n. 5 - 2023 Archivi - Giustamm

Sulle condizioni legittimanti l’affidamento in house.

Redazione — Wed, 31 May 2023 10:56:10 +0000

Sulle condizioni legittimanti l’affidamento in house.

Contratti della p.a. – Affidamento in house – Art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 – Condizioni.

L’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni):

a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato; tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a «gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche », cui la società in houseinvece supplirebbe;

b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house(dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento, con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto); anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in housemuove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.

In tale quadro normativo e giurisprudenziale di sostanziale disfavore nei confronti degli affidamenti diretti, l’amministrazione che intenda internalizzare un servizio pubblico locale a rilevanza economica attraverso il modello dell’in house, ha un “onere motivazionale rafforzato”, che consenta di esercitare un “penetrante controllo della scelta effettuata, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

Pres. Gabbricci – Est. Limongelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 70 del 2023, proposto da
Bergamelli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Giavazzi e Giorgia Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Giavazzi in Giustizia, Pec Registro;

contro

Comune di Torre Boldone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Loda, Margherita Gemma Tucci, Ernesto Nicola Tucci e Daniele Zucchinali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Loda in Brescia, via Romanino, 16;

nei confronti

Val Cavallina Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 80 del 2023, proposto da
Aprica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani ed Elisabetta Sordini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

per l’annullamento

A) quanto al ricorso n. 70 del 2023:

– della deliberazione del consiglio comunale n. 32 del 28/11/2022 di «acquisto quota consorzio servizi Val Cavallina e affidamento in house del servizio gestione rifiuti e centro di raccolta periodo 1/4/2023 – 31/12/2030» pubblicata sull’albo pretorio comunale dal 7/12/2022 (DOC. 1) e della presupposta deliberazione della giunta comunale n. 145 del 21/11/2022 di «approvazione relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta» (DOC. 2).

B) quanto al ricorso n. 80 del 2023:

– della deliberazione del consiglio comunale n. 32 del 28 novembre 2022 del Comune di Torre Boldone, pubblicata sull’Albo Pretorio dal 7 dicembre 2022 al 22 dicembre 2022, avente ad oggetto “acquisto quota consorzio servizi Val Cavallina e affidamento in house servizio gestione rifiuti e centro di raccolta periodo 01.04.2023/31.12.2030” e dei relativi allegati, ossia la relazione ex art. 34, commi 20 e 21, del d.l. 18/10/2012 n. 179 e gli allegati ad essa di cui al punto successivo;

– della deliberazione della giunta comunale n. 145 del 21 novembre 2022 del Comune di Torre Boldone, pubblicata sull’Albo Pretorio dal 30 novembre 2022 al 15 dicembre 2022, avente ad oggetto “affidamento in house del servizio di gestione dei rifiuti. Approvazione relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta, ex art. 34, commi 20 e 21, del d.l. 18/10/2012 n. 179” e dei relativi allegati ossia la relazione medesima ed i suoi allegati ed in particolare: lo Schema Contratto – Proposta tecnico – organizzativa Val Cavallina Servizi; l’allegato 4 “Posizionamento dei costi attuali rispetto ai costi “Standard”; l’allegato 5 “Prospetti di valutazione complessiva dell’offerta tecnico-economica Val Cavallina Servizi e studio di benchmarking”;

nonché

di ogni altro atto antecedente, presupposto, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati, ivi compresi:

– la nota prot. n. 14175 del 20 settembre 2022 avente ad oggetto la manifestazione di interesse formulata dal Comune di Torre Boldone a Val Cavallina Servizi S.r.l. di Trescore Balneario (BG);

– l’offerta di Val Cavallina Servizi Srl del 17 ottobre 2022;

– ove occorrer possa, della determina del responsabile del settore tecnico n. 173 del 26 ottobre 2022;

e per la declaratoria dell’inefficacia

del contratto di acquisto delle partecipazioni e del contratto di servizio eventualmente stipulati.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi del Comune di Torre Boldone e di Val Cavallina Servizi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del consiglio comunale n. 32 del 28 novembre 2022, il Comune di Torre Boldone (BG) ha stabilito di acquisire una partecipazione pari allo 0,43% del capitale sociale, per un valore di € 520,00, nella società Val Cavallina Servizi s.r.l., società interamente partecipata da enti pubblici, e quindi di affidare alla medesima società, secondo il modello dell’”in house providing”, la gestione del servizio di igiene urbana sul territorio comunale per il periodo dal 1° aprile 2023 al 31 dicembre 2030, a fronte di un corrispettivo annuo di € 752.000,00 oltre IVA (10%).

2. In ordine alle ragioni del ricorso all’affidamento diretto in luogo del ricorso al mercato di riferimento, il provvedimento ha richiamato, quale sua parte integrante ed essenziale, la relazione redatta ai sensi dell’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179 del 18 ottobre 2012, su incarico dell’amministrazione comunale, da Co.Se.A. – Consorzio Servizi Ambientali di Castel di Casio (BO), relazione già approvata dalla giunta comunale di Torre Boldone con delibera n. 145 del 21 novembre 2022.

3. In precedenza, nel periodo dal 1° marzo 2018 al 31 dicembre 2022, il servizio di igiene urbana nel Comune di Torre Boldone è stato svolto dal raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Aprica s.p.a. (mandataria) e Bergamelli s.r.l. (mandante), in forza di contratto stipulato in data 19 aprile 2018 a seguito di pubblica gara, per un corrispettivo annuo di € 396.652,99 (IVA esclusa) per il 2018 ed € 475.982,40 per i successivi quattro anni.

4. La delibera di consiglio comunale n. 32/2022 è stata trasmessa, tra l’altro, alla Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Lombardia per la formulazione del parere previsto dall’art. 5 commi 3 e 4 del d. lgs. 19 agosto 2016 n. 175 (TUSP) ai fini della verifica della rispondenza della delibera di acquisizione della partecipazione societaria nella società Val Cavallina Servizi s.r.l. ai parametri individuati dalla norma citata.

5. Nelle more di tale parere, l’efficacia della delibera consiliare è stata sospesa, e la gestione del servizio è stata prorogata in capo al gestore uscente, con determina dirigenziale del 9 gennaio 2023, fino al 31 marzo 2023, con l’adeguamento del canone mensile ad € 49.735,51.

6. Con ricorso notificato il 19 gennaio 2023 e ritualmente depositato, iscritto nel ruolo generale con il numero 70/2023, la predetta delibera consiliare n. 32/2022 è stata impugnata, unitamente alla presupposta delibera di giunta n. 145/2022, dalla società Bergamelli s.r.l., gestore uscente del servizio assieme ad Aprica s.p.a. Analogo ricorso è stato proposto da Aprica s.p.a. avverso i medesimi provvedimenti con atto notificato il 12 gennaio 2023, ritualmente depositato e iscritto nel ruolo generale con il numero 80/2023.

7. Attraverso quattro motivi di ricorso, la società Bergamelli ha contestato la sussistenza dei presupposti normativi e giurisprudenziali per l’affidamento in housedel servizio in questione, con particolare riferimento: (i) alla omessa dimostrazione del “fallimento del mercato”, (ii) alla inadeguatezza della motivazione sulla economicità della gestione; (iii) alla erronea valutazione dello standard qualitativo del servizio; (iv) al travisamento del contratto di servizio.

8. Analoghe censure sono state formulate dalla società Aprica con il primo dei due motivi articolati nel proprio gravame, mentre con il secondo ha contestato la sussistenza del presupposto del “controllo analogo congiunto” previsto dalla normativa di settore ai fini dell’attribuzione alla società affidataria della qualifica di organismo “in house” delle amministrazioni partecipanti, e del Comune di Torre Boldone in particolare.

9. La società Aprica, oltre all’annullamento degli atti impugnati, ha chiesto altresì la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio.

10. Il Comune di Torre Boldone e la parte controinteressata Val Cavallina Servizi s.r.l. si sono costituiti in entrambi i giudizi depositando documentazione e memorie difensive, contestando il fondamento dei ricorsi e chiedendone il rigetto.

11. In ragione della sollecita fissazione dell’udienza di merito, entrambe le parti ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.

12. In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno integrato la propria documentazione e depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

13. In corso di causa è stato pubblicato il parere (favorevole) della Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Lombardia n. 13 del 23 gennaio 2023, e per l’effetto, è stato stipulato in data 13 marzo 2023 il contratto con l’affidatario in house, con una modifica all’art. 49 rispetto allo schema di contratto approvato con gli atti impugnati, in recepimento di alcuni rilievi formulati dal giudice contabile.

14. All’udienza pubblica del 10 maggio 2023, le parti si sono riportate agli scritti depositati, e il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

1. È controversa la legittimità dell’affidamento in housedel servizio di igiene urbana disposto dal Comune di Torre Boldone con i provvedimenti impugnati.

1.1. Con il ricorso r.g. n. 70/2023 la società Bergamelli, operatore del settore e gestore uscente del servizio, contesta la sussistenza dei presupposti normativi e giurisprudenziali per il ricorso alla internalizzazione del servizio, sulla base di quattro motivi che possono essere così sintetizzati:

(i) quanto al preteso “fallimento del mercato”, la parte ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012 e 192 d.lgs. n. 50/2016: la relazione ex art. 34 allegata ai provvedimenti impugnati fa riferimento ad un asserito “monitoraggio delle gare ad evidenza pubblica effettuate nel contesto provinciale/regionale”, che avrebbe “evidenziato una forte criticità dovuta alla ridottissima partecipazione di imprese alle gare bandite dalle Amministrazioni”; tuttavia di tale monitoraggio non vi sarebbe alcun riscontro agli atti del procedimento amministrativo; e comunque la circostanza sarebbe contraria al vero, essendo il contesto provinciale e regionale caratterizzato da una accesa concorrenza tra i numerosi operatori del settore, come si evincerebbe tra l’altro dai dati della CC.II.AA. di Milano (874 imprese iscritte all’Albo dei Gestori Ambientali sotto la categoria “Raccolta e trasporto di rifiuti urbani”) e da un recente studio di Invitalia (81 differenti gestori operanti nel mercato della raccolta dei rifiuti solidi urbani); l’esistenza di un mercato concorrenziale sarebbe confermata anche dal prezzo offerto dalla ricorrente in sede di proroga tecnica del servizio in corso con l’amministrazione di Torre Boldone, significativamente più basso di quello registrato dagli uffici comunali nei comuni similari della Regione Lombardia; il provvedimento impugnato, pertanto, non sarebbe supportato da alcuna istruttoria sul punto idonea a giustificare la forma di affidamento prescelta;

(ii) quanto alla “economicità della gestione”, Bergamelli ha dedotto il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti: la valutazione di convenienza e di economicità della gestione in house è stata condotta dall’Amministrazione resistente confrontando l’offerta di Val Cavallina Servizi esclusivamente con i costi medi rilevati a livello provinciale e regionale – peraltro influenzati proprio dal massiccio ricorso delle amministrazioni locali al modello dell’in house, fonte di aumento dei prezzi rispetto a quelli di mercato – nonché ai costi standard definiti da Arera, anziché mediante il confronto con il costo concreto del contratto attualmente in corso, caratterizzato da un corrispettivo sensibilmente inferiore a quello proposto dal nuovo gestore (€ 752.000,00, pari ), sia che si voglia fare riferimento al prezzo pattuito nel 2018 (€ 475.982,40, inferiore del 57%) sia che si voglia far riferimento a quello adeguato in occasione della proroga tecnica trimestrale del 2023 (€ 49.735,51 mensile, pari ad € 596.826,12 annuo, inferiore del 25%);

(iii) quanto allo “standard qualitativo del servizio”, Bergamelli ha lamentato vizi di eccesso di potere per illogicità manifesta: l’aumento del costo del servizio in house rispetto a quello previgente in outsourcing è stato giustificato dall’amministrazione in relazione ad un asserito incremento qualitativo del servizio correlato ad alcune prestazioni aggiuntive offerte dal nuovo soggetto affidatario, tutte afferenti al progetto “riduciamo la frazione secca”: «(i) fornitura bidoni per la raccolta della frazione secca residuale con TAG; (ii) distribuzione massiva a tutte le utenze; (iii) misurazione conferimenti della frazione secca; (iv) altre forniture di attrezzature necessarie per l’ottimizzazione dei servizi»; tuttavia, il maggior costo associabile a tali prestazioni aggiuntive, pari ad € 25.500,00, ammortizzabile nei sette anni di durata dell’affidamento, avrebbe una incidenza sui costi di gestione complessivi pari allo 0,48%, e dunque non giustificherebbe l’aumento del 25% dei costi di gestione rispetto alla gestione uscente determinato dall’offerta offerta del gestore in house; peraltro, l’offerta di tali prestazioni aggiuntive sarebbe compensata in negativo dalla mancata conferma di alcuni servizi prima offerti dal gestore uscente (sportello al pubblico, modalità di raccolta) che consentirebbe all’affidatario in house di beneficiare di un ulteriore contenimento dei costi, di modo che l’aumento del corrispettivo non avrebbe alcuna ragionevole giustificazione; inoltre, per giustificare l’affidamento diretto del servizio a Val Cavallina Servizi, la relazione evidenzia che il valore aggregato della percentuale di raccolta differenziata della Val Cavallina Servizi (pari all’81,48%) è maggiore di quello medio provinciale (del 76%) e di quello nazionale (del 58%), ma non considera che in base ai dati ISPRA, si tratta di performance nettamente inferiori alla percentuale (dell’87,70%) della raccolta differenziata della gestione affidata in appalto al gestore uscente;

(iv) quanto al “travisamento del contratto di servizio”: la scelta del modello in house sarebbe stata influenzata anche da due asseriti vantaggi derivanti da tale affidamento diretto, il canone “fisso e invariabile” e l’impegno della società in house di condividere con il Comune le modalità di gestione del ciclo dei rifiuti; tuttavia, il primo di tali vantaggi sarebbe smentito dal tenore letterale del contratto (doc. 8, pag. 40), e il secondo dalle modalità con le quali è stato strutturato il controllo analogo congiunto nello statuto della Val Cavallina Servizi.

1.2. Censure analoghe sono state proposte da Aprica s.p.a. con il primo motivo del proprio ricorso r.g. n. 80/2003; secondo la società ricorrente:

– la scelta di procedere con l’affidamento diretto in house non sarebbe stata preceduta da alcun effettivo confronto comparativo con la precedente gestione, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo;

– dal punto di vista qualitativo il nuovo servizio, a fronte di alcune prestazioni asseritamente migliorative, avrebbe eliminato altre prestazioni prima garantite dal gestore uscente (quanto a modalità di raccolta del vetro e del barattolame/lattine, quanto ad ore di presenza del persone addetto allo sportello, e quanto a rispetto dei C.A.M.); inoltre, valore aggregato della percentuale di raccolta differenziata della Val Cavallina Servizi (pari all’81,48%), sarebbe nettamente inferiore alla percentuale (dell’87,70%) della raccolta differenziata della gestione affidata in appalto al RTI Aprica, come da dati ISPRA;

– dal punto di vista quantitativo: (i) l’asserita “criticità del mercato” di riferimento non risulterebbe supportata da alcun dato oggettivo; (ii) la “congruità della proposta di Val Cavallina Servizi sarebbe stata valutata esclusivamente con riferimento a costi standard definiti da Arera, i quali sarebbero inidonei a cogliere le peculiarità e differenze fra comuni, territori, modalità di erogazione del servizio e forme di gestione; anche la comparazione con i costi medi rilevati in alcuni comuni similari siti nel contesto provinciale e similare non sarebbe dirimente, stante l’esiguità del campione esaminato e l’assenza di elementi di riscontro in ordine al carattere omogeneo dei servizi rispetto a quello di Torre Boldone; (iii) la convenienza economica della proposta di Val Cavallina Servizi sarebbe stata valutata considerando anche il carattere “fisso e invariato” del prezzo pattuito e la circostanza che non sarebbero previste “compensazioni economiche, ma tali valutazioni sarebbero smentite dal tenore letterale dello schema di contratto di servizio approvato con gli atti impugnati, laddove, all’articolo 49, si prevede l’adeguamento del corrispettivo nel caso di un aumento dei rifiuti a costo superiore al 5% rispetto ai dati del Comune riferiti al 2021; (iv) soprattutto, non sarebbe stata effettuata alcuna comparazione con la gestione uscente, caratterizzata da costi sensibilmente inferiori, anche a voler adeguare il corrispettivo d’appalto ai prezzi 2023; (vi) infine, sarebbe mancata (quasi) del tutto l’analisi delle altre forme di possibile gestione del servizio, se non in modo sommario e generico.

1.3. Con il secondo motivo, Aprica ha dedotto altresì l’assenza dei presupposti del “controllo analogo congiunto” da parte del Comune di Torre Boldone nei confronti di Val Cavallina Servizi, indispensabili per la configurazione di un affidamento in house, lamentando al riguardo vizi di violazione dell’art. 2 comma 1 lett. c) d) del d. lgs. 175/2016 e dell’art. 5 comma 5 del d. lgs. 50/2016, nonché vizi di eccesso di potere per erroneità ed assenza dei presupposti di diritto, carenza di istruttoria e di motivazione e contraddittorietà intrinseca; secondo Aprica, non sussisterebbe alcun effettivo controllo analogo effettuato dal Comune di Torre Boldone sull’ente affidatario in house, atteso che, dalla lettura dello Statuto societario di Val Cavallina Servizi (art. 20) si evince che il controllo analogo è esercitato dal Comitato di indirizzo e controllo, il quale delibera a maggioranza semplice dei presenti; non sono previste maggioranze qualificate per cui ogni comune conta 1/34; nell’ambito del Comitato, circa la metà dei suoi componenti fa parte del Consorzio Val Cavallina, titolare dell’80% del capitale sociale, ma del quale non fa parte il Comune di Torre Boldone, con la conseguenza che gli enti soci del Consorzio, essendo accomunati da interessi coincidenti, potrebbero condizionare le decisioni assunte dal Comitato, destinate poi ad essere confermate in assemblea; anche nell’ambito dell’assemblea societaria la posizione predominante sarebbe quella del Consorzio della Val Cavallina, titolare di una quota di partecipazione dell’80% e del quale non fa parte il Comune di Torre Boldone; inoltre, avendo l’Assemblea la facoltà di cambiare lo statuto a maggioranza semplice, potrebbe intervenire sui poteri e il ruolo dello stesso Comitato.

2. Ciò posto, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di connessione oggettiva e soggettiva per disporre la riunione dei due ricorsi in esame, avendo essi ad oggetto la domanda di annullamento dei medesimi provvedimenti, sulla base di censure in gran parte analoghe, formulate da parte dei soggetti affidatari della gestione uscente del medesimo servizio oggetto degli impugnati.

3. Nel merito, i ricorsi sono fondati, per le ragioni qui di seguito precisate.

3.1. L’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni):

3.2. In tale quadro normativo e giurisprudenziale di sostanziale disfavore nei confronti degli affidamenti diretti, l’amministrazione che intenda internalizzare un servizio pubblico locale a rilevanza economica attraverso il modello dell’in house, ha un “onere motivazionale rafforzato”, che consenta di esercitare un “penetrante controllo della scelta effettuata, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

3.3. Tali principi possono dirsi pressochè consolidati nella giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 10/05/2021, n.3682; sez. IV, 19 ottobre 2021 n. 7023; sez. V, 6 maggio 2022 n. 3562), e sono stati ribaditi di recente anche da questa Sezione, in diverse pronunce (cfr. TAR Brescia, I, 23 marzo 2021 n. 280; 8 aprile 2021, n. 329; 11 maggio 2021 n. 436; 11 maggio 2021 n. 438).

Come affermato in questi ultimi precedenti, la preferenza riservata dall’ordinamento nazionale all’evidenza pubblica è stata ritenuta non contrastare con il diritto dell’Unione europea e con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.02.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19). Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di illegittimità costituzionale dell’articolo 192, comma 2, d. lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed e), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione «è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali», e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

3.4. Nel caso qui in esame, il consiglio comunale di Torre Boldone ha motivato la propria decisione di affidare il servizio di igiene urbana secondo il modello dell’in house richiamando per relationem – e facendo proprie – le considerazioni contenute nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 predisposta da un soggetto privato incaricato dall’amministrazione, in ordine alla sussistenza di entrambi i presupposti previsti dalla normativa succitata ai fini della legittimità dell’affidamento in house, con particolare riferimento al “fallimento del mercato” e agli specifici “benefici per la collettività” derivanti da tale forma di affidamento del servizio; in particolare:

(i) quanto alla prima condizione (fallimento del mercato):

– la Relazione ha evidenziato che nell’ultimo triennio il monitoraggio delle gare ad evidenza pubblica effettuate “nel contesto provinciale/regionale” avrebbe evidenziato una “forte criticità” dovuta alla “ridottissima partecipazione” di imprese alle gare bandite dalle amministrazioni, sostanzialmente ridotta a “pochi soggetti”;

– ciò dimostrerebbe che il mercato dell’igiene urbana non sarebbe caratterizzato da effettiva concorrenzialità, ma si configurerebbe come un “quasi-monopolio”; situazione, quest’ultima, che a sua volta sarebbe espressione e conseguenza dell’analoga situazione riscontrabile nel settore dello “smaltimento” dei rifiuti, dove più della metà dei tredici impianti regionali di termovalorizzazione fanno riferimento al gruppo industriale A2A, il quale tratta circa i tre quarti dei rifiuti lombardi destinati all’incenerimento;

– tale situazione risulterebbe confermata, in particolare, dalla gara, andata deserta, bandita nel 2019 dal Comune di San Giovanni Bianco per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti urbani, con raccolta differenziata porta a porta e gestione del centro di raccolta intercomunale di San Giovanni Bianco e San Pellegrino Terme;

– da tali elementi, la Relazione ha desunto la conclusione secondo cui sarebbe “ragionevole supporre” che il ricorso al mercato non consentirebbe di cogliere appieno i vantaggi, in termini di economicità, efficienza, flessibilità e di vantaggi sociali e di soddisfazione dell’utenza che ci si attenderebbe da un mercato effettivamente concorrenziale”;

(ii) quanto alla seconda condizione (sussistenza di specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house), la Relazione ha posto in rilievo, in particolare, la “congruità” e la “convenienza economica” dell’offerta dell’affidatario in house:

– quanto alla “congruità dell’offerta”, l’offerta di Val Cavallina Servizi avrebbe evidenziato una riduzione dei costi del servizio, per una percentuale non inferiore al 20%, rispetto ai costi standard definiti da Arera e ai costi di un campione significativo di comuni similari sul territorio provinciale/regionale;

(ii) quanto alla “convenienza economica”, la Relazione ha rilevato che l’offerta di Val Cavallina Servizi presenterebbe “un incremento rispetto ai costi della precedente gestione in linea col tasso di inflazione e del recupero dello squilibrio economico della precedente gestione”; nel contempo, conterrebbe “significative prestazioni aggiuntive e migliorative” e non contemplerebbe ulteriori “compensazioni economiche”, al di fuori del corrispettivo “fisso e invaria(bile)”.

3.5. Ritiene il Collegio che gli argomenti esposti nella Relazione ex art. 34 per giustificare la forma di affidamento prescelta, da un lato non assolvano all’onere motivazionale “rafforzato” richiesto dalla normativa di settore e dalla giurisprudenza per l’affidamento in house, e dall’altro lato, presentino plurimi profili di criticità, in particolare sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione e del travisamento dei presupposti di fatto, come puntualmente messo in luce dalle società ricorrenti.

Quanto al “fallimento del mercato”.

3.5.1. In primo luogo, l’esclusione del ricorso al mercato di riferimento appare motivata in modo del tutto generico e apodittico in relazione agli esiti di un non meglio precisato “monitoraggio”, di cui tuttavia, non vi è alcuna traccia documentale negli atti del procedimento amministrativo.

3.5.2. Generici appaiono i riferimenti alla “ridottissima partecipazione” delle imprese alle gare bandite da non meglio precisate “Amministrazioni” nel “contesto provinciale/regionale”. Per contro, in atti è stata depositata la mappatura dei gestori in Lombardia elaborata da INVITALIA, dalla quale emerge una variegata pluralità di soggetti (v. doc. 10 Bergamelli, pagg. 18 e ss.).

3.5.3. L’unico riferimento concreto – e non se ne comprenderebbe la ragione se non fosse verosimilmente l’unico individuato dalla società redattrice della Relazione – è alla gara che sarebbe andata deserta nel 2019 nel Comune di San Giovanni Bianco; ma, a parte il carattere isolato del precedente, manca ogni riferimento di dettaglio che consenta di ritenere comparabile la situazione del Comune di San Giovanni Bianco a quella del Comune di Torre Boldone, in termini di omogeneità territoriale e demografica e di caratteristiche del servizio messo a gara, circostanze comunque contestate dalle ricorrenti, trattandosi di comuni collocati in contesti territoriali distanti e differenti tra loro.

3.5.4. La difesa del Comune ha richiamato nelle proprie memorie, a dimostrazione della scarsa concorrenza nello specifico settore, le due gare bandite dallo stesso Comune di Torre Boldone nel 2012 (con tre partecipanti: Bergamelli s.r.l. di Albino, AVR s.p.a. di Roma e Impresa Sangalli di Monza) e nel 2018 (con due partecipanti: ATI Aprica-Bergamelli, e AVR s.p.a.); tuttavia, anche a voler prescindere dal rilevare il carattere “postumo” di tale argomento, di cui non vi è traccia nella relazione ex art. 34 e nella motivazione degli atti impugnati, il rilievo attesta semmai che, in base ai dati di esperienza in possesso della stessa amministrazione di Torre Boldone, vi erano almeno altri quattro operatori, oltre a Val Cavallina Servizi, che avrebbero potuto essere interessati ad una ipotetica gara, avendo manifestato un analogo interesse in anni recenti (e quanto ad Aprica e a Bergamelli, l’interesse è oggettivo e attestato dai gravami qui in esame), e che pertanto avrebbero potuto essere quanto meno “sondati”, attraverso un’apposita indagine di mercato, per verificare se affettivamente lo fossero, per poi avviare eventualmente una procedura negoziata ponendo a gara il progetto elaborato da Val Cavallina Servizi e cercando di spuntare offerte qualitativamente e quantitativamente più vantaggiose.

3.5.5. L’istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di una indagine di mercato condotta facendo riferimento a contesti paragonabili e a dati concreti. Questa indagine di mercato non è stata fatta, o quanto meno non vi è prova che sia stata fatta, di talché sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata.

3.5.6. In sostanza, la conclusione negativa raggiunta nella Relazione ex art. 34 in ordine all’assenza nel contesto “provinciale/regionale” di un mercato concorrenziale nello specifico settore, non solo è stata affidata ad una motivazione del tutto apodittica, non suffragata da una circostanziata istruttoria verificabile dagli operatori economici controinteressati (e da questo giudice), ma per di più è stata contraddetta dalle stesse difese svolte in giudizio dall’amministrazione, nelle quali sono state allegate circostanze di fatto aggiuntive che sembrerebbero sconfessare le stesse conclusioni raggiunte nella relazione (e negli atti impugnati).

Il rilievo sarebbe già di per sé dirimente ai fini dell’accoglimento dei ricorsi.

Peraltro, sono fondate anche le ulteriori censure formulate dalle parti ricorrenti in ordine all’assenza, nel caso di specie, di specifici e comprovati benefici per la collettività derivanti dalla scelta del modello in house.

Quanto all’assenza di specifici benefici per la collettività.

3.6. La giurisprudenza ha chiarito che, “con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza (Consiglio di Stato sez. IV, 15/07/2021, n.5351). Ai fini di tale indagine, “è onere dell’autorità amministrativa affidante di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6456). All’esito di tale indagine, l’amministrazione deve pervenire alla conclusione, sulla base di dati oggettivi e verificabili, che “i vantaggi che consentono di preferire l’in house devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato” (TAR Brescia, I, n. 280/2021).

Nel caso di specie, le valutazioni svolte nella Relazione ex art. 34 circa la “congruità” e la “convenienza economica” dell’offerta presentata dalla società in house presentano diverse criticità, giustamente evidenziate dalle parti ricorrenti.

3.6.1. In primo luogo, il costo dell’offerta di Val Cavallina Servizi, pari ad un importo annuo di € 752.000,00 oltre IVA, è stato ritenuto congruo dall’amministrazione comunale perché inferiore di circa il 18% ai costi standard definiti da Arera nel proprio Metodo Tariffario in relazione al pertinente periodo regolatorio, nonché “in linea” con i costi medi praticati in un campione di sette comuni della regione Lombardia, ritenuti “similari” e “comparabili” a quello di Torre Boldone quanto a numero di abitanti, produzione pro capite di rifiuti e percentuale di raccolta differenziata; inoltre, il costo, sebbene più elevato rispetto a quello riferibile al servizio uscente, pattuito nel 2018, è stato ritenuto ugualmente congruo in considerazione nella notevole spinta inflazionistica che ha caratterizzato negli ultimi anni i costi di conferimento agli impianti, sia per quanto riguarda i flussi principali che quelli secondari (come ingombranti e legname); nelle proprie memorie le parti resistenti hanno sottolineato che proprio in ragione di tale particolare congiuntura, l’offerta dell’ATI Aprica si sarebbe rivelata inadeguata a mantenere l’equilibrio economico del servizio, tant’è che in sede di richiesta di proroga 2023 il gestore uscente avrebbe richiesto la corresponsione di un conguaglio di circa 250.000 euro per ripianare i costi del servizio.

Osserva il Collegio che nello studio comparativo (di c.d. “Benchmarking”) allegato alla Relazione ex art. 34 è mancata ogni valutazione comparativa dell’offerta di Val Cavallina Servizi rispetto ad offerte che sarebbero potute pervenire da altri operatori potenzialmente interessati e, soprattutto, rispetto ai costi della gestione allora in essere che l’amministrazione si apprestava a sostituire; se tale comparazione fosse stata effettuata, l’amministrazione non avrebbe potuto ignorare che il canone determinato dagli uffici comunali in sede di proroga tecnica del servizio uscente per il primo trimestre 2023 (pari ad € 49.735,51 mensile, corrispondente ad € 596.826,12 annuo), pur maggiorato rispetto a quello del 2018 al fine di tenere conto dei “notevoli incrementi di costo in relazione all’aumento dei prezzi per smaltimento dei rifiuti, carburanti ed energia, manodopera e materiali” (cfr. determina di proroga del 9 gennaio 2023), è comunque inferiore di circa il 25% rispetto a quello offerto da Val Cavallina Servizi; e nell’ottica della motivazione “rafforzata” imposta all’amministrazione in sede di scelta del modello in house, tale profilo avrebbe dovuto ricevere adeguata ponderazione, mentre invece è stato del tutto pretermesso.

3.6.2. Il maggior costo del nuovo servizio in house rispetto a quello del gestore uscente non appare adeguatamente giustificato neppure dalle asserite prestazioni “aggiuntive e migliorative” offerte dall’affidatario in house, di impatto economicamente contenuto e comunque compensate in negativo dalle riduzioni di altri servizi prima erogati dal gestore uscente.

3.6.3. Anche la circostanza valorizzata nella Relazione ex art. 34 secondo cui l’affidamento del servizio in house a Val Cavallina Servizi si giustificherebbe in ragione delle elevate percentuali di raccolta differenziata raggiunte nei comuni serviti da tale società, pari all’81,48%, superiore sia quello medio provinciale (del 76%) e di quello nazionale (del 58%), pretermette del tutto la circostanza, documentata dalle parti ricorrenti, secondo cui, proprio nel Comune di Torre Boldone, l’RTI Aprica ha raggiunto nel 2021, durante la gestione uscente dell’RTI Aprica-Bergamelli, una percentuale di raccolta differenziata dell’87,70% , secondo i dati ISPRA.

3.6.4. Infondata – e censurata anche dalla Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti nel citato parere n. 13 del 23 gennaio 2023 – appare l’affermazione contenuta nella Relazione ex art. 34 secondo cui nello schema di contratto di affidamento in house non sarebbero state previste “compensazioni economiche” al di fuori del corrispettivo pattuito, che rimarrebbe “fisso e invariato” durante l’intera durata contrattuale, salvi gli adeguamenti ISTAT annuali; al riguardo va infatti osservato che lo schema di contratto di servizio approvato dall’amministrazione resistente con i provvedimenti impugnati prevedeva, all’art. 49, ultimo comma che “Qualora l’incremento dei rifiuti a costo risulti superiore del 5% rispetto ai dati del Comune riferiti all’anno 2021, è prevista la compartecipazione “paritaria” del Comune stesso con adeguamento del canone”, così esponendo l’amministrazione ed esborsi ulteriori e non preventivabili ex ante (la circostanza è stata giudicata dalla Corte dei Conti “fonte di potenziali criticità””, nel parere citato); né appare rilevante, in senso contrario, la circostanza che, proprio al fine di adeguarsi al rilievo del giudice contabile, il contratto di affidamento stipulato dalle parti il 13 marzo 2023 abbia modificato la clausola in questione innalzando la soglia di adeguamento contrattuale dal 5 al 10%, prevedendo che “Qualora l’incremento dei rifiuti a costo risulti superiore del 10% rispetto ai dati del Comune riferiti all’anno 2022, è prevista la compartecipazione “paritaria” del Comune stesso con adeguamento del canone”; infatti, pur a fronte dell’innalzamento della soglia di adeguamento contrattuale dal 5 al 10%, l’elemento di variabilità del corrispettivo permane e continua a costituire una fonte di potenziale – e forse ancora maggiore – criticità, visto anche l’attuale contesto congiunturale fortemente inflazionistico; per cui, in definitiva, appare infondata anche la valutazione di “convenienza” economica dell’offerta di Val Cavallina Servizi basata sulla considerazione della stabilità del corrispettivo e dell’assenza di compensazioni economiche ulteriori in corso di rapporto, visto che così non è (o quanto meno potrebbe non essere), alla luce delle pattuizioni contrattuali appena richiamate, che sembrano aver introdotto nel sinallagma contrattuale un elemento aleatorio di forte instabilità economica in danno dell’amministrazione.

4. Alla stregua di tali considerazioni, ritiene il Collegio che i provvedimenti impugnati siano illegittimi e debbano essere annullati, non avendo l’amministrazione comunale assolto all’onere di motivare in modo rigoroso, e sulla base di elementi istruttori oggettivi e verificabili, la sussistenza dei presupposti di “fallimento del mercato” e di maggior “beneficio per la collettività” per poter procedere ad un affidamento diretto del servizio secondo il modello dell’in house, in luogo della soluzione ordinaria, preferita dall’ordinamento in quanto rispettosa dei principi di concorrenzialità e parità di trattamento, del ricorso al mercato attraverso l’indizione di una gara pubblica.

5. L’accoglimento delle predette censure conduce all’annullamento degli atti impugnati e al conseguente assorbimento dell’ulteriore censura dedotta da Aprica (con il secondo motivo) in ordine all’asserita assenza, nel caso di specie, anche dei presupposti di “controllo analogo congiunto” di cui all’art. 5 comma 5 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

6. Infine, in accoglimento della domanda formulata da Aprica, va dichiarata l’inefficacia del contratto di affidamento stipulato in data 13 marzo 2023 dal Comune di Torre Boldone con la società in houseVal Cavallina Servizi s.r.l. in relazione al servizio per cui è causa.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione dei medesimi:

a) accoglie i ricorsi e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

b) dichiara l’inefficacia del contratto di affidamento in housestipulato dal Comune di Torre Boldone con la società Val Cavallina Servizi s.r.l. in data 13 marzo 2023;

c) condanna il Comune di Torre Boldone e la società Val Cavallina Servizi s.r.l., in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite in favore delle parti resistenti, che liquida in € 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge, in favore di Bergamelli s.r.l., e in € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge in favore di Aprica s.p.a., oltre al rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Luca Pavia, Referendario

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Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti

Redazione — Tue, 30 May 2023 18:48:28 +0000

Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti

Riv. n. 5/2023

Pubblicato il 30/05/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti

Patrizio Rubechini

Una premessa

Il nuovo Codice dei contratti pubblici[1] è entrato in vigore ad aprile scorso, ma la sua efficacia è stata generalmente fissata al prossimo 1° luglio[2], prevedendo altresì un periodo transitorio che terminerà il 31 dicembre 2023[3] e alcune ipotesi specifiche di efficacia differita delle sue disposizioni – come l’art. 35 in materia di “accesso agli atti e riservatezza” e l’art. 36 sulle “norme procedimentali e processuali in tema di accesso”, oggetto di questo contributo -, che saranno applicabili solo a partire dal 1° gennaio 2024.

Il legislatore ha mostrato, quindi, una certa consapevolezza nel contemplare un periodo di utile adattamento per i suoi destinatari.

Da un punto di vista generale, infatti, è l’intera materia degli affidamenti a risultare percorsa dalle innovazioni – sia di principio che in concreto – portate dal nuovo Codice appalti[4]. Ciò avviene attraverso un’ampia riorganizzazione sistematica, la generale estensione della digitalizzazione alle diverse fasi del procurement pubblico, l’abbandono della dipendenza dalle linee guida Anac e, soprattutto, mediante l’innovativo riferimento ai due principi generali del risultato[5] e della fiducia[6].

Più in particolare, inoltre, si registrano alcuni interventi sulle disposizioni processuali[7] che interessano la fase contenziosa dell’affidamento[8] o, comunque, quella di preparazione che immediatamente la precede. Tra questi, uno risulta mirato a migliorare la dinamica del processo amministrativo nel momento delicatissimo della disclosure successiva all’aggiudicazione.

Quest’ultima, del resto, è la sede in cui tipicamente prende forma l’esigenza reciproca di conoscenza dei partecipanti alla gara in relazione alle diverse offerte presentate, le quali talvolta contengono riferimenti a dati e processi aziendali che sono stati oggetto di valutazione in sede di affidamento e che, a loro volta, risultano suscettibili di una protezione giuridica mirata.

Tale protezione trova origine nelle norme del Codice della proprietà industriale[9] e viene generalmente associata al concetto di “know how” aziendale[10].

Del resto, la divulgazione del contenuto di quello che ormai deve essere considerato un vero e proprio asset d’impresa può, con tutta evidenza, compromettere gli sforzi organizzativi, economici e di sviluppo profusi da un operatore economico concorrente, sia esso aggiudicatario o meno di una certa procedura di affidamento, come anche può – nella dovuta prospettiva – costituire un ingiusto vantaggio competitivo o, quantomeno, un indiretto e infedele risparmio di costi, per le altre imprese partecipanti che vi abbiano accesso e che se ne possano così potenzialmente avvalere nella rispettiva attività successiva[11].

Questione centrale diventa, allora, quella del bilanciamento tra l’esigenza di conoscere particolari informazioni relative all’assetto d’impresa di un concorrente, quando essa sia avvertita dal partecipante alla gara che intende contestarne l’esito, e il contrapposto interesse di quel medesimo concorrente, i cui dati siano oggetto dell’istanza accessiva e il quale tende naturalmente alla loro protezione.

E non solo, dal momento che immediatamente connessa all’aspetto critico appena descritto risulta, poi, l’altra questione dei riflessi processuali, laddove da un lato emerge una particolare esigenza di speditezza della tutela dell’istanza accessiva eventualmente non soddisfatta dalla stazione appaltante che, però, si scontra con una tempistica procedimentale non allineata con i termini brevi di impugnazione dell’affidamento.

Nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice dei contratti pubblici, come si vedrà, le due questioni – anche grazie all’apporto in chiave evolutiva e di garanzia della giurisprudenza nel frattempo formatasi – sono state affrontate e risolte modificando l’assetto normativo esistente, lasciando però emergere nuovi aspetti problematici meritevoli di una apposita analisi.

Il “come eravamo” della protezione del segreto d’impresa: l’accesso all’offerta tecnica e la sua tutela speciale nel “vecchio” Codice appalti

Il d.lgs. 50/2016 prevedeva – e prevede ancora, in quanto vigente, seppur nella fase transitoria “ad esaurimento” prevista dal d.lgs. 36/2023 – una protezione indubbiamente intensa del know how d’impresa, quantomeno dal punto di vista del dato letterale[12].

L’art. 53 dell’ormai “vecchio” Codice appalti, dopo aver precisato che nel contesto degli affidamenti pubblici la norma di riferimento in materia di accesso ai documenti è la tradizionale legge 241/1990, al comma 5, lett. a), sembra infatti non lasciare spazio ad interpretazioni di sorta: “(…) sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”[13].

In altri termini, nel bilanciamento cui è chiamata la stazione appaltante all’esito della ricezione di una istanza di accesso ai documenti della procedura di gara, il segreto tecnico-commerciale, indicato come tale nell’offerta presentata da un concorrente, è ritenuto prevalente sul right to know del partecipante come pure del cittadino. Questa affermazione, del resto, va letta in linea con la nutrita evoluzione giurisprudenziale[14] che ha interessato la tematica[15], arrivando ad ammettere nel settore degli appalti l’esercizio di modalità conoscitive non più ristrette al solo accesso documentale previsto dalla legge del 1990, ma riferibili pure alle forme del contiguo accesso civico generalizzato introdotto nel 2016[16], strumento questo di palese “divulgazione” informativa[17] – per usare un termine già richiamato nell’art. 53 – tipicamente utilizzato dal comune cittadino per verificare più da vicino l’operato dell’amministrazione[18].

L’equilibrio tra le norme in materia di accesso, tutte di rango primario, e quelle di pari grado che regolano in maniera specifica (e pure specializzata) gli appalti e la connessa trasparenza[19], pende pertanto – e almeno in via di principio – a favore della protezione dell’integrità informativa dell’operatore economico e dei suoi “segreti” d’impresa.

L’assetto appena enunciato, però, subisce un capovolgimento laddove l’istanza conoscitiva risulti assistita dallo scopo difensivo. Soccorre qui il comma 6 del medesimo art. 53 Codice appalti (d.lgs. 50/2016), secondo il quale quando l’istanza conoscitiva proviene da un soggetto munito di una particolare qualificazione, dettata dalla sua condizione di soggetto partecipante alla gara e tesa all’esercizio del cd. accesso defensionale, allora l’esigenza della trasparenza ne risulta rafforzata e, perciò, maggiormente tutelata.

Recede allora, in questo caso, la tendenza del Codice a proteggere il know how aziendale, a fronte di una riemersione decisa del diritto di difesa che, proprio in quanto previsto e tutelato sia nelle fonti primarie ma soprattutto in Costituzione (art. 24 Cost.)[20], viene ritenuto prioritario e prevalente in un contesto, quello degli affidamenti pubblici, che è stato definito come un autentico “microsistema normativo”[21].

Il “vecchio” Codice appalti, in buona sostanza, protegge senz’altro il segreto aziendale dalle richieste di conoscenza procedimentale e generalizzata, purché esso risulti compiutamente dichiarato e giustificato nell’offerta tecnica, ma deve farsi da parte di fronte all’accesso del concorrente alla gara che abbia attivato la sua istanza “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (art. 53, d.lgs. 50/2016).

L’iniziale e apparente regola del divieto di divulgazione dei saperi aziendali, formalizzata nella lettera della norma, viene pertanto affiancata e assorbita dal need to know che caratterizza la natura defensionale dell’istanza conoscitiva qualificata formulata dal partecipante.

La giurisprudenza, del resto, ha avvertito la necessità di concentrarsi sullo studio del significato da attribuire alla locuzione “ai fini della difesa in giudizio” contenuta nel “vecchio” Codice (art. 53, c. 6), in particolare per poter individuare un parametro minimo di “serietà” della prospettazione difensiva allegata dal richiedente.

La sufficienza o meno di tale prospettazione, infatti, incide sul superamento del confine – alquanto sfumato – esistente tra la protezione del know how secretato nell’offerta tecnica e il diritto alla disclosure a beneficio del partecipante alla gara.

Ciò si è reso necessario perché il concetto di “difesa in giudizio”, in effetti, si presenta dal punto di vista semantico come estremamente ampio e tale da ricomprendere apparentemente ogni forma – pure quella più acerba – di aspirazione alla tutela giudiziale. Ciò con il rischio concreto di favorire o, quantomeno, di non regimentare preventivamente tutte quelle iniziative dal carattere marcatamente strumentale, esplorativo e quindi emulativo che si tradurrebbero in un nocumento per l’impresa e per i suoi peculiari asset tecnici–commerciali-organizzativi, dovendo pertanto essere evitate.

Con la sentenza n. 787/2023, ultima di molte recenti sul tema[22], il Consiglio di Stato ha infatti affermato che ai fini dell’accesso al know how dell’offerente “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della documentazione oggetto di accesso al fine di poter “apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio”, operando quindi una valutazione in concreto che verta “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”[23] o, comunque, quelle da considerarsi quantomeno “formulabili”[24].

La questione, del resto, è stata oggetto anche di un importante approfondimento pretorio da parte dell’Adunanza plenaria che, con la sentenza n. 19/2020, ne ha tratto alcuni corollari che ancora oggi delimitano efficacemente il tema. In particolare, il Consiglio di Stato ha individuato i confini del nesso strumentale tra accesso e difesa[25], ha ribadito il contenuto dell’interesse legittimante la richiesta informativa[26] e ha legato il tutto ad uno stringente onere motivazionale posto a carico dell’istante[27].

L’accento sulla finalizzazione giudiziale “qualificata” che deve necessariamente animare il richiedente, e che giustifica la dinamica poc’anzi descritta, apre a questo punto la questione – centrale nella prospettiva processuale in cui questo scritto si pone – della tutela del diritto di accesso all’offerta tecnica.

Esso, laddove negato o comunque non integralmente soddisfatto dall’amministrazione che possiede il dato, ciò a conseguente discapito del soggetto che si ritenga invece legittimato a conoscere, rimanda in effetti alle disposizioni del Codice del processo amministrativo e, segnatamente, all’art. 116 c.p.a. quale norma di applicazione dedicata nella materia.

Il “rito in materia di accesso ai documenti amministrativi”, attivato mediante ricorso al G.A.[28] contro le determinazioni negative e contro il silenzio dell’amministrazione sulle istanze ostensive, si presenta infatti come la sede naturale per la contestazione del diniego e della reticenza accessiva, anche quando l’oggetto verta sulla documentazione di gara.

Si tratta di un rito camerale, velocizzato, a carattere impugnatorio[29] e semplificato, contraddistinto da elementi di specialità sia meramente nominali (il Libro IV del Codice del processo amministrativo è rubricato, infatti, “ottemperanza e riti speciali”) che, soprattutto, di contenuto: il riferimento, qui, è ai termini ridotti di proposizione e di deposito del ricorso e a quelli di impugnazione della relativa sentenza che lo decide (i tradizionali 60 giorni per ricorrere e per impugnare si riducono a 30, decorrenti rispettivamente dalla conoscenza/formazione del diniego e dalla notificazione della sentenza, mentre scendono a 15 i giorni per il deposito del fascicolo[30]), alla conclusione cronologicamente concentrata del giudizio (con sentenza in forma semplificata e termine tendenziale di 30 giorni a carico dell’amministrazione per l’esibizione/pubblicazione documentale eventualmente disposta), alla difesa processuale semplificata (con facoltà di difesa personale della parte[31] e di difesa anche non tecnica dell’amministrazione[32], ma solo in primo grado[33]) e, infine, alla tipizzazione del potere giurisdizionale di ordinare l’ostensione[34].

Alla specialità del microsistema normativo che, secondo una condivisibile giurisprudenza[35], caratterizza l’accesso ai documenti di gara, si affianca, e ne esce moltiplicata quindi, la specialità della tutela processuale apprestata dall’art. 116 c.p.a., sulla quale – come si dirà tra poco – è ulteriormente intervenuto il d.lgs. 36/2023.

La luce in fondo al tunnel? Il “rito sull’oscuramento” introdotto dal d.lgs. 36/2023 e il presupposto dell’efficienza digitale. Tre cambiamenti di approccio nel nuovo Codice

Gli obiettivi di snellimento procedurale e di generale velocizzazione, cui tende la nuova versione del Codice appalti, vengono perseguiti attraverso un diffuso e condivisibile ricorso alla digitalizzazione. In sede di accesso agli atti di gara, ad esempio, la digitalizzazione non si pone più come un’opzione (torna qui alla mente l’art. 53 del d.lgs. 50/2016 ormai in via di superamento, il quale, oltre a rinviare alle norme sull’accesso contenute nella l. 241/1990, compreso quell’art. 25 che ancora contempla l’estrazione analogica dei documenti amministrativi, stabilisce per l’asta elettronica che “Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato [anche] mediante (…) la messa a disposizione di copia autentica degli atti”), ma come una caratteristica ormai stabile e acquisita dell’attività amministrativa nel settore degli affidamenti, a sua volta riprova di un primo deciso passo in avanti compiuto dal d.lgs. 36/2023 in termini di approccio alla funzione (si pensi che il termine “digitalizzazione” è presente già nella rubrica del Libro I del nuovo Codice, la cui Parte II è poi interamente dedicata alla informatizzazione delle procedure di affidamento[36], anche in attuazione del noto principio “once only”[37]).

Tanta è, infatti, la chiarezza dell’art. 35 quando afferma che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (…)”, così come è indicativo il tenore con cui l’art. 30 lega l’efficienza del settore all’automatizzazione delle procedure per il tramite di tecnologie decisamente all’avanguardia, quali l’intelligenza artificiale e le tecnologie a registro distribuito (le cd. DLT, prima fra tutte la blockchain[38]).

Con la digitalizzazione, e il suo portato di velocizzazione dell’azione pubblica negli affidamenti, diventa allora possibile eliminare i “tempi morti”[39] della procedura: il settore degli appalti muove, infatti, una quota importante dell’economia del Paese[40], coinvolge amministrazioni, società, maestranze, professionisti[41], e risulta indubbiamente centrale nello sviluppo infrastrutturale e dei servizi sul territorio[42] come pure per il generale buon andamento dell’azione amministrativa[43], così che la speditezza (e la regolarità) di un affidamento sempre più va assumendo un valore intrinseco e “di sistema” che oltrepassa la singola procedura.

Il Codice appalti “versione 3.0”[44], per l’appunto, recepisce questa tendenza e, ecco una importante novità rispetto al passato, grazie al digitale anticipa ed estende oggettivamente[45] e soggettivamente[46] la completa disclosure post – aggiudicazione, che a partire dal 2024 avverrà in modalità automatica e non più su istanza dell’interessato[47].

Ai sensi dell’art. 36, infatti, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario e le offerte degli altri operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, come anche i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti dell’aggiudicazione, “sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale (…) utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente” contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, ovvero entro cinque giorni dal provvedimento.

La disclosure appena descritta è stata qui definita “completa” poiché, proprio in virtù della tendenza alla compressione dei tempi di gara e dell’automatica estensione informativa ex lege ai primi cinque classificati, la comunicazione digitale dell’aggiudicazione prevista dal d.lgs. 36/2023 diventa anche la sede in cui “la stazione appaltante o l’ente concedente dà (…) atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte”, ovvero di quelle porzioni dell’offerta tecnica contenenti informazioni e dati dichiarati dal partecipante – preventivamente, o su richiesta della S.A. sotto forma di giustificazione successiva – come rientranti nel proprio know how aziendale.

Ai sensi dell’art. 35 Cod. appalti, infatti, “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”, così che nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice appalti il secondo tratto innovativo che emerge riguarda l’inversione della precedente regola di accesso ai segreti aziendali.

Se prima la norma stabiliva un generale divieto di conoscenza, temperato dall’esigenza difensiva del partecipante alla gara, la disciplina recentemente aggiornata ribalta questo assetto, prevedendo una generale disclosure ma con la facoltà per la S.A. – che ora però viene caricata di un non indifferente onere di celere motivazione della discrezionalità applicata[48] – di comunicare nei cinque giorni successivi all’aggiudicazione anche le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” inerenti il know how (art. 35, c. 4, lett. a) e art. 36, c. 3, d.lgs. 36/2023)[49].

Questa revisione del dinamismo dell’affidamento, per le ragioni illustrate, è protesa evidentemente verso la stabilizzazione quanto più veloce possibile degli esiti di gara – si ricorda, infatti, che la decisione sull’ostensione del know how aziendale, nel “vecchio” Codice appalti, era cronologicamente collocata all’esito dell’opposizione del titolare del dato – e ne ritroviamo coerentemente traccia anche nella relativa trasposizione processuale degli obiettivi del nuovo Codice.

A ben pensarci, il ritmo con cui il d.lgs. 36/2023 cadenza le fasi finali della procedura è incalzante per coloro che ne sono più o meno direttamente coinvolti (ovvero la S.A., i partecipanti, gli avvocati e i consulenti dei partecipanti, ma anche le cancellerie dei giudici e i collegi giudicanti): effettuata quindi la selezione del vincitore, nei cinque giorni successivi viene data comunicazione diffusa degli esiti e della documentazione, comprese le ragioni dell’accoglimento o del non accoglimento delle richieste di oscuramento, ma lasciando all’operatore economico che ne è destinatario – ex art. 36, c. 4 – un margine breve di soli 10 giorni per la contestazione giudiziale di quanto deciso in merito dalla S.A. Il tutto nella consueta abbreviazione dei termini con cui il c.p.a. caratterizza l’impugnazione di un affidamento[50].

Si tratta evidentemente di un termine operativo stringente che, almeno in prima battuta, appare appena sufficiente a consentire all’operatore economico di turno di prendere contatti con un legale di fiducia e di rilasciare una procura ad litem, mentre dall’altro lato viene da chiedersi quale sarà l’impatto procedimentale sulle stazioni appaltanti, chiamate a decidere anticipatamente sugli oscuramenti, e sui TAR (con relativo ruolo di udienza), chiamati invece a dirimere celermente le relative contestazioni.

D’altra parte, decorrendo il termine per impugnare l’aggiudicazione e quello per contestare la decisione sull’oscuramento, in entrambi i casi, dalla comunicazione ex art. 90 Cod. appalti[51], da un simile assetto deriva inoltre una parziale e aprioristica erosione della prima delle due scadenze indicate: anche in assenza di contestazione sull’oscuramento, infatti, la conoscenza completa dell’offerta tecnica altrui non potrà che intervenire successivamente al 10° giorno, ai sensi dell’art. 36, c. 5 (“Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4”), risultando così compresso nei residui 20 giorni il termine entro il quale – realizzatasi ormai la piena disclosure dell’offerta – è possibile compiutamente presentare il ricorso avverso l’aggiudicazione.

Al di là, comunque, dei risvolti organizzativi della disposizione, che con tutta probabilità andranno a pesare sugli uffici appalti delle amministrazioni e sulle cancellerie dei tribunali, la terza variazione sul tema la si ritrova nell’impianto processuale cui attinge la tutela del segreto d’azienda, per come apprestata dal d.lgs. 36/2023.

Si assiste, infatti, all’introduzione dell’ennesimo processo nel processo, dal momento che quello che potremmo definire come il “rito sull’oscuramento”, introdotto dall’art. 36, c. 4 e 7 del Codice (e condivisibilmente finalizzato dal legislatore alla creazione di una corsia preferenziale per questioni, come quelle sulla delimitazione dei confini del know how aziendale, le quali però solo apparentemente risultano di facile risoluzione), costituisce in realtà un caso di eterointegrazione del c.p.a., che di fatto a sua volta subisce un intervento di protesizzazione del proprio art. 116.

Tra la specialità processuale che caratterizza di per sè il settore degli appalti, e quella ulteriore che distingue il “tradizionale” rito veloce dell’accesso ai documenti amministrativi, si inserisce quindi una terza forma peculiare di rito accelerato che, pur prendendo le mosse da quanto previsto all’art. 116 c.p.a., si ritaglia uno spazio ben delimitato e caratteristico.

Si prevedono, infatti, specifici termini di notificazione e di deposito del ricorso, peculiari tempi di comparizione del resistente, una propria calendarizzazione dell’udienza e modalità dedicate di adozione della decisione giudiziale[52], peraltro apparentemente interessate da una certa sommarietà nella motivazione del giudice (il quale, a sua volta, sembra così aprirsi a forme di partenariato redazionale con le parti del giudizio e, soprattutto, con gli autori delle rispettive difese).

Appare quindi possibile individuare, nel nuovo Codice appalti e nella parte in cui dispone sulla conoscibilità del segreto tecnico-commerciale in sede di offerta, un rito “a specialità accelerata” con cui, a partire dal 2024, gli operatori dovranno necessariamente confrontarsi.

Riflessioni per concludere e un possibile scenario

L’accesso al segreto tecnico-commerciale, nella prospettiva del Codice ancora vigente, comporta un onere processuale non indifferente per il partecipante alla gara che intenda impugnarla. Le particolari esigenze di celerità imposte dalle logiche di affidamento pubblico, infatti, dettano una tempistica comunque serrata per contrastare l’aggiudicazione, cui talvolta risulta funzionale la conoscenza integrale dell’offerta tecnica del vincitore della gara[53]. Questa, però, rimane spesso coperta dal segreto sul cd. know how e la sua conoscibilità, quindi, almeno in prima battuta, viene a trovarsi negata dalla stazione appaltante, costringendo altresì il richiedente accesso ad attivarsi giudizialmente nel solco dell’art. 116 c.p.a.

La prima conseguenza operativa si traduce nell’esigenza di procedere con i cd. “ricorsi al buio”, con cui – nel rispetto dei termini del rito abbreviato in materia di affidamenti e in via prudenziale (dato che i tempi del rito ex art. 116 c.p.a. non risultano allineati e superano quelli del rito ex art. 119 c.p.a.) – si inserisce all’interno dello stesso atto giudiziale sia la contestazione sul negato accesso e sia una prima parziale versione dei motivi di ritenuta illegittimità della procedura di gara, al netto di quanto successivamente conoscibile mediante l’ostensione eventualmente ordinata dal giudice.

La seconda conseguenza pratica, invece, sta nella proliferazione del fenomeno dei motivi aggiunti.

Ma un rito che nasce con l’esigenza della speditezza, quale è quello ex art. 119, c. 1, lett. a) c.p.a., di fatto così ne esce rallentato, ciò a causa – o in ragione, dipende dai punti di vista – di una esigenza certamente non trascurabile di effettività della trasparenza ma pure della tutela[54].

Il nuovo Codice appalti interviene con oculatezza su questo fattore di rallentamento benché, come accade per ogni intervento normativo che si innesti in un contesto regolatorio consolidato, si registrino azioni che appaiono in grado di risolvere le criticità esistenti e altre che, al contrario, nella pratica dei tribunali potrebbero generarne di nuove.

Gli aspetti su cui il d.lgs. 36/2023 ha sicuramente apportato un miglioramento – limitandoci qui a considerare la sola fase dell’accesso ai documenti di gara, sebbene i benefici appaiano senz’altro più estesi – riguardano innegabilmente la generale digitalizzazione del settore in funzione dell’effettività della tutela e dell’estensione della trasparenza “di gara” (ciò che solleva il richiedente accesso dal formulare l’apposita istanza preventiva), il recepimento del concetto pretorio di “indispensabilità” ai fini del superamento del segreto d’azienda (ciò che limiterà i tentativi esplorativi o emulativi di accedere all’offerta tecnica altrui) e la previsione di una sanzionabilità pecuniaria (di competenza ANAC) per quegli operatori economici che abusano del sistema di protezione del know how aziendale approntato dal Codice (e che inevitabilmente, così, lo rallentano).

Per altro verso, emergono alcune perplessità sulla nuova disciplina, le quali si concentrano soprattutto nella fase processuale ovvero su quello che abbiamo definito come il “rito sull’oscuramento”.

I termini processuali dedicati a questa corsia preferenziale, ricavata dal nuovo Codice all’interno del perimetro normativo già fissato dall’art. 116 c.p.a., appaiono infatti estremamente ridotti. Abbreviazione e specialità del rito, del resto, non sempre si traducono in semplificazione ed efficienza dello strumento di tutela.

Anzi, la previsione – come in questo caso – di un margine cronologico compresso per contestare l’accesso negato potrebbe costituire, contrariamente alle attese, un fattore di complicazione organizzativa per i soggetti coinvolti (l’operatore economico dovrà attivarsi con estrema urgenza nell’affidare l’incarico legale, il legale incaricato dovrà notificare e depositare il ricorso avendo a disposizione un tempo scarso per la sua redazione, la sezione del TAR dovrà curare la fissazione dell’udienza con tempi dimidiati rispetti ad un normale procedimento cautelare e il collegio giudicante dovrà adottare e motivare una decisione, tra le molte cui contemporaneamente è tenuto, che per forza di cose ne risentirà in termini di approfondimento delle sottese questioni). Né l’osteggiata pratica dei ricorsi al buio pare potersi ritenere debellata: sommando infatti i termini per l’avvio del ricorso sulle decisioni in materia di oscuramento (10 giorni dall’aggiudicazione), quelli per la fissazione della camera di consiglio (almeno 11 giorni, ma facendo salve le esigenze “di calendario” rilevate eventualmente dalla cancelleria, quali il ruolo affollato e i termini che cadono nei giorni festivi o in date in cui non è prevista la riunione camerale), il tempo per la pubblicazione della sentenza in forma semplificata (5 giorni dall’udienza) e, infine, un margine realistico di messa a disposizione del dato per l’ente destinatario dell’eventuale ordine di ostensione documentale, ecco che il tempo per contestare l’aggiudicazione risulta ormai scaduto o prossimo alla imminente scadenza, ciò che costringe chi intenda ricorrere a non abbandonare l’antica prassi.

Deve in ogni caso segnalarsi che, in caso di motivi aggiunti, non è più dovuto il pagamento del contributo unificato[55] – previsione, questa, che si colloca con tutta evidenza a garanzia della tutela -, ma la semplificazione e il buon andamento ne escono mortificati.

Il fatto poi che il “rito sull’oscuramento” sia applicabile esclusivamente alle contestazioni in materia di accesso all’offerta tecnica, e non anche a quelle relative “alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”, rappresenta una possibile discriminazione processuale e una chiara ipotesi di biforcazione delle tutele, soprattutto laddove si consideri che proprio gli apparati informatici risultano a loro volta inclusi, unitamente al know how aziendale, tra le informazioni che godono della tutela rafforzata assicurata dal nuovo Codice mediante l’applicazione (estensione) della nozione di indispensabilità difensiva[56].

Per vero, quel ricorrente che intendesse contestare l’aggiudicazione sia per motivi connessi all’offerta tecnica secretata del vincitore, che per motivi legati all’operatività della piattaforma telematica di gara (in particolare, si pensi alla contestazione dell’algoritmo di funzionamento), si troverà alle prese con una duplice ritualità da osservare: da una parte il rito speciale accelerato sull’oscuramento del know how (con notifica del ricorso entro 10 giorni) e, dall’altra, il noto rito veloce – ma nella sua versione “base” – di cui all’art. 116 c.p.a. (con ricorso entro 30 giorni) e che, con tutta probabilità e per evidenti ragioni di economia e prudenza attizia, rimarrà assorbito dai termini più stretti – ma oltremodo compressivi del diritto di difesa – del primo.

Nel tentativo, quindi, di delimitare un possibile scenario operativo, in cui immaginare una soluzione o comunque una qualche forma di temperamento alle “complessità” processuali appena rilevate, torna utile un parallelo con quel fenomeno chimico noto come principio di Le Chatelier (o dell’equilibrio mobile), secondo il quale “ogni sistema tende a reagire ad una perturbazione impostagli dall’esterno minimizzandone gli effetti”[57].

Ebbene, trasponendo questa verità della termodinamica nel contesto giuridico-processuale, emergono alcuni indizi sulla effettiva capacità dell’ordinamento di compensare, al suo interno, i possibili squilibri che lo stesso incontra in esito alla fisiologica evoluzione normativa.

Si perdonerà l’azzardato accostamento, ma sembra intravedersi una sorta di “equilibrio mobile amministrativo” alla Le Chatelier.

Già, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di correggere la normativa applicabile in punto di termine a ricorrere contro l’aggiudicazione, una questione – quella della dilazione temporale del ricorso nel caso di presentazione di una istanza di accesso agli atti di gara – che nel tempo ha subìto l’alternanza della giurisprudenza, ma che oggi sembra aver trovato stabilità. Di recente, peraltro, è stato il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 15 marzo 2023, n. 2736[58], ad occuparsene e a riassumerne le vicende, affermando “(…) in conformità ad un correlativo e bene inteso canone di certezza, che (…) compendia le esigenze difensive con un qualificato principio di buon andamento dell’azione amministrativa in subiecta materia – la regola per cui, “una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili […] il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525)”.

L’intervento pretorio – in particolare, l’Adunanza plenaria n. 12/2020[59], poi seguita dalle Sezioni – ha saputo quindi riconoscere e sanare la stortura del vecchio Codice per cui, a fronte di un margine più che ragionevole (ovvero 15 giorni, ai sensi dell’art. 76, c. 2, d. lgs. 50/2016) esistente a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice che fosse chiamata a rispondere ad una istanza di accesso agli atti di gara, non vi era anche un analogo riconoscimento in favore del richiedente accesso che, nell’attesa dell’ostensione auspicata, perdeva giorni preziosi – dei 30 concessi – per l’elaborazione delle proprie difese avverso l’aggiudicazione ritenuta illegittima.

Appare dunque auspicabile, anche per il nuovo Codice, una interpretazione in via pretoria finalizzata a ridefinire la struttura del “rito sull’oscuramento”, riportandola in linea con i dettami costituzionali che proteggono il diritto di difesa[60].

Il microsistema normativo che caratterizza l’accesso documentale nel settore degli appalti, del resto, appare ormai decisamente perturbato – nella accezione giuridico-processuale del termine – dalle disposizioni innovative dell’art. 36. Ai termini stringenti di ricorso imposti, e a possibili complicazioni e concreti rischi di ingolfare collegi e studi legali, però, può provvedere la giurisprudenza che, come già accaduto con la Plenaria del 2020 sulla dilazione temporale del termine a ricorrere, sarà senz’altro in grado di ristabilire l’ “equilibrio amministrativo” del sistema, pronunciandosi sulla nuova ma analoga questione.

La trasparenza di settore che il nuovo Codice appalti intende assicurare attraverso la digitalizzazione, infatti, se non accompagnata da un coerente ed equilibrato assetto di tutele, rischia di ridursi ad un surrogato invero poco utile del principio di legalità[61].

Il nuovo Codice appalti, come si è visto, predispone uno specifico percorso di tutela processuale all’insegna della speditezza e dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di affidamento, pur conservando un margine di “legittima segretezza” delle informazioni aziendali il quale, rispetto al passato, si presenta in effetti rafforzato dalla nuova disciplina.

Alla prova di una non semplice ricerca del mutevole equilibrio tra trasparenza informativa e protezione del know how d’impresa, seppur agevolata dalla spinta verso la diffusa digitalizzazione degli affidamenti, il nuovo Codice risponde, quindi, con una decisa accelerazione delle tutele.

Le fanno da contrappeso, da un lato, la riserva circa l’opportunità – e le possibili implicazioni negative, in termini operativi e organizzativi – della previsione di un ulteriore rito speciale nel contesto processuale amministrativo e, dall’altro lato, la potenziale disparità rispetto al meccanismo di tutela del “segreto informatico” riferibile alla stazione appaltante o all’ente concedente , al quale, almeno in questa prima lettura, non pare estendersi il medesimo regime accelerato.

[1] Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – S.O. n. 12).

[2] Lo stabilisce l’art. 229, c. 2, del d.lgs. 36/2023, per cui “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.

[3] L’art. 225 del d.lgs. 36/2023 si occupa di regolare il periodo transitorio e il coordinamento con le disposizioni del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016). In particolare, ai sensi del c. 2, “Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative: a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); c) all’accesso alla documentazione di gara; d) alla presentazione del documento di gara unico europeo; e) alla presentazione delle offerte; f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara; g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”.

[4] Per una panoramica sulle novità del nuovo Codice appalti, nella prospettiva istituzionale, si veda il documento “Anac – Nuovo Codice dei Contratti Pubblici – Principi generali e novità”, 27 aprile 2023, anticorruzione.it. Si veda anche M. Cortese, Brevi riflessioni a caldo sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, Giustamm, n. 1/2023; S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, Diritto e Società, n. 3/2022, 551 ss.

[5] Si veda l’art. 1, d.lgs. 36/2023 per cui “1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. (…)”.

[6] Si veda l’art. 2, d.lgs. 36/2023 per cui “1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato. 3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione (…)”.

[7] Per un commento a tutto tondo del nuovo Codice, nella prospettiva della tutela giurisdizionale, si veda M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice – Editoriale, Federalismi.it, 8/2023.

[8] Si tratta, nello specifico, sia delle disposizioni di cui agli articoli dal 209 al 220 (che si concentrano su alcune modifiche al C.P.A., sui rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale e sul ruolo di ANAC), che delle disposizioni in materia di tutela giurisdizionale del diritto di accesso all’offerta tecnica (art. 36).

[9] Il Codice della proprietà industriale – CPI, di cui al d.lgs. 30/2005 e ss.mm., definisce e tutela la “proprietà industriale”, espressione che – ai sensi dell’art. 1 CPI – “comprende marchi ed altri segni distintivi, indicazioni geografiche, denominazioni di origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei prodotti a semiconduttori, segreti commerciali e nuove varietà vegetali”, i cui diritti “si acquistano mediante brevettazione, mediante registrazione o negli altri modi previsti dal presente codice. La brevettazione e la registrazione danno luogo ai titoli di proprietà industriale. 2. Sono oggetto di brevettazione le invenzioni, i modelli di utilità, le nuove varietà vegetali. 3. Sono oggetto di registrazione i marchi, i disegni e modelli, le topografie dei prodotti a semiconduttori. 4. Sono protetti, ricorrendone i presupposti di legge, i segni distintivi diversi dal marchio registrato, i segreti commerciali, le indicazioni geografiche e le denominazioni di origine” (art. 2, CPI).

[10] Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 gennaio 2020, n. 64, indicando una definizione ampia di segreto tecnico-commerciale nella materia degli appalti pubblici, ovvero individuando il know how in quelle “specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)”.

[11] Un pericolo già rilevato dal Consiglio di Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, sentenza n. 6393, per cui “Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato”.

[12] Sul punto, si veda V. Caputi Jambrenghi, Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici, Giustamm, 11/2022.

[13] Questo assetto viene indirettamente confermato anche dal’art. 76, c. 4, d.lgs. 50/2016, per cui “Le amministrazioni aggiudicatrici non divulgano le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione ostacola l’applicazione della legge o è contraria all’interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi”.

[14] L’evoluzione giurisprudenziale sul tema è culminata con la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, la quale ha affermato che “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”. Per una ricostruzione del contesto interpretativo in materia di diritto di accesso negli appalti pubblici, su cui si è successivamente inserita la pronuncia dell’Adunanza plenaria appena citata, si veda P. Rubechini, Appalti pubblici e diritto di accesso, Giornale di diritto amministrativo, n. 2/2020, 232 ss.

[15] La tematica della trasparenza della pubblica amministrazione è stata diffusamente affrontata in dottrina: G. Arena, Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2006, 5945 ss.; A. Sandulli, La trasparenza amministrativa e l’informazione ai cittadini, in G. Napolitano (a cura di), Diritto amministrativo comparato, Milano, Giuffrè, 2007, 158 ss.; A. Sandulli, La casa dai vetri oscurati: i nuovi ostacoli all’accesso ai documenti, Giornale di diritto amministrativo, n. 6/2007, 669 ss.; F. Merloni – G. Arena – G. Corso – G. Gardini – C. Marzuoli (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna – F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 141 ss.; E. Carloni, L’amministrazione aperta. Regole e strumenti e limiti dell’open government, Sant’arcangelo di Romagna, Maggioli, 2014; A. Natalini – G. Vesperini, Il Big Bang della trasparenza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015; M. Savino, Il Foia italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, Giornale di diritto amministrativo, n. 5/2016, 593 ss.; C. Colapietro (a cura di), La terza generazione della trasparenza amministrativa: dall’accesso documentale all’accesso generalizzato, passando per l’accesso civico, Napoli, Editoriale Scientifica, 2016; B.G. Mattarella – M. Savino (a cura di), L’accesso dei cittadini. Esperienze di informazione amministrativa a confronto, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[16] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 ha in effetti precisato come “L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti. (…). Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti”.

[17] Il rapporto tra le diverse forme di accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione viene affrontato dal Cons. Stato, Sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702, che scorge “il gioco di similitudini e differenze che lega la disciplina dell’accesso civico a quella ex l. 241/1990, quantunque i due tipi di accesso siano tra loro paralleli e diversi, non sovrapponibili, ossia come se da entrambi si potesse ritrarre la medesima utilità giuridica, indifferentemente agendo uti cives o con l’accesso ordinario perché si prospetta la titolarità di una data situazione soggettiva”, tale che “se non sfugge l’uso pratico dell’accesso civico perlopiù per aggirare i limiti posti dall’art. 24 della l. 241/1990, a ben vedere il rapporto tra tali due tipi di accesso è non già di continenza, ma di scopo e, quindi, di diversa utilità ritraibile, visto che l’accesso procedimentale, fin dalla stesura originale dell’art. 22, co. 1 della l. 241/1990, è preordinato a soddisfare un interesse specifico ma strumentale di chi lo fa valere per ottenere un qualcos’altro che sta dietro alla (e si serve della) conoscenza incorporata nei dati o nei documenti accessibili, donde il forte accento che le norme pongono sulla legittimazione e sui limiti connessi (…); pertanto, l’accesso civico, che concerne anche e soprattutto gli atti e documenti non pubblicati o che la PA non ha inteso pubblicare, non è tuttavia utilizzabile come surrogato dell’altro, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile”. Sul punto si veda anche A. Averardi, L’amministrazione trasparente, in L. Torchia (a cura di), La dinamica del diritto amministrativo – Dieci lezioni, Bologna, 2017, 233 – 236; G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2014, 231, per cui “la disciplina italiana si allontana dai modelli stranieri più avanzati, dove il diritto di accesso di norma riguarda tutte le informazioni in possesso delle autorità pubbliche, al punto che esse sono spesso esplicitamente qualificate come di ‘proprietà’ della collettività e dei singoli, i quali attraverso l’accesso, esercitano le facoltà connesse al diritto reale sul bene materiale”; E. Carloni, I principi del Codice della trasparenza, in B. Ponti (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2013, 34 ss., dove si analizza il passaggio da un’idea tradizionale di trasparenza verso il modello a trasparenza diffusa connessa agli obblighi di pubblicazione; una visione critica dell’istituto appena citato la ritroviamo in M. Savino, Il FOIA italiano e i suoi critici: per un dibattito scientifico meno platonico, in Diritto amministrativo, n. 3/2019, 464 – 465, per cui “l’idea di un’applicazione meccanica degli obblighi di pubblicazione, in grado di annullare la discrezionalità dell’amministrazione, è frutto di un’astrazione: come la prassi applicativa ampiamente dimostra (basta una comparazione tra le sezioni ‘amministrazione trasparente’ dei siti istituzionali per constatarlo), gli obblighi di pubblicazione hanno spesso una formulazione generica, che lascia alle amministrazioni ampi margini di scelta circa i documenti da pubblicare. Inoltre, anche se qualificabile come diritto soggettivo, la posizione corrispondente all’accesso civico semplice è di fatto inutilizzata, essendo imprigionata in un labirinto di 270 obblighi nel quale i cittadini non sono in grado di muoversi. Viceversa, l’accesso civico generalizzato consente al richiedente di scavalcare quel labirinto, giacché impone l’accessibilità come principio generale esteso anche ai documenti e dati ‘ulteriori’ rispetto a quelli coperti dagli obblighi di pubblicazione”.

[18] Deve segnalarsi, inoltre, come il vecchio Codice appalti abbia inteso perseguire la trasparenza negli affidamenti anche per il tramite dell’art. 29 (Principi in materia di trasparenza), secondo cui “1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico (…), alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. (…). 2. Tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli di cui all’articolo 5, sono gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse (…). L’ANAC garantisce, attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, la pubblicazione dei dati ricevuti, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 53 e ad eccezione di quelli che riguardano contratti secretati ai sensi dell’articolo 162, la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la pubblicazione ai sensi dell’articolo 73. (…)”. Sul tema, si vedano anche i contributi di: A. Barone – R. Dagostino, La trasparenza e il diritto di accesso, in AA.VV. Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2017, 229 ss.; A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale, Federalismi.it, n. 1/2018; Id., Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli, ESI, 2018, in particolare 91 – 114.

[19] Tali sono la l. 241/1990, il d.lgs. 97/2016 e il d.lgs. 33/2013 da quest’ultimo modificato, che si occupano del diritto di accesso nelle sue varie versioni, come anche il d.lgs. 50/2016 in materia di appalti, il quale regola l’accesso agli atti di gara mediante apposite disposizioni, prima fra tutte l’art. 53.

[20] Per gli aspetti ricostruttivi, si veda S. Gambino, Il diritto di accesso. Profili costituzionali e amministrativi, Le istituzioni del federalismo, n. 5/2006, 825 ss.

[21] Si veda Consiglio di Stato, sentenza n. 5644 del 28/09/2020 per cui “La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama C.d.S., sez. V, n. 3079/2014). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24 l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. C.d.S., sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017)”.

[22] Si veda, tra le altre, TAR Lazio, Roma, sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1872 (per cui “L’ art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, pone un criterio più stringente rispetto a quanto previsto in linea generale dalla norma sopra citata, perché ammette l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali per la difesa in giudizio degli interessi del concorrente, nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale in termini di stretta indispensabilità”), ma anche TAR Lazio, Roma, Sez. III, 16.09.2022, n. 11896 (per cui “La giurisprudenza amministrativa, (…), ha rilevato che mentre l’art. 53, comma 5, c.c.p. definisce, in chiave di principio, l’ambito materiale degli atti di gara sottratti all’accesso, il successivo comma 6 opera in chiave derogatoria di tale principio, dando prevalenza alla difesa in giudizio degli interessi degli operatori economici partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022). 3.4. La giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’ambito di operatività dell’art. 53, comma 6, c.c.p., ha poi affermato che l’accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa nel sub-procedimento di verifica di anomalia, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

[23] Deve registrarsi una lettura precedente e più rigorosa della questione, fornita dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5286/2021 in cui è stato affermato che “(…) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”, così che “l’interesse emulativo/esplorativo è insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica. Condizione necessaria per superate i limiti all’ostensione dei segreti tecnici e commerciali è pertanto la concreta instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce”.

[24] Si veda Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472, in cui il giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa viene identificato più estensivamente con “una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili””.

[25] Si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19, per cui “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.

[26] Ivi, per cui “La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in un’azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva. Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

[27] Ivi, per cui “Il legislatore ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere – come finora è stato detto – al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche «collegata al documento al quale è chiesto l’accesso», in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, l. n. 241/1990, ai sensi del quale «[l]a richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata». La volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), onde permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando”.

[28] Si tratta di una ipotesi di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. a), n. 6, sebbene – come sottolinea V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, Federalismi.it, 11/2018 – emerga un “indiscutibile intrecciarsi di posizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo che si stagliano nell’ambito del diritto di accesso, rectius dei diritti di accesso”. Sui caratteri, sulla estensione e sui limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da un punto di vista generale e in ottica ricostruttiva dell’evoluzione del tema, si vedano i contributi di G. De Giorgi Cezzi, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, Il Diritto processuale amministrativo, 3/2000, 696 ss.; A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II – Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, Cedam, 2001; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti (a prima lettura a margine di Corte cost. n. 204 del 2004), Nota a C. Cost. 5 luglio 2004 n. 204, Rivista giuridica dell’edilizia, 4/2004, pt. 1, 1230 ss.; M.A. Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, Milano, Giuffrè, 2005; L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, in M.A. Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, cit., 119 ss.; A Pajno – A. Sandulli, III. La giurisdizione, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007, 33 ss.; M.C. Cavallaro, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tra rapporti di diritto pubblico e rapporti di diritto privato: brevi riflessioni a margine dei recenti orientamenti della Corte Costituzionale, in Il Diritto processuale amministrativo, 2010, 934 ss.; F. Cardarelli, Commento a ord. Cass. SS.UU. n.2906 del 12.01.2010, Federalismi.it, 4/2010; L. Torchia, La giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo alla prova dell’evoluzione, in P.L. Portaluri, L’amministrazione pubblica, i cittadini, la giustizia: il percorso delle riforme, Atti del Convegno di Lecce del 16-17 ottobre 2015, Napoli, ESI, 2016, 109 ss.; L. Maruotti, La giurisdizione esclusiva, in P.L. Portaluri, L’amministrazione pubblica, i cittadini, la giustizia: il percorso delle riforme, cit., 121 ss.

[29] Sul carattere impugnatorio o di accertamento del rito in materia di diritto di accesso, si veda l’Adunanza plenaria n. 10/2020 del Consiglio di Stato, cit., secondo cui “È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, c.p.a., secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche ante codicem, Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, id., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956). Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo”. Più di recente, TAR Toscana, sez. I, 27 gennaio 2022, n. 89, per cui “(…) va evidenziato che il ricorso sull’accesso, così come disciplinato dall’art.116 c.p.a. e pur avendo ad oggetto l’accertamento di un diritto e pur costituendo un giudizio sul rapporto (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 15/07/2021, n. 744), ha comunque natura impugnatoria (…)” e Consiglio di Stato, 3 febbraio 2022, n. 772, per cui “il giudizio sull’accesso è un giudizio a struttura impugnatoria, struttura che “consente alla tutela giurisdizionale dell’accesso di assicurare la protezione dell’interesse giuridicamente rilevante e, al contempo, quell’esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati che si è visto essere pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa” (Ad Plen. 7/2006). Non vi è spazio, quindi, per azioni atipiche di mero accertamento”. Sul tema, in dottrina, si veda F. De Leonardis, VIII. I riti, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, cit., 140 ss.; E.M. Marenghi, Il rito speciale dell’accesso tra differenziazione processuale e indifferenziazione materiale, Diritto e processo amministrativo, 2-3/2015, 689 ss. Per una lettura delle conseguenze derivanti dalla funzione di accertamento del rito speciale in materia di accesso, si veda S. Giacchetti, Diritto d’accesso, processo amministrativo, effetto Fukushima, giustizia-amministrativa.it, 26/05/2011. Non possono poi essere trascurati i connessi profili che analizzano l’evoluzione del processo amministrativo, generalmente considerato, nel passaggio da una concezione di giurisdizione oggettiva ad una di giurisdizione decisamente soggettiva, su cui si veda: G. De Giorgi Cezzi, Poteri d’ufficio del Giudice e caratteri della giurisdizione amministrativa, 9 ss., in AA.VV., Annuario AIPDA 2012 – Principio della domanda e poteri d’ufficio del giudice amministrativo – Atti del convegno svoltosi a Trento – 5-6 ottobre 2012, Napoli, Editoriale Scientifica, 2013; M.A. Sandulli, Profili soggettivi e oggettivi della giustizia amministrativa: il confronto, Federalismi.it, 3/2017; M.A. Sandulli, F. Francario (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa – In ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017 (e in particolare i contributi di G. Greco, Giudizio sull’atto, giudizio sul rapporto: un aggiornamento sul tema, 27 ss.; M. Lipari, Il giudice amministrativo e la corsa della giurisdizione oggettiva, 279 ss.; L. Maruotti, L’interesse legittimo pilastro del sistema democratico, 285 ss.; R. Sestini, L’effettività della tutela davanti al giudice amministrativo fra profili oggettivi e soggettivi della sua giurisdizione, 317 ss.; M. Fracanzani, Profili oggettivi o soggettivi della giurisdizione amministrativa: questione vecchia, nuova o “rinnovata”?, 321 ss.; V. Domenichelli, La trasformazione in senso soggettivo della giurisdi-zione amministrativa: una conquista irrinunciabile del processo amministrativo, 329 ss.); M. Ramajoli, Legittimazione a ricorrere e giurisdizione oggettiva, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La giustizia amministrativa in Italia e in Germania, Milano, Giuffré, 2017, 147 ss.; N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, Diritto processuale ammiministrativo, n. 2/2020, 237 ss.

[30] Sul punto, si veda Consiglio di Stato, sentenza n. 5966 del 2 dicembre 2014, secondo cui “Nel caso del c.d. rito dell’accesso, disciplinato dall’art. 116 c.p.a., opera la dimidiazione di tutti i termini processuali, prevista per la generalità dei riti camerali dal comma 3 dell’articolo 87 del c.p.a. (con la sola eccezione del termine per la notificazione del ricorso di primo grado).La dimidiazione in questione concerne anche il termine per il deposito del ricorso, il quale resta fissato, nell’ottica acceleratoria del processo, in soli 15 giorni dall’avvenuta notifica (e cioè nella metà del termine previsto dall’art. 45 c.p.a. in via generale per il deposito in trenta giorni e che la disposizione medesima qualifica come perentorio). Sul punto è concorde la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 1403 del 12 marzo 2012; n. 2516 del 2 maggio 2012 – in tema specifico di accesso – e in via generale per i procedimenti in camera di consiglio sez. V, n. 6074 del 18 dicembre 2013; n. 5246 del 31 ottobre 2013)”.

[31] Art. 23 c.p.a., per cui “Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa (…)”.

[32] Art. 116, c. 3, c.p.a., per cui “L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato”.

[33] Si veda, su questo aspetto, Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 maggio 2017, n. 2394, per cui “Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui “Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…”, va rilevato che in questo grado d’appello è viceversa inderogabilmente necessaria l’assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che “ai giudizi di impugnazione non si applica l’articolo 23, comma 1, precedente”, altresì considerando come, secondo Consiglio di Stato, Sez. II, 8 febbraio 2023, n. 1423, “Va anche escluso che l’impossibilità di difendersi personalmente nel giudizio di appello violi il diritto di difesa costituzionalmente garantito, giacché, «ai sensi dell’art. 24, comma 2, Cost., l’inviolabilità del diritto di difesa si caratterizza in primo luogo come diritto alla difesa tecnica, che si realizza mediante la presenza di un difensore dotato dei necessari requisiti di preparazione tecnico-giuridica, in grado di interloquire con le controparti e con il giudice, di modo che le ipotesi di difesa “personale” devono essere considerate, nel nostro ordinamento, eccezioni, proprio in considerazione della natura inviolabile del diritto di difesa e del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge» (C.d.S., Sez. IV, sent. 28 febbraio 2012, n. 1162; Sez. III, sent. 29 maggio 2018, n. 3232)”.

[34] Sul punto, si veda G. Tropea, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti di accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie?, Il processo, n. 1/2019, 98, il quale rileva come “(…) l’art. 116 c.p.a. riconosce al giudice ampi poteri di accertamento e condanna, al punto che quest’ultimo non si limita ad annullare l’eventuale atto di diniego illegittimo sulla base dei motivi rilevati dal ricorrente, ma prescindendo da questi, e, d’ufficio, si pronuncia sulla spettanza del diritto, proprio come avviene nelle ipotesi di tutela di diritti soggettivi. Si apre qui la delicata questione dei poteri del giudice amministrativo nel giudizio sul rapporto. Nella sua applicazione giurisprudenziale, l’art. 116 c.p.a. riserva al giudice amministrativo rilevanti poteri di accertamento, permettendo a quest’ultimo di prescindere dalla fondatezza delle ragioni addotte dall’amministrazione, e di valutare d’ufficio, ben al di là dei motivi evidenziati nel ricorso, se vi siano i presupposti previsti dalla legge per l’accesso, ammettendo l’integrazione della motivazione in corso di giudizio, proprio perché l’azione è volta ad accertare l’esistenza di un diritto nell’ambito della giurisdizione esclusiva (…)”.

[35] Si veda, supra, nota n. 21.

[36] Si veda l’art. 30, d.lgs. 36/2023 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici), per cui “1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia. 2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione. 3. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di: a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata; c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici. 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale. 5. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività”.

[37] Il Piano Triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione 2021 – 2023 lo inserisce, al n. 6), tra i suoi otto “principi guida”: 1) digital & mobile first (digitale e mobile come prima opzione), per cui le pubbliche amministrazioni devono realizzare servizi primariamente digitali, accessibili quantomeno tramite SPID; 2) cloud first (cloud come prima opzione), per cui le pubbliche amministrazioni, in fase di definizione di un nuovo progetto e di sviluppo di nuovi servizi, adottano primariamente il paradigma cloud; 3) servizi inclusivi e accessibili, per cui le pubbliche amministrazioni devono progettare servizi pubblici digitali interoperabili e orientati alle esigenze delle persone e dei singoli territori; 4) sicurezza e privacy by design, per cui i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo sicuro e garantire la protezione dei dati personali; 5) user-centric, data driven e agile per cui le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, prevedendo modalità agili di miglioramento continuo, basate sull’esperienza dell’utente e tendenti alla continua misurazione delle prestazioni e dell’utilizzo; 6) once only, per cui le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite; 7) dati pubblici quale bene comune, per cui il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è un bene fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; 8) codice aperto – open source, per cui le pubbliche amministrazioni devono prediligere l’utilizzo di software con codice sorgente aperto o, comunque, rendere disponibile il codice sorgente di software sviluppato per proprio conto.

[38] Sullo specifico tema, in termini più generali in ordine all’applicazione di questa tecnologia innovativa al settore del diritto amministrativo, si veda P. Rubechini, Tecnologia blockchain e fiducia amministrativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023.

[39] Si veda M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice, cit., 22, secondo cui, con riferimento alle finalità della novella codicistica negli appalti “L’obiettivo è stato quello di eliminare l’irragionevole anticipazione dell’impugnazione dell’aggiudicazione a un momento antecedente a quello in cui essa acquista efficacia e di ridurre i c.d. “ricorsi al buio” e i “tempi morti” dei giudizi nell’attesa dell’accesso agli atti e ai documenti non ostesi e della verifica dei requisiti”.

[40] Si veda il documento ANAC – Relazione al Parlamento sull’attività svolta dall’Anac nel 2021, 23 giugno 2022, reperibile su anticorruzione.it, secondo cui “Il valore economico del mercato degli appalti pubblici in Italia nel 2021 è stato di quasi 200 miliardi di euro. In aumento anche il numero delle procedure. Esaminando tutti gli affidamenti sopra i 40.000 euro l’importo totale è di 199,4 miliardi di euro. Con un aumento del 6,6% rispetto al 2020, del 15,3% rispetto al 2019 e del 36% rispetto alla flessione del 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti. I dati sulla domanda di contratti pubblici nel 2021 confermano una crescita degli appalti già in ripresa dal 2018. (…). I settori con valore economico maggiormente in crescita sono stati quello dei contratti di servizi (+ 33,9%, con un valore, nel 2021, di circa 69,9 miliardi di euro) e delle forniture (+6,0%, con un valore degli affidamenti pari a circa 86,1 miliardi di euro). Diminuiti del 19,0% i contratti di lavori, per un valore di circa 43,4 miliardi di euro. I servizi maggiormente impattanti sull’importo dei contratti aggiudicati concernono il settore dei rifiuti urbani e il settore dell’assistenza sociale (con un incremento rispetto al 2020 rispettivamente di + 20,5% e +52,2%), ma in generale tutti i servizi sono in aumento rispetto al 2020.”.

[41] La consultazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (dati.anticorruzione.it), con riferimento all’anno 2021, indica in 4,96 milioni il numero delle procedure di affidamento svolte, in 25.700 il numero delle stazioni appaltanti coinvolte, in 269 miliardi di euro il valore posto a base d’asta e in 77.600 il numero degli operatori economici. Questi dati, nel 2022, restituiscono una lieve riduzione del numero delle procedure (4,78 milioni), un numero stabile di stazioni appaltanti rispetto al 2021, un netto aumento del valore complessivo posto a base d’asta (che sale a 430 miliardi di euro) e una flessione nel numero degli operatori economici coinvolti (62.100).

[42] Si veda ancora il documento ANAC – Relazione al Parlamento sull’attività svolta dall’Anac nel 2021, cit., per cui “(…) rispetto alla spesa complessiva per lavori, la quota maggiore è localizzata in Lazio e in Lombardia (entrambi di circa il 2,4%), seguita dall’Emilia-Romagna (+1,8%). Gli appalti di lavori di rilevanza nazionale o sovraregionale (appalti comuni a tutte le regioni o a parte di esse) rappresentano invece il l’1,2% del totale. A livello di numerosità la Lombardia e il Piemonte rappresentano (rispettivamente con il 4,1% e il 2,6%) le prime due regioni a livello di numero di appalti affidati in relazione ai lavori. Gli importi medi più elevati, sempre a livello di lavori, corrispondono invece alla Liguria e al Molise. (…) la spesa complessiva dei servizi è focalizzata in Lombardia e in Lazio (rispettivamente per il 5,7% e il 4,9% del valore complessivo dei servizi). Gli appalti di servizi di rilevanza nazionale o sovraregionale rappresentano invece il 5,1% del totale. A livello di numerosità sempre la Lombardia e il Lazio rappresentano (rispettivamente con il 5,5% e il 5,2%) le prime due regioni a livello di numero di appalti affidati in relazione ai servizi. Gli importi medi più elevati, sempre a livello di servizi, corrispondono invece alla Liguria e al Friuli-Venezia Giulia. (…) l’8,0% della spesa complessiva delle forniture è localizzata in Lombardia, seguita dalla Toscana, 4,0%, e dal Lazio con il 3,8%. Gli appalti di forniture di rilevanza nazionale o sovraregionale rappresentano il 9,4% del totale. Le regioni della Lombardia e del Lazio sono le destinatarie di più appalti, rispettivamente 4,4% e 3,7%, seguita dalla Campania (2,4%). Gli importi medi più elevati, sempre a livello di forniture, corrispondono invece al Trentino-Alto Adige e alla Lombardia.

[43] Sulla nozione di buon andamento, si veda A. Sandulli, Il procedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, II, cit., 1065 – 1066, il quale, nel definirlo come un principio complesso, dai contorni cangianti e dalle molteplici sfaccettature, ne riconduce le caratteristiche a “concetti giuridici di carattere indeterminato, legal standards dinamici e flessibili che, da un lato, contribuiscono a dotare di dinamicità il sistema giuridico e, dall’altro, consentono di svolgere la funzione di filtro tra la disciplina normativa e la realtà sociale”. In particolare, l’Autore indica il buon andamento come “esigenza di buona amministrazione” da un punto di vista letterale, e come “necessità di efficacia e di efficienza dell’azione, in modo da consentire il perseguimento di risultati adeguati” da un punto di vista più attuale. Si vedano anche U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, VIII, Torino, Utet, 1993, 131 ss.; A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 1979; S. Cassese, Imparzialità e sindacato giurisdizionale, Milano, Giuffrè, 1973; M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento, in F. Saitta – M. Renna, Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 117 ss.; G. Serges, Principi in tema di amministrazione, in F. Modugno (a cura di), Diritto pubblico, cit., 522 ss.

[44] La versione 1.0 del Codice appalti è quella introdotta dal d.lgs. 163/2006, per quanto successivamente e profondamente integrata (per una panoramica del settore appalti nel periodo, si veda C. Franchini, L’appalto di lavori, servizi e forniture stipulato con le pubbliche amministrazioni, in C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Torino, Utet, 2010, 5 ss.; per un focus sulla disciplina dell’accesso nel settore, invece, si veda P. Leozappa, L’accesso agli atti nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, in C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, cit., 761 ss.), mentre la versione 2.0 è rappresentata dal d.lgs. 50/2016, che sarà in vigore fino alla fine del 2023.

[45] In particolare, nel passaggio dal vecchio (art. 53, c. 2, d.lgs. 50/2016) al nuovo (art. 35, c. 2, e art. 36, c. 1 e 2, d.lgs. 36/2023) regime “automatico” della disclosure nel procurement pubblico, ciò che si registra immediatamente è l’inclusione espressa dei verbali di gara (ad esempio, quelli relativi “alla fase di ammissione dei candidati e offerenti”, oppure “relativi alla valutazione delle stesse [offerte]” o infine a quelli che inerenti “alla verifica della anomalia dell’offerta”)

[46] Si veda l’art. 36, c. 2, d.lgs. 36/2023, per cui “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate”.

[47] Si veda l’art. 76, c. 2, del d. lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede che “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi (…) i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a-bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti”.

[48] Sulla effettiva sussistenza di un margine di discrezionalità della stazione appaltante con riferimento alla valutazione delle ragioni di segretezza addotte dall’operatore economico circa l’offerta tecnica presentata, si veda Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220/2020, per cui “(…) la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa”. Ma si vedano le argomentazioni critiche a questa impostazione, in F. Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica, Federalismi.it, n. 10/2019, 18 ss., in cui, pur ragionando di diritto di accesso in termini più generali (ovvero non immediatamente riferiti al settore degli appalti e alla segretezza dell’offerta tecnica), si evidenzia come “è convincimento diffuso che il conflitto debba essere risolto ogni volta nello specifico del caso concreto attraverso un opportuno bilanciamento degli interessi, che spetterebbe ovviamente effettuare in primis all’amministrazione, e in secundis al giudice, ogni qual volta all’interesse alla conoscenza vengano opposte esigenze di privacy delle persone fisiche o giuridiche (imprese). Un tale convincimento è però erroneo in quanto in realtà il legislatore attribuisce all’amministrazione questo potere di bilanciamento, in via generale, solo nell’ipotesi dell’accesso civico generalizzato. Al di fuori di questa ipotesi, opera direttamente egli stesso la composizione del conflitto individuando l’interesse prevalente e lasciando all’amministrazione il bilanciamento solo nell’ipotesi eccezionale del contrasto con interessi super sensibili e non nella generalità delle ipotesi. (…) Nell’ipotesi dell’accesso gergalmente detto defensionale, la regola di composizione di un ipotetico conflitto è dunque fissata direttamente dal legislatore e non è pertanto più rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione; con la conseguenza che l’Amministrazione non ha più il potere discrezionale di stabilire essa quale sia l’interesse prevalente nel caso concreto”. Sul tema, si vedano anche L. Minervini, Accesso agli atti e procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici, Foro amministrativo Tar, n. 5/2019, 949 ss.; G. Serra, Il bilanciamento tra il diritto daccesso ai documenti nelle procedure di gara e i segreti tecnici e commerciali: natura dell’attività amministrativa e tecniche di tutela, PA Persona e Amministrazione, n. 1/2022, 582, secondo cui “(…) accertata, in fatto, la sussistenza di entrambi gli elementi normativi descritti dall’art. 53 del Codice, i.e. il segreto da un lato e l’esigenza difensiva della specifica informazione dall’altro, l’amministrazione non è chiamata ad una ponderazione, ad un bilanciamento, tra interessi, che condurrebbe perciò a una scelta tra quale far prevalere e quale sacrificare ed entro che limiti, che è il proprium della discrezionalità amministrativa, bensì dovrà consentire l’accesso, perché tale bilanciamento è operato dal legislatore; d’altronde, così ben si spiega la già citata ricostruzione dell’Adunanza Plenaria per cui l’accesso difensivo costituisce una eccezione all’eccezione della riservatezza per sussistenza di un segreto tecnico o commerciale”.

[49] Deve peraltro darsi atto di come il nuovo Codice, come spesso accade in sede di ricodificazione e aggiornamento di una materia, abbia fatto propria quella giurisprudenza sulla “indispensabilità” che già aveva plasmato il precedente regime dell’accesso al know how, fissando alcuni paletti giurisprudenziali che già avevano individuato un livello minimo di serietà della richiesta di oscuramento. Si veda, supra (anche in nota n. 22, n. 23 e n. 25). L’art. 36 d.lgs. 36/2023, infatti, stabilisce che l’accesso al segreto tecnico-commerciale presente nell’offerta del partecipante è accessibile ma solo se “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

[50] È qui utile notare, con un sintetico riferimento, come ad esempio l’affine legislazione spagnola in materia di contratti pubblici risulti interessata dalla medesima previsione di un termine breve di impugnazione dell’aggiudicazione (15 giorni, con riferimento al cd. “recurso especial en materia de contratación”, uno strumento di tutela di natura amministrativa che si deposita presso il “Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias”, ai sensi dell’Artículo 46, LCSP – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), il quale rimane comunque insensibile alle vicende dell’accesso ai documenti di gara. In particolare, ai sensi dell’ “Artículo 50. Iniciación del procedimiento y plazo” della LCSP, “1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles (…)” che però, anche in caso di “Artículo 52. Acceso al expediente” della LCSP per cui “1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”, comporterà che “2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial. 3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente”. Per un approfondimento sullo strumento appena citato, si veda J.A. Razquin Lizarraga, El recurso especial en materia de contratación en la nueva Ley de contratos del sector público, Revista española de Derecho Administrativo, n. 191/2018, 149 ss.; J. Sardenas Coll, Recursos especiales de contratación: ¿dónde estamos?, Revista Economía Industrial, n. 415/2020, 99 ss. Per una visione comparata, con riferimenti alle altre esperienze europee e a quelle anglosassoni, si veda B. Marchetti, Il giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni: profili di diritto comparato, Giustamm.it, n. 10/2009; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 2019; G. Napolitano, Introduzione al diritto amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 2020.

[51] Va rilevato che l’art. 120 c.p.a., al c. 2, con riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di concessione previste dal Codice appalti, individua la decorrenza alternativa del termine di impugnazione “dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”, disposizioni – queste appena citate – per cui il successivo c. 9, però, prevede che “Il termine di impugnazione dell’aggiudicazione (…) decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90”, apparendo pertanto la comunicazione ex art. 90 Cod. appalti quale unico dies a quo effettivamente applicabile per contestare l’aggiudicazione.

[52] Art. 36, c. 7, d.lgs. 36/2023, per cui “Il ricorso (…) è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

[53] L’esempio, del resto, ben può estendersi anche all’offerta tecnica del secondo classificato. Sul punto dell’interesse a ricorrere del terzo classificato in una procedura di gara, si veda TAR Sicilia, sez. III, 8 novembre 2022, n. 2878, il quale ha chiarito che tale soggetto può conseguire il soddisfacimento dell’interesse all’aggiudicazione solo nel caso in cui risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle dirette nei confronti della seconda graduata (tale che “laddove il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore, verrebbe meno l’interesse della parte ricorrente a contestare l’ammissione alla gara dell’altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata”, affermando inoltre che “il ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito” (In tal senso, TAR Puglia, Bari, II, 19 febbraio 2021 n. 308)”. Sulla stessa linea si collocano anche Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972 e la recente sentenza Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2023, n. 4584.

[54] Sul tema, si vedano: R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, Il Foro Amministrativo C.d.S., 5/2011, 1707 ss.; M.A. Sandulli, Un mini passo in avanti verso l’effettività della tutela in tema di contratti pubblici? Primissime considerazioni sull’art. 19 d.lgs. n. 56/2017, Federalismi.it, 10/2017; S. Valaguzza I. Martella, L’effettività della tutela nella esperienza giurisprudenziale, Il Diritto processuale amministrativo, 2/2018, 783 ss.; C. Fragomeni, Prime note sull’effettività della tutela giurisdizionale, Giustamm, 12/2022.

[55] Si veda l’art. 120, c. 7, c.p.a., per cui “I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato”. Sul punto, afferma M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice, cit., xxiv, come “La parte garantista della novella si completa con l’importante disposizione che pone fine alla moltiplicazione del – già oneroso – contributo unificato nel caso di impugnazione con motivi aggiunti di diversi atti della medesima procedura di gara”.

[56] Si veda l’art. 35, c. 5, d.lgs. 36/2023, per cui “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) [informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] e b), numero 3) [piattaforme digitali e infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale], è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Sulle origini e sul perimetro della (oggi ricorrente) nozione di indispensabilità, si veda A. Sandulli, La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, Giornale di diritto amministrativo, n. 11/1997, 1016 ss.

[57] La definizione del principio è ripresa dal Cambridge Academic Content Dictionary (“the theory that if conditions in a system that is in a state of balance are changed, the system will adjust to return to a state of balance”), cambridge.org.

[58] In particolare, il Collegio ha evidenziato come sul tema del computo del termine di impugnazione, in caso di istanza di accesso in materia di affidamenti pubblici, si fossero formati tre diversi orientamenti: a) il primo (immediatamente valorizzato e diffusamente argomentato da Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127) propende in ogni caso per il termine “secco” (non modulabile) di 45 giorni (30+15); b) il secondo (sposato da Cons. Stato, sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792 e, da ultimo, da Id., sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470) ritiene, per contro, indifferente il periodo di tempo impiegato per presentare l’istanza di accesso, dovendosi, in sostanza, concedere in ogni caso il termine ordinario di trenta giorni per impugnare gli atti di gara, con decorso dalla evasione dell’istanza ostensiva, purché tempestiva: sicché, in definitiva, il termine massimo finisce per essere spostato al 60° giorno (15+15+30); c) un terzo orientamento (ispirato alla tesi della c.d. “sottrazione dei giorni”: in tal senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550; T.A.R. Umbria, Sez. I, 19 ottobre 2021, n. 736) ritiene, invece, che – fermo restando che il rifiuto o il differimento dell’accesso da parte della stazione appaltante non determina la “consumazione” del potere di impugnare – ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame: sicché, in sostanza, al termine ordinario di 30 giorni occorrerebbe: c1) sia sottrarre i giorni che ha impiegato la stazione appaltante per consentire l’accesso agli atti (che non potrebbe essere posto a carico del privato); c2) sia addizionare i giorni a carico del ricorrente, pari al tempo impiegato tra la partecipazione dell’aggiudicazione e la domanda di accesso.

[59] Si veda Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 2 luglio 2020, n. 12, per cui “(…) Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto: “(…); c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (…)”.

[60] La giurisprudenza amministrativa, per sottolineare il proprio ruolo di guida e di reindirizzamento (anche in funzione correttiva) della normativa, ha talvolta utilizzato l’efficace concetto figurativo della “ortopedizzazione interpretativa”, che ritroviamo ad esempio in C. Contessa, Oneri per la sicurezza e soccorso istruttorio: un nodo da sciogliere in vista del nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” – Relazione al Convegno “Nodi da sciogliere: pro-memoria per il recepimento delle direttive”, Roma, 11 giugno 2015, Giustamm.it, n. 8/2015, 7, come pure in Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 292 (sebbene si tratti di una pronuncia in materia di assegnazione di contributi pubblici alla scuole paritarie), ovvero in Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 713 (in cui l’operazione di ortopedizzazione interpretativa, ma in sede procedimentale, viene esclusa in relazione alla capacità dell’amministrazione di modificare il contenuto dell’offerta del partecipante alla gara).

[61] Richiamando qui l’efficace pensiero di L. Torchia, Lo Stato digitale. Una introduzione, Bologna, Il Mulino, 2023, 101, con riferimento alla trasparenza informativa in materia di algoritmi decisionali della p.a.

L'articolo Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti proviene da Giustamm.

Sul regime applicabile alle tettoie.

Redazione — Tue, 30 May 2023 09:02:35 +0000

Sul regime applicabile alle tettoie.

Edilizia e urbanistica – Tettoie – Regime applicabile – Individuazione – Nuova opera – Edilizia libera.

Il regime al quale sono sottoposte le tettoie varia a seconda che le si consideri un manufatto autonomo, ovvero delle mere pertinenze. Si ritiene che una tettoia costituisca una “nuova opera” allorquando si realizzino nuovi elementi ed impianti, si modifichi la sagoma o il prospetto del fabbricato ovvero nel caso in cui la tettoia abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera. In negativo, le tettoie che rientrano nella c.d. edilizia libera sono solo quelle che – per forma e dimensioni – abbiano la mera finalità di arredo o di protezione dalle intemperie.

Pres. Ciliberti – Est. Allegretta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Guantario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe De Candia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi emessa dal dirigente del Settore Sportello unico edilizia del Comune di Andria n. 579 del 17.12.2019, notificata in data 10.03.2020, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, con particolare riferimento alla relazione di servizio redatta dal personale del Settore Polizia Municipale-Nucleo edilizia, trasmessa in data 30.09.2019 prot. n. 85264.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- in data 8.3.2021:

– dell’ordinanza dirigenziale Settore 1 – Intervento Edilizio Commerciale – Sviluppo Economico -Sue – Suap – Agricoltura Servizio Sportello unico Edilizia prot. n. 89542 del 3.11.2020, notificata in data 15.12.2020, recante accertamento di “…mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 579 del 17.12.2019 nel termine intimato ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/01 e s.m.i.”;

nonché

– dell’avviso di valore di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari delle opere abusive ed all’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, che saranno acquisiti di diritto, gratuitamente al patrimonio del Comune, identificate catastalmente nel N.C.U. al foglio 21, particella 4330, sub 1 parte e sub. 2 parte;

nonché

– dell’avviso che la constata inottemperanza all’ordine di demolizione n. 579 del 17.12.2019 comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria nell’importo compreso tra € 2.000 e € 20.000 e determinato, in asserita applicazione della delibera di G.C. n. 189 del 27.11.2017, in € 20.000,00;

nonché

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, così come richiamato nell’ordinanza predetta, con particolare riferimento alle allegate relazioni redatte dalla Polizia locale ufficio nucleo edilizia del 1.09.2020 e del 22.06.2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e udito l’Avv. Franco Gagliardi La Gala, su delega orale dell’Avv. Antonio Guantario, per il ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 30.6.2020 e depositato in Segreteria il 17.7.2020, -OMISSIS- adiva il Tribunale Amministrativo Regionale la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la pronuncia di annullamento meglio indicata in oggetto.

Esponeva in fatto di essere proprietaria di un immobile sito in Andria, alla Via -OMISSIS- nn. 16-18-20-22-24-26, censito in catasto al foglio 21, particella 4330.

Detto immobile veniva realizzato nell’anno 2006 per essere destinato ad opificio artigianale con annessi uffici e residenza di servizio, in virtù del permesso di costruire n. 155 del 4.10.2005 e successiva variante n. 155/A del 4.9.2006.

In data 30.9.2019, la Polizia municipale accertava che presso detto immobile risultavano essere state realizzate opere edilizie abusive, la cui consistenza veniva descritta come segue:

– le scale di accesso ai piani superiori difformi da quanto approvato, poiché, mentre sul progetto di variante le scale risultano esterne, allo stato attuale risultavano interamente inglobate in un vano scala costituito da infissi in ferro e vetro;

– un vano non accessibile, non riportato nel progetto di variante, ricavato realizzando un solaio ad altezza di mt. 3,00 circa dal calpestio del piano terra;

– i locali posti a primo piano, da progetto risultano essere destinati in parte a civile abitazione e parte ad uffici, mentre allo stato dei luoghi vi sono due appartamenti, di uguali dimensioni, uno destinato alla residenza della sig.ra -OMISSIS- e l’altro alla residenza del sig. -OMISSIS-, con i rispettivi nuclei familiari;

– entrambi gli appartamenti inoltre, sono stati ampliati di circa mq. 53 ad appartamento, in quanto alle aree scoperte poste ai lati di ogni singola unità, sono state realizzate murature di tompagno, con la copertura di solaio in CA, inglobando tale superficie alle unità immobiliari esistenti; a livello del piano terra, sul retroprospetto del fabbricato, è stata riscontrata la presenza dì una tettoia costituita da pilastri e travi in legno della superficie di mq. 160 circa;

– sul terrazzo posto a primo piano sono state realizzate due tettoie, formate da pilastri e travi in legno, aventi superficie di mq. 110 circa cadauno, a servizio delle singole predette unità immobiliari.

L’Ufficio tecnico comunale riteneva che gli interventi edilizi posti in essere risultassero abusivi e qualificabili come interventi di ampliamento dell’esistente fabbricato, la cui realizzazione dovendo al contrario essere subordinata al rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii.

Insorgeva parte ricorrente avverso tali esiti provvedimentali, proponendo tre motivi di gravame.

Per mezzo della prima censura, la ricorrente sottolineava la violazione del dovere di motivazione di cui all’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, dei principi costituzionali di difesa e tutela giurisdizionale, di cui agli artt. 24 e 113 Cost, oltreché del combinato disposto dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 10 e 31, d.P.R. n. 380/2001.

In tesi di parte ricorrente, il provvedimento risultava carente di differenziazione in ordine agli aspetti specifici contestati come difformi rispetto alle opere preventivamente dotate di permesso di costruire e permesso di variante di costruire; veniva contestato il generico riferimento operato dall’Amministrazione in ordine al contrasto di quanto costruito rispetto “a quanto previsto nei titoli autorizzativi”, mancando di esplicitare in modo chiaro e puntuale le ragioni di detto contrasto con le specifiche norme urbanistiche.

Inoltre, la ricorrente lamentava che l’ingiunzione a demolire gravata non recasse sufficienti elementi di identificazione del manufatto oggetto del provvedimento; tale carenza, in tesi di parte ricorrente, avrebbe avuto impedito all’Amministrazione di distinguere tra le opere ritenute in difformità rilevante e quelle per le quali risultava sufficiente una mera sanzione ripristinatoria.

Con il secondo motivo di ricorso veniva invece denunciata la violazione del legittimo affidamento in relazione al notevole lasso di tempo trascorso tra la costruzione delle opere in oggetto e il provvedimento gravato, oltreché la violazione dell’obbligo di motivazione ex art. 3 L. n. 241/1990, a causa della mancata individuazione di un interesse pubblico specifico all’emissione della sanzione demolitoria, ulteriore e diverso rispetto a quello del mero ripristino della legalità.

Con la terza censura si evidenziava la violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 33 d.P.R. n. 380/2001, in relazione agli artt. 10 e 22 dello stesso decreto, oltreché la sussistenza di un vizio di eccesso di potere manifestatosi nelle figure sintomatiche dell’erronea presupposizione e nel travisamento dei fatti.

La ricorrente sosteneva che le tettoie in contestazione fossero da classificarsi quali pertinenze, in quanto non integranti volume aggiuntivo; sulla scorta di ciò, le stesse non esprimevano una propria autonomia funzionale ed economica, ma risultavano poste a servizio ed ornamento del bene principale.

In tesi di parte ricorrente, pertanto, la fattispecie di che trattasi risultava sussumibile nel campo di applicazione di cui all’art. 22, comma 1, T.U. Edilizia, ai sensi del quale sono realizzabili mediante D.I.A. gli interventi non riconducibili all’elenco di cui agli artt. 6 e 10 del Testo Unico.

Con ricorso per motivi aggiunti pervenuto in Segreteria il 15.3.2021, parte ricorrente impugnava l’ordinanza dirigenziale Settore 1 (Intervento Edilizio Commerciale – Sviluppo Economico – Sue – Suap – Agricoltura Sportello Unico Edilizia), prot. n. 89542 del 3.11.2020, per mezzo della quale l’Amministrazione accertava la mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione gravata con ricorso principale e disponeva l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate dalla ricorrente.

Mediante il ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente richiamava i vizi già dedotti per mezzo del ricorso introdotto in via principale e deduceva ulteriori censure, con particolare riguardo a:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 3, 4 e 4-bis del T.U. Edilizia. In tesi di parte ricorrente non sussisteva una valida ingiunzione a demolire che potesse essere posta legittimamente a fondamento del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune; tanto veniva sostenuto in quanto l’ingiunzione a demolire emessa dall’Amministrazione era già stata impugnata in sede giurisdizionale e, pertanto, risultava essere idonea ad andare incontro ad un provvedimento demolitorio che ne avrebbe provocato la caducazione degli effetti in maniera retroattiva;

– violazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990. In tesi di parte ricorrente, l’atto gravato non avrebbe indicato in maniera sufficientemente precisa l’area da acquisire, provvedendo in contrasto con la normativa richiamata;

– violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990;

– violazione dell’art. 11, comma 1, delle Disposizioni sulla legge in generale; violazione del principio di irretroattività; violazione dell’art. 24, comma 2, Cost. in relazione alla violazione dell’art. 1 della L. n. 689/1981. In tesi dell’interessata, la sanzione pecuniaria di euro 20.000,00 si poneva in contrasto con le norme da ultimo richiamate in virtù del principio di irretroattività positivizzato dalle norme medesime. La ricorrente, infatti, riteneva che le misure sanzionatorie adottate dal Comune di Andria fossero entrate in vigore in virtù dell’art. 17, comma 1, lett. q-bis, d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con L. n. 164/2014, laddove l’abuso edilizio si sarebbe perpetrato nell’anno 2006. Per tale ragione, la norma posta a fondamento dell’applicazione della misura sanzionatoria sarebbe stata inapplicabile in quanto emanata solo in epoca successiva alla costruzione dell’opera controversa.

Con atto pervenuto in Segreteria in data 4.11.2022 si costituiva in giudizio il Comune di Andria, il quale, con successiva memoria depositata in Segreteria in data 31.1.2023, prendeva specificamente posizione sulle deduzioni proposte da parte ricorrente e chiedeva che il ricorso fosse rigettato.

In data 28.3.2023 veniva depositata in atti memoria di replica di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 18.4.2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso in punto di fatto, il ricorso principale è infondato e, pertanto, dev’essere respinto.

Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono suscettivi di trattazione congiunta, vertendo sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

Tanto il primo, quanto il secondo motivo, risultano privi di pregio e devono andare incontro a reiezione.

In anteparte, risulta opportuno rammentare, come chiarito dalla costante e pacifica giurisprudenza in materia, che l’ordinanza di demolizione ha natura di atto vincolato e la repressione dell’abuso edilizio corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi alterato con modalità illecite.

Ciò detto, il provvedimento ripristinatorio risulta intrinsecamente dotato di una adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività.

Peraltro, in una fase storica di evidente dequotazione degli obblighi formali di motivazione a fronte dei quali emerge sempre più evidente la sostanzialità del fatto gestorio del singolo episodio di vita amministrativa preso in considerazione, l’Amministrazione procedente non può ritenersi gravata dall’onere di motivare in ordine alle specifiche ragioni di interesse pubblico posto alla base della decisione adottata, ovvero con riferimento alla proporzionalità della sanzione rispetto all’abuso constatato.

L’Amministrazione ingiungente, tuttavia, è tenuta a motivare circa la sussistenza dei presupposti giustificativi del provvedimento, descrivendo l’entità e la consistenza delle opere edilizie interessate e constatando la loro abusività.

Dalla lettura degli atti procedimentali risulta che tale onere sia stato pienamente assolto dall’Amministrazione resistente, la quale ha descritto sia l’entità e la consistenza delle opere edili, sia il parametro della loro abusività.

Quanto alla lesione del principio del legittimo affidamento, risulta dirimente evidenziare che il pacifico orientamento pretorio sostiene che: “Nel caso di adozione tardiva del provvedimento di demolizione, la mera inerzia dell’Amministrazione nell’esercizio del potere non è idonea a rendere legittimo ciò che era illegittimo ab origine. L’inerzia in questione non si presta, infatti, a radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario del bene abusivo, il quale non è stato mai destinatario di un atto amministrativo favorevole e, pertanto, idoneo ad ingenerare una aspettativa giuridicamente qualificata. A ciò si aggiunga che, qualora si dovesse ammettere l’illegittimità del provvedimento a causa della lesione di un affidamento presuntivamente legittimo, si approderebbe alla creazione pretoria di una sanatoria atipica, la quale scaturirebbe dalla mera tardiva emanazione del provvedimento demolitorio” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 febbraio 2023, n. 874).

Per tali ragioni, il primo ed il secondo motivo di ricorso devono essere respinti.

Parimenti, anche il terzo motivo di ricorso non è fondato.

In tesi di parte ricorrente, le tettoie che hanno formato oggetto del provvedimento dovevano venire in considerazione quali “pertinenze” e non quali “volumi aggiunti”.

Preme evidenziare che, per giurisprudenza consolidata, il regime al quale sono sottoposte tali costruzioni varia a seconda che le si consideri un manufatto autonomo, ovvero delle mere pertinenze.

Si ritiene che una tettoia costituisca una “nuova opera” allorquando si realizzino nuovi elementi ed impianti, si modifichi la sagoma o il prospetto del fabbricato ovvero nel caso in cui la tettoia abbia “i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2018, n. 1309).

In negativo, le tettoie che rientrano nella c.d. edilizia libera sono solo quelle che – per forma e dimensioni – abbiano la mera finalità di arredo o di protezione dalle intemperie.

Dall’esame delle caratteristiche intrinseche, delle modalità costruttive, delle rilevanti dimensioni e delle funzioni delle costruzioni in esame, risulta pacifico che le stesse possano essere solo e soltanto qualificate come “nuove opere”, secondo il parametro poc’anzi richiamato.

Anche il terzo motivo di ricorso deve, pertanto, essere disatteso.

Tanto premesso, il ricorso principale dev’essere integralmente respinto.

Quanto ai motivi aggiunti – proposti contro l’atto con il quale il Comune di Andria, constatata l’inottemperanza dei ricorrenti all’ordine di demolizione delle opere abusive, ha disposto l’acquisizione delle stesse al patrimonio comunale – sono parimenti privi di pregio.

In ordine ai vizi derivati dal provvedimento presupposto, si rammenta che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura meramente dichiarativa, posto che il trasferimento di proprietà si verifica ope legis, automaticamente dopo la scadenza del termine per l’adempimento indicato dalla legge; trattasi di un atto vincolato, subordinato al previo accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (giurisprudenza costante cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030; Cons. Stato, Sez. IV, del 29.09.2017, n. 4547; Cons. Stato, Sez. II, 7.02.2020, n. 996; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 643/2020).

L’acquisizione, a titolo gratuito, dell’immobile abusivo e dell’area sulla quale insiste la costruzione abusiva al patrimonio indisponibile del Comune è una sanzione autonoma rispetto all’ordine di demolizione e rappresenta la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità od in assenza del permesso di costruire e, poi, non adempie l’obbligo di demolire l’opera stessa.

I vizi propri del provvedimento acquisitivo, per come dedotti dalla ricorrente nell’atto di motivi aggiunti, inoltre, sono privi di pregio.

Quanto alla violazione di cui all’art. 31, comma 3, T.U. Edilizia, si rammenta che la mera proposizione di un ricorso non è idonea a sospendere gli effetti del provvedimento gravato.

Durante lo svolgimento del processo, pertanto, il provvedimento impugnato continua a produrre effetti e può pacificamente essere posto a fondamento dell’emanazione di provvedimenti susseguenti.

La censura svolta sul punto, pertanto, non può essere condivisa.

In ordine al rilievo relativo alla mancata comunicazione d’avvio del procedimento, si evidenzia che la statuizione provvedimentale de quo agitur “di regola, non deve essere preceduta da una comunicazione di avvio, trattandosi di un’azione amministrativa dovuta e rigidamente vincolata, con riferimento alla quale non sono richiesti apporti partecipativi del privato” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 settembre 2021, n. 6190).

Su tale presupposto, di conseguenza, anche tale motivo di ricorso, è da respingere.

In ordine alla mancata specificità dell’indicazione delle opere interessate dal provvedimento, la censura non coglie nel segno già in punto di fatto.

Dalla lettura dei provvedimenti allegati in atti si evince che l’Amministrazione ha provveduto secondo le modalità ed il grado di specificazione previsto dalla legge per l’individuazione delle aree da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale e, a tal riguardo, le tesi di parte ricorrente non sono idonee ad ingenerare dubbi sul punto.

Anche tale censura, pertanto, va respinta.

Si ritiene parimenti priva di pregio la quarta censura introdotta dalla ricorrente per mezzo dei motivi aggiunti.

La violazione delle norme edilizie rappresenta un illecito permanente, integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi e ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non si ritiene emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma lo stesso interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 22 febbraio 2010, n. 860; T.A.R. Lazio, Roma, Sentenza 17 luglio 2021, n. 8516).

Detto ancor più chiaramente, “l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è posto in essere e, dall’altro, in sede di repressione del medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa.” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sentenza 14 febbraio 2023, n. 1537).

Tanto premesso, anche quest’ultimo motivo di doglianza dev’essere respinto.

Ne consegue, in definitiva ed altresì, la reiezione nel merito anche del ricorso per motivi aggiunti.

Da ultimo, le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Andria, che liquida in euro 1.500,00 (euro millecinquecento,00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

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Sulla nozione di affidamento incolpevole del privato.

Redazione — Mon, 29 May 2023 11:39:47 +0000

Sulla nozione di affidamento incolpevole del privato.

Atto amministrativo – Privato – Affidamento incolpevole – Definizione.

L’affidamento incolpevole del privato deve essere inteso come situazione giuridica autonomamente tutelabile che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede.

Pres. Stanizzi – Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2066 del 2010, proposto dalla società Residenza Mazzini S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio Manzia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monterotondo, in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Clara Curreri e Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per il risarcimento dei danni

subiti dall’istante per l’impossibilità di procedere all’edificazione di un fabbricato autorizzato con concessione edilizia, in conseguenza della mancata realizzazione o mancata autorizzazione alla realizzazione da parte del Comune della strada di accesso al lotto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monterotondo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 12 maggio 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso, notificato dalla società istante a valle di una sentenza con cui il Giudice Ordinario aveva denegato la propria giurisdizione sulla medesima domanda risarcitoria ora azionata, parte ricorrente espone in punto di fatto che:

– la società attrice è comproprietaria di un lotto sito in Monterotondo, località Tufarelle, di mq. 1.353, distinto in catasto al foglio 41, particelle 1145 (ex 687/b), 1449 (ex 38/b) e 1453 (ex 686/b), acquistato con atto notarile del 7 agosto 1997, rep. n. 4896;

– il lotto è destinato dal vigente PRG a zona di completamento B/2 (come da certificato di destinazione urbanistica);

– il Piano Particolareggiato di esecuzione denominato “Centro – Tufarelle” prevedeva la realizzazione di una strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, strada dalla quale sarebbe stato possibile l’accesso al lotto della società ricorrente;

– in data 26 luglio 1999 il Comune aveva approvato su detto lotto un progetto per la realizzazione di un edificio di civile abitazione, rilasciando alla ricorrente la concessione edilizia n. 2238/99;

– la società ricorrente non provvedeva a ritirare detta concessione, in quanto il lotto de quo sarebbe risultato materialmente inaccessibile, risultando quindi impossibile la concreta realizzazione dell’edificio;

– l’inaccessibilità del lotto sarebbe dipesa da due concorrenti ragioni, e cioè:

(a) da un lato perché l’accesso già esistente su Via Mazzini sarebbe materialmente inutilizzabile da parte di ditte edili eventualmente coinvolte nella realizzazione del fabbricato, stante la presenza di “due fabbricati di proprietà di terzi, di vetusta costruzione in pietra, fronteggiantisi tra loro a una distanza ridotta, la cui stabilità sarebbe stata compromessa dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere”;

(b) “dall’altro, e principalmente, per la mancata realizzazione da parte del Comune di Monterotondo della suindicata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, nonostante fosse stata prevista dal Piano particolareggiato e inserita nei vari programmi di intervento, che avrebbe consentito il naturale e comodo accesso al lotto”;

– nell’intento di superare tale situazione, e cioè di far sì che il Comune realizzasse la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero (unica strada che, secondo la prospettazione della ricorrente, avrebbe effettivamente permesso l’accesso al lotto e reso quindi possibile l’attività edificatoria), già la precedente proprietaria del lotto de quo e dante causa della ricorrente aveva chiesto al Comune intimato con nota prot. 13382 del 23.04.1994 (e poi con nota prot. 23239 del 23.07.1998) di procedere all’esecuzione diretta della strada in questione a scomputo degli oneri concessori, con allegato il relativo progetto redatto;

– a quanto precede aveva fatto seguito una nota di sollecito della stessa ricorrente del 9.11.1999 e, a causa dello smarrimento degli elaborati da parte degli uffici comunali (da questi comunicato con nota prot. 31195 dell’01.10.1999), la ripresentazione del progetto da parte della ricorrente con prot. n. 39120 del 20.12.1999;

– la richiesta non aveva avuto alcun esito, nonostante il Comune, con deliberazione consiliare n. 24 del 05.03.1997, avesse incluso il progetto di realizzazione della nuova strada sia nel bilancio pluriennale 1997/99 che nei bilanci successivi;

– con atto di citazione notificato in data 24 aprile 2001, l’odierna ricorrente conveniva il Comune di Monterotondo innanzi al Tribunale Civile di Tivoli al fine di veder accertata la sua colpevole inerzia all’obbligo di realizzare l’opera di urbanizzazione de qua (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero), nonché di condannarlo al risarcimento di tutti i danni patiti a causa dell’impossibilità di edificare sul lotto per cui era stata rilasciata la concessione edilizia n. 2238/99;

– il Tribunale Civile di Tivoli, con sentenza n. 560 del 28.06.2005, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo, ragion per cui la suddetta domanda risarcitoria è stata poi riproposta con l’odierno ricorso innanzi a questo TAR.

A sostegno dell’odierna richiesta di risarcimento danni parte ricorrente deduce, in particolare, che:

a) la strada pubblica di cui si lamenta la mancata realizzazione da parte del Comune di Monterotondo (id estla strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) rappresenterebbe l’unica soluzione che consentirebbe alla società istante il concreto accesso al lotto de quo, sicchè in sua assenza la ricorrente sarebbe impossibilitata ad edificare (come in effetti è stato) sul lotto in questione;

b) se da un lato è vero che detto lotto ha già un accesso su un’altra pubblica via da sempre esistente (id estVia Mazzini), dall’altro lato però questo accesso già esistente sarebbe materialmente inutilizzabile in fase di lavori edìli, atteso che esso sarebbe prossimo a due fabbricati di proprietà di terzi di vetusta costruzione in pietra (fronteggiantisi tra loro a una distanza ridotta) la cui stabilità sarebbe gravemente compromessa dall’eventuale passaggio dei mezzi pesanti di cantiere;

c) la ricorrente aveva presentato al Comune – sebbene con istanza autonoma e distinta rispetto a quella assentita con la concessione edilizia del 1999 – una specifica richiesta di autorizzazione del progetto di realizzazione della strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero;

d) detta strada anelata dalla ricorrente era prevista sia dal Piano Particolareggiato di esecuzione del P.R.G. denominato Centro – Tufarelle (approvato con DCC n. 415 del 22.04.1980), sia dal bilancio pluriennale comunale 1997/99 e dai bilanci successivi.

Il Comune di Monterotondo si è ritualmente costituito in giudizio per opporsi al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame (per tardività della traslatio iudicii), nonché la prescrizione del diritto azionato e infine anche l’infondatezza della domanda.

All’udienza straordinaria del 12 maggio 2023 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

In limine litis, va puntualizzato che il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione della tardività della traslatio iudicii e anche dalla prospettata prescrizione del diritto.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, infatti, il Giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa ‘giustizia’ (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014; e Ad. plen., n. 9 del 2014), può derogare alla naturale rigidità dell’ordine di esame, ritenendo preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida “…sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a. … sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite…” (Ad. plen. n. 5 del 2015, che cita a sua volta Ad. Plen. n. 9 del 2014), e purché sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza (Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 10 del 2011 cit.).

Nel caso all’esame, il ricorso è infondato, sicché il Collegio individua nell’infondatezza dell’impugnazione la ‘ragione più liquida’ che meglio può realizzare l’economia dei mezzi processuali e la sinteticità degli atti, quali fondamentali corollari del giusto processo regolato dalla legge, unitamente alla considerazione che la suddetta soluzione decisionale non pregiudica gli interessi di alcuna parte del giudizio.

Al fine di comprendere appieno le ragioni dell’infondatezza della domanda risarcitoria azionata dall’odierna ricorrente, mette conto focalizzare bene l’esatto petitum sostanziale del ricorso de quo.

Orbene, parte ricorrente ascrive al Comune intimato una responsabilità civile ex art. 2043 c.c. sostanzialmente da comportamento amministrativo scorretto, i cui concreti elementi costitutivi possono essere compendiati nei termini che seguono:

(i) la condotta contra ius dell’Amministrazione intimata viene identificata nell’iniziale rilascio della concessione edilizia con cui il Comune di Monterotondo aveva assentito un ben determinato progetto edilizio presentato dalla ricorrente (adottando quindi un provvedimento amministrativo favorevole al privato che ingenerava un legittimo affidamento), nonché nella successiva inerzia serbata dal Comune rispetto agli atti che sarebbero stati necessari ai fini della realizzazione di una delle opere di urbanizzazione (id est l’agognata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) strada che la ricorrente sostiene essere – da un punto di vista strettamente materiale – la conditio sine qua non del progetto edificatorio autorizzato con la concessione edilizia (in quanto secondo la ricorrente non vi sarebbero altre vie di accesso al lotto de quo concretamente utilizzabili dalle imprese di costruzione nel momento in cui si dovesse iniziare l’attività edificatoria); soggiunge inoltre parte ricorrente – ad ulteriore comprova del comportamento amministrativo “affidante” qualificabile come condotta contra ius dell’Amministrazione – che l’opera di urbanizzazione in questione (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) era stata prevista anche dal Piano Particolareggiato di esecuzione del P.R.G. denominato Centro – Tufarelle (approvato con DCC n. 415 del 22.04.1980) nonchè dal bilancio pluriennale comunale 1997/99 e dai bilanci successivi;

(ii) il danno non iure subìto dall’impresa ricorrente viene identificato nel fatto che quest’ultima, a causa della mancata realizzazione dell’agognata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, ha visto così soffrire ingiustificate perdite patrimoniali, nonché precludersi la possibilità di edificare il lotto de quo e ritrarne i relativi vantaggi economici.

In sintesi, a venire in esame è dunque, come anticipato, una forma peculiare di responsabilità da lesione dell’affidamento incolpevole del privato, responsabilità che nel caso di specie scaturirebbe, dopo l’adozione di uno specifico provvedimento amministrativo favorevole (in particolare la concessione edilizia), dal mancato esercizio di poteri pubblici autoritativi (attuazione delle previsioni di piano attuativo, utilizzo delle relative risorse appositamente allocate nei documenti di programmazione delle spese dell’Ente, acquisizione dei suoli necessaria alla realizzazione della strada ed affidamento dei relativi lavori) cui la ricorrente afferma che l’Amministrazione era obbligata (quale effetto dell’adozione del provvedimento favorevole) e dal quale (esercizio) dipendeva interamente la concreta eseguibilità del provvedimento ampliativo (concessione edilizia o permesso di costruire).

Ciò di cui si controverte, quindi, è se esiste (e in che misura) un affidamento incolpevole del privato inteso come situazione giuridica autonomamente tutelabile “che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede” (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. Un., 15 gennaio 2021, n. 615).

Orbene, premesso che non è in discussione la giurisdizione del Giudice Amministrativo sull’odierna azione di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento (cfr. in tal senso le sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 19 e 21 del 2021) sia pure in relazione al mancato esercizio del potere urbanistico edilizio (che ricade nella giurisdizione esclusiva), il Collegio rileva che nella specie non sussistono i presupposti di fondatezza dell’azione.

In particolare, non è dimostrato alcun collegamento eziologico tra la mancata realizzazione dell’opera di urbanizzazione de qua (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero contemplata dal Piano Particolareggiato) e l’asserita impossibilità di realizzare il fabbricato oggetto del permesso di costruire.

Ciò per la semplice ragione che nel progetto autorizzato con la concessione edilizia n. 2238/99 (e anche con la precedente concessione edilizia n. 1793/1996) non vi era alcuna menzione e graficizzazione della succitata strada di Piano Particolareggiato della cui mancata realizzazione si duole ora la ricorrente, né c’era alcun riferimento all’eventuale futuro accesso al lotto de quo dalla suddetta strada.

Tale circostanza chiaramente affermata in atti dal Comune intimato, oltre ad essere confermata dalla documentazione depositata in giudizio, non è stata peraltro neppure contestata dall’odierna ricorrente, risultando pertanto pacifica.

Va da sé che il progetto edilizio assentito con la concessione edilizia rilasciata alla società istante non prevedeva affatto l’opera di urbanizzazione della cui mancata realizzazione la ricorrente ora si duole ai fini risarcitori.

Il che appare dirimente nel senso di escludere che detta concessione edilizia possa qualificarsi come un provvedimento amministrativo favorevole dipendente dalla realizzazione dell’opera pubblica, alla quale potesse configurarsi un legittimo affidamento meritevole di tutela giuridica.

Vero è che la strada era prevista in strumenti pianificatori (l’uno dei quali, il piano, comunque risalente al 1980 e l’altro, il Programma triennale delle opere pubbliche, avente un valore meramente previsionale), ma è parimenti vero che l’accesso al lotto era previsto nella concessione edilizia in maniera autonoma dalla (solo futura) realizzazione della strada.

E l’assenza di un provvedimento amministrativo “affidante” non può essere certamente surrogata dal fatto che la ricorrente avesse vanamente instato (successivamente al rilascio del titolo edilizio) per l’approvazione di un progetto di realizzazione della strada pubblica de qua.

Appare evidente, infatti, che ai fini della configurabilità di una responsabilità da lesione dell’affidamento del privato il provvedimento favorevole “affidante” della PA (nel caso di specie assente) non può essere messo sullo stesso piano di una mera istanza (rimasta inevasa) con cui il privato ha domandato alla PA di adottare detto provvedimento favorevole, poi mai adottato.

Né a diverse conclusioni può giungersi valorizzando il fatto che l’opera di urbanizzazione de qua fosse comunque inserita – come sopra accennato – nel Piano Particolareggiato e nel bilancio di spesa comunale.

In disparte il fatto che detto Piano Particolareggiato era comunque scaduto, va in ogni caso osservato che la previsione inserita in atti generali di pianificazione urbanistica e programmazione finanziaria dell’ente locale – se non accompagnata da un omologo impegno individualizzato verso il singolo soggetto privato (impegno ad esempio riflesso nel titolo edilizio abilitativo) – non basta evidentemente a radicare un vero e proprio legittimo affidamento meritevole di tutela, stante la natura altamente discrezionale di detti atti pianificatori/programmatori.

Natura altamente discrezionale che postula, a monte, l’ineludibile potere della PA di decidere di non darvi esecuzione.

In proposito, soccorre ad abundantiam il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo il quale il destinatario di un titolo edilizio – ove il progetto ad esso allegato ometta (come nel caso di specie) di prevedere la specifica opera di urbanizzazione anelata dal privato – non è titolare di una vera e propria posizione di diritto soggettivo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che afferiscono all’area interessata dall’edificazione, in quanto l’Amministrazione conserva comunque la discrezionalità di destinare la provvista economica derivante dal versamento degli oneri di urbanizzazione in qualsiasi area del territorio comunale, individuate secondo criteri di massimizzazione dell’interesse pubblico.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha ripetutamente chiarito che “il compimento effettivo delle opere di urbanizzazione non rappresenta, per la consolidata giurisprudenza amministrativa, un’obbligazione sinallagmatica a carico dell’Amministrazione comunale, la quale può sempre pretendere il pagamento delle obbligazioni nascenti dalle convenzioni di diritto pubblico, di cui quelle urbanistiche allegati ai piani rappresentano una species. Inoltre, le opere di urbanizzazione non costituiscono la prestazione di obbligazioni con vincolo di scopo, ben potendo le relative somme essere impiegate per scopi o utilità diverse” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 2020, n.7934 e più di recente Cons. Stato, sez. II, 14 maggio 2021, n. 3788).

Le suesposte considerazioni conducono ad escludere, pertanto, che sussista il primo indispensabile presupposto della responsabilità da lesione dell’affidamento invocato dalla ricorrente, e cioè una condotta realmente contra ius che possa dirsi lesiva della fiducia riposta dalla società istante nella realizzazione della strada pubblica in questione o che fosse preclusiva della eseguibilità dell’edificio oggetto della concessione edilizia (dato che, come già indicato prima, il progetto edilizio assentito con le concessioni edilizie nn. 1793/1996 e 2238/99 individualmente rilasciate alla ricorrente e ai suoi danti causa non recavano alcuna menzione e graficizzazione della succitata strada di Piano Particolareggiato).

Inoltre, non è provato anche il nesso di causalità concreto ed effettivo tra il comportamento del Comune intimato ed il danno in tesi sofferto dalla ricorrente.

Risulta per tabulas, infatti, che in base al progetto edilizio allegato sia alla concessione edilizia n. 1793/1996 (cfr. doc. 5.1. e 5.2 depositati in atti dal Comune intimato) che alla concessione edilizia n. 2238/99 (cfr. doc. 5.3 e 5.4 depositati in atti dal Comune intimato), l’accesso al fabbricato da edificare era previsto dalla strada comunale già esistente denominata Via Mazzini, e specificamente attraverso la particella 37 con servitù di passaggio sulla particella 1033, come indicato nel relativo elaborato grafico, sezione post operam (cfr. doc. 5.2 e 5.4 del Comune).

Quanto precede dimostra che la ricorrente avrebbe ben potuto utilizzare l’accesso da Via Mazzini per edificare il lotto de quo, con la conseguenza che la mancata realizzazione del fabbricato non è eziologicamente collegata ad alcuna condotta attiva o passiva del Comune intimato, bensì semmai alla colpevole inerzia della stessa ricorrente.

Né vale obiettare, in senso contrario, che l’accesso da Via Mazzini sarebbe stato materialmente inutilizzabile per la sua asserita contiguità ad altri due fabbricati in pietra (la cui stabilità sarebbe gravemente compromessa dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere).

Quest’ultimo è infatti un profilo meramente fattuale che è stato soltanto asserito ma non anche dimostrato dalla ricorrente.

Più in particolare, si tratta di una circostanza di fatto che la ricorrente ha omesso completamente di dimostrare.

Né la prova di tale circostanza può ricavarsi dalla relazione tecnica di parte versata in atti dalla ricorrente (redatta dall’Arch. De Iuliis in data 24 ottobre 2009).

Tale perizia consiste, infatti, soltanto in una stima dei danni economici in tesi subiti a causa della condotta dell’Amministrazione intimata, e non in un accertamento tecnico della circostanza materiale di cui si controverte (id est contiguità dell’accesso di Via Mazzini ad altri due fabbricati in pietra che rischierebbero di essere compromessi dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere).

Non solo. Detta circostanza viene menzionata dal perito di parte soltanto nelle premesse della relazione tecnica, quale assunzione fattuale riferita dalla stessa società ricorrente, con la conseguenza che essa non ha formato oggetto di alcuno specifico accertamento tecnico da parte del perito.

Va da sé che la suddetta perizia non appare idonea a dimostrare la circostanza in questione.

Né tale lacuna probatoria può essere superata con l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio.

Ciò in quanto:

a) vertendosi in materia di risarcimento dei danni, sul piano della distribuzione dell’onere della prova il principio dispositivo non è temperato dal metodo acquisitivo e trova integrale applicazione, quindi, il principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire la prova del danno ingiusto e delle conseguenze pregiudizievoli patrimonialmente valutabili che ne siano derivate, oltre a quella dell’elemento soggettivo rappresentato dal dolo o dalla colpa dell’amministrazione procedente (cfr. in tal senso Adunanza Plenaria n. 7 del 2021);

b) per consolidata giurisprudenza non può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato in ordine ai fatti dallo stesso dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dal medesimo alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c. (Cons. Stato, Sez. V, 21.3.2011, n. 1739; 13.6.2008, n. 2967; VI, 12.3.2004, n. 261).

Alla luce di tutte le considerazioni sopra esposte, pertanto, il ricorso va respinto in quanto infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Stralcio) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore del Comune intimato, che liquida in misura pari ad € 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2023, in videoconferenza sulla piattaforma Teams, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di affidamento incolpevole del privato. proviene da Giustamm.

Sulla garanzia provvisoria nelle gare di appalto.

Redazione — Fri, 26 May 2023 10:55:54 +0000

Sulla garanzia provvisoria nelle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Art. 93 d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia provvisoria – Differenziazioni tra operatori economici – Insussistenza.

L’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016 – nel prevedere che “l’offerta è corredata da una garanzia fidejussoria, denominata ‘garanzia provvisoria’”, accompagnata dall’impegno al rilascio, per l’eventualità del conseguimento dell’aggiudicazione, di una ulteriore garanzia “per l’esecuzione del contratto” – scandisce, di là dal riferimento alle specifiche modalità, una prescrizione operante, in guisa generalizzata, a carico di tutti gli operatori economici concorrenti, per la quale non è prevista, a garanzia della par condicio tra le imprese in competizione, alcuna differenziazione su base soggettiva, ancorché correlata alla attivazione di una procedura di amministrazione straordinaria con finalità di salvaguardia del capitale sociale. Invero, non solo (in negativo) non esiste, come correttamente rimarcato dal primo giudice, alcuna disposizione che possa legittimare l’auspicato trattamento differenziale, ma (in positivo) una simile disparità risulterebbe, per sé, contraria al principio di “non discriminazione” tra gli operatori economici (art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50 cit.) e al correlato canone di “libera concorrenza”. E ciò anche nel senso che una ipotetica esenzione ‘singolare’ dall’impegno economico cavendi causa costituirebbe, di fatto, una forma indiretta di aiuto di Stato, vietato dall’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

Pres. De Nictolis – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5725 del 2022, proposto da
Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluca Maria Esposito in Roma, al Lungotevere Arnaldo Da Brescia, n. 11;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 4005/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a. e di Dussmann Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Esposito, Ciervo e Sticchi Damiani, per delega di Perfetti, nonché l’avvocato dello Stato Santini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando pubblicato in data 1° aprile 2019, Consip S.p.a. indiceva una procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 163/06, per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto “i servizi di pulizia uffici, università e enti di ricerca – edizione 1 – ID 2076”, suddivisa in trentuno lotti e con un importo a base d’asta complessivamente pari a € 1.425.200.000,00.

Alla procedura partecipava, relativamente ai lotti nn. 27, 28, 29, 30, 31, il Consorzio Manital, indicando quali consorziate esecutrici Manitalidea s.p.a. e Mr Job s.c. a r.l., ma ne veniva estromesso, all’esito di apposita interlocuzione istruttoria, con determinazione prot. n. 13465/2021 del 24 marzo 2020, con la quale la stazione appaltante gli imputava “gravi illeciti professionali”, segnatamente correlati: a) alla misura sanzionatoria irrogata a carico della consorziata Manitalidea s.p.a. e di Manital s.c.p.a., con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 17 aprile 2021; b) alla intervenuta risoluzione della Convenzione inter partes (c.d. FM3), disposta dalla medesima stazione appaltante con atto prot. n. 22838/2020; c) alle risultanze del casellario dell’ANAC, che avevano evidenziato plurime risoluzioni contrattuali per inadempimento; d) alla sopravvenuta adozione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 30 gennaio 2020, con il quale era stata disposta la liquidazione coatta amministrativa della cooperativa Mr. Job, con nomina del commissario liquidatore, non disgiunta dalla considerazione del grado di insolvenza della cooperativa rilevabile, inter alia, dal mancato pagamento di mensilità stipendiali, dalla presenza di debiti tributari e previdenziali, nonché da numerosi decreti ingiuntivi.

2.- La determinazione espulsiva, impugnata dal Consorzio con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, era sospesa per effetto della ordinanza n. 3343 dell’11 giugno 2021, con la quale, in accoglimento della formalizzata istanza cautelare, veniva ingiunta l’ammissione, con riserva, alla procedura di gara.

Per l’effetto, con determinazione del 24 giugno 2021, Consip s.p.a. disponeva la riammissione del Consorzio, contestualmente sollecitando “conferma dell’offerta” e richiedendo, altresì, l’”estensione della validità delle garanzie provvisorie presentate in gara”.

Con pec del 2 luglio 2021, il Consorzio Manital trasmetteva la conferma delle offerte presentate, ma non anche l’integrazione della garanzia: che, perciò, la stazione appaltante nuovamente richiedeva con nota del 21 luglio successivo, concedendo termine fino al 27 luglio, successivamente prorogato su richiesta del Consorzio, che allegava difficoltà riscontrate nel rilascio delle garanzie fidejussorie, proprio in ragione delle plurime esclusioni adottate a suo carico.

Con pec del 20 settembre 2021, veniva tuttavia richiesto un ulteriore differimento del termine (ovvero, in alternativa, “l’indicazione di importo adeguato per il versamento di un collaterale da bonificare direttamente”): di tal che, nel riscontrare positivamente l’istanza, con nota del 4 ottobre successivo, Consip fissava un nuovo termine per l’adempimento, peraltro con l’occasione chiarendo che il versamento sarebbe dovuto avvenire “entro e non oltre il termine di 10 (giorni) giorni”, pena l’esclusione.

Con nota del 14 ottobre 2021, il Consorzio, tuttavia: a) rimarcava la preoccupazione, espressa dai Commissari liquidatori, per il versamento di un collaterale ammontante ad oltre 3 mln di euro, a fronte del potenziale rischio di incameramento correlato alla obiettiva incertezza del giudizio pendente avverso la disposta esclusione; b) chiedeva, di conserva, a tutela della procedura, che “il termine per la presentazione della garanzia provvisoria sotto forma di deposito cauzionale per un importo pari a € 3.440.000,00 [fosse] differito a data successiva alla pubblicazione della sentenza di primo grado relativa al ricorso pendente dinanzi al Tar Lazio Rg n. 4564/2021, la cui udienza di merito [era] fissata al 3 novembre 2021”.

Con provvedimento del 27 ottobre, Consip respingeva richiesta di ulteriore proroga e, con successivo provvedimento, disponeva una nuova esclusione dalla gara, sul ribadito assunto che “le offerte […] presentate, sprovviste delle cauzioni provvisorie e degli impegni al rilascio delle garanzie definitive, risulta[ssero] prive di un elemento essenziale, in violazione del disposto dell’art. 93 del D.Lgs. 50/16, nonché della lex specialis di gara e del principio di par condicio”.

3.- Con ricorso per motivi aggiunti, proposto in data 25 novembre 2021, Manital impugnava il nuovo provvedimento espulsivo.

Con sentenza n. n. 4005 in data 6 aprile 2022, il Tribunale adito, definendo la controversia, respingeva il secondo ricorso per motivi aggiunti, dichiarando improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, sia il ricorso introduttivo che il primo ricorso per motivi aggiunti.

4.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, il Consorzio Manital ha impugnato la ridetta statuizione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Nella resistenza di Consip S.p.a. e della controinteressata Dussmann Service S.r.l., alla pubblica udienza del 16 febbraio 2023 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Con il primo e il secondo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente perché convergenti in unitaria prospettiva critica, l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui – nell’argomentare, a sostegno della reiezione del secondo ricorso per motivi aggiunti, la legittimità della esclusione disposta a proprio carico – non avrebbe considerato che il provvedimento era diretto ad escludere un’impresa in amministrazione straordinaria “da procedure di gara afferenti il suo mercato di riferimento esclusivo, con l’effetto di impedire ai Commissari il perseguimento degli obiettivi di risanamento aziendale ad essi assegnati dal Ministro dello Sviluppo Economico, ostacolando in tal modo la corretta esecuzione del mandato affidato dall’Autorità di Vigilanza”.

In tale prospettiva, il versamento di una cauzione pari ad € 3.440.000,00, prima della definizione del giudizio pendente avverso la prima estromissione dalla gara, avrebbe potuto, in tesi, risolversi, in caso di esito negativo del ricorso, in cospicuo e gravoso dispendio di denaro a danno del ceto creditorio: sicché formalmente legittima e sostanzialmente corretta avrebbe dovuto ritenersi la richiesta dei Commissari di autorizzare, per la prestazione della garanzia, una dilazione temporale, per il tempo strettamente necessario alla definizione della lite inter partes (e ciò tanto più che, per un verso, la data per la discussione nel merito era già fissata ed imminente e che, per altro vero, uno scostamento temporale di qualche mese non avrebbe avuto, in concreto, apprezzabile incidenza sulle modalità dell’affidamento, essendo tra l’altro già decorsi tre anni dalla indizione della gara).

2.1.- Il motivo è infondato.

Invero, non solo (in negativo) non esiste, come correttamente rimarcato dal primo giudice, alcuna disposizione che possa legittimare l’auspicato trattamento differenziale, ma (in positivo) una simile disparità risulterebbe, per sé, contraria al principio di “non discriminazione” tra gli operatori economici (art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50 cit.) e al correlato canone di “libera concorrenza”. E ciò anche nel senso che una ipotetica esenzione ‘singolare’ dall’impegno economico cavendi causa costituirebbe, di fatto, una forma indiretta di aiuto di Stato, vietato dall’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

D’altra parte, funzione essenziale della garanzia provvisoria è quella di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta “a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733), di tal che va acquisita come “parte essenziale ed integrante dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804), con il corollario che sua mancata presentazione (o la omessa od inadeguata integrazione) rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2021, n. 2483).

2.2.- A fronte di ciò, non ha pregio il critico rilievo dell’appellante, secondo cui – in ragione del fatto che la necessità di procedere al rinnovo della garanzia era sorta a causa della dilazione temporale incolpevolmente imposta dalla necessità di conseguire per via giudiziale la riammissione in gara – la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi a verificare la regolarità dell’offerta e della domanda di partecipazione al momento della sua formalizzazione iniziale, non potendo i tempi della tutela giurisdizionale ridondare, comechessia, in danno del ricorrente vittorioso e meritevole.

L’assunto non è persuasivo, giacché l’operatore economico riammesso in gara, in ragione del provvedimento giurisdizionale, assume di necessità la stessa posizione degli altri concorrenti e deve, per tal via, soggiacere alle medesime regole: sicché allorquando, per qualsiasi ragione, l’efficacia temporale della garanzia (pari, ai sensi dell’art. 93, comma 5 d. lgs., ad “almeno centottanta giorni”) venga meno allorché “non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”, sussiste un obbligo di procedere al rinnovo “su richiesta della stazione appaltante”, a carico di tutti gli operatori economici (compresi – importa osservare, a conferma che l’assunto dell’appellante finisce, in realtà, per provare troppo – quelli già regolarmente ammessi a partecipare).

Non sussiste, perciò, la ventilata disparità di trattamento: la quale, al contrario, avrebbe operato a favore del Consorzio appellante, laddove fosse stato esentato dalla presentazione di una garanzia effettiva ed efficace in ragione delle sue condizioni soggettive o delle sue vicissitudini processuali.

È, perciò, appena il caso di soggiungere che si appalesa del tutto irrilevante la circostanza (pure valorizzata dall’appellante) secondo cui, nelle more, la misura sanzionatoria irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sarebbe stata definitivamente annullata, facendo con ciò venir meno le ragioni della prima (e contestata) esclusione. Invero, come importa ribadire, la legittimità o meno di quest’ultima non incide sulla necessità che in ogni momento della procedura evidenziale l’operatore economico fornisca una efficace garanzia della effettività e serietà della propria proposta negoziale.

3.- Le osservazioni che precedono valgono ad argomentare l’infondatezza anche del terzo motivo di gravame, con cui l’appellante si duole della declaratoria di improcedibilità del ricorso di prime cure e del primo ricorso per motivi aggiunti, con i quali aveva impugnato la prima esclusione dalla gara, all’uopo reiterando le ragioni di doglianze rimaste assorbite dalla decisione in rito.

Invero, la ribadita legittimità della seconda esclusione dalla gara costituisce ragione sufficiente per elidere ogni interesse alla coltivazione del gravame avverso la prima esclusione, seguita dalla riammissione riservata in gara.

4.- In definitiva, l’appello deve essere complessivamente respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che quantifica in complessivi € 2.000,00, oltre accessori se dovuti per legge, a favore di Consip S.p.a. e in € 2.000,00, oltre accessori, a favore di Dussmann Service S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla garanzia provvisoria nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Sull’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense.

Redazione — Thu, 25 May 2023 11:45:42 +0000

Sull’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense.

Concorso – Esame di abilitazione all’esercizio della professione forense – Esame orale – Esito negativo – Domanda vertente su leggi complementari – Illegittimità.

Appare assistito da adeguati profili di humus boni juris il ricorso con cui il candidato partecipante all’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense impugni l’esito negativo della prova orale, giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo), quando, per contro, le Linee Generali per la formulazione dei quesiti d’esame approvate con D.M. del 21.12.2022, stabiliscono che “Per quanto riguarda il diritto civile e il diritto penale, la disciplina dell’esame fa riferimento a una “materia regolata dal codice civile” e “dal codice penale”, per cui “Il quesito non può pertanto avere ad oggetto materie disciplinate nell’ambito delle leggi complementari al codice civile e al codice penale“.

Pres. Russo – Est. Bini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 730 del 2023, proposto da

Orazio Scicolone, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Mastrovito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato presso i suoi uffici, in Milano, via Freguglia, 1;
Corte D’Appello di Milano – Commissione Esami Avvocato Sessione 2022, Corte D’Appello di Roma, Corte D’Appello di Roma – IV Sottocommissione di Roma, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

− del verbale della Corte d’Appello di Milano – Commissione Esami Avvocato Sessione 2022 del 22.03.2023, con il quale il ricorrente candidato, all’esito della prima prova orale dell’esame di abilitazione alla professione forense, dinanzi alla Sottocommissione n. IV della Corte di Appello di Roma “è stato dichiarato non idoneo, avendo conseguito il voto complessivo seguente: 15/30”;

− di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato il ricorso assistito da sufficienti giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo);

Viste le Linee Generali per la formulazione dei quesiti d’esame approvate con D.M. del 21.12.2022, ove viene stabilito che “Per quanto riguarda il diritto civile e il diritto penale, la disciplina dell’esame fa riferimento a una “materia regolata dal codice civile” e “dal codice penale”, per cui “Il quesito non può pertanto avere ad oggetto materie disciplinate nell’ambito delle leggi complementari al codice civile e al codice penale”;

elementi di fondatezza, giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo);

Ritenuto che la domanda cautelare merita quindi accoglimento, con la conseguenza che l’Amministrazione dovrà rinnovare la prima prova orale del ricorrente davanti ad una commissione tutta in diversa composizione rispetto a quella che ha adottato il provvedimento impugnato;

la nuova prova dovrà essere sostenuta non prima di quindici e non oltre trenta giorni dalla notificazione della presente ordinanza.

Le spese della presente fase saranno liquidate con la decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende ai fini della rinnovazione della prova nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

b) fissa per la prosecuzione della trattazione del ricorso l’udienza in camera di consiglio del 17 ottobre 2023.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Primo Referendario

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Il regime degli aiuti di Stato dell’Unione europea e la guerra in Ucraina: discrezionalità, deroghe e riflessi sull’attuazione delle politiche comuni

Redazione — Wed, 24 May 2023 15:47:02 +0000

Il regime degli aiuti di Stato dell’Unione europea e la guerra in Ucraina: discrezionalità, deroghe e riflessi sull’attuazione delle politiche comuni

Riv. n. 5/2023

Pubblicato il 24/05/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Edoardo Giovannelli

Il regime degli aiuti di Stato dell’Unione europea e la guerra in Ucraina: discrezionalità, deroghe e riflessi sull’attuazione delle politiche comuni

Sommario: 1. Introduzione: le conseguenze della guerra sulla politica economica europea. – 2. La cornice eurounitaria in materia di aiuti di Stato. – 3. Le deroghe introdotte in seguito all’aggressione dell’Ucraina. – 4. L’impatto del Quadro temporaneo sulla transizione verde. – 5. Riflessioni critiche e prospettive future.

Introduzione: le conseguenze della guerra sulla politica economica europea

L’aggressione militare russa ai danni dell’Ucraina che ha preso avvio il 24 febbraio 2022 ha rappresentato un evento dirompente nella storia recente europea. Difatti, la crisi geopolitica a cui essa ha dato origine ha avuto ripercussioni di vario ordine, non ultime quelle di natura economica.

L’Unione europea, nello specifico, ha da subito garantito la propria solidarietà al popolo ed al governo ucraini, assicurando loro diverse tipologie di aiuti, anche di carattere militare.

A causa della guerra, l’economia degli Stati dell’Ue è andata incontro ad una flessione – o, meglio, a un rallentamento della crescita che si era registrata come ripresa dalla crisi pandemica – principalmente in seguito alla decisione, confermata e reiterata nel tempo, di imporre gravose sanzioni alla Russia come reazione all’«aggressione militare non provocata e ingiustificata nei confronti dell’Ucraina»[1]. Tra queste si rammentano, a titolo esemplificativo, l’esclusione di alcune banche russe dal sistema di pagamento SWIFT, il congelamento di beni appartenenti a persone o entità russe, unitamente ad altre sanzioni cc.dd. energetiche e finanziarie. L’applicazione da parte dello Stato russo di contromisure quale reazione economica alla condotta dell’Ue ha minato la stabilità del mercato europeo e contratto le economie dei Paesi membri.

Per propria parte, la Russia ha infatti deciso di utilizzare la dipendenza europea dal gas russo in funzione di “arma” economica nei confronti dei Paesi dipendenti dalle forniture russe, e a risentirne è stato, come facilmente intuibile, in primo luogo il settore energetico. Di riflesso, questo ha arrecato nocumento alla quasi totalità delle imprese operanti nei più vari settori produttivi, con disagi direttamente proporzionali al fabbisogno energetico. Parimenti, a soffrirne sono stati altresì i cittadini e le famiglie europee.

Tali dinamiche sì delineate hanno causato una diffusa carenza di liquidità, che ha preoccupato le istituzioni nazionali e comunitarie, entrambe consapevoli tanto dell’imprescindibilità di interventi pubblici funzionali alla salvaguardia delle imprese quanto della necessaria cooperazione di apparati eurounitari e statali per realizzare siffatti interventi. Detta cooperazione è resa necessaria – su tutto – per la consolidata compenetrazione tra diritto europeo e diritto degli Stati; segnatamente, quest’ultimo non è più in grado di regolare indipendentemente le attività statali sostanziantesi in erogazioni di contributi o altre utilità per sostenere economicamente taluni operatori o talune attività economiche, nemmeno ricorrendo situazioni straordinarie ed urgenti[2].

Per quanto qui d’interesse, il diritto europeo segna delle limitazioni all’adozione di misure statali di sostegno alle imprese qualora potenzialmente compromettenti la concorrenza all’interno del mercato unico. Tali limitazioni discendono direttamente dai Trattati istitutivi della Comunità europea, dimodoché ogni entità nazionale è costantemente tenuta a fare i conti con il generale divieto di concedere gli aiuti di Stato ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TfUe)[3]. Ciononostante, come si vedrà nel corso dello scritto, il divieto in parola trova un’applicazione flessibile – in gran parte rimessa alla discrezionalità della Commissione europea – consentendo quindi, entro certi spazi e nel rispetto di parametri prestabiliti, all’Amministrazione comunitaria di venire incontro alle esigenze nazionali di sostegno alle imprese per la realizzazione di determinati obiettivi individuati in prima battuta dai Trattati europei.

Nella presente trattazione saranno esplorate le modalità e le tecniche giuridiche seguite dall’Amministrazione dell’Ue per fronteggiare la crisi bellica muovendosi in seno a limiti posti, in primis, dal TfUe. Dopo un breve cenno alla disciplina europea sul divieto di aiuti di Stato, saranno così analizzate le misure derogatorie messe in atto dalla Commissione europea volte ad attenuare le conseguenze pregiudizievoli (e distorsioni del mercato) della guerra. In relazione a ciò, l’attenzione sarà analogamente focalizzata sulle azioni – connesse alla citata disciplina emergenziale sugli aiuti di Stato in tempo di guerra – che l’esecutivo europeo ha intrapreso per attuare il c.d. EU Green Deal, giacché il completamento di questo si è rivelato quanto mai urgente, specialmente per la necessità impellente di trovare soluzioni energetiche alternative all’importazione di combustibili fossili dalla Russia.

La cornice eurounitaria in materia di aiuti di Stato

Sin dalla sua origine, la Comunità economica europea ha mirato alla costruzione e alla preservazione di un mercato comune operante in un regime di concorrenza[4]. Fra gli strumenti giuridici previsti dai Trattati istitutivi l’Unione europea per realizzare la concorrenza effettiva è da annoverarsi, oltre al diritto c.d. antitrust, anche il controllo sulla concessione di aiuti economici diretti dallo Stato verso le imprese. Se la prima disciplina, nel suo nucleo essenziale definita dagli artt. 101 e 102 TfUe e modellata sulla base dello Sherman act statunitense del 1890, concerne i rapporti tra privati – o che, comunque, si articolano secondo una relazione di parità sostanziale e perciò vengono definiti orizzontali – la seconda, costituita dalla normativa europea sugli aiuti di Stato, è destinata a regolare i rapporti verticali e, quindi, ad evitare che sia la condotta delle autorità pubbliche a falsare il gioco della concorrenza nel mercato unico europeo[5].

Così, l’art. 107, par. 1, TfUe prevede che, salvo deroghe espresse, sono incompatibili con il mercato interno europeo gli aiuti «concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza» laddove questi «incidano sugli scambi tra Stati membri».

Come si evince immediatamente dalla lettura dalla disposizione dianzi accennata, il divieto di concedere aiuti di Stato non è assoluto, ma, di converso, è lo stesso Trattato a prevedere delle deroghe, cioè delle situazioni nelle quali il “legislatore” europeo ha inteso l’aiuto alle imprese come necessario nell’ottica stessa di salvaguardare la concorrenza. Allo stesso tempo, esso è proteso a valorizzare certi interessi ulteriori e distinti rispetto alla mera preservazione del funzionamento concorrenziale del mercato[6]. L’ordinamento europeo ha quindi cura a che la rigida osservanza delle regole poste a presidio della concorrenza non impedisca interventi pubblici nell’economia quando necessari per certe finalità, nazionali o dell’Unione.

Il Trattato sul funzionamento dell’Ue non si limita quindi a definire il concetto di aiuto di Stato e ad imporne l’ordinario divieto, ma introduce anche delle eccezioni in virtù delle quali gli aiuti possono considerarsi, mercé una decisione amministrativa dell’Autorità, compatibili con il diritto europeo. A norma dell’art. 107, par. 2, TfUe, in determinate ipotesi, gli aiuti di Stato possono essere erogati per far fronte a determinate esigenze o porre rimedio a circostanze avverse. È questo il caso degli aiuti destinati ad «ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali», rispetto ai quali la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nello stimare il potere di valutazione della compatibilità di aiuti siffatti con il mercato interno quale potere vincolato, poiché all’Amministrazione coinvolta nella scelta in questione, i.e., la Commissione europea, altro non spetterebbe se non la verifica della sussistenza dei presupposti legali individuati dalla norma e della conformità ad essi dell’oggetto e della causa dell’aiuto[7].

Diversamente, in applicazione dell’art. 107, par. 3, TfUe certi aiuti di Stato “possono” essere reputati compatibili con il mercato interno all’esito di una valutazione discrezionale rimessa alla Commissione[8]. In simili casi alla Commissione è richiesto di valutare la compatibilità di ciascun aiuto di Stato mediante un confronto e una ponderazione degli interessi, pubblici e privati, rilevanti nella fattispecie concreta[9]. Nello specifico, per ogni misura volta a sostenere una o più imprese operanti nel mercato europeo ci si deve porre il problema di considerare i suoi effetti negativi sulla concorrenza secondo criteri che normalmente presiedono all’esercizio della discrezionalità amministrativa. La suddetta discrezionalità, ovviamente, differisce nel contenuto e nell’ampiezza a seconda dell’oggetto della norma di riferimento, cioè, in questo caso, della deroga prevista dal TfUe.

Venendo agli aspetti procedimentali che sovraintendono all’argomento, per specifica disposizione del TfUe ogni aiuto di Stato deve essere notificato alla Commissione prima della sua attuazione, che potrà avvenire solo dopo la decisione in ordine alla compatibilità con gli obiettivi fissati dai Trattati da parte della Commissione europea, sia riguardo alle ipotesi del secondo paragrafo dell’art. 107 TfUe che del paragrafo successivo. Sono fatti salvi i soli casi di aiuti ricompresi nel regolamento generale di esenzione o di modesto importo cc.dd. de minimis[10]. Il potere affidato alla Commissione ha quindi, a ben vedere, un enorme impatto sull’economia dei Paesi europei.

Per ovviare alle incertezze applicative che una sì lata discrezionalità, ove presente, può suscitare, quindi per agevolare la prevedibilità delle scelte amministrative della Commissione e favorire la programmazione della vita economica degli Stati e delle imprese in essi operanti, la Commissione stessa solitamente pone in essere comunicazioni o altri atti – nella quasi totalità riconducibili alla c.d. soft law – tesi a limitare ex ante la discrezionalità che essa sarà chiamata ad esercitare ogniqualvolta le sia notificata una misura statale potenzialmente rientrante nella nozione di aiuto di Stato[11]. È questa una tendenza sempre più diffusa anche a livello europeo di “anticipazione” del giudizio di compatibilità e, al contempo, di autolimite all’esercizio del potere discrezionale da cui, in linea di principio, l’Amministrazione non può discostarsi[12]. Come si analizzerà nel successivo paragrafo, atti di questo genere sono stati emanati in corrispondenza delle recenti crisi economiche, ivi inclusa quella connessa alla guerra in Ucraina[13].

Alla luce di quanto esposto, dunque, si può notare che mentre il diritto antitrust contempla un ruolo neutrale dei pubblici poteri che si traduce nella verifica del rispetto delle norme rilevanti riguardanti la concorrenza tra operatori economici e nell’eventuale irrogazione di sanzioni per prevenire comportamenti anticoncorrenziali, il diritto che si occupa degli aiuti di Stato deve fare i conti con una molteplicità di dinamiche che involgono soggetti pubblici e privati. Donde da un lato gli Stati tendono a realizzare le proprie politiche pubbliche, fatte anche di aiuti alle imprese quando opportuno sulla base delle proprie esigenze ordinamentali e priorità di natura politica; dall’altro, la Commissione europea è impegnata a tutelare la concorrenza nel mercato interno mediante il vaglio delle singole misure costituenti aiuto di Stato e il rilascio di autorizzazioni preventive solo ove esse siano funzionali a realizzare talune finalità previste dai Trattati, in certe occasioni in base a scelte tipiche della discrezionalità amministrativa e in altre sulla scorta di valutazioni tutt’al più implicanti una discrezionalità di tipo tecnico.

In questo panorama il conflitto russo-ucraino ha imposto e tuttora impone alle autorità europee e nazionali un prudente esercizio della propria discrezionalità che consenta, ferma restando la considerazione del valore della concorrenza europea, di soddisfare i bisogni più avvertiti nella peculiarità della situazione creatasi, ricollegati anche alla decarbonizzazione, alla riduzione della dipendenza dell’Ue dal gas russo e al conseguimento degli obiettivi del Green Deal europeo e di quelli, promiscui, del piano Repower EU.

Le deroghe introdotte in seguito all’aggressione dell’Ucraina

Nel ventaglio di azioni intraprese dall’Unione europea in reazione all’aggressione russa, va riconosciuta l’importanza della politica (necessariamente) comune in materia di aiuti di Stato.

Dal 22 febbraio 2022, data dell’inizio dell’offensiva russa, la Commissione Ue, già prontamente intervenuta mediante l’adozione della Comunicazione REPowerEU[14] per l’incremento di energia sostenibile e il disincentivo alle importazioni energetiche russe[15], ha pubblicato quattro Comunicazioni relative a Quadri temporanei di crisi contenenti deroghe per misure di aiuto di Stato[16]; il limite temporale di applicazione normativa derogatoria è stato sicché più volte esteso. In parallelo la disciplina ivi prevista ha subito adattamenti ed integrazioni ed è stata crescentemente informata ai rilevanti progetti europei di medio-lungo termine, su tutti il piano REPowerEU, il Regolamento per la riduzione della domanda di gas e il Green Deal Industrial Plan[17]. L’obiettivo dichiarato di ognuno di essi si richiama alla generale esigenza di sostenere le economie nazionali la cui stabilità risulta(va) messa a repentaglio dalle ripercussioni del conflitto e il loro carattere temporaneo costituisce un indice della natura eccezionale rispetto al regime vigente in condizioni ordinarie.

Facendo leva sull’applicazione dell’art. 107, par. 3, TfUe, le Comunicazioni predette attuano essenzialmente una preventiva valutazione di compatibilità dell’aiuto con il mercato unico[18]. Pertanto, esse consentono di “invertire” o comunque alleggerire grandemente l’onere probatorio in capo alle Amministrazioni intenzionate ad erogare determinati aiuti di Stato, poiché queste possono confidare, ergo riporre un legittimo affidamento, sull’autorizzazione delle misure notificate se rientranti nell’ambito di applicazione del Quadro temporaneo, qualora ne rispettino i presupposti[19].

L’ultima versione di cui al Quadro pubblicato dalla Commissione europea nella Gazzetta ufficiale dello scorso 17 marzo contempla varie ipotesi di aiuti poggianti sull’apertura prevista dalla lettera B dell’art. 107, par. 3, TfUe, che consente di autorizzare gli aiuti finalizzati, tra l’altro, a «porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro». Nonostante siffatta norma riveli la sensibilità della legislazione eurounitaria alla salvaguardia della prosperità dei mercati nazionali da cui il mercato unico dipende, le potenzialità di questa sono state effettivamente sfruttate dalle istituzioni Ue – e, di conseguenza, conosciute a livello pratico dagli amministratori e dai cittadini europei – solo nell’ultimo quindicennio[20].

In linea con il diffuso orientamento giurisprudenziale tendente ad escludere che al ricorrere dei presupposti della norma anzi citata debba compiersi una specifica valutazione sull’assenza di un impatto negativo sul comune interesse europeo delle misure per le quali si richiede un’autorizzazione, la Commissione assume perciò che relativamente agli aiuti destinati a rimediare al turbamento dell’economia degli Stati l’interesse comune europeo sia in re ipsa[21].

Le deroghe all’ordinario divieto di avvantaggiare le imprese tramite gli aiuti di Stato previste dal regime temporaneo si scindono in varie tipologie.

Misura già sperimentata in passato è quella consistente nella concessione di “aiuti di importo limitato”[22] sotto forma di sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali e di pagamento o in altre forme[23]. Gli Stati hanno orbene ampia autonomia nel disegnare le misure che reputano più opportune, a condizione che gli aiuti siano contenuti entro la soglia di 2 milioni di euro per impresa per Stato e che i beneficiari siano soggetti colpiti dalla crisi. Più contenuti, rispetto al tetto citato, sono invece gli aiuti per le imprese operanti nei settori della produzione primaria di prodotti agricoli, pesca e acquacoltura[24].

Altra forma di aiuto ricompresa nella deroga concerne il sostegno alla liquidità, sia sotto forma di garanzie pubbliche che di prestiti agevolati. In ambo i casi, l’entità dell’aiuto è fatta dipendere dalle dimensioni del fatturato, dei costi energetici o da specifiche esigenze di liquidità[25]. Sia le garanzie che i prestiti, inoltre, possono essere concessi entro il 31 dicembre 2023 e per entrambi è stabilito il limite di durata ad un massimo di sei anni, salvo casi particolari[26].

Al fine di assicurare una maggiore elasticità, il Quadro temporaneo mette infatti gli Stati nella condizione di modulare la durata delle garanzie e dei prestiti applicando, rispettivamente, il par. 67, lett. C) e il par. 70, lett. C). Ad esempio, per quanto riguarda le prime, si consente espressamente che la durata di queste venga ad essere prolungata a fronte di una riduzione della copertura. Analogamente, i prestiti agevolati possono avere una durata superiore ai sei anni allorché questa sia modulata in funzione del margine di rischio; così, la Comunicazione Quadro menziona espressamente la possibilità di applicare un margine di rischio fisso per l’intera durata del prestito purché sia superiore alle soglie minime indicate nella stessa e parametrate alla durata del prestito e all’impresa beneficiaria, con prescrizioni diverse a seconda che si tratti di piccole e medie imprese (PMI) o grandi imprese. Dimostrazione plastica è questa della flessibilità che la Commissione vuole, apertis verbis, concedere agli Stati e, in tal modo, agli operatori economici.

Inoltre, il Quadro della Commissione prevede che “potrebbero” essere autorizzati degli aiuti per far fronte ai costi anomali del gas naturale e dell’energia elettrica[27]. La Commissione in questo caso è accorta nel fare in modo di “orientare” gli obiettivi del regime derogatorio. Come si vedrà anche infra, l’intervento degli Stati deve essere coerente con gli obiettivi del Green deal europeo e della decarbonizzazione; a tal fine la Commissione ha indotto ed induce tuttora gli Stati a incentivare la riduzione del consumo di gas, a ciò condizionando l’eleggibilità delle imprese all’aiuto. Così facendo, essa si dichiara sensibile alle esigenze dei mercati nazionali purché gli aiuti in tal modo erogati siano distribuiti impiegando quale parametro il consumo di «gas naturale (…), energia elettrica [e il] riscaldamento/raffreddamento prodotti direttamente da gas naturale e da energia elettrica acquistati dal beneficiario»[28].

Oltre al fatto di ammettere la possibilità di cumulare gli aiuti in questione con gli aiuti di importo limitato di cui supra purché siano osservati i limiti massimali di aiuto, la Commissione comprende che «in determinate situazioni, può essere necessario concedere ulteriori aiuti», e prosegue ordunque ad elencare i presupposti tecnici affinché ciò possa essere consentito. Tra questi figurano importi massimali universali e criteri per calcolare il tetto di costi ammissibili in dipendenza del tipo di impresa e del settore di operatività.

Orbene, l’elemento che più d’ogni altro balza agli occhi nel corso di una lettura sistematica delle previsioni in esame è la condizione generale cui è sottoposta la concessione di tali ulteriori aiuti, ossia il fatto che questi debbano favorire imprese che hanno «subito una riduzione dei risultati economici durante la crisi». Se si confronta questa disposizione con l’omologo precetto contenuto nel primo Quadro temporaneo di crisi del marzo 2022, che autorizzava un’analoga concessione solo ove necessaria «per garantire il proseguimento di un’attività economica»[29], emerge con nettezza il progressivo ampliamento, anche quantitativo, che si è voluto realizzare a livello europeo verso l’aiuto delle imprese colpite dalla crisi. Diviene percepibile anche come il favor per la concessione di siffatti aiuti si ricolleghi all’incentivazione della riduzione del consumo di gas cui questi sono condizionati; rendendo più appetibili i primi, la Commissione agisce fervidamente verso il promovimento degli obiettivi del Green Deal. In considerazione di quanto visto, gli Stati membri possono avere a disposizione un’ampia gamma di soluzioni per neutralizzare gli effetti della crisi e stimolare la crescita economica. Ciononostante, gli schemi e i progetti di aiuto che gli Stati membri intendono concedere devono, in virtù della previsione generale che rimane inalterata, essere preventivamente notificati alla Commissione Ue e da questa autorizzati prima di poter essere attuati (restano fatti salvi gli aiuti rientranti nel Regolamento generale di esenzione e nel Regolamento de minimis per misure di modesta entità, cui si è accennato in precedenza)[30]; di talché il sistema di controllo, sia pure con procedure speciali e più spedite,[31] resta immutato. Il che, d’altronde, è ad ogni tempo essenziale per prevenire eventuali abusi della disciplina che possano frammentare il mercato interno il cui rischio è ad ogni tempo latente e lo è dunque, a fortiori, in circostanze nelle quali il volume di intervento statale è accresciuto: l’entità degli aiuti, del resto, è direttamente proporzionale al rischio che una stortura della normativa conduca a turbamenti della concorrenza nel mercato. L’esigenza di un pedissequo controllo preventivo appare sicché imprescindibile.

Orbene, le misure anzi descritte erano già incluse, nei loro tratti essenziali, nel primo Quadro temporaneo di crisi del 23 marzo 2022 e riflettono pertanto i primi tempestivi tentativi dell’Unione europea rivolti ad impedire che il conflitto da poco scatenato travolgesse a livello economico il tessuto socio-produttivo e le famiglie europei. Di converso, le norme oggetto di studio nel paragrafo che segue sono state elaborate a distanza di quasi un anno dalle precedenti; per tale ragione, come si dirà, esse rispecchiano obiettivi dell’Unione europea di medio-lungo termine, nel loro nucleo già prefissati a livello europeo prima della guerra, la quale, nondimeno, ha reso il loro raggiungimento un’assoluta priorità. A tale scopo, la Comunicazione che le ha introdotte è emblematica nel dichiarare come la misura non sia meramente di crisi bensì di «crisi e transizione», con ciò rappresentando l’ambizione a fissare dei traguardi che esorbitano dalla semplice compensazione e/o indennizzo per i danni sofferti dalle imprese imputabili alla guerra.

L’impatto del Quadro temporaneo sulla transizione verde

Come anticipato, in aggiunta al sostegno alle imprese direttamente colpite dalla crisi, il Quadro temporaneo adottato dalla Commissione Ue il 9 marzo 2023 ambisce ad accelerare l’attuazione dei piani Green Deal e REPowerEU.

Il primo, come dichiarato dalla Commissione nella Comunicazione del dicembre 2019 che lo istituisce, costituisce «una nuova strategia di crescita mirante a trasformare l’Ue in una società giusta e prospera, dotata di un’economia moderna, efficiente sotto il profilo delle risorse e competitiva che nel 2050 non genererà emissioni nette di gas a effetto serra e in cui la crescita economica sarà dissociata dall’uso delle risorse»[32]. Oltre a vari elementi, tra i quali figurano la preservazione e il ripristino degli ecosistemi e della biodiversità, la realizzazione di un sistema alimentare equo, sano e rispettoso dell’ambiente, l’accelerazione della transizione verso una mobilità sostenibile e intelligente, la costruzione e ristrutturazione in modo efficiente sotto il profilo energetico e delle risorse e la conversione dell’industria verso un’economia pulita e circolare, il Green Deal mira al raggiungimento della c.d. neutralità climatica[33].

Questo piano, tuttavia, non vive isolato nel contesto della politica dell’Unione europea, ma, al contrario, un filo conduttore lo lega indissolubilmente ad altri progetti concepiti dall’Ue stessa. Strategicamente indispensabile è la connessione tra i piani Green Deal e Next Generation EU[34]; oltre al fatto che l’ultimo è impiegato per finanziare il primo, gli obiettivi dei due piani sono parzialmente coincidenti[35]. Pur tuttavia, è importante sottolineare come il Green Deal non sia riconducibile (solo) al superamento di situazioni emergenziali, dato che rientra nei piani politici dell’Ue di più ampia portata a favore dei cittadini europei ed è allineato alle previsioni contenute nell’accordo di Parigi e nell’Agenda 2030 delle Nazioni Unite per lo sviluppo sostenibile.

Il Green Deal, ampliando gli obiettivi materiali della costituzione europea, introduce un metodo fatto di continui bilanciamenti fra molteplici interessi sia, da un lato, dal punto di vista e legislativo e amministrativo, sia, dall’altro, diretto tanto ai poteri europei quanto a quelli nazionali[36]. Costituendo il Green Deal un importante obiettivo politico della Commissione, in ogni ambito di competenza, anche amministrativa, dell’Ue di esso si deve tenere conto e, quindi, anche nell’esplicazione della politica economico-concorrenziale dell’Unione che in misura crescente sta mostrando la propria permeabilità a bisogni non connessi con fini economici, come del resto emerso icasticamente durante la crisi pandemica[37]. Sebbene l’apertura della gestione della concorrenza europea alla tutela di interessi che trascendono dalla dimensione prettamente economica possa apparire prima facie incongruente, la logica della scelta si riscopre allorquando si considera il ruolo simultaneamente svolto dalla Commissione tanto come istituzione esecutiva nella promozione della politica attiva eurounitaria quanto come pubblica Amministrazione centrale nell’ambito della disciplina concorrenziale.

Per ciò che attiene, in concreto, agli effetti giuridici del Green Deal, si evidenzia come l’obbligo della neutralità climatica si sia reso vincolante con l’adozione della c.d. legge europea sul clima, che ha altresì fissato una serie di traguardi intermedi, quali la riduzione delle emissioni del 55 % entro il 2030[38].

In seguito all’offensiva russa originata con l’invasione della regione del Donbass, la Commissione ha articolato un piano collaterale, denominato REPowerEU, al fine di coordinare una reazione alle perturbazioni del mercato energetico causate dalla dipendenza degli approvvigionamenti dalle risorse russe, volto al risparmio di energia, alla produzione di energia pulita e alla diversificazione dei rifornimenti energetici[39]. Il tema della gestione delle risorse energetiche non è certo inedito per l’organizzazione europea, se si considera che l’integrazione di cui ora discutiamo ha preso le mosse dall’affermazione della Comunità europea del carbone e dell’acciaio (Ceca), nella quale all’Alta Autorità, antesignana dell’odierna Commissione, era affidato il compito di gestire la comune produzione di tali risorse strategiche.

Come è stato efficacemente evidenziato, la realizzazione di questi progetti passa attraverso un’azione congiunta dell’Unione e degli Stati membri; atteso infatti che essi impattano sulle scelte di politica energetica nazionali, si pone per ogni Stato l’esigenza di riorganizzare le proprie fonti di produzione e di approvvigionamento di energia affinché possano essere conseguiti gli obiettivi di eliminazione dei gas serra e di decarbonizzazione[40]. Consapevole di ciò, la Commissione ha adeguato la propria politica in materia di aiuti di Stato per favorire condotte statali dirette alla diffusione delle energie rinnovabili e allo stoccaggio di energia. In tale campo si riscontra pertanto una “aggregazione” di istanze emergenziali e programmi politici duraturi, che la Commissione ha costantemente mirato a conciliare tramite l’esercizio del potere latamente discrezionale che il TfUe le attribuisce.

Già in passato essa si era attivata per allineare la disciplina relativa al Green Deal con la conferente normativa concernente gli aiuti di Stato[41]. La Comunicazione della Commissione in materia di aiuti di Stato a favore del clima dell’ambiente e dell’energia pubblicata nel febbraio 2022 testimonia la sollecitudine con la quale l’esecutivo europeo si è preoccupato di aprire la strada al processo di transizione verde attraverso un intervento anche in materia di aiuti[42]. In quell’occasione si erano delineati una serie di aiuti da considerare compatibili in virtù dell’art. 107, par. 3, lett. C) TfUe al verificarsi di una condizione positiva, cioè lo sviluppo di un’attività economica, e, naturalmente, di una condizione negativa qual è l’assenza di una indebita alterazione delle condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse europeo. In applicazione di tali linee guida, di ogni misura devono quindi esserne vagliate: (i) l’agevolazione concreta di un’attività economica sotto forma di incentivo, gli effetti positivi per la società e per il perseguimento delle politiche dell’Ue; (ii) la necessità; (iii) l’adeguatezza e (iv) la proporzionalità[43].

Riprendendo l’analisi delle eccezioni al divieto di concedere aiuti di Stato nell’ambito delle misure relative alla crisi bellica, v’è da dire che oltre ai meccanismi di condizionalità visti poc’anzi che vincolano la compatibilità degli aiuti volti a sopperire ai costi eccezionali dell’energia alla riduzione del consumo di gas, il Quadro del marzo 2023 prevede contestualmente anche la realizzazione di aiuti aventi finalità precipue di accelerazione del perseguimento gli obiettivi dei piani Green Deal e REPowerEU.

La Commissione si dichiara in quest’ottica pronta a considerare compatibili con il mercato interno ex art. 107, par. 3, lett. B) TfUe gli aiuti di Stato miranti alla «promozione delle energie rinnovabili e [allo] stoccaggio di energia». Tali aiuti, che non incontrano costrizioni apparenti quanto alla forma (possono, pertanto, configurarsi come sovvenzioni dirette, anticipi rimborsabili, prestiti, garanzie, agevolazioni fiscali e crediti d’imposta), sono soggetti a requisiti particolari essenzialmente di tre ordini. Stringente è il limite temporale, giacché riferito sia allo Stato, che non può concedere l’aiuto dopo il 31 dicembre 2025, sia ai beneficiari, i quali hanno 36 mesi di tempo per realizzare e rendere operativi gli impianti se non vogliono andare incontro a sanzioni che il regime di aiuti è tenuto a contemplare[44]. Con riferimento all’importo degli aiuti, la Commissione è categorica nell’esigere una determinazione ottenuta mediante una procedura di gara competitiva, aperta, chiara, trasparente e non discriminatoria, basata su criteri oggettivi definiti ex ante, salve poche eccezioni per le quali esso può definirsi in via amministrativa, ma in tali ipotesi il tetto massimo dell’importo è ridotto. Mancando per questi benefici un rapporto con i danni arrecati dalla crisi, logicamente l’entità dell’importo non può trovare ancoraggio a parametri oggettivi, donde la sua fissazione può solo seguire una procedura competitiva. Da ultimo, suscita attenzione la prescrizione in virtù della quale gli aiuti devono indurre il beneficiario a compiere investimenti che altrimenti, stante la gravità della crisi, non avrebbe effettuato.

La giustificazione delle deroghe descritte, applicate sia per gli aiuti cc.dd. agli investimenti che per quelli cc.dd. al funzionamento volti a coprire dei costi che un’impresa normalmente sosterrebbe, evidenzia in maniera plastica il tentativo alquanto forzato di ricondurre vari aiuti diretti al sostegno di politiche comuni europee nell’alveo del regime di aiuti derogatorio di guerra. La retorica della Commissione, nella parte in cui asserisce l’importanza degli aiuti dipendere dalla ritrosia delle imprese colpite dalla crisi ad apportare dei cambiamenti di matrice ambientale nello svolgimento delle loro attività, può risultare prima facie condivisibile quale affermazione di principio[45]. Ciò malgrado, ad avviso di chi scrive, tale giustificazione evidenza un drastico sforzo dell’esecutivo Ue nel senso di velocizzare la transizione verde europea, ma, al tempo stesso, non essendo questa la sede per esprimere giudizi sull’efficacia delle politiche dell’Unione che ad ogni modo sarebbero prematuri, questo corre il rischio di sviare il potere che gli è attribuito, occorre ricordare, per rimediare e/o prevenire gravi turbamenti economici.

Riavvolgendo il filo del discorso per ritornare sul Quadro di crisi, è da dire che gli incentivi europei alla transizione ecologica si estendono al di là di quelli appena discussi. Così, grazie al Quadro temporaneo, vi è spazio anche per aiuti tesi ad una «riduzione supplementare del consumo di energia» come compensazione finanziaria per l’energia elettrica che secondo un’analisi controfattuale sarebbe stata consumata[46].

Infine, nelle more della strategia di decarbonizzazione, vengono ed essere consentiti aiuti per l’investimento in energia derivante dall’idrogeno ad impatto ambientale zero ed anche misure di sostegno per gli investimenti privati in settori strategici per conseguire quanto prima gli obiettivi del Green Deal[47]. La base normativa di questi ultimi, diversamente dai precedenti, è la lettera C) dell’art. 107, par. 3, TfUe in quanto sono volti ad agevolare alcune specifiche attività.

Come appare evidente, la Commissione viene in questo modo ad esercitare un potere discrezionale ex ante, di guida delle scelte politiche nazionali. Infatti, essa sembra risoluta nel voler tracciare una strada di azione comune, specificamente segnalando agli Stati le finalità di tipo politico che essi sono tenuti a perseguire, i.e., lo sviluppo sostenibile delle economie nazionali mediante investimenti in energie rinnovabili e il compimento di azioni di decarbonizzazione; pertanto, sebbene a fatica ricollegabile ad un rapporto di continenza con il generico obiettivo di «porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro» previsto dall’art. 107, par. 3, lett. B TfUe, l’interesse pubblico che l’Ue anela a soddisfare è senz’altro più dettagliato.

Consapevole della criticità del complessivo scenario, la Commissione dimostra di voler accelerare la costruzione della propria politica ben definita attinente al Green Deal, donde la conversione delle fonti di energia sarebbe stata la priorità dell’esecutivo anche in assenza di un determinante turbamento dell’economia (che però giustifica il massivo ricorso ad aiuti di Stato); cionondimeno, come a più riprese evidenziato, pare palese la volontà di trasformare la crisi in occasione per una più rapida realizzazione della agenda europea. Così facendo, oltre a fronteggiare lo scenario di crisi, la Commissione attua un coordinamento della programmazione futura dell’Unione.

Rispetto alla disciplina contemplata nella Comunicazione sul clima, l’ambiente e l’energia, il Quadro di crisi attua una preventiva valutazione di compatibilità con il mercato interno, contestualmente esonerando gli Stati dall’onere di dimostrare gli effetti positivi e l’assenza di distorsioni negative di ciascun aiuto con il diritto europeo. La differenza non è di poco conto, anche in termini di prevedibilità delle scelte e di anticipazione della decisione amministrativa. La sola osservanza delle prescrizioni contenute nel Quadro è sicché sufficiente ai fini dell’autorizzazione di un aiuto di Stato.

La ragione delle asimmetrie nella valutazione di compatibilità è da rinvenirsi solo in parte – o comunque indirettamente – in una scelta politica della Commissione europea: a ben vedere, in prima battuta è il TfUe a determinare una lampante agevolazione nella concessione dell’aiuto che, unita alla propensione della Commissione verso la messa in atto di politiche europee “verdi”, fa sì che gli aiuti erogati sotto l’una o l’altra disciplina incontrino un diverso alleggerimento dei controlli.

Facendo applicazione del principio di cui si è fatto cenno al §3, per l’autorizzazione di misure sulla base della norma derogatoria contenuta nella lettera B) dell’art. 107, par. 3, TfUe non è necessaria – e perciò, di converso, non può fungere quale pretesto per negare la compatibilità di un aiuto – alcuna valutazione sulla compromissione degli scambi contraria all’interesse comune.

Orbene, il mero accertamento dell’interesse europeo al contrasto ad un turbamento dell’economia è sufficiente perché l’aiuto venga considerato compatibile con il mercato interno. Il presupposto della guerra quale causa del turbamento all’economia cui far fronte (anche) con un’azione massiccia sugli aiuti di Stato in parte connessi alla transizione verde permette l’intervento statale. Parallelamente, la discrezionalità amministrativa in questo campo è piena, e marginalizzate sono le valutazioni tecnico-discrezionali, che quantomeno non intervengono sulla complessa questione dei costi-benefici di ciascun aiuto[48].

Una succinta menzione deve farsi poi per le disposizioni conclusive del Quadro qui esaminato. Riprendendo quanto già detto, la Commissione è accorta nell’evitare che la concessione di aiuti, anche di importo cospicuo, in maniera indiscriminata si riverberi in un boomerang per l’economia europea e per il mantenimento della concorrenza tra le imprese operanti nei vari stati a cui l’Unione europea ha storicamente ambito.

Così, gli Stati membri sono tenuti a pubblicare informazioni su ciascun aiuto concesso che superi una certa soglia variabile in base al tipo di aiuto[49]. Inoltre, per gli aiuti di importo superiore ai 50 milioni di euro per Stato destinati ad attenuare le conseguenze dei costi supplementari dovuti all’aumento del prezzo del gas e dell’energia elettrica, è previsto che entro un anno dalla concessione dell’aiuto i beneficiari comunichi all’Amministrazione concedente un piano che dettagli le modalità da praticare per la riduzione del consumo energetico o la conformazione ai requisiti di tutela ambientale[50]. In aggiunta, è previsto che ciascuno Stato informi la Commissione annualmente tramite una relazione sull’attuazione della Comunicazione.

Oltre a ciò, la Commissione si riserva la facoltà di «richiedere informazioni supplementari in merito agli aiuti concessi, in particolare per verificare se siano rispettate le condizioni di cui alla decisione» o di chiedere «informazioni aggregate sull’uso delle misure di aiuto per porre rimedio al grave turbamento dell’economia»[51]. Infine, la stessa si impegna a fornire «orientamenti e assistenza agli Stati in tutte le fasi della procedura» per garantire che in ogni caso il monitoraggio sia funzionale ad assicurare la solerte erogazione degli aiuti, sulle cui notevoli finalità ci si è più volte soffermati, piuttosto che di natura frenante[52]. Viene dunque realizzata, mutatis mutandis, una forma di soccorso procedimentale.

A cospetto della suddetta analisi, nodale è pertanto la posizione a tutti gli effetti politica della Commissione sull’erogazione di aiuti per il raggiungimento degli obiettivi del Green Deal.

Riflessioni critiche e prospettive future Dopo aver osservato da vicino, seppur succintamente, come il potere amministrativo in capo alla Commissione europea si esplica nel controllo sugli aiuti di Stato nell’attuale crisi, a mo’ di conclusione possono essere svolte alcune considerazioni sullo stato dell’arte della disciplina tenendo conto dei recenti avvenimenti.

Nel quadro di riferimento di crisi poc’anzi descritto, agli Stati membri è conferito un margine di manovra discretamente ampio per intervenire a sostegno delle proprie economie al fine di neutralizzare l’impatto negativo della guerra. Nella sostanza, la Commissione si dichiara disposta, per un verso, ad alleggerire le rigidità del divieto alla erogazione degli aiuti di Stato per temperare i danni che la guerra ha comportato. Per quel che concerne invece gli aiuti volti ad accelerare il percorso verso la transizione ecologica dell’Unione europea, la neutralità climatica e la decarbonizzazione, le disposizioni introdotte risultano molto dettagliate e sottoposte ad un controllo della Commissione decisamente rigido. Se nei primi emerge il rapporto dell’aiuto con un danno economico subito, nei secondi la finalità ultima sembra l’attuazione di scopi inerenti al contrasto dei cambiamenti climatici.

Dalle misure che l’esecutivo europeo ha introdotto si comprendono anzitutto i riflessi di un potere discrezionale così latamente attribuito dalle norme dei Trattati; tant’è che la Commissione stessa, a legislazione invariata, ha inteso restringere fin quasi ad azzerare la propria discrezionalità nella decisione concreta sull’autorizzazione per favorire una crescita dell’economia europea verso soluzioni da questa prospettate. Soprattutto, il particolare atteggiarsi di un potere discrezionale per così dire successivo, ossia, come inteso dall’art. 108 TfUe, di controllo della compatibilità con il mercato interno di provvedimenti statali, rende quanto mai opportuna una predeterminazione del futuro comportamento amministrativo della Commissione, specie allorquando il tempo per gli interventi statali è, in virtù delle contingenze, particolarmente ridotto.

Le deroghe di cui si è detto, messe in atto a distanza ravvicinata dalle misure straordinarie di crisi dovute al dilagare della pandemia da Covid-19, aprono la strada a una più ampia riflessione sul (recente) modo in cui la Commissione ha interpretato il proprio ruolo in materia di aiuti di Stato.

Volgendo lo sguardo a quanto accaduto in poco più di dieci anni si constata come frequenti siano stati gli interventi in deroga all’ordinario regime. Soprattutto, la crescente spinta diretta al perseguimento di interessi pubblici esulanti dalla prospettiva prettamente economico-concorrenziale nel cui ossequio l’attuale disciplina degli aiuti di Stato si è conformata induce a riconsiderare in termini più generali l’argomento in questione.

Sembra oramai acquisito che l’Unione europea intende ritagliarsi un ruolo tra gli attori globali nella tutela dell’ambiente. È sicché quanto mai tangibile l’esigenza di coniugare una molteplicità di interessi per perseguire le molteplici finalità cui le istituzioni europee aspirano. La questione relativa alla discrezionalità amministrativa concernente la posizione dell’Europa in materia di aiuti di Stato sta perciò divenendo centrale e al contempo complessa stante la proliferazione degli obiettivi comunitari. Il fatto che adesso coesistano plurimi interessi di matrice europea con quelli, immutati, delle istituzioni nazionali impazienti di trovare sbocchi per assicurare misure di incentivo ai rispettivi mercati frontalieri fa sì che in primis sia la stessa Commissione a dover soddisfare diversi bisogni propri dell’Unione. E al fine di soddisfarli simultaneamente, la soluzione non può che essere quella di una costante ragionevole ponderazione che consenta di ottenere una reciproca integrazione.

La Commissione europea è munita degli strumenti adeguati ad agire nella direzione qui indicata, giacché il TfUe le conferisce un potere ampiamente discrezionale per tale specifico fine. L’esempio degli aiuti condizionati che abbiamo esplorato, e che induce ad interrogarsi sull’effettiva natura ampliativa della normativa d’emergenza posto che le norme dei Trattati non escludono simili concessioni anche in assenza dell’autovincolo ma che ora non paiono ammesse incondizionate sic et simpliciter, è una lampante dimostrazione di integrazione di plurimi interessi tesa a realizzare un mercato unico che non sia solamente unico bensì anche sociale.

Si potrebbe tuttavia facilmente obiettare come le modalità seguite dalla Commissione non siano a tutti gli effetti efficaci, giacché nell’esercizio del proprio ruolo di controllo essa è meramente abilitata ad autorizzare gli Stati membri all’azione pur senza poterli vincolare. Osservando però il fenomeno da una diversa angolatura, è possibile ravvisare la presenza di una cosiddetta spinta gentile (o nudge)[53]; se non altro, le autorità nazionali, siano esse parlamenti, governi o Amministrazioni, sono espressamente messe nella condizione di comprendere la caducità della normativa di deroga. Oltretutto, la spinta si appalesa dal momento che il mancato tempestivo sfruttamento di occasioni nelle quali la flessibilità dell’applicazione del divieto ordinario si mostra patente rischia di arrecare allo Stato inerte uno svantaggio a livello di competitività del proprio mercato se comparato ad altri contesti europei nei quali l’intervento pubblico viene di converso messo in atto. Inoltre, la Commissione, in una linea di modernità di azione amministrativa recepita e realizzata pel mezzo di una sorta di continuo “dialogo” con gli Stati membri, cerca di persuadere gli Stati sulla necessità di un tempestivo intervento, svolgendo una politica attiva – più che di mero controllo sulla concorrenza – resa effettiva dal meccanismo di vigilanza sulla solerte applicazione delle deroghe. L’affermazione di interessi sovranazionali comuni contribuisce sicché alla progressiva trasformazione dell’impiego della disciplina riguardante gli aiuti di Stato: partendo da un’ottica di sistema più ampia di quella degli Stati, l’Amministrazione europea in misura crescente sembra ricercare la cura di un interesse comune piuttosto che i singoli interessi particolari. Per giunta, questa tendenza impone di operare un’approfondita riflessione sul rapporto tra regola ed eccezione: la realizzazione di scopi comuni pare richiedere un’azione della Commissione che trascenda da specifiche situazioni emergenziali ma sia consentita anche in situazioni ordinarie, purché la concorrenza non sia alterata in modo sproporzionato.

Quanto illustrato denota una significativa flessibilità assicurata dal diritto dell’Unione europea alla propria Amministrazione e alle istituzioni statali in merito alla gestione della politica degli aiuti di Stato. A margine della riflessione sull’applicazione della vigente disciplina in epoca di crisi e sulle rilevanti questioni che vi si riconnettono, pare interessante interrogarsi sugli eventuali effetti che potrebbero riversarsi sulla disciplina ordinaria degli aiuti di Stato.

Ben note sono le difficoltà cui si va incontro allorquando si preannuncia un discorso sulle prospettive di riforma nel caso in cui ad essere riformata sia una disciplina contenuta in disposizioni dei Trattati. D’altro canto, se in precedenza si è avuto modo di contemplare il campo d’azione amministrativa della Commissione, rimarcandone contestualmente l’ampia discrezionalità atta a rendere flessibile la gestione degli aiuti di Stato, non si può prescindere dal mettere in luce i confini di un potere discrezionale che non può essere illimitato; dove dunque l’autorità non può arrivare con i mezzi amministrativi a disposizione può auspicarsi una revisione di tali mezzi e delle modalità d’impiego. A fronte della discreta flessibilità d’intervento della Commissione in materia di aiuti di Stato, qualunque operazione sulla norma attributiva del potere si rivela alquanto ardua per via del rigido sistema di modifica del Trattato sul funzionamento dell’Ue.

Al netto di ciò, una vasta panoramica della concreta gestione delle crisi e delle varie contingenze tramite l’istituto del controllo sugli aiuti di Stato esige un confronto anche con interventi riformatori sulla concreta attribuzione del potere alla Commissione.

Un esempio cui si è alluso in precedenza può, meglio d’ogni altro, chiarire il concetto. Esso muove dalla considerazione che il grande obiettivo politico dell’Unione europea a medio raggio, inerente al Green Deal, difficilmente potrebbe conseguirsi in assenza di un regime derogatorio come quello qua esaminato che rende possibile l’incentivazione statale. In altre parole, una volta spirato il termine di attuazione del Quadro temporaneo, il novero di strumenti in mano agli Stati membri sarà di gran lunga ridotto, con il rischio concreto di incorrere in grandi ritardi sulla tabella di marcia verso la neutralità climatica. Per non dire della forzata conciliazione di bisogni prettamente legati alla guerra da altri su cui la guerra può, eventualmente, averne intensificato l’urgenza.

Il processo di integrazione europea, negli ultimi decenni, è stato caratterizzato dal susseguirsi di successi e fallimenti nella gestione di determinate emergenze che hanno trovato nelle misure di reazione un filo conduttore[54]. La questione dell’eccezionalità di detti interventi induce a meditare sulla configurabilità di una facoltà di intervento che trascenda dai gravi turbamenti dell’economia.

Atteso che il settore degli aiuti di Stato riveste un’importanza strategica nella realizzazione di politiche comuni e quindi per il consolidarsi dell’integrazione europea, si avverte la necessità di adeguare a tali (eventuali) priorità politiche gli strumenti a disposizione della Commissione europea. È infatti di tutta evidenza come la base giuridica dal grave turbamento dell’economia degli Stati non sia sufficientemente solida per giustificare interventi che di temporaneo hanno, invero, ben poco. L’integrazione europea, in altre parole, non può realizzarsi esclusivamente dinanzi a situazioni di emergenza – quali la guerra o la pandemia – (poiché nella sostanza a queste si ispirano le attuali possibili legittimazioni di deroghe all’incompatibilità degli aiuti), sebbene in quella qui esaminata si riconoscano la natura bifronte, poiché oltre a mettere a repentaglio la stabilità economica degli Stati esige un’azione decisa di riconversione delle fonti di risorse energetiche.

Apparentemente, una soluzione (forse inadatta a superare le criticità del sistema, ma sicuramente efficace e relativamente agevole da mettere in opera) è suggerita dallo stesso Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, art. 107, par. 3, laddove dispone che possono essere considerate compatibili con il mercato interno, oltre a quelle espressamente indicate, anche «altre categorie di aiuti, determinate con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione».

Sebbene tale soluzione non costituirebbe una riforma di sistema della quale, probabilmente, in futuro ci sarà bisogno onde consentire che i piani europei vengano realizzati, ove necessario, mediante una cooperazione anche nelle forme di incentivazione diretta o indiretta statale, magari previo intervento anche del Parlamento per conformarsi alla tendenza di rafforzare anche nell’Ue la democraticità sottostante alle scelte più rilevanti, almeno per quanto riguarda l’attuazione della transizione verde essa potrebbe rappresentare una risposta lineare e appropriata per corroborare la legalità delle deroghe e fugare ogni perplessità sul fondamento giuridico di queste.

[1] V. Comunicazione della Commissione. Quadro temporaneo di crisi per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina, C/2022/1890, G.U.U.E., 2022, n. C 131I/1.

Senza che sia necessario intraprendere complesse valutazioni economiche che non sono oggetto di questo scritto, per comprendere i termini della questione è sufficiente constatare come, ad esempio, l’estromissione di alcune banche russe dal sistema di messaggistica bancaria SWIFT abbia ostacolato le normali transazioni commerciali tra imprese russe ed europee, portando di fatto a una contrazione della domanda per l’economia europea. Analogamente, può pensarsi come la scarsità di alcune materie prime abbia minato le catene di distribuzione.

[2] Il principio fondante l’Unione europea di attribuzione delle competenze implica che, in determinate materie e per concorrere a certi fini comuni(tari), essa abbia sovranità in luogo degli Stati. A ben vedere, nessuna eccezione a tale regola è prevista (fatta salva l’applicazione della c.d. teoria dei controlimiti) ed è pertanto al diritto eurounitario che gli Stati devono guardare sia in condizioni ordinarie che emergenziali.

[3] Versione consolidata del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, G.U.U.E., 2016, n. C 202/1.

[4] Cfr. D.J. Gerber, The transformation of the European community competition law, in Harvard int. law journ., 1994, n. 35, p. 97.

[5] Sul punto, v. G. Luchena, Il controllo degli aiuti di Stato e la tutela della concorrenza, in G. Luchena – B. Raganelli, Concorrenza e aiuti di Stato in Europa, Giappichelli, Torino, 2022, p. 33

[6] Nel momento in cui la Comunità europea ha cessato di essere un’organizzazione puramente economica, l’orizzonte si è perciò ampliato e anche interessi pubblici di stampo sociale si sono affacciati sulla scena politico-amministrativa europea. Sul punto, v. Paul Craig e Gráinne de Búrca, EU Law. Text, cases, and materials, 7^aed., OUP, Oxford, 2020, p. 666 ss.

[7] Cfr. G. Fonderico, L’amministrazione razionalizzata. Disciplina degli aiuti di Stato e attività amministrativa, ed. online, Giappichelli, Torino, 2022, www.biblioteca.giappichelli.it, cap. I.

[8] Sulla latitudine e la natura del potere discrezionale di cui trattasi, v. V. Kreuschit e H.P. Nehl, Rationales for state aid rules, in H.C.H. Hofmann – C. Micheau, State aid law of the European Union, OUP, Oxford, 2016.

[9] Parlando della discrezionalità nel diritto amministrativo europeo, si rileva come questa possa essere definita, in termini non dissimili da quanto prospettato dalla dottrina che si è occupata del potere amministrativo nazionale, come il margine di scelta, da compiere all’esito di un bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati rilevanti, che la norma lascia all’Amministrazione per la realizzazione del fine pubblico che le è affidata. Nel diritto europeo, tale istituto viene calato in un contesto ove i rapporti amministrativi non coinvolgono, di norma, la tradizionale dialettica tra autorità e libertà, ma sovente le relazioni sono più complesse. Difatti, il fatto che nel diritto amministrativo europeo domini la struttura c.d. composita dell’Amministrazione fa sì che coesistano vari interessi i cui portatori sono attori di diversi ordinamenti (interessi pubblici europei affidati alla cura delle Amministrazioni Ue, interessi pubblici nazionali di cui si fanno promotrici le p.A. nazionali e, sullo sfondo, gli interessi privati). Conseguentemente, anche l’attività che si esplica nel bilanciamento di questi plurimi interessi ne risulta influenzata. Esempio emblematico di quanto detto si rinviene negli aiuti di Stato, in cui la Commissione, specie sul tema della compatibilità dell’aiuto, è tenuta a determinare quale, fra i tanti, debba essere l’interesse pubblico da massimizzare e in quale misura farlo. Sul tema, cfr. J. Mendes (a cura di), EU executive discretion and the limits of law, OUP, Oxford, 2019.

[10] Le disposizioni rilevanti sul tema sono contenute, rispettivamente, nel Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, che dichiara alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato Testo rilevante ai fini del SEE, G.U.U.E., 2014, n. L 187/1 e nel Regolamento (UE) n. 1407/2013 della Commissione, del 18 dicembre 2013 , relativo all’applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti «de minimis», G.U.U.E., 2013, n. L 352/1. I regolamenti in questione ineriscono alla riforma per la modernizzazione della materia degli aiuti di Stato, conformemente al combinato disposto degli artt. 108, par. 4, 109 TfUe.

[11] È questa, del resto, la linea tracciata dalla politica di modernizzazione degli aiuti di Stato (State aid modernization – SAM), avviata nel 2012 e che ancora oggi in via di attuazione (v. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Modernizzazione degli aiuti di Stato dell’UE, COM (2012) 209 final) in seno alla quale rimarchevole per una maggiore chiarezza sull’argomento sono state le linee guida sulla nozione di aiuto, applicate sia dalla Corte di giustizia Ue che dagli operatori, pubblici e privati (Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, C/2016/2946, G.U.U.E., 2016, n. C 262/1).

[12] Così, ex multis, Corte Giust. Ue, sent. 19 luglio 2016, causa C-526/14, Tadej Kotnik e a. contro Repubblica Slovena, ECLI:EU:C:2016:570, para. 40. Nella pronuncia de qua la Corte di Giustizia valorizza l’elemento della pubblicazione dell’atto come indice della tendenziale vincolatività di questo, in quanto «adottando siffatte norme di comportamento ed annunciando, con la loro pubblicazione, che esse verranno da quel momento in avanti applicate ai casi a cui si riferiscono, la Commissione si autolimita nell’esercizio di detto potere discrezionale e non può, in linea di principio, discostarsi da tali norme, pena una sanzione, eventualmente, a titolo di violazione di principi giuridici generali, quali la parità di trattamento o la tutela del legittimo affidamento».

[13] Così M. Previatello, Crisi ucraina e nuovo Quadro temporaneo in materia di aiuti di Stato, in rivista.eurojus.it, 2022, n. 2, p. 89.

[14] Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. REPowerEU: azione europea comune per un’energia più sicura, più sostenibile e a prezzi più accessibili, COM(2022) 108 final.

[15] Sul punto, A. Poliseno, Il nuovo quadro temporaneo di crisi adottato dalla Commissione Europea in materia di aiuti di Stato: presupposti e criteri di compatibilità in E-B Law and Economics Rev., 2022, n. 1.

[16] Nell’ordine, la Commissione europea ha pubblicato i seguenti atti:

Comunicazione C/2022/1890, cit.;
Comunicazione della Commissione Modifica del quadro temporaneo di crisi per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina, C/2022/5342, G.U.U.E., 2022, n. C 280/1;
Comunicazione della Commissione Quadro temporaneo di crisi per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina, C/2022/7945, G.U.U.E., 2022, n. C 426/1;
Comunicazione della Commissione Quadro temporaneo di crisi e transizione per misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia a seguito dell’aggressione della Russia contro l’Ucraina, C/2023/1711, G.U.U.E., 2023, n. C 101/3.

[17] V. Regolamento (UE) 2022/1369 del Consiglio del 5 agosto 2022 relativo a misure coordinate di riduzione della domanda di gas, G.U.U.E., 2022, n. L 206/1. V. anche Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. Un piano industriale del Green Deal per l’era a zero emissioni nette, COM/2023/62 final.

[18] La Comunicazione Quadro menziona anche la possibile applicazione dell’art. 107, par. 2, TfUe, che però è di natura vincolata e in quanto tale insuscettibile di mutare conformazione in dipendenza delle priorità della Commissione. Il riferimento, dunque, serve probabilmente per completare il Quadro dei possibili aiuti erogabili senza nulla aggiungere alla disposizione del Trattato.

[19] Sul tema della funzione delle comunicazioni, specificamente in materia di aiuti di Stato, si veda G. della Cananea, Il ruolo della Commissione nell’attuazione del diritto comunitario: il controllo sugli aiuti statali alle imprese, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 1993, n. 3, p. 417 ss.

[20] Sul punto, v. C. Schepisi, Aiuti di Stato … o aiuti tra Stati? Dal Temporary Framework al Recovery Plan nel “comune interesse europeo”, in Rivista della Regolazione dei mercati, 2021, n. 1, p. 122.

[21] V. Corte Giust. Ue, sent. 17 febbraio 2021, causa T-238/20, Ryanair DAC contro Commissione europea, ECLI:EU:T:2021:91, par. 68. Il Tribunale specificamente asserisce che «sempre che siano soddisfatte le condizioni poste dall’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE, ossia, nel caso di specie, che lo Stato membro interessato si trovi effettivamente a far fronte a un grave turbamento della sua economia e che le misure di aiuto adottate per porre rimedio a tale turbamento siano […] necessarie […], adeguate e proporzionate, si presume che dette misure siano adottate nell’interesse dell’Unione, sicché tale disposizione non richiede che la Commissione proceda a un bilanciamento tra gli effetti benefici dell’aiuto e i suoi effetti negativi sulle condizioni degli scambi e sul mantenimento di una concorrenza non falsata».

[22] Comunicazione C/2023/1711, cit., sez. 2.1.

[23] Analoghi erano i caratteri essenziali delle deroghe concesse in base al Quadro di sostegno durante l’emergenza Covid-19 (v. Comunicazione della Commissione Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19, C/2020/1863, G.U.U.E., 2020, n. C 91I/1).

[24] Comunicazione C/2023/1711, cit., par. 62.

[25] Ibid., sez. 2.2 e 2.3.

[26] Ibid., par. 67 e 70.

[27] Comunicazione C/2023/1711, cit., par. 71 ss.

[28] Ibid.

[29] Comunicazione C/2022/1890, cit. par. 53.

[30] V. Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, cit., e Regolamento (UE) n. 1407/2013 della Commissione, cit.

[31] Così, Previatello, Crisi ucraina e nuovo Quadro temporaneo, cit., p. 96.

[32] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Il Green Deal europeo, COM(2019) 640 final.

[33] Ibid., p. 3.

[34] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Il momento dell’Europa: riparare i danni e preparare il futuro per la prossima generazione, COM/2020/456 final.

[35] E. Chiti, Managing the ecological transition of the EU: the European Green Deal as a regulatory process, in Comm. Mark. Law Rev., 2022, n. 59, p. 8.

[36] Ibid., p. 18.

[37] Sul punto, v. M. Kozak, Competition Law and the COVID-19 Pandemic – Towards More Room for Public Interest Objectives?, in Utrecht Law Rev., 2021, vol.17, n. 3.

Quanto al finanziamento del Green Deal, basti pensare che il Dispositivo per la Ripresa e Resilienza (RFF) prevede che una componente significativa della spesa per investimenti e riforme contenuta nei Piani Nazionali di Ripresa e resilienza (i.e., il 37%) sia destinata alla lotta ai cambiamenti climatici (Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021 che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza, G.U.U.E., 2021, n. L 57/17).

[38] Regolamento (UE) 2021/1119 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 giugno 2021 che istituisce il quadro per il conseguimento della neutralità climatica e che modifica il regolamento (CE) n. 401/2009 e il regolamento (UE) 2018/1999 («Normativa europea sul clima»), G.U.U.E., 2021, n. L 243/1.

[39] Comunicazione della Commissione. REPowerEU, COM(2022) 108 final, cit.

[40] V. F. Donati, Il Green Deal e la governance europea dell’energia e del clima, in Rivista della regolazione dei mercati, 2022, n. 1, p. 16.

[41] V. S. Lünenbürger, C. Holtmann e J. Delarue, Implementation of the Green Deal: Integrating Environmental Protection Requirements into the Design and Assessment of State Aid, in European State aid law quarterly, 2022, vol. 19, n. 4.

[42] Comunicazione della Commissione – Disciplina in materia di aiuti di Stato a favore del clima, dell’ambiente e dell’energia 2022, G.U.U.E., 2022, n. C 80/1.

[43] Fra le tipologie di aiuti contemplati nella Comunicazione figurano: «a) aiuti per la riduzione e l’eliminazione delle emissioni di gas a effetto serra, anche attraverso il sostegno a favore delle energie rinnovabili e dell’efficienza energetica; b) aiuti per il miglioramento delle prestazioni energetiche e ambientali nel settore dell’edilizia; c) aiuti per l’acquisto e il leasing di veicoli puliti (utilizzati per il trasporto aereo, stradale, ferroviario, marittimo e nelle vie navigabili interne) e attrezzature mobili di servizio pulite e per l’ammodernamento di veicoli e attrezzature mobili di servizio; d) aiuti per la diffusione delle infrastrutture di ricarica o rifornimento di veicoli puliti; e) aiuti per l’uso efficiente delle risorse e per il sostegno alla transizione verso un’economia circolare; f) aiuti per la prevenzione o la riduzione dell’inquinamento non dovuto alle emissioni di gas a effetto serra; g) aiuti per la riparazione di danni ambientali, il ripristino degli habitat naturali e degli ecosistemi, la tutela o il ripristino della biodiversità e l’adozione di soluzioni basate sulla natura per l’adattamento ai cambiamenti climatici e la mitigazione degli stessi; h) aiuti sotto forma di sgravi da tasse o prelievi parafiscali; i) aiuti per la sicurezza dell’approvvigionamento di energia elettrica; j) aiuti per le infrastrutture energetiche; k) aiuti per il teleriscaldamento e il teleraffreddamento; l) aiuti sotto forma di sgravi da prelievi sull’energia elettrica per gli utenti a forte consumo di energia; m) aiuti per la chiusura di centrali elettriche che utilizzano carbone, torba o scisto bituminoso e di attività estrattive legate all’estrazione di carbone, torba o scisto bituminoso; n) aiuti per studi o servizi di consulenza in materia di clima, tutela dell’ambiente ed energia» (Comunicazione C/2022/80, cit., par. 16).

Come si può notare, questi si sovrappongono in parte a quelli considerati nell’ultimo Quadro temporaneo di crisi relativo alla guerra in Ucraina.

La complessità del sistema degli aiuti non autorizza a svolgere conclusioni affrettate sull’apparente equivalenza di queste misure rispetto a quelle invece contenute nel Quadro di crisi, in considerazione – sostanzialmente – del fatto che la base giuridica per la loro autorizzazione e – successiva – messa in atto non coincide salvi casi marginali. La lettera C) dell’art. 107, par. 3, TfUe, che è adoperata quale clausola di giustificazione delle deroghe di cui alla Comunicazione a favore del clima, dell’ambiente e dell’energia, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, non è vincolata al perseguimento di un interesse comune europeo, e quindi è sottesa a favorire interessi anche meramente nazionali purché non contrastino con quelli europei. Nel caso Austria contro Commissione, del resto, la Corte ha sancito esplicitamente che «a differenza dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE, il quale prevede che possono essere dichiarati compatibili con il mercato interno gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo o a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro, l’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE non subordina quindi la compatibilità di un aiuto alla condizione che esso persegua un obiettivo di interesse comune, fermo restando che le decisioni adottate dalla Commissione a tale titolo devono garantire il rispetto del diritto dell’Unione». La dimensione della finalità degli aiuti resta, quindi, inequivocabilmente di stampo nazionale.

La diversità della base normativa, pertanto, non può essere sottovalutata nella prospettiva di uno studio sulle rilevanti politiche europee la cui attuazione passa (anche) per un intervento sulla disciplina degli aiuti di Stato.

[44] Esentati dal limite temporale sono soltanto gli impianti relativi alle tecnologie eoliche offshore (Comunicazione C/2023/1711, cit., par. 77).

[45] Comunicazione C/2023/1711, cit., par. 77.

[46] Ibid. sez. 2.7.

[47] Ibid., sez. 2.6 e 2.8.

[48] Alla non contrarietà con il comune interesse non si fa alcun riferimento alle sezioni 2.6 e 2.8 del Quadro temporaneo di crisi, ciononostante di una valutazione su questa non può farsi a meno poiché è lo stesso TfUe a richiederla quale condizione sospensiva.

[49] Comunicazione C/2023/1711, cit., par. 87. L’obbligo di pubblicazione riguarda ogni singolo aiuto di importo superiore a 100.000 euro, ridotto a 10.000 per gli aiuti nel settore dell’agricoltura primaria e della pesca.

[50] Ibid., par. 88.

[51] Ibid., par. 91 e 92.

[52] Ibid., par. 99.

[53] Per un’analisi completa sul punto, si veda A. Zito, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021.

[54] Chiti, Managing the ecological transition of the EU, cit., p. 7.

L'articolo Il regime degli aiuti di Stato dell’Unione europea e la guerra in Ucraina: discrezionalità, deroghe e riflessi sull’attuazione delle politiche comuni proviene da Giustamm.

Sul c.d. soccorso procedimentale in materia di appalti.

Redazione — Wed, 24 May 2023 09:18:00 +0000

Sul c.d. soccorso procedimentale in materia di appalti.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Soccorso procedimentale – Finalità – Soccorso istruttorio – Differenze.

La stazione appaltante ha la possibilità di attivare il c.d. soccorso procedimentale (distinto dal c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016) per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.

Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 48 del 2023, proposto da
Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent – Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Philips S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Francesca Maria Colombo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;
Ge Medical System Italia S.p.A., Canon Medical System S.r.l., Ausl di Piacenza, Ausl di Parma, Ausl di Reggio Emilia, Ausl di Modena, Ausl di Bologna, Ausl della Romagna, Aou di Parma, Aou di Modena, Aou di Bologna, Regione Emilia Romagna, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della Determinazione dirigenziale n. 732 del 21.12.2022 a firma del dirigente Responsabile di Area D.ssa Candida Govoni di Intercent-er – Agenzia regionale di Sviluppo dei Mercati telematici (di seguito: “Intercent-er”) recante aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips S.p.A. e non Siemens Healthcare s.r.l. ;

– di tutti i verbali di gara e, in particolare:

– del verbale della commissione giudicatrice di valutazione delle offerte tecniche n.6 del 30.11.22 ;

– del verbale della seduta pubblica della commissione di apertura delle offerte economiche del 30.11.2022, nella parte in cui la commissione ha proposto l’aggiudicazione, quanto al Lotto 1, in favore di Philips S.p.A., prima classificata, per la fornitura di n.17 attrezzature ed in favore di Siemens Healthcare S.r.l., seconda classificata, per la fornitura di n.6 attrezzature;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non noto, tutti per quanto riguarda il Lotto n. 1 avente ad oggetto “Tomografi computerizzati 128 slice”

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA dell’accordo quadro e dei contratti attuativi nelle more eventualmente stipulati dalla stazione appaltante e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Philips S.p.a.:

per l’annullamento

-dei medesimi provvedimenti impugnati da Siemens Healthcare S.r.l. nonché di tutti gli ulteriori atti della procedura che soffrono dei vizi in esposizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent – Er, di Philips S.p.a. del Ministero della Salute e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame Siemens Healthcare S.r.l., quale seconda classificata con punti 87,59, ha impugnato tutti gli atti della procedura aperta indetta da Intercent-Er per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips s.p.a. con punti 93,68.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’importo a base di gara è stato stabilito in 12.340.000,00 (comprensivo di manutenzione) e la gara è finalizzata alla stipula di un Accordo quadro con i primi due operatori economici in graduatoria (c.d. multifornitura) si che l’impresa ricorrente quale seconda classificata si è aggiudicata n. 6 attrezzature mentre Philips s.p.a. ben 17.

L’appalto è finanziato in parte con fondi del PNRR si che il ricorso è stato notificato anche al Ministero della Salute e delle Finanze ai sensi dell’art. 12 bis c. 4 D.L. 68/2022.

A sostegno del gravame ha dedotto motivi così riassumibili:

I)Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto. Travisamento. Difetto di istruttoria e illogicità manifesta. Violazione dell’art. 17.1 del disciplinare di gara. Violazione All. 6 al Disciplinare: sarebbe del tutto erronea l’attribuzione a Siemens di 0 punti rispetto ai previsti 5 punti per il criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” avendo la Commissione erroneamente applicato la formula matematica prevista dal bando che non le avrebbe lasciato alcuna discrezionalità; con l’attribuzione dei 5 punti spettanti la ricorrente diverrebbe prima si da avere interesse all’esame del ricorso essendo la propria offerta tecnica migliore dal punto di vista del parametro del consumo energetico.

II) Illegittimità della Determinazione dirigenziale n.732 del 21.12.2022 per illegittimità del punteggio erroneamente attribuito a Siemens per il criterio n.24: in via derivata sarebbe illegittima anche l’aggiudicazione dal momento che Siemens con la riparametrazione dei punteggi diverrebbe prima davanti a Philips.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia regionale di Sviluppo dei Mercati telematici “Intercent-Er” eccependo l’infondatezza del gravame poiché in sintesi l’odierna ricorrente non avrebbe fornito alla Commissione i richiesti chiarimenti a fronte di un consumo indicato del tutto anomalo rispetto agli standard di mercato e non credibile, non consentendo il calcolo del richiesto consumo giornaliero.

Si è costituita anche Philips s.p.a. eccependo l’infondatezza della pretesa azionata con argomentazioni simili a quelle rappresentate dalla stazione appaltante.

Alla camera di consiglio del 8 febbraio 2023 con ordinanza n. 51/2023 la domanda incidentale cautelare è stata respinta.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

In particolare Philips ha proposto ricorso incidentale teso a supportare la decisione dell’Amministrazione di non attribuzione di punteggio in merito al criterio valutativo n. 24 anche sotto ulteriori profili non evidenziati dalla Commissione, deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vario profilo.

Con memoria Siemens Healthcare S.r.l.ha replicato alle doglianze di cui al ricorso incidentale ed insistito per l’accoglimento del ricorso principale

La difesa di Intercenter-er ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale sia per difetto di interesse per mancata prova di resistenza dato che il punteggio massimo in ipotesi spettante sarebbe pari a 4,47 punti e non a 5 sia in parte per l’ampliamento del “thema decidendum” quanto alle ipotesi alternative di consumo indicate soltanto con memoria difensiva.

Alla pubblica udienza del 27 aprile, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione della procedura aperta indetta da Intercent-Er per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips s.p.a.

Contesta la ricorrente principale, seconda classificata e dichiarata aggiudicataria per n. 6 apparecchiature (contro le 17 di Philips) l’attribuzione di 0 punti rispetto ai 5 previsti per il criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” previsto dal bando lamentando l’erronea applicazione da parte della Commissione della formula matematica prevista dal bando.

2.- Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare con priorità il ricorso principale potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Secondo giurisprudenza oggi pacifica formatasi dopo il noto arresto del giudice comunitario (C.G.U.E. sez. V, 5 settembre 2019 causa C-333/18) l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 3 marzo 2022, n.1536; T.A.R. Trentino-Alto Adige Trento, sez. I, 19 luglio 2022, n.143 cfr. Consiglio di Stato., sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6157; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater 26 gennaio 2022, n. 862; T.A.R. Trentino – Alto Adige Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Südtirol, Trento, 5 marzo 2021, n. 35; T.R.G.A. Trentino – Alto Adige, Trento, 4 gennaio 2021, n. 1; Consiglio di Stato., sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431; id., 13 ottobre 2020, n. 6151).

3.- Può prescindersi per ragioni di economia processuale dall’esame delle eccezioni in rito sollevate nei confronti del ricorso principale, essendo esso infondato.

4.- Si controverte come visto in ordine alla valutazione da parte della Commissione dell’offerta tecnica della ricorrente principale quanto al criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” per il quale la lex specialis ha dettato specifici parametri.

Le specifiche per il calcolo del consumo giornaliero di energia, oltre a rispondere ai precisi parametri fissati dal COCIR, sono state riportate nell’All. 6 al Disciplinare denominato “questionario offerta tecnica”, che qui si riporta nel testo originale:

“SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE

Saranno attribuiti punti in funzione del consumo giornaliero di energia E (kWh)/giorno), calcolato come di seguito indicato: E=kWh/giorno = POff x TOff + PBasso xTBasso + NScan x EScan + PInattivo x (24h –TOff – TBasso -NScan x TScan)

Dove:

– Poff: consumo energetico (kW) in modalità spenta indicato dall’operatore economico

– TOff: tempo in ore al giorno per modalità spenta = 12 h

– PBasso: consumo energetico (kW) in modalità di basso consumo indicato dall’operatore economico

– TBasso: tempo in ore al giorno per ogni modalità a basso consumo = 7 h

– NScan: numero di scansioni in un giorno = 10

– TScan: tempo in ore di una scansione = 0,5 h

– EScan: Energia (kWh) assorbita durante la scansione dell’addome indicata dall’operatore economico

Una volta determinato il consumo energetico mediante l’applicazione della formula di cui sopra, il coefficiente che moltiplicherà il punteggio massimo attribuibile verrà determinato come di seguito riportato:

Emin/Ea

Dove

Emin = consumo energetico inferiore determinato in gara

Ea = consumo energetico dell’apparecchiatura offerta dal concorrente a….”

Ha specificato il Disciplinare che “Gli offerenti devono dichiarare i valori richiesti per l’attribuzione del punteggio ovvero fornire una relazione di prova conforme alla SRI del COCIR per le apparecchiature per il trattamento di immagini (cfr. www.cocir.org/site/index.php?id=46), o equivalente, che presenti i dati di rendimento energetico. Le prove devono essere condotte da laboratori conformemente ai requisiti generali della norma EN ISO 17025, U.S. 21 CFRarte 820, ISO 13485 o equivalente, secondo le condizioni di prova sopra riportate.

5.- Va rilevato che in sede di gara Siemens Healthcare ha indicato un consumo (1,68 kwh per giorno) su 7 ore in funzionamento stand by (come sopra richiesto) ritenuto del tutto anomalo dalla Commissione, assimilabile a quello di una lampadina e del tutto difforme dagli standard di mercato e da quelli indicati dagli altri concorrenti (pari ad un valore oscillante tra 21,05 Kw/giorno e 46,23/giorno).

Ciò ha indotto la Commissione a chiedere l’8 novembre 2022 chiarimenti alla ricorrente principale.

Avvedutasi di una discrasia tra il consumo dichiarato per ogni ora in stand by nell’offerta ed il consumo dichiarato nella formula usata per ottenere il punteggio la Commissione in data 24 novembre 2022 ha effettuato una seconda richiesta di chiarimenti, riscontrata da Siemens il 28 novembre.

In sede di chiarimenti la Commissione ha rilevato l’incongruenza dei dati forniti da Siemens ritenendo non possibile considerare lo stand by su sette ore per poi fornire un valore al numero di ore pari a zero.

Senza volersi addentrare nel merito della formula matematica sopra illustrata, comunque rimasta del tutto inoppugnata, per il quale sarebbe indispensabile una c.t.u. o verificazione, ritiene il Collegio come il valore di consumo in stand by per 24 ore debba essere proporzionalmente calcolato in riferimento alle 7 ore di stand by si che il valore indicato dalla Siemens non appare credibile.

E’ invece dirimente a giudizio del Collegio rilevare come i consumi indicati dalla ricorrente principale in sede di offerta siano” icto oculi” lontani dai valori di mercato e da quelli indicati dagli altri concorrenti in sede di gara, si che Siemens avrebbe dovuto quantomeno indicare le particolari tecniche utilizzate per ridurre i consumi.

Come noto la stazione appaltante ha la possibilità di attivare il c.d. soccorso procedimentale (distinto dal c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016) per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (ex multis T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 25 ottobre 2022, n.1020; Consiglio di Stato sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481).

Nel caso di specie le ben due richieste di chiarimenti disposte non hanno consentito di chiarire l’esaminato aspetto del consumo energetico ovvero di un dato rilevante al fine dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, non potendo la stazione appaltante poter attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; Id. 3 agosto 2018, n. 4809; Id. sez.V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

6.- Ne consegue l’infondatezza del gravame principale, non avendo la ricorrente principale fornito plausibili elementi alla Commissione per l’attribuzione del maggior punteggio richiesto ed essendo del tutto ragionevole l’attribuzione di un punteggio pari a zero, sulla base di una formula matematica del bando non contestata.

7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso principale è infondato e va respinto con conseguente improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza, come da dispositivo, nei confronti di Intercent-Er e di Philips s.p.a. mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e Finanze attesa la relativa mera costituzione formale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

a) respinge il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale alla refusione delle spese di lite in favore di Intercent-Er e di Philips s.p.a., in misura di 3.000,00 (tremila/00) euro ciascuno, oltre accessori di legge; compensa con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e Finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

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Sulla natura giuridica della monetizzazione e sulle differenze con il contributo di costruzione.

Redazione — Tue, 23 May 2023 12:15:44 +0000

Sulla natura giuridica della monetizzazione e sulle differenze con il contributo di costruzione.

Edilizia e urbanistica – Monetizzazione – Natura giuridica – Contributo di esenzione – Differenze.

La monetizzazione non ha la medesima natura giuridica del contributo di costruzione, essa non è infatti una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost.; inoltre mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata all’imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento. La monetizzazione nasce come beneficio di carattere eccezionale – ammesso da previsioni di legge, di norma a livello regionale ed espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione comunale – concepito come misura di favore di cui può giovarsi il richiedente un titolo edilizio che, in base allo strumento urbanistico, deve, per l’appunto, cedere o reperire nella zona in cui intende realizzare l’intervento costruttivo (o anche solo un mero cambio di destinazione d’uso senza opere) aree per la realizzazione di opere pubbliche (di regola parcheggi e verde pubblico), nel rispetto delle misure e secondo i criteri dettati dal d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, in attuazione degli artt. 41 quinquies e sexies legge urbanistica.

Pres. Poli – Est. Monteferrante

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2493 del 2017, proposto dal Comune di Lecce, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Astuto e Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Baldassarre in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Gal.Co. di Congedo Alessio e F.lli s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. lacidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la puglia, sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 99 del 24 gennaio 2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gal. Co. di Congedo Alessio e F.lli s.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Laura Astuto e Tommaso Millefiori;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2023 il consigliere Luca Monteferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio è rappresentato dalla determinazione del comune di Lecce, prot. n. 160572/15 del 25 febbraio 2016, recante la richiesta – alla ditta GAL.CO. di Congedo Alessio e F.lli s.n.c. (in prosieguo ditta GALCO) – del pagamento della somma di euro 26.149,50 a titolo di monetizzazione sostitutiva di aree a standardnon cedute, ai sensi della l.r. n. 33/2007 (“Recupero dei sottotetti, dei porticati, di locali seminterrati e interventi esistenti e di aree pubbliche non autorizzate“), e dovuta per la trasformazione di n. 80 piccoli vani tecnici di mq. 4 cadauno in complessive sei unità abitative collocate sulle coperture di due distinti corpi di fabbrica (denominati in progetto corpo di fabbrica “A” e “B”) distinti e separati, di cui il fabbricato “A” servito da tre vani scala e il fabbricato “B” servito da due vani scala. Delle sei unità abitative realizzate quattro unità risultano collocate sul corpo di fabbrica “A” e due unità sul corpo di fabbrica “B”.

2. La ditta ha proposto ricorso al T.a.r. per la Puglia, Lecce, allibrato al n.r.g. 612/2016 articolando i seguenti due autonomi motivi di censura:

a) con il primo motivo (esteso da pagina 3 pagina 7 del ricorso), ha dedotto: eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, perplessità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 6 della l.r. Puglia 15 novembre 2007 n. 33, violazione del principio di riserva di legge ex art. 23 Cost.

b) con il secondo motivo (esteso da pagina 7 pagina 10 del ricorso), ha dedotto: eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto sotto ulteriore profilo, insussistenza dell’onere di reperimento delle aree a standard ex d.m. n. 1444/1968.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Puglia, Lecce, sez. I, 24 gennaio 2017, n. 99:

a) ha accolto entrambi i motivi;

b) ha annullato la determinazione del comune di Lecce prot. n. 160572/15 del 25 febbraio 2016;

c) ha compensato fra le parti le spese di lite.

4. Il comune di Lecce ha interposto appello sviluppando 4 autonomi mezzi di gravame (estesi da pagina 3 a pagina 11 del ricorso), contestando tutte le censure articolate dalla ditta ricorrente e le tesi poste a sostegno dell’impugnata sentenza che le ha accolte.

5. Si è costituita per resistere la ditta GALCO.

6. Nel corso del giudizio:

a) parte ricorrente ha più volte manifestato – anche ai sensi dell’art. 82 c.p.a. – l’interesse alla coltivazione dell’appello;

b) la ditta GALCO e il comune hanno prodotto memorie difensive rispettivamente in data 19 e 29 dicembre 2022 e 21 dicembre 2022.

7. Alla udienza pubblica del 19 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato e deve essere accolto.

9. Preliminarmente il collegio rileva che, in appello, è stato devoluto l’intero thema decidendum trattato in primo grado, pertanto, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, saranno esaminati direttamente i motivi originari posti a sostegno del ricorso di primo grado – come richiamati al punto 2 – i quali perimetrano obbligatoriamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. (sul principio e la sua applicazione pratica, fra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020, n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5868 del 2015; sez. V, n. 5347 del 2015).

10. Sempre in via preliminare giova richiamare sinteticamente i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di monetizzazione di standardurbanistici nei termini che seguono:

a) la monetizzazione non ha la medesima natura giuridica del contributo di costruzione, essa non è infatti una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost.; inoltre “Mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata all’imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento” (Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2013, n. 6211);

b) la monetizzazione nasce come beneficio di carattere eccezionale – ammesso da previsioni di legge, di norma a livello regionale ed espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione comunale (Cons. Stato, sez. IV, n. 3253 del 2018) – concepito come misura di favore di cui può giovarsi il richiedente un titolo edilizio che, in base allo strumento urbanistico, deve, per l’appunto, cedere o reperire nella zona in cui intende realizzare l’intervento costruttivo (o anche solo un mero cambio di destinazione d’uso senza opere) aree per la realizzazione di opere pubbliche (di regola parcheggi e verde pubblico), nel rispetto delle misure e secondo i criteri dettati dal d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, in attuazione degli artt. 41 quinquies e sexies legge urbanistica (Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 644);

c) senza la monetizzazione il privato è posto di fronte alle seguenti alternative: non realizzare l’intervento; cedere, ove possibile, una parte del proprio immobile al comune; acquistare, in zona, a prezzo di mercato, spazi da destinare a standard (Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1820);

d) le nuove costruzioni ai sensi dell’art. 41 quinquies cit. non sono solo quelle effettuate su aree libere ma tutte quelle iniziative edilizie che trasformano un preesistente edificio in uno oggettivamente diverso in relazione all’entità ed alla consistenza delle modifiche (Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2022, n. 148; Cons. Stato, sez. V, n. 921 del 1998).

11. Tanto premesso a fini di inquadramento generale della problematica, può ora passarsi all’esame dei due motivi di ricorso proposti in primo grado dalla società odierna appellata, ritenuti fondati dal T.a.r. con la pronuncia gravata dal Comune di Lecce.

11.1. Con il primo motivo la GALCO ha censurato il provvedimento impugnato in quanto la legge regionale 15 novembre 2007, n. 33 (e, segnatamente, l’art. 6), espressamente posta a base della specifica richiesta comunale qui contestata, non contempla (anche) una siffatta obbligazione (di cessione/monetizzazione di aree “da destinare a standard urbanistici”) in correlazione al rilascio del permesso di costruire per gli interventi “di recupero” dalla stessa consentiti. Ciò a differenza di quanto previsto dal corrispondente disposto dell’art. 5 della l.r. Puglia n. 14/2009 (c.d. “Piano casa”), il cui comma 3 subordina il rilascio del titolo abilitativo per la realizzazione degli interventi dalla stessa consentiti alla cessione degli standard o, in caso di indisponibilità, alla loro monetizzazione. Il provvedimento comunale, oltre a violare il canone interpretativo “ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit”, si porrebbe pertanto in contrasto con la riserva di legge contenuta nell’articolo 23 della costituzione.

11.1.1. Il motivo è infondato.

11.1.2. La regione Puglia, con legge n. 33 del 2007 ha introdotto disposizioni finalizzate al “Recupero dei sottotetti, dei porticati, di locali seminterrati e interventi esistenti e di aree pubbliche non autorizzate”.

All’articolo 6 comma 1 prevede che “Gli interventi diretti al recupero abitativo dei sottotetti sono classificati come ristrutturazione edilizia ai sensi della lettera d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380”; il fatto che al comma 2 del medesimo articolo sia previsto che “Gli interventi di cui al comma 1 sono realizzati mediante permesso di costruire o mediante segnalazione certificata di inizio attività in alternativa al permesso di costruire” e comportano la corresponsione del contributo per il rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’articolo 16 del d.p.r. 380/2001…” senza riferimento alla necessità di provvedere al contempo alla cessione, da parte dei soggetti proponenti gli interventi, delle aree da destinare a standards ai sensi del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, non giova alla tesi della ricorrente finalizzata alla dimostrazione della inesistenza di una disposizione di legge espressa idonea a giustificare la richiesta di pagamento a titolo di monetizzazione in caso di indisponibilità della aree da cedere.

11.1.3. In primo luogo la disposizione in esame prevedendo l’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione non esclude che sia dovuta anche la cessione di aree a standard che risponde, come sopra illustrato, ad una diversa ratio legislativa. La giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che “In linea generale fra i contributi per spese di urbanizzazione e i contributi dovuti per monetizzazione di aree standard vi è una profonda diversità sul piano dei rispettivi fini; pertanto, in tema di convenzione di lottizzazione, non vi è alcuna giustificazione in linea di principio a scomputare dai primi l’importo dei secondi, trattandosi di distinti e ugualmente necessari costi che l’amministrazione deve sopportare per la sostenibilità dell’intervento” (Cons. Stato, sez. V, sentenza 24 ottobre 2016, n. 4417);

11.1.4. Il fatto poi che la legge regionale sul piano casa preveda espressamente anche l’obbligo di cessione delle aree a standard nei casi di interventi che determinano un aumento del carico urbanistico, non vale a comprovare che il silenzio sul punto della legge regionale n. 33 del 2007 possa valere ad escludere siffatto obbligo poiché la previsione espressa contenuta nell’art. 5 della l.r. Puglia n. 14/2009 sul c.d. piano casa ha valenza non innovativa ma confermativa di un principio di carattere generale.

11.1.5. In ogni caso è dirimente la circostanza che l’art. 8 bis – introdotto dall’art. 4 della legge regionale 7 aprile 2014, n. 16 recante “Modifiche e integrazioni alla legge regionale 15 novembre 2007, n. 33 (Recupero dei sottotetti, dei porticati, di locali seminterrati e interventi esistenti e di aree pubbliche non autorizzate)” – rubricato “Disposizioni in materia di mutamenti di destinazione d’uso” prevede espressamente la necessità della cessione delle aree a standard, anche nel caso di recupero dei sottotetti che comportino un mutamento di destinazione d’uso, come accade nel caso di specie; ai sensi di tale disposizione “1. Al fine di favorire il riuso e il recupero del patrimonio edilizio esistente, i comuni possono consentire mutamenti di destinazione d’uso, con o senza opere edilizie e non comportanti incrementi volumetrici eccedenti le previsioni dello strumento urbanistico vigente, di immobili legittimamente edificati alla data di entrata in vigore del presente articolo in zone territoriali omogenee che lo strumento urbanistico generale prevede a destinazione mista come definita all’articolo 51, comma 1, lettera c), punto 5), della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56 (Tutela ed uso del territorio), purché detti immobili non siano soggetti a vincolo derivante da finanziamento pubblico o rivenienti da variante urbanistica speciale.

2. I mutamenti di destinazione d’uso di cui al comma 1 sono consentiti, previa approvazione di una delibera del Consiglio comunale che indichi le parti del territorio ove trova applicazione il presente articolo, da definire secondo criteri di compatibilità ambientale e funzionalità urbanistica, limitatamente agli usi consentiti nelle zone territoriali omogenee indicate al comma 1 e a condizione che siano assicurati:

a) le quantità minime di spazi pubblici riservati alle attività collettive, a verde pubblico e a parcheggi previste per la nuova destinazione dall’articolo 41‐sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge ponte urbanistica), dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edi‐

lizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico. o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765), dallo strumento urbanistico vigente o l’importo dovuto per la loro monetizzazione ove non sia possibile reperirli nelle immediate vicinanze;

b) il rispetto delle vigenti norme in materia di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico e accessibilità.

3. I mutamenti di destinazione d’uso di cui al comma 1 sono assentiti con il titolo abilitativo edilizio richiesto per la tipologia d’intervento, con o senza opere, e previo pagamento, se dovuto, del contributo di costruzione di cui all’articolo 16 del d.p.r. 380/2001”.

11.1.6. Dall’esame del comma 2 lettera a) emerge dunque in modo incontestabile che ogni cambio di destinazione d’uso – ivi compreso dunque quello da “locale tecnico”, a “uso abitativo” operato dalla società appellata ai fini di recupero del sottotetto – è soggetto al rispetto della disciplina in materia di standard urbanistici sicchè il provvedimento impugnato deve ritenersi assistito da idonea base legale e nessuna violazione della riserva di legge di cui all’art. 23 della costituzione può essere fondatamente prospettata con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.

11.1.7. Rileva anche l’art. 4 comma 3 della menzionata legge regionale il quale prevede la monetizzazione nel caso di suddivisione in due o più unità immobiliari.

11.1.8. Assume al riguardo la parte appellata – sempre con il primo motivo di ricorso in primo grado – che ulteriore conferma “a contrario” della fondatezza della medesima censura si riviene proprio dallo specifico disposto dell’art. 4, comma 3, della stessa L.R. n. 33/2007, che, nel subordinare “gli interventi dì recupero abitativo dei sottotetti, se volti all’eventuale e successiva suddivisione in due o più unità immobiliari” all’ “obbligo di reperimento di spazi per parcheggi pertinenziali nella misura minima di un metro quadrato ogni dieci metri cubi della volumetria resa abitativa“, contempla per questa ipotesi la relativa “monetizzazione” sostitutiva mediante “versamento al comune di una somma pari al costo base di costruzione per metro quadrato di spazio per parcheggi da reperire“; laddove nella fattispecie tale (diverso) standard pertinenziale (privato) risulta pienamente soddisfatto in termini reali.

Anche secondo il T.a.r. tale previsione non sarebbe applicabile al caso di specie in cui si è passati da 80 sottotetti non abitabili, a 6 appartamenti con un rilevante aumento del carico urbanistico.

11.1.9. Tale tesi non può essere accolta poiché non vi è differenza sostanziale tra l’ipotesi di creazione di unità immobiliari per frazionamento, rispetto a quella in cui la creazione delle predette unità abitative sia la conseguenza dell’accorpamento di più locali tecnici, poiché in entrambi i casi v’è comunque un aumento di unità abitative cui si ricollega un oggettivo incremento del carico urbanistico che rende doverosa la applicazione della disciplina degli standard e, in caso di indisponibilità delle aree da cedere, ne giustifica la monetizzazione.

11.2 Con il secondo motivo di ricorso la GALCO lamenta che la deliberazione 11 marzo 2009 n. 324, con cui la Giunta della regione Puglia ha approvato la circolare n. l/2009, avente ad oggetto “Note esplicative, chiarimenti ed indirizzi sull’applicazione della legge regionale 15 novembre 2007, n. 33…“, non sarebbe fonte idonea a introdurre l’obbligo di cessione degli standard urbanistici ai fini del recupero dei sottotetti ad uso residenziale sicché il punto due della medesima – con il quale un siffatto obbligo è stato previsto – non potrebbe costituire una base legale idonea per giustificare il provvedimento impugnato che sarebbe pertanto illegittimo in quanto introdotto in violazione della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost.. Inoltre un siffatto obbligo non potrebbe neppure discendere direttamente dal d.m. n. 1444 del 1968, tenuto conto che tale disciplina deve ritenersi applicabile in sede di adozione dei piani regolatori generali, dei piani attuativi e relative varianti e non in caso di rilascio di singoli permessi di costruire.

11.2.1. Osserva il collegio che una volta accertata la sussistenza di una idonea base legale – rappresentata dall’art. 8 bis della legge regionale n. 33 del 2007 – che legittima la richiesta del pagamento a titolo di monetizzazione di standard urbanistici, può farsi luogo all’assorbimento della disamina del secondo motivo di censura, in quanto risulta non rilevante ai fini della decisione dell’appello acclarare se la circolare n. 1 del 2009 adottata con delibera di Giunta regionale del 11 marzo 2009 n. 324 potesse legittimamente introdurre l’obbligo del rispetto della disciplina in materia di standard urbanistici, essendo stata la stessa “doppiata” dalla sopravvenuta modifica normativa introdotta dall’art. 2 della legge regionale 7 aprile 2014, n. 16, prima della adozione del provvedimento impugnato, che ha definitivamente chiarito la questione in senso sfavorevole alla tesi della ricorrente in primo grado.

11.2.2. Per completezza va aggiunto che rappresenta comunque un principio di generale applicazione quello secondo cui ogni intervento di trasformazione edilizia comportante un aumento del carico urbanistico sia soggetto al rispetto della disciplina di cui al d.m. n. 1444 del 1968, come chiarito dalla regione Puglia con la circolare n. 1 del 2009 avente natura meramente esplicativa del diritto vivente.

11.2.3. E’ vero che la disciplina statale di cui al citato decreto ministeriale è espressamente applicabile alla fase di approvazione dei piani regolatori generali nonché a quelli attuativi ed alle loro varianti (cfr. art. 1), ma tale applicazione va estesa a tutte le ipotesi in cui un determinato intervento sia autorizzato in deroga o ad integrazione delle previsioni contenute nei predetti piani o nei regolamenti edilizi, come avviene non solo nel caso di rilascio dei permessi di costruire in deroga ma anche nel caso di disposizioni di legge che autorizzino interventi di trasformazione edilizia o anche cambi di destinazioni d’uso con incremento di volumi abitabili, che abbiano come conseguenza un incremento del numero di abitanti insediabili, in una determinata zona, modificando conseguentemente il rapporto abitanti/standard previsto dalla pianificazione urbanistica generale.

11.2.4. La modifica delle previsioni di piano in tal modo operata (in deroga o ex lege) implica infatti il conseguente necessario adeguamento del calcolo degli standard.

12. Alla luce delle motivazioni che prevedono l’appello deve, in conclusione, essere accolto, con conseguente integrale riforma della sentenza appellata e reiezione del ricorso di primo grado.

13. La novità della questione controversa consente al collegio, a mente del combinato disposto degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., di compensare integralmente fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

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Recensione a A.F. URICCHIO – P. MANNO, Le emergenze energetiche tra crisi geopolitica e questione ambientale, Rubbettino, Soveria Mannelli (CZ), 2023, pp. 1-131

Redazione — Tue, 23 May 2023 11:15:45 +0000

Recensione a A.F. URICCHIO – P. MANNO, Le emergenze energetiche tra crisi geopolitica e questione ambientale, Rubbettino, Soveria Mannelli (CZ), 2023, pp. 1-131

di Armando Lamberti

Ordinario di Istituzioni di diritto pubblico e Diritto costituzionale nell’Università degli studi di Salerno

Quello della sostenibilità rappresenta certamente uno dei temi cruciali del nostro tempo, che interroga la nostra coscienza di studiosi e, anzitutto, di cittadini: si tratta di una delle sfide principali da affrontare nel mondo contemporaneo, che ci invita a ripensare radicalmente, di fronte all’aggravarsi delle crisi ambientali e dei cambiamenti climatici, il nostro paradigma socioeconomico di riferimento. Di fronte a fenomeni di così grande portata, occorre rispondere, sia sul piano della riflessione scientifica sia sul piano delle concrete azioni politiche, con un approccio olistico, in grado di porre le basi di un nuovo modello, non soltanto di “progresso”, ma di “sviluppo umano integrale”, nella prospettiva, cioè, di quell’“ecologia integrale” – di cui tanto ha parlato Papa Francesco nel suo pontificato – che guardi all’ineliminabile dimensione relazionale tra gli uomini e l’ambiente (e degli uomini fra loro).

D’altronde, l’essenza stessa della sostenibilità è “pluridimensionale”, non potendo che essere intesa – come già si era affermato nel celebre summit di New York del 2005– come: a) sostenibilità ambientale, cioè la capacità di mantenere la qualità, la riproducibilità e la disponibilità delle risorse naturali; b) sostenibilità economica, intesa come la capacità di garantire efficienza economica e di generare reddito e lavoro; e, infine, al contempo come c) sostenibilità sociale, vale a dire la capacità di garantire la qualità della vita e le condizioni di benessere umano legate a sicurezza, salute, istruzione, democrazia, partecipazione, giustizia. È la logica, insomma, delle tre “e”: equity, efficiency, environmental protection (equità – che corrisponde alla dimensione sociale –, efficienza – che corrisponde a quella economica –, ecologia – corrispondente alla dimensione stricto sensu ambientale).

A cogliere magistralmente la plurime e sfaccettate dimensioni della sostenibilità è proprio il volume recentemente dato alle stampe da Antonio Felice Uricchio e Pierpaolo Manno, Le emergenze energetiche tra crisi geopolitica e questione ambientale: un libro che, oltre ad essere scorrevole e di piacevole lettura, affronta con grande equilibrio una tematica di particolare interesse e, soprattutto, di stringente attualità, la quale richiede – per essere compresa analiticamente nella complessità e varietà delle sfaccettature che presenta – un approccio sapientemente interdisciplinare come quello accolto dagli Autori del testo. L’interdisciplinarietà, intesa come attento e fecondo incontro tra i saperi e giammai come confuso sincretismo metodologico, è, d’altronde, la chiave di volta per poter approcciarsi, con equilibrio e senza vie di fuga unilaterali, ai temi più delicati del nostro tempo, tra cui – per l’appunto – proprio la transizione ecologica (nel cui quadro si inserisce la transizione energetica) e la sostenibilità. In effetti, è la stessa natura complessa della sostenibilità, nella sua triplice declinazione ambientale, economica e sociale, ad imporre, alla comunità degli studiosi e agli stessi decisori politici, di “incontrarsi” e “confrontarsi”, fornendo diverse prospettive di indagine. Il primo merito di questo libro, allora, è proprio quello di essere fondato su un dialogo tra autori di formazione diversa, così consentendo al lettore di nutrirsi di apporti culturali e scientifici differenti per avere varie angolazioni, tutte egualmente giovevoli, verso un problema complesso.

Ora, volendo entrare in medias res, e seguendo l’articolazione logico-cronologica del lavoro, spiccano i due capitoli di Pierpaolo Manno, che offrono una sapiente ricognizione del tema della sicurezza energetica, incentrata sulla stabilità degli approvvigionamenti e sull’accessibilità economica delle forniture. È interessante notare, sin da subito, l’enfasi posta sul tema della sicurezza (come emerge già nella prefazione di Caligiuri), che conferma, dalla prospettiva del costituzionalista, una tendenza generale dello Stato contemporaneo, cioè la trasformazione – nel senso di un arricchimento e di una specificazione – del concetto di sicurezza. Si tratta di un concetto che, si badi, assume una duplice connotazione, quella oggettiva della salus rei publicae e quella soggettiva del diritto individuale (che, sin dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789, era considerato nel novero dei “diritti naturali ed imprescrittibili” insieme alla libertà, alla proprietà e alla resistenza all’oppressione): orbene, gli ultimi lustri hanno visto mutare gradualmente, nel senso di un approfondimento della nozione, l’idea di sicurezza, sia dal punto di vista del diritto interno che del diritto internazionale, comprendendo, accanto alla tradizionale dimensione politica (e militare), anche l’aspetto economico, quello ambientale, quello sanitario (com’è evidente, per esempio, nelle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite sull’Ebola del 2014 e sul Covid nel 2020) e, appunto, quello energetico, che oggi – alla luce del conflitto in atto in Ucraina – assume un’importanza cruciale per il futuro delle nostre economie, come scrive giustamente Manno quando ne parla come di un “elemento imprescindibile per le società resilienti”. E, tra queste accezioni che oggi va assumendo il concetto di sicurezza, assai opportunamente Manno inserisce anche quella della “sicurezza informatica”, strettamente connessa – nell’era della digitalizzazione delle economie – con quella energetica, come evidenziato dal Report “Cyber Risk Indication” del Settore Energia Italiano di Swascan (sebbene, sul punto, come ricorda l’Autore, la sensibilità del legislatore sia arrivata piuttosto in ritardo, come dimostrerebbe anche lo stesso Perimetro di sicurezza nazionale adottato con Dpcm 30 luglio 2020).

Ora, se vogliamo, questo ampliamento del concetto di sicurezza da un lato prende atto delle plurime declinazioni delle problematicità e delle sfide di un mondo globale, e al contempo riempie di contenuto la logica della “protezione” insita nella stessa missione fondamentale dello Stato moderno (se è vero che – come scriveva Carl Schmitt ne “Il concetto di politico” – il “protego ergo obligo” è il “cogito ergo sum” dello Stato), e che, dall’altra parte, però, nella sua spinta espansiva, rischia di legittimare torsioni securitarie di ogni aspetto della vita sociale interna e internazionale e, contestualmente, di svuotare se stesso di contenuto; se tutto è sicurezza, allora niente è sicurezza – come avverte Alessandro Colombo, autorevole studioso di relazioni internazionali, nel suo recente volume “Il governo mondiale dell’emergenza” (Franco Angeli, Milano, 2022) – ed ecco, allora, che si manifesta la precarietà “insicura” di un mondo senza vere coordinate di riferimento.

Ma, tornando alle riflessioni di Manno, merito dell’Autore è quello di invocare un compiuto impegno dell’Unione Europea in questo ambito: si tratta, a ben vedere, sia di una necessaria opzione strategica per l’autonomia energetica del continente (troppo spesso “preda” piuttosto che soggetto geopolitico), sia di una importante prospettiva solidaristica, che, peraltro, si porrebbe in ideale continuità con le fondamenta storiche stesse dell’Unione, se è vero che il suo primo nucleo (la CECA, cioè la Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio, istituita dal Trattato di Parigi del 1951) nasceva proprio con l’obiettivo della messa in comune delle materie prime fondamentali (tra cui il carbone, principale fonte di energia del tempo) che tanto a lungo erano state al centro della competizione geopolitica.

La “strategia energetica europea” – articolata (come ricorda l’Autore) nei pilastri della sicurezza energetica, della fiducia, della solidarietà, dell’efficienza, della decarbonizzazione dell’economia, dell’integrazione del mercato europeo del settore, dell’innovazione, della competitività e della ricerca – risponderebbe così sia ad una sfida nuova, nel contesto della transizione ecologica, sia ad un bisogno di solidarietà in ideale continuità con le radici stesse del progetto comunitario. L’Europa, quindi, è chiamata a giocare le sue partite strategiche, anche nel settore dell’energia, soprattutto in un contesto di transizione (come quello attuale), caratterizzato da una crescente tendenza verso un assetto multipolare dell’ordine internazionale, sia sul piano politico sia sul piano economico, con la possibile definizione di mercati regionali delle materie prime con valute di riferimento differenti.

Anche il legislatore nazionale, chiaramente, si trova ad essere chiamato a rispondere a queste sfide: sotto questo profilo, l’accorpamento – nell’ambito del nuovo Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica – delle funzioni tradizionali del Ministero dell’Ambiente con quelle di politica energetica e mineraria svolte dal MISE (opportunamente ricordato dall’Autore) rappresenta un importante passo in avanti per inquadrare la politica energetica nell’ottica della transizione ecologica dell’economia. In quest’ottica, diventa di fondamentale importanza il coordinamento e la capacità di spesa – oculata ed efficace – dei fondi del PNRR che, come ricordato da Manno, dedica (nell’ambito dei 68 mld legati alla Rivoluzione verde e alla mobilità sostenibile) il 36% di queste risorse alle politiche per la transizione energetica.

La transizione energetica, nel quadro della più ampia transizione ecologica, richiede, quindi, un impegno fattivo e concreto da parte dei decisori politici affinché quell’“utopia sostenibile” – per riprendere il libro di Giovannini citato da Uricchio nelle pagine iniziali del suo denso capitolo (il terzo del volume) – non rimanga nell’iperuranio platonico ma si riveli un’“utopia concreta”, per dirla alla maniera di Ernst Bloch, il teorico del “principio speranza”. La transizione ecologica, quindi, implica – come Uricchio descrive riprendendo l’Introduzione di Leonardo Becchetti al volume, curato dallo stesso Uricchio con Bonomo e Tafaro, su Le nuove frontiere dell’eco-diritto – un “completo ripensamento delle modalità di produzione e consumo, la razionalizzazione dell’utilizzo delle risorse, l’affermazione del metodo del riutilizzo e del riciclo, lo sviluppo della sharing economy, la graduale sostituzione dei combustibili fossili”. Ma – ed ecco che emerge una visione sistematica sapientemente testimoniata dall’Autore – la transizione ecologica è solo una (sebbene fondamentale) dimensione della sostenibilità, che si accompagna a quella economica e all’inclusione sociale: si tratta, cioè, della “pluridimensionalità” della sostenibilità, che oggi si nutre di un apporto particolarmente fecondo proveniente della dottrina sociale della Chiesa cattolica, giustamente sottolineato dall’Autore.

La cura della “casa comune” (e non può essere diversamente, visto che la parola “casa” è nell’etimo stesso del termine “ecologia”) implica, allora, la visione dell’ecologia integrale, secondo un approccio onnicomprensivo, magistralmente descritto da Papa Francesco nella Laudato si’: tutti sono chiamati, allora, per citare il Papa, all’impegno “di coltivare e mantenere una relazione corretta con il prossimo, verso il quale” chiunque “ha il dovere della cura e della custodia”. Ciò comporta il superamento del “mito moderno del progresso materiale illimitato. Un mondo fragile, con un essere umano al quale Dio ne affida la cura, interpella la nostra intelligenza per riconoscere come dovremmo orientare, coltivare e limitare il nostro potere” (par. 78). Di qui una grande sfida etica: ribadire la centralità della dimensione comunitaria e della responsabilità condivisa dell’uomo per l’uomo, a partire dal presupposto che “l’essere umano impara a riconoscere sé stesso in relazione alle altre creature”, “attraverso ogni cosa” (par. 85). Nella cultura bantu, vi è un termine particolarmente evocativo, che sembra esprimere, con grande capacità sintetica ed immaginifica, questi concetti: ubuntu. Ecco, ubuntu indica la benevolenza verso gli altri e verso la cosa (e la Casa) comune, esprime la profonda connessione esistenziale tra le persone, l’armonia comunitaria che si nutre della solidarietà, la dimensione della reciprocità.

E certamente, oggi, questi discorsi sono resi possibili anche da una “nuova cornice costituzionale”, così definita da Uricchio, cioè quella della legge costituzionale n. 1 del 2022, di modifica degli artt. 9 e 41 Cost.: in proposito, mi sembra molto importante sottolineare, tra i tanti profili di analisi, il riferimento fondamentale, nel terzo comma dell’art. 9, all’interesse delle future generazioni, che può aprire a nuove declinazioni dello stesso principio di solidarietà nel nome di una visione più generale – improntata a relazionalità e reciprocità – di “responsabilità intergenerazionale”, sempre più valorizzato anche nel diritto comparato (si pensi all’art. 20A della Legge fondamentale tedesca e alla bella e nota sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco del 24 marzo 2021, ove si è sostenuto che la protezione della vita e dell’integrità fisica ricomprende anche la protezione contro i danni causati dall’inquinamento ambientale, sicché il «dovere di protezione» che grava sullo Stato investe anche la vita e la salute degli individui dai pericoli derivanti dai cambiamenti climatici, ossia la garanzia di un livello di esistenza ecologica minimo, e può giustificare «un obbligo giuridico oggettivo di tutela nei confronti delle generazioni future»). Tant’è vero che si sta incominciando, anche sulla scia del costituzionalismo latino-americano del Buen Vivir, a parlare di un nuovo “Caring State”, cioè di uno Stato “che ha cura” della terra, perseguendo l’obiettivo dello sviluppo sostenibile e solidale, per restituire un’armonia tra l’uomo e la natura, in nome della responsabilità verso le future generazioni. Peraltro, dal combinato disposto dell’art. 9, terzo comma, e del novellato art. 41, a mio parere, si può trarre l’indicazione di un’implicita costituzionalizzazione del principio di sostenibilità (pur non essendo stato espressamente positivizzato dalla legge cost. 1/2022), entro una prospettiva che si colloca (ed anzi la rafforza, grazie alla vocazione più spiccatamente sociale della nostra Costituzione) nel solco dei principali documenti internazionali (a partire dal celebre Rapporto Brundtland del 1987), che accolgono quella ricordata “triplice” visione della sostenibilità.

In fondo, allora, la “pluridimensionalità” della sostenibilità si esprime in quel fondamentale aggancio tra solidarietà economica, solidarietà ambientale e solidarietà intergenerazionale che Uricchio valorizza opportunamente sul suo terreno di elezione, quello del diritto tributario, sicché proprio nel combinato disposto degli artt. 2, 9 e 53 della Costituzione si può rinvenire il fondamento costituzionale di una politica fiscale “ecologicamente orientata”, come quella che Uricchio immagina parlando di una “dimensione ecocentrica del prelievo fiscale”, richiedendo la combinazione, da parte del legislatore, di tributi ambientali, della destinazione di entrate tributarie al risanamento ambientale e alla transizione energetica e del ricorso ad equilibrate politiche di incentivi: la modifica delle accise sull’energia (dall’apparente neutralità dei meccanismi di tassazione al modello del prelievo in base al contenuto energetico, con modulazione graduale delle aliquote), gli incentivi per la produzione di energia a emissione zero, così come l’istituzione di una carbon tax (differente dal sistema delle accise) per generare opportune sinergie tra investitori pubblici e privati, rappresenterebbero, allora, per l’Autore, proprio dei validi esempi concreti per affrontare il tema della transizione ecologica dal punto di vista fiscale. Esempi decisamente importanti, questi, cui aggiungere la rimozione dei “sussidi ambientalmente dannosi” che ancora si rinvengono frequentemente nel nostro ordinamento.

Sono, tutte queste, in conclusione, delle prospettive sfidanti – per riprendere la bella chiosa finale di Uricchio – che andrebbero decisamente valorizzate “attraverso politiche pubbliche e scelte imprenditoriali e individuali, assumendo una visione strategica proiettata al futuro e al bene comune”. Merito degli Autori, dunque, è quello di aver voluto condividere la loro alta riflessione con il pubblico dei lettori, dando alle stampe un volume di grande interesse, che certamente contribuirà alla discussione, non solo in sede scientifica ma soprattutto in quella politica latamente intesa. Ciò, si badi – pur nella specificità delle accezioni che assumono la sostenibilità, la transizione ecologica e la sicurezza –, grazie ad una chiara opzione di sistema, che riconosce la cura della “casa comune” (nelle sue plurime sfaccettature e dimensioni) come una priorità fondamentale e ineludibile per rispettare la dignità delle future generazioni.

Codice ISSN: 1972-3431

RIVISTA: N. 5 – 2023

L'articolo Recensione a A.F. URICCHIO – P. MANNO, Le emergenze energetiche tra crisi geopolitica e questione ambientale, Rubbettino, Soveria Mannelli (CZ), 2023, pp. 1-131 proviene da Giustamm.