; si pone nella condizione di curarsi non solo delle generazioni presenti, ma anche di quelle future, ricollegando in un’intima e ininterrotta continuità di tempo, di azione, di fini, momenti ed energie diverse, di cui esso è comprensiva espressione».

[10] A. D’Aloia, Generazioni future, in Enciclopedia del diritto, Annali, IX, Milano, 2016, 331.

[11] Su tutte, L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, Bologna, 2016.

[12] Si considerino, tra le altre, la Convenzione sulla conservazione delle specie migratrici della fauna selvatica (Bonn, 23 giugno 1979), la Convenzione di Nairobi sulla diversità biologica (22 maggio 1992), la Convenzione sulla protezione e utilizzazione dei corsi d’acqua transfrontalieri e dei laghi internazionali (Helsinki, 17 marzo 1992), l’Accordo sulle misure di conservazione e gestione della pesca in alto mare (New York, 4 agosto 1995), il Codice di condotta per la pesca responsabile (Roma, 31 ottobre 1995), la Dichiarazione universale dei diritti della natura (Cochabamba, Bolivia, 22 aprile 2010), la Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (Århus, 25 giugno 1998), la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (Oviedo, 4 aprile 1997). Ad essi occorre aggiungere anche La Dichiarazione di Rio, La Convenzione sulla diversità biologica, e la Convenzione quadro sul cambiamento climatico, tutte adottate a Rio de Janeiro nei giorni 3-14 giugno 1992, che incorporano il concetto di solidarietà e responsabilità intergenerazionale, come notato E. Agius, Obligations of justice towards future generations: a devolution in social and legal thought, in E. Agius e S. Busuttil (a cura di), Future generations and international law, London, 1998, 3. Non può poi dimenticarsi il riferimento alle generazioni future nella Carta dei Diritti Umani dell’Asia fu adottata in occasione della Commemorazione del 50° Anniversario della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, a Kwangju (Corea del Sud) da più di 200 Organizzazioni non governative (ONG), Organizzazioni popolari (OP) e attivisti dei diritti umani, che, sebbene priva di valore formalmente normativo, rappresenta, però, una importante dichiarazione di principi da parte della società civile asiatica.

[13] «We the peoples Of The United Nations determined to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights […]»

[14] La Dichiarazione è stata adottata dalla Conferenza Generale dell’UNESCO il 12 novembre 1997.

[15] «That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity, namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety» (Section 1).

[16] «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures». In questo caso la (reciproca) liberà di ciascuna generazione presuppone evidentemente la conservazione al fine di evitare riduzioni irreversibili, come notato da A. D’Aloia, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura costituzionale, in A. D’Aloia (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e prospettive inedite, Milano, 2003, LXV; e da L. Ferrajoli, Principia iuris, II, Roma-Bari, 2007, 88, per il quale «la rigidità della costituzione è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze».

[17] «I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it […] For if he could, he might, during his own life, eat up the usufruct of the lands for several generations to come, & then the lands would belong to the dead, & not to the living, which would be the reverse of our principle». Cfr. R. Bifulco, Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’Unione. A proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio, in Rivista AIC, 2012, n. 2.

[18] S. Rodotà, Solidarietà. Un’utopia necessaria, Laterza, Roma-Bari, 2014, 3 ss., evidenzia che la solidarietà «pur immersa nel presente, non è immemore del passato e impone di contemplare il futuro».

[19] Per F. Giuffrè, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Giuffrè, Milano, 2002, 80, la solidarietà è un principio giuridico costituzionale qualificante la realtà dei rapporti tra singoli, formazioni sociali e potere pubblico. L. Carlassare, Solidarietà: un progetto politico, in Costituzionalismo.it, 2016, 46 ss. ha ritenuto che «la solidarietà traversa la Costituzione: percorre l’intero testo, […] raggiungendo anche il patrimonio storico-artistico della Nazione, bene comune che insieme al paesaggio la Repubblica deve tutelare».

[20] G. Alpa, Solidarietà, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1994, 372, ha rilevato che gli interventi in favore dell’ambiente possono essere letti anche come dettati da ragioni di solidarietà. Può qui vedersi una continuità con F. Benvenuti, Il nuovo cittadino: tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994 ed ora in Scritti giuridici, I, Milano, 2006, 930, per il quale «Vi è un altro campo in cui opera la solidarietà, non più nel rapporto interindividuale ma nel rapporto collettivo ed è quello dell’ambiente».

[21] M. Fioravanti, Costituzione italiana: Art. 2, Roma, 2018, 32.

[22] P. Lombardi, Ambiente e generazioni future: la dimensione temporale della solidarietà, in Federalismi.it, 2023.

[23] Sulla specificazione della solidarietà attraverso l’art. 3 Cost., A. Apostoli, La solidarietà, principio irrinunciabile per un ordinamento democratico, in corso di pubblicazione nel terzo volume de I Quaderni del Laboratorio su Cittadinanze e Inclusione Sociale (La.C.I.S.) istituito presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia.

[24] D. Porena, Il principio della sostenibilità. Contributo allo studio di un programma costituzionale di solidarietà intergenerazionale, Torino, 2017, 155 ss.

[25] A proposito del riferimento implicito alle generazioni future nell’art. 9 Cost., M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3, parla di «felice presbiopia».

[26] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, in Nomos, 2019, 2.

[27] R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità generazionale, Roma, 2008, 124.

[28] L. Paladin, Diritto costituzionale, Padova, 1998, 106.

[29] A. D’Aloia, Generazioni future, cit., 331.

[30] G.M. Flick, Elogio del patrimonio. Cultura, arte, paesaggio, Roma, 2016, 27.

[31] Tra le altre sentenze 12 ottobre 1988, n. 1002; 10 luglio 1996, n. 259; 5 luglio 2016, n. 173; 17 marzo 2017, n. 93.

[32] Sentenza 5 dicembre 2019, n. 18.

[33] Si vedano Corte cost. 23 marzo 2021, n. 46; 24 luglio 2009, n. 246; 23 aprile 2010, n. 142; 4 maggio 2017, n. 93. Cfr. M. Malvicini, Costituzione, legge e interesse intergenerazionale: tutela dei diritti e vincoli legislativi, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2022, n. 2; A. Paire, Fonti rinnovabili e compensazioni ambientali, ultimo atto: la Consulta “salva” la sanatoria del 2018. Spunti per una ricostruzione (critica) del sistema, in Federalismi.it, 2021, n. 22; A. Caroselli, La tutela ambientale nei rapporti tra Stato e Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, 165 ss.; S. Mabellini, L’uniformità in materia culturale delle Regioni speciali: i casi della Sicilia e della Sardegna, in www.issirfa.cnr.it, 2012; E. Sparacino, La Corte costituzionale e l’autonomia siciliana in materia di regolazione del servizio idrico, in www.forumcostituzionale.it, 2017.

[34] Cfr. Corte cost., 15 giugno 2023, n.119; 11 novembre 2021, n. 213; 30 aprile 2015, n. 71; 9 novembre 2000 n. 482; 2 dicembre 2021, n. 228. Vd. L. Principato, Per una lettura unitaria della circolazione giuridica dei beni gravati da usi civici in re aliena e dei demani collettivi, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, 1370 ss.; G.W. Romagno, L’incostituzionalità dell’art. 3, 3° comma, l. n. 168/2017 e i riflessi sul regime giuridico delle terre di proprietà privata gravate da usi civici, in Giurisprudenza italiana, 2024, 275 ss.

[35] La definizione dei beni culturali come beni di fruizione è, come noto, dovuta a M.S. Giannini, I beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, 24, su cui vd. L. Casini, «Todo es peregrino y raro …»: Massimo Severo Giannini e i beni culturali, ivi, 2015, 987 ss.

[36] Nel senso che si tratti di beni ereditati dal passato. Peraltro, il codice indica con precisione il lasso temporale minimo di questo “passato”, vd. artt. 10 e ss. c.b.c. L’individuazione di termini certi a ritroso è del resto un’esigenza avvertita nel mondo dell’arte, ma spesso non facilmente conciliabile con le dispute accademiche sulle date di inizio dei periodi artistici (si pensi alla difficoltà di datazione dell’inizio della c.d. arte contemporanea, prima individuata con la fine della seconda guerra mondiale e adesso spostata in avanti agli anni Sessanta del secolo scorso), come dimostrato peraltro dalla recente proposta di Julian Spalding (già direttore di alcuni dei più importanti musei del Regno Unito) di ripensamento da parte della National Gallery di Londra della scelta di  non includere nelle sue collezioni opere realizzate dal 1900 in poi.

[37] Si pensi alla vicenda del clochard  francese che aveva presentato alle autorità competenti una richiesta per includere la sua casa di cartone nel catalogo dei monuments historiques, raccontata da H.-P Jeudy, Fare memoria. Perché conserviamo il nostro patrimonio culturale, Firenze 2011, 95: la richiesta non è stata accolta, ma è presumibile pensare che la medesima casa di cartone tra un centinaio d’anni potrebbe essere esposta in un museo di storia urbana.

[38] Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 13 ottobre 2005 e aperta alla firma degli Stati membri a Faro (Portogallo) il 27 ottobre dello stesso anno. È entrata in vigore l’1 giugno 2011.

[39] In età medievale il patrominum sarà poi riferito ad un complesso di proprietà collettive; si pensi al Patrimonium Sancti Petri.

[40] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, Bologna, 2014, 45.

[41] Art. L111-1: «Les biens appartenant aux collections publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des ispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux».

[42] Vd. A. Montanari, La performance artistica: fattispecie, commercializzazione e rimedi, Torino, 2022, 10.

[43] Il poeta Orazio ebbe a scrivere che: «Monumentum non sepulcrum tantum dicitur, sed omnia quidquid memoriam testantur» (Pomponii Porphyrionis commentarii in Q. Horatium Flacum, I, 2, 15, a cura di G. Meyer, Lipsiae 1874, 5).

[44] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, cit., 61.

[45] Editto Sopra le antichità, e gli scavi, pubblicato il 7 aprile 1820.

[46] Si veda la nota considerazione di Victor Hugo nella Guerre aux démoliseurs.

[47] Tosco, 51.

[48] Lo sviluppo industriale è stato un fattore di rischio per la conservazione del patrimonio culturale, in quanto in nome delle esigenze del progresso sono stati demoliti edifici storici e rivisti interi tessuti urbani, considerati non adeguati alla prodizione. Cfr. E. Lafarge, La protezione giuridica del patrimonio culturale in Francia dalla metà del XIX secolo alla legge del 1915, in Il patrimonio culturale in Francia, a cura di M.L. Catoni, Milano 2007, 67 ss.

[49] Si consideri che il promotore dell’Ancient Monument Protection Act, ossia sir John Lubbock, era un difensore delle idee di Darwin.

[50] R. Balzani, Tutela del patrimonio, «politiche della bellezza» e identità nazionali fra Otto e Novecento: un confronto fra Italia e Francia, in M.L. Catoni (a cura di), Il patrimonio culturale in Francia, Milano, 2007, 213 ss.

[51] Si vedano adesso gli artt. 3, comma 1 (La tutela consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione) e 6, comma 1 (La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati) c.b.c.

[52] La Corte ha avuto modo di sottolineare che il miglioramento dello stato di conservazione nei luoghi in cui avviene la fruizione attiene alla funzione di valorizzazione (sentenza 13 gennaio 2004, n. 9). Ha inoltre rilevato come la “tutela” sia materia che condivide con altre alcune peculiarità, avendo un proprio ambito materiale, ma nel contempo contenendo l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali (sentenza 16 giugno 2005, n. 232). Si considerino del resto le riflessioni svolte dalla Corte a proposito della riserva legislativa statale sulla prelazione artistica, giustificata per la «specificità in relazione al fine di salvaguardare beni cui sono connessi interessi primari per la vita culturale del paese» (sentenze 28 giugno 1995, n. 269 185 e 21 giugno 2007, n. 221), e che non è esclusa pur in presenza delle potestà delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome. Peraltro la Corte costituzionale, in non pochi casi, piuttosto che limitarsi ad una letterale applicazione della distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, ha preferito richiamare il principio di continuità dell’ordinamento (già enfatizzato in altre pronunce, quali la sentenza 31 luglio 2002 n. 376 e le ordinanze 23 luglio 2002 n. 383 e 22 luglio 2003 n. 270), e quindi al fine di evitare che settori di disciplina possano restare privi di regolamentazione (si pensi alla sentenza 28 luglio 2004 n. 255).

[53] Art. 95, comma 1 c.b.c.: «I beni culturali immobili e mobili possono essere espropriati dal Ministero per causa di pubblica utilità, quando l’espropriazione risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi».

[54] Sia consentito rinviare al nostro Ignazio Maria Marino e il problema dei centri storici, in Rivista di Diritto delle Arti e dello Spettacolo, 2022, 79 ss.

[55] Già la legge 21 dicembre 1961, n. 1552 aveva ammesso un contributo pubblico anche per i privati a condizione che le opere fossero «di particolare interesse in relazione alla conservazione del patrimonio artistico o storico della Nazione o riguardassero cose in uso o godimento pubblico» (art. 3 comma 1). La fruizione del contributo statale, tuttavia, determinava l’obbligo di accessibilità del bene in virtù di apposite convenzioni con il Ministero. Il testo unico del 1999 prevedeva, poi, che lo Stato potesse concorrere alle spese sostenute dal proprietario per l’esecuzione degli interventi volontari di restauro sino alla metà della somma, mentre per le misure conservative imposte lo Stato avrebbe potuto sostenere l’onere integrale dei costi, se le spese avessero riguardato «opere di particolare interesse o eseguite su beni in uso o godimento pubblico» (art. 41).

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3209.

[57] Cass. civ., s.u., 14 febbraio 2011, n. 3665, su cui vd. F. Saitta, La demanialità dei beni tra titolarità e funzione: verso un definitivo superamento delle categorie codicistiche?, in Rivista giuridica di urbanistica, 2011, 231 ss.; F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 1170 ss.

[58] I beni di merito costituiscono una evoluzione della moderna teoria economica dei beni pubblici analizzata da Paul Samuleson sin dal 1954 nei suoi noti saggi The Pure Theory of Public Expenditure, in Review of Economics and Statistics, 1954; Diagrammatic Exposition of A Theory of Public Expenditure, ivi, 1955; Aspects of Public Expenditure Theories, ivi, 1958.

[59] Si vedano le riflessioni di J. Head, Public Goods and Public Welfare, Durham, 1974, 214 ss.

[60] Più in generale, il primato della tutela dell’interesse culturale ex art. 9 Cost. rispetto ad altri interessi ha plurime applicazioni, tra le quali la prevalenza del piano paesaggistico su altri strumenti di pianificazione territoriale (art. 145 c.b.c.), l’assenza di indennizzo per i vincoli culturali (Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56; 26 aprile 1971, n. 79; 20 febbraio 1973, n. 9; 4 luglio 1974, n. 202), la verifica preventiva dell’interesse archeologico (artt. 28, comma 4 c.b.c.; 41, comma 1 d.lgs. 36/2023, Allegato I.A d.lgs. n. 36/2023), l’appartenenza statale dei beni culturali rinvenuti nel sottosuolo (art. 91, comma 1 c.b.c., e questo in deroga alle ordinarie regole del codice civile di cui all’art. 932), la formazione del silenzio-inadempimento (in luogo della previgente previsione del silenzio-assenso) per le autorizzazioni per opere e lavori di qualunque genere su beni culturali (art. 22 c.b.c.), la riserva ministeriale sulle ricerche archeologiche (art. 88 c.b.c.).

[61] G. Severini, P. Carpentieri, La ratifica della Convenzione di Faro «sul valore del patrimonio culturale per la società»: politically correct vs. tutela dei beni culturali?, in Federalismi.it, 2021.

[62] V. Di Capua, La Convenzione di Faro. Verso la valorizzazione del patrimonio culturale come bene comune, in Aedon, 2021, n. 3.

[63] Si vedano i contributi di M. Cammelli, Patrimonio culturale e sviluppo, G. Sciullo, Patrimonio culturale e sviluppo delle istituzioni, L. Moro, Patrimonio culturale e sviluppo delle comunità, S. Piazza, Patrimonio culturale e sviluppo dell’istruzione, F. Morandi, Patrimonio culturale e sviluppo del turismo, tutti in M. Malo, F. Morandi (a cura di), Declinazioni di patrimonio culturale, Bologna 2021, 67 ss.

[64] «In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati».

[65] L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 145 ss.

[66] Gli strumenti di cui nel testo sono teoricamente accostabili al modello generale previsto dalla legge n. 241 del 1990, sia nelle forme di gli accordi tra privati e pubblica amministrazione (art. 11, su cui vd. F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002; E. Follieri, Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nella legge 7 agosto 1990, n. 241, in G. Barbagallo, E. Follieri, G. Vettori (a cura di), Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del contratto, Napoli, 1995, 61 ss.) sia in quelle di accordi tra amministrazioni (art. 15). Come notato da R. Ferrara, Gli accordi di programma, Padova, 1993, l’art. 15 della legge sul procedimento, in virtù della sua formulazione generica e suscettibile di differenti esplicazioni, è una «norma in bianco».

[67] In questi termini vd. L. Carpentieri, Le ragioni della novella degli articoli 112 e 155 del Codice dei beni culturali, in in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, Torino, 2010, 171.

[68] Come notato da S. Gardini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2016, 407: «L’azione amministrativa viene ridisegnata nel solco della leale collaborazione e della sussidiarietà orizzontale: l’intervento pubblico per la valorizzazione del patrimonio culturale» si apre alla «partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati» (art. 6, comma 3), che alle attività di valorizzazione «possono concorrere, cooperare o partecipare» (art. 111), «alla luce dei principi di coordinamento, armonizzazione ed integrazione (art. 7, comma 2)».

[69] Per una disamina delle principali esperienze di accordi di valorizzazione stipulati con i privati, sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, cit., 178 ss.

[70] G. Sciullo, Il partenariato pubblico-privato in tema di patrimonio culturale dopo il Codice dei contratti, in Aedon, 2021, n. 3, si interroga sul significato della “specialità” delle forme di partenariato. Si tratta comunque di uno strumento differente da quello generale del partenariato pubblico-privato in cui, invece, la cooperazione è diretta a garantire il finanziamento, la realizzazione o gestione di un’opera pubblica a fini remunerativi e la individuazione del partner deve avvenire mediante procedure a evidenza pubblica (vd. L. Casini, Valorizzazione e gestione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017, 239).

[71] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1873.

[72] Cfr. M. Cammelli, Cooperazione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, cit., 299.

[73] Vd. G. Mari, Concessione di valorizzazione e finanza di progetto: il difficile equilibrio tra conservazione, valorizzazione culturale e valorizzazione economica, in Aedon, 2019, n. 2; A. Serra, Il coinvolgimento di beni culturali nel progetto di recupero degli immobili non più utilizzati dalla Difesa: profili giuridici, ivi, 2007, n. 2.

[74] Finalità conservative e di restauro sono indicate anche nel Piano nazionale di digitalizzazione del patrimonio culturale.

[75] I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, 21 ss., sottolinea che la pianificazione implica sempre il futuro. Per G. Amato, La programmazione come metodo dell’azione regionale, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1971, 414, la programmazione è «fantasia del futuro». Sembra allora corretto rilevare che occorre l’acquisizione anche giuridica del tempo (futuro) come un aspetto della costruzione sociale della realtà. Sul tempo vd. K. Heinemann e P. Ludes, Coscienza del tempo e controllo del tempo, in S. Tamboni (a cura di), Tempo e società, Milano, 1985, 139 ss.

[76] Vd. art. 1 lett. f): «”Pianificazione dei paesaggi” indica le azioni fortemente lungimiranti, volte alla valorizzazione, al ripristino o alla creazione di paesaggi». Cfr. L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 148; G.F. Cartei (a cura di), Convenzione europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007; G. Sciullo, Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Aedon, 2008, n. 3.

[77] Vd. S. Licciardello, Percorsi di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2008, 19 ss.

[78] Cfr. S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, cit.; I.M. Marino, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Diritto e società, 1990, 31.

[79] G. Morbidelli, Il diritto amministrativo tra particolarismo e universalismo, Napoli, 2012, 73.

[80] La giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione della Regione al procedimento di formazione dello

strumento urbanistico è giustificata «dalla necessità di tutelare gli interessi pubblici affidati dall’ordinamento alla Regione stessa ed, in particolare, per quel che qui interessa, il paesaggio ed i complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici come recita testualmente l’articolo 10, secondo comma, lettera c), della legge 17 agosto 1942 n. 1150» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004; TAR Liguria, Sez. I, 18 novembre 2013, n. 1385).

[81] Le regioni possono apportare modifiche al piano regolatore adottato preordinate alla tutela del paesaggio e dei complessi storici monumentali ambientali ed archeologici, che prescindono dalla «preesistenza di vincoli specifici» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004).

[82] Nell’ambito della conformazione del territorio, è principio oramai acquisito quello per cui ciascuna amministrazione preposta alla formazione dello strumento urbanistico può porre una disciplina generalizzata più rigorosa e limitativa di quella dei vincoli paesistici imposti dallo Stato o dalla Regione relativamente a beni per i quali vi è maggiore interesse alla tutela paesistica, a condizione che le ragioni di tale scelta vengano puntualmente rappresentate (TAR Milano, Sez. II, 5 giugno 2008, n. 1924).

[83] Per il Consiglio di Stato il limite delle modifiche sostanziali non riguarda le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, le quali pertanto possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano. Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3518; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1223; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 259; Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5207; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4998; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4984; Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 2000, n. 4076; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245; Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 1999, n. 1943; Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998, n. 605; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998, n. 493; Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 1998, n. 431; Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 1997, n. 1101.

[84] Vd, G. Armao, Il governo del territorio tra archeologia pubblica e preventiva, in Ambientediritto, 2023, n 2.

[85] M. Brocca, Paesaggio e agricoltura a confronto. Riflessioni sulla categoria del «paesaggio agrario», in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2016, 1 ss.

[86] Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5378; Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7140; Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 420; Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2639.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245. Vd. V. Vitiello, La nuova frontiera

della cd. «urbanistica-ambientale», in Rivista giuridica dell’ambiente, 2006, 95 ss.; R. Tumbiolo, La tutela del paesaggio nello strumento urbanistico, ivi, 2004, 490 ss.; M.A. Mazzola, La motivazione del Piano regolatore generale con riguardo all’ambiente, ivi, 518 ss.

[87] P.L. Portaluri, L’ambiente e i piani urbanistici, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, cit., 249.

[88] Così Corte cost. 27 luglio 2000, n. 378; 26 novembre 2002, n. 478. Vd. G. Manfredi, Il riparto delle competenze in tema di ambiente e paesaggio dopo la revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2003, 516 ss.; G. Severini, La tutela costituzionale del paesaggio (art. 9 Cost.), in www.giustizia-amministrativa.it, 2013.

[89] Così TAR Lazio, Sez. I, 19 luglio 1999, n. 1652.

[90] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, Bari-Roma, 2018, 186.

[91] P. Urbani, Urbanistica, tutela del paesaggio e interessi differenziati, in Le regioni, 1986, 665 ss.

[92] Vd. G. Morbidelli, Tutela dell’ambiente e normativa urbanistica: riflessi sul diritto di proprietà, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1988, II, 126 ss..; P. Stella Richter, Il sistema delle fonti della disciplina urbanistica, in Rivista giuridica di Urbanistica, 1989, 638 ss.; A. Di Mario, Il Consiglio di Stato conferma la doppia tutela dei beni ambientali, in Urbanistica e Appalti, 1999, 1223 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 1997, n. 660; 11 ottobre 1995, n. 1088; TAR Campania, Sez. I, 10 ottobre 1998, n. 2845; TAR Lazio, Sez. I, 20 settembre 1989, n. 1270; TAR Liguria, Sez. I, 27 ottobre. 1992.

[93] Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette.

[94] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 308, parlano di “valore «gerarchico» del piano paesaggistico.

[95] Sia consentito rinviare al nostro Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Il Diritto Amministrativo, 2023.

[96] Si tratta della sentenza 25 luglio 2022, n. 192.

[97] Si vedano le recenti pronunce 28 febbraio 2022, n. 45; 28 dicembre 2021, n. 261; 8 luglio 2021, n. 141; 21 aprile 2021, n. 74; 17 novembre 2020, n. 240; 15 aprile 2019, n. 86. Cfr. A.G. Arabia, La Corte sorvola sulle reali finalità della legge molisana in materia di trabucchi, in Giurisprudenza costituzionale, 2022, 489 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale conferma il primato dei piani paesaggistici sulla pianificazione territoriale tra esigenze di tutela e recupero del territorio, ivi, 2021, 2849 ss.; M. Asaro, La supremazia della pianificazione paesaggistica, in Ambientediritto.it, 2021, 3; D.M. Traina, Elaborazione congiunta del piano paesaggistico: se è leale collaborazione a chi spetta l’approvazione in caso di disaccordo?, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 2837 ss.; A. Carminati, La Corte applica il principio di leale collaborazione in materia di pianificazione paesaggistica a favore dello Stato, ma la via consensuale produce ‘impasse’ e squilibri, in Forumcostituzionale.it, 2021, 3; C. Pellegrino, Ambiente ed Energia: la Corte costituzionale conferma i suoi orientamenti e il suo ruolo di supplenza ermeneutica, ivi, 2019, 7; C. Ingenito, Il principio di leale collaborazione e le linee guida nelle recenti sentenze della Corte costituzionale in materia ambientale, in Ambientediritto.it, 2020, 4.

[98] Come ricorda A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2018, 81 ss., la giurisprudenza amministrativa ha rivelato quanto nel testo (sulla scorta della sentenza 21 dicembre 1985 n. 359), in base all’assunto per cui «l’art. 9 Cost., accumunando la tutela del paesaggio a quella del patrimonio storico-artistico, da una parte configura quest’ultimo come valore estetico-culturale e dall’altro lo assume secondo una scelta operata al massimo livello dell’ordinamento come valore primario e cioè insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro» (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1988 n. 976; TAR Lazio, Sez. II, 23 giugno 1986 n. 1112; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1964 n. 556; Id., Sez. VI, 13 aprile 1992 n. 261; Id., Sez. IV, 27 dicembre 1994 n. 10799

[99] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 ottobre 2016, n. 4698.

[100] G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D.M. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[101] Sulla funzione del piano regolatore generale anche a tutela dei beni culturali vd. L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1962, 80 ss.; A. Crosetti, Pianificazione del territorio e beni culturali: appunti prima e dopo il T.U. del 29 ottobre 1999, in E. Ferrari, N. Saitta, A. Tigano (a cura di), Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Atti del IV Convegno AIDU, Milano, 2001, 243 ss.

[102] Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 1981 n. 1139; Id., Sez. VI, 12 novembre 1990 n. 951; TAR Molise, 19 settembre 2005 n. 880.

[103] A. Crosetti, Federalismo amministrativo, governo del territorio e pianificazioni di area vasta, Torino, 2004, 86 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Foro amministrativo, 1994, 1180 ss.; M. Libertini, Le aree naturali protette nella giurisprudenza costituzionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 1991, 135 ss.; G.F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 41 ss.

[104] Sulla natura del piano del parco anche quale strumento di pianificazione territoriale cfr.  A. Loiodice, Parchi naturali: tendenze evolutive, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, II, Milano 1988, 385 ss.; D. Borgonovo Re, Parchi regionali e pianificazione (nota a TAR Lazio, Sez. II, 13 dicembre 1984, n. 1846), in Rivista giuridica dell’Ambiente, 1986, 112 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Il Foro amministrativo, 1994, I, 1180 ss.; E. Caso, Piano dei parchi, legislazione regionale ed effettività della tutela giurisdizionale (nota a Corte cost., sentt. 11 giugno 1999, nn. 225-226), in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 598 ss.

[105] TAR Lazio, Roma, II, 9 settembre 2020, n. 9397. Cfr. R. Tumbiolo, Aree naturali protette. I. Profili generali, in S. Nespor, L. Ramacci (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 737. Negli anni Settanta del secolo scorso la Corte costituzionale aveva rilevato che la necessità che l’approvazione del piano regolatore era condizionata, con riferimento alle parti di esso incidenti sul parco, al previo raggiungimento di intese tra l’amministrazione statale (preposta al parco nazionale) e il comune e la regione (quali autorità urbanistiche), vd. C. cost. 14 luglio 1976, n. 175. Cfr. T. Alibrandi, P.G. Ferri, I beni culturali ed ambientali nelle competenze regionali, in Il Foro amministrativo, 1978, 623 ss.

[106] Il rispetto del principio della cogente prevalenza dei piani paesistici sulla pianificazione delle aree naturali protette è stato riaffermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 30 maggio 2008, n. 180, con la quale è stata dichiarata incostituzionale l’art. 12, comma 2, legge della Regione Piemonte 19 febbraio 2007, n. 3 (Istituzione del Parco Fluviale Gesso e Stura), per il quale «Il piano d’area è efficace anche per la tutela del paesaggio ai fini e per gli effetti di cui all’articolo 143 del d.lgs. n. 42/2004 e ai sensi dell’articolo 2 della legge regionale 3 aprile 1989, n. 20 (Norme in materia di tutela dei beni culturali, ambientai e paesistici)». Su quest’ultimo aspetto vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2008, 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2017, 116 ss.

[107] C. cost.  30 maggio 2008, n. 180, 23 dicembre 2008, n. 437, e la ricordata sentenza 193/2010. Vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, cit., 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, cit., 116 ss.

[108] Cons. St., V, 24 febbraio 2012, n. 3517.

[109] S. Amorosino, I rapporti tra i piani dei parchi e i piani paesaggistici alla luce del Codice Urbani, in Aedon, 2006, n. 3.

[110] M. Di Lullo, L’autorità di bacino distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in AmbienteDiritto, 2023.

[111] P. Stella Richter, I piani di bacino, in F. Bassi, L. Mazzarolli (a cura di), Pianificazioni territoriali e tutela dell’ambiente, Torino 2000, 29 ss.; P. Urbani, Modelli organizzatori e pianificazione di bacino nella legge sulla difesa del suolo, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1993, 49 ss.; A. Crosetti, Piani di bacino: una formula da rivedere, in B. Carpino (a cura di), Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma 2003, 407 ss.; P. Dell’Anno, I piani di bacino idrografico: commento agli artt. 17, 18, 19, 20, in P. Urbani (a cura di), La difesa del suolo: il processo di attuazione della riforma organizzativa e funzionale della difesa del suolo, Roma, 1993, 180 ss.; L, Rainaldi, I piani di bacino nella previsione della legge n. 183 del 1989, Milano 1992; C. Morrone, Competenze e strumenti di coordinamento delle competenze in materia di pianificazione ambientale e tutela del suolo: i piani di bacino ex l. 18 marzo 1989 n. 183, in ll Foro amministrativo, 1995, I, 1187 ss.; G. Travia, Prospettive per la difesa del suolo sulla base dello stato d’attuazione della legge 183/1989, in Diritto e Giurisprudenza agraria e dell’Ambiente, 2000, 160 ss.

[112] Il piano di bacino distrettuale va tenuto distinto dal piano di gestione di competenza dell’autorità di bacino (art. 117), che è una «articolazione interna del piano di bacino distrettuale», ovvero un «piano stralcio … e si distingue dal piano di bacino perché ha ad oggetto esclusivamente la tutela delle acque (e non anche del suolo)». A sua volta, il pano di tutela delle acque (art. 121) non costituisce un piano stralcio, ma uno «specifico piano di settore». Cfr. A. D’Urbano, La tutela delle acque dall’inquinamento, in B. Caravita, L. Cassetti, A. Morrone (a cura di), Diritto dell’ambiente, Bologna, 2016, 184 ss. dall’esame complessivo del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sembra desumersi una gerarchia tra i vari piani, nel senso della prevalenza del piano di distretto, cui segue il piano per l’assetto idrogeologico (art. 67), il piano di gestione e, per ultimo, il piano di tutela. Vd. R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 343.

[113] Come evidenziato da Corte cost. 26 febbraio 1990, n. 85, i piani di bacino non sono esclusivamente finalizzati alla «difesa del suolo» ma piuttosto «alla conservazione dinamica del suolo attraverso l’imposizione di vincoli e di opere di carattere idraulico, idraulico-agrario e forestale». Cfr U. Pototschinig, La difesa del suolo (ovvero: le Regioni senza difesa), in Le Regioni, 1991, 19 ss.; G. Pastori, Il seicentosedici rovesciato, ivi, 25 ss. Il piano di bacino tende a porsi come la sommatoria di tutti gli interventi e le prescrizioni relativi all’uso e alla tutela del suolo e alla disciplina delle acque, nonché più in generale come «coordinamento degli interessi ambientali» (Tribunale superiore delle acque pubbliche, 2 febbraio 1995, n. 13). Anche successivamente all’entrata in vigore del codice dell’ambiente, i piani di bacino sono stati qualificati come strumento fondamentale per la difesa del suolo, lotta alla desertificazione e tutela delle acque: Corte cost., ord. 5 maggio 2009, n. 232, sent. 28 aprile 2010, n. 168. Vd. F. Di Dio, Giustizia costituzionale e concorrenza di competenze legislative in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”: dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2009, 953 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.

[114] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2827, secondo il quale: «L’unico limite che incontra l’ente locale nell’esercizio della funzione di pianificazione urbanistica è costituito dalle “direttive” contenute nei piani territoriali di coordinamento e in quelli ad essi assimilati, ovvero dalle prescrizioni contenute in strumenti speciali, quali ad esempio il piano predisposto dall’Autorità di bacino».

[115] Così A. Pioggia, Acqua e ambiente, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2015, 279.

[116] TAR Molise, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 92.

[117] A. Capria, Acque e inquinamento idrico, in S. Nespor, A. De Cesaris (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 470.

[118] L. Moramarco, “Contratti” di fiume: gestione negoziata del territorio fluviale per la tutela delle acque e la mitigazione del rischio idrogeologico, in Le nuove leggi civili commentate, 2017, 910 ss.; M. De Paolis, Contratto di fiume: un nuovo strumento per la gestione del territorio in ambito locale, in Azienditalia, 2019, 1471 ss.

[119] C. cost. 5 maggio 2006, n. 182. Vd. G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, cit., 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, cit., 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[120] Così S. Civitarese Matteucci, La pianificazione paesaggistica: il coordinamento con gli altri strumenti di pianificazione, in Aedon, 2005, n. 3. Sui rapporti tra i vari strumenti di pianificazione, vd. P. Lombardi, L’evoluzione della disciplina sulla difesa del suolo tra dialettica Stato-regioni e prospettive applicative degli strumenti di pianificazione, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente. 2012, 121 ss.

[121] E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio e urbanistico esistente, Milano, 1982; F. Migliarese, Piano di recupero del patrimonio edilizio, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XI, Torino, 1996, 164 ss.; A. Crosetti, Piano di recupero, in Novissimo Digesto Italiano, Appendice, V, Torino, 1984, 941 ss.

[122] Sia consentito rinviare al nostro Considerazioni sulla verifica della perdurante sussistenza dell’interesse culturale (a proposito delle c.d. ville vesuviane del miglio d’oro), in AmbienteDiritto, 2023.

[123] M. Dugato, Editoriale, in Le istituzioni del federalismo, 2017, 597 ss.

[124] I temi della rigenerazione e del riuso per lo sviluppo sostenibile costituiscono strategie fondamentali di ripresa e resilienza del settore cultura alla luce dei provvedimenti di attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza. Si consideri la Missione 5 (Inclusione e coesione), Componente 2 (Infrastrutture sociali, famiglie, comunità e terzo settore), Ambiti di intervento/Misure 2 (Rigenerazione urbana e housing sociale), che prevede investimenti per 3.300.000.000 euro. In questo caso, con decreto del Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze e del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, in data 30 dicembre 2021 sono stati individuati i Comuni beneficiari del contributo previsto dall’articolo 1, commi 42 e seguenti, della legge 27 dicembre 2019, n.160 e dal DPCM del 21 gennaio 2021. Cfr. C. Vitale, Riuso del patrimonio culturale e sviluppo delle aree interne. Le norme e le pratiche, in Diritto amministrativo, 2022, 867 ss.

[125] F. Follieri, Dal recupero alla rigenerazione: l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate, in Giustamm.it, 2015.

[126] G.L. Bravo, R. Tucci, I beni culturali demoetnoantropologici, Roma, 2006, 64.

[127] T. De Marco, Qualche premessa teorica alla nozione di cultura e bene culturale, in AA.VV., Il Comune democratico, 1978, 16.

[128] B. Zanardi, Un patrimonio artistico senza. Ragioni, problemi, soluzioni, Milano, 2013, 117 ss.; S. Settis, Benculturalismo parolaio: il Patrimonio «boccheggia», ma tutti esaltano le «Eccezionali Mostre», in Il Sole 24 Ore, 28 maggio 2006.

[129] G. Severini, Immaterialità dei beni culturali?, in Aedon, 2014, n. 1, ora in A. Bartolini, D. Brunelli, G. Caforio (a cura di), I beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, cit., 119 ss., ha evidenziato la eterogeneità di molte ipotesi di beni.

del patrimonio culturale immateriale.

[130] A. Crosetti, I beni “demo-etno-antropologici”: origine e parabola di una categoria di beni culturali, in Diritto e società, 2014, 355 ss.

[131] La Convenzione di cui nel testo è stata sottoscritta a Parigi nel 2003 ed è stata ratificata dall’Italia con legge 27 settembre 2007, n. 167.

[132] Si vedano il National Historic Preservation Act statunitense del 1966 o le leggi delle Comunidades Autónomas di Valencia (ley n. 4 del1998), di Aragona (ley n. 3 del 1999) e del Principato delle Asturie (ley n. 1 del 2001), o la lei portoghese n. 107 del 2001. Vd. A.L. Tarasco, Diversità e immaterialità del patrimonio culturale nel diritto internazionale e comparato: analisi di una lacuna (sempre più solo) italiana, in Il foro

amministrativo CdS, 2008, 2279 ss. Devono poi essere richiamati i regolamenti francesi sulla valorizzazione del patrimonio immateriale dello Stato, compresa l’ipotesi di uso di immagini previo pagamento canoni, ricordati da G. Morbidelli, Dei beni culturali immateriali, in AA.VV., Scritti in onore di Ernesto Sticchi Damiani, I, Napoli, 2018, 580.

[133] Si pensi alle amplissime competenze del Minister of Canadian Heritage individuate dall’art. 4 del Department of Canadian Heritage Act del 1995.

[134] L. Casini, “Noli me tangere”: i beni culturali tra materialità e immaterialità, in Aedon, 2014, n. 1, ha sottolineato che l’immaterialità è elemento che va riferito al valore culturale inscindibilmente connesso alla cosa che ne reca la testimonianza.

[135] M.S. Giannini, I beni culturali, cit., 3 ss.

[136] G. Morbidelli, A. Bartolini, L’immateriale economico nei beni culturali, Torino, 2016.

[137] Il bene può esprimere valori o interessi oltremodo diversi rispetto a quelli di tipo economico. Vd. A. Crosetti, Beni culturali e valutazione dell’interesse pubblico, in AA.VV., Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 523 ss.; E. Follieri, Il diritto dei beni culturali e del paesaggio. I beni culturali, Napoli, 2005, 57.

[138] M. Cammelli, I confini della tutela: il vincolo culturale di destinazione d’uso. Adunanza plenaria CdS 5/2023: chiusura del cerchio o apertura possibile?, in Aedon, 2023, n. 1.

[139] Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5.

[140] Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752.

[141] TAR Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817.

[142] R. Schaer, L’invention des musées, Parigi, 2007; D. Poulot, Une histoire des musées de France, 18-20 siècle, Parigi, 2005.

[143] D. Poulot, Patrimoine et musées. L’institution de la culture, Paris, 2014, 68 ss.; Id., Musées et museologie, Paris,

2005, 104 ss.; M.T. Fiorio, Il museo nella storia. Dallo studiolo alla raccolta pubblica, Torino, 2011, 22 ss.

[144] J.F. Physick, The Victoria and Albert Museum.The History of Its Building, London 1982, 45 ss.; O. Impery, A. MacGregor (a cura di), The Origins of Museums. The Cabinet of Curiosities in Sixteenth and Seventeenth Century, London, 2001, 14 ss.

[145] Da questo nucleo di collezioni deriverà l’apertura al pubblico degli Uffizi nel 1769.

[146] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, cit.

[147] Annibale per la Divina Misericordia Vescovo di Sabina Card. Di S. Clemente della S.R.C. Camerlengo, 1733.

[148] Sul concetto di museo nel contesto nazionale vd. A. Emiliani, Musei e museologia, in Storia d’Italia, V, II, Torino, 1973, 1613 ss.

[149] La definizione nelle tre lingue ufficiali è: A museum is a not-for-profit, permanent institution in the service of society that researches, collects, conserves, interprets and exhibitstangible and intangible heritage. Open to the public, accessible and inclusive, museums foster diversity and sustainability. They operate and communicate ethically, professionally and with the participation of communities, offering varied experiences for education, enjoyment,reflection and knowledge sharing.

Un musée est une institution permanente, à but non lucratif et au service de la société, qui se consacre à la recherche, la collecte, la conservation, l’interprétation et l’exposition du patrimoine matériel et immatériel. Ouvert au public, accessible et inclusif, il encourage la diversité et la durabilité. Les musées opèrent et communiquent de manière éthique et professionnelle, avec la participation de diverses communautés. Ils offrent à leurs publics des expériences variées d’éducation, de divertissement, de réflexion et de partage deconnaissances.

Un museo es una institución sin ánimo de lucro, permanente y al servicio de la sociedad, que investiga, colecciona, conserva, interpreta yexhibe el patrimonio material e inmaterial. Abiertos al público, accesibles e inclusivos, los museos fomentan la diversidad y la sostenibilidad. Con la participación de las comunidades, los museos operan y comunican ética y profesionalmente, ofreciendo experiencias variadas para la educación, el disfrute, la reflexión y el intercambio de conocimientos.

[150] M.C. Pangallozzi, L’istituzione museale: effetti e prospettive di una conquistata autonomia, in Aedon, 2019, n. 1.

[151] «A museum is a non-profit, permanent institution in the service of society and its development, open to the public, which acquires, conserves, researches, communicates and exhibits the tangible and intangible heritage of humanity and its environment for the purposes of education, study and enjoyment».

[152] La definizione del 1951 parlava invece di «diletto e educazione del pubblico», mentre quella del 1961 di «conservazione, studio, educazione e diletto».

[153] «Il museo è una istituzione permanente, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. È aperto al pubblico e compie ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisisce, le conserva, le comunica e le espone a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[154] «I musei […] sono istituzioni permanenti, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. Sono aperti al pubblico e compiono ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisiscono, le conservano, le comunicano e le espongono a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[155] «Si intende per “museo”, una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio».

[156] P. Marzaro, Nuove dinamiche nel sostegno e nella promozione dell’arte: i musei, in Aipda, Annuario 2018. Arte, cultura e ricerca scientifica, Napoli, 2019, pag. 179.

[157] G. Piperata, I musei pubblici non statali, in Aedon, 2021, n. 1.

[158] M. Ainis, Lo statuto giuridico dei musei, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, 396 ss.

[159] M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3.

[160] Anche per i musei statali vi è una pluralità di modelli organizzativi, come ricorda L. Casini, Il “nuovo” statuto giuridico dei musei italiani, in Aedon, 2014, n. 3. Sui modelli di gestione dei musei vd. S. Antoniazzi, Musei pubblici. Modelli giuridici di gestione, Napoli, 2022, 215 ss.

[161] G. Morbidelli, Introduzione, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 5, parla di «poliformismo dei musei».

[162] G. Cerrina Feroni, Profili giuridici della gestione dei musei nelle esperienze del Regno Unito, Francia, Germania e Spagna, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 81 ss.

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Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonino Longo

Sommario: 1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023). – 2. L’excursus normativo europeo e nazionale. – 3. Gli elementi di criticità. – 4. La giurisprudenza della Corte costituzionale. – 5. Conclusioni.

1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023)

La pronuncia del T.A.R., Lazio, Roma, Sez. II Ter, ordinanza 16 gennaio 2024, n. 766, affronta la questione delle misure emergenziali previste sia a livello unionale sia sul piano nazionale a far data dall’anno 2022, volte ad attenuare temporaneamente gli effetti dell’impennata dei prezzi dell’energia verificatasi soprattutto in conseguenza della crisi russo-ucraina e, per l’effetto, a contenere il successivo costo per i clienti finali.

In particolare, oggetto d’esame della pronuncia in commento  risulta essere l’ultima misura introdotta con la l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio” per il 2023) che, all’art. 1, commi 115-119, ha istituito un contributo di solidarietà a carico dei soggetti che esercitano l’attività di produzione e rivendita di energia elettrica e gas, nonché dei soggetti che esercitano l’attività di produzione, distribuzione e commercio di prodotti petroliferi ai sensi del Regolamento (UE) 2022/1854, i quali hanno beneficiato di extra–profitti per effetto dell’aumento dei prezzi che ha coinvolto l’intero settore energetico.

L’impugnazione davanti al giudice amministrativo degli atti dell’Agenzia delle Entrate ha determinato la necessità della tenuta costituzionale della summenzionata disposizione normativa che, con la richiamata decisione è stata rimessa alla Consulta[1].

2. L’excursus normativo europeo e interno.

La materia in commento è stata oggetto di numerosi interventi normativi sul piano sia europeo sia, conseguentemente, nazionale.

Analizzando, innanzitutto, il quadro europeo, la disposizione normativa di riferimento risulta essere il Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022 relativo a un intervento di emergenza volto ad attenuare il considerevole aumento dei prezzi dell’energia attraverso l’introduzione di misure eccezionali, mirate e limitate nel tempo, adottate ai sensi dell’art. 122 del Trattamento di funzionamento (c.d. TFUE).

Lo scopo solidaristico perseguito dal Regolamento consiste nell’introdurre un contributo, appunto, di solidarietà temporaneo “quale misura di ridistribuzione grazie alla quale le imprese interessate contribuiscono ad attenuare la crisi energetica nel mercato interno proporzionalmente agli utili eccedenti che hanno realizzato in conseguenza delle circostanze impreviste”[2].

E infatti, il Regolamento precisa che detto contributo deve essere usato come “i) misure di sostegno finanziario a favore dei clienti finali di energia, in particolare delle famiglie vulnerabili, per attenuare gli effetti dei prezzi elevati dell’energia; ii) misure di sostegno finanziario per aiutare a ridurre il consumo di energia; iii) misure di sostegno finanziario in ausilio alle imprese dei settori ad alta intensità energetica; e iv) misure di sostegno finanziario per sviluppare l’autonomia energetica dell’Unione” [3].

Inoltre il Regolamento precisa che gli utili eccedenti, verificatisi in capo alle società dei settori normativamente previsti, non corrispondono agli utili ordinari che le stesse si sarebbero aspettati o avrebbero potuto prevedere di ottenere in circostanze normali, se non si fossero verificati eventi imprevedibili sui mercati dell’energia. Tale contributo, peraltro, deve essere applicato contestualmente alle normali imposte riscosse da ciascuno Stato membro sulle imprese interessate[4].

Il Consiglio dell’Unione europea ha invitato tutti gli Stati membri ad adottare misure nazionali equivalenti in modo da garantire la piena applicazione del contributo di solidarietà, come espressamente previsto dal combinato disposto degli art. 2, punto 21, e art. 14, sottolineando come, in caso contrario, “misure nazionali non coordinate andrebbero ad incidere sul funzionamento del mercato interno dell’energia, mettendo in pericolo la sicurezza dell’approvvigionamento e determinando ulteriori aumenti dei prezzi negli Stati membri più colpiti dalla crisi”[5].

A tal fine il Consiglio ha esplicitato, all’art. 1, le misure che gli Stati membri sarebbero stati tenuti ad adottare, ossia:

• la riduzione del consumo di energia elettrica;
• l’introduzione di un tetto sui ricavi di mercato che alcuni produttori avrebbero ricevuti dalla produzione di energia elettrica ridistribuendo in modo mirato ai clienti finali di energia elettrica a consentire agli Stati membri di applicare misure di intervento pubblico nella fissazione dei prezzi di fornitura dell’energia elettrica ai clienti civili e alle PMI;
• la previsione di norme che avrebbero introdotto un contributo di solidarietà temporaneo obbligatorio alimentato dalle imprese e dalle stabili organizzazioni dell’Unione che svolgono attività nei settori del petrolio greggio, del gas naturale, del carbone e della raffinazione, al fine di contribuire all’accessibilità economica dell’energia per le famiglie e per le imprese, che generano almeno il 75 % del loro fatturato da attività economiche nel settore dell’estrazione, della raffinazione del petrolio o della fabbricazione di prodotti di cokeria di cui al Regolamento (CE) n. 1893/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio[6].

Per quanto concerne il quadro normativo interno, il legislatore italiano ha previsto diverse misure volte a combattere il caro bollette, che si collocano anche in epoca antecedente rispetto al Regolamento comunitario summenzionato.

Ci si riferisce, in particolare, all’art. 15 bis del d. l. 27 gennaio 2022, n. 4, inserito in sede di conversione con legge 28 marzo 2022, n. 25, con il quale gli impianti rinnovabili non incentivati in esercizio dal 2010 e gli impianti fotovoltaici incentivati in Conto Energia (fra cui, quelli della ricorrente) sono stati assoggettati ad un “meccanismo a due vie”, per il periodo 1° febbraio 2022 – 30 giugno 2023 (per effetto della proroga introdotta dal d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito con modificazioni dalla legge 21 settembre 2022, n. 142).

A mente del menzionato decreto è stabilito ex lege, per ciascuna zona di mercato, sia un “prezzo di riferimento” vincolante per la vendita dell’energia generata dagli impianti, che un prelievo pari alla differenza tra il c.d. prezzo di riferimento ed il prezzo di mercato cui è stata ceduta l’energia, con pagamenti a “consuntivo”, in favore del GSE, che poi versa le somme nel bilancio dello Stato, imposto ai produttori che rientrano nell’ambito di applicazione della summenzionata norma[7].

Altro riferimento normativo importante è costituito dall’art. 37 del d. l. n. 21 del 21.03.2022 (c.d. “decreto Ucraina”), convertito in L. n. 51 del 20.05.2022, successivamente modificata per effetto del D. L. n. 50 del 17.05.2022 (c.d. “decreto Aiuti”), la quale ha introdotto un contributo a titolo di prelievo solidaristico straordinario (c.d. “Contributo”) a carico delle società che operano nel settore energetico che hanno beneficiato di extra profitti per effetto dell’aumento dei prezzi dell’energia e delle tariffe che ha interessato il settore energetico.

Le caratteristiche principali del seguente intervento normativo sono di seguito sinteticamente riportate:

• con riferimento all’ambito soggettivo, tale norma trova applicazione per tutti gli operatori che esercitino nel territorio dello Stato attività di produzione, importazione e rivendita di energia elettrica di gas e di prodotti petroliferi; ne rimangono invece esclusi i soggetti che svolgano l’attività di organizzazione e gestione di piattaforme per lo scambio di energia elettrica, del gas, dei certificati ambientali e dei carburanti;
• quanto all’ambito oggettivo, il contributo è dovuto qualora l’incremento, registrato nel periodo d’interesse (ossia 01.10.2021 – 30.04.2022 rispetto al periodo 01.10.2020 – 30.04.2021) sia superiore a 5 milioni di euro, o alternativamente, al 10% del saldo tra le operazioni attive e passive;
• la base imponibile del prelievo è pari al 25%, calcolato sull’incremento del saldo tra le operazioni attive e passive soggette a IVA nel periodo in questione. Il saldo delle operazioni attive e passive che rilevano ai fini della base imponibile sono quelli relativi alle operazioni indicate nelle comunicazioni delle liquidazioni periodiche IVA (c.d. L.I.P.E.). Il secondo periodo di detto comma prevede, altresì, che qualora il saldo assuma valore negativo, ai fini del calcolo della base imponibile si assume un valore pari a zero;
• versamento in due tranche del relativo pagamento;
• contributo non deducibile ai fini delle imposte sui redditi dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRPEF, IRES E IRAP)[8].

All’interpretazione del suddetto quadro normativo è intervenuta l’Agenzia delle Entrate, la quale, al fine di chiarire alcuni profili dubbi sollevati dagli operatori economici, ha adottato il Provvedimento n. 221978 del 17.06.2022, la Risoluzione n. 29/E del 20.06.2022, e infine le Circolari n. 22/E del 23.06.2022 e n. 25/E dell’11.07.2022.

Si arriva, pertanto, all’art. 1, commi 115-119, della l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio 2023”) che ha introdotto un contributo di solidarietà straordinario, sotto forma di prelievo temporaneo per l’anno 2023 (di seguito anche “contributo di solidarietà”), per i soggetti che esercitino nel territorio dello Stato, per la successiva rivendita, attività di  produzione di energia elettrica o gas metano, di estrazione di gas naturale, di rivendita di energia elettrica, gas metano e gas naturale, di produzione, distribuzione e commercio di  prodotti petroliferi, nonché di importazione degli anzidetti beni o di introduzione in Italia, sempre dei medesimi beni, provenienti da altri Stati dell’Unione europea per la loro successiva rivendita. Tale contributo è dovuto purché il 75% dei ricavi del periodo d’imposta antecedente a quello di riferimento derivi dalle attività sopra specificate.

Quanto al calcolo della base imponibile, il metodo è spiegato al successivo comma 116, secondo cui il “contributo di solidarietà è determinato applicando un’aliquota pari al 50 per cento sull’ammontare della quota del reddito complessivo determinato ai fini dell’imposta sul reddito delle società relativo al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022; nel caso in cui la media dei redditi complessivi sia negativa si assume un valore pari a zero. L’ammontare del contributo straordinario, in ogni caso, non può essere superiore a una quota pari al 25 per cento del valore del patrimonio netto alla data di chiusura dell’esercizio antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2022”.

Il detto contributo non è deducibile ai fini delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive, così come previsto al comma 118.

Inoltre, al comma 30, è previsto che “in attuazione del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio, del 6 ottobre 2022, a decorrere dal 1° dicembre 2022 e fino al 30 giugno 2023, è applicato un tetto sui ricavi di mercato ottenuti dalla produzione dell’energia elettrica, attraverso un meccanismo di compensazione a una via, in riferimento all’energia elettrica immessa in rete da:

1. a) impianti a fonti rinnovabili non rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 15-bis del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25;
2. b) impianti alimentati da fonti non rinnovabili di cui all’articolo 7, comma 1, del regolamento (UE) 2022/1854”[9].

Con la Circolare n. 4/E del 23 febbraio 2023 e la Risoluzione n. 55523/2023 del 28.02.2023 dell’Agenzia delle Entrate sono stati chiariti alcuni aspetti applicativi.

In particolare ha, rispettivamente, specificato i soggetti passivi del contributo, le modalità e i termini di pagamento, nonché l’istituzione del codice tributo per il relativo versamento.

In sintesi, i riferimenti normativi summenzionati si innestano nel più ampio obiettivo di contenere gli effetti economici collegati all’aumento dei prezzi e delle tariffe del settore energetico.

3. Gli elementi di criticità

Nonostante il lodevole intento perseguito dal legislatore, emergono evidentemente le criticità già rilevate sia in dottrina che in giurisprudenza.

Il nuovo contributo 2023 ha sicuramente apportato significative modifiche al precedente contributo disciplinato dall’articolo 37 del decreto Ucraina, così come si evince ictu oculi ai commi 120 e 121 dell’articolo 1 della legge di Bilancio 2023.

In particolare: il comma 120 interviene, con la modifica di cui alla lettera a),  sull’ambito soggettivo di applicazione del contributo straordinario e, con le modifiche di cui  alle lettere b) e c), sulle previsioni riguardanti la determinazione della sua base imponibile; il comma 121, invece, stabilisce le modalità di versamento dell’eventuale maggiore  contributo dovuto o di recupero del maggior importo versato, per effetto delle sopra citate  modifiche apportate alla disciplina del contributo straordinario.

Se, dunque, in virtù delle modifiche summenzionate, il contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio 2023 ha superato le criticità sollevate nei confronti del contributo precedente, ponendosi così per un verso in linea con i criteri individuati dal Regolamento, dall’altra se ne discosta sensibilmente.

Ebbene, dalla lettura della Relazione illustrativa al disegno di legge di Bilancio 2023, e conformemente a quanto previsto dal Regolamento UE, il nuovo contributo straordinario dovrebbe rappresentare, “una misura nazionale equivalente al contributo temporaneo istituito ai sensi del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022”.

Tuttavia, così come rilevato dai primi studiosi intervenuti in materia, e come emerso dai numerosi ricorsi promossi dai soggetti passivi del controverso contributo innanzi all’Autorità amministrativa, nella specie il T.A.R. Lazio, si evincono molti profili di criticità che mal si conciliano con l’obiettivo perseguito dal Consiglio dell’Unione europea.

Innanzitutto è stato evidenziato che, se per un verso il nuovo contributo ha tentato di superare le innumerevoli critiche mosse nei confronti del vecchio, dall’altro ne alimenta di nuove nella misura in cui, peraltro, si pone in contrasto con il Regolamento unionale.

Orbene, rispetto al vecchio contributo, il nuovo ha abbandonato la determinazione dell’imponibile basato sulla L.I.P.E., istituendo, conformemente al Regolamento UE, una sovraimposta sul reddito IRES.

Tuttavia, il primo ed evidente aspetto che mal si concilia rispetto a quanto previsto dal Consiglio dell’Unione europea, riguarda la sfera dell’ambito soggettivo.

E infatti, il Regolamento europeo, con scelta certamente ragionevole e non distorsiva, ha assoggettato ad imposizione le sole società estrattive, che sono le uniche a poter influenzare i prezzi di vendita, in quanto i loro costi di produzione non sono influenzati dai prezzi dei prodotti energetici “finiti” (c.d. mercato upstream) e ad aver conosciuto un incremento dei profitti a seguito della guerra in Ucraina, che ha ridotto le forniture energetiche russe.

Mentre, per le imprese di distribuzione, commercio e importazione di prodotti energetici (“price taker”), soggette, secondo la volontà del legislatore italiano, alla presente misura fiscale, il rincaro congiunturale dell’energia determina sì un aumento dei ricavi, ma a fronte di un aumento dei costi.

Si tratta, dunque, di imprese che versano in condizioni economiche obiettivamente diverse da quelle che giustificano l’applicazione di questa specifica imposizione, sicché è manifesta la contrarietà del contributo ai principi di capacità contributiva e di uguaglianza[10].

Ulteriori criticità riguardano l’arco temporale preso a riferimento e la mancata deducibilità del contributo, con l’effetto, che di fatto, si è concluso per considerare il nuovo contributo come una duplicazione del vecchio[11].

Il T.A.R. Lazio che, con diverse ordinanze del 16 gennaio, una su tutte la n. 766/2024 oggi in commento, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale delle previsioni della legge di Bilancio per il 2023 (art. 1, commi 115-119, l. 197/2022).

Dette pronunce traggono origine da diversi, ma similari, ricorsi promossi dai principali operatori economici operanti nel settore energetico, i quali hanno impugnato i provvedimenti legislativi attuativi e chiarificatori del contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio ritenendolo contrario sia alla disciplina del Regolamento (UE) 2022/1854, che ai vincoli derivanti tanto dall’ordinamento comunitario quanto da quello interno.[12]

Alla luce delle contestazioni sollevate dai ricorrenti, il vaglio del Giudice Amministrativo si è soffermato sui diversi profili di problematicità che ruotano attorno al contributo straordinario, mettendone così in discussione la natura di “misura equivalente” a quella prevista dal Regolamento (UE) 2022/1854, come asseritamente previsto nella Relazione illustrativa del disegno di legge ed evidenziando un potenziale vulnus dei principi di uguaglianza, capacità contributiva e proporzionalità, che invece per espressa pronuncia della Corte costituzionale, così come si vedrà meglio in seguito, il legislatore è tenuto a rispettare nell’introdurre nuove misure fiscali.

In particolare i profili di censura riguardano:

– assenza di equivalenza, sotto il profilo soggettivo, rispetto al contributo previsto dalla normativa europea, stante, da un lato, l’ampliamento della platea dei soggetti passivi del contributo, in cui il legislatore nazionale ha inteso includere imprese appartenenti a settori differenti da quelli rigidamente contemplati dal Regolamento, quali i soggetti operanti del settore dell’energia rinnovabile invece esclusi dal Regolamento, e dall’altra escludere soggetti, invece, previsti dall’ordinamento comunitario, ossia le imprese che svolgono attività di estrazione del petrolio e di raffineria;

– violazione della normativa unionale sotto il duplice profilo della base imponibile e dell’ammontare del contributo.

Ciò perché, come rilevato dal Collegio, nella specifica pronuncia in commento, “il reddito rilevante ai fini Ires, (…), include, nella base di calcolo, anche voci che nulla hanno a che vedere con gli “extraprofitti” derivanti dall’aumento dei prezzi dei prodotti energetici”, quali a titolo esplicativo, si tratta  delle operazioni societario relative “ai fondi rischi, agli oneri o alle plusvalenze/minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni, ovvero, ancora, da eventi collegati all’operatività straordinaria delle imprese, operazioni tutte che individuano un incremento di reddito che non ha alcuna connessione con l’incremento dei prezzi dell’energia”.

Inoltre, quale ulteriore argomentazione contenuta nella presente pronuncia, “la disciplina del contributo straordinario appare poi in contrasto con il principio di capacità contributiva laddove non considera che una parte dell’incremento dei profitti realizzati nel 2022 rispetto alla media dei precedenti quattro anni non è dovuta a una maggiore capacità di produrre reddito dell’operatore economico, ma dipende dalla riespansione dei consumi energetici, che, nel corso degli anni 2020 e (in parte) 2021, si è contratta a causa della pandemia da Covid 19, così che una parte di quelli che vengono considerati “extraprofitti”, sia pure solo con riferimento ai criteri di calcolo della media rilevante, è semplicemente rappresentata dal ritorno al volume di affari pre Covid”;

• difetto di coordinamento tra il nuovo contributo e quello previsto per il 2022, atteso che le modalità di calcolo della nuova misura investono una quota del reddito relativo a quest’ultimo periodo d’imposta, quindi anche l’extraprofitto già colpito dal precedente contributo, con l’effetto che “in sostanza, i redditi conseguiti nei mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile del 2022, già considerati quale presupposto di imposta a fini della determinazione dell’importo del contributo straordinario per il 2022, rientrano, altresì, nella base imponibile per il calcolo del contributo del 2023”;
• contrasto con la normativa europea e violazione del principio di proporzionalità, stante la mancanza di meccanismi di deducibilità del contributo, così come previsto anche per il vecchio contributo introdotto dalla disposizione normativa precedente.

In conclusione, il Collegio ha avallato i profili di censura sollevati nei summenzionati giudizi, ritendo, dunque, “rilevante ai fini della decisione della presente controversia e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023), in relazione alla violazione degli artt. 3, 53 e 117 della Costituzione e, pertanto, sottopone e rimette alla Corte costituzionale la relativa questione di legittimità costituzionale”.

4. La giurisprudenza della Corte costituzionale.

Ad oggi, la Corte costituzionale non si è ancora espressa sulle specifiche questioni sollevate con l’ordinanza in commento.

Nonostante ciò, pare opportuno menzionare casi, analoghi a quello in commento, in cui la Consulta si è, invece, già espressa sulle questioni di legittimità sottopostele.

Per quanto concerne le pronunce espressesi in senso positivo, pare doveroso menzionare innanzitutto la sentenza c.d. “Robin Hood Tax”[13].

Nella suddetta pronuncia la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sull’illegittimità costituzionale della disposizione ex art. 81, commi 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008 e ss.m., con la quale il legislatore aveva introdotto un regime fiscale differenziato sotto alcuni aspetti.

Nel giungere alla conclusione che di seguito si dirà, la Corte, innanzitutto, premette che “non ogni modulazione del sistema impositivo per settori produttivi costituisce violazione del principio di capacità contributiva e del principio di eguaglianza. Tuttavia, ogni diversificazione del regime tributario, per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni, in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione”; e ancora, precisa che “non mancano nell’ordinamento esempi di legislazione che impongono una più esigente contribuzione tributaria a carico di alcuni soggetti. Numerosi sono i casi di temporaneo inasprimento dell’imposizione – applicabili a determinati settori produttivi o a determinate tipologie di redditi e cespiti – ritenuti non illegittimi da questa Corte proprio in forza della loro limitata durata (…). Neppure mancano casi in cui la differenziazione tributaria per settori economici o per tipologie di reddito ha assunto carattere strutturale, superando, ciò nondimeno, il vaglio di questa Corte”.

Pertanto, se da un lato riconosce la possibilità di prevedere imposizioni differenziate, dall’altra afferma che questa “deve pur sempre ancorarsi a una adeguata giustificazione obiettiva, la quale deve essere coerentemente, proporzionalmente e ragionevolmente tradotta nella struttura dell’imposta”.

La Corte, dunque, precisa i principi cui il legislatore deve ispirarsi nell’introdurre un’imposizione differenziata affermando che “perché un’imposta sia legittima occorre, dunque, che colpisca fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità”.

Nel caso di specie, non rinvenendo i suddetti requisiti, si è pronunciata nel senso di ritenere illegittima la disposizione normativa contestata, la quale “ha previsto una maggiorazione d’aliquota di una imposizione, qual è l’IRES, che colpisce l’intero reddito dell’impresa, mancando del tutto la predisposizione di un meccanismo che consenta di tassare separatamente e più severamente solo l’eventuale parte di reddito suppletivo connessa alla posizione privilegiata dell’attività esercitata dal contribuente al permanere di una data congiuntura”[14].

Ulteriori pronunce che meritano di essere menzionate possono essere in grado di chiarire l’ulteriore elemento di criticità emerso nel caso de quo, ossia l’indeducibilità del contributo ai fini dell’imposta sui redditi.

Tale aspetto si porrebbe, infatti, in contrasto con l’orientamento della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1 del d.lgs. 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo fiscale municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)», ai sensi del quale l’imposta municipale propria (IMU) «è indeducibile dalle imposte erariali sui redditi e dall’imposta regionale sulle attività produttive» (IRAP).

E infatti la Corte ha ritenuto fondate le censure sollevate dall’Autorità rimettente (ossia la Commissione tributaria provinciale di Milano), “in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. sotto il profilo della coerenza e quindi della ragionevolezza”.

La Corte motiva affermando che “l’ampia discrezionalità del legislatore tributario nella scelta degli indici rivelatori di capacità contributiva (ex plurimis, sentenza n. 269 del 2017) non si traduce in un potere discrezionale altrettanto esteso nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile, una volta identificato il presupposto d’imposta: quest’ultimo diviene, infatti, il limite e la misura delle successive scelte del legislatore. È del resto principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il controllo «in ordine alla lesione dei principi di cui all’art. 53 Cost., come specificazione del fondamentale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.», si riconduce a un «giudizio sull’uso ragionevole, o meno, che il legislatore stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico» (…). Quindi (..), una volta che il legislatore nella sua discrezionalità abbia identificato il presupposto nel possesso del «reddito complessivo netto», scegliendo di privilegiare tra diverse opzioni quella della determinazione analitica del reddito, non può, senza rompere un vincolo di coerenza, rendere indeducibile un costo fiscale chiaramente e interamente inerente”. Pertanto, “il mancato riconoscimento della deducibilità si riflette in un aggravio del tributo sui redditi causato soltanto dalla misura dell’IMU (…), che potrebbe, di fatto, azzerare lo stesso reddito netto (…)

Il Giudice delle leggi, infatti, sulla scia della precedente pronuncia summenzionata, precisa che, “se non è escluso che il legislatore possa prevedere limiti alla deducibilità dei costi effettivamente sostenuti nell’ambito di una attività d’impresa, tuttavia forme di deducibilità parziale o forfettaria si devono giustificare in termini di proporzionalità e ragionevolezza, come deroghe che rispondono a esigenze di tutela dell’interesse fiscale o anche a finalità extrafiscali, ma sempre riferibili a specifici valori costituzionali”[15].
Con la sentenza n. 27/2024 il Giudice delle leggi ha dichiarato in parte inammissibili ed in parte infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Regione Valle d’Aosta con riguardo all’articolo 1, commi 115 e successivi, della legge 197/2022.

Nel caso ora evidenziato la Regione Valle d’Aosta lamentava la violazione degli artt. 2, primo comma, lettera a), 3, primo comma, lettera f), 12, 48-bis e 50 dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, dell’art. 2, comma 1, lettera b), della legge n. 690 del 1981 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 320 del 1994, in quanto la normativa in esame non assegnava, alla regione autonoma, il gettito del contributo straordinario percepito nel suo territorio, e tra queste l’imposta sul reddito delle società (IRES) come invece era stato previsto con quello istituito per l’anno 2022.

La Corte costituzionale, nel respingere le censure sollevate, afferma che sul gettito di detto contributo la Regione non può vantare alcuna pretesa in quanto “il contributo di solidarietà previsto dalle disposizioni impugnate, a prescindere dal suo carattere tributario o meno, non si identifica con l’IRES”.

Ciò perché “il contributo è circoscritto soltanto ad alcuni soggetti, operanti nel settore dell’energia e, pur assumendo come riferimento i criteri in base ai quali è determinato il reddito complessivo ai fini dell’Ires, non coincide in alcun modo con la base di calcolo di quest’ultima risultando differente la grandezza economica sulla quale è applicata l’aliquota. Il contributo di solidarietà è infatti applicato solo sulla quota del reddito rilevante ai fini dell’Ires relativa al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022”[16].

Altro profilo di censura che merita di essere menzionato attiene alla natura delle disposizioni impugnate, le quali, diversamente da quanto asseritamente sostenuto dalla Regione ricorrente, non stabiliscono alcun contributo di finanza pubblica a carico delle autonomie speciali, peraltro mai menzionate.

E infatti, “esse hanno un contenuto affatto diverso, ossia quello di introdurre una nuova entrata straordinaria da acquisire al bilancio statale nell’anno 2023, da destinare alle finalità dianzi richiamate, come attuate da altre disposizioni della stessa legge di bilancio 202. Infatti, la istituzione del contributo di solidarietà, misura equivalente al contributo obbligatorio di cui al regolamento n. 1854/2022/UE, è strettamente connessa al perseguimento delle finalità redistributive poste alla base della misura comune europea. In questo senso, l’art. 17 del citato regolamento obbliga gli Stati membri a utilizzare i proventi del contributo di solidarietà per uno degli scopi ivi indicati, consistenti in misure di sostegno finanziario, tra le quali quelle dirette ai clienti finali di energia, per attenuare in modo mirato gli effetti dei prezzi elevati dell’energia, e alle imprese dei settori ad alta intensità energetica, favorendo investimenti nelle energie rinnovabili e nell’efficienza. In definitiva, le disposizioni impugnate non pongono principi di coordinamento della finanza pubblica la cui applicazione è richiesta alle regioni, ordinarie o speciali; ciò che esclude la pertinenza dei parametri evocati dalla ricorrente”.

5. Conclusioni

La Corte costituzionale ha stabilito che “la nostra Costituzione non impone affatto una tassazione fiscale uniforme con criteri assolutamente identici e proporzionali per tutte le tipologie di imposizione tributaria”, ma ammette un’imposizione differenziata purché vi sia un “indefettibile raccordo con la capacità contributiva”, “coerenza interna … con il suo presupposto economico” e che non sia ravvisabile una “arbitrarietà dell’entità dell’imposizione” (Corte costituzionale, sentenze nn. 341/2000; 258/2002; 223/2012; 116/2013).

Sul punto, infatti, la Corte chiarisce che affinché un’imposta differenziata sia legittima occorre che questa colpisca “fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità” (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 10/2015, cit.).

E’ solo qualora non si rinvengano i suddetti principi che la tassazione si espone a profili di censura.

Ciò perché il contributo di solidarietà, da un lato, sembrerebbe coerente rispetto agli extra profitti acquisiti da taluni operatori economici che avrebbero, apparentemente, tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’intero settore energetico.

Tuttavia, dall’altro, per le sopra elencate caratteristiche, la suddetta misura fiscale finisce sia per includere, nel calcolo della base imponibile, componenti che, in realtà, parrebbero estranee alla logica del sovra – profitto, che per tramutarsi in una doppia imposizione per le stesse componenti di reddito.

Ne discende che, le misure, così come adottate, andrebbero paradossalmente a depauperare il reddito acquisito dai soggetti passivi individuati, con l’effetto che si otterrebbe l’effetto opposto a quello sperato.

E infatti, lo scopo che tutti gli Stati membri sono tenuti a perseguire dovrebbe essere quello di garantire l’effettiva ridistribuzione della ricchezza dei proventi acquisiti dagli operatori economici che avrebbero tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’energia, per impiegare, detti proventi, come misure di sostegno idonee ad arginare gli effetti che i recenti eventi hanno provocato.

Quanto detto sopra deve, dunque, rappresentare il monito attorno al quale dovranno muoversi le future valutazioni e determinazioni delle istituzioni competenti, chiamate ad adottare i necessari provvedimenti in materia.

In conclusione, dal quadro sopra descritto emerge chiaramente, come peraltro facilmente intuibile, che le misure fiscali introdotte, con particolare riferimento a quella prevista ai sensi dell’art. 1, co. 115-119 della l. n. 197/2022, risultano essere oggetto di numerose perplessità e discussioni, che, di fatto, sono destinate ad alimentarsi.

Inoltre, il quadro risulta sempre in continuo aggiornamento, essendo state già adottate nuove misure urgenti, quale l’art. 6, comma 5 del d.l. 18 Ottobre 2023, n. 145 (c.d. “decreto anticipi”) entrato in vigore il 19 Ottobre 2023 e successivamente convertito in legge 15 dicembre 2023, n.191, che ha istituito quello che – dal tenore letterale della norma – viene definito un “ulteriore contributo di solidarietà per il solo anno 2024”, a carico dei soggetti che si avvalgono della facoltà di escludere dalla base imponibile del Contributo di solidarietà di cui ai commi da 115 a 119 dell’articolo 1 della l. n. 197/2022, la distribuzione, o comunque l’utilizzo nel periodo d’imposta 2022, di riserve accantonate in sospensione d’imposta o destinate alla copertura di vincoli fiscali.

Anche tale ulteriore misura, tuttavia, non sembra andare a correggere i profili di criticità sopra descritti, ponendosi, dunque, anch’essa potenzialmente in contrasto con il Regolamento 2022/1854/UE, e dunque, con i principi costituzionali.

Ciò si evince sia sul piano dei soggettivi passivi, che, in termini generali, per l’arco temporale preso a riferimento (2018-2021), che risulta colpito da eventi anche diversi rispetto all’emergenza epidemiologica da SARS – CoV2 che invece caratterizza quello precedente regolato dalla legge di bilancio, nonché, infine, sul calcolo della base imponibile, ove vengono incluse componenti estranee all’attività degli extraprofitti o straordinarie[17].

Ad ogni modo, nell’attesa che il Giudice delle leggi si esprima sulle questioni rimesse dal T.A.R. Lazio (sia con l’ordinanza n. 766/2024, in commento, che con la similare ordinanza n. 733/20234, avente ad oggetto profili di censura analoghi a quelli sopra menzionati), e, dunque, sulla tenuta costituzionale della disposizione normativa summenzionata, la speranza è che gli interventi adottati in materia non implodano andando, di fatto, ad azzerare i sovra profitti presumibilmente acquisiti dai grandi operatori economici attivi nel settore, evolvendosi, conseguentemente, in senso controproducente rispetto allo stesso scopo cui risultano destinati; ciò perché, invece di incidere, appunto, su (presunti) sovraprofitti, potrebbero avere come conseguenza di prevedere un ulteriore aumento del costo dell’energia, andando, così, a gravare sull’intero settore energetico e, dunque, sulle imprese, nonché, di riflesso sui  consumatori finali, ovvero sule famiglie, già ampiamente colpiti dall’aumento dei prezzi avvenuto non solo nel settore in questione.

[1] Le sentenze n. 29023/2023, n. 29026/2023 e n. 29042/2023 rese dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione confermano la giurisdizione del giudice ammnistrativo in relazione agli atti generali adottati dall’Agenzia delle Entrate per dare attuazione alla normativa (art. 37, d.l. n. 21/2022) che ha introdotto in Italia un contributo straordinario sugli extraprofitti delle imprese petrolifere /produttrici di energia elettrica al fine di contrastare l’aumento dei costi delle bollette conseguenti alla guerra in Ucraina. Al riguardo, le Sezioni Unite hanno rilevato come “il vizio di legittimità costituzionale è pur sempre un vizio di legittimità dell’atto amministrativo impugnato”, sicché se l’atto generale applicativo viene impugnato per rappresentare vizi apparentemente non “propri”, ma della norma che lo ha ispirato, il meccanismo di tutela che anima le norme costituzionali e lo stesso accesso al Giudice delle leggi risultano pienamente rispettati. Sul punto si veda M. Basilavecchia e L. Basilavecchia, “La giurisdizione sugli atti generali in materia di extraprofitti delle imprese energetiche”, in GT – Rivista di Giurisprudenza Tributaria, n. 1/2024, pp. 25-29.

[2] Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022, “relativo a un intervento di emergenza per far fronte ai prezzi elevati dell’energia”, cfr. considerando n. 51.

[3] Ibidem, cfr. considerando n. 56.

[4] Ibidem, cfr. considerando n. 13.

[5] Ibidem, cfr. considerando n. 4.

[6] Ibidem, cfr. considerando n. 17.

[7] d. l., 27 gennaio 2022, n. 4, “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” (22G00008) (GU, Serie Generale n. 21 del 27-01-2022).

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 21 marzo 2022, n. 21, recante “misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina” (22G00061); sul punto si vedano M. Emma e R. Rinaldi, “Il Contributo straordinario sugli extraprofitti energetici: lineamenti e problematiche”, in Il fisco, 24/2022, pp. 2333-2338.

[9] L. 29 dicembre 2022, n. 197 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2023 e bilancio pluriennale per il triennio 2023-2025. (22G00211)”, cfr. art. 1, commi 30 e 115-119.

[10] F. P. Schiavone,”Il contributo straordinario sugli extraprofitti: differenze tra la disciplina italiana e quella unionale”, in Diritto e pratica tributaria internazionale, n. 2/2023, pp. 494-518.

[11] L. Salvini “Il contributo straordinario contro il caro bollette a carico delle imprese energetiche”, in www.fiscalitadellenergia.it del 29/03/2022, pp. 1-11;  G. Moro, “Il contributo straordinario per il caro bollette: profili di legittimità costituzionale”, in Rassegna Tributaria, n. 4/2022, pp. 823-844.

[12] T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 766, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it, in commento; ma anche T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 733, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it.

[13] Sul punto si veda F. S. Marini il quale, con riferimento a quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 10/2015 in tema di “Robin Hood tax”, evidenzia “l’incapacità delle norme istitutive di tale maggiorazione di assicurare il risultato che le stesse si prefiggevano, di evitare lo scarico dell’aggravamento dell’imposizione fiscale sui consumatori finali (F. S. Marini e R. Rinaldi, “Profili di dubbia costituzionalità del contributo sugli extraprofitti energetici”, in Il fisco, n. 30/2022, pp. 3749-3751) e quindi la inidoneità della manovra tributaria in giudizio a conseguire le finalità solidaristiche che intende esplicitamente perseguire.

[14] Corte costituzionale, sentenza dell’11 febbraio 2015, n. 10, in https://www.federalismi.it/.

[15] Corte costituzionale, sentenza del 4 dicembre 2020, n. 262; sentenza 3 giugno 2013, n. 116; in aggiunta, Energy Team, PWC, “Il Contributo sugli Extra-profitti: il quadro aggiornato alla luce dei recenti chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate”, cit..

 [16] Corte costituzionale, sentenza n. 27 del 23 gennaio 2024, in https://www.cortecostituzionale.it/.

[17] F. S. Marini e G. Marini, cit..

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Processo – Processo amministrativo – Impugnazioni – Interesse a impugnare – Contenuto – Caratteri – Individuazione.

Nell’ambito del giudizio di impugnazione in sede di processo amministrativo, l’interesse ad impugnare, essendo una species dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità, dovendo consistere in un’utilità pratica, diretta ed immediata, che l’interessato può ottenere con il provvedimento richiesto al giudice. L’ art. 100 c.p.c. è espressione di un principio generale valido anche nel processo amministrativo, secondo il quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio e concreto del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) a mezzo del processo amministrativo.

Pres. Simonetti – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1753 del 2022, proposto da
Roppo ’70 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Associazione Nazionale Costruttori Edili – Sezione Regionale della Puglia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, non costituiti in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.01.2022 n. 497 resa nel giudizio di appello n. 10152/2020.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2024 il Cons. Giovanni Pascuzzi e udito per la parte ricorrente in revocazione l’avvocato Francesco Casertano per delega dell’avvocato Saverio Profeta;

FATTO

1. La società Roppo ’70 ha proposto ricorso per ottenere la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 25.01.2022 n. 497 resa nel giudizio di appello n. 10152/2020 proposto dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo per l’annullamento della sentenza del Tar per la Puglia, Sezione di Bari, Sez. III, 27.05.2020, n. 763.

2. In punto di fatto la società Roppo ’70 ha esposto le seguenti circostanze:

– la società Roppo ’70 s.r.l. è proprietaria di un immobile sito in Ceglie del Campo (BA) alla via Roppo n. 70 – 74;

– in data 17.06.2019, con PdC n. 245/2018, il Comune di Bari ha autorizzato la Roppo ’70 s.r.l. alla realizzazione dell’intervento di demolizione e ricostruzione del suddetto immobile;

– a titolo edilizio già rilasciato, la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari ha notificato alla società Roppo ’70 la comunicazione di avvio del procedimento di interesse culturale ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 42/04, in quanto “significativo esempio di residenza extraurbana signorile della fine dell’Ottocento di peculiare importanza architettonica”;

– la società ha adito il Tar per la Puglia, impugnando la proposta di dichiarazione di interesse culturale ex art. 14, d.lgs. 42/04 (comunicazione di avvio del procedimento), posto che la proposta di vincolo faceva scattare misure soprassessorie di per sé lesive;

– decorsi 120 giorni dall’avvio del procedimento (proposta di dichiarazione di interesse culturale) senza che la P.A. avesse tuttavia concluso il relativo procedimento mediante l’adozione del decreto di vincolo, le misure cautelari di cui all’art. 14, comma 4, d.lgs. 42/04 avevano cessato di avere efficacia;

– la società Roppo ’70, quindi, in data 24.10.2019, ha comunicato al Comune di Bari l’inizio dei lavori; medesima comunicazione veniva inviata anche alla Soprintendenza;

– nonostante il decorso del termine, la Soprintendenza ha inibito i lavori;

– solo in data 13.11.2019, il Ministero ha emesso la dichiarazione dell’interesse culturale mediante l’emissione del decreto di vincolo sull’edificio;

– la società ha quindi proposto ricorso per motivi aggiunti al ric. n. 1144/2019, impugnando la dichiarazione dell’interesse culturale ex art. 13, d.lgs. 42/04 e l’allegato decreto di tutela diretta ex art. 10, comma 3, lett. a), d.lgs. 42/04 del 13.11.2019;

– il Tar per la Puglia, con sentenza del 27.05.2020, n. 763, ha accolto il ricorso, annullando il vincolo imposto all’immobile in parola;

– la società Roppo ’70, per effetto della sentenza di primo grado, ex se esecutiva, aveva titolo a riprendere i lavori di demolizione e ricostruzione; ciò nonostante ha inizialmente atteso l’eventuale proposizione di gravame con correlativa inibitoria avverso la sentenza del Tar;

– non venendo inizialmente interposto appello né istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, la società Roppo ’70 ha effettivamente dato corso ai lavori di demolizione e ricostruzione dell’immobile che, in virtù del pressoché integrale decorso del termine per proporre gravame, sono stati portati a termine;

– a lavori ultimati il Ministero ha interposto appello con istanza cautelare in data 22.12.2020 (a soli 6 giorni dalla scadenza del termine lungo di impugnazione allungato a 7 mesi per la sospensione feriale dei termini);

– nel giudizio di appello, con memoria difensiva del 26.01.2021 [pag. 5, cpv. 8], la società Roppo ’70 ha fatto presente l’avvenuta demolizione e ricostruzione dell’immobile; demolizione espressamente attestata anche dalla Soprintendenza nella nota prot. del 01.02.2021, n. 763-P, depositata agli atti di causa in data 01.02.2021;

– nella Camera di consiglio tenutasi in data 04.04.2021 – proprio sulla scorta di questo specifico presupposto – l’Avvocatura dello Stato ha rinunciato all’inibitoria;

– venuta meno l’istanza cautelare, di fronte al diniego della locale Soprintendenza di provvedere alla cancellazione della trascrizione presso i registri immobiliari del decreto di vincolo, la società Roppo ’70 ha adito il Tar per la Puglia, sede di Bari, per ottenere l’ottemperanza della sentenza Tar per la Puglia 27.05.2020, n. 763; il Tar, con sentenza del 22.06.2021, n. 1056, ha accolto il ricorso e decretato l’obbligo del MiBact a procedere alla cancellazione della trascrizione del decreto di vincolo;

– sulla scorta di questo stato dei fatti e degli atti si è giunti all’udienza di merito del 09.12.2021 innanzi al Consiglio di Stato all’esito della quale l’appello è stato accolto con la sentenza di cui si chiede la revocazione.

3. A sostegno del ricorso per revocazione la società ricorrente formula il seguente motivo: Errore revocatorio per travisamento di un presupposto ex actisessenziale.

La società Roppo ’70 sostiene che:

– l’interesse a ricorrere ed appellare rappresenta un’imprescindibile condizione dell’azione;

– l’interesse a ricorrere, in quanto condizione dell’azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame che al momento della decisione;

– l’art. 395, c.p.c., al n. 4), definisce l’”abbaglio dei sensi” come: “l’errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”;

– nel caso di specie la piana lettura degli atti di causa permette di cogliere come il Consiglio di Stato sia incorso nel suindicato travisamento, non avendo rilevato la carenza di interesse da parte dell’Amministrazione appellante, se non già al momento della presentazione dell’appello, certamente al momento della sua decisione;

– la società Roppo ’70, con memoria difensiva del 26.01.2021, ha espressamente dedotto la legittima demolizione dell’immobile precedentemente oggetto di vincolo; legittima non solo perché ammessa per effetto della sentenza di primo grado, ma anche per il difetto di una diligente e tempestiva istanza cautelare in appello;

– allo stesso modo, la Soprintendenza ha ex actis attestato l’avvenuta completa demolizione di detto immobile con nota prot. del 01.02.2021, n. 763-P (depositata agli atti di causa in data 01.02.2021), tanto che – nella Camera di Consiglio del 04.04.2021- l’Avvocatura dello Stato ha rinunciato all’inibitoria;

– tale circostanza è imputabile esclusivamente al comportamento processuale dell’Amministrazione che ha interposto appello con inibitoria solo in prossimità della scadenza del termine lungo di impugnazione;

– è incontrovertibile che in capo all’Amministrazione non residuava alcuna utilità sostanziale alla proposizione e coltivazione del gravame avverso la sentenza;

– in ragione dell’avvenuta demolizione dell’immobile precedentemente gravato da vincolo, il giudice avrebbe dovuto constatare la carenza di interesse alla proposizione dell’appello da parte dell’Amministrazione;

– in fase rescindente la sentenza appare meritevole di revocazione per non aver rilevato il difetto di un presupposto dell’azione nonostante le chiare ed univoche risultanze documentali ed in primis quelli della nota prot. del 01.02.2021, n. 763-P;

– in fase rescissoria, la società Roppo ‘70 chiede che la sentenza in epigrafe, in virtù dell’ostativa carenza di interesse, debba dar luogo ad una dichiarazione di inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 35, co.1, lett. b), c.p.a.;

– la sentenza oggetto di ricorso consegue l’effetto paradossale di determinare la reviviscenza del vincolo di tutela su un immobile che legittimamente non esiste più.

4. Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, per resistere al ricorso, con mera costituzione formale.

5. Con ordinanza n. 528 del 16 gennaio 2024 (valutate le circostanze del caso concreto e al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale) la Sezione ha chiesto:

I. al Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo di chiarire se, alla luce della sopravvenuta demolizione dell’immobile: a) il provvedimento di vincolo sia da ritenere ancora in vita e produttivo di effetti; b) se il Ministero ha ancora interesse alla dichiarazione del vincolo; c) se non debba essere valutata l’opportunità di procedere al ritiro del provvedimento di vincolo;

II.2 alla parte ricorrente per revocazione di precisare quale sia il proprio interesse ad ottenere la revocazione della sentenza.

5.1 La Sezione ha assegnato alle parti il termine perentorio di sessanta giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione della citata ordinanza, per presentare memorie e documenti vertenti sulle sole questioni poste con il ridetto provvedimento.

6. Con memoria depositata l’11 marzo 2024 la società Roppo ’70 ha risposto alla richiesta posta dalla Sezione con la citata ordinanza affermando quanto segue:

– l’interesse della Roppo ’70 s.r.l. è cristallizzato nella necessità della certezza del diritto e di prevenire qualsivoglia responsabilità penale e civile per aver effettuato dopo mesi dalla pubblicazione della sentenza di I° grado la demolizione della costruzione oggetto di vincolo; vincolo che al momento della demolizione era divenuto improduttivo di effetti e che invece per effetto della sentenza revocanda è tornato ad essere efficace;

– a seguito della sentenza di primo grado, la Roppo ’70 s.r.l. chiese ed ottenne in sede di ottemperanza la cancellazione della trascrizione nei registri immobiliari del suddetto provvedimento di vincolo: paradossalmente per effetto della sentenza revocanda il decreto di vincolo potrebbe essere nuovamente trascritto, con conseguenze paradossali sugli atti di compravendita delle nuove unità immobiliari nelle more realizzate dalla Roppo ‘70 s.r.l. in luogo della preesistente costruzione.

7. Con memoria depositata il 17 aprile 2024 (e, quindi, dopo il termine assegnato) il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha risposto alla richiesta posta dalla Sezione con la citata ordinanza n. 528/2024 affermando quanto segue:

– l’interesse alla dichiarazione del vincolo da parte dell’Amministrazione – e la conseguente perdurante efficacia del provvedimento – si radica (anche e soprattutto) in relazione al profilo risarcitorio, avendo controparte inopinatamente portato ad esecuzione una pronuncia (soltanto) provvisoriamente esecutiva, sì da assumersi la responsabilità della citata attività di demolizione di un bene “culturale”, nell’eventualità – come, difatti, è poi accaduto – di una eventuale riforma in sede di gravame;

– l’attività di demolizione di un bene “culturale” e la sua successiva ricostruzione si pone in evidente antitesi con il vincolo di cui si tratta e avrebbe pertanto necessitato, stante il suo carattere particolarmente sproporzionato specie nelle more della decorrenza del citato termine impugnatorio, maggiore cautela e, soprattutto, l’irreversibilità delle statuizioni contenute in sentenza, a pena altrimenti di assumersene la relativa responsabilità;

– nel giudizio di impugnazione era pienamente sussistente la condizione dell’interesse al ricorso il quale, alla stregua di filtro delle istanze di tutela concretamente veicolate nella domanda si esaurisce – in sostanza – nell’utilità ovvero nella maggior utilità che può derivare dalla pronuncia;

– la sua portata assume un perimetro ampio tale da ricomprendere tutti i profili della pronuncia, ivi compresi, tra gli altri, quelli relativi alle spese e, soprattutto, il citato profilo risarcitorio;

– ne consegue la perdurante utilità per l’Amministrazione sia del provvedimento impositivo del vincolo, che della decisione del gravame, sotto il profilo delle spese di lite, nonché dell’accertamento in ordine alla legittimità della propria azione (anche al fine di precludere eventuali e future azioni risarcitorie avversarie).

7.1 Sotto un diverso profilo il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, al fine di sottolineare la possibile insussistenza dell’interesse a ricorrere nel presente per ricorso revocazione rileva che:

– qualora si voglia comunque riconoscere una perdurante efficacia al vincolo quantomeno sotto il richiamato profilo risarcitorio e sia pur a fronte della intervenuta demolizione dell’edificio oggetto di tutela, verrebbe meno la lamentata carenza di interesse all’impugnazione promossa dall’intestata Amministrazione, con conseguente piena legittimità della pronuncia qui impugnata;

– diversamente, e al contrario, aderendo alla prospettazione avversaria e ritenendo il provvedimento non più produttivo di effetti, verrebbe meno lo stesso interesse alla presente revocazione, trattandosi di azione priva di concreta utilità pratica

8. Con memoria di replica depositata in data 23 aprile 2024 la società Roppo ’70 controdeduce agli argomenti esposti dal Ministero ribadendo infine che:

– la Roppo ’70 aveva il pieno diritto di avvalersi della sentenza di primo grado in quanto esecutiva ex lege e qui iure suo utitur nemini facit iniuriam;

– il Mibact correlativamente poteva avvalersi tempestivamente di tutti gli strumenti di tutela processuale preordinati a paralizzare anche ad horas gli effetti della sentenza, ma ha autonomamente valutato di non avvalersene, proponendo solo a 6 giorni dalla scadenza del termine lungo di impugnazione, dopo essersi avvalsa anche della sospensione del termine feriale, l’istanza cautelare pedissequa all’atto di appello;

– resta dunque il fatto che la Roppo ’70 ha serbato una condotta ineccepibile e che il Ministero ha formulato l’appello quando l’edificio era stato legittimamente demolito.

9. All’udienza del 16 maggio 2024 il ricorso per revocazione è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2. La sentenza del Consiglio di Stato n. 497/2022 non è incorsa in nessun errore revocatorio nella parte in cui non ha rilevato la carenza d’interesse del Ministero sia al momento della proposizione dell’appello che al momento della decisione, posto che l’immobile sottoposto a vincolo era stato abbattuto e successivamente ricostruito.

Nell’ambito del giudizio di impugnazione in sede di processo amministrativo, l’interesse ad impugnare, essendo una species dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità, dovendo consistere in un’utilità pratica, diretta ed immediata, che l’interessato può ottenere con il provvedimento richiesto al giudice (Cons. di Stato, sez. V, 30/09/2022, n. 8420).

L’ art. 100 c.p.c. è espressione di un principio generale valido anche nel processo amministrativo, secondo il quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio e concreto del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) a mezzo del processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 04/08/2022, n. 6916).

L’Amministrazione aveva interesse a presentare e a coltivare l’appello perché era quello strumento utile a veder affermata la legittimità della propria azione. Veder acclarata la legittimità dell’agire amministrativo, a propria volta, costituisce la premessa per poter fondare una eventuale azione risarcitoria, come anche per potersi meglio opporre all’eventualità di un’azione proposta da altri nei propri confronti. Inutile dire che, nel primo caso, l’astratta possibilità di proporre un’azione risarcitoria non comporta automaticamente la fondatezza della stessa.

Parte ricorrente sostiene di aver evidenziato nel giudizio di appello che l’immobile era stato demolito. Ma non risulta che abbia anche evidenziato le conseguenze che, a suo avviso, questo particolare poteva determinare in ordine alla persistenza dell’interesse a proporre appello. Evidentemente non era convinta che fosse sopravvenuta una carenza di interesse a coltivare l’appello.

Correttamente il giudice si è limitato a valutare la legittimità dell’atto di vincolo nel momento in cui lo stesso era stato emesso (e, quindi, a valutare la correttezza o meno della sentenza di primo grado impugnata).

3. Con riferimento al paradosso ventilato da parte ricorrente per revocazione secondo cui per effetto della sentenza il decreto di vincolo potrebbe essere nuovamente trascritto, si evidenzia che tale eventualità non è ipotizzabile posto che l’immobile originario è stato demolito in un momento anteriore alla statuizione di definitiva efficacia del vincolo di talché quest’ultimo non si è trasmesso al nuovo bene.

Mette conto notare che la Sezione, nella ordinanza n. 528/2024, ha chiesto al Ministero di chiarire, tra le altre cose, se il provvedimento di vincolo sia da ritenere ancora in vita e produttivo di effetti. Il Ministero non ha affermato in maniera esplicita che il vincolo sia ancora produttivo di effetti. Tale circostanza conforta la conclusione appena esposta.

4. Per le ragioni sin qui esposte, e con quest’ultimo chiarimento anche in chiave prospettica, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

Giuseppe La Greca, Consigliere

L'articolo Sull’interesse a impugnare nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Requisiti minimi obbligatori – Principio di equivalenza – Estensibilità.

Il principio di equivalenza è estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, potendo, dunque, ammettersi la prova che queste ultime vengano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste. In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).

Pres. Greco – Est. Di Raimondo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2024, proposto dalla Arthrex Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocata Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via A. Salandra, n. 34, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la 3D System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Mirabile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Migliaccio in Roma, via Cosseria, n. 5, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Puntozero S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Anelli e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, Sezione I, 8 gennaio 2024, n. 4, resa tra le parti, notificata il 9 gennaio 2024 e concernente la procedura aperta per l’affidamento mediante Accordo Quadro della fornitura di mezzi di osteosintesi e sintesi tendineo legamentosa occorrente alle esigenze delle Aziende Sanitarie della Regione Umbria.

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione della 3D System S.r.l. e della società Punto Zero S.c.a.r.l.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2024, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in appello in esame, notificato il 2 febbraio 2024 e depositato il 3 febbraio successivo, la Arthrex Italia S.r.l. (di seguito anche “Arthrex”) ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la sentenza 8 gennaio 2024, n. 4, con cui il Tribunale amministrativo per il l’Umbria, Sezione I, ha accolto il ricorso proposto da 3D System S.r.l. (di seguito anche “3D”) per l’annullamento del provvedimento e degli atti presupposti, ivi compresi i verbali delle operazioni di gara, con cui Puntozero S.c.a.r.l., in qualità di Centrale di committenza regionale, (di seguito anche “Puntozero”) ha aggiudicato all’appellante il lotto n. 89, concernente un “sistema di cerchiaggio costituito da cavo in polimero sintetico radiotrasparente di polietilene ad altissimo peso molecolare (UHMWPE) in fili intrecciati su un nucleo di nylon e dispositivo di bloccaggio in titanio”, nell’ambito della gara europea per la “Fornitura di Mezzi di Osteosintesi e Sintesi Tendineo Legamentosa occorrente alle esigenze delle Aziende Sanitarie della Regione Umbria”.

L’aggiudicazione – da disporsi, ai sensi dell’articolo 7 del Capitolato tecnico, in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di massimo settanta punti per l’offerta tecnica, secondo i criteri indicati nell’articolo 8, e trenta punti per l’offerta economica – era preordinata alla stipula di un accordo quadro con l’operatore economico aggiudicatario ex articolo 54, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, vigente ratione temporis.

In esito alle operazioni di gara, il lotto n. 89 è stato aggiudicato alla Arthrex, che ha conseguito il punteggio complessivo di 99,50, mentre la 3D si è collocata seconda in graduatoria con il punteggio complessivo di 76,12.

Contro i provvedimenti indicati ha proposto ricorso al Tar l’attuale appellata, che ha lamentato l’illegittima aggiudicazione dell’appalto in considerazione della mancata rispondenza dell’offerta della ditta aggiudicataria ai criteri minimi previsti a pena di esclusione, come dedotto dalla stessa interessata con istanza di riesame rivolta con nota inviata alla stazione appaltante via pec il 22 giugno 2023.

2. Con la sentenza in questa sede impugnata, il Tar ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione ma non il subentro della ricorrente, stabilendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere ad una nuova aggiudicazione.

Arthrex ha proposto appello avverso la citata decisione, affidando l’impugnativa a due motivi di censura, con i quali lamenta:

“I. IN RITO: ERRORES IN PROCEDENDO E/O IN IUDICANDO. SULL’INAMMISSIBILITÀ E/O

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PRINCIPALE PER MANCATA IMPUGNAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DEL 27 GIUGNO 2023 A SEGUITO DELL’ISTANZA DI RIESAME DEL 22

GIUGNO 2023 AVANZATA DAL RICORRENTE”: la società appellante deduce che il Tar avrebbe erroneamente respinto l’eccezione preliminare in rito sollevata dalle parti intimate, che avevano ritenuto improcedibile il gravame di prime cure, a causa della mancata impugnazione da parte della ricorrente della nota via pec del 27 giugno 2023 trasmessa in risposta all’istanza di riesame presentata dall’interessata il giorno precedente;

“II.1 ERRORES IN PROCEDENDO E/O IN IUDICANDO – SULLA EQUIVALENZA “SOSTANZIALE” DEL PRODOTTO OFFERTO DALLA ARTHREX IN RELAZIONE A QUANTO DISPOSTO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA – SULLA LEGITTIMITÀ DELL’AMMISSIONE DELL’OFFERTA E SUL GIUDIZIO ESPRESSO DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE IN MERITO AL LOTTO N. 89 – SULLA CORRETTA APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DI CUI ALL’ART. 68 D.LGS. 50/2016”: con tale mezzo, articolato in varie censure, viene dedotta l’erroneità della sentenza, che non avrebbe fatto correttamente applicazione del principio di equivalenza dell’offerta dell’aggiudicataria alla lex specialis, secondo quanto previsto dall’articolo 68 del decreto legislativo n. 50/2016.

3. Puntozero si è costituita in giudizio con atto depositato il 22 febbraio 2024 ed ha prodotto memoria difensiva il 26 febbraio 2024.

4. Il 23 febbraio 2024 si è costituita in giudizio 3D, che il 26 febbraio successivo ha depositato memoria difensiva in vista della camera di consiglio.

5. Con ordinanza cautelare 29 febbraio 2024, n. 766, la Sezione ha respinto la domanda interinale, non ritenendo sufficientemente provato il requisito del periculum in mora in considerazione della durata dell’appalto (quarantotto mesi rinnovabili per altri ventiquattro), e riservando alla fase di merito l’approfondimento delle doglianze dedotte con l’appello in esame.

6. Tutte le parti hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a., l’Amministrazione e l’appellante anche memoria di replica rispettivamente in data 11 e 12 aprile 2024 e all’udienza del 23 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. La sentenza impugnata resiste alle censure mosse dall’appellante.

8. Con il primo mezzo, Arthrex lamenta l’erroneità della decisione appellata, che, respingendo la relativa eccezione sollevata dalle parti intimate, non ha dichiarato improcedibile il ricorso di prime cure per aver omesso la ricorrente di impugnare la nota trasmessa via pec il 27 giugno 2023 e con cui la stazione appaltante ha ritenuto infondata l’istanza di riesame dell’aggiudicazione presentata dalla ricorrente.

Secondo l’appellante, sarebbe erronea la statuizione sul punto del primo giudice, attesa la natura di atto non meramente confermativo della citata comunicazione e avendo la stazione appaltante, secondo tale prospettazione, eseguito una nuova istruttoria, all’esito della quale ha confermato il provvedimento con cui ha proclamato vincitrice della gara la Arthrex.

Il motivo non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha fissato ormai da tempo i confini tra atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio, stabilendo che il primo è “caratterizzato dal medesimo contenuto sostanziale del precedente, che non scaturisce da nuova istruttoria o anche solo da riesame della decisione già assunta con rivalutazione degli interessi in gioco, non è idoneo a riaprire i termini per l’impugnazione del precedente atto, né è autonomamente impugnabile, non essendo provvedimento innovativo, diverso dal precedente, di per sé lesivo e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione”; ha poi aggiunto che “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), rileva che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi”, considerato che “l’atto meramente confermativo si limita, infatti, a richiamare il precedente provvedimento e non ha perciò alcuna valenza costitutiva con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso proposto avverso di esso (Consiglio di Stato, sez. III, 21/06/2018, n. 3817; sez. VI, 27/07/2015, n.3667; Sez. IV, 28/06/2016, n. 2914)” (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 1711/2022).

Nel caso di specie, si tratta della comunicazione via pec del 27 giugno 2023 a firma del RUP, che ha rigettato la domanda rivolta dalla 3D alla stazione appaltante al fine di ottenere l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della controinteressata.

In disparte profili di possibile (seppur non eccepita dalla ricorrente) incompetenza del RUP a decidere sull’istanza volta ad ottenere la revoca (che si atteggia come un contrarius actus, alla cui emanazione, dunque, è chiamato lo stesso organo che ha adottato il primo, cioè la Commissione di gara, che aveva valutato la conformità dell’offerta dell’aggiudicataria alle regole capitolari), ritiene il Collegio che la pec del 23 giugno 2023 non rivesta nemmeno la natura di atto amministrativo, mancandone i presupposti.

Non si rinviene in essa, infatti, alcuna natura provvedimentale, ma la semplice comunicazione che le osservazioni espresse nell’istanza non sono condivisibili, sulla base di conclusioni cui l’Amministrazione sarebbe giunta in altra sede senza darne conto compiutamente nella risposta all’stanza di annullamento in autotutela.

Né, d’altra parte, è stato fatto riferimento ad alcun documento o verbale, avente funzione motivazionale e dimostrativa dell’istruttorie eseguita, da cui potesse evincersi il reale e concreto coinvolgimento della Commissione di gara e le determinazioni da essa assunte al riguardo, dovendosi condividere quanto stabilito dal Tar, secondo cui “tale carenza è rilevante in riferimento al fatto che al paragrafo 8 lettera a) – rubricato “offerta tecnica”- del capitolato tecnico si attribuisce alla competenza della Commissione di Gara la verifica del possesso dei requisiti minimi a pena di esclusione <dando conto nel verbale delle motivazioni in merito sia alla non idoneità/non conformità a quanto richiesto>”.

Conseguentemente, non avendo le parti intimate – a ben vedere – dimostrato neanche l’effettiva esistenza del supposto nuovo provvedimento di cui hanno eccepito la mancata impugnazione, del tutto condivisibilmente il primo giudice ha disatteso l’eccezione de qua.

9. Passando all’esame del merito, neanche il secondo mezzo di gravame risulta fondato, dovendosi preliminarmente individuare i limiti della sindacabilità degli atti di gara da parte del giudice amministrativo, anche nell’ottica di un esame complessivo delle doglianze dedotte sul punto dall’appellante con il secondo motivo di appello.

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabile in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Osserva, peraltro, il Collegio che l’Amministrazione – pur essendo vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932) – ben può adottare regole di gara che, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in materia, possano garantire il perseguimento dell’obiettivo di fornire, come nel caso in esame, dispositivi che, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara, siano meglio rispondenti alle esigenze della stazione appaltante (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).

L’ambito del sindacato del giudice, pur essendo pieno, trova precisi limiti, in base a costante giurisprudenza, secondo cui:

“a) la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità (manifesta illogicità che, nella vicenda qui all’esame, non si ravvisa in alcun modo);

b) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte; è vero che egli non può agire al posto dell’amministrazione ma può sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

c) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

c1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

c2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

d) se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate;

e) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

f) in conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2023, n. 7931).

10. All’interno del perimetro così definito per individuare il margine di valutazione della legittimità degli atti impugnati attribuito al g.a., osserva la Sezione che con il primo mezzo l’appellante contesta che l’offerta di Arthrex fosse da escludere perché ritenuta non conforme alla lex specialis.

L’appellante sostiene che il Tar avrebbe erroneamente deciso, in contrasto con i principi e le disposizioni in materia, che non è possibile per il giudice amministrativo applicare nella fattispecie il giudizio di equivalenza, in quanto contrastante con le previsioni delle regole di gara vertenti su requisiti minimi obbligatori (cfr. capi da 12 a 12.4. della sentenza), né aderire all’orientamento del Consiglio di Stato che ha valorizzato il principio di equivalenza sostanziale di tipo funzionale (capo 12.5. della sentenza), atteso che nella vicenda in esame si è in presenza di requisiti non funzionali ma strutturali (capo 12.5.1 della sentenza), e considerato che la Commissione non ha esplicitato alcuna motivazione in merito alla equivalenza del prodotto offerto da Arthrex Italia (capo 12.5.2 della sentenza).

11. In questo quadro di riferimento, per concludere che l’offerta di Arthrex sia difforme rispetto alle specifiche tecniche poste dal Capitolato di gara, è corretto metodologicamente il percorso argomentativo del Tar, che muove in prima battuta dall’analisi della lex specialis, facendo leva sulla lettura delle norme di gara come segue: “L’art. 3 del capitolato recita: “I requisiti minimi ed indispensabili per ogni singolo prodotto, richiesti a pena di esclusione, sono dettagliatamente indicati nell’Allegato 1: Lotti e fabbisogni. Non saranno prese in considerazione le offerte che non rispettino le caratteristiche minime riportate nell’Allegato 1”. E nell’allegato 1 in riferimento al lotto 89 si descrive letteralmente quale specifica tecnica il “sistema di cerchiaggio costituito da cavo in polimero sintetico radiotrasparente di polietilene ad altissimo peso molecolare (UHMWPE) in fili intrecciati su un nucleo di nylon e dispositivo di bloccaggio in titanio”. Detta descrizione del dispositivo medico individua quindi i requisiti minimi indispensabili che devono essere posseduti dal prodotto offerto”.

In base a questo primo rilievo, risulta, dunque, acclarato – e la stessa appellante non muove contestazioni al riguardo, senza che possa ragionevolmente sostenersi che il Tar abbia sconfinato nel terreno della discrezionalità amministrativa o tecnica – che l’offerta dell’aggiudicataria non fosse conforme alle regole capitolari con riguardo ad uno specifico requisito dei prodotti offerti stabilito a pena di esclusione dalla lex specialis.

Di conseguenza, la stazione appaltante non avrebbe potuto ammettere l’operatore economico alle successive fasi della procedura.

In applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293) con riguardo ad una regola di gara – peraltro non impugnata incidentalmente dell’aggiudicataria e rispetto alla quale il Tar ha valutato correttamente “l’insuperabilità della valutazione di indispensabilità fatta a monte dalla stazione appaltante, ovvero nel fatto che le prescrizioni minime stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (cfr. C.d.S., Sez. V, 05 marzo 2020 n. 1604)” – non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10932) fare premio sulla par condicio.

La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità (non ricorrente quando lo stesso operatore economico dichiari l’equivalenza del prodotto offerto, cfr. allegato n. 5 di Arthrex in atti) “di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10931).

12. Al riguardo, la fattispecie in questione deve essere calata nei canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, se è vero che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso (fattispecie che non si registra nel presente caso, avendo la regola capitolare previsto l’espulsione), tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Viceversa, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Nella fattispecie all’esame della Sezione, attesa la chiara natura espulsiva della clausola che imponeva, a pena di esclusione, l’offerta di un prodotto con un sistema di cerchiaggio avente le caratteristiche indicate e con il dispositivo di fissaggio in titanio, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere all’esclusione della Arthrex, non avendo la stazione appaltante esplicato le ragioni di tale richiesta.

13. Da questo punto di vista, la sentenza impugnata risulta immune dei vizi denunciati.

Il primo giudice ha correttamente accertato che “per stessa ammissione dell’aggiudicataria il proprio dispositivo medico non possiede il nucleo di nylon né il dispositivo di bloccaggio in titanio, ma un differente sistema di cerchiaggio il “FiberTape Cerclage” costituito da fili di polietilene ad altissima resistenza e ad altissimo peso molecolare, (UHMWPE) non riassorbibile e radiotrasparente, che offrirebbe una compressione e un carico massimo superiore rispetto ai fili metallici, nonché una maggiore maneggevolezza d’uso”, e che “il sistema di bloccaggio è costituito da un nodo precaricato industrialmente che secondo l’aggiudicataria sarebbe equivalente alle caratteristiche tecniche e di resistenza ascrivibili ad un sistema di bloccaggio in titanio”.

Il Tribunale territoriale, poi, richiama la giurisprudenza in materia e condivisibilmente ha stabilito che “il principio di equivalenza trova il proprio ambito di applicazione di elezione nell’ambito delle specifiche tecniche, ovvero quelle caratteristiche del prodotto che possono essere rispettate mediante l’offerta di prodotti non identici ma simili, purché soddisfino la finalità specifica richiesta”, ritenendo che “sia il nucleo in nylon che il dispositivo di bloccaggio in titanio non potrebbero essere sostituiti da dispositivi asseritamente equivalenti, se non a rischio di configurare un vero e proprio aliud pro alio, ovvero un prodotto differente che non potrebbe soddisfare le esigenze dichiaratamente ritenute inderogabili dalla stazione appaltante allorchè ha prescelto di individuare dette caratteristiche stringenti preservandone l’osservanza a pena di esclusione”.

14. Ritiene la Sezione che il motivo di appello in esame non possa trovare accoglimento neppure sotto il profilo dell’analisi dell’indirizzo giurisprudenziale, richiamato da Arthrex, secondo cui nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso, cioè, che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Osserva il Collegio in linea generale che tale principio, in connessione con il rilievo di buon senso per cui la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis, costituisce l’esito di un vaglio strettamente documentale, condotto dalla Commissione anche implicitamente (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 9 giugno 2022, n. 4721) sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé astrattamente insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed incongruità manifesta, secondo i comuni principi in materia, porta a concludere che ciò che conta è che dall’offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento, dovendo escludersi a tal riguardo che possa avere un’incidenza determinante la sedes da cui ciò si trae nell’ambito dell’offerta tecnica (ossia se, come nel caso di specie, la conformità alle regole capitolari del prodotto offerto sia evincibile dalla dichiarazione dell’aggiudicataria, come ritenuto implicitamente dal seggio di gara con l’ammissione dell’operatore economico).

Nel caso di specie, peraltro, la stessa appellante, senza impugnare la regola del bando che prevedeva l’offerta di prodotti con specifiche caratteristiche a pensa di esclusione, ha presentato in gara una dichiarazione, da cui si ricaverebbe la sostanziale equipollenza alla lex specialis dei materiali offerti, pur mancando in essi i requisiti indicati dalla clausola espulsiva.

Purtuttavia, nell’ambito proprio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo, si deve escludere nella fattispecie sia stato dimostrato in modo ragionevolmente attendibile che i materiali offerti garantissero prestazioni uguali, se non migliorative, di quelle previste dal Capitolato tecnico, proprio in virtù della valutazione fatta a monte dalla stazione appaltante sui requisiti dei prodotti, che vengono richiesti esattamente con quelle caratteristiche, che la lex specialisstabilisce, non a caso, a pena di esclusione (sull’obbligo per la stazione appaltante di attenersi alle regole che si è data, Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432, Sezione VII, 5 luglio 2023, n.6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784).

Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

Ne consegue la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

Va aggiunto che la giurisprudenza della Sezione ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto – come riconosciuto dal primo giudice e non contestato dalle parti – sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis (al di là di alcuni casi in cui era già quest’ultima a richiamare l’applicabilità del principio de quo anche ai requisiti tecnici minimi) emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).

In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).

Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione – richiamata dal primo giudice nella sentenza qui appellata – tra requisiti tecnici minimi “strutturali” (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e “funzionali” (per i quali varrebbe quanto sopra detto sub c) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio “funzionale” finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404).

Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (e queste vi erano nelle fattispecie esaminate dalle richiamate sentenze n. 10536/2023 e n. 7404/2020).

È appena il caso di aggiungere che sul punto non è dato trarre argomenti ermeneutici utili neanche dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale si limita a riprodurre il testo del previgente articolo 68 decreto legislativo n. 50/2016 nell’allegato II.5, e quindi in un testo destinato ad assumere rango regolamentare, con ciò mostrando di non aver tenuto conto degli approdi giurisprudenziali sopra richiamati (un principio di equivalenza di portata “espansiva” come quella sopra evidenziata avrebbe forse richiesto una disposizione primaria) e di aver – forse – voluto ribadire la circoscrizione della portata del principio in questione alla sola sfera delle “specifiche tecniche” (in senso stretto).

Nella prospettiva così delineata, l’offerta dell’appellante non poteva essere ammessa, atteso che risulta incontestato che nel caso di specie il prodotto offerto dalla società difettasse (non di una, ma) di due caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis, ossia il nucleo in nylon e il dispositivo di bloccaggio in titanio, e che la stessa lex specialis, contrariamente a quanto parte appellante sembra sostenere, configurava i requisiti in questione in termini meramente “strutturali”, senza quindi lasciare alcuno spazio per un approccio “funzionale” (nel senso sopra chiarito).

15. In questo senso e nel quadro ricostruito non possono essere accolte le istanze, con cui l’appellante chiede in via istruttoria che sia disposta una verificazione e in ogni caso che sia rimessa la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato.

Sotto il primo profilo, non sussistono esigenze per chiedere ad un tecnico di verificare la rispondenza del prodotto Arthrex con le regole capitolari, data la chiarezza della lex specialis e la dichiarazione della stessa Arthrex.

Né appare convincente il rilievo dell’asserito contrasto giurisprudenziale in materia di applicazione dell’articolo 68 del decreto legislativo n. 50/2016, considerato che solo apparentemente i precedenti citati sono confliggenti, poiché, a ben vedere, essi si integrano e si completano reciprocamente, a seconda che vengano in rilievo profili di difformità strutturale, come in questo caso, o funzionale del prodotto offerto con le regole della gara.

16. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello non può trovare accoglimento, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

17. La particolarità della vicenda contenziosa e le questioni trattate consentono al Collegio di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 1030 2024), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

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