Silenzio – Silenzio-assenso – Concessione demaniale – Non rientra nell’ambito di operatività del silenzio-assenso.

Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, nonostante l’ampliamento della portata dell’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990, l’ambito suo proprio è (ancora) circoscritto a quello dei provvedimenti autorizzatori (non vincolati, in quanto altrimenti si rientrerebbe nel campo della S.C.I.A.), come risulta confermato dall’elenco dei casi di silenzio assenso ora previsti dal d.lgs. n. 222 del 2016, testo legislativo ricognitivo dell’assetto preesistente, dal quale emerge, per quanto rileva in questa sede, che, con riguardo agli stabilimenti balneari, l’avvio è sottoposto a S.C.I.A. unica, previa concessione demaniale; con ciò confermando che la concessione demaniale non rientra nell’ambito di operatività del silenzio assenso.

Pres. Franconiero (f.f.) – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 277 del 2019, proposto da
Renzo Lazzi, in proprio e quale legale rappresentante pro tempore della Soc. La Lanterna S.a.s. di Lazzi Renzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118;

contro

Comune di Grosseto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Umberto Richiello in Roma, via Mirabello, 18;

nei confronti

Agenzia del Demanio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Terza, 6 giugno 2018, n. 810, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giorgio Manca e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, il signor Renzo Lazzi, titolare di concessione demaniale marittima, ha chiesto la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Terza, 6 giugno 2018, n. 810, che ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del 2 novembre 2017 con cui il Comune di Grossetto ha respinto l’istanza del concessionario volta a modificare il contenuto della concessione originaria (atto del 16 giugno 2009, n. 30) al fine di realizzare, al posto della sola posa degli ombrelloni, uno stabilimento balneare.

2. Come si ricava dalla esposizione dei fatti contenuta nella sentenza, la motivazione del diniego si basa sull’assunto che la predetta istanza debba qualificarsi come «richiesta di sostanziale modificazione del contenuto della concessione originaria», che comporterebbe il rilascio di un nuovo titolo concessorio, non assentibile in via diretta ai sensi dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione (approvato con il D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), ma da assegnare mediante procedura di evidenza pubblica aperta agli operatori economici del settore.

3. Impugnato il provvedimento di diniego, il T.a.r. per la Toscana, con la citata sentenza, ha ritenuto infondate le censure dedotte osservando, per un verso, come non sia applicabile la disciplina sul silenzio-assenso (data la natura concessoria della fattispecie); e, per altro verso, come la domanda presentata dal concessionario non possa essere qualificata come mera variazione della concessione già rilasciata (secondo lo schema dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del cod. nav., sopra citato), posto che la realizzazione di uno stabilimento balneare (come proposto dal concessionario) integra una variazione dell’oggetto della concessione suscettibile di incidere sulla contendibilità economica della concessione, rendendo necessaria (anche alla luce della regola generale da ultimo affermata dalla Corte di Giustizia dell’U.E., sentenza 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/16) la procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione.

Anche l’omessa comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non comporterebbe l’annullamento del provvedimento negativo, dovendosi applicare l’art. 21-octies, comma 2, della citata legge generale sul procedimento.

4. Il soccombente concessionario ha proposto appello, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Grossetto, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo, altresì, appello incidentale con il quale ripropone le eccezioni di rito del ricorso di primo grado con riferimento:

– al difetto di lesività del provvedimento impugnato, il quale scaturirebbe da una richiesta di parere di compatibilità urbanistica delle opere connesse alla variazione dell’oggetto della concessione (da posa ombrelloni a stabilimento balneare), dando luogo quindi a un atto endoprocedimentale;

– alla inammissibilità per acquiescenza, manifestata dall’appellante mediante la sua partecipazione a precedenti procedure di gara indette dal Comune per l’assegnazione, nella medesima area già oggetto della concessione affidata per posa di ombrelloni, di nuova concessione demaniale per stabilimenti balneari;

– al difetto di interesse, perché la concessione sarebbe scaduta fin dal 2014 (originaria scadenza della concessione), posto che le disposizioni legislative in base alle quali è stata prorogato il termine dovrebbero disapplicarsi per contrasto con la direttiva UE n. 123/2006.

6. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per aver ritenuto, in violazione degli articoli 2, 20 e 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che con riferimento alla domanda di variazione della concessione (variazione non sostanziale, ad avviso dell’appellante) non operi l’istituto del silenzio-assenso, che non sarebbe applicabile nei procedimenti concessori.

7.1. Secondo l’appellante, nel caso di specie non varrebbe l’argomento basato sulla discrezionalità (già esercitata con la scelta del piano urbanistico comunale diretta a consentire la realizzazione di stabilimenti balneari), né gioverebbe il riferimento al d.lgs. n. 222 del 2016 (il quale assoggetta a S.C.I.A. l’avvio degli stabilimenti balneari, previo rilascio della concessione demaniale), posto che l’appellante non avrebbe richiesto una nuova concessione ma solo l’autorizzazione ai sensi del citato art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione.

7.2. Sul presupposto che alla fattispecie sarebbe applicabile il silenzio-assenso, ne deriverebbe come conseguenza che sull’istanza presentata dall’appellante il 7 maggio 2015, il silenzio-assenso si sarebbe perfezionato fin dal 22 dicembre 2015. L’amministrazione, pertanto, avrebbe potuto eliminare gli effetti equipollenti al provvedimento positivo solo procedendo con i poteri di autotutela di cui all’art. 21-nonies (richiamato anche dall’art. 20, comma 3 della legge n. 241 del 1990). Tuttavia, sottolinea l’appellante, nel provvedimento di diniego del 2 novembre 2017 non vi sarebbe traccia degli elementi necessari per l’adozione di un provvedimento di autoannullamento, secondo le regole del giusto procedimento. In particolare: sarebbe stato superato il termine perentorio di 18 mesi dalla emanazione del provvedimento, entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto procedere all’eventuale annullamento d’ufficio (termine decorso il 28 febbraio 2017, tenuto conto della data di entrata in vigore della legge 7 agosto 2015, n. 124); non emergerebbero dalla motivazione dell’atto impugnato i motivi di interesse pubblico prevalenti sull’interesse del privato alla conservazione dell’atto; nemmeno sarebbe stato effettuato il necessario bilanciamento sotto il profilo dell’affidamento; e non sarebbe stata garantita la partecipazione al procedimento di autotutela.

8. Il motivo è infondato.

8.1. Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, nonostante l’ampliamento della portata dell’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990, l’ambito suo proprio è (ancora) circoscritto a quello dei provvedimenti autorizzatori (non vincolati, in quanto altrimenti si rientrerebbe nel campo della S.C.I.A.), come risulta confermato dall’elenco dei casi di silenzio assenso ora previsti dal d.lgs. n. 222 del 2016, testo legislativo ricognitivo dell’assetto preesistente, dal quale emerge, per quanto rileva in questa sede, che, con riguardo agli stabilimenti balneari, l’avvio è sottoposto a S.C.I.A. unica, previa concessione demaniale; con ciò confermando che la concessione demaniale non rientra nell’ambito di operatività del silenzio assenso (in termini si veda Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 52, che esclude l’operatività del silenzio-assenso anche nel caso di subingresso nella concessione ai sensi dell’art. 46 del codice della navigazione).

8.2. Si sottolinea, da parte appellante, come la tesi sostenuta dal T.a.r. porterebbe a escludere l’ammissibilità anche del subingresso di cui all’art. 46 cod. navig., ma il rilievo non coglie nel segno posto che il subingresso implica esclusivamente la sostituzione dell’originario concessionario, con il concessionario subentrante, ma non comporta la modifica del regolamento che disciplina il rapporto concessorio. Si tratta infatti della sostituzione di un soggetto nell’ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva (cfr. Cons. Stato, V, n. 52/2018 cit.).

8.3. Posto che sulla domanda del concessionario non si è formato il silenzio-assenso, perdono conseguentemente rilievo le censure con le quali l’appellante ha lamentato la violazione della disciplina dell’annullamento d’ufficio dettata dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

9. Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il provvedimento di diniego del 2 novembre 2017 non è stato preceduto dal preavviso di diniego. Sul punto, nella sentenza appellata si sostiene che la partecipazione procedimentale dell’appellante non sarebbe stata necessaria perché il Comune avrebbe dimostrato in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990). In senso contrario, l’appellante rileva che nel caso di specie non si trattava di provvedimento vincolato e che comunque è mancata la dimostrazione in giudizio, da parte del Comune, in ordine al contenuto necessitato dell’atto impugnato.

10. Con il terzo motivo, l’appellante censura la sentenza per la violazione dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, non avendo tenuto conto che l’istanza presentata dall’appellante non avrebbe per oggetto il rilascio di una nuova concessione (come erroneamente ritenuto dal Comune di Grosseto) ma riguarderebbe semplicemente la variazione del titolo concessorio originario in termini di modifica della destinazione d’uso dell’area demaniale marittima (da posa ombrelloni a stabilimento balneare). Non sarebbero modificati, infatti, né l’estensione dell’area concessa né il termine di durata della concessione originaria, ma solo l’oggetto della concessione ovvero la destinazione d’uso. Non sarebbe necessaria, ai sensi dell’art. 24 cit. nemmeno una licenza suppletiva (art. 24, comma secondo), essendo sufficiente la mera autorizzazione.

10.1 Pertanto, non trattandosi di rinnovo o di proroga della concessione n. 30/2009, l’istruttoria comunale avrebbe dovuto essere volta alla verifica dei presupposti per l’assentimento della variazione, e in particolare all’accertamento della compatibilità urbanistica della nuova destinazione d’uso richiesta dal sig. Lazzi (che il Comune di Grosseto avrebbe già compiuto favorevolmente con la variante al piano urbanistico del 2014 che localizza lo stabilimento balneare sull’arenile in oggetto).

Sul punto l’appellante richiama anche quanto previsto, in tema di variazioni della concessione, dall’art. 31 del regolamento comunale sulla gestione del demanio marittimo, come interpretato dalla deliberazione consiliare n. 80 del 2008 del Comune di Grosseto, secondo cui la norma regolamentare consentirebbe «di modificare una concessione esistente passando per esempio da “posa di ombrelloni” a “stabilimento balneare” (sempre che il Piano Quadro degli Arenili lo preveda)».

Si sostiene inoltre che il provvedimento impugnato si è limitato a denegare tout court il rilascio del provvedimento, omettendo di applicare l’art. 24 cit., sull’erroneo presupposto che il regime di proroga del termine finale delle concessioni demaniali marittime di cui all’art. 34-duodecies del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito dalla legge n. 221 del 2012, e all’art. 24, comma 3-septies, della legge n.160 del 2016, comporti che le concessioni in essere siano divenute intangibili per quanto attiene ad aspetti diversi dalla durata di esse.

11. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente data la stretta connessione, sono infondati.

11.1. Principiando dal terzo motivo, non è condivisibile l’assunto fondamentale su cui poggiano le argomentazioni dell’appellante, ossia l’asserzione che l’istanza avrebbe per oggetto una mera variazione della concessione che il Comune di Grosseto avrebbe dovuto rilasciare in via diretta [ai sensi dell’art. 24 più volte citato, e in particolare del secondo comma: «Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento della istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione o non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione»], senza ricorrere a una procedura di evidenza pubblica.

11.2. La disposizione del regolamento di esecuzione del codice della navigazione deve infatti interpretarsi alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’U.E. nella nota pronuncia del 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, e dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021, per le quali costituisce un termine di riferimento fondamentale (anche) il profilo dell’attività economica svolta sull’area demaniale, che qualifica l’oggetto della concessione (costituendo, altresì, un elemento per la valutazione della sussistenza dell’interesse transfrontaliero certo: v. in tal senso il punto 63 della richiamata sentenza della Corte di Giustizia, nella parte in cui si sottolinea che «le concessioni di cui ai procedimenti principali riguardano un diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato a uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi»; nonché il punto 47: «le concessioni vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale»). Sotto questo profilo, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, la variazione consistente nella realizzazione, ad opera del concessionario, di uno stabilimento balneare (con spogliatoi, cabine, bar, ristorante), incide in maniera sostanziale sull’oggetto dell’attività imprenditoriale esercitata dal concessionario sull’area demaniale, non più limitata alla semplice posa di ombrelloni (oggetto della concessione originaria); e impedisce di utilizzare lo strumento della licenza suppletiva o della variazione della concessione. Ne deriva come ulteriore conseguenza che non si può sostenere che non vi sia un interesse dei soggetti del mercato a partecipare alla eventuale procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della concessione.

11.3. La motivazione del diniego della variazione richiesta dal concessionario (odierno appellante), incentrata sulla inapplicabilità dell’art. 24, secondo comma, del regolamento di esecuzione del codice della navigazione in presenza di variazioni essenziali della concessione originariamente rilasciata, appare quindi del tutto conforme alla interpretazione che di detta disposizione occorre dare in forza dei principi di diritto europeo sopra richiamati

11.4. Ciò posto, le ulteriori argomentazioni dell’appellante si rivelano o non pertinenti (in quanto inidonee a incidere sui motivi del diniego, come per il richiamo alla compatibilità urbanistica delle opere oggetto della variazione richiesta) o infondate per le medesime ragioni sopra esposte (con riguardo alle norme del regolamento comunale per la gestione del demanio marittimo, che – al pari dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione – devono essere lette tenendo conto dei principi affermati dalla citata giurisprudenza europea e nazionale).

11.5. Individuata, nei termini più volte evocati, la ragione del rifiuto dell’amministrazione di assentire alla variazione della concessione, la sentenza impugnata va confermata anche nella parte in cui ha respinto la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (censura qui reiterata come secondo motivo d’appello). Va sottolineato come il mancato contraddittorio procedimentale non costituisce, nel caso di specie, una ragione sufficiente per l’annullamento del provvedimento di diniego, considerato – per un verso – che nel corso del giudizio è emerso come la decisione dell’amministrazione non avrebbe potuto essere diversa da quella adottata, e – per altro verso – l’appellante non ha dimostrato che se avesse potuto partecipare al procedimento avrebbe potuto modificare il contenuto dell’atto adottato.

In tale contesto, la violazione della norma sulla preventiva comunicazione dei motivi ostativi non consente l’annullamento del provvedimento impugnato, per la preclusione posta dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente respinto.

13. Ne deriva come ulteriore conseguenza l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Comune di Grosseto, per il difetto sopravvenuto di interesse a ricorrere.

14. Le spese giudiziali vanno compensate tra le parti in ragione della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Valerio Perotti, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla impossibilità di includere la concessione demaniale nell’ambito di operatività del silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Omessa pronuncia su una o più censure – Integra un vizio della sentenza impugnata – Possibilità di eliminazione da parte del giudice di appello – Mediante eliminazione o integrazione della motivazione carente.

Il Tar, pur riferendola in “fatto”, non ha esaminato in “diritto” la contestazione della società circa la nullità della clausola della lex specialis di cui si discute. L’omissione non conduce però alla riforma della sentenza appellata, trovando applicazione la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, in forza dell’effetto devolutivo dell’appello, afferma che l’omessa pronunzia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale è vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato a eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa.

Pres. Sabatino – Est. Bottiglieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6034 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Luigi Strano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Direzione di intendenza della Marina Militare, Ufficio contratti, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione prima bis) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e preso atto della richiesta di passaggio in decisione depositata dall’avvocato Carbone;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Marina Militare – Direzione di intendenza di Roma indiceva una procedura negoziata “sottosoglia”, ex art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l’affidamento in concessione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi della sezione -OMISSIS- dipendenti della Difesa sito in Roma, per il periodo di un anno rinnovabile fino a un massimo di tre anni. Disponeva nell’art. 9 del disciplinare di gara che “I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L’esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente all’assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”.

La -OMISSIS-. partecipava alla procedura dichiarando di non avere debiti pendenti nei confronti della pubblica amministrazione e del Demanio.

Nel corso delle operazioni di gara emergeva che la società, quale gestore degli impianti sportivi del predetto Circolo sulla base di scritture private sottoscritte nel corso degli anni 2018 e 2019, a fronte della richiesta dell’Agenzia del demanio di Roma del pagamento dei relativi oneri, non aveva assolto l’obbligazione, promuovendo al riguardo un contenzioso presso il Tribunale civile di Roma: con atto del 29 gennaio 2021 la società era quindi esclusa dalla procedura ai sensi del citato art. 9.

La società impugnava con ricorso e motivi aggiunti il provvedimento di esclusione e tutti gli atti presupposti, ivi compreso il ridetto art. 9, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che con sentenza della Sezione prima bis n. -OMISSIS-, nella resistenza dell’Amministrazione, respingeva il gravame e condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

La società ha appellato la predetta sentenza, avverso cui ha dedotto: 1) Erroneità e illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 80 comma 4 e 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016; erroneità per illogicità, irragionevolezza e insufficienza della motivazione; 2) Erroneità per violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs 50/2016; erroneità, illogicità e insufficienza della motivazione. Ha concluso per la riforma della sentenza gravata e l’accoglimento di tutte le domande svolte nel ricorso di primo grado e nei motivi aggiunti.

Il Ministero della difesa si è costituito in resistenza domandando la reiezione dell’appello, di cui ha sostenuto l’infondatezza.

Con ordinanza n. 4966/2021 questa Sezione del Consiglio di Stato ha respinto la domanda cautelare formulata in appello.

Nel prosieguo, la società appellante ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 24 febbraio 2022.

DIRITTO

1. -OMISSIS-. è stata esclusa dalla procedura negoziata di cui in fatto a causa della sussistenza della causa immediatamente escludente prevista dall’art. 9 del disciplinare di gara (pendenza di debiti con l’Agenzia del demanio per mancato versamento di oneri relativi a beni demaniali) e della sua mancata dichiarazione nella domanda di partecipazione.

2. La sentenza impugnata, nel concludere per la legittimità del provvedimento espulsivo:

a) ha ritenuto l’inammissibilità per tardività delle censure proposte avverso il predetto art. 9, rilevando trattarsi di clausola immediatamente escludente, ostativa ex seall’ammissione alla procedura dell’operatore economico, e quindi soggetta all’onere di immediata impugnazione, non proposta dalla società nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione. Da cui la rilevata “preclusione, nella presente sede, di qualunque contestazione sollevata, nel ricorso introduttivo come nei motivi aggiunti, per avversare il contenuto della clausola in parola e censurarne il supposto contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, così come l’effetto invalidante sulla disposta esclusione, atteso che il rispetto della clausola in parola, siccome non tempestivamente contestata, si imponeva come lex specialis di gara alla SA come alle partecipanti”;

b) ha ritenuto che correttamente la società è stata esclusa dalla gara, non essendo essa in possesso del requisito di non “avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse” richiesto a pena di esclusione dall’art. 9 del disciplinare di gara, e avendo la società presentato nella domanda di partecipazione una contraria autocertificazione ai sensi del d.P.R. 445/2000, rilevante alla luce dell’art. 80 comma 5 lettera c)-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, Codice dei contratti pubblici.

3. Il primo motivo di appello si dirige avverso la declaratoria di tardività delle censure relative all’art. 9 della lex specialis.

La società afferma che il Tar non si è avveduto che la contestazione ricorsuale era volta all’accertamento della nullità della clausola, per avere questa dilatato la previsione espulsiva di cui all’art. 80 comma 4 del d.lgs. 50/2016, ricomprendendo nel novero ivi considerato (imposte, tasse e contributi previdenziali) posizioni debitorie discendenti da rapporti di natura e carattere contrattuale, in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui al successivo art. 83 comma 8: la contestata declaratoria sarebbe pertanto erronea per contrasto con i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 22 del 2020 – che il primo giudice non ha in alcun modo considerato, neanche al fine di sostenerne l’inapplicabilità al caso di specie – i quali, a fronte di una siffatta violazione, impongono di considerare la clausola come non apposta e di ritenere illegittimi tutti i provvedimenti adottati sulla sua base, impugnati nell’ordinario termine decorrente dalla loro adozione.

In sostanza, per la società, il Tar, anziché sottoporre all’ordinaria regolamentazione una fattispecie che per la sua peculiarità ne è sottratta, avrebbe dovuto ritenere tempestiva l’impugnazione della clausola in quanto legittimamente effettuata entro il termine decadenziale decorrente dall’adozione dell’atto applicativo, e ciò anche considerando che l’art. 31 comma 3 Cod. proc. amm. stabilisce per l’accertamento delle nullità un termine più ampio di quest’ultimo.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Il Tar, pur riferendola in “fatto”, non ha esaminato in “diritto” la contestazione della società circa la nullità della clausola di cui si discute.

L’omissione non conduce però alla riforma della sentenza appellata, trovando applicazione la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, in forza dell’effetto devolutivo dell’appello, afferma che l’omessa pronunzia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale è vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato a eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (tra tante, Cons. Stato, IV, 29 marzo 2021, n. 2611; VI, 22 gennaio 2021, n.666; V, 30 luglio 2020, n. 4856): compiendo tale percorso la tesi svolta nella censura non esaminata si rileva infatti non condivisibile.

4.2. La norma base del regime delle nullità del diritto amministrativo è costituita dall’art. 21-septies comma 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241, inserito dall’art. 14 comma 1 della l. 11 febbraio 2005 n. 15, che stabilisce che “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

L’ambito di applicazione della norma delineato da un costante indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato è alquanto restrittivo. Le relative ragioni riposano sostanzialmente sul fatto che la disposizione incide sul principio fondamentale del diritto amministrativo per cui ogni violazione di legge comporta di per sé l’annullabilità del provvedimento. In forza di tale rilievo, si osserva (anche in via ricognitiva, e cioè per il periodo anteriore all’entrata in vigore della novella normativa) che nel diritto amministrativo le categorie della nullità e annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, e che pertanto le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo hanno carattere eccezionale e tassativo, e segnatamente si verificano, come previsto dall’art. 21-septies comma 1, nei casi di nullità testuali, di difetto assoluto di attribuzione e di violazione o elusione del giudicato (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2014, n. 4281; 18 novembre 2014, n. 5671; V, 15 luglio 2014 n. 3702; 16 febbraio 2012, n. 792; più di recente, IV, 17 novembre 2021, n. 7672 n. 6769 del 2020).

4.3. Una nullità testuale si rinviene in materia di gare pubbliche nell’ultimo periodo dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016, come modificato dal correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56.

La disposizione, per quanto qui di interesse, stabilisce che “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite […]. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Nell’interpretare la norma, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato ripetutamente che la sanzione della nullità, in quanto diretta a contrastare l’imposizione di adempimenti e prescrizioni di carattere formale, non può colpire le previsioni della lex specialis che attengono a requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (tra tante, Cons. Stato, V, 4 agosto 2021, n. 5750; 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), o che trovano comunque base giuridica nelle norme del Codice dei contratti pubblici o in altre disposizioni di legge vigenti (Cons. Stato, V, 23 novembre 2020, n. 7257).

Si tratta di arresti analoghi a quelli maturati dalla stessa giurisprudenza sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163: dopo l’introduzione nello stesso del principio di tassatività delle cause di esclusione a opera dell’art. 46 comma 1-bis (inserito dal d.-l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011 n. 106), si è infatti riconosciuta l’afferenza del principio al mancato rispetto di adempimenti documentali o formali, ovvero comunque privi di una base normativa espressa, e non all’accertata carenza dei requisiti dell’offerta richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1809; 17 febbraio 2016, n. 633; III, 17 novembre 2015, n. 5261).

4.4. Poichè il motivo in esame sottintende l’applicazione alla procedura per cui è causa, finalizzata all’affidamento di una concessione, categoria disciplinata dalla Parte III del Codice contratti, di un principio (la tassatività delle clausole di esclusione) che l’art. 83 comma 8 del Codice, inserito nella Parte II, detta per le gare d’appalto per lavori, servizi e forniture, non può non riferirsi che:

– la giurisprudenza formatasi sotto il vigore dell’art. 30 comma 1 del previgente d.lgs. 163/2006 (“Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”) ha affermato l’inapplicabilità alle concessioni delle disposizioni dello stesso Codice, per essere queste soggette ai soli principi desumibili dal TFUE e ai principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale e predeterminazione dei criteri selettivi), ovvero ai canoni da trarsi dai c.d. “super principi o valori di sistema” nonchè da specifiche norme ritenute di immediata e diretta tutela di valori immanenti alla materia in ragione della “natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa” (Ad. plen. n. 7 del 2014, che richiama Ad. plen. n. 13 e 19 del 2013 e n. 1 del 2008);

– la stessa giurisprudenza, dopo l’introduzione nel Codice del 2006 del principio di tassatività delle cause di esclusione, ha affermato che per le procedure competitive diverse da quelle direttamente disciplinate dal Codice dei contratti pubblici vige la regola, opposta, della loro atipicità. Ha quindi enunziato il principio di diritto per cui “il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice” (Ad. plen. n. 9 del 2014);

– questa Sezione ha avuto modo di applicare tale indirizzo, affermando che il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, V, 9 giugno 2015, n. 2839);

– allo stato, il vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 stabilisce all’art. 164 comma 2 che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

– la norma di attuale riferimento della questione individua dunque la normativa applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per “temi” e non per articoli, e postula altresì l’espressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con l’oggetto di regolazione tramite rinvio.

4.5. A questo punto occorre ancora osservare che la procedura in esame è finalizzata all’affidamento in concessione di “servizi della sezione sportiva” del Circolo ricreativo di cui in fatto.

Per individuare il puntuale oggetto della concessione occorre fare riferimento all’art. 7 del disciplinare, che quanto alla “descrizione dei servizi oggetto di gara” rimanda al capitolato, il quale, a sua volta, all’art. 1, dispone che l’affidamento “ricomprende l’approntamento di un’organizzazione finalizzata […] all’esercizio di attività sportive e ludico ricreative nell’ambito delle aree e strutture di pertinenza […] ivi compresi eventi sociali o privati su richiesta degli utenti, nonché alla fornitura del servizio di pulizia e manutenzione delle aree e strutture stesse e il correlato supporto logistico”, nonchè “presuppone la cessione di aree e pertinenze demaniali in uso alla Marina Militare con la disponibilità immediata ed esclusiva delle stesse”.

Per tale motivo lo stesso art. 1 pone in capo al concessionario l’onere “di pagare un canone annuale” pure ivi determinato.

Sul punto, si osserva che la peculiarità della figura della concessione di servizi è quella di determinare l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065), nell’ambito dell’equilibrio economico finanziario proprio dell’istituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].

Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, l’art. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che l’amministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione”.

Indi, accanto all’affidamento del servizio, l’amministrazione può concedere l’utilizzo dei beni necessari all’esercizio dell’attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro “capacità finanziaria ed economica” e ciò “sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova”.

Si tratta di una potestà non illimitata: l’art. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che “Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”.

4.6. Delineato come sopra il contesto complessivo in cui il motivo in esame va apprezzato, possono trarsi le conclusioni sulla sua sorte.

4.7. La censura principale del motivo è costituita dall’affermazione che la fattispecie espulsiva di cui all’art. 9 del disciplinare della procedura (“I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L’esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente all’assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”), per la sua atipicità, che trasborda dall’ambito delineato dall’art. 80 comma 4 del Codice contratti, è nulla per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

4.8. Alla luce delle norme e della giurisprudenza sin qui rassegnata, il Collegio osserva invece che l’art. 9 in esame:

a) è inserito nell’ambito di una lex specialis che, pur richiamandone specifiche norme, non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice contratti;

b) nel prevedere la verifica dell’affidabilità dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dell’insussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con l’Amministrazione, e più specificamente con il Demanio, non impone un adempimento formale;

c) introduce invece una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente all’esposizione debitoria dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dell’apparato amministrativo, nell’ambito della valutazione richiesta dall’art. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo di cui al precedente art. 80 comma 4;

d) vieppiù, è direttamente riconducibile all’art. 172 comma 1 del Codice contratti.

La previsione di cui si discute è infatti collegata in via immediata e diretta all’oggetto dell’affidamento, costituito anche dalla cessione di aree e pertinenze demaniali a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ne viene che la capacità economica e finanziaria degli aspiranti concessionari non può che essere verificata anche sotto tale aspetto, che qualifica la concessione di servizi in parola rendendola comprensiva della concessione del bene pubblico, ed attiene alla prestazione principale cui è tenuto quest’ultima tipologia di concessionario. Per tale ragione, risultano rispettati entrambi i canoni (correlazione e proporzionalità) che, per l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, devono guidare la stazione appaltante nell’individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, funzionali all’apprezzamento della capacità dell’operatore economico di gestire la concessione e anche della sua affidabilità e integrità.

4.9. Sulla base di tali elementi, il Collegio non rinviene quel contrasto frontale della clausola in esame con l’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 che ne determinerebbe la nullità.

Ciò vale non solo per il suo contenuto prescrittivo sostanziale, ma anche per il prescritto obbligo dichiarativo e le conseguenze previste per il suo inadempimento, che trovano diretta eco nell’art. 80 dello stesso decreto legislativo.

4.10. Esclusa la nullità della previsione di cui trattasi, va ancora sottolineata la sua portata immediatamente escludente, in quanto correlata a una ipotesi – debiti maturati dall’operatore economico nei confronti dell’amministrazione e del Demanio anche a titolo di “canoni, oneri e indennità pregresse” – che incide direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dell’aspirante concessionario, nella misura in cui preclude la sua partecipazione alla procedura per la sussistenza di una condizione che non è correlata ad alcuna alea contrattuale, essendo oggettivamente e univocamente riscontrabile.

4.11. Sussistono pertanto tutti i presupposti per: affermare anche in questa sede, in adesione ad arresti consolidati (tra tante, Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8584; V, 8 ottobre 2021, n. 284; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), che la contestazione giudiziale della clausola di cui trattasi scontava l’onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione; confermare la tardività dell’impugnazione della stessa da parte della società odierna appellante, non essendo qui contestato che la società ha impugnato la predetta clausola solo in uno al provvedimento espulsivo, quando il predetto termine era ormai scaduto; respingere nel merito la tesi della nullità della clausola.

4.12. Nulla aggiungono alla questione la statuizione dell’Adunanza plenaria n. 22 del 2020, richiamata dalla società appellante quanto alle conseguenze da riconnettere all’accertata nullità della clausola espulsiva, condizione qui insussistente, e l’art. 31 comma 4 Cod. proc. amm., pure invocato dalla medesima, il quale, nel prevedere il più lungo termine decadenziale per l’azione di accertamento delle nullità amministrative, è “ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento”, come da ultimo rilevato proprio dall’Adunanza plenaria n. 22/2020, fattispecie qui non ricorrente, in quanto l’atto di esclusione dalla procedura ha prodotto effetti sulla situazione sostanziale della società.

4.12. In definitiva, il primo motivo di appello deve essere respinto.

5. E’ infondato anche il secondo motivo, con cui la società contesta le conclusioni del Tar circa la legittimità del provvedimento espulsivo.

5.1. In particolare, rilevato che quanto all’argomentazione relativa alla tassatività delle ipotesi espulsive di cui all’art. 80 comma 4 del Codice contratti spesa anche nel motivo in esame può farsi riferimento alle argomentazioni di cui al capo che precede, si osserva che:

– nell’andamento motivazionale della sentenza appellata non si rinviene alcun difetto di motivazione, avendo il primo giudice bene chiarito che, una volta esclusa la possibilità di mettere in discussione la validità dell’art. 9 della lex specialis, l’accertamento operato dall’Amministrazione procedente circa la sussistenza in capo alla società della condizione negativa portata dalla norma non poteva che condurre alla sua esclusione dalla gara;

– la circostanza che la previsione di cui all’art. 9 non sia stata inserita nell’avviso alla manifestazione di interesse (prevedente la sola assenza di cause di esclusione exart. 80 del d.lgs. 50/2016), essendo stata prevista solo nell’ambito del disciplinare, successivamente alla ricezione delle manifestazioni di interesse, non vizia le determinazioni dell’Amministrazione, dal momento che l’avviso, come di suo, ha avuto meri fini esplorativi, tant’è che nello stesso l’Amministrazione si è riservata “la facoltà di sospendere, modificare, annullare o revocare la procedura relativa al presente avviso e di non dare seguito all’indizione della successiva procedura negoziata per l’affidamento della concessione in oggetto, senza che ciò comporti alcuna pretesa da parte dei richiedenti”, e che all’atto della presentazione della domanda di partecipazione della società il disciplinare era già vigente. Va respinto conseguentemente anche il rilievo, avanzato dalla società nella memoria difensiva, circa la preordinazione dell’art. 9 del disciplinare ad agevolare l’unico altro operatore partecipante alla procedura, mentre la circostanza che la società, quanto meno alla data di deposito della stessa memoria (8 febbraio 2022), fosse ancora gestore della struttura ricreativa, oltre che deporre in senso manifestamente contrario all’ipotesi ventilata secondo quanto appena sopra, nulla dice se non che l’Amministrazione procedente ha inteso evidentemente rimandare le determinazioni conclusive della procedura all’esito della decisione di merito dell’odierno appello;

– non rileva che la posizione debitoria della società fosse sub iudice, nulla essendo stato disposto al riguardo dalla clausola in parola, e tenuto ulteriormente conto del fatto che l’esclusione è stata motivata anche in ragione del mancato soddisfacimento da parte di questa del relativo obbligo dichiarativo;

– a fronte della puntuale regolazione da parte del disciplinare delle modalità e dei contenuti della domanda di partecipazione alla procedura, e considerato che la stessa società dà atto dell’avvenuta pubblicazione del disciplinare stesso, non è chiaro su quali basi la società afferma che essa era tenuta a rendere solo le dichiarazioni previste nell’avviso per la manifestazione di interesse;

– il Tar ha osservato come “l’esclusione di operatori economici che si trovino in una situazione di morosità nei confronti dello Stato risponde all’interesse pubblico che il gioco concorrenziale non venga alterato dall’impresa che si giovi di ‘economie’ di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi assunti nei confronti dell’Agenzia del Demanio”. Ha poi affermato l’irrilevanza ai fini per cui è causa della “condotta trasparente e fortemente collaborativa” che la società aveva dedotto nel ricorso introduttivo del giudizio evidenziando che l’Amministrazione procedente era stata posta a conoscenza della pendenza della contestazione giudiziale anche in ragione delle comunicazioni effettuate dalla stessa società anteriormente alla procedura. Ha osservato sul punto come in ogni caso la società non fosse in possesso del requisito di cui al più volte richiamato art. 9 e avesse inoltre reso una dichiarazione ex d.P.R. 445/2000 non corrispondente alla posizione debitoria attestata da tale contenzioso.

Si tratta di rilievi non suscettibili di essere superati dalla insistita affermazione della società di aver mantenuto nei confronti della stazione appaltante una condotta trasparente e collaborativa.

6. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere respinto.

Nondimeno le spese del grado possono essere compensate tra le parti, in considerazione della peculiarità e della novità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sulla emendabilità da parte del giudice d’appello dell’omessa pronuncia su una o più censure del ricorso giurisdizionale. proviene da Giustamm.

A cura di Mahena Chiarelli

Sommario. 1. Il caso – 2. Le questioni sottoposte all’attenzione del Consiglio di Stato. – 2.1. – La violazione della legge n. 194 del 1978 sull’interruzione volontaria della gravidanza. 2.2. – La violazione del principio di precauzione. 2.3. – La violazione della disciplina relativa al consenso informato. 3. Osservazioni.

1. Il caso.

Con il ricorso di primo grado un gruppo di associazioni statutariamente dedicate alla promozione e alla protezione della vita umana, impugnavano la determinazione con cui l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA)[1] aveva disposto l’eliminazione dell’obbligo di prescrizione medica per la commercializzazione, presso le farmacie italiane, del farmaco comunemente noto come “pillola dei cinque giorni dopo”[2], anche nei riguardi delle donne minori di anni diciotto.

Il TAR respingeva il ricorso e la questione giungeva all’esame della Terza sezione del Consiglio di Stato che, nel condividere il giudizio reiettivo formulato dal TAR, ha svolto alcune considerazioni meritevoli di una speciale attenzione.

2. Le questioni.

Nel merito, con tre principali gruppi di censure, le associazioni appellanti lamentavano come il provvedimento impugnato determinasse, da un lato, plurime violazioni della legge 22 maggio 1978, n. 194, in tema di interruzione volontaria della gravidanza, dall’altro lato, la violazione delle disposizioni normative in materia di consenso informato di cui alla legge 22 dicembre 2017, n. 219.

Inoltre, secondo le appellanti, la determina impugnata non rispetterebbe il principio di precauzione di cui agli artt. 116[3] e 117[4] della Direttiva 6 novembre 2001, n. 83 (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano), attuata in Italia dal d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219[5].

• La violazione della legge n. 194 del 1978 sull’interruzione volontaria della gravidanza

Quanto al primo gruppo di censure, va qui premesso che dinanzi al Giudice amministrativo si sono fronteggiate due tesi di natura medico-scientifica: da un lato, la tesi condivisa dalle associazioni appellanti, secondo le quali il farmaco disvelerebbe una natura sostanzialmente abortiva inverata nella sua funzione antinidatoria, nel senso che la pillola non solo impedirebbe l’ovulazione ma anche l’impianto nell’utero dell’ovulo già fecondato (embrione); dall’altro lato, la tesi sostenuta dall’AIFA secondo la quale il farmaco avrebbe natura meramente antiovulatoria, così da impedire radicalmente il processo fecondativo[6].

Il Consiglio di Stato, nel reputare legittimo l’operato dell’AIFA, muove anzitutto dai limiti che incontra il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni amministrative espressione di discrezionalità tecnica[7], della quale l’Amministrazione dispone quando compie valutazioni mediante il ricorso a regole di carattere specialistico appartenenti a scienze extra-giuridiche che, allo stato della scienza di volta in volta in rilievo, non conducono a risultati univoci ma a soluzioni connotate da margini di opinabilità[8].

Come è noto, dinanzi a decisioni amministrative espressive di discrezionalità tecnica, il Giudice amministrativo deve limitare il proprio sindacato alle sole ipotesi di manifesta illogicità o di palese erroneità delle valutazioni espresse in via amministrativa. Diversamente opinando, si consentirebbe al Giudice di sostituire la valutazione adottata in via amministrativa con la propria, entrambe parimenti opinabili, con un inammissibile straripamento del potere giurisdizionale nella sfera di dominio del potere esecutivo[9].

Applicando tali coordinate al caso al suo esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto non manifestamente irragionevole o illogica la determinazione dell’AIFA di eliminare la prescrizione medica del farmaco anche per le donne di minore età, ciò in ragione dell’estesa base scientifica dalla quale emergono sia l’assenza di rischi, quale che sia l’età di chi assume tale sostanza, sia l’esclusione della portata antinidatoria del farmaco.

D’altronde, la tesi antinidatoria dell’embrione sostenuta dalle associazioni appellanti, si basa su un unico studio di un esperto, inidoneo a far vacillare l’attendibilità delle produzioni scientifiche addotte dall’AIFA. In proposito, sostiene il Consiglio di Stato: “Il farmaco “EllaOne” non deve essere confuso con il regime farmacologico usato per l’interruzione volontaria della gravidanza. L’Amministrazione, al termine di un articolato percorso istruttorio che, rispondendo a criteri di credibilità, adeguato approfondimento e ragionevolezza, si sottrae al sindacato giurisdizionale di questo Giudice, ha ritenuto che il meccanismo d’azione del farmaco è antiovulatorio, vale a dire che agisce prima dell’impianto dell’embrione. Nessuna violazione della normativa sull’interruzione volontaria di gravidanza è quindi configurabile”.

• La violazione del principio di precauzione

Disattendendo gli argomenti di parte appellante, il primo Giudice ritiene la scelta dell’Amministrazione di eliminare la prescrizione medica del farmaco anche per le donne minorenni del tutto compatibile con il principio di precauzione[10] che impone, in casi di incertezza sull’esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone, l’adozione di misure restrittive senza dover attendere che siano compiutamente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi, non potendosi accettare il rischio di adottare scelte che mettano in pericolo la vita umana. In proposito, ha ricordato TAR, la Corte di Giustizia precisa che la valutazione del rischio sul quale basare l’adozione di misure restrittive “non può fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche”[11] pertanto, prosegue il TAR, il potere di imporre misure restrittive “richiede comunque, in carenza di letteratura, la ricorrenza di un principio di probabilità del rischio per la salute”.

Calando tali principi nel caso al suo esame, il Giudice di prime cure, con un’analisi condivisa dal Consiglio di Stato, ritiene che parte appellante non abbia dato prova né di incertezza né dell’esistenza di un reale rischio per la salute, formulando, invero, giudizi di natura ipotetica e asserzioni dubitative, non suffragate dal minimo principio di prova ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., circa la sussistenza di un “probabile rischio” per la salute delle donne minori di età.

Afferma, in proposito, il Consiglio di Stato che “Nel caso specifico, allo stato della conoscenza scientifica, di un tale rischio di incertezza parte appellante non ha dato adeguata prova. Al contrario, la letteratura richiamata dall’Amministrazione e dalla casa farmaceutica appellate e posta, peraltro, alla base della scelta dell’Unione Europea, non risulta affetta da incertezza o lacune”.

• La violazione della disciplina relativa al consenso informato

Posta l’attendibilità delle conclusioni scientifiche a cui aderisce l’AIFA e, dunque, la non manifesta irragionevolezza della determinazione che elimina la prescrizione medica alla commercializzazione del farmaco per le donne minori di anni 18, va ora esaminato l’ulteriore gruppo di censure proposto dalle appellanti e sul quale ci si soffermerà più oltre, in sede di osservazioni.

Con esso, le associazioni sostengono che la decisione dell’AIFA violerebbe, da un lato, il diritto del minore ad una corretta informazione – data l’insufficienza del foglio illustrativo di accompagnamento – dall’altro lato, il diritto a sostituirsi al minore posto in capo ai titolari della responsabilità genitoriale (ovvero di chi ne fa le veci) al fine di tutelare la salute psicofisica del minore nel pieno rispetto della sua dignità e tenendo comunque in considerazione la sua volontà in relazione all’età e al grado di maturità.

Il primo Giudice respingeva la censura rilevando che la citata legge n. 219 del 2017 in tema di consenso informato “si riferisce tuttavia all’area dei trattamenti sanitari e degli accertamenti diagnostici, non anche a quella della commercializzazione e della dispensazione delle specialità medicinali e dei farmaci da banco (oggetto di più specifica contestazione in questa sede)”.

In altri termini, trattandosi di un medicinale che non illegittimamente l’AIFA ha inquadrato come farmaco da banco anche per le minori di anni diciotto, quindi commercializzabile senza bisogno di prescrizione medica, per ciò stesso sarebbe escluso dall’area di operatività della disciplina sul consenso informato che invece riguarda gli accertamenti e i trattamenti sanitari, nella cui nozione, è logico dedurre, ricade la somministrazione dei soli farmaci soggetti a prescrizione medica.

Il Consiglio di Stato condivide tale conclusione.

La riflessione del Giudice dell’appello muove dall’indagine sulla nozione di trattamento sanitario prendendo atto dell’assenza, nell’ordinamento, di una definizione specifica e riferibile al caso di specie.

Nel domandarsi in cosa effettivamente consista il trattamento sanitario il Collegio persegue una ricostruzione ermeneutica prendendo come riferimento l’art. 32 della Costituzione e la nozione di trattamento sanitario obbligatorio.

Quanto al diritto alla salute esso è configurato come “diritto all’integrità psico-fisica, diritto a vivere in un ambiente salubre, diritto a fruire delle prestazioni sanitarie, gratuite per gli indigenti, diritto a non ricevere trattamenti sanitari, se non di carattere obbligatorio, volti a tutelare non solo il destinatario ma soprattutto la collettività, come nel caso degli interventi effettuati per la salute mentale”.

A livello legislativo, sebbene, come detto, manchi una nozione di trattamento sanitario riferibile al caso di specie, il Collegio rileva che la legge comunque colloca il trattamento sanitario in connessione costante con il concetto di “cura”, benessere psico-fisico: “In tale contesto, mancando una definizione utile ai fini della presente fattispecie, per «trattamento sanitario» deve quindi intendersi ogni attività prodromica alla tutela della salute intesa, in senso lato, come benessere psico-fisico. Più specificatamente, anche utilizzando un criterio di natura letterale, per trattamento sanitario deve intendersi ogni atto prescritto da personale sanitario, sia esso diagnostico ovvero terapeutico”.

Il Collegio rileva, quindi, la sussistenza di un elemento caratterizzante del trattamento sanitario, “in senso stretto”, ulteriore rispetto all’essere indirizzato al benessere psicofisico dell’individuo, consistente nel suo innestarsi in una relazione biunivoca medico-paziente (un atto medico somministrato al paziente, previo consenso informato).

Ciò che consente di escludere, per il farmaco in questione, la rilevanza della disciplina sul consenso informato è proprio l’assenza di tale carattere, trattandosi dell’assunzione volontaria di un farmaco per il quale, con decisione che il Collegio ritiene legittima e comunque estranea al proprio sindacato nel merito, l’Autorità preposta non ha previsto la prescrizione medica, qualificando lo stesso come farmaco da banco.

Peraltro, sostiene per inciso il Collegio, la disciplina del consenso informato – che non rileva nel caso di specie – impone comunque la  protezione di alcuni valori, tra cui spicca quello all’autodeterminazione della persona, che ne uscirebbe frustrato ove per l’assunzione del farmaco in questione dovesse essere richiesto il consenso dei genitori o di chi ne fa le veci nell’esercizio della responsabilità genitoriale.

3. Osservazioni

La sentenza si segnala per aver chiarito quali caratteri debbano ricorrere affinché una determinata attività in ambito medico possa ritenersi “trattamento sanitario” ai fini dell’operatività della disciplina sul consenso informato[12].

Dinanzi alle censure sollevate dalle associazioni ricorrenti, secondo le quali l’abolizione della prescrizione medica per il farmaco EllaOne per le donne minori di anni 18 si porrebbe in contrasto con la disciplina ad una loro corretta informazione e col diritto degli esercenti la potestà genitoriale a sostituirsi alla minore nel rilascio del consenso informato – pur attuato nel rispetto della sua dignità e del suo diritto all’autodeterminazione, nella misura della effettiva capacità di discernimento dallo stesso raggiunta[13] – il Consiglio di Stato mette in atto il seguente sillogismo, teso a dimostrare come, diversamente da quanto sostenuto dalle appellanti, il farmaco in parola esuli dall’ambito operativo della disciplina sul consenso informato:

1. i) se (premessa maggiore) il consenso informato rileva solo nell’ambito degli accertamenti e trattamenti sanitari; e
2. ii) se (premessa minore) i farmaci che non richiedono prescrizione medica (da banco) non configurano un trattamento sanitario;

iii) allora (conclusione) i farmaci da banco esulano dalla disciplina del consenso informato.

Quanto alla premessa maggiore, è la stessa legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento)[14] a stabilire, all’art. 1, che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”[15].

È stato in proposito osservato come il consenso informato costituisca “legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l’intervento del medico è sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente;”[16] configurandosi, pertanto, come condizione in assenza della quale nessun trattamento può essere iniziato o proseguito[17].

L’indagine sulla correttezza della premessa minore richiede, invece, al Collegio una riflessione ulteriore, rivelandosi a tal fine necessario individuare la nozione di “trattamento sanitario”.

Il trattamento sanitario, sotto il profilo oggettivo, consiste in un insieme coordinato di attività,  afferenti al campo medico, volte alla tutela della salute e, quindi, al raggiungimento del benessere psicofisico dell’individuo.

Tale aspetto, che potrebbe dirsi oggettivo, per quanto necessario, non è tuttavia sufficiente ad imprimere, nella sequenza coordinata di attività attinte dalla scienza medica e rivolte alla tutela del benessere psicofisico dell’individuo-paziente, il carattere di trattamento sanitario in senso stretto, essendo necessario a tal fine la sussistenza di un ulteriore elemento, per così dire soggettivo, consistente nel fatto di essere inserita, detta sequenza, nel contesto di una relazione “di cura” tra medico e paziente.

Sebbene il profilo relazionale non emerga quasi mai apertamente nelle varie definizioni che la dottrina offre del trattamento sanitario, generalmente inteso come “ogni attività diagnostica o terapeutica, volta a prevenire, o a curare malattie”[18] – probabilmente perché talmente evidente da essere dato per scontato[19] – un accenno lo si rintraccia nella già citata sentenza della Corte di Cassazione espressasi in tema di alimentazione artificiale (il noto caso Englaro) e secondo cui “non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche”.

L’elemento relazionale nel trattamento sanitario è, a ben vedere, l’“elefante nella stanza”, talmente evidente da essere spesso sottaciuto posto che, in sua assenza, non sarebbe neppure ipotizzabile una disciplina sul consenso informato.

La ragione per cui non può sussistere trattamento sanitario senza la relazione di cura è proprio nella indefettibilità del consenso informato ai fini di qualunque trattamento sanitario, essendo l’esistenza di un rapporto bidirezionale tra medico e paziente, a sua volta, presupposto strutturale imprescindibile del consenso informato.

Detto altrimenti, se il consenso informato non esiste al di fuori di una dinamica relazionale, allo stesso modo il trattamento sanitario, irrealizzabile senza il consenso informato, non può esistere in assenza di quella medesima dinamica relazionale[20].

Alla luce di quanto finora esaminato, la premessa minore del sillogismo non può che rivelarsi corretta: nell’ambito di interventi che richiedono, per la tutela della salute, l’assunzione di medicinali, solo i farmaci che esigono la prescrizione medica integrano il carattere relazionale, perché alla prescrizione è necessariamente preposto il medico, con il quale si instaura la relazione di cura. Ne consegue che risponde al vero sostenere che i farmaci che non richiedono prescrizione medica (da banco) non configurano un trattamento sanitario (né, di conseguenza, necessitano del consenso informato).

Vanno quindi esclusi dal novero dei trattamenti sanitari gli atti (seppure latamente medici) di automedicazione (ad esempio, applicare una pomata per le ustioni lievi o un cerotto su una ferita, o qualsiasi altra attività, seppure inerente al benessere psicofisico, che non richiede l’intervento di un medico).

È per tale ragione che i farmaci da banco (che sono medicinali di automedicazione) non configurano un trattamento sanitario, poiché pur potendo, in senso molto lato, consistere in un’attività rivolta alla cura della salute, essi restano comunque confinati nell’auto-medicazione: ad essi manca il carattere relazionale medico-paziente, non essendo necessaria la prescrizione medica.

Volendo restare nell’ambito delle terapie farmacologiche, l’esistenza o meno della relazione medico-paziente, a sua volta, lungi dall’essere un tratto immanente dei farmaci in sé, va rintracciata e trova il suo fondamento nelle determinazioni dell’AIFA nel momento in cui la stessa, nell’esercizio delle competenze assegnatele dal Legislatore e sulla base di ponderate e approfondite valutazioni di carattere medico-scientifico, dispone o esclude la necessità di una prescrizione del medico per la sua somministrazione.

In sostanza, è l’AIFA che, imponendo la prescrizione medica, inserisce una determinata terapia nel contesto relazionale di cura e lo “definisce” (seppure implicitamente) quale trattamento sanitario in senso stretto nel quale si innesta, stavolta per volontà del Legislatore, il meccanismo del consenso informato di cui alla L. 219/2017.

Viceversa, qualora, per decisione dell’Agenzia, un farmaco fuoriesca dall’area dei medicinali soggetti a prescrizione (come è avvenuto nel caso di specie, per le donne minori di anni 18), automaticamente si dissolve l’elemento relazionale medico-paziente e, di conseguenza, viene meno la configurabilità del farmaco nel novero dei trattamenti sanitari e, a cascata, cade con essa la necessità che sia prestato il consenso informato (il che invera la conclusione del sillogismo).

[1] Organismo di diritto pubblico vigilato dal Ministero della Salute e preposto alla regolazione del mercato farmaceutico in Italia; è stato istituito con l’art. 48, c. 2, del Decreto-Legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla L.24 novembre 2003, n. 326 mentre il comma 5, lettere dalla a) alla l), ne individua le funzioni.

[2] Commercializzata con il nome “EllaOne”.

[3] Il primo capoverso dell’articolo recita: “Le autorità competenti degli Stati membri sospendono o revocano l’autorizzazione all’immissione in commercio del medicinale, allorché risulti che il medicinale è nocivo nelle normali condizioni d’impiego, allorché l’effetto terapeutico sia assente, o allorché il medicinale non abbia la composizione qualitativa e quantitativa dichiarata. L’effetto terapeutico è assente quando risulta che il medicinale non permette di ottenere risultati terapeutici”.

[4] “Salvo il disposto dell’articolo 116, gli Stati membri adottano tutte le opportune disposizioni affinché la vendita del medicinale sia vietata e tale medicinale sia ritirato dal commercio nei casi seguenti: a) risulta che il medicinale è nocivo secondo le usuali condizioni di impiego; b) è assente l’effetto terapeutico del medicinale; c) il medicinale non ha la composizione qualitativa e quantitativa dichiarata; d) non sono stati effettuati i controlli sul medicinale e/o sui componenti, nonché sui prodotti intermedi della fabbricazione, oppure non è stata rispettata un’altra condizione o obbligazione inerente alla concessione dell’autorizzazione di fabbricazione. 2. Le autorità competenti possono limitare il divieto di vendita e il ritiro dal commercio unicamente ai lotti oggetto di contestazione”.

[5] di Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano.

[6] Per una riflessione dubitativa della funzione meramente antiovulatoria della pillola del giorno dopo, riferita al primo farmaco messo in commercio in Italia con tale funzione (con il nome Norlevo, tutt’oggi in commercio) si veda G. Boni, Il dibattito sull’immissione in commercio della c.d. pillola del giorno dopo: annotazioni su alcuni profili giuridici della questione, in particolare sull’obiezione di coscienza, in Dir. fam., 2001, 2, p. 677.

[7] Per una efficace nozione della discrezionalità tecnica si veda, l. Galli, Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica: pienezza e bilanciamento del controllo, in Dir. proc. amm., 2014, 4, p. 1372: “Con tale nozione si indica un’area dell’attività amministrativa posta tra le certezze scientifiche e le certezze giuridiche, tra il diritto e la tecnica. Essa si concretizza in valutazioni svolte dall’organo amministrativo, fondate su regole e concetti richiamati dalla norma, ma trascendenti il diritto stesso, in quanto propri di scienze non esatte. Si tratta, quindi, di valutazioni complesse, caratterizzate da un margine di opinabilità: la scienza a cui implicitamente si rifà il legislatore fornisce più soluzioni al singolo problema. La determinazione di quale sia la scelta migliore è, quanto meno in primo luogo, rimessa alla pubblica amministrazione”.

[8] F. Trimarchi Banfi, Ragionevolezza e razionalità delle decisioni amministrative, in Dir. proc. amm., 2019, 2, p. 313; F. Merusi, Ragionevolezza e discrezionalità amministrativa, Napoli, Editoriale scientifica, 2011; F. CINTIOLI, (voce) Discrezionalità tecnica (Dir. amm.), in Enc. dir., Giuffrè, 2008, p. 471; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, CEDAM, 1995; M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione: concetto e problemi, Milano, Giuffrè, 1939.

[9] S. TORRICELLI, Per un modello generale di sindacato sulle valutazioni tecniche: il curioso caso degli atti delle autorità indipendenti, in Dir. amm., 2020, 1, p. 97;  G. DE ROSA, La discrezionalità tecnica: natura e sindacabilità da parte del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 2, p. 513; M. ALLENA, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche complesse: orientamenti tradizionali versus obblighi internazionali, in Dir. proc. amm., 2012, 4, p. 1602; F. Manganaro, A. Romano Tassone, F. Saitta (a cura di) Sindacato giurisdizionale e sostituzione della pubblica amministrazione: atti del Convegno di Copanello, 1-2 luglio 2011, Milano, Giuffrè, 2013; A. TRAVI, Il giudice amministrativo e le questioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. pubbl., n. 2/2004, p. 439; M. Delsignore, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: nuovi orientamenti del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 2000, 1, p. 185.

[10] Per un approfondimento sul principio di precauzione, si veda: la Comunicazione della Commissione “sul principio di precauzione” Bruxelles, del 2 febbraio 2000 COM(2000); R. Titomanlio, Il principio di precauzione fra ordinamento europeo e ordinamento italiano, Torino, Giappichelli, 2018; N. Vettori, L’evoluzione della disciplina in materia di vaccinazioni nel quadro dei principi costituzionali, in in Riv. it. med. leg., 2018, 1,  p. 237; B. Marchetti, Il principio di precauzione, in M.A Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 200; M. Allena, Il principio di precauzione: tutela anticipata v. legalità-prevedibilità dell’azione amministrativa, in Dir. econ., 2016, 2, p. 411; B. Bertarini, Tutela della salute, principio di precauzione e mercato del medicinale, profili di regolazione giuridica europea e nazionale, Torino, Giappichelli, 2016; M.E. Arbour, La regolazione dei farmaci ad uso umano in seno alla UE al crocevia della salute e del mercato, in G. Comandé (a cura di), Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, Milano, Giuffrè, 2006.

[11] Osserva la Corte di Giustizia dell’UE, VI Sez., 10 aprile 2014, causa C-269/13, ai parag. nn. 57-58, che: “conformemente a tale principio, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte, quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (v. sentenza del 9 settembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia e a., C-236/01, Racc. pag. I-8105, punto 111, nonché, in tal senso, sentenze del 26 maggio 2005, Codacons e Federconsumatori, C-132/03, Racc. pag. I-4167, punto 61, e del 12 gennaio 2006, Agrarproduktion Staebelow, C-504/04, Racc. pag. I-679, punto 39). Sebbene la Corte abbia invero già statuito, in particolare nella sua sentenza del 23 settembre 2003, Commissione/Danimarca (C-192/01, Racc. pag. I-9693, punto 49), richiamata dall’Acino, che la valutazione del rischio non può fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche, essa tuttavia ha altresì rilevato che, qualora risulti impossibile determinare con certezza l’esistenza o la portata del rischio asserito a causa della natura insufficiente, non concludente o imprecisa dei risultati degli studi condotti, ma persista la probabilità di un danno reale per la salute nell’ipotesi in cui il rischio si realizzasse, il principio di precauzione giustifica l’adozione di misure restrittive (sentenze Commissione/Danimarca, cit., punto 52, e del 28 gennaio 2010, Commissione/Francia, C-333/08, Racc. pag. I-757, punto 93)”.

[12] “La recente affermazione del principio del consenso informato nella storia della medicina sta ad esprimere un duplice significato: 1) un significato etico-culturale, poiché ha segnato il passaggio dalla risalente e tradizionale concezione paternalistica dei doveri del medico, benefattore e onnidecidente, alla moderna concezione personalistica dei diritti del paziente, che si pone al centro del rapporto medico-malato e della struttura sanitaria come portatore di propri fondamentali diritti, primi tra i quali il diritto alla salute e il diritto alla autodeterminazione in ordine agli interventi sul proprio corpo: alla partecipazione alle decisioni medico-chirurgiche che lo riguardano; 2) un significato giuridico e pratico-operativo, poiché sta ad indicare che il fondamento primario dei poteri-doveri del medico sta nel consenso del soggetto. Se col consenso del soggetto ogni intervento medico non è perciò solo lecito, poiché l’attività medico-chirurgica sottostà anche a fondamentali limiti oggettivi, segnati innanzitutto dal principio della salvaguardia della vita, salute e integrità fisica del soggetto; senza il consenso del soggetto l’intervento è illecito, con conseguenti responsabilità giuridiche del medico, anche penali (per i reati, ricorrendone gli estremi, di violenza privata, sequestro di persona, procurata incapacità di intendere e di volere)”, così F. Mantovani, Il consenso informato, pratiche consensuali, in Riv. it. med. leg., 2000, 1, p. 9.

La sua prima affermazione si ritrova nel celebre caso Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914) in cui il Giudice cui Benjamin Cardozo sostenne che: “«Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent commits an assault, for which he is liable in damages».

Il primo riconoscimento del principio che il medico nulla può fare senza il consenso del paziente (valido solo se preceduto

dalla presentazione delle informazioni circa la potenziale inefficacia dell’operazione chirurgica) è contenuto in una sentenza dei giudici di legittimità, che nel 1967 stabilirono che « fuori dei casi di intervento necessario il medico nell’esercizio della professione non può, senza valido consenso del paziente, sottoporre costui ad alcun trattamento medico-chirurgico suscettibile di porre in grave pericolo la vita e l’incolumità fisica » (Cass. Sez. III, 25 luglio 1967, n. 1945).

Sul tema, la cui letteratura è amplissima, si veda, senza alcuna pretesa di esaustività, F. Pirozzi, Il diritto all’autodeterminazione nell’attività sanitaria, in Riv. it. med. leg., 2020, 1, p. 91; M. Azzalini, Legge n. 219/2017: la relazione medico-paziente irrompe nell’ordinamento positivo tra norme di principio, ambiguità lessicali, esigenze di tutela della persona, incertezze applicative, in Resp. civ. prev., 2018, 1, p. 8; S. Cacace, La nuova legge in materia di consenso informato e DAT: a proposito di volontà e di cura, di fiducia e di comunicazione, in Riv. it. med. leg., 2018, 3, p. 935; L. d’Avack, Norme in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento: una analisi della recente legge approvata in Senato, in Dir. fam. e pers.,  2018, 1, p. 179; R. La Russa, R. V. Viola, N. Di Fazio, V. Fazio, A. Quattrocchi, D. Lisi, P. Frati, V. Fineschi, Consenso informato e DAT (disposizioni anticipate di trattamento): momento legislativo innovativo nella storia del biodiritto in Italia, in Resp. civ. prev., 2018, 1, p. 353; A. Torroni, Il consenso informato e le disposizioni anticipate di trattamento: un rapporto essenziale ma difficile, Commento alla legge 22 dicembre 2017, n. 219, in Riv. not., 2018, 2, p. 433; N. Posteraro, Osservazioni sul consenso informato alla luce di giurisprudenza e dottrina recenti: dai profili di responsabilità civile e penale del sanitario alla spersonalizzazione del rapporto medico-paziente, in Amministrazione in cammino, 3 maggio 2014 ed il corposo apparato di dottrina ivi richiamato; F. Troncone, Brevi note sugli aspetti civilistici del consenso informato in tema di attività medico-chirurgica, in Giust. civ., 2011, 4, p. 191;  C. Casonato, Il consenso informato. Profili di diritto comparato, in Dir. pubbl. comp. eur., 3, 2009, pp. 1052; L. d’Avack,  Sul consenso informato all’atto medico, in Dir. fam., 2008, 2, p. 759; G. Barbuto, Alcune considerazioni in tema di consenso dell’avente diritto e trattamento medico chirurgico, in Cass. pen., 2003, 1, p. 327; P. Frati, G. Montanari Vergallo, N. M. Di Luca, Gli effetti del consenso informato nella prospettiva civilistica, in Riv. it. med. leg., 2002, 4-5,  p. 1035; F. Giunta, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 2, p. 377.

[13]  C. Vignali, La tutela della salute del minore, in Dir. fam., 2005, 4, p. 1421; C. Barbieri, P. Roncaroli, F. Locatelli, Il consenso del minore all’atto medico. Importanza dell’informazione e valenze terapeutiche anche alla luce di un caso clinico. fasc.5, 2003, pag. 875; G. Mastrangelo, Il consenso ai trattamenti sanitari su paziente minorenne: ruolo degli esercenti la potestà genitoriale, garanzia dei diritti del minore e tutela del medico, Giur. merito, 2010, 5, p. 1462; C. Irti, Persona minore di età e libertà di autodeterminazione, in Giust. civ.,2019, 3, p. 617; R. Potenzano, Il consenso informato ai trattamenti sanitari sui minori e decisioni di fine vita. riflessioni comparatistiche, in Dir. fam. e pers.,  2019, 3, p. 1307; A. Ferrero, Autodeterminazione dei minorenni. i minori come soggetti capaci in ambito sanitario, in Dir. fam. e pers.,  2020, 4, p. 1792.

[14] “Una legge che, come riconosciuto da diversi autori, oltre che dalla stessa Corte costituzionale, è figlia di un percorso tracciato da vicende umane tragiche: il caso Englaro, il caso Welby, quello di Giovanni Nuvoli e di Walter Piludu” così F. Papini, L. Marsella, Dottrina e metodologia – laicità dello stato e rifiuto di trattamenti sanitari per motivi religiosi: un nuovo riconoscimento della cassazione per “medici liberi” di “uomini liberi”, in Riv. it. med. leg., 2021, 4, p. 937. Il riferimento alla Corte costituzionale è, in particolare, alla sentenza n. 242/2019 (a conclusione della vicenda relativa al caso di Marco Cappato): «Ciò, in forza della L. 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), la cui disciplina recepisce e sviluppa, nella sostanza, le conclusioni alle quali era già pervenuta all’epoca la giurisprudenza ordinaria – in particolare a seguito delle sentenze sui casi W. (Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Roma, sentenza 23 luglio-17 ottobre 2007, n. 2049) ed E. (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748) – nonché le indicazioni di questa Corte riguardo al valore costituzionale del principio del consenso informato del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico (ordinanza n. 207 del 2018): principio qualificabile come vero e proprio diritto della persona, che trova fondamento nei principi espressi negli artt. 2,13 e 32 Cost. (sentenze n. 253 del 2009 e n. 438 del 2008)».

[15] Nelle parole della Corte costituzionale, il consenso informato, “inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge».”, Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 438.

[16] Cass. Civ., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748.

[17] D. Morana, La salute come diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2021, p. 148.

[18] B. Caravita, La disciplina costituzionale della salute, in Diritto e società, 1984, pp. 52-53.

[19] Si veda, per una ricostruzione delle varie nozioni offerte dalla dottrina di trattamento sanitario A.A. Negroni, Sul concetto di “trattamento sanitario obbligatorio”, in Rivista AIC, n. 4/2017, ed in particolare il parag. 4, p. 14.

[20] “L’espressione informed consent è stata semplicemente trasposta in italiano e traslitterata in modo grossolano ed ambiguo nella locuzione consenso informato, per quanto, al contrario, dovrebbe dirsi “informazione per il consenso” nel rispetto non solo concettuale ma sicuramente per una decifrazione più corretta ed una interpretazione più precisa in rapporto ai notevoli concetti che presuppone e racchiude. L’informazione ed il consenso possono essere paragonati alle due facce della stessa medaglia. Sono i due importanti pilastri che coincidono e si unificano dando contenuto alla responsabilità medica in tema di consenso all’atto sanitario: da una parte l’acquisizione del consenso, dopo corretta e sincera informazione interpretata e decifrata come una importante fase ed essenziale indicatore della buona condotta e diligenza medico-professionale e dall’altra il consenso stesso direttamente concepito come obbligo finalizzato al pieno rispetto del diritto all’autodeterminazione, all’indipendenza ed alla autonomia del malato visto come persona”, così V. Mallardi, Le origini del consenso informato, in ACTA Otorhinolaryngologica Italica, 2005, vol. 25, p. 312.

L'articolo La relazione di cura quale elemento identificativo del trattamento sanitario di fini del consenso informato. Nota a Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2022, n. 2928 – Pres. ed Est. Corradino proviene da Giustamm.

A cura di Gianmarco Poli

Sommario: 1. La rinnovata attenzione per l’interesse a ricorrere. 2. L’interesse a ricorrere nel codice del processo amministrativo. 3. (segue) …e nell’impugnazione dei titoli edilizi. 4. Interesse a ricorrere e giudizio avverso il silenzio. Il caso della SCIA.

1. Da qualche anno a questa parte, una rinnovata attenzione per l’istituto dell’interesse a ricorrere, calato nel sistema del processo amministrativo, ha animato il dibattito tra gli studiosi della materia.

Non è del tutto chiaro se sia stata la recente fase di assestamento giurisprudenziale  a riaccendere l’interesse della dottrina sull’istituto o se, all’inverso, è l’insoddisfazione di quest’ultima per l’impostazione tradizionale (ribadita da più di qualche sentenza e non più coerente con l’innovazione apportata dal c.p.a. e la spinta marcatamente soggettivistica del giudizio innanzi al g.a.) ad aver innescato nelle corti un percorso di rimeditazione, ma è certo che nell’ultimo periodo si è assistito a un fiorire di studi e pronunce che hanno affrontato ex professo il problema dell’interesse ad agire per l’annullamento di un provvedimento amministrativo.

È stato lasciato in disparte – trascurato o solo accennato nei contributi più recenti –, tuttavia, il problema dell’interesse a ricorrere in relazione alle altre tipologie di azioni (pur proponibili innanzi al g.a.)[1]; un’assenza, quest’ultima, che fa tanto più rumore nella materia edilizia, dove il principale strumento di tutela processuale del terzo è costituito dal ricorso avverso il silenzio (sull’istanza di autotutela avverso la SCIA presentata ex art. 19, l.n. 241/90) e dove l’Adunanza plenaria, intervenuta assai di recente a dare il suo contributo sul tema generale (dell’interesse a contestare l’altrui titolo edilizio), ha taciuto ogni specifica considerazione al riguardo.

2. Fin dagli esordi, quello dell’interesse a ricorrere si è rivelato un argomento ancipite, sospeso tra l’obiettivo di mitigare (razionalizzando l’accesso alla giustizia e limitando le interferenze del giudice sulle scelte dell’amministrazione) gli effetti collaterali di un giudizio amministrativo rientrante nel modello della giurisdizione oggettiva[2] e l’esigenza, più radicale, di conferire al processo un’impronta inequivocabilmente soggettiva, incentrata, cioè, sulla situazione soggettiva dedotta in giudizio e ispirata al principio di effettività della tutela[3].

Il riflesso di questa primigenia tensione[4] lo si ritrova anche nelle ultime prospettazioni sul tema che vedono confrontarsi, tra loro, impostazioni neo-soggettivistiche (ispirate alla logica del processo di parti tipica del diritto civile[5]) e “reazionarie” letture del codice, inclini a conservare – anche sulla spinta del principio di effettività del diritto europeo – taluni caratteri e corollari del giudizio di stampo oggettivo, calibrando la funzione di filtro propria dell’interesse a ricorrere[6].

A fronte di quanti hanno accolto con favore interventi legislativi o giurisprudenziali che avessero come scopo di assicurare un accesso alla giustizia in fattispecie in cui manchi una vera e propria situazione soggettiva da tutelare o di uno specifico pregiudizio per l’individuo[7], si collocano coloro i quali difendono – per accedere al processo amministrativo – la centralità della situazione riconosciuta dalla norma sostanziale e dedotta in giudizio dal ricorrente[8].

In via di estrema approssimazione, per i primi l’interesse a ricorrere può (e deve) rappresentare un volano che consente di differenziare a valle (e in relazione al concreto atteggiarsi della vicenda) interessi che normativamente non sono stati differenziati o qualificati[9] o di imputare a un singolo (sotto forma di specifico pregiudizio) la lesione di un interesse (pubblico o collettivo) non ricompreso nella sua sfera giuridica[10]. Un’impostazione, dunque, che per favorire un più intenso controllo sull’agire amministrativo, si spinge a considerare l’interesse a ricorrere come strumento che, al ricorrere di particolari condizioni, abilita ad agire – fino alle soglie dell’azione popolare – anche i titolari di interessi di fatto o attinti, solo di riflesso, a un proprio bene.

Non così per i secondi, che rilevando nelle tesi su esposte una confusione tra piani e tra istituti[11], hanno ribadito l’appartenenza del giudizio amministrativo al genus del processo sui diritti, con conseguente centralità del ricorrente ma, soprattutto, della situazione soggettiva di cui egli è titolare. Una centralità che, filtrata alla luce della Costituzione (e in particolar modo dell’art. 24), implica una considerazione dell’interesse a ricorrere che vada di pari passo con la valutazione della situazione sostanziale: se questa esiste, in quanto consacrata dalle norme, deve sempre garantirsene l’azionabilità, senza che il giudice si addentri a misurare il grado o il tipo di beneficio che l’azione può offrire a chi (liberamente) la propone[12]. Mentre se, all’opposto, questa non esiste, è inaccettabile che sia il giudice, attraverso l’impostura dell’interesse a ricorrere, a consentire che interessi di mero fatto facciano breccia nel processo[13].

Le ricadute – sul piano pratico – di questo diverso modo d’intendere il rapporto tra sostanza e processo si apprezzano anche sotto il profilo della dimostrazione in giudizio dell’interesse a ricorrere. Se, infatti, richiedere una prova rigorosa (da parte del ricorrente) dell’esistenza della lesione concreta e di una specifica utilità in capo al ricorrente rappresenta, per i primi, il logico corollario della mancanza di una situazione sostanziale riconosciuta a monte dalla legge, altrettanto naturale appare ai secondi – attingendo alle riflessioni maturate attorno all’art. 100 c.p.c. – ridimensionare la questione, ponendosi un problema di accertamento in corso di causa dell’interesse nei soli casi in cui, in base a un giudizio di regolarità causale, possa apparire dubbio che il tipo di azione proposta non offra alcuna utilità[14].

3. Il dibattito ora sinteticamente tratteggiato ha avuto, da ultimo, il suo punto di caduta in una delle fattispecie che, per tradizione, ha rappresentato il terreno di emersione degli opposti modi di considerare l’interesse a ricorrere e offerto una rappresentazione plastica dei differenti punti di vista: l’impugnazione (da parte di un terzo) dei titoli edilizi.

È proprio nell’ambito dei poteri di controllo del territorio, infatti, che si è manifestata nella giurisprudenza – indotta da un quadro normativo non privo di ambiguità – l’esistenza di questo dualismo, quasi ontologico, nel modo di concepire l’interesse ad agire.

In particolar modo, si è iniziato a mettere in dubbio il leitmotiv secondo il quale nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio sia il requisito (fattuale) della vicinitas a fondare – e assorbirne l’accertamento – l’interesse a impugnare[15], domandandosi se, invece, non si dovesse richiedere un elemento in più, consistente nello specifico pregiudizio derivante dalla lesione (a opera dall’atto impugnato) a una situazione protetta a monte dal diritto[16].

Così, è accaduto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana prendesse coscienza della presenza, anche nelle diverse articolazioni del g.a. di ultima istanza, di due contrapposti orientamenti e decidesse di rimettere la questione all’Adunanza plenaria, che si è trovata investita del compito di decretare quale fosse, a diritto positivo vigente, la vera identità dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo[17].

Prendendo le mosse dall’orientamento secondo il quale la circostanza (di fatto) che il ricorrente viva abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell’intervento o abbia uno stabile e significativo collegamento con esso (in ciò consistendo la cd. vicinitas) sarebbe elemento di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi[18], assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione, l’A.P. ravvisa come detta tesi – formatasi nel vigore dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che consentiva a “chiunque” la legittimazione a “ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia”) – non possa più ritenersi coerente con l’assetto ordinamentale attuale, che ha eliminato la previsione in materia di una legittimazione diffusa (non riconfermandola nel testo del d.P.R. n. 380 del 2001)[19].

Il tema dell’interesse a ricorrere, pertanto, sarebbe da ricostruire entro gli schemi generali ricavabili dal c.p.a. (e, in particolare, alla luce del comb. disp. tra l’art. 39 c.p.a. e 100 c.p.a.); schemi in ossequio ai quali, riconosciuto nell’art. 873 c.c. la norma generale di copertura che qualifica l’interesse del vicino legittimandolo a impugnare, è sempre necessario che quest’ultimo (per differenziarsi) alleghi – ma senza bisogno di dimostrare – l’esistenza di un pregiudizio attuale alla sua proprietà[20] e di un’utilità concreta ricavabile (anche in termini futuri e ipotetici) dalla decisione[21].

Nel processo amministrativo, secondo l’A.P., la presenza di un effettivo pregiudizio dev’essere verificata secondo il criterio della “prospettazione”, prescindendo, cioè, «dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il ricorrente afferma di aver subito»[22] e verificando se «“la situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite». Col risultato, calando il tema generale nella materia edilizia, che lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio debba ricavarsi «dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante».

La soluzione fatta propria dall’Adunanza plenaria, pur ponendosi dichiaratamente nel solco dell’art. 100 c.p.c. e dalle rigorose logiche del processo civile, sembra lasciare irrisolto – anzi, reiterare – l’equivoco della sovrapposizione di piani tra condizioni dell’azione e situazione sostanziale protetta. Leggendo tra le righe della motivazione, infatti, pare di intravedere che lo specifico pregiudizio di cui parla l’A.P. (e derivante dall’atto impugnato) sia in grado di radicare l’interesse a ricorrere anche indipendentemente (e a prescindere) dall’esistenza, a monte, di una situazione sostanziale protetta dalla legge; anche quando, cioè, oggetto di doglianza sia la menomazione dei valori urbanistici della zona (in termini di aumento del traffico, sovraffollamento e maggior carico urbanistico), che non sono posti a tutela di interessi di terzi individuabili[23].

Il criterio per verificare la presenza dell’interesse a ricorrere, in questo modo, finisce per trasformarsi in strumento per creare in via giurisdizionale e preater legem interessi protetti, condizionando anche la fase – successiva – di accertamento processuale del presupposto di rito.

Sotto quest’ultimo aspetto, in particolare, l’onere della prova in capo al ricorrente viene esplicitamente alleggerito – assistito da una sorta di presunzione di esistenza – e trasferito verso una fase successiva e meramente eventuale del giudizio (qualora, cioè, dal convenuto o ex officio dal giudicante vengano sollevate contestazioni sull’esistenza di un reale vantaggio pratico ritraibile dalla decisione). Ma reiterando la confusione tra i due livelli di giudizio (rito e merito), posto che l’oggetto dell’accertamento rimane pur sempre un profilo – l’esistenza di una lesione concreta inferta a una situazione protetta a monte dal diritto, piuttosto che un interesse di mero fatto – attinente al merito della controversia.

4. È il caso, a questo punto, di domandarsi se quanto detto finora con riferimento alla domanda di annullamento debba valere, in egual misura, per la domanda di accertamento e condanna del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di un cittadino. Specialmente quando l’istanza sia volta a sollecitare i doverosi poteri di vigilanza urbanistico-edilizia della P.A., quid iuris qualora la contestazione del terzo sorga intorno alla legittimità di un titolo edificatorio di natura privata (la SCIA)?

In tal caso, più di un dubbio può sorgere in ordine all’applicabilità tout court del recente arresto giurisprudenziale all’azione con la quale il soggetto, che si assuma leso dalla Segnalazione certificata presenta dal vicino, chieda la condanna della P.A. a esercitare le funzioni di vigilanza fino a quel momento omesse o tralasciate.

Già le premesse sulla cui base quali la decisione è stata assunta (la decisione di rimessione circoscrive il tema al processo impugnatorio)[24], così come i contenuti della motivazione (formulata in guisa da non fare mai accenni o riferimenti alle azioni diverse da quella di annullamento)[25], depongono per una composizione del contrasto immaginata a uso e consumo della (sola) impugnazione di un titolo abilitativo di natura provvedimentale (il permesso di costruire), piuttosto che per una sua valenza generalizzata.

A ciò si aggiunga la particolare fisionomia del giudizio avverso il silenzio-inadempimento tenuto da un’Amministrazione e del rapporto sostanziale sottostante. Al riguardo, infatti, è convincimento ormai diffuso in dottrina che, a fronte dell’inerzia di un soggetto pubblico, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 2, l.n. 241/90, il privato possa vantare un vero e proprio diritto soggettivo (a struttura creditizia) alla conclusione del procedimento, mediante adozione di un provvedimento espresso. In tal senso deporrebbero tanto considerazioni di carattere dogmatico (in particolare, l’esistenza di un interesse individuale alla certezza del tempo, suscettibile di refluire entro un rapporto di debito-credito)[26], quanto elementi, anche recenti, di diritto positivo (come, ad es., l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 3, c.p.a.)[27]. Tracce inequivocabili, a propria volta, di un passaggio di stadio compiutosi in seno al sistema, che dal principio di doverosità dell’azione amministrativa (tutto rivolto verso l’interesse pubblico e a necessità del suo perseguimento) è transitato verso la regola dell’obbligo della P.A. di provvedere, a beneficio del cittadino interessato al provvedimento[28].

Dall’esistenza di un diritto al provvedimento (a cui fa da pendant un obbligo per l’amministrazione di provvedere in modo espresso, finanche in caso di istanze manifestamente inaccoglibili)[29] sembra doversi trarre, quale logico e inevitabile corollario, una rappresentazione dell’interesse a ricorrere ancora più vicina a quella del processo civile avente a oggetto un diritto di pretesa.

Occorre, difatti, considerare che «la funzione del procedimento, nei casi in cui vi sia un dovere di provvedere, è anche quella di verificare se c’è o no una situazione soggettiva in capo a chi la fa valere»[30]; sicché, per il privato che presenta un’istanza, vi è un vantaggio anche solo nel rimuovere l’incertezza sull’esistenza della possibilità normativa di soddisfare la sua utilità sostanziale e non può certo competere al giudice misurare o pesare tale interesse, dovendo egli solo accertare, nel merito, la fondatezza del diritto e l’esistenza dell’obbligo della P.A. di rispondere.

Sul piano dello standard probatorio, di conseguenza, è più coerente ritenere che il ruolo di filtro dell’interesse a ricorrere – anziché seguire il modello per presunzioni indicato dall’A.P. – venga assorbito (e superato) dalla natura creditizia della pretesa azionata e dalla attrazione al genus delle azioni di condanna della specifica tutela prevista dal codice per contrastare il fenomeno del silenzio-inadempimento. Rendendo, di fatto, superfluo, alla stregua di quanto avviene (tra soggetti privati) nel giudizio di condanna all’adempimento di un credito, un’indagine sull’esistenza di un’utilità effettiva, concretamente ricavabile dall’adempimento della prestazione[31].

L’esistenza di un interesse in re ipsa a ottenere una risposta espressa dall’Amministrazione, d’altro canto, è predicabile a maggior ragione nelle contese tra proprietari finitimi (sul rispetto della normativa urbanistico-edilizia), dove è il potere di vigilanza e controllo del territorio a dover valutare, in prima battuta, la titolarità in capo all’istante di un diritto protetto dalla normativa sostanziale, che lo legittimi a richiedere e – ricorrendone tutti gli altri presupposti – a ottenere il provvedimento repressivo-sanzionatorio richiesto. In questo senso, l’avvio del procedimento di verifica costituisce sempre un’utilità concreta per chi inoltra richiesta alla P.A., soddisfacendo l’interesse di quest’ultimo alla certezza dei rapporti inter-proprietari a regime amministrativo. Tutt’al più, a mancare potrebbe essere proprio il diritto a ottenere l’atto richiesto[32], posto che nei poteri di vigilanza sull’attività edilizia l’obbligo a intervenire sorge in capo all’Amministrazione solo quando l’istanza proviene da un terzo che, diversamente dal quivis de populo, sia titolare di una situazione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata dalla normativa urbanistico-edilizia[33].

[1] Storicamente, il condizionamento esercitato dall’azione di annullamento sulle elaborazioni intorno alla nozione di interesse a ricorrere era il frutto della centralità che quell’azione ricopriva nella precedente legislazione processual-amministrativistica (cfr. B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004, 7 ss.).

[2] Come, tuttora, sostenuto da più di un autore, che ravvisa, all’interno del processo amministrativo, la permanenza di profili di giurisdizione oggettiva, sul postulato che l’elemento essenziale della decisione finale rimane la legge (così, ad es., F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso. Gli istituti processuali in evoluzione, a cura di C. Cudia, Torino, 2020, 74; V. Domenichelli, La trasformazione in senso soggettivo della giurisdizione amministrativa: una conquista irrinunciabile del processo amministrativo, in Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa, a cura di F. Francario, M.A. Sandulli, Napoli, 2017, 329 ss; V. Cerulli Irelli, L’amministrazione “costituzionalizzata” e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa, Torino, 2019, 235).

[3] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 81.

[4] Per una rassegna delle posizioni sull’interesse a ricorrere (anteriori al c.p.a.) con evidenza del condizionamento esercitato dall’adesione a una concezione oggettiva o soggettiva della giurisdizione amministrativa, B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, passim.

[5] E per i quali, in assenza di una chiara distinzione tra situazione protetta dal diritto sostanziale e requisiti di azionabilità della pretesa, non basta considerare l’interesse a ricorrere come elemento necessario del giudizio amministrativo per dimostrare il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa (così, invece, E. Follieri, Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2020, 313 ss.).

[6] Che viene, così, a essere trasformato in strumento di legittimazione: per G.F. Ricci, Principi di diritto processuale generale, Torino, 2010, 135, infatti, il «distacco del giudizio di legittimità da qualsiasi rapporto sostanziale», rende l’interesse a ricorrere «l’unico elemento rilevante per poter giudicare della possibilità del ricorrente di impugnare un determinato atto». Critico nei confronti di questa tendenza, L. Ferrara, Un errore di fondo?, in Giorn. dir. amm., 2014, 926.

[7] Cfr. P. Urbani, “Vicinitas” e interesse al ricorso, in corso di pubblicazione su Giorn. dir. amm., 2022; G. Leone, Legittimazione ed interesse ad agire tra giurisdizione soggettiva e oggettiva del giudice amministrativo, in P.A. Persona e Amministrazione, 2019, 2, 73-83; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2018, 375 ss., che si rifà all’art. 118 Cost. e alla sussidiarietà orizzontale per giustificare la creazione di nuovi interessi sostanziali, differenziati e giuridicamente qualificati, e la consequenziale proliferazione delle posizioni legittimanti riconosciute uti civis dalla giurisprudenza.

[8] Cfr. S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 79 ss.; G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), in Treccani.it – Diritto on line, 2018: «la centralità rivestita dall’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, sconosciuta al processo civile, è il frutto della persistente tendenza a connotare in senso meramente processuale l’interesse legittimo e a mantenere in vita tratti oggettivi del giudizio per favorire un più pervasivo controllo sul potere pubblico».

[9] F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo: teoria e prassi, in Dir. proc. amm., 2013, 1009.

[10] R. Lombardi, Interesse ad agire e giustiziabilità delle pretese del privato: una lettura oggettivistica del processo amministrativo, in Foro amm.-TAR, 2004, 2182; analogamente, R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubb., VIII, Torino, 1993, 474.

[11] G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), cit.: «perdendosi in questo modo la linea distintiva tra sostanza e processo e, prima ancora, tra rilevanza e irrilevanza giuridica». L’indebita sovrapposizione è ricordata, altresì, da L. Ferrara, Conclusioni, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 328 ss.

[12] Salvo il caso limite in cui sia certo che il processo non riesca ad offrire alcuna utilità. Così, S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., 92.

[13] G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), cit.

[14] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., in partic. 102 ss. Propone un’interpretazione meno restrittiva dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, in quanto più in linea di giudizio che deve guardare al rapporto e con i bisogni dello sviluppo e della ripresa economica, F. Caporale, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, in Federalismi.it, n. 5/2022, 32 ss.

[15] Cfr., sul tema, P. Urbani, L’interesse a ricorrere avverso i titoli edilizi: i legittimati dalla vicinitas, in Urb, e app., 2015, 92 ss.

[16] Per Cons. St., sez. II, 8 giugno 2021, n. 4375, in www.giustizia-amministrativa.it, ad es., non risulta raggiunta la prova dell’interesse ad agire se le «affermazioni […] rimangono su un piano eccessivamente astratto, non essendo supportate da elementi di fatto atti a dimostrare il concreto vantaggio che discenderebbe all’appellante dall’adozione».

[17] C.G.A. Sicilia, 27/07/2021, n. 759, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] Sul consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale che ammette la legittimazione dei terzi a ricorrere contro un provvedimento autorizzatorio destinato ad altri ogni qual volta essi si trovino (sic et simpliciter) in rapporto di vicinanza con l’attività o l’intervento assentito, mettendo in luce le ragioni della sua non condivisibilità, G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo. Dalla legalità ai diritti, Santarcangelo di Romagna, 2016, 291 ss. (che spiega come «fuori dalle ipotesi in cui il terzo agisce a tutela di un suo diritto, questi non è legittimato a far valere la violazione della disciplina (amministrativa) posta in essere dall’esercente»).

[19] Cons. Stato, Ad. Plen., 09 dicembre 2021, n. 22, in Urb. e app., 2022, 166 ss., con note di B. Giliberti, Vicinitas e interessi diffusi. Legittimazione ed interesse ad agire nel processo amministrativo alla luce di due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria; B.G. Di Mauro, Note alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021: tra insufficienza e liquidità del criterio della vicinitas e definitiva emersione dell’interesse al ricorso; G. Franchina, Criterio della vicinitas ed interesse al ricorso al vaglio dell’Adunanza Plenaria.

[20] In termini di «possibile deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata”, un’indagine che il giudice deve svolgere in relazione “al tipo di provvedimento contestato e all’entità e alla destinazione dell’immobile edificando o edificato».

[21] È stata ritenuta utilità apprezzabile l’esistenza di «conseguenze conformative al momento [della decisione] non prevedibili poiché legate all’applicazione, a valle dell’annullamento giurisdizionale, dell’art. 38 del t.u. 380/2021 che come noto contempla diversi scenari possibili […] e dove quanto meno la riduzione in pristino, anche solo parziale, sarebbe misura certamente utile e vantaggiosa nella prospettiva demolitoria-ripristinatoria di parte ricorrente».

[22] Come, invece, sostenuto da Cons. St., sez. II, 8 giugno 2021, n. 4375, cit.; Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5908, in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] Lo si desume dall’accezione di vicinitas accolta dal giudice (e fondante la legittimazione ad agire e, prim’ancora, l’interesse legittimo che ne è alla base), talmente larga nelle sue maglie (poiché non solo “fisica ma assiologica”) da accordare protezione giuridica ben oltre i limiti di protezione stabiliti dalle norme sostanziali, estendendola anche a quei soggetti «toccati in un proprio interesse all’insediamento abitativo, ossia alla “radicazione in loco” dei propri “interessi di vita”, familiari, economici o relativi ad altri “qualificati e consolidati rapporti sociali”».

[24] Cfr. C.G.A. Sicilia, 27/07/2021, n. 759, cit. che, nel formulare le questioni di diritto, ha sempre fatto riferimento alla «impugnazione di singoli titoli edilizi» e all’«interesse all’impugnazione».

[25] Anche in Cons. Stato, Ad. Plen., 09 dicembre 2021, n. 22, come nella decisione di rimessione, il riferimento espresso è sempre al giudizio impugnatorio.

[26] M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 28 ss.; Id., Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2021, 194 ss.

[27] M. Ramajoli, Forme e limiti della tutela giurisdizionale contro il silenzio inadempimento, cit., 710.

[28] Immagine di un più generale cambio di paradigma che, nel tempo, ha interessato il rapporto tra norma e potere amministrativo, fondato non più sul binomio tra norma d’azione e norma di relazione ma sul monomio secondo cui tutte le norme appartengono a un unico genere, in quanto deputate (come evocano le norme di relazione) a salvaguardare un interesse contrapposto al potere. Per tutti, A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa (Sonntagsgedanken), Milano, 2005.

[29] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., 93, nt. 55.

[30] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, loc. cit.

[31] Sulla sussistenza in re ipsa dell’interesse ad agire nelle azioni costitutive e di condanna vd. A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 314 ss. L’interesse ad agire, inoltre, è in re ipsa ogni qual volta si azioni un credito secondo Cass, sez. III, 9 dicembre 2014, n. 25841, in Italgiureweb.it.

[32] L’abitudine della giurisprudenza a richiede la prova concreta di una lesione nella sfera del ricorrente (cfr. TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, del 9 dicembre 2021, n. 3715; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 15/10/2020, n. 360, in www.giustizia-amministrativa.it), invece, finisce per confondere il piano dell’esistenza della situazione giuridica da tutelare (il diritto al provvedimento) con quella dell’assenza di utilità da parte della sentenza di accoglimento. Anche nella dottrina, tuttavia, è convincimento diffuso che per verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere il giudice sia costretto a conoscere della fondatezza della pretesa. Così, ad es., C. Guacci, La nuova disciplina sulla tutela giurisdizionale avverso l’inerzia dell’amministrazione, Torino, 2012, 182 ss. e 196 ss.

[33] Cfr. G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, cit., 246 ss.

L'articolo La dimostrazione dell’interesse a ricorrere nel rito avverso il silenzio. La posizione del terzo pregiudicato dalla SCIA. proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Giada Pasanisi

1. La giurisprudenza più recente tende a riconoscere maggiori chanches all’operatore economico al fine di fargli conservare la posizione di partecipante alla gara o di esecutore di un contratto pubblico. Particolarmente significativa è  la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.2 del 2022 secondo la quale << la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ……  da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice …omissis. >>.

In tale direzione merita attenzione la recente sentenza (Cons. Stato, V,  n. 368/22) sulla  sostituzione dell’ausiliaria che , tra l’altro, ha affermato quanto segue:

a) la possibilità di sostituzione va ammessa anche in caso di mendacio da parte dell’ausiliaria non potendosi, alla luce della finalità dell’istituto dell’avvalimento (mirato ad ampliare la concorrenza), penalizzare l’impresa ausiliata, né potendosi configurare – senza un’esplicita norma – un’ipotesi di responsabilità oggettiva; in sostanza,  l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell’eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo;

b) la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria formulata dalla S.A.,  con assegnazione di un termine per  provvedere e con avvertenza che  “non saranno concesse ulteriori sostituzioni”, ha una portata meramente sollecitatoria, che come tale non impedisce la possibilità di materiale sostituzione che è un diritto assicurato dalla legge;

c) la possibilità di sostituire l’ausiliaria ai sensi del citato art. 89 non viene meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria, non prevedendo l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria.

2. Con riferimento all’argomentazione sub a), giova rammentare che con norma fortemente innovativa, l’art. 63, paragrafo 1,  Direttiva UE 2014/24  prevede, tra l’altro, quanto segue: << … L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione >> .

In effetti, la norma depone per un’interpretazione nel senso che  la sostituzione va ammessa a prescindere dalle ragioni che portano ad essa e, quindi, anche nel caso di mendacio dell’ausiliaria in sede di dichiarazione sul possesso dei requisiti; inoltre, la previsione sulla sostituzione sembra avere,  complessivamente, portata  generale e non circoscritta alla sola fase della procedura di gara.

Meno lineare sono sembrate le scelte del legislatore nazionale.

Invero, il comma 3 dell’art. 89 D. Lgs. 50/16 (per brevità,  NCCP)   statuisce quanto segue:  <<La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici >>.

Il comma 1 dell’art. 89 NCCP stabilisce: <<… Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia… >>.

Secondo l’esegesi più convincente i  commi primo e terzo dell’art. 89 NCCP vanno coordinati nel  senso di ritenere che l’esclusione di cui al comma 1 opera sempreché il concorrente ausiliato non offra, anche nel caso di mendacio, la sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi del comma terzo del medesimo art. 89, dovendosi assicurare la massima applicazione di quest’ultimo comma in quanto estrinsecazione di norme e  principi eurounitari a favore della più ampia partecipazione alle gare. In effetti, la dichiarazione mendace ben potrebbe rientrare in un’ipotesi per la quale <<sussistono motivi obbligatori di esclusione >> di cui al comma terzo dell’art. 89 NCCP.

Tale esegesi, del resto, è l’unica conforme alla chiara lettura del già richiamato art 63 Direttiva UE  2014/24 .

Quanto precede è stato stigmatizzato anche Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021, C-210/20, sentenza pure richiamata da Cons Stato n. 368 cit.) secondo la quale:

– l’art. 63 Direttiva 2014/24/UE, relativo all’istituto dell’avvalimento, osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false;

– l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva, alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

Alla luce del delineato percorso argomentativo –  e per assicurare coerenza all’ordinamento di riferimento  –  si dovrebbe pervenire anche al superamento, a nostro avviso, del limite stabilito nei commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs 50/16, nella parte in cui ammettono la sostituzione della mandante e/o della mandataria solo nel caso di perdita sopravvenuta del requisito e non anche di carenza iniziale del requisito (ipotesi questa che sussiste se la mandataria o la mandante hanno falsamente dichiarato il possesso dei requisiti). In effetti, anche in tale evenienza si imporrebbe la facoltà di sostituzione, in ossequio al richiamato  principio di proporzionalità e all’esigenza  di non  far gravare una sorta di responsabilità oggettiva sulle imprese superstiti per fatto della mandataria/mandante che ha reso la dichiarazione infedele.

2. Con riferimento all’argomentazione sub b) della sentenza n. 368 cit., l’effettività del diritto alla sostituzione non può non comportare il riconoscimento della procedimentalizzazione della relativa attività, con assegnazione di un termine per provvedere alla sostituzione, così mutuandosi un meccanismo analogo a quello delle  situazioni in cui va  riconosciuto il soccorso istruttorio.

In tale prospettiva è significativo quanto già affermato dalla giurisprudenza anche in materia di  c.d. sostituibilità procedimentalizzata  dell’impresa raggruppata; in particolare   è stato affermato il seguente  principio di diritto:   <<   …  l’evento che conduce alla sostituzione …….[ dell’impresa raggruppata in ATI, ndr] …….  deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale>> (Cons. Stato, Ad. Pl. n 10/21).

Inoltre, è stato evidenziato  che:  <<  …….  l’Amministrazione, riscontrato che la società mandante -OMISSIS- ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, senza essere stata utilmente autorizzata dal tribunale fallimentare a partecipare alla gara, ….omissis……, dovrebbe consentire l’estromissione della mandante, assegnando, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 cit.), comunque verificando se il RTI, nella eventuale composizione così modificata in riduzione, sia comunque in possesso dei requisiti occorrenti per l’espletamento della commessa. …omissis….   >>  (Cons. Stato, VI, n. 8081/21).

In definitiva, può senz’altro affermarsi che la c.d. sostituibilità procedimentalizzata concretizza un corollario del conclamato diritto alla sostituzione dell’impresa (ausiliaria o raggruppata che sia), restando ferma l’esigenza di certezza sui tempi di svolgimento della gara, oveppiù  si configuri (come nella fattispecie oggetto della sentenza  n. 368 cit. ) l’evenienza (che si passa subito ad esaminare nel paragrafo successivo) di  una sorta di sostituzione reiterata .

3. Con riferimento all’argomentazione sub c) della sentenza n. 368 cit., è senz’altro significativa (e condivisibile) l’affermazione secondo la quale non sussistono limiti/divieti normativi in ordine alla reiterazione della sostituzione  dell’ausiliaria . Trattasi, del resto, di soluzione che appare coerente con il percorso che ha portato a riconoscere la sostituzione del subappaltatore originariamente indicato da un concorrente (Cons Stato, Ad. Comm.  Spec. n. 2616/18).

Il ragionamento può, a nostro avviso, essere rafforzato anche nella prospettiva delle facoltà accordate dall’ordinamento comunitario in materia di avvalimento e di  subappalto a cascata.

Significativo quanto osservato  dalla Commissione UE , con atto del 24/1/19 ,  avente ad oggetto “ Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ; in tale sede la Commissione  osserva, innanzitutto, che  l’art. 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE dispone che “l’operatore economico può […] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro”. La Commissione aggiunge, poi,  che l’inciso  “indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro” comporta :  << ….. necessariamente che gli Stati membri non possono vietare al soggetto, sulla cui capacità l’operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Un siffatto divieto sarebbe inoltre inconciliabile con il fatto che le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori …>>.

Considerato che l’attuale  delega all’emanazione del  nuovo codice dei contratti pubblici si incentra anche sull’esigenza di conformare la normativa nazionale agli orientamenti eurounitari, è auspicabile che siano recepite le richiamate prescrizioni e avvertenze.

L'articolo La sostituibilità procedimentalizzata dell’ausiliaria nel caso di dichiarazione falsa proviene da Giustamm.

A cura di Vincenzo Desantis

Sommario: 1) Breve riassunto del fatto; 2) La ratio decidendi del provvedimento e i suoi riflessi sulla stabilità dei rapporti; 3) La risoluzione dei conflitti tra diritto interno ed europeo al vaglio di proporzionalità; 4) Sul potere di disapplicazione esercitato nella pronuncia; 5) Il ricorso alla disapplicazione come possibile causa di conflitto di attribuzione intersoggettivo; 6) Profili conclusivi.

1. Breve riassunto del fatto

Con la sentenza n. 7/2022, il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche ha accolto il ricorso con il quale una società operante nel settore della produzione di energia idroelettrica ha chiesto l’annullamento di un decreto assessorile di respingimento di un’istanza[1] e di alcune delibere della Giunta provinciale[2] della Provincia autonoma di Bolzano, nonché di un decreto di concessione[3], che avevano, rispettivamente: (1) rigettato un’istanza di concessione di media derivazione di acque pubbliche, presentata, due anni prima, dalla ricorrente; (2) conformato la gestione delle concessioni idroelettriche e delle derivazioni a scopo idroelettrico della zona interessata dalla richiesta (con atti del 2015, 2013, 2012, 2011 e 2010); (3) affidato, nel corso del 2012, la stessa attività a un altro operatore economico, controinteressato nel giudizio da cui è originata la sentenza.

Ciò chiarito, conviene riferire che l’aspetto di maggior interesse della pronuncia in commento consiste nel fatto che l’accoglimento del ricorso è stato disposto in modo che abbia l’effetto di riflettersi anche sul decreto concessorio rilasciato, ormai quasi dieci anni fa, in favore dell’impresa controinteressata.

Tra gli altri[4], uno dei motivi di ricorso prospettati dalla ricorrente a sostegno della propria domanda si appuntava, infatti, proprio sull’illegittimità delle delibere di giunta (che fondavano e disponevano l’autorizzazione all’esercizio degli impianti), nonché del successivo decreto di concessione, per violazione delle norme nazionali e, soprattutto, europee in materia di evidenza pubblica nell’assegnazione delle concessioni.

Le riflessioni che si svolgeranno in questa sede proveranno ad approfondire, in particolare, quest’ultimo passaggio, poiché le argomentazioni che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche ha svolto per giungere all’accoglimento del ricorso lasciano non del tutto soddisfatti alcuni importanti interrogativi.

Parimenti interessante sembra, poi, l’uso del potere di disapplicazione cui il Giudice del caso concreto manifesta di voler ricorrere per ripristinare la situazione anticoncorrenziale da esso rilevata. Anche questo profilo sarà oggetto di specifica trattazione.

2. La ratio decidendi del provvedimento e i suoi riflessi sulla stabilità dei rapporti

Come si diceva, la pronuncia in commento appare di grande interesse per la soluzione adottata dal Tribunale con riferimento al motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha richiesto l’annullamento di più atti amministrativi, adducendo, tra le altre cose, l’illegittimità delle delibere in base a cui è stata rilasciata, nel corso del 2012, una concessione all’impresa controinteressata.

La rilevanza di questo passaggio si giustifica, in particolare, per il fatto che al riscontro di illegittimità delle delibere impugnate per contrasto con il diritto dell’Unione europea è assegnata un’importanza dirimente ai fini della soluzione della controversia, poiché la sentenza, pronunciandosi sul ricorso, annulla il decreto assessorile previa disapplicazione delle delibere della Giunta provinciale intimata, con salvezza dell’attività di riesame[5].

Come si può intuire, la soluzione adottata dal Tribunale presenta più di qualche elemento di possibile dissonanza, in quanto dà forma ad una pronuncia con la quale un Giudice speciale[6], operante in sede di legittimità[7], dispone la disapplicazione di alcune delibere provinciali (peraltro abbastanza risalenti) per contrasto delle stesse con il diritto dell’Unione europea.

Quanto appena detto è, evidentemente, sufficiente a restituirci un quadro estremamente complicato. Le riflessioni che seguiranno proveranno a cimentarsi con la complessità della soluzione adottata, indugiando, in particolare, sul potere di disapplicazione, sulle ipotesi di contrasto degli atti amministrativi con il diritto europeo e sugli orientamenti decisori che le giurisdizioni, ordinaria e speciali, hanno espresso con più ampio riguardo al problema dei possibili contrasti tra atti interni e fonti del diritto europeo.

Prima di soffermare l’attenzione su questi aspetti sembra, però, necessario premettere che la ratio decidendi di questa sentenza, seppure protesa a ripristinare, ora per allora, una possibile violazione del diritto europeo realizzata in spregio ai principi che dovrebbero regolare lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, rischia di inaugurare un filone decisorio suscettibile di destabilizzare profondamente l’attuale assetto delle attività oggetto di concessione.

Più precisamente, replicare la soluzione adottata in questa sentenza per tutti i casi nei quali si possa supporre che una concessione non sia stata assegnata nel pieno rispetto del diritto europeo (e delle norme interne di suo recepimento) significherebbe avviare una giurisprudenza suscettibile di minare irreversibilmente il legittimo affidamento dei concessionari alla prosecuzione dei rapporti instaurati con le amministrazioni, con grave pregiudizio all’economia.

Decisioni come queste hanno, infatti, l’attitudine di travolgere ex post rapporti cristallizzatisi e stabilizzatisi negli anni, i quali, nella maggior parte dei casi, hanno, verosimilmente, comportato lo stanziamento di ingenti risorse per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione. L’idea che, attraverso l’istituto della disapplicazione[8], sia possibile intervenire retroattivamente su degli atti amministrativi ancora efficaci getta una grave ombra di incertezza in punto di stabilità e sicurezza dei traffici e rischia, tra le altre cose, di riflettersi al livello sistemico su un’indefinita, ma vasta, platea di concessioni pendenti o affidate in proroga.

Attraverso il meccanismo adottato dalla sentenza sembra, dunque, possibile disfarsi ad libitum di provvedimenti concessori risalenti e consolidatisi negli anni, poiché, a ben intendere, per ottenere questo risultato potrebbe essere sufficiente avanzare una domanda di disapplicazione di atti amministrativi presupposti nell’ambito di un contenzioso “opportunisticamente” instaurato.

Il caso di specie rende quasi plasticamente questa eventualità, in quanto mostra che, radicando una nuova pretesa (in ipotesi anche legittima) su beni già oggetto di concessione, l’opposizione di un’eccezione di illegittimità (se non proprio l’avanzamento di una domanda di annullamento) relativa a un provvedimento divenuto inoppugnabile, unita alla proposizione di una richiesta di disapplicazione dello stesso atto o di altri atti (alla maniera, creativa, della sentenza evocata), potrebbe indurre il giudice a introdurre, surrettiziamente, un sostanziale strumento di riesame di provvedimenti di affidamento già concessi e divenuti inoppugnabili.

3. La risoluzione dei conflitti tra diritto interno ed europeo al vaglio di proporzionalità

Apprezzando l’impianto argomentativo della sentenza, si può subito constatare che il Tribunale accorda estrema rilevanza al riscontro di profili di contrasto tra gli atti amministrativi interni e la normativa europea in tema di procedure ad evidenza pubblica.

La sentenza, come del resto alcuni recenti pronunciamenti registratisi presso altri Giudici (v. infra), condivide la preoccupazione di garantire la primazia del diritto europeo anche rispetto all’azione amministrativa e si inscrive entro il più ampio filone giudiziario dedicato all’uniformazione dei sistemi giuridici nazionali in punto di tutela della concorrenza.

Le recenti Adunanze plenarie nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021[9] del Consiglio di Stato, possono, ad esempio, ascriversi a questo filone. Con queste pronunce, il Giudice amministrativo, stabilendo che la disciplina nazionale che disponeva la proroga automatica delle concessioni demaniali-marittime per finalità turistico-ricreative collidesse con il diritto dell’Unione europea (in particolare con l’art. 49 del TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE), ha, infatti, affermato che questa disciplina non dovrà più essere applicata (né dai giudici né, tantomeno, dalle amministrazioni), con decorrenza a partire dal 2023.

Il provvedimento del Tribunale che qui si commenta, tuttavia, pur condividendo le preoccupazioni e l’orientamento di fondo della giurisprudenza appena menzionata, sembra perseguire la realizzazione della supremazia del diritto europeo (e il conseguente riequilibrio degli assetti anticoncorrenziali da questo richiesti), adottando una soluzione che, differentemente da quella adottata dal Consiglio di Stato, non appare del tutto proporzionata.

Quanto si afferma sembra confermato, in primo luogo, dal fatto che non è, in effetti, pacifico che, anche nel caso delle concessioni idroelettriche (e, più in generale, nel caso delle concessioni aventi ad oggetto beni pubblici), debba applicarsi l’orientamento decisorio espresso dalla Corte di giustizia[10] (e fatto proprio dal Consiglio di Stato) con riguardo alla concessioni demaniali-marittime, assimilate a concessioni di servizi[11].

In secondo luogo, ammesso che, anche rispetto al caso delle concessioni idroelettriche, possa riscontrarsi un contrasto con la normativa europea, tale per cui sia necessario intervenire per garantire la primazia del diritto sovranazionale su quello interno, il modo nel quale la sentenza in commento prova a realizzare questa primazia potrebbe essere, in ogni caso, eccessivo.

La sentenza in oggetto non dispone, infatti, la disapplicazione di una legge e si appunta, piuttosto, su degli atti amministrativi, manifestando l’intenzione di voler travolgere (e rendere, sostanzialmente oggetto di riesame) decisioni sostanzialmente puntuali, divenute medio tempore inoppugnabili e sulle quali si è fondata, molto tempo prima, l’attribuzione di utilità specifiche.

Gli atti colpiti dall’esercizio di disapplicazione in parola hanno costituito, per lungo tempo, la base giuridica in ragione della quale si è, dapprima, instaurato e, successivamente, svolto un rapporto concessorio lungo quasi dieci anni, radicando l’affidamento del titolare.

Ora, il fatto che il Tribunale si riservi la possibilità di adottare un intervento di questo tipo equivale ad affermare che lo stesso si ritenga in grado di rimettere in discussione, potenzialmente senza limiti di tempo, tutte le concessioni sospette di illegittimo affidamento.

Tuttavia, come si può intuire, una considerazione di questo tipo appare, innegabilmente, problematica, sotto più punti di vista. Ammesso, infatti, che il ricorso alla disapplicazione sia percorribile (ma, per questo, v. par. 4), una soluzione di questo genere sembra francamente estrema dal punto di vista della sicurezza e della stabilità dei rapporti giuridici, tanto più perché la Corte costituzionale ha recentemente affermato che gli interventi di riequilibrio concorrenziale operati nel mercato delle concessioni non possono infliggere eccessivi sacrifici all’affidamento dei singoli, nemmeno se sono disposti in via legislativa[12].

4. Sul potere di disapplicazione esercitato nella pronuncia

Veniamo, ora, alla parte più interessante della sentenza, costituita dal ricorso all’istituto della disapplicazione. Come si diceva, in questo caso, ad essere disapplicato è il complesso delle delibere su cui si fonda lo stesso provvedimento concessorio.

Nel suo percorso decisorio, il Giudice di questa sentenza prova, forse, a replicare, nei riguardi di questi provvedimenti, lo stesso meccanismo che si richiede di applicare per il caso di contrasti della normativa interna con il diritto europeo. In questi casi, i giudici nazionali, non potendo disporre l’annullamento di disposizioni di legge contrastanti con la normativa europea, disapplicano, infatti, il diritto interno, dando prevalenza alle norme europee con esso contrastanti[13]. L’impostazione seguita in questi casi ha, però, ad oggetto leggi o, comunque, atti normativi[14], e non riguarda situazioni puntuali come quella sulla quale si è registrata la disapplicazione prevista dalla sentenza in commento: un conto è, infatti, disporre la disapplicazione di una legge o di un’altra fonte per contrasto con il diritto europeo; un altro conto è disapplicare  atti amministrativi che potrebbero ritenersi a contenuto puntuale e, sostanzialmente, provvedimentale, dopo che gli stessi siano divenuti inoppugnabili.

A ben vedere, non è affatto pacifico che questa seconda via sia percorribile, perché, a ritenere il contrario, bisognerebbe ammettere che il vaglio di legittimità in chiave europea di ogni singolo atto adottato dalle amministrazioni sia un processo senza tempo e possa riguardare tutti i rapporti pendenti, indipendentemente dal tempo trascorso.

Al netto di questo, ancora più interessante risulta, però, il fatto che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche (il quale, nell’ambito di questo giudizio, operava quale giudice di legittimità),  potrebbe essere privo del potere di disporre la disapplicazione degli atti[15].

Tale potere sembra, infatti, riconosciuto al solo giudice ordinario (proprio dalla c.d. legge abolitiva del contenzioso), il quale, essendo titolare della giurisdizione sui diritti, regge e governa un rapporto diverso da quello in rilievo davanti al giudice amministrativo.

Il giudizio instaurato in unico grado davanti al Tribunale Superiore non presenta le caratteristiche di un giudizio ascrivibile con sicurezza alla giurisdizione ordinaria perché: in primo luogo, ha ad oggetto interessi legittimi e non diritti soggettivi; in secondo luogo, è definito dallo stesso giudice ordinario e, in particolare, dalla Corte di cassazione a Sezioni unite, quale “giudizio amministrativo di unico grado”, con ciò alludendosi evidentemente al fatto che questo tipo di giudizio si svolge nelle forme di quello amministrativo[16]. Due circostanze come queste impediscono di concludere per la sicura riconducibilità del giudizio di unico grado innanzi al TSAP alla giurisdizione ordinaria, con la conseguenza che il potere di disapplicazione degli atti, che è sicuramente devoluto al giudice ordinario, forse non può rintracciarsi con la stessa disinvoltura anche nei giudizi sugli interessi legittimi del TSAP, dove il Tribunale sembra operare quale giudice amministrativo o, quantomeno, quale giudice “non propriamente ordinario”.

Una conferma di quanto appena affermato potrebbe essere offerta dalla circostanza che la Cassazione ha espressamente riconosciuto il potere di disapplicazione degli atti amministrativi solo in capo ai Tribunali regionali delle acque pubbliche[17], i quali, differentemente dal TSAP adito in unico grado, (1) giudicano in primo grado in materia di soli diritti soggettivi e (2) sono ormai ritenuti sicura espressione della giurisdizione ordinaria[18]. In altre parole, la mancata affermazione di un potere di disapplicazione anche per le ipotesi in cui il TSAP non sia giudice d’appello, confermerebbe che è sia configurabile in capo a questo giudice un potere di disapplicazione.

Ora, i dubbi in ordine all’effettiva titolarità del potere qui esercitato sono, probabilmente, dovuti alla natura ibrida del Tribunale superiore delle Acque pubbliche, che, come accennato, è sia giudice d’appello di un giudice ormai ritenuto unanimemente ordinario (i Tribunali regionali delle acque), sia giudice di legittimità in unico grado per una peculiare (e forse addirittura speciale) giurisdizione sugli interessi legittimi[19].

Al netto, però, della classificazione, più o meno condivisibile, che si può proporre con riferimento alla natura (e ai poteri) di questo organo, le difficoltà che assistono la disapplicazione disposta nel caso che ci occupa sono anche altre e ci consentono di ipotizzare che la decisione adottata dal TSAP possa essere illegittima anche nel caso in cui il potere di disapplicazione degli atti amministrativi rientri effettivamente tra le prerogative del Tribunale.

Il fatto che la disapplicazione disposta dalla sentenza in commento non si appunti su un regolamento, ma su atti amministrativi generali[20] (quali sono le delibere della Giunta provinciale aventi ad oggetto tutta l’area interessata dai progetti), sembra, infatti, un elemento suscettibile di aggravare il quadro, poiché la disapplicazione interviene su situazioni determinate.

Questi atti, sebbene non siano puntuali come un provvedimento avente un unico ed espresso destinatario, hanno conformato con efficacia circoscritta un complesso finito di situazioni o, come nel caso delle ultime due delibere, autorizzato e prorogato un’attività determinata, assumendo un contenuto che potrebbe anche ritenersi sostanzialmente provvedimentale[21].

A sostegno del carattere sostanzialmente provvedimentale degli interventi sembra, peraltro, deporre anche la circostanza che la disapplicazione delle delibere giuntali pare essere disposta anche (e soprattutto) in ragione del fatto che le stesse, violando le norme in materia di concorrenza, abbiano leso la puntuale situazione giuridica del ricorrente[22].

In altre parole, la natura di atto amministrativo generale delle delibere, che pure sarebbe astrattamente idonea a giustificarne la disapplicazione ad opera del giudice amministrativo, sembra esclusa, in primis, proprio dallo stesso Tribunale, il quale, discutendo della posizione di svantaggio o della lesione che le delibere potrebbero aver arrecato alla sfera giuridica del ricorrente, conferma indirettamente la natura sostanzialmente provvedimentale delle stesse.

Ammettere, però, la revisione giudiziale postuma di atti amministrativi sostanzialmente provvedimentali significherebbe offrire la possibilità di contestarli anche dopo che siano spirati i termini per la loro impugnazione, in evidente elusione delle prescrizioni di legge. Data, perciò, la portata potenzialmente elusiva che il ricorso all’istituto della disapplicazione sembra poter procurare al sistema, si può, forse, inferire che l’unico strumento percorribile per invalidare questi atti interni fosse, come detto, la strada dell’annullamento delle delibere, in ipotesi anche quali atti presupposti del successivo decreto concessorio[23], anziché, appunto, la loro disapplicazione (soluzione che qui sembra, peraltro, avvenuta in assenza di una domanda di parte in tal senso, suggerendo che possa anche essersi verificata una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato[24]).

Più in generale, qualunque atto amministrativo contrastante con il diritto europeo sembra più facilmente rimuovibile proprio facendo ricorso all’annullamento dell’atto (disposto o a seguito di un processo azionato su impulso di parte o in base a un esercizio di autotutela).

Una volta esclusa la strada della disapplicazione per i risvolti che un’operazione del genere potrebbe assumere, bisogna, poi, constatare che neanche il ricorso alla declaratoria di nullità sembri, in generale, praticabile per eliminare un atto interno in contrasto con il diritto europeo, e ciò in quanto è stato da tempo superato il filone di pensiero che suggeriva il ricorso a questa soluzione, se non altro per la ragione che potrebbe essere complicato o, addirittura, impossibile addivenire a una dichiarazione come questa in assenza di una tipizzazione legislativa delle singole ipotesi di nullità[25].

Da quanto appena detto si ricava, perciò, che le delibere disapplicate e ipoteticamente illegittime avrebbero potuto essere contestate e invalidate solo attraverso un annullamento intervenuto entro i margini temporali previsti, per questo istituto, dall’ordinamento.

5. Il ricorso alla disapplicazione come possibile causa di conflitto di attribuzione intersoggettivo

La decisione adottata dal Tribunale nel caso concreto sembra avere l’attitudine di attenuare il rigore delle previsioni di legge in punto di conferimento del potere di disapplicazione degli atti amministrativi, lasciando concludere che anche alla giurisdizione in materia di acque pubbliche adita in sede di legittimità sia consentito di valersi di uno strumento che la legge sembra, invece, riservare al solo giudice ordinario.

In particolare, la previsione della disapplicazione sembra attribuire anche al giudice del caso la capacità di riconsiderare la vincolatività che il regolare, se non proprio il provvedere, può esplicare in una certa situazione, al fine di garantire la primazia del diritto europeo nell’ipotesi di un ravvisato contrasto tra l’atto amministrativo interno e le fonti del diritto sovranazionale.

La definizione delle rispettive sfere di intervento di potere amministrativo e potere giudiziario non sembra, però, poter essere oggetto di rimodulazioni caso per caso, né l’interpretazione in senso estensivo delle prerogative riconoscibili alle singole giurisdizioni sembra poter rientrare nella disponibilità decisoria dei vari ordini di giudicanti.

In altre parole, il Tribunale Superiore non pare nelle condizioni di poter decidere in autonomia che una manifestazione di esercizio del potere amministrativo (un atto amministrativo generale o un provvedimento) possa contestarsi al di fuori delle sedi e degli strumenti previsti, a questo scopo, dalla legge per il governo dei rapporti tra le giurisdizioni.

Detto questo, sembra evidente che l’unico modo per ammettere che il Tribunale potesse “disapplicare” le delibere in oggetto è che la legge riconoscesse questa possibilità anche al Tribunale Superiore adito in sede di legittimità, oltre che al Giudice ordinario.

Non essendo, però, disponibile alcun riscontro normativo che attesti che anche a questo Giudice sia da riconoscere il potere di disapplicazione, e non essendo possibile sostenere che una singola pronuncia ne possa affermare con sicurezza la titolarità, si può ritenere che l’interpretazione in senso estensivo operata dal Tribunale Superiore, ridefinendo il complesso delle  attribuzioni dei singoli giudici e, in certa misura,  anche l’assetto stesso dei limiti esterni tra le giurisdizioni[26], sia suscettibile di legittimare la proposizione di un conflitto di attribuzione intersoggettivo, davanti alla Corte costituzionale[27].

In un ipotetico conflitto sollevato dinanzi al Giudice costituzionale, la Provincia autonoma di Bolzano, in difesa delle prerogative riconosciutele in fatto di potere amministrativo (e, prima ancora, normativo), potrebbe, infatti, richiedere l’invalidazione della sentenza in commento nella parte in cui ha escluso l’applicazione di un atto amministrativo provinciale, senza averne il potere: un’evenienza, quella appena illustrata, che consentirebbe di riflettere anche su un altro aspetto, quello relativo al rapporto e al coordinamento tra la proposizione dello strumento (straordinario) del conflitto di attribuzioni e l’esperimento di un (ordinario) ricorso per cassazione, proponibile avverso le sentenze del TSAP per motivi di legittimità[28].

In altre parole, qualora si ammettesse che, nell’ipotesi delineata, vi sia margine per sostenere l’esperibilità di un conflitto di attribuzione intersoggettivo, resterebbe da capire come coordinare questo strumento con il ricorso per cassazione e come evitare ogni sovrapposizione. Ad esempio potrebbe essere utile domandarsi se, sollevato il conflitto di attribuzione quando già sia pendente il ricorso per cassazione, quest’ultimo debba essere sospeso o se, nell’ipotesi inversa, quella di una proposizione del conflitto antecedente al ricorso, il ricorso sia ricevibile.

In assenza di precise norme di coordinamento sono, infatti, almeno due i rischi ai quali si va incontro: quello che il controinteressato, titolare della concessione, sia indirettamente beneficiato dallo svolgimento di un secondo e ulteriore giudizio, capace di rimettere in discussione quanto statuito dalla sentenza in commento; che il pronunciamento finale della Corte di cassazione sul ricorso eventualmente presentatole avverso la sentenza in commento collida o si coordini a fatica con quanto, eventualmente, sancito da una decisione della Corte costituzionale sul conflitto.

6. Profili conclusivi

Un altro degli aspetti che meritano un approfondimento è costituito dal fatto che la sentenza in oggetto, escogitando una decisione che, per certi aspetti, potrebbe non avere precedenti, almeno con riguardo al contesto della giurisprudenza in materia di acque pubbliche, sembra inserirsi nel solco di un più generale processo di interpretazione evolutiva dei poteri riservati alle Corti, innescato dalla necessità di fronteggiare con soluzioni parzialmente nuove alcuni dei problemi posti dall’interazione del sistema giuridico nazionale con il processo di integrazione europea. La sentenza in commento, rivisitando, almeno in parte, l’assetto dei limiti che si sarebbe propensi ad attribuire alla giurisdizione in materia di acque pubbliche pare, infatti, inscriversi, più o meno pienamente, nel filone di quegli orientamenti decisori che, in tempi più o meno recenti, ha provato a riconoscere nuove possibilità d’azione ai provvedimenti delle Corti, al fine di rispondere in modo più preciso alle varie esigenze sottese dai casi affrontati.

Recenti esempi di questa tendenza più generale potrebbero ravvisarsi rispetto all’interpretazione con la quale la Corte di cassazione ha provato ad affermare la ricorribilità per  motivi inerenti alla giurisdizione delle sentenze dei giudici speciali che non fossero ricorse al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea nei casi in cui venisse in gioco l’applicazione del diritto europeo. L’interpretazione di cui si parla è stata riproposta anche con la recente ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598, nella quale il Giudice di legittimità ha domandato alla Corte di Lussemburgo se fosse compatibile con il diritto europeo la non esperibilità del ricorso per cassazione ex art. 111, co. 8, Cost. nei riguardi delle sentenze dei giudici speciali che avessero violato il diritto dell’Unione europea[29].

Qualora la Corte di Giustizia avesse accolto questa interpretazione, la Corte di cassazione si sarebbe vista riconoscere un ampliamento della propria sfera d’azione, perché sarebbe stato possibile adirla senza ostacoli in tutte le ipotesi nelle quali si facesse questione di mancata o erronea applicazione del diritto europeo, inaugurando una sorta di “terzo grado di giudizio” per le sentenze dei giudici speciali. In casi come questi, la Corte di cassazione avrebbe, infatti, “compensato” la violazione del diritto europeo perpetrata dalle giurisdizioni speciali e, segnatamente, da quella amministrativa, sollevando anche le questioni pregiudiziali non prospettate nei gradi di giudizio precedenti.

Come è noto, il giudice europeo ha, però, mostrato di non condividere l’impostazione avanzata dalla Corte, confermando l’orientamento decisorio già espresso sul punto dalla Corte costituzionale e ridimensionando la lettura evolutiva proposta dal Giudice di legittimità[30].

La tendenza all’ampliamento della cognizione non sembra, però, un fenomeno che radica una ragion d’essere solo nei rapporti tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, in quanto, anche l’esperienza della giurisdizione contabile, sempre nell’ottica dell’affermazione del primato del diritto europeo, ha sostenuto l’opportunità di un’espansione o, per essere più precisi, di una riespansione della competenza devoluta alla sua giurisdizione, adducendo varie motivazioni.

In particolare, con l’ordinanza n. 5/2021, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno rimesso alla Corte di giustizia un quesito che si interroga in ordine alla compatibilità dell’art. 23-quater, co. 2, del d.l. n. 137/2020[31] con il diritto europeo. La norma del 2020, infatti, restringe la giurisdizione della Corte dei conti per ciò che concerne l’elenco ISTAT, limitandola ai soli fini dell’applicazione della normativa nazionale di contenimento della spesa pubblica.

Ad avviso della Corte dei conti, l’intervento normativo lederebbe le prerogative riconosciute al giudice contabile (al quale deve ritenersi devoluta, in via esclusiva, la giurisdizione in materia di contabilità pubblica) e, cosa più grave, comporterebbe la violazione del diritto europeo, nella misura in cui il restringimento della competenza disposto per legge, incidendo sul modo stesso di comporre l’elenco ISTAT delle Pubbliche amministrazioni, andrebbe, in qualche modo, a falsare la redazione del conto economico consolidato nazionale, la formazione del bilancio e, soprattutto, l’applicazione delle disposizioni dei trattati europei in materia di finanza pubblica che si basano proprio su questi documenti contabili.

Ebbene, i due esempi appena richiamati ci consentono di constatare come la ricerca di soluzioni per garantire la primazia o la migliore applicazione del diritto europeo possa, a volte, risolversi nell’elaborazione di interpretazioni con le quali si esperiscono dei parziali tentativi di superamento dei meccanismi che governano gli equilibri inter-istituzionali.

Nel caso in commento, così come negli ultimi due esempi ora citati, le soluzioni immaginate dai giudici, perseguendo l’espresso intendimento di realizzare la supremazia delle disposizioni europee ora sugli atti amministrativi, ora rispetto alle sue false applicazioni nelle sentenze del giudice amministrativo, ora con riguardo alle vicende di formazione di documenti contabili essenziali per le norme europee, forzano, almeno in parte, le letture più tradizionali, prospettando trasformazioni, anche di grande momento, entro il funzionamento del sistema.

Ammesso che questi tentativi siano effettivamente determinati dal meritorio proposito di affermare la primazia del diritto europeo anche laddove la stessa potrebbe (o potrebbe essere stata) minata, il contraccolpo che deriverebbe dall’adozione di alcune delle soluzioni proposte rischia di arrecare degli scossoni, forse, troppo forti. Si pensi, in particolare, a quali difficoltà potrebbero insorgere se si riconoscesse che tutti i giudici possono attribuirsi il potere di disapplicazione degli atti amministrativi o, ancora, ai pericoli – puntualmente evidenziati – di un’ulteriore estensione della nozione di motivi inerenti alla giurisdizione, per ciò che concerne il ricorso per cassazione previsto dal’art. 117, co. 8[32].

La prospettazione di queste e di altre criticità in tutte le ipotesi nelle quali si ammetta un sovrapporsi più disinvolto delle singole aree di operatività delle giurisdizioni ci induce, perciò, a concludere che, finché le garanzie che il nostro ordinamento appresta per la tutela del diritto europeo siano ritenute adeguate dal punto di vista dell’effettività e dell’equivalenza dei rimedi apprestati, la supremazia del diritto europeo possa anche non affermarsi “a ogni costo”, introducendo nuovi gradi di giudizio o travolgendo rapporti di durata.

Soluzioni come queste sarebbero pure ammissibili nell’ottica di un potenziamento e di una ulteriore valorizzazione delle istanze provenienti dal processo di integrazione europea, ma l’affermazione dell’una o dell’altra ipotesi, così come di ulteriori costruzioni che si potrebbero pure prospettare, non sembra poter prescindere da una previsione legislativa (se non proprio costituzionale) in tal senso, né, tantomeno, realizzarsi in via pretoria.

[1] Più precisamente, il decreto n. 1926 del 28 agosto 2020 dell’Assessore provinciale per l’ambiente e la tutela del clima. Il decreto impugnato dal ricorrente, premettendo che l’accoglimento dell’istanza di derivazione presentata dalla società avrebbe interferito con l’opera di sottensione di acque di altro impianto già in concessione (e, precisamente, oggetto di concessione in favore dell’impresa controinteressata), motivava il diniego argomentando, in particolare, la non rispondenza della richiesta al miglior utilizzo della risorsa idrica e alla miglior tutela dell’ambiente e della natura. Tra gli altri argomenti dedotti a sostegno del rigetto vi era, poi, quello per cui, in caso di richiesta di sottensione di acque pubbliche, differentemente da quanto fatto dalla ricorrente, occorreva presentare, oltre ai documenti di cui alla delibera della Giunta provinciale n. 1118 del 29 settembre 2015, anche dei calcoli attestanti l’aumento della potenza nominale media prodotta, ex art. 3, co. 2, della delibera giuntale n. 1466 del 28 dicembre 2018.

[2] Si tratta di tre delibere della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Bolzano (relative, rispettivamente: alla gestione delle concessioni energetiche; al riesame della grande derivazione a scopo idroelettrico di un torrente della zona; alla conferma dei disciplinari afferenti alla vista derivazione), oltre che di un decreto di concessione (Il n. 106 del

7 marzo 2012) e di tutte le delibere giuntali preordinate al suo rilascio (cfr., in particolare, le delibere giuntali n. 2224 del 30 dicembre 2010 di autorizzazione provvisoria all’esercizio degli impianti idroelettrici per grandi derivazioni a fini idroelettrici; n. 570 del 4 febbraio 2011, di proroga di detta autorizzazione provvisoria).

[3] Il decreto di concessione n. 106 del 7 marzo 2012, confermato da disciplinare di pari data.

[4] Trattasi dell’omesso preavviso di rigetto dell’istanza di concessione e della asserita violazione delle garanzie procedimentali; dell’illegittimità dell’assegnazione per violazione della procedura di cui agli artt. da 7 a 9 del Regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), del divieto di riconoscimento di indebiti vantaggi a favore del concessionario uscente, sancito dall’art. 12 della direttiva comunitaria 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi); della contraddittorietà e dell’assunto difetto di motivazione.

[5] Cfr. il dispositivo della sentenza, il quale recita: «Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 161/2020 in epigrafe, l’accoglie e, per l’effetto e previa disapplicazione delle presupposte delibere della Giunta provinciale intimata, annulla il decreto assessorile n. 1936/2020, con salvezza dell’ulteriore attività di riesame.»

[6] Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle Acque pubbliche si richiamano, tra gli altri, i contributi di G. Mastrangelo, I Tribunali delle acque pubbliche, Milano, 2009; V. Parisio, I Tribunali delle acque: un modello giurisdizionale tutto italiano, in Foro amministrativo TAR, 12/2009, p. 3679; M. Conte, Tribunali delle acque pubbliche, in Enciclopedia del diritto, XLV, Milano, 1992, p. 51; G. Vacirca, Tribunali delle acque pubbliche, in Enciclopedia giuridica, XXXI, Roma, 1991, p. 379; C.M. Pratis, Tribunale superiore delle acque pubbliche, in Nuovissimo Digesto italiano, XIX, Torino, 1973, p. 719; E. Miccoli, Le acque pubbliche, Torino, 1958.

[7] Sulla giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche v., tra gli altri, il recente contributo di S.S. Scoca, Il Tribunale Superiore delle Acque quale Giudice amministrativo, Napoli, 2021. Sul riparto di competenze tra TSAP e Giudice amministrativo cfr., già in tempi risalenti, F. Pacelli, Le acque pubbliche, Torino, 1918. Altri riscontri sul punto possono rinvenirsi in F. Giannattasio, Il Tribunale delle acque pubbliche ed il moltiplicarsi delle giurisdizioni speciali, in Rivista di diritto pubblico, 1917, I, p. 241 e F. Vassalli, In tema di decreti legge: il Tribunale delle acque pubbliche, Roma, 1918.

[8] Sulla disapplicazione degli atti amministrativi si rinvia, tra gli altri, a R. Dipace, La disapplicazione nel processo amministrativo, Torino, 2011; R. Rolli, La disapplicazione giurisdizionale dell’atto amministrativo: tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Roma, 2005; C. Buonauro, La disapplicazione degli atti amministrativi tra prassi e dottrina, Napoli, 2004.

[9] Sul punto si v., in particolare, il commento di R. Dipace, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, disponibile su GiustiziaInsieme.it, pubblicato il 15 luglio 2021 e raggiungibile all’indirizzo: https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-e-processo-amministrativo/1861-all-adunanza-plenaria-le-questioni-relative-alla-proroga-legislativa-delle-concessioni-demaniali-marittime-per-finalita-turistico-ricreative (ultima consultazione d.d. 10 marzo 2022).

[10]  La giurisprudenza in materia passa per le censure della Commissione europea (che, a partire dal 2008, evidenziò l’illegittimità degli interventi con cui il legislatore italiano aveva prorogato le concessioni balneari) e per la sentenza 14 luglio 2016, Promoimpresa (C-458/14 e C-67/15) della Corte di giustizia dell’Unione europea, con la quale si sanciva l’applicabilità della direttiva n. 2006/123/CE (c.d. Bolkestein) alle concessioni demaniali balneari, rimettendo al giudice nazionale di stabilire se le risorse naturali risultassero scarse, con conseguente applicazione dell’art. 12 della direttiva stessa, che vietava il rinnovo automatico delle autorizzazioni.

[11] Allo stato, infatti, ancora manca un orientamento decisorio del Giudice europeo sulle concessioni idroelettriche o, più in generale, un pronunciamento che dichiari che l’affidamento delle concessioni idroelettriche sia assimilabile ad un servizio.

[12] Ci si riferisce, in particolare, alla recente sent. n. 218/2021 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato incostituzionale l’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11  e l’art. 177, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 . Le norme censurate obbligavano i titolari di concessioni già affidate (e non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica) a esternalizzare l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro, e a realizzare la restante parte delle attività inerenti a tali concessioni attraverso società in house, società controllate o collegate, od operatori economici individuati all’esito di procedure parimenti a evidenza pubblica, anche semplificate. Nella sentenza si riferisce che l’intervento legislativo (costituito dal combinato dei due atti normativi sopra menzionati), pur perseguendo il meritorio intento di riequilibrare in senso concorrenziale il regime delle concessioni, infliggeva un sacrificio sproporzionato all’affidamento dei concessionari alla prosecuzione del rapporto).

[13] Sul punto, in generale, cfr. G.A. Benacchio, Fonti del diritto (diritto comunitario), in Enciclopedia del diritto, Annali, I, p. 616; A. Celotto, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano: normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003; G. Contaldi, Effetto diretto e primato del diritto comunitario, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, III, Milano, 2006, p. 2124; G. Martinico, L’integrazione silente, Napoli, 2008. Sulle implicazioni costituzionali derivanti, tra le altre cose, dalla prevalenza del diritto europeo cfr. G. Amato, L’integrazione europea come problema costituzionale, in Quaderni costituzionali, 3/2018, p. 551. Sul punto v. anche A. Ruggeri, Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (Profili problematici), in S. Staiano (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali, Torino, 2006, p. 827; F. Sorrentino, Profili costituzionali dell’integrazione comunitaria, Torino, 1996.

[14] Sulla disapplicazione delle fonti per la realizzazione del primato del diritto europeo cfr., in particolare, C. Pagotto, La disapplicazione della legge, Milano, 2008; F. Vecchio, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali, Torino, 2012.

[15] Ad avviso di molti autori, la disapplicazione di atti puntuali sarebbe, infatti, di pertinenza del solo giudice ordinario e l’art. 5 della l. 2248/1865 (Legge sul contenzioso amministrativo – All. E), non potrebbe essere applicato in via analogica ai giudizi innanzi al giudice amministrativo. Qualora si violasse tale di tale divieto si eluderebbero, infatti, i termini decadenziali previsti per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e il ricorrente potrebbe fare affidamento sulla disapplicazione per eliminare gli effetti di un provvedimento amministrativo non impugnato. Sul punto cfr., tra gli altri, G. Morbidelli, La disapplicazione dei regolamenti nella giurisdizione amministrativa, in Atti del convegno “Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti”, Torino, 1998, p. 52; B. Marchetti, L’eccezione di illegittimità del provvedimento amministrativo. Un’indagine comparata, Trento, in particolare p. 243; V. Domenichelli, Giurisdizione esclusiva e disapplicazione dell’atto amministrativo invalido, in Jus, 1-2/1983, p. 172; S. Sambataro, L’abolizione del contenzioso nel sistema di giustizia amministrativa, Milano, 1977. Per un riscontro su ricostruzioni più risalenti, ma ancora valide, si rinvia, tra gli altri, a S.L. Piccardi, Sulla disapplicazione degli atti amministrativi, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1968, p. 676; E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950; A. Lugo, La dichiarazione incidentale d’inefficacia dell’atto amministrativo, in Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, V, Padova, 1958, p. 48; A. Romano, Osservazioni sull’impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 4/1955, p. 870.

[16] Al riguardo, cfr., ad esempio, S.S. Scoca, op. cit., p. 345, il quale richiama Cass. civ., Sezioni unite, ord. n. 18827/2019.

[17] È accaduto quantomeno con l’ordinanza della Cassazione a Sezioni unite, n. 21687/2019, con la quale il Giudice di legittimità ha affermato: «Al contrario, l’illegittimità degli atti amministrativi (…) può essere fatta valere mediante impugnativa, in via principale, davanti al giudice amministrativo (Tribunale superiore delle acque pubbliche) o, alternativamente, sollecitandone la disapplicazione da parte del giudice ordinario (nella specie, quello specializzato: Tribunale regionale acque pubbliche) nelle controversie sui diritti soggettivi che si assumano lesi da atti o provvedimenti consequenziali (Cass., Sez. Un., n. 10124 del 1994 e Cass., Sez. Un., n. 16798 del 2007).»

[18] Ai Tribunali regionali viene riconosciuta, ormai, la natura di giudice ordinario specializzato. Al riguardo cfr., tra gli altr, Cass. civ. Sezioni unite, ord. n. 18827/2019; ord. n. 9534/2013. A sostegno di questa tesi depongono, inoltre, una serie di indici testuali, puntualmente indicati in F. De Stefano, ll ruolo dei Tribunali delle Acque pubbliche nella prospettiva sociale e giuridica della riforma del regime delle acque, disponibile su GiustiziaInsieme, all’indirizzo: https://www.giustiziainsieme.it/it/organizzazione-della-giustizia/737-il-ruolo-dei-tribunali-delle-acque-pubbliche (ultima consultazione d.d. 4 maggio 2022), nota n. 5.

[19] La natura ibrida del TSAP si riflette anche sulla sua composizione, perché annovera in organico un solo magistrato di carriera, cioè il suo Presidente, cui si aggiungono consiglieri di Cassazione e di Stato con carica di durata quinquennale, e un esperto, presente in ogni collegio, che, a seguito della riforma operata con d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2004, n. 45, è un soggetto iscritto all’albo degli Ingegneri e  nominato dal Ministro della Giustizia su delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, previa proposta del Presidente del tribunale stesso. Quando opera in sede di legittimità ex art. 143 del T.U. delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, R.D. n. 1775/1933 (e cioè sugli interessi legittimi), il TSAP compone un collegio di sette componenti (tre consiglieri di Cassazione, compreso il Presidente; tre consiglieri di Stato e l’esperto); quando, invece, giudica in materia di diritti soggettivi ex art. 140 del T.U. compone un collegio di cinque membri (tre consiglieri di Cassazione, compreso il Presidente; tre consiglieri di Stato e il tecnico esperto.

[20] Sugli atti amministrativi generali si rinvia, oltre che alle opere di A.M. Sandulli (Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Foro Italiano, vol. 77, n. 10, 1954, p. 217 e L’attività normativa della pubblica amministrazione, Napoli, 1970), a G.U. Rescigno, L’atto normativo, Bologna, 1998; G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000; M. Ramajoli – B. Tonoletti, Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi, in Diritto amministrativo, 1-2/2013, p 53; M.C. Romano, Atti amministrativi generali, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 491.

[21] Come si può notare, diversa (e meno problematica) sarebbe l’ipotesi di un atto amministrativo generale non avente carattere sostanzialmente provvedimentale. In tema di potere di disapplicazione degli atti amministrativi in capo al giudice amministrativo si rinvia, tra gli altri, al contributo e alla ricostruzione giurisprudenziale di A. Cassatella, Art. 34, par. XVIII, Il problema della disapplicazione degli atti regolamentari ad opera del g.a., in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti, Commentario breve al Codice del processo amministrativo, Cedam, Padova, 2021, p. 399 e ss.

[22] In più luoghi della sentenza viene, infatti, la posizione di vantaggio e/o svantaggio propria di ciascuna delle parti del giudizio e determinatasi in base al contenuto delle delibere oggetto di disapplicazione.

[23] Sull’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, cfr., tra gli altri, E. Cannada Bartoli, L’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1926, p. 26.

[24] La disapplicazione sembra disposta su iniziativa del Tribunale, poiché, nella parte in diritto, la sentenza, afferma – pagina 7 – che «Il principio del primato del diritto dell’UE (nella specie, sull’attribuzione di utilità pubbliche ai privati mediante evidenza pubblica) va inteso quale norma che impone ad un Giudice nazionale d’interpretare le norme del diritto interno in modo conforme agli obblighi derivanti dall’art. 325, §§ 1) e 2), TFUE»

[25] Sul punto cfr. M.P. Chiti (a cura di), Diritto amministrativo europeo, II ed., Milano, 2018, p. 416 e ss.; A. Corpaci, Osservazioni minime sulla nullità del provvedimento amministrativo e sul relativo regime, in Diritto pubblico, n. 2/2015, p. 673. Per una trattazione più organica dell’invalidità del provvedimento; F.G. Scoca, L’enigma della nullità del provvedimento amministrativo, in Nuove autonomie, XXX, 1, 2021, p. 135 amministrativo, si rinvia, invece, tra gli altri, a R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017; R. Cavallo Perin, La validità dell’atto amministrativo tra leggi, principi e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Diritto amministrativo, 4/2017, p. 637; G. Morbidelli, Della ‘triplice’ forma di nullità dei provvedimenti amministrativi, in Diritto pubblico, 2/2015, p. 659; G. Facon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Scritti scelti, Padova, 2015, p. 439; M. Trimarchi, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013; S. Foà, Invalidità (dir. amm.), in Il Diritto. Enciclopedia giuridica, Milano, 2007, VII, p. 238; F.G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2005.

[26] Per una panoramica sul potere di disapplicazione in rapporto ai limiti (interni ed esterni) della giurisdizione amministrativa, si v., ad esempio, C. Buonauro, op. cit.; F. Cintioli, Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, 1/2003, p. 43; Id., Commento all’art. 5, l. n. 2248/1865, all. E, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della Giustizia amministrativa, Milano, 2008, p. 1156; F. Mattasoglio, Commento all’art. 5, l. n. 2248/1865, all. E, in S. Battini – B.G. Mattarella – A. Sandulli – G. Vesperini (a cura di), Codice ipertestuale della giustizia amministrativa, Torino, 2007, p. 208; L. Verrienti, Commento agli artt. 2, 4, 5, l. n. 2248/1865, all. E, in A. Romano (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, p. 8.

[27] Sui conflitti intersoggettivi si rinvia, in particolare, a F. Marone, Processo costituzionale e contraddittorio nei conflitti intersoggettivi, Napoli, 2011; G. Silvestri, Conflitto tra poteri e conflitto tra Stato e Regioni: incroci obbligati e necessarie innovazioni tecnologiche, in Foro italiano, 1992, I, p. 333; M. Nisticò, Cronaca di giurisprudenza costituzionale: il conflitto tra Stato e Regioni avente ad oggetto un atto giurisdizionale, in Rivista AIC, 2/2011 . Per una disamina più organica sui conflitti, cfr., tra gli altri, E. Malfatti – S. Panizza – R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, 2018; G. Zagrabelsky – V. Marcenò, Giustizia costituzionale. II. Oggetti, procedimenti, decisioni, Bologna, 2018; S. Grassi, Conflitti costituzionali, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1989, III, p. 362.

[28] Sul punto v., tra gli altri, V. Giomi, Giusto processo, effettività della giurisdizione e concentrazione dei giudizi: la Corte di cassazione riforma in via interpretativa la specialità della giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in Diritto processuale amministrativo, 4/2013, p. 1153;  G. Fuochi Tinarelli, Il ricorso contro i provvedimenti del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in G. Ianniruberto – U. Morcavallo (a cura di), Il nuovo giudizio di Cassazione, 2010, p. 67.

[29]  Come è noto, l’accoglimento dell’interpretazione proposta dalla Corte di cassazione in questa ordinanza avrebbe comportato il superamento dell’indirizzo interpretativo affermato sul punto dalla Corte costituzionale con la sent. 18 gennaio 2018, n. 6, la quale si richiamava, a sua volta e in parte, all’impostazione già seguita, dalla stessa Corte, con la sent. n. 4/2004. Per un commento più approfondito sull’ordinanza e sui problemi connessi a questo caso si rinvia a S. Barbareschi – L.A. Caruso, La recente giurisprudenza costituzionale e la Corte di cassazione «fuori contesto»: considerazioni a prima lettura di ord. Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598, in Federalismi.it, 4 novembre 2020; G. Greco, La violazione del diritto dell’Unione europea come possibile difetto di giurisdizione?, in EuroJus.it, 4/2020, p. 73; B. Nascimbene – P. Piva, Violazioni gravi e manifeste del diritto dell’Unione europea: prime considerazioni sull’ordinanza S.U. 18 settembre 2020, n. 19598, di rinvio alla Corte di giustizia in tema di art. 360 n. 1 c.p.c. e art. 111, c. 8, Cost, in Jus, 5/2020, p. 157; G. Tropea, I Golem europeo e i «motivi inerenti alla giurisdizione» (Nota a Cass., Sez. un., ord. 18 settembre 2020, n. 19598); G. Costantino – A. Caratta – G. Ruffini, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte costituzionale arriva alle Corte Ue. Note a prima lettura di Cass. SS. UU. 18 settembre 2020, n. 19598, in QuestioneGiustizia, 19 ottobre 2020. Sul punto, più in generale, si rinvia alle considerazioni di M. Mazzamuto, Le Sezioni Unite della Cassazione garanti del Diritto UE?, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5/2020, p. 675; A. Carratta (a cura di), Limiti esterni di giurisdizione e diritto europeo. A proposito di Cass. Sez. Un. n. 19598/2020, Roma, 2021.

[30] In particolare, i giudici di Lussemburgo hanno ritenuto legittima la mancata esperibilità del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione avverso le sentenze dei giudici speciali che violino il diritto europeo, affermando che, entro l’ordinamento nazionale, risultano soddisfatti i requisiti dell’effettività e dell’equivalenza degli strumenti di tutela del diritto europeo. Come noto, questi due requisiti costituiscono gli unici elementi in assenza dei quali sembra possibile limitare l’autonomia procedurale riconosciuta agli Stati membri in punto di assetto della giurisdizione. Il sistema italiano di giustizia amministrativa, sebbene privato dell’accesso al giudizio di cassazione, è stato, in altre parole, ritenuto coerente con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. p. 55 della sentenza Randstad, C-497-20).

[31] Il decreto legge, recante Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19, è stato convertito in legge dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176. L’art. 23-quater, poi riprodotto nella legge di conversione,

[32] Sull’orientamento interpretativo dell’art. 111, co. 8, Cost. da parte della Corte di cassazione si rinvia, tra gli altri, a S. Calvetti, Ricorso ex art. 111 Cost. ed eccesso di potere per sconfinamento nelle prerogative del legislatore, in Diritto e Giustizia, fasc. 161, 2019, p. 7; A. Cassatella, L’eccesso di potere giurisdizionale e la sua rilevanza nel sistema di giustizia amministrativa, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2, 2018, p. 635; A. Panzarola, Il controllo della Corte di cassazione sui limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, in Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, 2/2018, p. 587; A. Travi, Un intervento della Corte costituzionale sulla concezione “funzionale” delle questioni di giurisdizione accolta dalla Corte di cassazione, in Diritto Processuale amministrativo, 3/2018, p. 1111; M. Palma, Le Sezioni Unite ridefiniscono le ipotesi di impugnazione del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost., in Il Processo, 2/2019, p. 443; F. Dal Canto, Il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione dinanzi alla Corte costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 3/2018, p. 1537; R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Rivista di diritto processuale, 3, 2015, p. 632; Id., Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, in Rivista di diritto processuale, n. 2, 2014, p. 285; Id.,‘Lunga marcia’ della Cassazione verso la giurisdizione unica, in Diritto processuale amministrativo, 2013, p. 324; G. Verde, La Corte di cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito), in Diritto processuale amministrativo, 2, 2013, p. 367; M. Mazzamuto, L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice della giurisdizione, in Diritto processuale amministrativo, 2012, 4, p. 1677; F. Gaverini, Il controllo della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost. ed il principio di effettività della tutela, tra limite interno ed esterno della giurisdizione, in Foro amministrativo, Consiglio di Stato, 1/2007, p. 82; L. Cannada Bartoli, Impugnabilità in Cassazione ex art. 111, ultimo comma della Costituzione per omesso rinvio di pregiudiziali da parte del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in Diritto processuale amministrativo, 4/2005, p. 941.

L'articolo Un esempio di disapplicazione di atti amministrativi nella giurisprudenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione a gara di appalto – Illeciti professionali – Tra parti private – Irrilevanza in termini escludenti.

Non è illegittima l’aggiudicazione di un appalto disposta nei confronti di un operatore economico che non ha dichiarato un pregresso illecito professionale, laddove la vicenda sottesa all’ordinanza del G.O. che lo accerta abbia ad oggetto una controversia tra parti private che non riguarda prodotti offerti in sede di gara e che è pertanto inidonea ad incidere sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria al fine di configurare un grave illecito professionale, incidente sulla veridicità di quanto dichiarato dalla predetta società nella domanda di partecipazione.

Pres. Potenza – Est. Mattei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 733 del 2021, proposto da Impresa Nicola Daloiso s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Dicuonzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio della Bonificazione Umbra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ac.Mo. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Marco Mariani, Alberto Marcovecchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della determinazione dirigenziale n. 157 del 15.10.2021, comunicata a mezzo pec il successivo 20 ottobre 2021, con la quale il Consorzio Bonificazione Umbra ha aggiudicato alla ACMO s.r.l. l’appalto indetto per l’esecuzione dei lavori di ammodernamento dell’impianto a pioggia della Valle di Spoleto per un uso più efficiente della risorsa idrica e una riduzione delle perdite. Lotto II – Installazioni idrocontatori a tessera;

– per quanto possa occorrere, delle note prot. n. 6703/21 del 25.10.2021 e prot. n. 6829/21 del 5 novembre 2021 con le quali il R.U.P. ha respinto le contestazioni avanzate dalla odierna ricorrente quanto agli esiti della gara, confermando la disposta aggiudicazione;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonificazione Umbra e di Ac.Mo. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2022 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe l’Impresa Nicola Daloiso s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti inerenti la procedura di gara indetta dal Consorzio di Bonificazione Umbria per l’affidamento dei “lavori necessari all’ammodernamento dell’impianto di irrigazione a pioggia della Valle di Spoleto per un uso più efficiente della risorsa idrica ed una riduzione di perdita”, all’esito della quale l’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria di merito e i lavori in questione venivano affidati in favore di Ac.Mo. s.r.l., odierna controinteressata.

2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti mezzi di gravame:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 con riferimento al punto 6.1 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f) bis del Codice Appalti. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti. Omessa e/o carente istruttoria.

Riferisce in sintesi la ricorrente, che la ACMO s.r.l. doveva essere esclusa dalla procedura di gara per aver reso nella domanda di partecipazione una falsa dichiarazione quanto all’assenza a proprio carico di gravi illeciti professionali di cui all’ordinanza del Tribunale di Venezia del 24.3.2020, a mezzo della quale la suddetta società è stata dichiarata responsabile di illecita contraffazione.

II. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza e continuità delle operazioni delle pubbliche gare. Eccesso di potere per sviamento. Omessa e/o carente motivazione.

Contesta in sintesi la ricorrente l’ammissibilità dell’offerta tecnica presentata dalla concorrente giunta al terzo posto della graduatoria di merito.

2.1. Conclude la ricorrente per l’aggiudicazione in proprio favore dei lavori oggetto di gara, essendosi classificata in graduatoria in seconda posizione.

3. Il Consorzio della Bonificazione Umbra si è costituito in giudizio eccependo in via preliminare l’inammissibilità della seconda doglianza formulata dalla ricorrente, stante la mancata notifica del ricorso alla terza classificata S.E.A.S. s.r.l. in qualità di concorrente controinteressata, mirando la censura ad ottenere l’esclusione del predetto operatore alla procedura di gara.

3.1. Conclude nel merito l’Amministrazione resistente per il rigetto del ricorso, in ragione dell’infondatezza delle censure ivi proposte.

4. Si è altresì costituita in giudizio la società aggiudicataria, concludendo anch’essa per il rigetto dell’impugnativa.

5. Con ordinanza cautelare n. 231 del 22 dicembre 2021, il Collegio ha respinto la domanda di sospensione dei atti impugnati, non ritenendo “riconducibile l’omissione dichiarativa imputata alla ditta aggiudicataria dei lavori oggetto di gara, tra le ipotesi di automatismo espulsivo di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 80/2016”.

6. All’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2022, la causa è passata in decisione.

7. Tanto rammentato, deve in via preliminare prendersi atto dell’inammissibilità del secondo motivo proposto avverso la società terza classificata, non risultando il ricorso notificato a detta società in qualità di soggetto controinteressato.

8. Nel merito il primo motivo di ricorso va respinto perché infondato.

8.1. Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza, per integrare un illecito professionale rilevante al fine dell’esclusione da una procedura di gara, <<da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione (…) dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata>> (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 307/2021).

8.2. Ciò posto osserva il Collegio che la vicenda sottesa all’ordinanza del Tribunale di Venezia del 24.3.2020 ha ad oggetto una controversia tra parti private che non riguarda prodotti offerti in sede di gara ed è pertanto inidonea ad incidere sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria al fine di configurare un grave illecito professionale, incidente sulla veridicità di quanto dichiarato dalla predetta società nella domanda di partecipazione.

8.3. Ne consegue l’insussistenza di qualsivoglia automatismo espulsivo ovvero discrezionale con riferimento all’illecito professionale invocato da parte ricorrente.

9. In conclusione il ricorso va dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile.

10. Le spese del giudizio seguono, come da regola, la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile, come da motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) da dividersi in parti uguali fra l’amministrazione resistente e la società controinteressata, oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere, Estensore

Daniela Carrarelli, Referendario

L'articolo Sull’irrilevanza a fini escludenti da una gara di appalto di pregressi illeciti professionali intercorsi tra parti private. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Nullità strutturale – Presupposti – Condizioni per evitarla.

Affinché il contratto di avvalimento non sia affetto da nullità strutturale, occorre che definisca in maniera chiara l’obbligo dell’impresa ausiliaria, stabilendo con precisione le risorse umane e strumentali che questa s’impegna a mettere a disposizione (presentando così un oggetto “determinato”) oppure indicando criteri e modalità con cui definirle in un secondo momento ma comunque in maniera univoca (presentando così un oggetto “determinabile”). Sarebbe invece nullo per mancanza nell’oggetto di uno dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 – con particolare riferimento alla necessità che questo sia «determinato o determinabile» – un contratto di avvalimento che rimettesse la definizione di tali risorse a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti, esponendo così a incertezza non solo i privati contraenti, ma anche la stessa stazione appaltante, la quale non avrebbe la garanzia del concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario.

Pres. Caruso – Est. Basilico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 280 del 2022, proposto da
Eredi Pietro Ruggiero Costruzioni sas di Ruggiero Patrizio I.P. e Palumbo Costruzioni srl, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante e, rispettivamente, in qualità di mandataria e di mandante dell’ATI da loro costituita, nonché tutte rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vado Ligure, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Genova, via Roma, n. 4/3;
Centrale unica di committenza tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano, non costituita in giudizio;
Comune di Quiliano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Gruppo ITQ srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Opera scarl, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:

a. della determina n. 29 del 04.04.2022 con la quale la CUC tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano ha proceduto all’approvazione dei verbali di gara ed ha disposto l’aggiudicazione della procedura negoziata indetta per l’affidamento degli “Interventi di Riqualificazione della Fascia Litoranea Fronte Mare di Porto Vado – 2° Lotto D’intervento” in favore della Gruppo ITQ srl;

b. della nota di trasmissione della determina sub. a);

c. ove e per quanto occorra, del verbale n. 2 del 30.03.2022 di proposta di aggiudicazione;

d. della determina n. 35 del 04.05.2022 con la quale la CUC tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano ha disposto l’aggiudicazione definitiva efficace in favore della Gruppo ITQ srl;

e. della nota PEC di trasmissione della determina sub. d);

f. ove e per quanto occorra, di tutti i verbali relativi alla fase di indagine e, in particolare, del verbale interno n. 1 del 27.01.2022 e del verbale interno n. 2 del 31.01.2022 nella parte in cui hanno ammesso al sorteggio telematico la Gruppo ITQ srl;

g. ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara ed in particolare, del verbale di gara n. 1 del 01.03.2022 e del verbale di gara n. 2 del 30.03.2022 nella parte in cui hanno ammesso ed attribuito punteggi all’offerta presentata dal Gruppo ITQ Srl, collocandola al primo posto in graduatoria;

h. ove e per quanto occorra della lettera di invito e del disciplinare di gara qualora intesi a consentire la qualificazione mediante avvalimento in assenza di specifica e determinata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;

i – ove e per quanto occorra, di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali anche non conosciuti;

nonché per l’accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 cpa, del diritto dell’ATI ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vado Ligure e di Gruppo Itq srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2022 il dott. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti, premettendo di aver partecipato, in associazione temporanea d’imprese-ATI, alla procedura negoziata indetta dalla centrale unica di committenza tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano per l’affidamento del lotto n. 2 degli «interventi di riqualificazione della fascia litoranea fronte mare di Porto Vado» e di essersi classificata al secondo posto della graduatoria finale, stilata con applicazione del criterio del minor prezzo, ha impugnato la determinazione di aggiudicazione alla controinteressata, domandando altresì l’accertamento del diritto all’aggiudicazione previa declaratoria d’inefficacia del contratto, oltre alla concessione di misure cautelari.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune e l’aggiudicatario, entrambi chiedendo il rigetto del ricorso.

3. All’esito della camera di consiglio del 20.05.2022, la causa può essere decisa con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge.

4. Contro l’aggiudicazione, la parte attrice articola due motivi di ricorso.

5. Con il primo, si deduce: violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 1325 e 1418 c.c.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza assoluta del presupposto.

Secondo le ricorrenti, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché priva della qualificazione per la categoria OG3-Class. III-bis, richiesta dalla normativa di gara quale requisito di partecipazione.

6. A tal proposito, occorre osservare che la controinteressata, essendo pacificamente priva della qualificazione in parola, si è avvalsa del requisito posseduto dal Consorzio Stabile Opera scarl, con cui ha stipulato un contratto di avvalimento.

Secondo le ricorrenti, tuttavia, da un lato questo contratto sarebbe nullo perché non specificherebbe le risorse messe a disposizione della ditta ausiliata, dall’altro l’impresa ausiliaria sarebbe in realtà priva della qualificazione nella categoria OG3-Class. III-bis, essendo in possesso della qualificazione nella diversa categoria OG3-Class. VII.

7. Con il secondo motivo, si deduce: violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza assoluta del presupposto.

Secondo le ricorrenti, le risorse materiali messe a disposizione dell’ausiliata sarebbero insufficienti, in quanto non coprirebbero le attrezzature richieste dalla stazione appaltante quale dotazione minima ai fini della partecipazione.

8. Il primo motivo di ricorso è manifestamente fondato, nei termini seguenti.

9. L’art. 89 del codice dei contratti pubblici stabilisce che «il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria».

Come precisato in giurisprudenza, «è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; 12 marzo 2018, n. 1543). In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto» (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, sent. n. 169 del 2022)

10. Il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e il Consorzio Stabile Opera scarl prevede l’obbligo di quest’ultima di mettere a disposizione della prima «il numero necessario di squadre tipo, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato. Il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio lavori e nel rispetto dell’art. 89, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, così come di seguito meglio specificati: n. 1 operaio specializzato, n. 1 operaio qualificato, n. 1 operaio comune».

11. Le ricorrenti obiettano che il contratto si limita a indicare la composizione della squadra tipo senza specificare il numero delle squadre che interverranno sul cantiere.

12. Nella consapevolezza che clausole analoghe o perfino identiche sono state valutate in maniera opposta dalla giurisprudenza (per la nullità della pattuizione, si v. TAR Campania, Napoli, sent. n. 1022 del 2020; per la sua validità, si v. TAR Campania, Salerno, sent. n. 892 del 2020, confermata da Cons. St., sez. V, sent. n. 6212 del 2021, entrambe citate dalla difesa del Comune), il Collegio ritiene condivisibili i rilievi della parte attrice.

Affinché il contratto di avvalimento non sia affetto da nullità strutturale, occorre che definisca in maniera chiara l’obbligo dell’impresa ausiliaria, stabilendo con precisione le risorse umane e strumentali che questa s’impegna a mettere a disposizione (presentando così un oggetto “determinato”) oppure indicando criteri e modalità con cui definirle in un secondo momento ma comunque in maniera univoca (presentando così un oggetto “determinabile”).

Sarebbe invece nullo per mancanza nell’oggetto di uno dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 – con particolare riferimento alla necessità che questo sia «determinato o determinabile» – un contratto di avvalimento che rimettesse la definizione di tali risorse a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti, esponendo così a incertezza non solo i privati contraenti, ma anche la stessa stazione appaltante, la quale non avrebbe la garanzia del concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario.

13. Nella specie, effettivamente il contratto concluso dall’aggiudicataria con il Consorzio Stabile Opera scarl si limita a indicare la composizione della squadra tipo, ma non indica (nemmeno nel minimo o nel massimo, cosa che sarebbe stata sufficiente a fornire alla clausola la dovuta specificità) il numero “necessario” delle squadre, il quale viene espressamente rinviato a una successiva valutazione della «effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio dei lavori» – o, in altre parole, a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti.

In questo modo, eventuali contrasti tra ausiliaria e ausiliata in sede di esecuzione sul numero effettivo di operai da impiegare, favoriti dall’indeterminatezza della clausola, si tradurrebbero in un’incertezza sull’effettiva possibilità di realizzazione dell’intervento.

14. L’accoglimento del primo motivo, in questi termini, comporta di per sé l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non hanno escluso l’aggiudicataria, con assorbimento di ogni altra censura, dal cui esame non trarrebbero utilità né il ricorrente (sotto il profilo della tutela dell’interesse legittimo pretensivo di cui ha denunciato la lesione), né l’Amministrazione (sotto il profilo dell’effetto conformativo, dovendo comunque già essere estromessa la controinteressata).

15. Ferme restando le conseguenza che discendono dall’accoglimento della domanda di annullamento, in termini di vincolo conformativo su futuro esercizio del potere, a questo Collegio rimane preclusa la declaratoria del “diritto all’aggiudicazione”, in quanto le posizioni dei partecipanti a una procedura pubblica di selezione sono di interesse legittimo (pretensivo) e non di diritto soggettivo, per il quale soltanto può essere configurabile un’azione di accertamento (in tal senso si v. TAR Lazio, Roma, sent. n. 10796 del 2019).

Considerato che inoltre il contratto non risulta essere stato già stipulato, non vi è ragione di pronunciarsi sulla richiesta declaratoria d’inefficacia dello stesso.

16. La sussistenza di diversi orientamenti sul punto giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati; compensa tra tutte le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nullità strutturale del contratto di avvalimento. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia – Principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Operatività – Limiti legittimi.

L’articolo 36 d.lgs. n. 50/2016 impone espressamente alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive. La giurisprudenza costante individua, tuttavia, un limite di carattere generale alla operatività della rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Zini Elio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Como, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenica Condello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sicurezza e Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione n. 1447 del 27/12/2021 con cui la Provincia di Como ha aggiudicato la procedura negoziata sottosoglia senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento in concessione del “Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegrazione delle precedenti condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali – CIG 87281980D9” alla società Sicurezza & Ambiente; dell’Avviso del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della società Sicurezza & Ambiente; della Determina n. 389/2021 con cui la Provincia di Como ha indetto la procedura; ove necessario e per quanto di ragione, della lettera d’invito e del capitolato d’oneri nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua, con il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione nonché, in via gradata, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subiendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

della Determinazione n. 1447 del 27/12/2021, dell’Avviso del 16/11/2021del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della società Sicurezza & Ambiente; della Determina n. 389/2021 con cui la Provincia di Como ha indetto la procedura; ove necessario e per quanto di ragione, della lettera d’invito e del capitolato d’oneri nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua, con il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione nonché, in via gradata, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subiendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Como e della Sicurezza e Ambiente S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 389/2021 la Provincia di Como ha indetto una procedura negoziata sotto soglia, senza pubblicazione del bando, per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegrazione delle precedenti condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, sulle strade di proprietà della Provincia, con importo a base d’asta pari ad € 183.000, per la durata di tre anni.

2. Con determinazione n. 1447 del 27/12/2021 la Provincia di Como ha aggiudicato la procedura alla Sicurezza & Ambiente s.r.l.

3. La Zini Elio s.r.l. – seconda classificata – ha impugnato il provvedimento unitamente all’avviso del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della Sicurezza & Ambiente s.r.l. e alla determina n. 389/2021 di indizione della procedura, per il seguente motivo: violazione di legge per violazione e falsa applicazione art. 36 d.lgs 50/2016 – violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, la Zini Elio s.r.l. ha articolato queste ulteriori doglianze avverso il provvedimento di aggiudicazione:

I. violazione di legge per violazione dell’art. 105 d.lgs. 50/2016. eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, falsità dei presupposti;

II. violazione di legge per violazione dell’art. 4.2.1 della lettera di invito del capitolato nonché’ del d.lgs. 152/2006 per il trasporto dei rifiuti pericolosi. Riparametrazione del punteggio ai sensi dell’art. 15 criterio valutativo A4 della lettera di invito. eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, falsità dei presupposti.

5. La ricorrente ha inoltre domandato la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e il subentro; in subordine ha domandato la condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti.

6. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Como e la controinteressata Sicurezza e Ambiente s.r.l., chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

7. All’udienza del 18 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Con il ricorso introduttivo la Zini Elio s.r.l. ha contestato che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi poiché la stazione appaltante, aggiudicando la gara alla Sicurezza & Ambiente s.r.l., gestore uscente, non avrebbe rispettato il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, previsto all’art. 36, c. 1, d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni.

9. Il motivo è infondato.

9.1 L’articolo 36 d.lgs. n. 50/2016 impone espressamente alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160) e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

9.2 La giurisprudenza costante individua, tuttavia, un limite di carattere generale alla operatività della rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; 5 novembre 2019, n. 7539; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 881/2021).

9.3 Ciò accade nel caso di specie.

La procedura, indetta dalla Provincia di Como ai sensi dell’art. 36 comma 2 lettera b) del d.lgs. n. 50/2016, è stata preceduta dalla pubblicazione, in data 18.5.2021, di un avviso pubblico per acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori ad essere invitati.

Al punto 10 dell’avviso, recante “criteri per l’individuazione soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata”, viene previsto che “la Stazione Appaltante inviterà alla successiva fase di procedura negoziata in conformità alle disposizioni di cui alla Legge 120/2020 (conversione del DL 76/20 “semplificazioni”) tutti gli operatori economici che avranno trasmesso idonea richiesta, purché in possesso dei requisiti previsti dal presente avviso”.

Con lettera di invito del 12.102021, sono stati quindi invitati a presentare offerta gli “operatori economici che hanno manifestato interesse ed in possesso dei requisiti speciali richiesti”.

La Provincia ha dunque consentito la partecipazione alla procedura a tutti e cinque gli operatori che hanno manifestato il proprio interesse e non si è riservata, pertanto, alcun margine di discrezionalità quanto al numero dei soggetti da invitare.

Il carattere sostanzialmente aperto della procedura esclude che la Provincia fosse tenuta a dare applicazione al principio di rotazione.

Non può pertanto trovare applicazione la conclusione accolta dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2292/2021, invocata dalla ricorrente e resa in un giudizio di cui era parte: nella fattispecie all’esame del giudice d’appello il principio di rotazione è stato ritenuto applicabile proprio perché la procedura non poteva dirsi aperta per la circostanza che l’amministrazione – a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie – non avesse pubblicato l’avviso pubblico a manifestare interesse ma condotto un’indagine di mercato ristretta a specifici operatori.

10. Con il primo motivo aggiunto la ricorrente ha dedotto che la Sicurezza & Ambiente s.r.l. andava esclusa dalla procedura poiché avrebbe dichiarato nel proprio DGUE di avvalersi del subappalto, senza tuttavia indicare le qualificazioni oggetto del subappalto, necessarie per realizzare i lavori di ripristino delle pertinenze stradali danneggiate, previsti dal capitolato, dalla stessa non possedute.

11. La censura è infondata: la legge di gara non prevede, quale requisito di partecipazione, il possesso dell’attestazione SOA (art. 4 della lettera d’invito), né la ricorrente ha fornito alcuna dimostrazione della obbligatorietà della stessa per essere l’importo dei lavori superiore a 150.000 euro (art. 60, d.P.R. n. 207/2010), a fronte del valore complessivo delle prestazioni oggetto della concessione del servizio, quantificato in soli 183.000 euro.

Non si può quindi ritenere che la controinteressata sia priva di un requisito di partecipazione e che avrebbe dovuto essere esclusa per carenze della dichiarazione resa nel DGUE con riferimento alla volontà di avvalersi di un subappalto, che non si configura come necessario.

12. Il secondo motivo aggiunto ha ad oggetto il punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per il criterio A4 “Centri operativi proposti, da convenzionare prima della stipula del contratto, dislocati capillarmente sul territorio”, per il quale la legge di gara prevede l’attribuzione di cinque punti per ogni unità operativa proposta oltre la prima, fino a un massimo di 25 punti (art. 15.1 della lettera d’invito e art. 15 del capitolato). Ad avviso della ricorrente, la stazione appaltante avrebbe potuto considerare solo tre dei sette centri, situati nella Provincia di Como, indicati dalla controinteressata: i centri nn. 2, 4 e 7 non sarebbero iscritti all’Albo dei Gestori Ambientali mentre il centro n. 1 non sarebbe nelle condizioni di poter operare in conseguenza della condanna del titolare dell’impresa alla pena di 4 anni e 2 mesi di reclusione.

13.La censura, nella parte in cui contesta il punteggio attribuito per i centri nn. 2, 4 e 7, è infondata in diritto: la lettera d’invito prevede l’iscrizione all’albo nazionale gestori ambientali quale requisito dell’impresa affidataria (art. 4.2.1 della lettera d’invito e art. 8 del capitolato) e non anche per i centri operativi (art. 15.1 della lettera d’invito e art. 15 del capitolato).

È infondata anche in fatto, avendo la controinteressata depositato in giudizio documentazione da cui si evince l’iscrizione all’ANGA dell’Azienda Nicola Manzoni, che gestisce i centri n. 2 e n. 4 e dell’Autofficina Center, che gestisce il centro n. 7, documentazione che non è stata ulteriormente contestata dalla ricorrente.

13.2 Non residua in capo alla ricorrente alcun interesse all’esame della doglianza nella parte afferente il centro operativo n. 1, non incidendo sul punteggio massimo di 25 punti conseguito per il criterio in questione, a fronte della indicazione di 7 centri.

14. La censura con cui viene dedotta la violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50/2016 per difetto di motivazione dei punteggi, introdotta con la memoria depositata in giudizio il 29.4.2022, è inammissibile in quanto motivo nuovo proposto tardivamente, con atto non notificato.

15. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto delle domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento dei danni.

16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto anche mediante motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 a favore della Provincia di Como e 2.000,00 a favore della Sicurezza e Ambiente s.r.l. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

L'articolo Sui limiti all’operatività del principio di rotazione nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Pergolato – Nozione – Differenze con la nozione di tettoia – Regime urbanistico.

Il pergolato è una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un’impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone. Di norma quindi il pergolato, come struttura aperta su tre lati e nella parte superiore, non richiede alcun titolo edilizio. Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 236 del 2018, proposto da
Pulina Patrizia, Ciatti Sandro, rappresentati e difesi dagli avvocati Fernando Figoni, Antonella Dallavalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Podenzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Francesca Arcelli Fontana, Filippo Arcelli Fontana, Marco Arcelli Fontana, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’ordinanza n. 5349 del 22 giugno 2018, n. 1/2018 Registro Ordinanze, con cui il Comune di Podenzano ha ordinato ai signori Ciatti Sandro e Pulina Patrizia la demolizione delle opere indicate nel provvedimento entro il termine di 90 giorni in quanto realizzate in assenza del previsto titolo abilitativo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2021 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I signori Pulina Patrizia e Ciatti Sandro, odierni ricorrenti, sono proprietari di un appezzamento di terreno e di un’abitazione nel Comune di Podenzano su cui hanno realizzato le seguenti opere:

1. una piscina interrata di m. 5,00 x 15,00, con cordolo e camminamento a una doppia fila di piastrelle lungo tutto il perimetro;

2. un fabbricato accessorio alla piscina in legno di m. 4,00 x m. 5,00 e appendice di m. 1,65 x m. 1,70, con copertura a due falde dall’altezza massima m. 2,55 e minima di m. 2,00;

3. una tettoia in tubolari metallici lungo il prospetto Nord dell’edificio principale;

4. un piccolo ricovero attrezzi prefabbricato in legno, per le attrezzature da giardino di m. 1,90 x m. 1,74 m, con altezza massima di m. 2,24 m e minima di m. 1,90.

Con nota del 13 ottobre 2017 il Comune di Podenzano informava gli odierni ricorrenti dell’avvio del procedimento di verifica della sussistenza di abusi edilizi.

In data 23 novembre 2017, tecnici del Comune di Podenzano eseguivano un sopralluogo presso l’abitazione degli odierni ricorrenti e accertavano l’esistenza delle opere edilizie sopra menzionate, tutte realizzate in assenza di relativo titolo abilitativo.

Successivamente, in data 22 giugno 2018, il Comune di Podenzano emetteva l’ordinanza di rimessione in pristino n. 5349, di cui in epigrafe, con cui ordinava agli odierni ricorrenti di procedere alla demolizione delle opere relative alla piscina, al fabbricato accessorio in legno e alla tettoia realizzata in aderenza all’abitazione principale, ritenendo, invece, riconducibile ad opera di edilizia libera il capanno in legno utilizzato quale ricovero attrezzi.

Avverso tale provvedimento hanno proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 9 ottobre 2018, i signori Pulina Patrizia e Ciatti Sandro, chiedendone l’annullamento deducendo i seguenti motivi:

– Eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza;

– Eccesso di potere per travisamento dei fatti;

– Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dell’art. 8 della legge regionale Emilia-Romagna n. 15/2013.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Podenzano.

In data 27 ottobre 2021 parte ricorrente ha depositato memoria finale e infine, all’udienza pubblica del 1° dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione su istanza di parte.

DIRITTO

1. – Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

2.1. – Col primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, relativamente ai terreni di proprietà dei ricorrenti ove insistono le opere edilizie abusive descritte nella parte in fatto, il Comune di Podenzano ha iniziato “un procedimento di revisione della strumentazione urbanistica del territorio” e, pertanto, “l’eliminazione di manufatti ritenuti non sanabili, ma che potrebbero invece essere sanabili a seguito dell’adozione dei nuovi strumenti urbanistici per i quali la pubblica amministrazione ha già iniziato un percorso di adozione, non è conforme ad alcun principio di salvaguardia e si pone in netto contrasto con il principio di uguaglianza rispetto a situazioni che, non sanzionate, potranno essere sanate”.

2.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che la circostanza per cui all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato fosse in corso di revisione la strumentazione urbanistica vigente nel Comune di Podenzano è irrilevante ai fini della legittimità del predetto provvedimento, atteso che la legittimità dello stesso va verificata in relazione al momento della sua adozione, in base al principio tempus regit actum, e, dunque, l’unico parametro di riferimento dello stesso è la strumentazione urbanistica vigente al momento dell’emissione del provvedimento la quale, secondo quanto affermato nell’ordinanza impugnata, non permetteva la realizzazione delle opere relative alla piscina ed al fabbricato accessorio in legno.

Inoltre, sul punto, risulta altresì irrilevante che, come dedotto da parte ricorrente nella memoria finale, in data 3 marzo 2020 il Comune di Podenzano abbia approvato un nuovo Regolamento Urbanistico ed Edilizio in base al quale “si evince che i terreni sui quali sono stati edificati la piscina e il ricovero attrezzi sono stati classificati dal Comune come area verde privato”, atteso che la successiva variazione degli strumenti urbanistici relativi ai terreni su sui insistono manufatti abusivi non rende illegittimo un provvedimento di demolizione dei predetti manufatti adottato sulla base degli strumenti urbanistici che vietavano la realizzazione, al momento dell’adozione del provvedimento, dei predetti manufatti.

Né la circostanza che sia stata presentata SCIA in sanatoria per la piscina muta le conclusioni sopra esposte, atteso che il Comune potrà in tale procedimento esplicare i propri poteri adottando gli atti che riterrà necessari, fermo restando che qualunque atto di sanatoria richiede la presenza del requisito della doppia conformità la quale, secondo costante giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, “deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità (Cons. Stato, Sez. VI, 17/2/2021, n. 1457; 4/1/2021, n. 43; 9/9/2019, n. 6107; 11/9/2018, n. 5319; 18/7/2016, n. 3194; 5/6/2015 n. 2784; Sez. II, 25/5/2020, n. 3314; Sez. IV, 26/4/2006, n. 2306).” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4049/2021).

A tal proposito, poi, il Collegio osserva che, nel presente caso, l’ordinanza di demolizione n. 5349 del 22 giugno 2018, di cui in epigrafe, dà già pienamente atto della circostanza che la piscina ed il fabbricato accessorio “risultano essere non sanabili in quanto contrastano con la classificazione urbanistica dell’area e con la normativa regionale” e, dunque, il Comune di Podenzano si è già espresso sulla sanabilità delle predette opere con statuizione negativa, ravvisando un contrasto fra tali opere e la classificazione urbanistica dell’area vigente al momento dell’adozione del provvedimento di demolizione di che trattasi.

3.1. – Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato sostenendo che l’Amministrazione comunale sarebbe incorsa in un travisamento dei fatti in quanto il fabbricato accessorio e la tettoia non avrebbero natura di manufatto.

In particolare, per quanto concerne il fabbricato accessorio, lo stesso dovrebbe essere definito come “capanno per gli attrezzi, non è una costruzione in quanto manca delle caratteristiche essenziali per essere qualificato come tale.” mentre, per quanto concerne la tettoia, la stessa sarebbe una “struttura a pergolato smontabile” e, dunque, si tratterebbe “di un manufatto mobile che non può ricadere nell’ambito applicativo delle norme indicate dal provvedimento in quanto non afferente alla tipologia della costruzione e quindi non rientranti nell’ambito di attività edilizia”.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.2.1. – Il Collegio osserva che l’ordinanza di demolizione impugnata dà conto del fatto che il fabbricato accessorio alla piscina è stato realizzato in legno ed ha dimensioni planimetriche di m. 4 x m. 5, con appendice di m. 1,65 x m. 1,70 e con altezza minima di m. 2 e massima di m. 2,55 e, dunque, la stessa integra pienamente le caratteristiche di costruzione, atteso inoltre che la stessa è anche dotata di impianto elettrico per la sua illuminazione.

In particolare, il Collegio rileva che risulta del tutto infondata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui “L’art. 3 del DPR 380 del 2001 non definisce espressamente il concetto di costruzione, preferendo disciplinare l’attività edilizia” atteso che il predetto articolo 3 testualmente afferma che costituiscono interventi di nuova costruzione “e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…” ed, in tale definizione, ben può essere ricompreso il fabbricato accessorio di che trattasi.

Con riferimento a tale fabbricato, poi, il Collegio rileva che il provvedimento impugnato dà pienamente conto delle sue caratteristiche, affermando che lo stesso “si configura come un’opera pertinenziale all’abitazione principale la cui attuazione, sotto il profilo meramente autorizzativo, è subordinata alla verifica della volumetria realizzata che, per essere soggetta a SCIA anziché a Permesso di Costruire, deve risultare inferiore al 20% dell’edificio principale” e, dunque, il provvedimento impugnato mostra di aver ben compreso la natura della costruzione di che trattasi e la sua (indubbia) rilevanza quale manufatto che necessitava di un titolo edilizio, rimanendo unicamente da acclarare se tale titolo era il Permesso di Costruire o la SCIA.

3.2.2. – Per quanto concerne, poi, la tettoia, il Collegio osserva che risulta immune da censure il provvedimento impugnato nella parte in cui lo stesso afferma che “la tettoia collegata all’abitazione non può qualificarsi come “pergolato” sia per tipologia costruttiva che per il manto di copertura fisso (lastre di plexiglass) di cui si è dotata” e, conseguentemente, che si è in presenza di un’opera pertinenziale “subordinata alla presentazione di specifico titolo abilitativo (CILA o SCIA) preventivo all’esecuzione dell’opera…”, rimanendo la ricostruzione di parte ricorrente circa la consistenza dell’opera del tutto scollegata dal (reale) dato fattuale in quanto la tettoia di che trattasi non può certo essere ritenuta un pergolato.

Sul punto, difatti, il Collegio osserva che il pergolato non può essere coperto nella parte superiore (come, invece, pacificamente è nel presente caso con copertura in plexiglas), in quanto, secondo consolidata giurisprudenza da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, il predetto pergolato “è una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un’impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone. Di norma quindi il pergolato, come struttura aperta su tre lati e nella parte superiore, non richiede alcun titolo edilizio. Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 5008/2018).

4.1. – Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato con riferimento alla piscina realizzata dai ricorrenti.

In particolare, parte ricorrente sostiene che la piscina non è “certamente” un edificio abusivo, che “l’eventuale assenza di titoli potrebbe essere superata con le opportune procedure” e che, infine, “la realizzazione della piscina non contrasta in realtà con la destinazione dell’area”.

4.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che, nel presente caso, la piscina interrata di che trattasi, le cui dimensioni sono rilevanti (m. 5 x m. 15), costituisce con ogni evidenza una costruzione che necessitava di idoneo titolo abilitativo, ossia SCIA come dedotto dal Comune di Podenzano nell’ordinanza di demolizione, atteso che la stessa, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, costituisce pianamente una “trasformazione del territorio”, come evidenziato da condivisibile giurisprudenza secondo cui “la circostanza che la piscina interrata e la pavimentazione non si sviluppino in verticale, non esclude che esse alterino la consistenza dei suoli e costituiscano interventi edilizi sostanzialmente innovativi e modificativi dell’assetto edilizio del territorio…”(TAR Campania – Napoli, Sez. VII, sentenza n. 3875/2020).

Inoltre, con riferimento sempre alla sopra menzionata piscina, il Collegio osserva che, come affermato dallo stesso provvedimento di demolizione, la sua realizzazione contrastava pienamente con la destinazione dell’area, atteso che la classificazione della predetta area quale “Ambiti per nuovi insediamenti prevalentemente residenziali”, come puntualmente dedotto nel predetto provvedimento, “preclude l’esecuzione di qualsiasi intervento edilizio non qualificabile come attività edilizia libera”.

5. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

6. – Nulla per le spese in ragione della mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

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