Sommario: 1. Un quadro di massima. 2. I diversi tipi di SCIA. 3. Le questioni problematiche. 3.1 La precaria posizione del segnalante. 3.2. Le incertezze dei terzi e gli interventi giurisprudenziali. Segue: 3.2.1. La qualificazione dei poteri della p.a. sollecitabili dal terzo. Segue 3.2.2. Con riferimento al termine entro cui il terzo può sollecitare le verifiche. Segue 3.2.3. L’impotenza del diritto pretorio e la necessità di un intervento legislativo.

1. Un quadro di massima. 

La SCIA consiste in una segnalazione del privato, rivolta alla p.a. competente, a mezzo della quale viene permesso al segnalante di intraprendere o modificare un’attività imprenditoriale commerciale o artigianale.
Particolarità dell’istituto in questione è quella della sua completa sostituzione a ogni atto autorizzatorio[1], di licenza o concessorio, ai sensi dell’art. 19 della L. 241/1990, per una serie definiti di attività[2]
Di talché, dall’applicazione dell’istituto discende un importante effetto di defaticamento degli oneri ricadenti sulla macchina amministrativa, sulla quale incombono esclusivamente poteri/ doveri di controllo, sui quali si dirà nel prosieguo del presente scritto a causa delle dissonanze coordinative ed esegetiche cui la ricostruzione degli stessi, nel tempo, ha dato luogo.
Dal punto di vista pratico, sempre ai sensi dell’art.19, comma 1, tale segnalazione va corredata dall’atto di notorietà con riferimento a tutti gli stati e le qualità e i fatti connessi e presupposti oltre che dalle attestazioni e asseverazioni dei tecnici abilitati, se richieste, e dagli altri documenti previsti a norma dell’istesso comma.
Appare utile sottolineare che il regime sostitutivo che consente la produzione mediante autocertificazioni e asseverazioni si estende anche agli atti e pareri degli enti preposti alle eventuali verifiche preventive rispetto all’inizio dell’attività.
Anche in tal caso, quindi, residuano in capo alla p.a. competente esclusivamente i poteri/doveri di verifica successivi, e di cui si è già detto.
Infine, dopo la ormai non più recente riforma del 2010, a seguito della segnalazione al privato viene riconosciuta la facoltà di dare immediato inizio ai lavori nunciati.
A valle delle presenti considerazioni di ordine ricognitivo in merito allo strumento esaminato è utile introdurre un ulteriore elemento specificativo, che, in uno con gli altri caratteri nominati, aiuterà di sicuro nel corretto inquadramento.
Il riferimento è alla natura evidentemente privatistica della Segnalazione, la quale in nessun modo potrebbe assurgere ad atto o comportamento amministrativo, rimanendo tutta l’attività, ovviamente, circoscritta all’ambito di azione del segnalante, senza che vi sia partecipazione alcuna dell’apparato pubblico, se non, come si è visto, nella fase di verifica, che però si sviluppa interamente quale conseguenza del perfezionarsi e concludersi dell’azione del segnalante.
A tale ordine di conclusione è giunto infatti financo il Consiglio di Stato, il quale, con la, fin troppo nota e controversa, Plenaria n. 15/2011 ha operato un primo inquadramento del’istituto, purtroppo insoddisfacente ma non di meno prezioso con riferimento a taluni caratteri dello stesso.
Dal breve quadro si qui esposto emerge una, forse l’unica, certezza, sull’istituto indagato, il quale se da un lato avrebbe certamente potuto essere un’ottima occasione di alleggerimento della fin troppo gravata amministrazione pubblica dall’altro, nei fatti, si è rivelato essere un meccanismo, a volte para diabolico, in grado di far rimanere imbrigliati, fra le maglie della sua concreta applicazione tanto il segnalante che i terzi contro interessati.
A ogni modo la certezza emergente riguarda la natura e la funzione dello strumento, che nonostante il parziale fallimento nel raggiungimento del risultato, è nato, almeno nell’intenzione legislativa, quale vettore di semplificazione, in chiave parzialmente liberalizzatoria[3], di una molteplicità di attività che a esso accedono.
Sul punto si avverte forte la contaminazione delle istanze di matrice eurounitaria[4] e costituzionale che spingono, sempre più veementemente verso la progressiva eliminazione delle barriere e degli ostacoli alla libera circolazione e al libero esercizio dell’attività privata.
 
2. I diversi tipi di S.C.I.A. 

Quanto ai diversi tipi di Scia va detto che l’inserimento del nuovo art. 19 bis, a opera del D. Lgs. 126/2016, rubricato “concertazione dei regimi amministrativi“, mette in evidenza l’esistenza di due ulteriori tipologie differenziate del medesimo strumento segnalatorio, le quali vanno ad aggiungersi, per ipotesi diverse, alla SCIA pura di cui all’art. 19 L. 241/ 1990.
Le due tipologie ulteriori cui si è fatto cenno sono, la SCIA UNICA-PURA  e la SCIA IMPURA.
La prima delle due, la segnalazione UNICA- PURA è prevista dal secondo comma dell’art. 19 per quelle ipotesi in cui per svolgere l’attività segnalata si richiedano necessariamente, oltre alla SCIA, attestazioni o asseverazioni ulteriori.
In tali circostanze si riconosce al segnalante la possibilità di rivolgere in maniera diretta una unica segnalazione allo sportello unico di cui al comma 1 di modo che la p.a. ricevente trasmetta immediatamente la segnalazione alle altre amministrazioni coinvolte.
Resta fermo, per espressa previsione normativa, la facoltà riconosciuta al segnalante di dare immediato inizio ai lavori nunciati.
Tacendo, per ragioni di economia del presente elaborato, sulla vaghezza del termine “immediatamente” con cui la norma qualifica la tempistica della comunicazione che  deve essere avviata dalla p.a. ricevente nei confronti delle altre amministrazioni coinvolte resta comunque da evidenziare la differente intensità dei poteri riconosciuti alle diverse amministrazioni coinvolte.
Basterà in proposito evidenziare che, le amministrazioni diverse da quella ricevente si vedono riconsciute un potere ampiamente più debole e meno penetrante rispetto a quello della ricevente, infatti possono esclusivamente presentare, entro 5 giorni dalla scadenza dei 60 previsti dal comma 3 del 19, una motivata proposta per l’adozione di provvedimenti di controllo.
Estrinsecandosi pertanto, quali poteri meramente indiretti, che hanno essenza sostanzialmente propositiva.
La seconda delle tipologie su menzionate, la SCIA IMPURA rubricata all’art. 19 bis c. 3, nonostante la nomenclatura possa suggerire il contrario, prevede un meccanismo del tutto differente, anzi diametralmente opposto, rispetto al procedimento semplificatorio della Segnalazione PURA di cui all’art. 19.
Detto istituto si sostanzia in una fase autonoma, prodromica all’indizione della conferenza dei servizi.
Infatti, l’art. 19 bis, comma 3, prevede che dalla data di presentazione dell’ istanza del privato decorre il termine di 5 giorni di cui all’art. 14 L. 241/1990.
A tal proposito non appare peregrino affermare che l’utilizzo del termine  istanza, al posto di segnalazione, conferma, ove ve ne fosse bisogno che ci si trovi di fronte a un istituto dalla natura squisitamente provvedimentale; pertanto non assimilabile al rimedio segnalatorio tradizionalmente inteso, al quale, come detto, va riconosciuta natura privatistica.
Ancora, va detto che la SCIA IMPURA si applica ai casi in cui l’attività oggetto di segnalazione risulti condizionata dall’acquisizione di ulteriori atti di assenso, pareri o verifiche preventive da parte di altre amministrazioni.
Su ciò, opportunamente è da farsi un po’ di chiarezza, onde fugare eventuali errori di coordinamento fra le diverse discipline.
Infatti, nonostante l’apparente sovrapposizione che il disposto normativo sembra comportare con riguardo a quanto previsto dell’art. 19, comma 1, che dichiara sostituiti tali tipi di atti, comunque dalla segnalazione, a un’analisi approfondita ci si accorge che così non è.
Vi è, per il vero, che la previsione del 19 bis si riferisce a quegli atti di tipo autorizzatorio (cfr. Cons. St. parere n.1784/ 2016).
Ciò a dimostrazione che l’istituto in parola si riferisce a quegli atti che involgono la disamina, il bilanciamento o comunque la presenza di interessi qualificati, i quali invero risultano espressamente lasciati fuori dal regime di cui all’art. 19, comma 1.
Pertanto pare potersi affermare, senza timore di smentite, che la Scia impura, non crei alcuna duplicazione, finendo al contrario per completare la portata dell’ordinario regime segnalatorio, garantendo, nel solco del bilanciamento tra semplificazione e coordinamento, la giusta, quanto dovuta, ponderazione per tutte quelle ipotesi che si presentino maggiormente complesse giusta la delicatezza degli interessi in gioco.

3. Le questioni problematiche. 

Una volta illustrato il funzionamento generale dell’istituto, appare necessario, nel segno di una impostazione quanto più completa possibile, dar conto di due questioni problematiche che hanno vessato lo strumento e oggetto del tentativo di risoluzione rispettivamente dall’intervento legislativo e dall’intervento della giurisprudenza costituzionale.
Tali problematiche accennate riguardano da un lato la posizione del segnalante e la sua precarietà, dall’altro la tutela, e il grado di effettività della stessa, offerta al terzo che si assuma leso dall’attività segnalata.

3.1. La precaria posizione del segnalante. 

In effetti tale precarietà, nel tempo, ha fortemente scoraggiato il ricorso all’istituto poiché il soggetto che intraprendeva l’attività si trovava indefinitamente esposto al potere di autotutela[5] caducatoria della p.a. oltre che, ex art. 21 c.2. L. 241/1990, al potere inibitorio repressivo della stessa che poteva applicare anche ai casi di scia cui mancassero dei requisiti, le stesse sanzioni previste per l’esercizio di attività sine titulo.
Situazione questa alquanto incresciosa, oltre che lesiva dei principi di buon andamento e certezza dei rapporti giuridici cui deve essere improntata l’attività amministrativa e che finiva per svilire, menomandole fortemente, quelle finalità semplificatorie ontologicamente connaturate allo strumento in parola.
A colmare la lacuna, frutto di una poco accurata coordinazione iniziale, è intervenuto il legislatore, anzitutto abrogando l’art. 21 c. 2 e poi, come detto, riformulando i commi 3  e 4 dell’art. 19 che regimenta l’istituto in commento.
Il detto intervento normativo pertanto ha agito, sul comma 3, limitando temporalmente il potere inibitorio repressivo di controllo dell’amministrazione ai 60 giorni (30 per la scia edilizia) successivi alla segnalazione, prescrivendo, inoltre, un regime di favore per la conformazione, ove possibile, dell’attività del privato, e ancora, relegando le ipotesi di sospensione dell’attività durante le verifica ai casi in cui la scia contenga attestazioni non veritiere o in cui la prosecuzione delle attività comporti pericolo per interessi qualificati, se coinvolti.
Sul comma 4, invece, l’intervento modificativo ha comportato l’eliminazione del precedente riferimento all’autotutela caducatoria (art. 21 quinquies), sottoponendo i controlli successivi ai 60 giorni ai limiti di cui all’art. 21 nonies dettato per l’annullamento d’ufficio.
In sostanza il quadro che ne deriva è il seguente: dopo lo spirare dei 60 giorni, rimane consentito un controllo della p.a. ma, esclusivamente nel termine dei 18 mesi, termine nel quale comunque, la stessa, per intervenire, dovrà motivare gli eventuali provvedimenti adottati con riferimento alle ragioni di attualità dell’interesse pubblico che li giustificano e dimostrare la ragionevolezza degli atti adottati in relazione al tempo trascorso dalla segnalazione e agli interessi medio tempore consolidatisi; proprio come avviene in relazione ai provvedimenti espressi.
A ben vedere, quindi, la mancanza di rilievi nei primi 60 giorni pur non producendo gli effetti di una verifica positiva è idonea a produrre un effetto parzialmente stabilizzante del titolo che preclude interventi discrezionali e più ampi di quelli che siano realizzabili per i possessori di titoli espressi.

3.2. Le incertezze dei terzi e gli interventi giurisprudenziali.

Se l’intervento chiarificatore ha portato indubbi benefici in termini di chiarezza e intrusività nei confronti del segnalante tanto non può dirsi con riferimento al controinteressato
Rimane, infatti, controversa la questione relativa alla tutela del terzo che dall’attività segnalata si assuma leso.
Pure su tale aspetto è intervenuto il legislatore[6], inserendo, nell’art. 19 L.241/1990, il comma 6 ter, in cui prevede che la scia non sia direttamente impugnabile[7], riconoscendosi al terzo la possibilità di sollecitare le verifiche spettanti alla p.a. e, in caso di inerzia, l’esclusivo esperimento dell’azione di cui all’art. 31 commi 1, 2, 3, c.p.a.
Dall’interpretazione del comma 6 ter, però, è emersa la difficoltà di desumere il termine entro il quale il terzo, tale intervento della p.a., possa sollecitare.
Non appare il caso, in questa sede, di dar conto puntualmente delle innumerevoli e diverse pronunce che hanno risolto la questione ora nell’uno ora nell’altro modo, assegnando alle volte preminenza agli interessi del terzo e altre volte valorizzando invece la necessità di stabilità del titolo da riconoscersi quale diritto del segnalante[8].
Basterà chiarire che, sul tema si è sviluppata una congerie di diverse interpretazioni che hanno contribuito a frustrare l’utilità pratica dello strumento semplificatorio, producendo quale effetto quello di disincentivare, in taluni casi, il ricorso allo stesso.
Ciò stante l’ambiguità della sua corretta ricostruzione, inidonea a garantire lo sviluppo di un iter che fisiologicamente consentisse l’armonioso bilanciamento delle differenti istanze sottese e coinvolte dal suo utilizzo e, pertanto, la sua pratica efficacia.
Pur tuttavia, si pone come doveroso il riavvolgimento del nastro, quanto meno, a partire dall’ordinanza del Tar Toscana[9] che segna un punto di rottura nel panorama delle incertezze di cui si è detto, mercè la sua rimessione della questione al vaglio della giurisprudenza costituzionale.
Sebbene, anche in seguito alla pronuncia della Consulta che esamina, in maniera parzialmente condivisibile, le diverse declinazioni dell’istituto, rimangano delle incongruenze che non rendono ancora fluida la relazione dei privati con lo strumento oggetto di indagine.
Purtroppo, allo stato, ciò che ne risulta è che la scia, pensata come leva di straordinaria portata per il defaticamento dell’amministrazione, si trova a tutto oggi ancora incagliata fra le rocce di un immobilismo frutto, ad avviso di chi scrive, di una carenza progettuale figlia della superficialità.
Con l’ordinanza su accennata, la 667 del 2017, il Tar Toscana sollevava questione di legittimità costituzionale del comma 6 ter dell’art.19 L.241/1990.
Il Giudice amministrativo, partendo dal dato letterale sosteneva, rimettendosi alla Consulta, che fosse impossibile ricavare dal dettato normativo, il termine entro il quale il terzo dovesse adire la p.a. per sollecitarne i poteri di controllo di cui al comma 6 ter dell’art. 19 e che, pertanto, la norma fosse in contrasto l’art. 3 Cost., col principio di buon andamento e di ragionevolezza oltre con l’art. 117 Cost. che prevede i livelli essenziali delle prestazioni.
Per il Tribunale Amministrativo, ancora, il potere sollecitatorio riconosciuto al terzo avrebbe fatto riferimento a verifiche distinte e del tutto autonome rispetto a quelle di cui all’art. 19 comma 3, giusta la circostanza che dall’inadempimento della p.a. rispetto alla sollecitazione sarebbe derivata, per il terzo, la possibilità di adire il g. a.; evenienza non prevista per i poteri di autotutela e ragion per cui non sarebbe stato possibile ricavare il termine in discussione per via analogica,.
Ancora,[10] secondo il Tribunale fiorentino la richiesta di provvedere avanzata dal terzo si sarebbe dovuta intendere come idonea ad aprire una nuova fase procedimentale[11].
Nel 2019, dopo il vaglio, si pronunciava in definitiva, la Corte adita[12], chiarendo la portata dei rimedi offerti al terzo dall’ordito normativo e la loro effettiva modalità di esercizio.
Ciononostante, la situazione che ne risulta, all’indomani della fornita interpretazione costituzionale, non può ancora dirsi scevra da dubbi circa la pratica utilizzazione dei rimedi da parte del terzo.
Inoltre, autorevole dottrina non ha mancato di segnalare alcuni vulnus della pronuncia medesima.
Questo, duole dirlo, rappresenta una mancata occasione per la risoluzione delle contraddizioni sul tema, con conseguente condanna alla perdurante incertezza e al conseguente disincentivo all’utilizzo di uno strumento che, tuttavia, in altri ordinamenti, si è saputo rivelare di estrema utilità pratica, forse perché meglio congegnato, ma tant’è.
A ogni modo è proprio dalla pronuncia della Corte costituzionale che occorre muovere ulteriori passi  per analizzare i residui problemi di coordinamento che si presentano a oggi.
 
3.2.1. La qualificazione dei poteri della p.a. sollecitabili dal terzo.
 
Il Giudice di legittimità dimostra, innanzitutto, di non condividere la qualificazione dei poteri della p.a. operata dal Tar Toscana, chiarendo che è proprio ai poteri di cui al 19 comma 3 che bisogna far riferimento nell’applicazione del comma 6 ter, e, su ciò, pare doversi convenire con l’eminentissima Corte.
La Consulta, infatti, non accoglie la visione offerta dal Tar remittente secondo cui i poteri riconosciuti al terzo sarebbero altri rispetto a quelli di cui al c. 3 e 4.
Per la Corte il 6 ter, più volte richiamato, nel parlare di verifiche spettanti all’amministrazione, farebbe riferimento proprio ai poteri alla stessa riconosciuti dal comma 3[13], senza la possibilità di individuare ulteriori poteri in capo alla medesima in ipotesi in cui venga ecittata alle verifiche da parte del privato.
La dicitura, fin troppo chiara, frutto della riforma, in merito all’impossibilità di impugnare direttamente la segnalazione confermerebbe la limitazione della tutela del terzo alla sola azione avverso il silenzio ex art. 31 c. 1,2,3, c.p.a.
Non è dato quindi ricavare, stando a quanto affermato dalla Corte, dal riferimento alle verifiche spettanti alla p.a. contenute nel 6 ter alcuna attribuzione al terzo di poteri di controllo ulteriori essendo chiaro il riferimento esclusivo a quelli di cui la p.a. può disporre, da esercitarsi quindi nei modi e nei tempi concessi alla stessa.
Riferimento che è rivolto all’articolo 19 commi 3 e 4, il quale, per la fase successiva ai 60 giorni di cui al comma 3, richiama gli stessi poteri da questo comma previsti, sottoponendoli, nel loro concreto atteggiarsi, alle condizioni di cui al 21 nonies.
Ciò ne farebbe derivare, secondo l’opinione di chi scrive[14], la impossibilità di parlare, per il periodo successivo ai primi 60 giorni, di poteri di autotutela (per cosi dire “pura”) a meno di non incorrere in un grossolano errore interpretativo.
Infatti, il richiamo non viene operato con riferimento ai poteri di cui al comma 3 e di cui all’art. 21 nonies, essendo invece operato ai commi 3 e 4, seppur quest’ultimo alle condizioni di cui al 21 nonies.
Questo sta a significare che il potere riconosciuto alla p.a. è sempre il medesimo, ovvero quello di cui al comma 3.
Si impone la precisazione che, quella che potrebbe apparire come una mera questione di stile rivela una portata sostanziale straordinaria[15].
Per effetto di detta interpretazione dell’essenza dei poteri riconosciuti alla p.a. eccitata dal terzo contro interessato, infatti, si ha una differente ricostruzione in termini di poteri del Giudice adito a fronte dell’inerzia della medesima.
Invero, se i poteri riconosciuti all’amministrazione sono solo quelli di cui al c. 3 (seppur nei 18 mesi sottoposti a limiti più stringenti ex 21 nonies) si ha che l’attività amministrativa che la p.a. pone in essere nel periodo successivo ai 60 giorni non debba essere considerata come attività di autotutela.
Perciò all’amministrazione, nel periodo successivo ai primi 60 giorni, non residuerebbe, come in caso di potere di secondo grado, una discrezionalità anche nell’an oltre che nel quomodo.
Per converso, il Giudice investito della domanda di accertamento, sebbene non possa giudicare la ricorrenza dell’interesse pubblico all’emanazione degli atti, ne possa pronunciarsi sulla possibilità di adozione dell’atto al momento della sollecitazione, può comunque pronunciarsi sulla fondatezza della domanda del terzo con riferimento alla sola conformità della attività segnalata alla normativa in vigore.
Da quanto appena detto deriva quale logica conseguenza che l’esercizio del detto potere da parte della p.a. sarà sicuramente di portata più ristretta rispetto ai casi di cui al potere previsto dal 21 nonies.
 
3.2.2. Con riferimento al termine entro cui il terzo può sollecitare le verifiche.
 
La Corte costituzionale, come anticipato, nella pronuncia vaglia anche la questione relativa al lasso temporale entro cui i poteri della p.a. possono essere attivati dal terzo.
Sul punto, il Giudice delle leggi chiarisce che le verifiche dell’amministrazione di cui all’art. 19 comma 6 ter, essendo quelle già disciplinate dall’art. 19 (come detto ai commi 3 e 4 ) debbano esercitarsi entro i 30 o 60 giorni dalla presentazione della scia e successivamente nei successivi 18 mesi.
Nella ricostruzione operata dalla Corte si legge che ” decorsi questi termini, la situazione giuridica del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo”.
Ciò si verificherebbe, ad avviso della Corte, per via del fatto che il terzo vanta una posizione di interesse legittimo pretensivo[16] all’esercizio del controllo amministrativo di guisa che all’esaurimento della possibilità di dialogo con il potere corrispondente, anche l’interesse del terzo si estinguerebbe.
Ad avviso della Corte, tale “infelice” approdo sarebbe necessitato e pertanto insensibile al vulnus che ne residua nella situazione giuridica del terzo e che pure il Tribunale remittente non aveva mancato di segnalare.
Si legge, ancora, nella citata pronuncia che “una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere”.
Ebbene, nonostante in punto di logica appaia evidente che, un esposizione indefinita, delle attività avviate a seguito di segnalazione, alle verifiche eccitate del terzo non sia concepibile, anche in termini di utilizzabilità pratica dell’istituto, non sembra potersi convenire con il Collegio di legittimità in ordine ai criteri di individuazione del detto termine.
Per il vero risultando più convincente e “piana”,  per usare le parole della sentenza, la ricostruzione proposta da parte della dottrina.
A titolo meramente ricognitivo, qui, basterà ricordare che sebbene l’istituto in commento abbia una funzione semplificatoria[17] ciò non può certamente tradursi in una sorta di autorizzazione ad intraprendere attività difformi dai dettami ordinamentali.
La semplificazione,infatti, per quanto necessaria al ripristino della fisiologica funzionalità della p.a., non deve costituire occasione per aumentare il rischio di inaderenza alla legge dell’azione dei privati.
Il meccanismo semplificatorio, sebbene sostenuto da esigenze irrinunciabili, non può trascinare il rispetto delle prescrizioni di legge su di un piano di secondaria residualità, sciogliendo quel nucleo indissolubile di principi e valori su cui si fonda l’azione amministrativa.
La semplificazione, al contrario, nasce come occasione di responsabilità, nel senso che solo in virtù della autoresponsabilizzazione, che fa traslare sul privato le conseguenze del suo agire, si “concede” la dissoluzione del procedimento amministrativo e la sua sostituzione con un meccanismo di verifica della correttezza dell’attività intrapresa, meccanismo che rimane pubblico.
In definitiva, a parere di chi scrive, non sembra ossequioso del necessario bilanciamento delle rispettive e contrapposte posizioni giuridiche dei soggetti interessati un’amputazione delle tutele concesse al terzo in nome della sola semplificazione.
Amputazione che, intesa cosi, esaspera la tutela della posizione del segnalante frustrando quella del terzo.
Infatti, non pare esserci ragione per considerare prevalente la posizione del privato che intraprenda l’attività, concedendogli il vantaggio di mantenerla in essere pur in difformità dalla normativa di settore (difformità di cui tra l’altro, con l’ausilio di tecnici il segnalante può (dovrebbe) ben essere conscio) penalizzando di riflesso i diritti di colui che da tale attività si veda leso ( e della cui lesione ovviamente non è artefice)[18].
Operata questa breve premessa sembra opportuno ripercorrere la parte  motiva della pronuncia costituzionale su mentovata, la quale come detto, non sembra poi tanto piana.
Per prima cosa, in accordo con la dottrina su richiamata[19] non si condivide la motivazione della Consulta secondo la quale “una dilatazione temporale dei poteri di verifica” … “comporterebbe, invece quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale”.
Al contrario, al di la della dilatazione temporale, l’esercizio dell’attività segnalata continua a rimanere soggetto al regime semplificato, regime in cui il potere di verifica è espressamente previsto dal legislatore, e ciò come garanzia della liceità dell’azione intrapresa, o meglio, se si vuole, in funzione di garanzia proprio della stabilità del privato segnalante.
È quindi alla verifica della p.a. che deve riconoscersi il valore di cristallizzatore del diritto del segnalante e non al termine per esercitare tali verifiche.
Il concetto di base voluto dal legislatore e sicuramente mal congegnato si ritiene debba essere quello secondo cui, innanzitutto, il privato deve compiere, in nome della semplificazione, ogni sforzo possibile per porre in essere un’attività nel rispetto dei requisiti di legge, in secondo luogo, a verificare tale liceità della condotta deve intervenire la p.a., o sua sponte nei primi 30 o 60 giorni, oppure quando il terzo contro interessato tale liceità contesti.
Diversamente da quanto emerge dalla ricostruzione della Consulta che, invece, sembra relegare nell’alveo dell’indesiderato la sollecitazione del terzo, vista, sembrerebbe, quale elemento di appesantimento e di intralcio all’ordinario sviluppo dell‘iter segnalatorio.
Niente affatto, la segnalazione del terzo, deve poter essere iscritta nella struttura fasica dell’istituto quale momento eventuale ma fisiologico, in quanto espressione di una necessaria garanzia.
Ciò appare di maggiore evidenza se si volge lo sguardo alla concreta posizione del terzo contro interessato.
Anche qui, in accordo con la dottrina, si crede di dover aderire alla lettura della situazione giuridica soggettiva del terzo intermini di diritto, e non di interesse legittimo pretensivo (come fa la Corte).
Infatti, l’azione eccitante del terzo non è pensata affatto a vantaggio della tutela del buon andamento della p.a. o dell’interesse pubblico dalla stessa tutelato, essendo invece facoltà riconosciuta a protezione del diritto del terzo, potenzialmente oggetto di lesione del segnalante[20].
Diritto del terzo che, non contrapponendosi ad un potere pubblico, ma fronteggiandosi con un altro diritto del privato segnalante, esclude che nella detta vicenda possa esservi spazio, se non residualmente ed in via indiretta, per l’interesse legittimo.
Cosi circoscritta la fattispecie, pur convenendosi con la Corte sulla circostanza della necessarietà di un termine non può aderirsi all’individuazione dello stesso nel momento in cui vengono meno i corrispettivi poteri della p.a., quindi allo spirare dei 18 mesi successivi ai 30 o 60 giorni.
Non essendo tecnicamente possibile legare l’estinzione di un diritto (o di un i.l.) all’estinzione del potere, posto che il diritto non è riconosciuto in funzione del termine cui è soggetto il potere, essendo piuttosto ontologicamente collegato alla lesione prodotta dall’attività di un privato (e in caso di omissione dall’inerzia della p.a.).
 
3.2.3. L’impotenza del diritto pretorio e la necessità di un intervento legislativo.
 
É chiaro che, secondo la ricostruzione qui proposta, nonostante la individuazione di un termine per la sollecitazione del terzo sia necessaria, tale individuazione non può sostanziarsi nel rinvio ai termini di “permanenza” del potere della p.a..
Invero, anche la parte finale della motivazione ostesa dalla Corte costituzionale sembra dimostrare che la stessa, con la pronuncia in commento, non possa risolvere la questione, limitandosi, al più, a mettere una toppa.
Toppa dal carattere temporaneo che necessita di una ristrutturazione organica da parte del legislatore.
E ciò pare confermare i dubbi e le perplessità esposti con riguardo alla possibilità di tenuta del ragionamento del Collegio.
Di tal che, sul punto, chi scrive conviene soltanto in parte con la Consulta, esclusivamente nel senso che, per dotare di pratica efficacia l’istituto della scia, che si presenta allo stato come un congegno potenzialmente immobilizzatorio, appare imprescindibile un intervento del legislatore.
Infatti, non può il diritto pretorio spingersi a tanto e individuare da se un termine che nel dettato normativo, pur essendo insinuato quale necessario, non compare.
Il desiderato intervento del legislatore, peraltro, si impone quale necessario con riguardo al raggiungimento di un duplice obbiettivo.
Da un lato, per rendere efficace l’istituto semplificatorio,  andrebbe individuato il termine entro cui il terzo può far valere il suo diritto funzionale alla tutela del sottostante diritto soggettivo, conferendo cosi maggiore dignità ai rimedi a sua disposizione.
Dall’altro, e non di secondaria importanza ai fini della fluidità del meccanismo, andrebbe previsto un coinvolgimento effettivo dei terzi nell’applicazione dell’istituto.
Infatti, a oggi, qualora la p.a. non eserciti le verifiche tempestivamente e il segnalante non avvii l’attività entro il termine concesso per la sollecitazione dei poteri, il terzo si viene a trovare nella spiacevole situazione di impotenza di fronte alla lesione di un suo diritto; condizione che un ordinamento, che si dica evoluto, non può certo sopportare in nome di alcuno dei principi.
Ecco allora che, legare il termine decadenziale all’effettivo inizio dell’attività potrebbe essere soluzione congeniale alla efficienza della Scia.
Non é residuale che la stessa Consulta auspichi un intervento legislativo sull’art. 19 teso a garantire al terzo una conoscenza effettiva dell’avvenuta segnalazione in modo da poter sollecitare, sicuramente, i poteri nei primi 60 giorni.
E ,sempre sul termine dei 60 giorni, la medesima assise suggerisce l’opportunità che venga prevista la sospensione della decorrenza degli stessi nelle more del procedimento che scaturisce dalla sollecitazione; per tal via minimizzando gli effetti negativi di eventuali ritardi imputabili all’amministrazione nelle verifiche.
Soluzione questa che potrebbe, in effetti, rappresentare un corretto ed equilibrato bilanciamento delle differenti e opposte tensioni che animano la bipolarità degli interessi coinvolti nell’operatività della segnalazione.
Terreno sul quale si fronteggiano, la necessità di certezza del soggetto che, in un certo qual modo, nonostante si giovi della procedura accelerata a un tempo ne subisce passivamente i paramorfismi e l’esigenza di una concreta tutelabilità dei diritti consolidati dei terzi e corollario, per osmosi, del diritto di proprietà che ha dignità costituzionale.

Sommario: 1. La problematica di partenza. – 2. Il contenuto della monografia. – 3. Riflessioni.
 

1. La problematica di partenza.
 

Questa monografia colma una lacuna negli studi sul processo amministrativo perché mancava una trattazione dedicata alla successione a titolo particolare nel diritto controverso nel processo amministrativo.
Manca anche nel codice del processo amministrativo una disposizione che stabilisca cosa succeda nel processo, se uno dei soggetti litiganti non sia più titolare della situazione giuridica soggettiva che lo ha legittimato a stare in giudizio come ricorrente, resistente o controinteressato, per limitare il discorso alle parti che sono protagoniste del processo amministrativo.
Il tema è interessante perché il mutamento della titolarità delle situazioni giuridiche soggettive che si confrontano nel processo amministrativo non è una evenienza rara, dato il protrarsi nel tempo del giudizio.
Inoltre, l’argomento trattato affronta il rapporto tra il diritto sostanziale e quello processuale che informa di sé la stessa essenza del processo, a partire dall’azione.
È discusso in dottrina se l’azione sia autonoma dalla situazione giuridica soggettiva che si fa valere nel processo, se sia uno strumento a sé di natura giuridica sostanziale di cui si chieda tutela ovvero dipenda dalla situazione giuridica sostanziale che le dà corpo e concretezza.
Nella sostanza, qui si pone la stessa questione.
Una lite sorge tra due o più soggetti e uno di essi dismette la titolarità della situazione giuridica soggettiva che si dibatte nel processo perché viene passata ad altro soggetto.
Il trasferimento della situazione giuridica soggettiva non avviene nel processo e con l’utilizzo di strumenti processuali, ma fuori del processo e con strumenti disciplinati dal diritto sostanziale.
Il mutamento della titolarità potrebbe non essere conosciuto nel processo perché non noto alle altre parti e al giudice. A seguito della successione a titolo particolare che è intervenuta nei rapporti sostanziali, nel processo si discute di una questione per la quale una delle parti non ha più interesse o, comunque, non ha lo stesso interesse iniziale, non essendo più il titolare.
Ebbene, se l’azione (e l’opposizione ad essa) è autonoma dalla situazione giuridica soggettiva che si fa valere, il soggetto che non ha più la titolarità della situazione giuridica soggettiva sostanziale continua ad essere tra i protagonisti del processo ed il mutamento soggettivo è irrilevante; se l’azione (e l’opposizione ad essa) non è autonoma, ma è uno dei poteri che fa capo alla situazione giuridica soggettiva sostanziale ed è una sua espressione, il giudizio deve acquisire la giusta parte e non può continuare, ma deve fermarsi per instaurare il contraddittorio tra le parti titolari delle situazioni giuridiche soggettive in contesa, rendendo rilevante e determinante nel processo la situazione giuridica soggettiva sostanziale.
Si può evadere da questa problematica della rilevanza-irrilevanza che, come riferisce Francesco Gaspari nel suo libro, è stata la questione su cui si è molto discusso nella dottrina tedesca ed italiana, con il divieto di trasferire le situazioni giuridiche soggettive pendente la lite, come era previsto dall’ordinamento giuridico romano. Il rapporto processuale che era forma e sostanza allo stesso tempo era immodificabile e doveva coincidere con le situazioni giuridiche sostanziali dei contendenti che non potevano essere modificate ed erano, per così dire, cristallizzate al momento della introduzione della lite.
La soluzione del diritto romano troncava il rapporto tra diritto sostanziale e processuale e le interferenze del primo sul processo, impedendo, lite pendente, la modifica dei rapporti giuridici sostanziali.
Ciò è possibile, però, se la società sia poco dinamica nei rapporti socio-economici e il processo abbia una durata ragionevole, ma di fronte a rapporti e scambi economici e sociali frequenti e a processi che si svolgono in tempi non brevi, è una previsione ingessante e non accettabile.
Rileva, quindi, il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale e la problematica relativa alla funzione del processo in relazione al diritto sostanziale e, in particolare, se è servente o autonomo rispetto a quest’ultimo.
È stato il diritto germanico nell’800 a trovare soluzioni che sono intervenute sul processo, lasciando libera la fluttuazione dei rapporti socio-economici disciplinati dal diritto sostanziale, e che hanno dovuto affrontare diverse questioni.
E così, quali ripercussioni ha il trasferimento della titolarità del diritto controverso in ordine:
1) alle parti del processo sotto diversi profili:
      a) se il successore debba intervenire o possa intervenire nel processo;
     b) in caso sia necessario o sia consentito intervenire, se il dante causa debba essere estromesso dal giudizio ovvero possa essere estromesso e, in tale ultima ipotesi, se sia necessario il consenso delle altre parti;
      c) se il dante causa deve restare in giudizio, pur se interviene il successore, e quali siano i rispettivi ruoli e poteri nel processo e, per il successore, se vesta i panni dell’interventore adesivo oppure abbia una maggiore libertà nel processo;
      d) se il successore possa essere chiamato in giudizio;
2) alla sentenza che conclude il giudizio per diversi aspetti tra cui:
      a) se sia efficace ed eseguibile nei confronti del successore, anche se non è divenuto parte nel giudizio;
      b) se sia impugnabile dal successore, pure se non sia stato parte nel giudizio.
La successione a titolo particolare nel processo rileva in quasi tutti i processi, anche per il processo penale ove, se la responsabilità dell’imputato è personale, la questione si pone per la parte civile che, agendo per le restituzioni e per il risarcimento del danno, può andare incontro a trasferimenti e modifiche della titolarità dei diritti fatti valere nel giudizio penale.
Per il processo civile, vi è una specifica disciplina dettata dall’art. 111 c.p.c. ed è l’ambito processuale nel quale la dottrina ha approfondito e discusso l’istituto e la giurisprudenza ha avuto modo di pronunziarsi molte volte.
Per il processo amministrativo, non vi sono disposizioni che regolino la successione nel diritto controverso, nonostante per esso si pongano, oltre a quelli già indicati, problemi particolari.
Innanzitutto, mancando una previsione espressa nel codice del processo amministrativo, bisogna individuare la normativa applicabile; di poi, la situazione giuridica soggettiva principe è l’interesse legittimo per il quale si discute della sua trasferibilità e se sia ipotizzabile un successore a titolo particolare del ricorrente; inoltre, la parte resistente è normalmente un ente pubblico per il quale la modifica soggettiva è stabilita a livello normativo, anche per l’attribuzione del potere e della competenza; ancora, la sentenza di annullamento di atti generali pone effetti che non sono circoscritti alle parti in causa e si parla di efficacia erga omnes e, comunque, potrebbero rilevare gli effetti c.d. riflessi della sentenza.
 

2. Il contenuto della monografia.
 

Francesco Gaspari ha affrontato la vasta e complessa problematica in questa monografia che, dal punto di vista strutturale, si presenta in forma compiuta con una premessa, in cui si espone l’oggetto dell’indagine, e con le conclusioni che chiudono formalmente il discorso. Dico formalmente, perché questo lavoro è interessante ed induce a riflessioni e indagini.
Anzi, uno dei pregi del volume è di trattare problematicamente tutti i profili dell’istituto, fornendo una panoramica esaustiva delle questioni, ma nel contempo, stimola ad ulteriori considerazioni, fornendo gli strumenti necessari.
Si articola in sei capitoli e vi è una nutrita bibliografia.
Nella premessa, l’Autore evidenzia che il mutamento soggettivo di una delle parti è evento che si verifica perché il processo deve necessariamente svolgersi nel tempo, non potendo essere istantaneo, e che l’istituto si colloca nel crinale dei rapporti tra processo e diritto sostanziale, per cui le ricostruzioni sistematiche fanno perno prevalentemente sulla diatriba della rilevanza e della irrilevanza, a seconda che si consideri la successione intervenuta in corso di causa, ma fuori dal processo nei rapporti regolati dal diritto sostanziale, rilevante ovvero irrilevante per il processo pendente.
Gaspari ritiene necessaria per comprendere la vigente normativa una premessa storica che affonda le sue radici nel 1800 e nei Länder tedeschi prima dell’unificazione nel 1871 nel Reich.
Il primo capitolo è dedicato: alle disposizioni del Württenberg del 1868 che aveva dato una disciplina, passata poi nel 1877 nel Civilprozessordnung del Reich; al codice di procedura civile del 1865 che non disciplinava l’istituto, esponendo le soluzioni indicate dalla dottrina italiana e dalla giurisprudenza, e all’art. 111 del codice di procedura civile del 1940 e tutt’ora vigente.
L’art. 111 c.p.c. mostra evidenti i segni dell’influenza della dottrina e legislazione tedesche e l’Autore tiene a sottolineare la ratio delle disposizioni codicistiche, pacificamente individuate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, e cioè la salvaguardia degli interessi della controparte del dante causa e dunque “nell’esigenza di un effettivo rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa della parte che non trasferisce nulla” (pag. 21).
Per comprendere gli sviluppi del lavoro di Francesco Gaspari è necessario richiamare le disposizioni dell’art. 111 c.p.c.
La rubrica dell’articolo reca: “Successione a titolo particolare nel diritto controverso” ed è composto di quattro commi: con il primo si stabilisce che “il processo prosegue tra le parti originarie“; con il secondo che se il trasferimento avviene “a causa di morte il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto“, con il terzo che “in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può essere estromesso“; con il quarto comma, si disciplinano le conseguenze della sentenza che “spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui“.
Nel Capitolo II, si passa a trattare dell’istituto nel processo amministrativo ricostruendo il percorso svolto dalla giurisprudenza e dalla dottrina amministrativistica sulla base delle previsioni della L. n. 1034 del 1971 per l’interruzione e del Regolamento di procedura innanzi al Consiglio di Stato n. 642/1907 sulla successione o il trasferimento di competenze tra enti pubblici, sottolineando che, per buona parte del XX secolo, stante il carattere oggettivo del processo amministrativo, è stata esclusa l’applicazione della tesi della sostituzione processuale, utilizzata nel processo civile.
Con il superamento della concezione oggettiva, la dottrina riteneva applicabile, anche nel processo amministrativo, la “sostituzione processuale“.
L’introduzione del codice del processo amministrativo e, soprattutto, l’art. 39 c.p.a., porta Gaspari a verificare se, attraverso il rinvio esterno al codice del processo civile, sia consentita l’applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 111 c.p.c. e giunge alla conclusione positiva, condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, perché la disciplina dell’art. 111 c.p.c. è da qualificare come principio generale che, da un lato, consente di colmare una lacuna normativa nel codice di rito amministrativo e, dall’altro lato, riduce il ruolo creativo della giurisprudenza .
Anche quando parte della giurisprudenza amministrativa afferma che l’art. 111 c.p.c. è applicabile perché non incompatibile con la struttura del processo amministrativo, giunge allo stesso risultato.
La diversa possibile impostazione che si collega alla previsione alternativa dell’art. 39 c.p.a. (“in quanto compatibili o espressione di principi generali“), induce l’Autore ad approfondire i rapporti tra il processo amministrativo ed il processo civile, alla luce dell’interpretazione dell’art. 39 del codice del processo amministrativo.
Per Gaspari, l’art. 39 c.p.a. non riduce il c.p.a. ad una mera appendice del c.p.c. e la mancata applicazione dell’art. 111 c.p.c. renderebbe critica la posizione processuale delle controparti e, quindi, realizza i principi del giusto processo e, in particolare, del principio di parità delle parti.
Nel capitolo terzo, si espongono la problematica approfondita dalla dottrina tedesca della Relevanz e Irrilevanz theorie e le origini della distinzione, per poi rilevare che l’alternativa tra le due teorie si traduce, in termini dommatici, nell’individuazione “dell’oggetto del giudizio proseguito ai sensi dell’art. 111 c.p.c.: in particolare se questo sia costituito dal diritto ancora in capo al dante causa (irrilevanza) ovvero trasferito al successore (rilevanza)” (pag. 56).
Vengono, quindi, chiarite le posizioni del dante causa e dell’avente causa, a seconda della rilevanza o meno del trasferimento nel processo, illustrando le ricostruzioni dottrinali che qualificano il dante causa “legittimato straordinario“, con il processo che prosegue nei suoi confronti sino alla sentenza che riguarda l’avente causa per la c.d. efficacia riflessa, e “sostituto processuale” perché continua il giudizio al posto del successore, con gli effetti della sentenza imputati direttamente al successore e non al dante causa.
L’Autore, avendo affermato l’applicazione nel processo amministrativo dell’art. 111 c.p.c., è costretto a fare i conti con la dottrina processualcivilistica e la giurisprudenza del giudice ordinario per cui la tessitura del libro si svolge in un doppio ordito: teorie espresse sul processo civile e quelle sul processo amministrativo. Questa impostazione attraversa tutta l’opera e vi è un continuo rimando dell’istituto alle posizioni dell’una e dell’altra disciplina giuridica, tanto da accostare la successione nel diritto di credito a quella nell’interesse legittimo perché entrambe le situazioni giuridiche soggettive sono soddisfatte con un comportamento altrui, quello del debitore nel rapporto privatistico, quello del titolare del potere nel rapporto con la pubblica amministrazione.
L’Autore, però, non equipara del tutto le due situazioni giuridiche soggettive per essere l’interesse legittimo a soddisfazione non garantita e tratta della possibilità di trasferimento di una tale situazione giuridica soggettiva, illustrando le diverse posizioni dottrinali e richiamando la casistica affrontata dal giudice amministrativo.
La teoria dell’irrilevanza calata nel processo amministrativo dà spazio alla sostituzione processuale dell’avente causa con il dante causa, anche se il successore ha il potere di utilizzare i mezzi di impugnazione avverso la sentenza, in ipotesi non favorevole, che porta la giurisprudenza amministrativa a distinguere due ipotesi per l’appello dell’avente causa: a) legittimazione generale per il 4° comma dell’art. 111 c.p.c. e b) legittimazione speciale o rinforzata, se l’avente causa è intervenuto nel giudizio di I grado.
Per l’Autore, sia la teoria della rilevanza che quella dell’irrilevanza sono astrattamente compatibili e la giurisprudenza amministrativa oscilla tra l’una e l’altra soluzione, con conseguenze giuridiche diverse e significative in ordine alla modifica del thema decidendum, al regime delle eccezioni spendibili nel corso del processo, alla posizione processuale e ai poteri delle parti, all’individuazione dei legittimati all’eventuale successivo giudizio di ottemperanza.
Da qui la necessità di approfondire, nel Capitolo IV, la giurisprudenza amministrativa che afferma la irrilevanza e quella che sposa la tesi della rilevanza.
Per la prima (irrilevanza) non si verifica successione di soggetti, né per il ricorrente, né per il resistente sia nel giudizio di cognizione che nell’ottemperanza per una sorta di perpetuatio legittimationis, ma gli effetti della sentenza si producono anche nei confronti dei successori.
Per la tesi della rilevanza, la giurisprudenza ritiene che il dante causa sia un sostituto dell’avente causa e l’intervento di questo ultimo nel processo non determina l’estromissione del dante causa, se non vi è esplicito concorde consenso di tutte le parti.
Gaspari dà il resoconto anche di decisioni del giudice amministrativo che hanno dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, quando l’avente causa non interviene nel processo e le critica perché si “disapplica” il primo comma dell’art. 111 c.p.c.
Nel Capitolo quinto, il volume considera il significato di “diritto controverso” per il quale si apre un’alternativa di fondo, esplorata dalla dottrina processualcivilistica: la dimensione sostanziale ovvero meramente processuale entro cui collocare il fenomeno successorio nel diritto controverso. La dottrina ha incontrato difficoltà nel considerare il trasferimento di una situazione giuridica soggettiva che è sub judice e, all’esito del processo, può addirittura risultare inesistente. Da qui la tesi di chi ritiene sia una successione nella lite, come un quid di natura processuale, una pretesa “a metà tra l’azione e il diritto soggettivo perfetto” (pag. 96) e di chi, rilevando che il diritto controverso è un oggetto immediato del giudizio, sostiene che l’oggetto del giudizio, in quanto tale, non può essere trasferito.
Questa impostazione, riflessa nel processo amministrativo, apre l’indagine all’oggetto del processo amministrativo che l’Autore individua nel rapporto amministrativo che si instaura tra l’amministrazione titolare del potere ed i governati, titolari dell’interesse legittimo, in senso non restrittivo rendendo la nozione utile per chiarire il significato di diritto controverso nel processo amministrativo.
Il rapporto giuridico amministrativo è molto più complesso, articolato e denso di contenuti di quello interprivato.
La successione nel diritto controverso va collocata su un piano sostanziale e non processuale che è conseguenza del trasferimento intervenuto fuori dal processo, come rilevato anche dalla giurisprudenza.
Ritorna, quindi, la questione della irrilevanza o rilevanza del trasferimento per la modifica nella struttura del processo amministrativo.
Per la tesi dell’irrilevanza, l’avente causa non è una parte formale del processo, ma gli viene riconosciuta una posizione giuridica qualificata; per quella dell’irrilevanza, l’avente causa diviene parte sostanziale, attraverso lo schermo della sostituzione processuale.
Siccome il successore può intervenire o essere chiamato nel processo e l’estromissione del dante causa è possibile solo con il consenso delle altre parti, l’intervento incide sulla struttura del processo che viene ampliata, indipendentemente dalla rilevanza o irrilevanza.
Questo intervento viene configurato dalla dottrina come “di parte”, distinguendolo da quello del terzo di cui all’art. 105 c.p.c..
I poteri del dante causa, non estromesso, sono limitati, non potendo porre in essere atti di disposizione del “diritto controverso“, come la rinunzia, la transazione, la rinunzia all’impugnazione, il deferimento del giuramento, la confessione; parte della dottrina processualcivilistica ritiene che il dante causa possa rinunziare agli atti del giudizio, ma non disporre del giuramento e della confessione.
Per la giurisprudenza amministrativa, l’avente causa, divenuto titolare della situazione giuridica soggettiva in contestazione, è un aspirante a succedere alla parte anche nel processo, ma non è né antagonista rispetto al suo dante causa, né adiuvante.
L’Autore, esaminando l’istituto della successione nel processo alla luce del principio del contraddittorio, rileva che tutti i soggetti nei confronti dei quali l’emananda sentenza è destinata a produrre effetti dovrebbero essere legittimi contraddittori, per cui l’art. 111 c.p.c. è una eccezione alla regola del litisconsorzio necessario. La giurisprudenza ha individuato la ratio della disciplina dettata dall’art. 111 c.p.c. nella conservazione dell’originaria configurazione del rapporto processuale, neutralizzandolo rispetto alle vicende traslative del “diritto controverso”.
In mancanza delle disposizioni di cui all’art. 111 c.p.c., si dovrebbero applicare le norme sull’integrazione del contraddittorio.
Il Capitolo sesto approfondisce l’istituto in relazione alla sentenza, prendendo in considerazione l’efficacia soggettiva, la sua estensione e gli effetti c.d. riflessi.
L’Autore ricorda le riflessioni di Rudolf Von Jhering sugli effetti riflessi definiti come le ripercussioni che un fatto giuridico estende su terzi al di là della sua propria sfera di efficacia e richiama la dottrina italiana che ha legato questi effetti alla cosa giudicata, anziché identificare un autonomo effetto della sentenza, per poi passare al versante processuale amministrativo quando parte della dottrina risalente affermava che il giudicato estendesse la sua efficacia, oltre che inter partes, erga omnes per la ritenuta natura oggettiva della giurisdizione amministrativa.
Superata la concezione oggettiva, l’efficacia ultra partes della sentenza amministrativa è confinata ai casi di indivisibilità della efficacia dell’atto annullato, per cui il giudicato è limitato alle parti e lo si ritiene non estensibile, salvo l’effetto riflesso della decisione.
Quindi, l’Autore espone la giurisprudenza civile e quella amministrativa sull’efficacia riflessa ed efficacia diretta del giudicato e critica la tesi della efficacia riflessa della sentenza perché in insanabile contrasto non solo con l’art. 2909 del c.c., ma anche con i principi del diritto di difesa del terzo e del contraddittorio di cui agli articoli 24 e 111 della Costituzione.
Non può parlarsi di efficacia “riflessa” per l’avente causa, come estensione dell’accertamento contenuto nella sentenza al di là del rapporto disciplinato dalla decisione, in virtù del nesso di pregiudizialità-dipendenza tra rapporti giuridici.
Per Gaspari, il vincolo previsto dal comma 4 dell’art. 111 c.p.c. è un’estensione degli effetti della sentenza nei confronti del terzo avente causa, prescinde dalla rilevanza o irrilevanza della successione nel processo e non viola le garanzie costituzionali perché si assicura allo “avente causa lite pendente la piena tutela del diritto di difesa” e una serie di presidi “tra cui, in primis, la facoltà di prendere parte al giudizio, e con pieni poteri processuali, per lo meno in fase di gravame” (pag. 137).
Nelle conclusioni, riepilogate le vicende storiche che hanno fornito la base per le disposizioni dell’art. 111 c.p.c. e le disposizioni previgenti sul processo amministrativo lacunose sull’istituto, si ribadisce che anche il c.p.a. non detta alcuna disciplina, per cui il riferimento, per il rinvio esterno previsto nell’art. 39 c.p.a., è l’art. 111 c.p.c. applicabile nel processo amministrativo.
Quindi, riassunti i punti salienti dell’istituto nel processo amministrativo, con particolare riferimento all’interesse legittimo, situazione giuridica soggettiva a soddisfazione non garantita e al rilievo che la successione nel processo “implica un fenomeno ben più ampio e articolato che non il mero trasferimento di una posizione giuridica sostanziale, riguardando& il rapporto giuridico amministrativo e procedimentale” (pag. 141), l’Autore sottolinea che il “diritto controverso riguarda tanto la posizione legittimante quanto lo interesse legittimo fatto valere in giudizio” (pag. 141) e include l’art. 111 c.p.c. tra le eccezioni alla regola del contraddittorio necessario.
Secondo l’Autore, l’istituto della successione a titolo particolare nel processo amministrativo soddisfa la ratio fondante della disciplina: “la necessità di assicurare alla parte estranea al fenomeno successorio una tutela giurisdizionale effettiva (art. 1 c.p.a.)” (pag. 141).

3. Riflessioni.

Francesco Gaspari si è cimentato in un campo pressoché inesplorato del processo amministrativo, lastricandolo di solide basi dottrinali, con riferimenti continui al dato giurisprudenziale ed esponendo la complessità delle questioni con una prosa chiara e scorrevole.
Come ogni buon pioniere, ha aperto la strada a futuri sviluppi con un libro stimolante che offre, nella completezza della trattazione e dei dati dottrinali e giurisprudenziali, tutti gli elementi per ulteriori ricerche sulla successione a titolo particolare nel diritto controverso nel processo amministrativo.
Segnalo, in proposito, alcuni spunti di riflessione.

A) Come è chiaro – e Gaspari lo ha evidenziato – l’istituto riguarda le modifiche soggettive delle parti processuali per effetto di trasferimento delle situazioni giuridiche soggettive verificatesi nel diritto sostanziale, fuori del processo.
Se i mutamenti attengono alle parti, la dottrina che ha discusso sul “diritto controverso”, preoccupandosi di verificare se quest’ultimo sia sempre lo stesso o diventi un altro “diritto controverso”, ha posto una questione solo apparente, ma sostanzialmente inesistente, quanto meno per il processo amministrativo.
Come rileva Gaspari, l’alternativa tra Relevanz e Irrelevanztheorie, “si traduce, in termini dogmatici, nella questione relativa all’individuazione dell’oggetto del giudizio proseguito ai sensi dell’art. 111 c.p.c.: in particolare se questo sia costituito dal diritto ancora in capo al dante causa (irrilevanza) ovvero trasferito al successore (rilevanza)” (pag. 56), riportando la dottrina processualcivilistica.
Credo, però, che la dottrina ha mal posto la questione perché il diritto controverso è sempre lo stesso, quello che cambia è il soggetto titolare del “diritto controverso” e, allora, la rilevanza o irrilevanza va considerata non in base al diritto in contesa, ma se il cambio di titolarità imponga o meno che il successore sia parte necessaria del giudizio, se debba o possa sostituire il dante causa e tutte le altre questioni che attengono alle partinel processo.
L’oggetto della lite non può, per logica e per diritto, mutare al passaggio di titolarità delle situazioni giuridiche soggettive in contesa. Se cambiasse l’oggetto della lite, saremmo di fronte ad un’altra causa perché la successione è connotata dal soggetto, non dal diritto, dalla titolarità del diritto controverso, non da quest’ultimo che è sempre lo stesso.
Si pensi ad un giudizio innanzi al giudice amministrativo promosso dal richiedente un permesso di costruire, negato dal Comune. Se il ricorrente trasferisce ad un altro soggetto l’area su cui intende realizzare il manufatto si ha mutamento nella titolarità del diritto di proprietà e dell’interessato ad ottenere l’annullamento del diniego del permesso di costruire. A prescindere dall’intervento nel processo dell’avente causa o dell’estromissione del dante causa, il processo amministrativo riguarda pur sempre il diniego del permesso di costruire e dell’esame dei motivi addotti avverso di esso: nessuna influenza sul giudizio ha il cambio soggettivo dell’interessato al ricorso.
Stesso discorso vale se, continuando nell’esempio, muta il soggetto resistente perché il Comune è soppresso per incorporazione, il giudice amministrativo dovrà sempre valutare la legittimità del diniego alla luce dei motivi addotti dal ricorrente e che consentiranno l’esame del rapporto amministrativo tra l’amministrazione e il richiedente il permesso di costruire.
Se, ribaltando l’esempio in modo da considerare il controinteressato, vi è un ricorso contro un permesso di costruire, il beneficiario di tale permesso può cambiare per un atto negoziale intervenuto fuori dal processo che trasferisca la proprietà del bene su cui realizzare l’opera. Quale che siano le decisioni dell’avente causa circa l’intervento nel processo o l’eventuale estromissione del dante causa, il giudice amministrativo dovrà valutare la legittimità del permesso di costruire in relazione ai motivi adotti che possono riguardare ogni aspetto del rapporto amministrativo, senza che possa avere influenza il cambio di titolarità della situazione giuridica soggettiva valutata dal controinteressato.
Mi pare di poter affermare che la rilevanza o irrilevanza del mutamento del titolare della situazione giuridica soggettiva controversa in relazione all’oggetto del giudizio sia una questione solo apparente.
 
B) Altro profilo interessante, mi sembra il rapporto dell’art. 111 c.p.c. con il contraddittorio, trattato dalla dottrina procesualcivilistica come un’eccezione al rispetto del principio del contraddittorio.
Il ragionamento che si fa è il seguente: l’art. 111 c.p.c. consente l’intervento dell’avente causa, ma non impone l’integrazione del contraddittorio, per cui è derogatorio rispetto alle previsioni generali che, anche per il processo amministrativo, stabiliscono che il processo deve svolgersi nei confronti dei soggetti interessati e, si può aggiungere, effettivamente interessati (cfr. artt. 27, 28, 35, 49, 51 e 60 c.p.a.).
Vi sarebbe, dunque, la violazione del contraddittorio.
Si può dare, però, un’altra lettura del terzo comma dell’art. 111 c.p.c. per il quale “in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo“.
Si tratta di un contraddittorio che viene assicurato e rimesso alla volontà del soggetto che ha diritto a contraddire e che, se non interviene, decide di non partecipare al giudizio.
Se si riflette, anche nel caso si disponga jussu judicis l’integrazione del contraddittorio o su iniziativa di una delle parti, previa autorizzazione del giudice o in altro modo, il soggetto pretermesso può non costituirsi e rimanere estraneo al processo. È rimesso pur sempre alla volontà di chi è chiamato in causa per integrare il contraddittorio, la partecipazione attiva al processo; se non lo fa è sua la scelta di non contraddire.
L’integrazione del contraddittorio si rende necessaria per portare a conoscenza dei terzi, che vi è una controversia nella quale sono in discussione anche suoi diritti o interessi, per cui può esercitare il diritto di difesa, costituendosi.
Nel trasferimento a titolo particolare, l’avente causa è a conoscenza che vi è un “diritto controverso”, per cui non vi è necessità di disporre l’integrazione del contraddittorio, potendo costituirsi nel processo, intervenendo.  Che poi lo faccia o non lo faccia è profilo irrilevante perché anche il soggetto nei cui confronti è integrato il contraddittorio può decidere o meno di costituirsi.
L’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’avente causa è un passaggio non necessario, è superfluo perché l’avente causa è a conoscenza della res litigiosa e può intervenire in giudizio.
Quindi, non vi è una sostanziale eccezione al principio del contraddittorio.
 
C) Altra riflessione: il quarto comma dell’art. 111 c.p.c. è una previsione effettivamente innovativa nel disporre l’estensione degli effetti del giudicato oppure è applicazione del principio generale di cui all’art. 2909 c.c.?
Il quarto comma dell’art. 111 c.p.c. stabilisce che la sentenza “spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare“. Forse che l’art. 2909 c.c. non prevede che la sentenza passata in giudicato “fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa“?
Mi sembra che le diatribe dottrinali sugli effetti riflessi o diretti della sentenza indotti dall’art. 111, comma quattro, c.p.c. non siano particolarmente pertinenti. È un problema che non è introdotto dall’art. 111 c.p.c.
L’estensione della sentenza agli aventi causa è un effetto previsto in via generale dalla normativa dettata dal codice civile.
 
D) Infine, ma lo pongo solo come interrogativo al quale non si può dare una compiuta risposta in questa sede: nel codice del processo amministrativo non vi sono disposizioni ad hoc sull’istituto in questione, per cui si ricorre all’art. 111 c.p.c. per il rinvio esterno previsto dall’art. 39 c.p.a.
È da chiedersi se la vera o presunta lacuna non possa essere colmata diversamente, applicando le disposizioni e/o i principi desumibili dal codice del processo amministrativo.
Gaspari ha, in un apposito paragrafo, il n. 2 del capitolo secondo, affrontato il tema richiamando la dottrina che ha fatto riferimento all’interruzione del processo e conseguente eventuale riassunzione nei confronti dell’avente causa o della dichiarazione giudiziale di difetto di legittimazione del dante causa e dell’instaurazione di un nuovo processo.
Si è sostenuto anche che il cambio di titolarità della s.g.s. si ripercuoterebbe sul merito, con il rigetto della domanda per difetto della effettiva titolarità della situazione sostanziale dedotta in giudizio.
Invero, le soluzioni all’interno del processo amministrativo andrebbero cercate distinguendo tra le diverse parti. Infatti, se il mutamento della titolarità della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente, può portare alla improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, in mancanza di intervento nel processo dell’avente causa, la medesima soluzione non può essere praticata per il cambio di titolarità delle situazioni giuridiche soggettive del resistente e del controinteressato per le quali andrebbero percorse altre strade.
Il discorso diventerebbe troppo lungo ed è opportuno fermarsi.
In conclusione, voglio congratularmi con Francesco Gaspari per aver affrontato un tema poco arato nel processo amministrativo, esponendolo con chiarezza e completezza, attraverso indagini e riflessioni svolte sul processo civile e sul processo amministrativo, alla ricerca degli adattamenti necessari per far transitare l’art. 111 c.p.c. nel processo amministrativo allo scopo di “assicurare alla parte estranea al fenomeno successorio una tutela giurisdizionale effettiva” (pag. 141), senza le lungaggini conseguenti alla interruzione e ripresa del processo, per inseguire il soggetto che subentra nella titolarità di una delle situazioni giuridiche soggettive che si confrontano nel processo.

SOMMARIO: 1. L’evoluzione (essenzialmente giurisprudenziale) della tutela cautelare nel processo amministrativo tra pienezza ed effettività della tutela. – 2. Caratteri della tutela cautelare. – 3. Presupposti e procedimento per la concessione delle misure cautelari. – 4. La tutela cautelare monocratica in corso di causa. Premessa metodologica. – 4.1. Il procedimento (ex art. 56 c.p.a.). – 4.2. L’impugnabilità dei decreti cautelari presidenziali. La tesi favorevole. –  4.2.1. La tesi contraria. – 5. Considerazioni conclusive.
 
1. L’evoluzione (essenzialmente giurisprudenziale) della tutela cautelare nel processo amministrativo tra pienezza ed effettività della tutela. 
 
La tutela cautelare[1], fase eventuale del processo amministrativo, rappresenta – se richiesta – il primo momento in cui il g.a. entra in contatto con la causa. Trattasi, a ben vedere, di un istituto centrale nell’economia del giudizio[2], stante la sua idoneità ad assicurare la pienezza e l’effettività della tutela (art. 1 c.p.a.). Invero, attraverso tale istituto processuale, è possibile inibire tutti quei danni giuridici che potrebbero sopraggiungere nelle more del giudizio di merito, sì da attuare il principio chiovendano per cui « la necessità di servirsi del processo per ottener ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione » [3].
L’indefettibilità della tutela in questione è da sempre stata riconosciuta dalla giurisprudenza che, in forza dei predetti principi, ha esteso il suo ambito di applicazione, tanto da aver compiuto « la più straordinaria trasformazione di un processo, disciplinato da norme scritte, che probabilmente si conosca [4] ».
Originariamente, come noto, il legislatore – coerentemente con la struttura impugnatoria del processo amministrativo – aveva previsto quale unica forma di tutela cautelare la sospensione dell’atto (art. 12 della legge 31 marzo 1889, n. 5992)[5]. Evidentemente, nell’originario modello processuale, ove la tutela si sostanziava nella mera caducazione dell’illegittimo atto amministrativo, lesivo delle situazioni di vantaggio ascrivibili al ricorrente, la precipua finalità della tutela cautelare poteva realizzarsi solamente con la temporanea sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, destinata a stabilizzarsi nel caso in cui l’organo giudicante avesse proceduto a pronunciare una sentenza di annullamento.
Tuttavia, fu chiaro sin da subito che la tutela cautelare, così come legislativamente accordata, era idonea a tutelare soltanto gli interessi legittimi di carattere oppositivo vantati dal ricorrente e non già quelli di carattere pretensivo, laddove la Pubblica Amministrazione avesse adottato un provvedimento di carattere negativo o fosse rimasta in silenzio a seguito della richiesta avanzata dal privato. Atteso che non poteva certo ritenersi congrua una situazione di tal fatta, a partire dagli anni Trenta del Secolo scorso, la giurisprudenza amministrativa iniziò ad operare un distinguo all’interno della categoria dei provvedimenti amministrativi negativi, al fine di circoscrivere taluni atti che potessero essere assimilabili – sotto il profilo degli effetti – ai provvedimenti positivi: segnatamente, si individuarono da una parte i provvedimenti meramente negativi, per i quali la tutela cautelare non poteva essere prestata; dall’altra, quelli negativi con effetti positivi (come il diniego di ammissione a concorsi, esami, gare o il diniego di esonero dal servizio militare) per i quali, di contro, la sospensione cautelare venne ritenuta possibile. Più specificatamente, si perveniva a tale conclusione facendo leva ora sul fatto per cui essi avessero un contenuto inibitorio, passibile di sospensione[6]; ora, sulla circostanza per cui essi non esaurissero l’azione amministrativa, costituendo a loro volta il presupposto per l’adozione di ulteriori atti di carattere positivo, ragion per cui la loro sospensione avrebbe impedito alla P.A. di adottare questi ultimi[7].
Nel solco di questo indirizzo, si inserì poi la Corte Costituzionale, con sentenza 28 giugno 1985, n. 190, la quale, nell’ambito delle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego (materia di giurisdizione esclusiva), riconobbe al g.a. la possibilità di concedere misure atipiche, equipollenti a quelle concedibili dal g.o. ai sensi dell’art. 700 c.p.c.: in tal guisa, si pose argine all’irragionevole disparità di trattamento tra dipendenti privati e dipendenti pubblici[8].   
Ma, soprattutto nell’ultimo decennio del XX Secolo, la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta anche del diritto europeo[9], estese la tutela cautelare pure ai provvedimenti meramente negativi e al silenzio dell’Amministrazione, sotto l’egida dei summenzionati principi di pienezza ed effettività tutela giurisdizionale. Tale indirizzo interpretativo si consolidò ben presto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, tanto che la stessa Consulta, nel vagliare la legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge T.A.R., nella parte in cui esso non prevedeva in maniera espressa il potere del g.a. di sospendere i provvedimenti negativi e il silenzio – rifiuto della P.A., ritenne la questione manifestamente inammissibile, essendo già stata risolta in via interpretativa dalla dominante giurisprudenza amministrativa[10].
Cristallizzando sul versante positivo tale orientamento pretorio, il legislatore intervenne in materia con legge 21 luglio 2000, n. 205, che, modificando l’art. 21 legge T.A.R., attribuì al giudice amministrativo, tanto nell’ambito della giurisdizione esclusiva quanto in quello della giurisdizione di legittimità, un generale potere cautelare dal contenuto atipico[11]. Difatti, fu previsto che se il ricorrente avesse allegato un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato oppure dal comportamento inerte dell’Amministrazione nelle more del giudizio, il collegio avrebbe potuto, con ordinanza, emanare le misure cautelari più idonee, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
Ebbene, tale formula è stata ripresa, da ultimo, dal legislatore del 2010[12] che, limitandosi a recepire
l’esistente[13], ha previsto all’art. 55 c.p.a. la possibilità per il g.a. di adottare ordinanze cautelari dal contenuto atipico, sulla falsariga del modello civilistico[14].
 
2. Caratteri della tutela cautelare.
 
Le misure cautelari si caratterizzano essenzialmente per quattro caratteri: sommarietà, autonomia, strumentalità e interinalità.
In primo luogo, la sommarietà connota l’accertamento condotto dal giudice in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris (v. infra), ossia sulla ragionevole probabilità della ragione dell’istante. Invero, il g.a., dovendo vagliare la richiesta del ricorrente in uno stato ancora primordiale del giudizio,  fonda il proprio convincimento sulla base di una valutazione di tipo probabilistico,  essendo  inevitabilmente incentrata su una cognizione incompleta circa gli elementi rilevanti per il giudizio[15].
In secondo luogo, la tutela cautelare risulta essere autonoma rispetto a quella dichiarativa quantomeno sotto due profili: innanzitutto, essa è preordinata, come anticipato, a garantire al ricorrente la fruttuosa esecuzione della pronuncia a lui favorevole in caso di accoglimento del ricorso; inoltre, la sua autonomia deriva dalla circostanza per cui essa è erogata al termine di un procedimento accessorio a quello principale.
In terzo luogo, le misure cautelari si connotano per la loro strumentalità, atteso che si pongono in rapporto di servizio con la decisone finale, scongiurando, dunque, che la durata del processo possa in qualche misura compromettere l’utilità pratica del futuro provvedimento giudiziale (c.d. strumentalità funzionale). La strumentalità delle medesime si coglie anche in relazione al fatto che le stesse non possono dar luogo ad effetti quantitativamente e qualitativamente superiori a quelli che si produrranno – all’esito del giudizio – con il provvedimento definitivo (c.d. strumentalità strutturale): invero, se non venisse rispettato questo rapporto di continenza, il giudizio cautelare diverrebbe conseguentemente « una cellula impazzita del processo amministrativo, dove tutto risulta consentito indipendentemente dall’oggetto del giudizio e dai poteri del giudice rispetto al ricorso »[16]. Alla luce di ciò, la succitata autonomia della fase cautelare rispetto al giudizio di merito rileva sì dal punto di vista processuale, ma non da quello sostanziale « da intendersi, appunto, come inidoneità del provvedimento stesso a produrre utilità finali diverse o comunque disomogenee rispetto a quelle che dal giudizio sul merito la parte può aspettarsi [17] ». [18]
Ultimo carattere dei provvedimenti cautelari è quello dell’interinalità, per cui essi hanno un’efficacia provvisoria sino alla conclusione del giudizio. Si pone in evidenza, infatti, che si tratta di misure che « viv[ono] nel processo ed in funzione di questo, essendo volt[e] precipuamente ad annullare o prevenire un pericolo di danno che solo dal (tempo occorrente per il) processo può derivare[19] ».[20]

3. Presupposti e procedimento per la concessione delle misure cautelari.
 
Il legislatore del 2010, intervenendo in maniera organica nella materia in esame, ha proceduto a disciplinarla in maniera puntuale – forse anche in modo eccessivamente esteso (v. infra)  – al Titolo II del Libro II del Codice del processo.
In primo luogo, sono disciplinati i tradizionali presupposti per la concessione delle misure cautelari: i.e. fumus boni iuris e periculum in mora.
Segnatamente, il fumus, attualmente richiamato all’art. 55, comma 9, c.p.a. e originariamente introdotto in via pretoria,[21] si sostanzia in una sommaria valutazione di quei profili che inducono ad una ragionevole previsione sull’esito favorevole del ricorso. In assenza, il nesso con la pretesa del ricorrente da tutelare sarebbe troppo esiguo per accordare la tutela seppur in via provvisoria: trattasi, allora, di un « obiettivo di “giusto processo cautelare” [22]».
Il periculum, invece, indica il « pregiudizio grave e irreparabile » che potrebbe insorgere durante il tempo fisiologicamente necessario per lo svolgimento del giudizio di merito, in seguito all’esecuzione dell’atto impugnato ovvero per il mancato ottenimento di quanto richiesto all’Amministrazione. È evidente, dunque, la stretta correlazione tra il pregiudizio che potrebbe subire il privato e il tempo necessario per addivenire decisione definitiva: pertanto, sarà onere del giudice valutare la sussistenza del pregiudizio (debitamente allegato dal ricorrente) in relazione alla possibile durata del processo.
È d’uopo precisare che il g.a., nel valutare la sussistenza del periculum, non deve tener conto soltanto della prospettazione riportata dal ricorrente: in altri termini, egli deve considerare e, quindi, ponderare – secondo il suo prudente apprezzamento – gli interessi di tutte le parti del processo[23]. Invero, la concessione della misura, da una parte, potrebbe rappresentare un beneficio per il ricorrente, ma dall’altra potrebbe arrecare – alla stessa Amministrazione[24] o agli eventuali contro interessati – un pregiudizio ancora più grave di quello che risentirebbe il privato in caso di mancata concessione della misura cautelare[25]. Trattasi, a ben vedere, di una concreta applicazione del principio di proporzionalità, oggi pacificamente riconosciuto anche in sede giurisdizionale (e non solo in sede amministrativa)[26].
Precisati i presupposti necessari per l’adozione delle misure cautelari, si avrà riguardo alle oramai note procedure attraverso cui le stesse possono essere concesse. In particolare, il Codice del processo, al fine di garantire la pienezza della tutela – quantomeno dal punto di vista della tempestività dell’intervento giudiziale -, ha proceduto ad enucleare tre diversi procedimenti graduati a seconda dell’esigenza di celerità mostrata dal ricorrente[27].
Invero, ove il ricorrente alleghi di subire un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, egli potrà chiedere al collegio l’adozione di un’ordinanza che disponga tutte quelle misure che, secondo le circostanze, appaiono più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso (art. 55 c.p.a.); se, al contrario, paventa una situazione di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, egli potrà chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale (o della sezione cui il ricorso è assegnato) l’adozione – attraverso decreto – di misure cautelari provvisorie (art. 56 c.p.a.); invece, in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, egli potrà proporre – al presidente del T.A.R. competente per il giudizio –  istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa (art. 61 c.p.a.).[28]
Ora, dalla concisa rassegna dei procedimenti cui è possibile ricorrere per la concessione delle misure cautelari, emerge ictu oculi come il Codice di rito abbia proceduto a razionalizzare la materia in esame, accogliendo indirizzi peraltro già consolidatisi in giurisprudenza: invero, da un lato ha confermato la tutela cautelare monocratica in corso di causa (ex art. 56 c.p.a.), introdotta in precedenza con legge n. 205/2000[29] e ancor prima utilizzata – (come di consueto) pur in assenza di una previsione legislativa di tal fatta –  dai T.A.R.[30]; dall’altro, accogliendo quanto auspicato dalla giurisprudenza[31] e in attuazione di una specifica previsione della legge delega[32] – ha generalizzato l’ambito applicativo della tutela ante causam (ex art. 61 c.p.a.), in precedenza circoscritta al solo contenzioso in materia di appalti pubblici (art. 245 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
 
4. La tutela cautelare monocratica in corso di causa. Premessa metodologica.
 
Nei precedenti paragrafi, nel descrivere l’evoluzione subita dalla tutela cautelare nonché i suoi tratti essenziali, si è cercato di porre in rilievo il ruolo di preminenza che, negli anni, ha assunto la giurisprudenza (amministrativa, costituzionale ed europea) in questo ambito. Tale circostanza, come si è avuto modo di appurare, si giustificava in considerazione del fatto che il legislatore, prima del 2010, non aveva debitamente disciplinato tale materia, così come, del resto, l’intera struttura processuale[33]: conseguentemente, la tutela dei cittadini – in quel panorama normativo – non poteva certo dirsi effettiva. Ad ogni modo, l’inerzia del legislatore veniva (fortunatamente) colmata, in nome dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.; 6 e 13 C.E.D.U.), dall’attività creatrice pretoria, i cui dicta sono poi stati recepiti dal Codice.
Sulla base di tali considerazioni, non è possibile, allora, revocare in dubbio che l’intervento normativo da ultimo richiamato segni un’inevitabile rottura col passato: il legislatore, difatti, riacquistando la propria funzione, ha provveduto a disciplinare minuziosamente la tutela cautelare. Ma, di questa rottura non pare aver preso contezza la giurisprudenza che, a onta delle univoche disposizioni codicistiche, non sembra voler rinunciare alla sua attività creatrice. In particolare, tale atteggiamento si riscontra patentemente in tema di appellabilità dei decreti cautelari presidenziali.
Prima di scandagliare la (spinosa) tematica poc’anzi citata, appare doveroso richiamare, seppur brevemente, la disciplina di cui all’art. 56 c.p.a. al fine di meglio comprendere l’inopportunità di tale orientamento.
 
4.1. Il procedimento (ex art. 56 c.p.a.).
 
Come anticipato, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla camera di consiglio, il ricorrente può chiedere, al presidente del T.A.R. o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Evidentemente, si tratta di una forma aggravata di periculum in mora rispetto a quella individuata all’art. 55 c.p.a., sì da configurare l’intervento presidenziale quale extrema ratio cui ricorrere a fronte di particolari situazioni non altrimenti fronteggiabili che giustificano, quindi, la deroga al principio di collegialità delle decisioni del processo amministrativo.[34] Tuttavia, è necessario porre in evidenza che la succitata dicotomia non attiene all’entità del pregiudizio arrecato dall’esecuzione dell’atto impugnato ovvero dal comportamento inerte della P.A., in quanto « la gravità e l’urgenza non necessitano di diversi livelli-soglia nei rispettivi casi. A ben vedere la diversità è condizionata principalmente dalla differente prospettiva temporale in cui si assume una valutazione giudiziale ». Invero, « mentre il collegio valuta il periculum principalmente con riferimento al tempo, anche molto consistente, che può intercorrere fino alla definizione nel merito della vicenda, e a questo tempo fa riferimento nella ponderazione di interessi alla base della pronuncia, nel caso del giudizio monocratico la valutazione è condizionata, in massima parte, dall’eccezionalità della fattispecie e dell’utilità garantita al ricorrente ed ha quindi come oggetto un presupposto che va necessariamente contestualizzato nella vicenda processuale, quale pregiudizio derivante dal differimento dell’esame della domanda cautelare alla prima camera di consiglio utile [35]».
Quanto al fumus boni iuris, invece, il Codice nulla prevede a riguardo: tuttavia, l’orientamento maggioritario[36] riconosce pure in quest’ipotesi l’indefettibile verifica – seppur « necessariamente sommarissima[37] » – sulla fondatezza del ricorso[38].
La misura de qua può essere richiesta contestualmente alla domanda cautelare oppure con distinto ricorso notificato alle controparti[39]: il presidente (o un magistrato da lui delegato), prima di procedere, verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o, quantomeno, della parte pubblica e di uno dei controinteressati[40]. Ma, se l’esigenza cautelare non consente l’accertamento del perfezionamento delle predette notificazioni, per causa non imputabile al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca.
Tuttavia, l’art. 56 c.p.a., al fine di contemperare le esigenze del ricorrente alla celere adozione delle misure cautelari con quelle di garanzia di almeno una forma – seppur essenziale – di contraddittorio[41], sancisce che il presidente, ove lo ritenga necessario[42], può, fuori udienza e senza formalità, sentire (anche separatamente) le parti che si siano rese disponibili prima dell’emanazione del provvedimento.
Il presidente provvede, dunque, sull’istanza, con decreto motivato (espressamente definito) non impugnabile[43], previa verifica: a) della presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d’ufficio (in mancanza, la domanda cautelare è improcedibile); b) della competenza del T.A.R. adito (diversamente, rimette le parti al collegio per i provvedimenti di cui all’art. 55, comma 13, c.p.a.); c) della sussistenza del periculum e del fumus; d) del perfezionamento della notifica del ricorso nei confronti dei destinatari (o, come detto, nei confronti perlomeno della P.A. e di uno dei contro interessati).
Il decreto, nel quale deve essere sempre indicata la camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., in caso di accoglimento dell’istanza è efficace sino a detta camera di consiglio. Invero, anche nel caso in cui il collegio non dovesse provvedere sulla domanda cautelare nell’individuata camera di consiglio, il decreto presidenziale perderebbe comunque la sua efficacia[44]. Pertanto, la misura cautelare monocratica concessa in corso di causa non è soltanto interinale e strumentale ad assicurare la tutela in sede di merito, ma è altresì strumentale alla stessa adozione del provvedimento cautelare ordinario (c.d. doppia strumentalità)[45] .
In ultimo, è previsto che, finché conserva efficacia, il decreto – pur non essendo impugnabile in ragione della sua provvisorietà e della necessità che debba essere confermato dal collegio – è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata, laddove risulti mutata la situazione di fatto o di diritto in relazione alla quale la misura era stata disposta.
 
4.2. L’impugnabilità dei decreti cautelari presidenziali. La tesi favorevole.
 
Il defatigante dibattito in ordine all’appellabilità dei decreti presidenziali sembrava ormai sopito in seguito all’entrata in vigore del Codice del processo.   
Segnatamente, nella vigenza della precedente disciplina, ove l’art. 21 della legge T.A.R. nulla prevedeva al riguardo, si registravano in giurisprudenza due orientamenti: il primo negava l’ammissibilità dell’appello avverso il decreto presidenziale, trattandosi di una misura eccezionale che sarebbe poi stata oggetto di nuova valutazione in sede collegiale, a garanzia del principio del contradditorio[46].
A tale indirizzo se ne contrapponeva un secondo, minoritario, che considerava appellabili i decreti adottati dal presidente del Tribunale regionale amministrativo, seppur limitatamente a quelle situazioni di estrema gravità ed urgenza che non avrebbero consentito di attendere la camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare[47].
Orbene, quest’ultima ricostruzione è stata disattesa dal Codice che – expressis verbis – sancisce la non impugnabilità del decreto presidenziale (ex art. 56, comma 2, c.p.a.), essendo una misura provvisoria ed eccezionale, destinata a perdere efficacia se non confermata nella camera di consiglio all’uopo fissata.
Tuttavia, come anticipato, nell’ultimo torno d’anni, si è affermato un indirizzo pretorio che – a dispetto dell’inequivocabilità della prefata disposizione – considera appellabili i provvedimenti cautelari presidenziali adottati in corso di causa[48].
Invero, gli argomenti utilizzati per suffragare tale tesi appaiono alquanto discutibili. In primo luogo, incomprensibilmente, si afferma che l’art. 56 c.p.a. non prevede né esclude il mezzo di gravame de quo, ragion per cui, ricorrendo ad un’interpretazione praeter legem, ben può ritenersi ammissibile.
In secondo luogo, da una parte si invocano i principi sull’indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo, ai sensi degli art. 24 Cost. nonché 6 e 13 C.E.D.U.; dall’altra, si intendono ancora attuali le precisazioni e le statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sull’ambito applicativo dell’art. 125 Cost.. Più specificatamente, si fa riferimento all’ordinanza 20 gennaio 1978, n. 1, con la quale il Supremo Consesso amministrativo asserì che i Padri Costituenti, nel prevedere l’istituzione in ogni Regione di organi di giustizia amministrativa di primo grado, avrebbero inteso assoggettare al controllo giurisdizionale del Consiglio di Stato tutti i provvedimenti decisori adottati dai medesimi, comunque incidenti sulla sfera giuridica dei soggetti, dai quali sarebbe stato irragionevole escludere gli atti di esercizio del potere cautelare[49]. Richiamando tale pronuncia, quindi, l’orientamento pretorio in esame intende ribadire che, anche in forza del principio del doppio grado di giudizio di cui all’ex art. 125 Cost., si impone l’appellabilità del decreto cautelare presidenziale.
Ad ogni modo, ciò vale – secondo i fautori della tesi in esame – esclusivamente ove sussistano eccezionali ragioni d’urgenza tali da rendere irreversibile la situazione di fatto, a causa del tempo intercorrente tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare da parte del T.A.R. in sede collegiale. Pertanto, si sostiene che in queste ipotesi la decisione monocratica in primo grado non ha carattere provvisorio ed interinale, ma, all’opposto, possiede un contenuto sostanzialmente decisorio.
Con l’intento di assicurare la pienezza e l’effettività della tutela giurisdizionale, soprattutto durante il periodo di emergenza epidemiologica da COVID-19, dove il g.a. è frequentemente chiamato – specie in sede cautelare – a bilanciare diritti di rango costituzionale, si è affermato, da ultimo, un più moderato indirizzo giurisprudenziale che riconosce la possibilità di impugnare il decreto cautelare monocratico nei soli, limitatissimi casi in cui esso produrrebbe la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita e purché quest’ultimo corrisponda ad un diritto costituzionalmente tutelato dell’interessato[50].
 
4.2.1. La tesi contraria.
 
L’indirizzo pretorio poc’anzi esposto è minoritario: la giurisprudenza prevalente, difatti, nega tale ricostruzione, dichiarando inammissibile l’appello proposto avverso il decreto cautelare presidenziale ovvero dichiarando non luogo a provvedere sullo stesso, trattandosi di un rimedio giuridico inesistente[51].
Le ragioni sottese a tale orientamento – che si sente di condividere pienamente – sono così lapalissiane che, riprenderle, risulta quasi pleonastico.
Innanzitutto, davvero non si comprende l’affermazione, costantemente ribadita dalla tesi avversata, per cui l’ex art. 56 c.p.a. non prevede un divieto espresso all’impugnabilità dei decreti cautelari monocratici. La disposizione codicistica, come si è avuto modo di rilevare più volte, è esplicita al riguardo: il presidente (o il magistrato da lui delegato) provvede sull’istanza con decreto motivato non impugnabile [52]. Come è possibile, allora, affermare che nella norma sia assente una specifica declaratoria di non impugnabilità del decreto monocratico?
Inoltre, volendo ribadire questo concetto – già sufficientemente chiaro  – il legislatore, all’art. 62 c.p.a., ha coerentemente circoscritto l’appello dinanzi al Consiglio di Stato alle sole ordinanze cautelari: pure questa previsione, dunque, esclude senza dubbio l’impugnabilità dei provvedimenti presidenziali.
In forza di tali norme, quindi, non può certo dirsi, differentemente da quanto è stato asserito[53], che l’interpretazione che ammette l’appello in tali fattispecie sia un’interpretazione prater legem: essa, di contro, è certamente un’interpretazione contra legem [54].
Si noti, poi, che l’opposto filone interpretativo non sembra tener debitamente conto delle caratteristiche proprie del decreto cautelare presidenziale: trattasi di una misura che, essendo concessa in casi di « estrema gravità ed urgenza», possiede inevitabilmente i tratti di provvisorietà e doppia strumentalità (v. supra). Pertanto, ove si aderisse all’opposta tesi, di fatto si consentirebbe al T.A.R., in sede collegiale, di sindacare una pronuncia del Consiglio di Stato. Non solo: formalmente il collegio deciderebbe la domanda cautelare posta al suo esame con la pienezza dei poteri, ma sostanzialmente sarebbe fortemente condizionato dalla prospettazione espressa dall’Alto Consesso. D’altro canto, si pone in evidenza che non appare meno realistica l’ipotesi di una sovrapposizione di giudizi: si paventa, invero, il rischio che il decreto presidenziale di secondo grado sopraggiunga in un momento successivo all’ordinanza collegiale di primo grado.
Ancora, non si può non rilevare come il richiamo ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1/1978 (cit.) del Consiglio di Stato sia assolutamente improprio. In quell’occasione, infatti, il Supremo Collegio, chiamato a dirimere un contrasto interpretativo emerso tra le sezioni semplici[55], si trovava ad operare in un contesto normativo ove l’unica procedura prevista per la concessione delle misure cautelari era quella (per noi attualmente) ordinaria: l’art. 21 della legge n. 1034/1971, cui si è fatto riferimento in precedenza, prescriveva, prima della modifica intervenuta con legge n. 205/2000, la possibilità per il solo collegio, e non anche per il presidente del T.A.R., di concedere misure cautelari. Evidentemente, in tal caso era opportuno, come del resto oggi previsto all’art. 62 c.p.a., prevedere l’appellabilità dell’ordinanza collegiale, in considerazione della sua natura decisoria e conformemente al principio del doppio grado di giudizio. Tale esigenza, però, non si ravvisa certamente nel caso di decreto presidenziale, essendo un provvedimento “instabile” che necessita di essere confermato nella successiva udienza all’uopo fissata, al termine della quale viene assunta un’ordinanza collegiale che, a sua volta, ben potrà essere oggetto di appello.
Si osserva, poi, che, anche qualora non si condivida questa impostazione, ritenendo quindi che il doppio grado di giudizio debba essere garantito anche per il decreto cautelare presidenziale, non è possibile risolvere la questione ricorrendo apoditticamente ad un’interpretazione costituzionalmente orientata: quest’ultima, in tal caso, non è infatti in grado di superare il testo legislativo che, sul punto, è inequivocabile. In altri termini, in conformità a quanto statuito dalla Consulta[56], ove non sia possibile ricercare – stante l’univocità della norma – un suo significato compatibile con la Carta fondamentale, secondo le regole ermeneutiche di cui agli art. 12 e 14 delle preleggi, è necessario sollevare questione di legittimità costituzionale. Pertanto, l’unica via percorribile per poter ammettere l’appello avverso tali provvedimenti giurisdizionali, sì da garantire il doppio grado di giudizio (ex. art. 125 Cost.), è quella di investire la Corte Costituzionale di tale questione; diversamente, l’interpretazione in questa sede contestata dell’art. 56 c.p.a. è assolutamente extra ordinem. Ad ogni modo, anche nell’eventuale ipotesi in cui venga sollevata questione di legittimità costituzionale, si dubita che la Consulta dichiarerà incostituzionale l’art. 56 c.p.a. per violazione dell’art. 125 Cost.: invero, a partire dalla seconda metà degli anni Ottanta del Secolo scorso, il Giudice delle Leggi ha escluso che la prefata disposizione avesse riconosciuto, per la giustizia amministrativa, il principio del doppio grado di giudizio [57].
In aggiunta, appare doveroso porre in rilievo come una siffatta lettura sacrifichi i principi, ugualmente preminenti, di collegialità (art. 5 e 6 c.p.a.) e di contraddittorio (art. 111, comma 2, Cost. e 2, comma 1, c.p.a.), già derogati – in prima battuta – dall’art. 56 c.p.a., in presenza di una situazione di somma urgenza. Sulla base di tali considerazioni è evidente che soltanto la camera di consiglio, presupponendo (e restaurando) la partecipazione dell’intero collegio e il rispetto del contraddittorio, è la giusta sede per l’esame della domanda cautelare; un’ulteriore decisione presidenziale, seppur di secondo grado, arrecherebbe nuovamente un vulnus a tali principi.
Infine, non si può non muovere una critica pure all’indirizzo più moderato, recentemente emerso e in precedenza richiamato, che limita l’appellabilità del decreto cautelare monocratico ai soli casi in cui ad essere leso sia un diritto costituzionalmente protetto. L’incidenza della pronuncia giudiziale su di un diritto fondamentale dell’individuo, con possibile suo pregiudizio, non può essere la ragione giustificatrice per ammettere extra ordinem tale rimedio: questa valutazione, allo stato dell’arte , può rilevare – e rileva – “soltanto” in sede di accertamento del periculum in  mora, ove il g.a., tenuto ad orientare le proprie scelte sulla base del predetto principio di proporzionalità, ricerca un equilibrio tra i diversi interessi che entrano in gioco. Pertanto, pure in questo caso, la rilevanza costituzionale dei diritti potrebbe tutt’al più giustificare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 56 c.p.a., ma non una sua interpretazione contra legem.
 
5. Considerazioni conclusive.
 
Alla luce delle valutazioni poc’anzi esposte, non si può non stigmatizzare l’orientamento emerso in
seno al Consiglio di Stato e non sperare, quindi, in un (celere) revirement dello stesso.
L’indirizzo che ammette contra legem l’appellabilità del decreto cautelare presidenziale non soltanto viola le regole e i principi summenzionati, ma è sintomatico, altresì, di un elemento che non può essere sottaciuto: l’attività creatrice della giurisprudenza non si è affatto arrestata.
Ebbene, tale attività era certamente lodevole e auspicabile nell’antico sistema di giustizia amministrativa, «nato, per così dire, nudo, ossia privo della necessaria disciplina[58] ». Difatti, l’inefficienza del legislatore era (e doveva essere) supplita dalla giurisprudenza che, in virtù dei principi di pienezza ed effettività della tutela, ha saputo mirabilmente riempire quegli sparsi “frammenti normativi”, inidonei, in quanto tali, a rispondere alle esigenze di tutela dei cittadini. Materia emblematica, in tal senso, è stata sicuramente quella cautelare, i cui contenuti e principi sono stati per l’appunto elaborati in via pretoria.
Tuttavia, nell’attuale panorama normativo, l’attività creatrice giurisprudenziale non ha più fondamento: il legislatore, mediante il Codice del 2010, ha finalmente dato attuazione – anche nell’ambito della giurisdizione amministrativa – all’art. 111, comma 1, Cost., per cui « la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge ». Ma questo epocale cambiamento non pare essere stato pienamente recepito (rectius apprezzato) da una parte della magistratura amministrativa che, in modo ostinato, difende la sua attività creatrice. Tale procedersi viene mascherato dal frequente – se non addirittura sovrabbondante – richiamo ai summenzionati principi di pienezza ed effettività della tutela, i quali sembrerebbero prima facie supportare tale indirizzo. A ben vedere, però, tale richiamo è assolutamente inopportuno: infatti, non è possibile ricorrere ai riferiti principi – come se fossero principi “tiranni”[59] – per prevaricare le regole del processo[60], specie quando queste regole sono chiare ed esaustive come quelle precedentemente analizzate (a tal proposito, primo fra tutti, ex art. 56 c.p.a.).[61] 
Ad ogni modo, si sente l’esigenza di puntualizzare che, attraverso queste brevi riflessioni, non si vuole certo disconoscere l’importante ruolo “di guida” svolto dalla giurisprudenza tanto ieri, in difetto di adeguata legislazione, quanto oggi, nell’attuale contesto normativo, caratterizzato da un sistema multilivello delle fonti e da persistenti (ed inevitabili) lacune normative. Semplicemente si intende respingere con fermezza quegli orientamenti pretori che si sostanziano in un intervento ultroneo: in un intervento, cioè, non necessario ove non sussistano, come nel caso di specie, lacune normative che abbisognano di essere colmate.
A conclusione del presente lavoro, non può certo negarsi, dunque, che l’indagato filone giurisprudenziale, ponendo in essere attività creatrice quale sedicente custode dei principi di pienezza ed effettività della tutela, ha dimostrato di assumere un atteggiamento oramai incompatibile con l’attuale panorama normativo, generando – peraltro –  imprevedibilità ed incertezza giuridica.

Sommario: 1. La pandemia e la qualità dei servizi offerti dall’amministrazione. – 2. La legislazione di emergenza. – 3. Gli appalti pubblici. – 4. Il comparto conoscenza: infanzia, scuola, università e ricerca. – 5. Il rapporto tra sanità e servizi sociali. – 6. Lo smart working nelle pubbliche amministrazioni. – 7. Tendenze e piani di riforma strutturale.

1. La pandemia e la qualità dei servizi offerti dall’amministrazione
La pandemia da Covid-19 ha messo in risalto la rilevanza del tema dei livelli e della qualità dei servizi offerti dalle pubbliche amministrazioni[1] che sono stati oggetto di azioni urgenti e programmatiche al fine di un adattamento immediato alle nuove esigenze nonché di modifica in una prospettiva più strutturale.
In particolare, la crisi sanitaria ha portato ad interventi di riforma in alcuni settori essenziali riconducili all’amministrazione tra i quali gli appalti; l’istruzione; la sanità e i servizi sociali; lo smart working. Tali settori verranno presi in considerazione nelle note che seguono per individuare le linee di tendenza delle riforme e valutarne l’impatto sulle funzioni e attività amministrative e, più in generale, sugli assetti delle istituzioni[2]. A tal fine si farà riferimento ad alcuni documenti istituzionali recentemente elaborati[3], che forniscono interessanti analisi e approfondimenti per delineare prospettive di sviluppo dei servizi offerti dall’amministrazione.

2. La legislazione di emergenza
L’analisi delle tendenze nella definizione della qualità dei servizi offerti dalle pubbliche amministrazioni nel periodo di pandemia deve necessariamente prendere le mosse dagli interventi legislativi di emergenza.
Del resto, a partire dal mese di marzo del 2020 sono stati adottati dal Governo alcuni decreti legge con lo scopo di fronteggiare sia la pandemia in quanto emergenza sanitaria sia le conseguenze che essa ha comportato e comporta nelle attività economiche e sociali.
Senza pretesa di esaustività, si riportano di seguito i principali atti emanati ed una rassegna dei contenuti più significativi[4].
Cominciando dal decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Cura Italia)[5], si ricorda che esso prevede[6] tra l’altro misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale (con disposizioni sul potenziamento dell’organico dei medici e del personale sanitario, e innovazioni organizzative, es. Usca – unità speciali di continuità assistenziale – nonché semplificazioni dei procedimenti contrattuali di acquisizione di beni e servizi); misure a sostegno del lavoro (estensione delle misure speciali in tema di ammortizzatori sociali per tutto il territorio nazionale; riduzione dell’orario di lavoro e sostegno ai lavoratori); disciplina semplificata del lavoro agile[7].
Va poi ricordato il decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. Rilancio)[8], nel quale l’intenzione dichiarata del Governo è stata quella di fornire gli strumenti necessari al Paese per ripartire in sicurezza e rilanciare l’economia[9]. Il decreto Rilancio[10] riguarda in particolare: salute e sicurezza; sostegno all’impresa e all’economia; disposizioni per la disabilità e la famiglia; misure fiscali e di settore. In quest’ultimo ambito, sono previste disposizioni specifiche (turismo, cultura, editoria, infrastrutture e trasporti, sport, giustizia, agricoltura, ambiente, istruzione, università e ricerca) e disposizioni «trasversali» per le pubbliche amministrazioni, in riferimento alla digitalizzazione e accelerazione dei concorsi pubblici, alla disciplina ed estensione del lavoro agile, e alla semplificazione dei procedimenti amministrativi[11].
Ulteriore intervento è stato effettuato con il decreto legge 14 agosto 2020, n. 104 (c.d. decreto Agosto)[12] che prevede una serie a cascata di misure che riguardano tutti i settori e che sono prevalentemente orientate, con un meccanismo di progressiva specificazione che tiene conto delle esperienze pregresse, a rafforzare il sostegno nei campi economico, sociale e culturale compresi salute, scuola e università[13].
A tali decreti[14] si affianca la serie dei decreti legge c.d. ristori che è stata adottata in rapida successione per far fronte all’aggravarsi della situazione di lavoratori, professionisti e imprese a seguito del permanere della situazione di emergenza sanitaria, che a seconda dei parametri più o meno gravi di riferimento comporta l’articolazione del territorio italiano, su base locale, in zone rosse, arancione, gialle e bianche. Ad ogni colore corrisponde un diverso grado di restrizioni che incidono anche sullo svolgimento dei servizi e delle attività produttive per le quali si prevedono appunto interventi di «ristoro». Si tratta dei decreti legge: 28 ottobre 2020, n. 137[15]; 9 novembre 2020, n. 149[16]; 23 novembre 2020, n. 154[17] e 30 novembre 2020, n. 157[18], tutti poi confluiti in un’unica legge di conversione 18 dicembre 2020, n. 176[19].
Inoltre tra gli atti emanati assume rilievo il decreto legge c.d. sostegni[20] che prevede misure di sostegno alle imprese e all’economia; disposizioni in materia di lavoro; misure in materia di salute e sicurezza; altre disposizioni urgenti[21].
Da ultimo, tra le varie iniziative legislative volte a superare rapidamente la situazione di emergenza va considerato anche il decreto legge c.d. semplificazioni[22]. Si tratta di un atto che interviene su diversi settori: contratti pubblici; misure in materia edilizia e per la ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici; semplificazioni procedimentali e responsabilità; disposizioni in materia di enti locali e stato di emergenza; semplificazioni concernenti l’organizzazione del sistema universitario; sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale; misure per l’innovazione; semplificazioni in materia di attività di impresa, ambiente e green economy[23].
La legislazione di emergenza sopra ricostruita evidenzia un quadro complesso e variegato che, però, pone l’attenzione su alcuni settori significativi che sono stati trasversalmente incisi da tutti i decreti essendo particolarmente interessati dall’emergenza sanitaria: appalti, istruzione, servizi socio-sanitari, lavoro.
Occorre, dunque, concentrare l’attenzione su tali servizi specifici offerti dalle amministrazioni per valutare l’incidenza delle riforme sulla relativa qualità in un’ottica sia contingente sia strutturale, prendendo come punto di riferimento i ricordati studi e relazioni istituzionali di recente elaborazione.

3. Gli appalti pubblici

Gli appalti pubblici sono stati un settore notevolmente inciso dalle riforme relative alla legislazione di emergenza.
In effetti, durante il periodo di emergenza sanitaria, il tema della contrattualistica pubblica è stato oggetto di particolare attenzione inerendo al tempo stesso ad attività fondamentali delle pubbliche amministrazioni e ad attività imprenditoriali private poste sul mercato. Basti considerare in proposito che la relazione del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (Cnel), Relazione 2020 al Parlamento e al Governo sui livelli e la qualità dei servizi offerti dalle Pubbliche amministrazioni centrali e locali dedica ampio spazio al settore, attraverso interessanti analisi della situazione e proposte per il futuro[24]. Vanno, dunque, considerati gli interventi più significativi in materia sia in ambito legislativo sia in ambito programmatico ricostruiti anche dalla relazione citata.
Il primo riferimento è senz’altro al decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020[25], dove, al fine di snellire e velocizzare le procedure di affidamento di lavori e servizi e di acquisizione di forniture in settori ritenuti strategici nel quadro emergenziale, sono state introdotte deroghe al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici).  Tali deroghe hanno avuto come comune denominatore la valutazione ex ante, direttamente disposta dalla legge, della sussistenza di ragioni di estrema urgenza tali da giustificare la previsione di procedure semplificate, caratterizzate dalla riduzione o totale soppressione del confronto competitivo. In parallelo, sono state adottate ordinanze della Protezione civile, sempre con l’intento derogatorio rispetto al quadro normativo ordinario[26].
Va richiamato poi l’intervento della Commissione Europea che, in seguito all’aggravarsi e all’estendersi dell’emergenza sanitaria causata dall’epidemia da Covid 19, è intervenuta adottando una propria Comunicazione[27] per valutare le opzioni e i margini di manovra possibili nel quadro delle Direttive UE in materia di appalti pubblici. In particolare, la Commissione ha suggerito di coinvolgere di più gli operatori economici nelle fasi di preparazione degli affidamenti mediante strumenti digitali innovativi o l’organizzazione di eventi telematici al fine di accelerare le procedure contrattuali.
Inoltre, si è fatto riferimento ad ulteriori soluzioni emergenziali: ricorso alla riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione; ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando; ricorso all’affidamento diretto a un operatore economico preselezionato (se quest’ultimo risulta essere l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza).
E’ evidente, che la stessa Commissione europea, partendo dal presupposto che la situazione di pandemia giustificasse un forte snellimento procedurale, ha dato lo spunto per avviare una profonda revisione del codice dei contratti vigente nell’ottica della massima semplificazione anche tramite strumenti digitali.
In terzo luogo, un ruolo significativo è stato svolto anche dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che a fronte della pandemia ha formulato proposte per aggiornare il quadro normativo di riferimento. In effetti, da parte dell’ANAC è stato proposto nella relazione annuale 2020 recante L’autorità e l’emergenza covid[28] di realizzare tempestivamente la previsione – contenuta nel Codice – di una piena digitalizzazione delle gare considerato che in circa un terzo dei casi sono ancora svolte in modalità cartacea. In tal modo si otterrebbero molteplici vantaggi: semplificazioni per la trasparenza, maggior controllo, tutela della concorrenza, garanzia dell’inviolabilità e della segretezza delle offerte, tracciabilità delle operazioni di gara e un continuo monitoraggio dell’appalto, diminuzione del contenzioso e risparmi in termini di tempi e costi.
Secondo l’Autorità la digitalizzazione può essere utilizzata innanzitutto nell’ambito dei lavori della commissione[29]. In particolare, le commissioni di gara potrebbero lavorare a distanza, eliminando la necessità delle sedute pubbliche o limitandone il numero; dando inoltre attuazione al principio dell’invio unico dei dati, espressamente previsto dal Codice; snellendo gli obblighi di comunicazione e rendendo disponibili informazioni sui contratti pubblici per le varie finalità ai soggetti istituzionali e ai cittadini.
L’ANAC inoltre ha evidenziato che un adeguato livello di digitalizzazione e la disponibilità di personale tecnico debbano divenire requisiti fondamentali nel processo di qualificazione delle stazioni appaltanti, affinché gli acquisti più complessi vengano svolti soltanto da Amministrazioni dotate delle competenze necessarie, favorendo le economie di scala e contenendo i costi amministrativi per le imprese. Tale processo di digitalizzazione richiede, però, la necessità di figure professionali adeguate. In proposito va ricordato che si sta pian piano affermando nelle amministrazioni l’esigenza di una nuova figura professionale rappresentata dall’esperto di appalti digitali.  Inoltre, al fine di sostenere la diffusione delle piattaforme si individua quale soluzione la possibilità di mettere gratuitamente a disposizione le tecnologie telematiche e il supporto tecnico, di prevedere politiche di incentivazione legate ai risultati raggiunti e di assumere nuove risorse con competenze specifiche.
Oltre alla digitalizzazione l’Autorità ha messo in risalto l’esigenza di semplificare il settore degli appalti. Nel documento in esame, l’ANAC ha al riguardo suggerito di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti nei casi in cui l’aggiudicatario di un appalto, entro un intervallo di tempo prestabilito (ad es. 6 mesi), sia già stato esaminato con esito positivo in una procedura di gara. Infine, per superare la grave situazione economica e fronteggiare i danni subiti dalle attività produttive, l’Autorità ha suggerito di introdurre una norma che fino al 31 dicembre 2020 permetta alle Amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice, indicando i settori che si prestano maggiormente a tali semplificazioni, per dimensione economica o per connessione diretta con attività in grado di far superare la crisi provocata dall’emergenza sanitaria (manutenzioni, ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, interventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore sanitario, informatico e dei trasporti)[30].
A conclusione di questo paragrafo è evidente che sia in ambito europeo sia in ambito nazionale le misure adottate nel periodo della pandemia offrono lo spunto per modifiche di sistema. In particolare, è evidente l’intreccio tra semplificazione delle procedure di appalto, gestione dei contratti e sviluppo della digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche, che costituiscono le basi non solo per far fronte alle conseguenze della emergenza pandemica ma anche per modernizzare il settore contrattuale pubblico. Tale modernizzazione richiede, però, prima di tutto un mutamento nell’organizzazione con la formazione e l’impiego di personale qualificato che possa far fronte alle nuove sfide della digitalizzazione.

4. Il comparto conoscenza: infanzia, scuola, università e ricerca
Il comparto conoscenza che lega con un filo ideale servizi per l’infanzia, scuola, università e ricerca costituisce un ulteriore settore inciso dalle riforme dovute all’emergenza pandemica.
L’intero comparto, come si legge anche nella citata relazione del Cnel, è stato caratterizzato da un forte impatto della pandemia, basti considerare che in Italia, secondo stime dell’Unesco, hanno interrotto le attività didattiche e di studio oltre 10,8 milioni di bambini e studenti per periodi che superano un quarto dell’anno educativo, scolastico e accademico, con la conseguente perdita degli apprendimenti nei periodi di chiusura o di difficoltà di connessione e perdita di competenze nel medio periodo [31].
In relazione ai servizi per l’infanzia, durante il periodo di pandemia si è riflettuto molto anche sulle metodologie pedagogiche a distanza che hanno formato oggetto di documenti significativi in materia.
In particolare, per fornire un significativo supporto a operatori e famiglie, la Commissione nazionale per il sistema integrato zero sei ha elaborato un documento di lavoro Orientamenti pedagogici sui Legami Educativi a Distanza. Un modo diverso per fare nido e scuola dell’infanzia (Lead), che intende superare per i bambini più piccoli il concetto di Didattica a Distanza (Dad) poi evoluto in Didattica Integrata a Distanza (Did). Il documento raccoglie le buone pratiche realizzate nell’ambito dei servizi e scuole per l’infanzia per instaurare e mantenere relazioni educative a distanza, con bambini e genitori, in una situazione di grande difficoltà e di interruzione temporanea del funzionamento in presenza delle strutture. In effetti, la didattica a distanza rappresenta uno strumento di difficile attuazione per le scuole dell’infanzia poichè deve essere necessariamente mediata dall’intervento di un adulto c.d. mediatore necessario, quale ad esempio un genitore[32].
Inoltre la didattica a distanza fa emergere le situazioni di disagio economico, sociale e culturale, per le quali è auspicata l’attivazione di tutte le risorse presenti sul territorio, coinvolgendo nel progetto educativo a distanza i comuni, le associazioni, il volontariato, insomma tutti gli altri soggetti che possono svolgere un’importante attività di supporto ai genitori[33].
In tale quadro complesso assumono rilievo la programmazione delle attività, che deve trovare il giusto equilibrio tra i diversi momenti educativi nei quali l’uso delle tecnologie non può essere totalizzante ma deve occupare solo parte del tempo educativo; l’esigenza di formare tutto il personale coinvolto (dirigenti, coordinatori pedagogici, educatori, insegnanti, personale ausiliare) e di costruire attività congiunte di monitoraggio e documentazione.
Per completezza si rileva che un altro atto che costituisce un ulteriore importante riferimento è il Documento di indirizzo e orientamento per la ripresa delle attività in presenza dei servizi educativi e della scuola dell’infanzia[34]. Il documento contiene indicazioni metodologiche specifiche per l’infanzia ed ha avuto l’obiettivo di definire le condizioni «che consentono di guardare positivamente alle riapertura delle strutture educative e scolastiche dal prossimo mese di settembre», assicurando sia i consueti tempi di erogazione sia l’accesso allo stesso numero di bambini accolto secondo le normali capienze, definite secondo standard regionali.
È evidente che, secondo quanto emerge dai documenti presi in considerazione, sussiste una difficoltà delle scuole dell’infanzia nell’utilizzo di nuovi strumenti digitali sia per le esigenze e caratteristiche dell’istruzione sia per le difficoltà organizzative che invece non si riscontrano in tutti i gradi di istruzione come meglio poi si dirà.
Ulteriore settore del comparto di istruzione riguarda la scuola nella quale si riscontrano punti critici e opportunità legate alla situazione di pandemia. Le criticità riguardano le difficoltà degli insegnanti nell’utilizzo della Didattica a Distanza, delle famiglie e degli studenti ad organizzare il tempo scuola stando a casa, dove alle diffuse difficoltà di organizzare gli spazi domestici si accompagna spesso il digital divide. Il che ha comportato sia un maggiore tasso di abbandono scolastico (intorno al 15%), sia l’aumento dei c.d. dispersi impliciti, i quali per avendo un diploma superiore hanno competenze di terza media, sia un aumento della percentuale dei giovani 15-34enni NEET (Neither in Employment or in Education or Training), passati dal 23,8% del 2019 al 26% del 2020. Se si vuole trovare un dato positivo, questo si può rintracciare nel fatto che la pandemia ha fatto emergere tutte le situazioni di divario ambientale e territoriale nonché le criticità correlate al corpo insegnante[35] consentendo di apportare progetti di riforma del sistema.
Per quanto riguarda infine università e ricerca, come emerge nella Relazione del Cnel, il sistema universitario ha saputo affrontare tempestivamente la pandemia, trasformando a partire dal marzo 2020 la quasi totalità dei corsi a distanza – così come dovuto a seguito dei provvedimenti governativi – con la possibilità in alcuni periodi di tornare ad una modalità mista. Anche per le università sono emerse le disuguaglianze tra gli studenti in termini di tecnologie disponibili e di digital divide e si è pressoché fermata la mobilità internazionale di studenti e professori, che costituisce una grave criticità per le istituzioni universitarie[36].
In tale contesto sono intervenuti, soprattutto sul versante organizzativo[37], i diversi interventi normativi che hanno previsto: la possibilità di sperimentare nuovi modelli strutturali; la semplificazione delle procedure di chiamata dei professori, sia per il personale già in servizio presso l’ateneo sia per il personale esterno; la velocizzazione delle procedure di inquadramento nella fascia degli associati dei ricercatori a tempo determinato di tipo b; la revisione delle modalità di accreditamento dei corsi di studio presso le sedi universitarie già esistenti; la semplificazione dei procedimenti di acquisizione di beni e servizi funzionalmente destinati alle attività di ricerca, trasferimento tecnologico, informatica, connettività e terza missione.
Alla luce delle risultanze fin qui richiamate, il comparto conoscenza pur con le criticità delineate ha mostrato notevoli capacità di adattamento nella situazione di pandemia e ciò apre interessanti prospettive di innovazione di sistema verso nuove dimensioni organizzative e nuove metodologie didattiche.
Va, però, considerato che lo strumento utilizzato per far fronte alla crisi, vale a dire la didattica a distanza non sembra possa sostituire completamente quella tradizionale in presenza. Infatti, la pandemia ha fatto emergere la rilevanza delle funzioni ulteriori dell’educazione e dell’istruzione: socializzazione, crescita civile e sociale; sviluppo delle competenze cognitive e socio-emotivo; rapporto fondamentale tra docenti e discenti, tra pari e tra le diverse componenti, le famiglie e le altre agenzie educative. Tali funzioni devono essere necessariamente prese in considerazione per una riforma del sistema del comparto conoscenza nel periodo post-pandemico che, anche se volta alla digitalizzazione, non sembra possa essere fondata sulla sola didattica a distanza.

5. Il rapporto tra sanità e servizi sociali
Come è noto il settore sanitario è stato messo sotto forte pressione dal dilagare della pandemia, che ha costituito una sorta di stress test[38], dal quale possono essere ricavate interessanti indicazioni sotto l’aspetto di organizzazione e funzionamento del sistema con particolare riguardo in questa sede al rapporto con i servizi sociali.
I due settori, giuridicamente e istituzionalmente distinti, hanno molti punti di intersezione soprattutto quando ci si riferisce in senso stretto ai servizi sanitari e ai servizi sociali, la cui definizione ha interessato la scienza giuridica almeno a partire dalla fine degli anni settanta[39]. Questi ultimi, sono tutt’oggi caratterizzati da uno sviluppo non del tutto adeguato con forti differenziazioni territoriali. Infatti, il sistema integrato delineato dalla legge 8 novembre 2000, n. 328[40] non è stato effettivamente completato, per diverse ragioni sia di tipo economico sia di tipo istituzionale, soprattutto in riferimento alle difficoltà nel riparto delle competenze in materia tra Stato, regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo quinto, parte seconda, della Costituzione del 2001. Oggi la competenza istituzionale prevalente è affidata ai Comuni, che la esercitano, in forma singola o associata, però con notevoli difficoltà. Alle regioni spetta la programmazione e allo Stato la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni che nel settore sono di difficile individuazione. Nella relazione del Cnel citata si mette in evidenza che i servizi sociali offerti non sono ancora del tutto adeguati rispetto ai bisogni e alle esigenze delle persone e ciò si è dimostrato ancor più vero nel periodo di pandemia, con i conseguenti lockdown. Nella situazione di restrizione, le persone hanno subito uno stress rilevante che ha fatto emergere o accentuato diverse fragilità psico-fisiche.
Per far fronte alla situazione di emergenza sono stati adottati specifici atti quali la Circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 27 marzo 2020, n. 1 che ha chiarito il ruolo e le finalità  dei servizi sociali nella fase emergenziale. Innanzitutto, il documento ribadisce l’importanza che «il Sistema dei Servizi Sociali continui a garantire, ed anzi rafforzi, i servizi che possono contribuire alla migliore applicazione delle direttive del Governo e a mantenere la massima coesione sociale di fronte alla sfida dell’emergenza; un ruolo che il Sistema dei Servizi Sociali deve svolgere nei confronti di ogni membro della collettività, con particolari attenzioni verso coloro che si trovano, o si vengono a trovare a causa dell’emergenza, in condizione di fragilità, anche in relazione alla necessità di garanzia dei Livelli essenziali delle prestazioni sociali di cui all’articolo 22 della legge n. 328/2000».
Ai fini organizzativi ed operativi, la Circolare, proprio per garantire risposte di elevata qualità e, al tempo stesso, rispettose delle norme precauzionali, invita gli Enti coinvolti a considerare una diversa strutturazione dei servizi, concentrando gli sforzi sulle attività prioritarie, privilegiando, per quanto possibile, le modalità di lavoro agile. A sottolineare il valore di azioni realmente interconnesse a livello territoriale, la circolare sottolinea che i servizi sociali comunali e di ambito devono operare anche in chiave di coordinamento di tutte le realtà nel sociale, opportunamente raccordandosi, a tal fine, anche con i Centri Operativi Comunali (COC), qualora attivati dai Sindaci. La circolare è altresì rilevante poiché fornisce indicazioni di ordine generale in merito a: rimodulazione dei servizi a seguito della sospensione dei centri diurni semiresidenziali e dei servizi educativi e scolastici; fornitura di pasti e spesa a domicilio per far fronte ad effettive difficoltà per le persone con maggiore fragilità; potenziamento dei centri di ascolto e antiviolenza[41].
Si tratta di indicazioni che hanno una funzione di direttiva, che non obbligano i comuni destinatari a darne attuazione e che lasciano un certo margine di flessibilità.
Nell’ambito del rapporto tra servizi sanitari e servizi sociali la pandemia ha, dunque, determinato una forte incisione facendo emergere la necessità di una revisione dei ruoli organizzativi per far fronte anche alle nuove esigenze socio-sanitarie. In particolare assume rilievo un rafforzamento della qualità dei servizi che diventa ancor più essenziale a seguito della pandemia e che non può prescindere da una revisione del sistema organizzativo. Tale revisione può essere promossa anche mediante l’ausilio della digitalizzazione nei limiti dovuti alle caratteristiche di tali servizi.

6. Lo smart working nelle pubbliche amministrazioni
Un ultimo settore notevolmente inciso dalla legislazione di emergenza riguarda il lavoro nelle pubbliche amministrazioni dove è stato potenziato lo strumento del c.d. smart working. In effetti, lo smart working, o lavoro agile, nelle pubbliche amministrazioni ha preso il posto del più antico telelavoro che non era riuscito però affettivamente a decollare. Per questo prima nel 2015[42], poi nel 2017[43] sono state introdotte specifiche azioni volte a spingere verso questo tipo di organizzazione del lavoro, con lo scopo di ottenere notevoli vantaggi sia dal punto di vista dei  funzionari sia dal punto di vista collettivo ed economico ambientale (meno traffico, meno inquinamento, ecc.). E’ evidente che il grande salto quantitativo e qualitativo si è avuto in  occasione della pandemia, che ha comportato il massiccio ricorso a questo tipo di lavoro, secondo modalità organizzative derogatorie e semplificate[44] rispetto alla disciplina vigente che prevedeva una serie di adempimenti (accordi sindacali, progetto concordato tra lavoratore e amministrazione, obbligo dell’amministrazione di fornire gli strumenti tecnici, rimanere entro determinate percentuali di lavoratori ammessi)[45].
Del resto, anche se si è ritenuto che lo smart working rappresentasse per i dipendenti pubblici una sorta di privilegio[46], a scapito della qualità e quantità dei servizi resi alle persone e alle imprese, è stato uno strumento utile nel periodo pandemico. Mediante tale strumento le amministrazioni anche se non del tutto preparate ad affrontare le nuove modalità organizzative immediatamente –  con scarsa possibilità di programmazione[47] e con un quadro normativo di riferimento in continua evoluzione[48] – hanno fatto fronte alla crisi. Pertanto, per tentare di mettere a regime il ricorso allo smart working nelle pubbliche amministrazioni si è introdotto un nuovo strumento di programmazione: il Piano Organizzativo del Lavoro Agile (POLA). In effetti, l’art. 263 del c.d. decreto Rilancio citato nel secondo paragrafo, con il comma 4 bis aggiunto in sede di conversione, ha stabilito che entro il 31 gennaio di ciascun anno, le amministrazioni pubbliche redigono, sentite le organizzazioni sindacali, il POLA, quale sezione del documento di cui all’articolo 10, comma  1, lettera a), del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Piano della performance). Il  POLA individua le modalità attuative del lavoro agile prevedendo, per le attività che possono essere svolte appunto in modalità agile, che almeno il 60 per cento dei dipendenti possa  avvalersene,  garantendo  che  gli stessi non subiscano penalizzazioni ai  fini  del  riconoscimento  di professionalità e  della  progressione  di  carriera.  Il piano  definisce, altresì,  le  misure  organizzative,  i  requisiti  tecnologici,  i percorsi formativi del personale, anche dirigenziale, e gli strumenti di rilevazione e di  verifica  periodica  dei  risultati  conseguiti, anche in termini di miglioramento  dell’efficacia  e  dell’efficienza dell’azione  amministrativa,  della  digitalizzazione  dei  processi, nonché della qualità  dei  servizi  erogati,  anche  coinvolgendo  i cittadini, sia individualmente, sia nelle loro forme associative.  In caso di mancata adozione del POLA, il lavoro agile si applica  almeno al 30 per cento dei dipendenti, ove lo richiedano.
Il potenziamento dello smart working sopra delineato richiede, però, prima di tutto modifiche organizzative.
In effetti, la stessa disposizione prevede che presso il Dipartimento  della  funzione  pubblica  della Presidenza del Consiglio dei  ministri  sia  istituito  l’Osservatorio nazionale del  lavoro  agile  nelle  amministrazioni  pubbliche e che con decreto del Ministro per la  pubblica  amministrazione ne siano definiti  la  composizione,  le  competenze  e  il funzionamento. In applicazione di tale disposizione, il Ministro della funzione pubblica ha costituito un osservatorio composto da una sorta di assemblea di cui fanno parte trentasei membri di provenienza diversificata (esperti, rappresentanti di amministrazioni centrali, regionali e locali) affiancati e guidati da una Commissione tecnica di cui fanno parte tredici membri[49].
Alla luce della ricostruzione effettuata è evidente che lo smart working nelle pubbliche amministrazioni mostra luci e ombre. Per delineare un bilancio occorre partire dall’analisi dei dati.  In effetti, dai primi risultati elaborati dal Dipartimento per la funzione pubblica, è emerso che il lavoro agile nel corso dell’anno 2020 è stato utilizzato per il 40% dei lavoratori pubblici al Nord e al Sud, mentre per il 73% al Centro; che non sempre le amministrazioni sono state in grado di fornire gli strumenti tecnici adeguati ai propri dipendenti; che tuttavia si è avuto un notevole incremento del processo di digitalizzazione e di incremento delle competenze professionali digitali.
In tale quadro, la maggiore criticità riscontrata riguarda il mancato adeguamento delle regole procedurali e dei processi di lavoro alle esigenze di digitalizzazione, il che ha comportato l’uso di tecnologie «nuove» in un quadro organizzativo «vecchio». In relazione agli aspetti positivi va segnalato che il lavoro da remoto praticato durante la fase emergenziale ha costituito da più punti di vista, un importante fattore di accelerazione, in termini di sviluppo delle competenze individuali dei dipendenti pubblici e digitalizzazione[50]. Pertanto, superata la fase emergenziale sarà necessario programmare e gestire tale modalità di organizzazione del lavoro che può produrre impatti significativi[51] anche per il perseguimento di altre politiche pubbliche in maniera efficace e sostenibile[52]. La transizione verso l’uso dello smart working in affiancamento al lavoro «tradizionale» richiede, però, un mutamento organizzativo e di formazione del personale coinvolto al fine di utilizzare in maniera efficiente le nuove tecnologie. Detto diversamente, le «nuove» modalità di lavoro fondate sulle tecnologie digitali richiedono un «nuovo» quadro organizzativo.

7. Tendenze e piani di riforma strutturale
I settori presi in considerazione evidenziano come la pandemia abbia determinato la necessità di rivedere le modalità di erogazione di specifici servizi non solo nell’emergenza ma in un’ottica di sistema per lo sviluppo futuro.
Le maggiori linee di tendenza possono essere ricondotte ad alcuni aspetti principali.
In primo luogo, gli interventi riguardano da un lato l’erogazione dei servizi secondo modalità compatibili con il periodo di emergenza, dall’altro l’organizzazione degli stessi intesa in senso più ampio. Del resto, è evidente che la pandemia ha posto in luce criticità soprattutto in termini organizzativi già presenti nelle amministrazioni in relazione alla erogazione di specifici servizi. In particolare, è emersa la necessità di una completa riorganizzazione di alcuni settori come quello socio-sanitario, dell’istruzione e degli appalti già oggetto di attenzione al fine di un miglioramento della qualità dell’erogazione. In altri termini, la crisi emergenziale ha accentuato «vecchi» problemi nella qualità dei servizi erogati.
In secondo luogo, assumono particolare rilievo i principi cardine dell’ordinamento quali la semplificazione anche mediante strumenti di digitalizzazione non solo per far fronte all’emergenza ma anche per una modernizzazione dell’amministrazione. In effetti, tali principi vengono adattati sia ad una realtà di emergenza sia alla situazione post-pandemica che richiede interventi idonei per consentire la ripresa sociale ed economica a partire proprio dai servizi offerti dall’amministrazione.
L’applicazione concreta di tali principi comporta, però, criticità relative ai servizi analizzati[53] e, dunque, richiede adattamenti organizzativi.
Dall’analisi effettuata è emerso, in effetti, che la semplificazione da perseguire con gli strumenti dell’amministrazione digitale non può prescindere dalla adeguatezza del personale e dalla soluzione delle difficoltà logistiche di concreta applicazione. Basti considerare alle difficoltà in termini di digital divide correlate alla didattica a distanza[54]. Lo stesso nel settore degli appalti dove è emersa la necessità di figure professionali in grado di utilizzare le moderne tecnologie informatiche. Detto diversamente, come emerge anche dai documenti oggetto di analisi, occorre evitare il rischio da un lato che la semplificazione anche mediante la digitalizzazione venga intesa in termini generici[55] e non produca i risultati attesi rimanendo solo «sulla carta»; dall’altro lato che i nuovi strumenti si inseriscano in un contesto organizzativo «vecchio».
In terzo luogo, vengono utilizzati strumenti organizzativi e modalità di erogazione dei servizi del tutto nuovi e mai sperimentati, basti considerare la didattica a distanza; l’istituzione di nuove strutture sanitarie come le Usca; alcune forme di smart working rispetto ai quali si pone il problema di un utilizzo anche in un periodo più lungo. Tali strumenti, come emerge dall’analisi effettuata, hanno consentito di garantire l’erogazione dei servizi pubblici anche se con qualche criticità e, dunque, se ne potrà valutare anche l’utilizzo a regime con opportuni adattamenti.
Infine, in linea generale l’erogazione dei servizi analizzati nonostante le criticità dovute alla pandemia non ne ha completamente azzerato la qualità, come nel settore dell’istruzione che si è adattato, almeno nel livello universitario, alle nuove esigenze. L’adattamento maggiore di alcuni servizi potrebbe essere dovuto alla maggiore flessibilità nell’utilizzo di nuovi strumenti anche digitali o ad altre ragioni che vanno necessariamente individuate per una riforma adeguata del sistema amministrativo.
Una volta delineate le linee di tendenza degli interventi relativi ai servizi volti a far fronte alla pandemia si possono considerare le prospettive future e, dunque, i piani di riforma.
Nel complesso contesto qui ricostruito si inserisce, in effetti, il Piano Nazionale di Ripresa Resilienza del 25 aprile 2021 che a fronte della situazione sopra delineata ha posto l’accento proprio sulle esigenze di semplificazione, riorganizzazione e digitalizzazione nei settori presi in considerazione. Sono state, nello specifico, previste misure in relazione ai settori analizzati.
In particolare, con riferimento agli appalti l’obiettivo previsto attiene alla semplificazione non solo nella fase di affidamento ma anche di pianificazione, programmazione e progettazione per favorire la ripresa mediante la accelerazione nella realizzazione di opere pubbliche[56].
Con riferimento all’istruzione, si prevede l’obiettivo di colmare le carenze strutturali, qualitative e quantitative dell’offerta dei servizi favorendo l’accesso all’istruzione e riformando il sistema di reclutamento dei docenti[57].
Con riferimento alla sanità e servizi sociali, si pone l’accento sulla necessità di valorizzare l’assistenza sul territorio oltre a favorire l’ammodernamento tecnologico. Inoltre si evidenzia la necessità di integrare servizi sanitari e sociali sempre con riferimento alla base territoriale[58].
Infine, in relazione allo smart working, si evidenzia l’utilità dello strumento per valorizzare gli obiettivi perseguiti sul lavoro piuttosto che la presenza in ufficio soprattutto al fine di ridurre le disuguaglianze di genere e favorire la conciliazione vita-lavoro[59].
Le misure programmate rispondono alle nuove esigenze organizzative che sono emerse a seguito della pandemia ma per l’implementazione dovranno tener presenti anche le criticità dei singoli settori al fine di una reale efficacia degli interventi previsti.
In conclusione, gli interventi sopra delineati si caratterizzano per linee di tendenza che portano da riforme specifiche – per il periodo di emergenza e per il periodo di ripresa – a riforme più strutturali per l’aumento dell’efficienza dell’amministrazione nell’erogazione dei servizi che dovrebbe essere promossa anche a seguito dei piani per la ripresa previsti in ambito nazionale e comunitario. La «risposta» dei servizi erogati dall’amministrazione nel periodo pandemico e le nuove soluzioni utilizzate possono, dunque, costituire una base per le future riforme dell’amministrazione tenendo presente le criticità e i punti di forza dei nuovi strumenti e la necessità di adattamento ad una realtà non emergenziale.

Sommario: 1. Premessa. 2. Analisi giuridica e storica della semplificazione amministrativa a livello comunitario. 3. Il programma di semplificazione predisposto dalla Commissione Europea: le misure di semplificazione amministrativa previste dal manuale di semplificazione 2021 -2027. 4. Il piano nazionale di ripresa e resilienza #nextgenerationitalia: interventi per la semplificazione. 5. Considerazioni conclusive.
 
1. Premessa
Nell’ordinamento comunitario il tema della semplificazione normativa assume rilievo se affrontato e letto in riferimento alle ripercussioni che la politica di semplificazione produce sullo sviluppo del mercato unico. Si tratta di un dato che influenza gli interventi comunitari e che rappresenta l’obiettivo principale che ispira il processo di semplificazione normativa avviato nel nostro paese e negli altri Stati Membri.
Invero, è necessario che vi sia un raccordo continuo tra iniziative comunitarie di semplificazione normativa e attività di semplificazione delle normative degli Stati membri, da questo punto di vista il richiamo alla legislazione degli Stati membri assume un significato particolare.
Infatti, nella prospettiva effettiva di ravvicinamento delle legislazioni, l’ordinamento comunitario dovrebbe risultare dal concorso di atti normativi comunitari e atti normativi interni. Nella prospettiva comunitaria, tutta incentrata sul mercato e sulla tutela della concorrenza, la normativa di uno Stato membro, dalla quale è dato dedurre un ostacolo allo sviluppo del mercato o del regime di libera concorrenza, non è più un problema di un solo Stato ma è un problema di diritto comunitario[1].
Nel diritto comunitario il tema della semplificazione normativa è strettamente connesso con lo sviluppo del mercato interno caratterizzato dall’eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla “libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali”. Quindi, la semplificazione normativa è vista nella prospettiva del mercato e in tutto ciò che ad essa fa riferimento si affrontano aspetti connessi direttamente sia con il diritto comunitario che con il diritto interno dei singoli Stati.
Con il termine semplificazione si intende far riferimento ad una riduzione delle complessità, l’eliminazione di difficoltà. Il suddetto termine viene utilizzato anche come sinonimo di liberalizzazione, delegificazione, snellimento e così via, insomma tutta una serie di accezioni familiari al mondo delle norme e della loro disciplina. In merito all’accezione normativa del termine un chiaro riferimento va fatto all’obiettivo insito alla struttura normativa che ha come compito non solo quello di legiferare e regolamentare ma soprattutto quello di ridurre la complessità sociale.
La semplificazione è definibile come quella procedura tesa a semplificare e a rendere più semplice un processo, un sistema o qualsiasi altra cosa che necessita di un chiarimento. Negli ultimi decenni il concetto di semplificazione cammina di pari passo con quello di innovazione, i nuovi strumenti telematici ed informatici forniti ai cittadini negli ultimi anni, testimoniano l’intenzione del legislatore di predisporre un nuovo sistema fondato sulla semplificazione normativa, sull’abbattimento delle frontiere burocratiche che troppo spesso “allontanano” i consociati dalle istituzioni.
Per quanto riguarda l’ambito comunitario, la Commissione Europea è da anni impegnata in attività finalizzate a ridurre gli oneri e a semplificare le procedure e le norme europee, un programma finalizzato al controllo dell’adeguatezza e dell’efficacia della regolamentazione amministrativa e non. Nel presente lavoro affronteremo l’attualissimo tema del manuale di semplificazione predisposto dalla Commissione Europea recante “80 misure di semplificazione nella politica di coesione 2021-2027”.
Il progetto proposto dalla Commissione Europea camminerà di pari passo con il Recovery Plan, che tra i tanti obiettivi prefissati, annovera una serie di interventi in tema di riorganizzazione e semplificazione amministrativa. Ovviamente al fine di introdurre il tema in maniera più approfondita faremo un’analisi relativa al percorso storico di semplificazione amministrativa a livello comunitario, legato indissolubilmente a quello degli stati membri.

2. Analisi giuridica e storica della semplificazione amministrativa a livello comunitario.
Il tema della qualità della regolamentazione, ossia della cd. "better regulation", assume rilievo a livello internazionale nella Raccomandazione sul miglioramento della qualità della regolamentazione del Consiglio dell’OCSE del 9 marzo 1995, ed è tuttora parte integrante delle strategie delle istituzioni dell’Unione europea, nella convinzione che una cattiva regolamentazione influisca in modo negativo, oltre che sulla certezza del diritto, sull’osservanza della legge e sull’efficienza della giustizia, anche sullo sviluppo economico e l’uso efficiente delle risorse di un Paese.
Sostanzialmente, la Raccomandazione invitava i Paesi membri ad assumere efficaci misure per assicurare la qualità e la trasparenza della regolamentazione e forniva una lista di criteri di riferimento, da utilizzare nell’assunzione delle decisioni pubbliche, al fine di fornire agli Stati membri una serie di princìpi e strumenti procedurali comuni per migliorare la qualità e l’efficienza dell’attività normativa. A seguito dell’approvazione di tale Raccomandazione è stato avviato uno specifico programma pluriennale sulla riforma della regolamentazione[2].
A riprova di questo crescente impegno, le istituzioni europee hanno adottato specifiche iniziative volte a implementare le politiche di " better regulation", infatti i principi di sussidiarietà e di proporzionalità, sanciti dall’articolo 5 del Trattato sull’Unione europea, non devono essere letti solo dal punto di vista decisionale, ma anche per garantire la qualità della regolamentazione.
Da un lato, il principio di sussidiarietà obbliga a considerare la cosiddetta “opzione zero”, ossia prendere in considerazione l’opportunità di non adottare nessun provvedimento normativo (se non strettamente necessario) e in questo senso contribuire a contenere la produzione normativa, dall’altro lato, il richiamo al principio di proporzionalità comporta valutazioni e studi di fattibilità ( analisi ex ante e verifiche ex post), quindi monitoraggi costanti sull’impatto della legislazione contribuendo a favorire, almeno potenzialmente, una maggior efficacia della normativa e delle politiche europee ad essa connesse.
Sino agli anni Novanta, il dibattito sulla regolamentazione europea si è incentrato intorno a problemi di qualità redazionale dei testi, su una prospettiva meramente formale, piuttosto che sulla questione di come governare le politiche regolative in un sistema multilivello, quale quello dell’unione europea.
Gli atti emanati dalle istituzioni devono essere formulati in modo comprensibile e coerente e secondo regole uniformi di presentazione e di tecnica legislativa affinché i cittadini e gli operatori economici possano conoscere i loro diritti e i loro obblighi, gli organi giurisdizionali possano assicurare il rispetto della legge e gli Stati membri possano procedere, ove necessario, a un’attuazione del diritto interno corretta e tempestiva.
Il merito sulla centralizzazione del tema deve riconoscersi prima facie alla Spagna e all’Italia che prima degli altri stati membri e prima dell’intervento delle istituzioni europee avevano già intrapreso questo percorso. In particolare l’Italia ha dato inizio al processo di semplificazione con la legge 241/90 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”). Infatti la semplificazione nasce in Italia come semplificazione amministrativa, in risposta all’eccessiva burocratizzazione della pubblica amministrazione, come snellimento dei procedimenti amministrativi, realizzato per mezzo della delegificazione, sostituendo la disciplina legislativa in vigore con altra, introdotta e modificabile mediante l’esercizio della potestà regolamentare.
Sicuramente la legge 241/90 ha avuto un ruolo fondamentale in questo processo, in quanto il riordino normativo e l’abrogazione espressa e tacita di alcune disposizioni normative traggono spunto dai principi enunciati all’interno della stessa, e ad essa è seguita la legge 15 marzo 1997 n. 59, con la quale si puntava a predisporre uno strumento legislativo permanente che, in via strutturale, rispondesse al problema della eccessiva burocratizzazione della pubblica amministrazione[3].
Il processo di trasformazione e di cambiamento ha avuto la definitiva consacrazione con la Riforma del titolo V della Costituzione introdotta dalla Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, che ha apportato una grande incisività dei governi regionali e locali nel nuovo assetto delle fonti normative[4].
La semplificazione normativa ha assunto un ruolo prioritario nel Consiglio europeo di Edimburgo del 1992, in seguito alla pubblicazione del “Libro bianco sul completamento del mercato interno”. Nel 1996 è stato lanciato il programma pilota "Semplificazione della legislazione per il mercato interno" che ha permesso la definizione di proposte di semplificazione da parte della Commissione in diverse aree di regolamentazione come l’IVA, il settore bancario, la previdenza sociale, il riconoscimento delle qualifiche professionali.
Tra le istituzioni europee la competenza relativa all’iniziativa legislativa è attribuita alla Commissione che opera sulla base di un programma di lavoro annuale, all’interno del quale uno dei punti programmatici è dedicato alla "better regulation”. La strategia della Commissione si fonda essenzialmente su tre obiettivi: semplificazione normativa; riduzione degli oneri amministrativi; analisi di impatto.
Agli interventi di semplificazione normativa e amministrativa è stato associato l’obiettivo di migliorare il quadro regolativo esistente, mentre all’analisi di impatto è stato conferito il compito di migliorare la qualità delle nuove iniziative. Ovviamente a questi obiettivi, sono state affiancate delle linee d’azione, che con diversa cadenza e contenuto, la Commissione presenta e relaziona.
Invero, il percorso intrapreso dalla Commissione in tema di semplificazione amministrativa ha radici più profonde e lontane nel tempo, precisamente nel 1997, quando in una Relazione al Consiglio Europeo[5], la Commissione invitava le altre istituzioni (in particolar modo Parlamento e Consiglio Europeo) e gli altri stati membri ad impegnarsi a legiferare meglio, l’azione della Commissione è orientata al rispetto e all’osservanza dei principi di sussidiarietà e proporzionalità e qualsiasi sforzo comunitario è inutile se la politica di semplificazione non è condivisa dagli Stati membri.
In pratica, si mantiene l’impegno a migliorare la qualità della legislazione comunitaria favorendone la semplificazione e la codificazione e immaginando forme facilitate di accesso agli atti normativi comunitari grazie all’impiego di internet che di lì a poco avrebbe invaso tutti i settori pubblici e privati.
L’idea di fondo della Commissione è che “più Europa” non significa necessariamente “più leggi”. Nel contesto delle iniziative assunte dalla Commissione si ha cura di evidenziare come molte di esse siano iniziative che la Commissione è obbligata ad assumere in quanto connesse con impegni internazionali già presi, con atti comunitari adottati in epoche precedenti o perché legittimamente sostenute da qualcuno degli Stati membri. Proprio in riferimento al profilo di cui si sta trattando, è significativo che la Commissione (sia nel 1998 che nel 1999) lamenti una «pressione legislativa» eccessiva esercitata da altre istituzioni comunitarie[6]. 
Sempre secondo la Commissione, il punto di partenza di questo progetto di semplificazione deve essere predisposto e orientato ai principi di sussidiarietà e proporzionalità.
La sussidiarietà comporta che vi sia un dinamismo comunitario che superi il rigido contrapporsi di blocchi di competenza; seguendo le indicazioni che provengono dal Trattato di Amsterdam, la sussidiarietà attiva legittima un intervento comunitario solo nei casi in cui ciò risulti necessario e a condizione che detto intervento risulti essere quello più opportuno e sempre nel rispetto degli obiettivi menzionati nel trattato.
La proporzionalità riguarda la scelta dello strumento di cui l’azione comunitaria si serve per raggiungere l’obiettivo prefissato e si traduce nella adozione di direttive generali o di «misure minime comuni», strumenti questi, che consentono agli Stati membri di dosare l’attuazione interna del diritto comunitario.
Quest’ultimo aspetto chiama in causa il ruolo degli Stati membri rispetto alla politica di semplificazione per i quali le relazioni auspicano una funzione più incisiva rispetto ai temi affrontati per legiferare meglio. La Commissione nella relazione successiva del 1998 afferma, come esigenza prioritaria, che la legislazione comunitaria venga recepita in modo corretto negli ordinamenti nazionali, e ricorda che ogni due mesi si provvederà alla verifica del recepimento delle direttive comunitarie e ad avviare i procedimenti di infrazione qualora gli Stati membri non abbiano comunicato i provvedimenti nazionali di adozione[7].
Le considerazioni più recenti che la Commissione dedica al tema della qualità redazionale degli atti comunitari ribadiscono l’impegno affinché i testi normativi siano chiari e facilmente comprensibili, così da assicurare un’applicazione uniforme del diritto comunitario in tutti gli ordinamenti nazionali.
Per favorire il coordinamento dell’attività delle tre istituzioni europee in materia di better regulation, nel 2003 è stato siglato l’Accordo inter-istituzionale “Legiferare meglio” tra la Commissione, il Parlamento e il Consiglio. Negli ultimi anni la strategia di semplificazione si è concentrata sulla semplificazione amministrativa, in particolare sulla riduzione degli oneri amministrativi per le imprese. Nel 2007 la Commissione ha presentato il “Piano di azione per la riduzione degli oneri amministrativi in Europa” [8].
Nel 2011 la Commissione è tornata sul punto con la Comunicazione “Ridurre al minimo gli oneri normativi che gravano sulle PMI” mediante la quale ha sollecitato le istituzioni e gli altri Stati Membri, a considerare i progetti di semplificazione e riorganizzazione amministrativa non solo da un punto prettamente legislativo ma anche, e soprattutto, dal punto di vista economico – finanziario.  Invero, la riduzione degli oneri normativi, la drastica riduzione dei corpus normativi favorisce di riflesso anche l’iniziativa economica, resa più semplice anche dalla sburocratizzazione.
A questo invito fa seguito il regolamento n. 1303 / 2013, recante disposizioni comuni sui Fondi strutturali e di investimento europei 2014-2020 (Fondi SIE), nel quale si riprende il tema dell’effettiva introduzione negli ordinamenti nazionali e tra le condizionalità previste dall’articolo 19 del regolamento per la programmazione 2014-2020 dei Fondi SIE, da adempiere entro il 2016 pena la sospensione nell’erogazione dei fondi, viene inclusa una condizione relativa alla semplificazione amministrativa e alle iniziative proposte dai singoli Stati Membri. Si chiede di incrementare la semplice e formale attività di recepimento, al fine di rendere effettivi ancor di più i principi di sussidiarietà e di proporzionalità in sede di semplificazione amministrativa.

3. Il programma di semplificazione predisposto dalla Commissione Europea: le misure di semplificazione amministrativa previste dal manuale di semplificazione 2021 – 2027.
La politica di coesione rappresenta la principale politica di investimento dell’Unione europea. Sostenuta dai fondi strutturali europei persegue l’obiettivo di uno sviluppo armonioso dell’Unione, riducendo le differenze tra le varie Regioni e sostenendo quelle più arretrate.
L’Atto Unico Europeo (1986) ne definisce i quattro principi chiave: concentrazione (delle risorse, degli sforzi, della spesa), partenariato (tutte le parti sociali interessate sono coinvolte nella fase di programmazione, attuazione, monitoraggio e valutazione), addizionalità (fondi europei non possono sostituirsi alle spese nazionali di uno Stato Membro) e programmazione (programmi operativi pluriannuali approvati all’inizio di ciascun periodo di programmazione)[9].
Gli obiettivi strategici perseguiti e prioritari possono essere raggruppati in cinque macro aree: un’Europa più intelligente, mediante l’innovazione, la digitalizzazione, la trasformazione economica e il sostegno alle piccole imprese; un’Europa più verde e priva di emissioni di carbonio, grazie all’attuazione dell’accordo di Parigi e agli investimenti nella transizione energetica, nelle energie rinnovabili e nella lotta contro i cambiamenti climatici; un’Europa più connessa, dotata di reti di trasporto e digitali strategiche; un’Europa più sociale, che raggiunga risultati concreti riguardo al pilastro europeo dei diritti sociali e sostenga l’occupazione di qualità, l’istruzione, le competenze professionali, l’inclusione sociale e un equo accesso alla sanità; un’Europa più vicina ai cittadini, che sostenga strategie di sviluppo gestite a livello locale e uno sviluppo urbano sostenibile in tutta l’UE.
Il 2 maggio 2018 la Commissione ha adottato la proposta per il prossimo quadro finanziario pluriennale per il periodo 2021-2027. La semplificazione amministrativa è stata definita un obiettivo essenziale nel documento di riflessione sulle finanze dell’Unione, nella valutazione ex post e nella consultazione pubblica. L’esperienza suggerisce che le regole sono eccessivamente complesse e frammentate tra fondi e forme finanziarie, comportando così un onere eccessivo per i gestori dei programmi e i beneficiari finali.
La proposta di regolamento sulle disposizioni comuni stabilisce le disposizioni comuni per sette fondi a gestione concorrente, inoltre, non sostituirà il regolamento esistente (UE) n. 1303/2013 che continuerà a disciplinare i programmi adottati nel periodo 2014-2020, infine, riduce la frammentazione delle regole, stabilendo un insieme comune di regole fondamentali per sette fondi.
Gli obiettivi principali sono i seguenti: ridurre notevolmente gli inutili oneri amministrativi a carico dei beneficiari e degli organismi di gestione, preservando un livello elevato di garanzia di legittimità e regolarità. Questo è il principio guida della riforma e comprende un gran numero di semplificazioni e allineamenti di vari regolamenti, in particolare in termini di: mantenimento dei sistemi di gestione e controllo (e di altre misure che facilitano l’avvio del programma); maggiore ricorso a “modalità proporzionate”, con le quali i programmi a basso rischio possono fare maggiore affidamento sui sistemi nazionali; ricorso a opzioni semplificate in materia di costi e a pagamenti in base a condizioni; strumenti finanziari; aumentare la flessibilità per adeguare gli obiettivi e le risorse dei programmi in risposta al mutamento delle circostanze, anche in termini di contributi volontari a strumenti a gestione diretta a livello di UE.
Il regolamento sulle disposizioni comuni uniforma sette fondi europei attuati in regime di gestione concorrente. L’obiettivo è stabilire un insieme comune di regole semplificate e consolidate, riducendo gli oneri amministrativi per le autorità e i beneficiari dei programmi. Questo è uno dei risultati principali e si è presentato ripetutamente nella valutazione di tutti i fondi.
Le valutazioni ex post del FESR (Fondo Europeo di Sviluppo Regionale) e del Fondo di coesione hanno riscontrato un’eccessiva complessità dei sistemi di gestione, controllo e audit, che ha causato incertezza amministrativa e ritardi nell’attuazione. La complessità è stata particolarmente sentita nei paesi dell’UE-15, ove i finanziamenti erano relativamente minori, elemento che ha suggerito la necessità della proporzionalità. La valutazione del FSE (Fondo sociale europeo) ha riscontrato la necessità di semplificare il panorama dei finanziamenti (ossia la gamma e la varietà degli strumenti) e il processo di attuazione.
Anche la valutazione del FEAMP (Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca) ha rilevato che gli oneri amministrativi erano eccessivi. Nella fase di domanda essi costituivano un disincentivo alla richiesta di sostegno. Inoltre la complessità di determinati progetti sembra aver creato disincentivi per i beneficiari potenziali, in particolare nei casi in cui era coinvolta una vasta rete di partner.
Sono 80 le misure di semplificazione nella politica di coesione proposte dalla Commissione europea. Per la prima volta 7 fondi a gestione concorrente sono trattati all’interno di un codice unico che prevede norme di esecuzioni allineate per tutti: Fondo per lo sviluppo regionale e Fondo di coesione avranno un regolamento unico; Fondo sociale europeo, Fondo aiuti per indigenti e Iniziativa per l’occupazione giovanile saranno fusi nel Fondo sociale europeo Plus (FSE+) per combinare misure di inclusione sociale, mantenendo norme più semplici, riducendo il numero di deleghe. Nel 2014-2020 ci sono state oltre 50 deleghe, per il 2021-2027 se ne prevedono 9.
Le condizioni abilitanti per accedere ai fondi UE sono ridotte della metà a 20 e si riferiscono alle aree di maggiore impatto della politica di coesione. I criteri di adempimento saranno più facili da misurare. Le condizioni sono stabilite all’inizio del periodo di programmazione e non c’è l’obbligo di definire e presentare piani d’azione se le condizioni non sono soddisfatte all’inizio del programma. La programmazione sarà più rapida ci sarà solo un documento strategico per Stato: si tratta dell’accordo di partenariato che riguarda 7 fondi a gestione concorrente a livello nazionale e definisce le modalità di coordinamento tra questi e altri strumenti UE con meno dettagli, descrizione più breve, più dati strutturati.
Dopo l’adozione dell’accordo di partenariato non ci saranno ulteriori cambiamenti (nel periodo 2014-20, tutte le modifiche al programma dovevano riflettersi in un accordo modificato: un pesante onere amministrativo per le autorità del programma). Ci sarà un formato predisposto, con modelli di accordo di partenariato e programmi, tipi di intervento, indicatori. Di conseguenza saranno necessarie solo informazioni fondamentali e strutturate. L’accordo di partenariato potrà essere presentato con il programma nazionale di riforma annuale ed essere incluso nel primo programma presentato a Bruxelles.
I programmi dovranno essere più brevi, centrati sugli obiettivi e sugli stanziamenti per Fondo. È prevista una maggiore flessibilità nell’apportare piccoli aggiustamenti finanziari a un programma: trasferire fino al 5 % della dotazione finanziaria di una priorità nell’ambito dello stesso Fondo e dello stesso programma (con un massimo complessivo del 3 % della dotazione del programma) non richiede la modifica del programma. Cambiamenti di lieve entità e correzioni non richiedono una decisione della Commissione. Per gli adeguamenti non si prevede una procedura separata, saranno combinati con la revisione delle prestazioni nel 2025.
Le modifiche alle autorità del programma e le modifiche di carattere amministrativo e redazionale possono ora essere apportate direttamente dagli Stati membri. Sarà incoraggiato dall’inizio l’uso delle opzioni semplificate in materia di costi e sarà favorito il ricorso a finanziamenti non legati ai costi.
Ciò, per spostare l’attenzione sull’esecuzione e per diminuire gli oneri amministrativi. Non ci sarà alcuna verifica di addizionalità, esercizio tecnico che consisteva in calcoli dettagliati e richiedeva un uso notevole di risorse sia da parte degli Stati che da parte della Commissione. Si tratta di uno dei principi alla base del funzionamento dei Fondi strutturali e di investimento europei, in base al quale i contribuiti erogati non devono sostituire la spesa pubblica o gli investimenti strutturali equivalenti di uno Stato membro nelle regioni.
Inoltre ci sono disposizioni esplicite per la distribuzione delle operazioni tra i periodi di bilancio, il che darà certezza giuridica e prevedibilità alle autorità di gestione dei programmi e agli Stati membri per cui sarà più semplice e meno rischioso avviare progetti verso la fine del periodo di bilancio. Gli allegati che contengono modelli utilizzati dai fondi saranno disponibili in anticipo per assicurare che tutti gli elementi rilevanti per la programmazione e l’avvio dell’esecuzione siano noti in anticipo[10].

4. Il piano nazionale di ripresa e resilienza #nextgenerationitalia: interventi per la semplificazione
La crisi pandemica Covid-19 ha travolto la comunità internazionale in un momento storico in cui era già evidente la necessità di adattare l’attuale modello economico verso una maggiore sostenibilità ambientale e sociale. Nel dicembre 2019, la Presidente della Commissione europea, Ursula von der Leyen, ha presentato lo “European Green Deal” che intende rendere l’Europa il primo continente a impatto climatico zero entro il 2050.
La pandemia, e la conseguente crisi economica, hanno spinto l’UE a formulare una risposta coordinata che ha visto come primo intervento, la sospensione del Patto di Stabilità e ingenti pacchetti di sostegno all’economia adottati dai singoli Stati membri e il lancio a fine maggio 2020 del programma Next Generation EU[11].
Per quanto riguarda l’Italia, nel programma predisposto dal governo, sono state individuate sei macro – obiettivi da realizzare: digitalizzazione, innovazione, competitività, cultura; rivoluzione verde e transizione ecologica; infrastrutture per una mobilità sostenibile; istruzione e ricerca; inclusione e coesione; salute. Il Piano è in piena coerenza con i sei pilastri del NGEU e soddisfa largamente i parametri fissati dai regolamenti europei sulle quote di progetti “verdi” e digitali. Il Piano comprende un ambizioso progetto di riforme.
Il governo intende attuare quattro importanti riforme organiche: pubblica amministrazione, giustizia, semplificazione della legislazione e promozione della concorrenza. La riforma della pubblica amministrazione migliora la capacità amministrativa a livello centrale e locale; rafforza i processi di selezione, formazione e promozione dei dipendenti pubblici; incentiva la semplificazione e la digitalizzazione delle procedure amministrative. Si basa su una forte espansione dei servizi digitali, negli ambiti dell’identità, dell’autenticazione, della sanità e della giustizia. L’obiettivo è una marcata sburocratizzazione per ridurre i costi e i tempi che attualmente gravano su imprese e cittadini.
La riforma della giustizia ha l’obiettivo di affrontare i nodi strutturali del processo civile e penale e rivedere l’organizzazione degli uffici giudiziari. Nel campo della giustizia civile si semplifica il rito processuale, in primo grado e in appello, e si implementa definitivamente il processo telematico.
Il Piano predispone inoltre interventi volti a ridurre il contenzioso tributario e i tempi della sua definizione. In materia penale, il Governo intende riformare la fase delle indagini e dell’udienza preliminare; ampliare il ricorso a riti alternativi; rendere più selettivo l’esercizio dell’azione penale e l’accesso al dibattimento; definire termini di durata dei processi.
La riforma finalizzata alla razionalizzazione e semplificazione della legislazione abroga o modifica leggi e regolamenti che ostacolano eccessivamente la vita quotidiana dei cittadini, delle imprese e della pubblica amministrazione. La riforma interviene sulle leggi in materia di pubbliche amministrazioni e di contratti pubblici, sulle norme che sono di ostacolo alla concorrenza, e sulle regole che hanno facilitato frodi o episodi corruttivi.
I Piani Nazionali di Ripresa e Resilienza sono innanzitutto piani di riforma. Le linee di investimento devono essere accompagnate da una strategia di riforme orientata a migliorare le condizioni regolatorie e ordinamentali di contesto e a incrementare stabilmente l’equità, l’efficienza e la competitività del Paese. In questo senso le riforme devono considerarsi, allo stesso tempo, parte integrante dei piani nazionali e catalizzatori della loro attuazione.  A questo fine sono previste tre tipologie di azioni: le riforme orizzontali, le riforme abilitanti e le riforme settoriali.
Le riforme orizzontali, o di contesto, consistono in innovazioni strutturali dell’ordinamento, d’interesse traversale a tutte le missioni del Piano, idonee a migliorare l’equità, l’efficienza e la competitività e, con esse, il clima economico del Paese. Il Piano ne individua due: la riforma della pubblica amministrazione e la riforma del sistema giudiziario.
Alla categoria delle misure di contesto appartengono anche le riforme abilitanti, cioè gli interventi funzionali a garantire l’attuazione del Piano e in generale a rimuovere gli ostacoli amministrativi, regolatori e procedurali che condizionano le attività economiche e la qualità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese. Tra questi ultimi interventi, si annoverano le misure di semplificazione e razionalizzazione della legislazione e quelle per la promozione della concorrenza.
Sono invece contenute all’interno delle singole missioni le riforme settoriali, cioè le misure consistenti in innovazioni normative relative a specifici ambiti di intervento o attività economiche, destinate a introdurre regimi regolatori e procedurali più efficienti nei rispettivi ambiti settoriali (ad esempio, senza pretesa di esaustività, le procedure per l’approvazione di progetti su fonti rinnovabili, o la normativa di sicurezza per l’utilizzo dell’idrogeno, la legge quadro sulla disabilità, la riforma della non autosufficienza, il Piano strategico per la lotta al lavoro sommerso, i servizi sanitari di prossimità).
Le riforme e gli investimenti programmati hanno la finalità di eliminare i vincoli burocratici, rendere più efficace ed efficiente l’azione amministrativa e ridurre tempi e costi per cittadini e imprese.
La realizzazione del programma di riforme e investimenti si muove su quattro assi principali: 1) Accesso, per snellire e rendere più efficaci e mirate le procedure di selezione e favorire il ricambio generazionale; 2) Buona amministrazione, per semplificare norme e procedure; 3) Competenze, per allineare conoscenze e capacità organizzative alle nuove esigenze del mondo del lavoro e di una amministrazione moderna; 4) Digitalizzazione, quale strumento trasversale per meglio realizzare queste riforme.
Non tutte le azioni previste implicano misure di carattere finanziario. Molte di queste sono oggetto di interventi di riordino di processi e procedure, e alcune richiedono provvedimenti normativi o regolamentari, diversamente articolati da un punto di vista temporale.

5. Considerazioni conclusive
La tematica della semplificazione si configura ancora di strettissima attualità, sia per la potenziale ampiezza del suo oggetto, sia per la molteplicità di strumenti con cui può essere attuata, sia per il numero sempre maggiore di attori coinvolti. La testimonianza arriva direttamente dal progetto del manuale di semplificazione predisposto dalla Commissione Europea e dal piano nazionale di ripresa e resilienza #nextgenerationitalia.
In entrambi i casi, tra le proposte di riforma, innovazione tecnologica ed ambientale, spunta un passaggio fondamentale sulla semplificazione amministrativa, vedasi la redazione del progetto di unificazione in un unico corpus dei sette fondi europei, gli interventi in tema di sburocratizzazione e di efficienza dei vari sistemi legislativi e non, le riforme abilitanti, le riforme del sistema della giustizia.
L’obiettivo che si intende perseguire è quello di rendere più accessibile il sistema legislativo, snellire i procedimenti, revisionare l’apparato burocratico prevedendo interventi mirati lì dove spesso la macchina si inceppa.
Come abbiamo visto per i fondi europei, una serie di passaggi per l’accesso agli stessi sono stati definitamente eliminati, sono state però previste delle condizionalità più rigide proprio al fine di consentire la realizzazione di un obiettivo che non deve vedere protagonista la sola Commissione in quanto detentrice del potere di iniziativa legislativa ma soprattutto gli stati membri. In questo modo, gli Stati dovranno partecipare attivamente alla vita politica comunitaria, non limitandosi al semplice recepimento annuale della normativa comunitaria ma contribuendo a quel processo di semplificazione amministrativa iniziato agli albori degli anni 90 dalla Commissione e che ancora oggi sembra essere nella sua fase embrionale.
La crisi pandemica Covid-19 ha fatto emergere un’esigenza che purtroppo c’è sempre stata ma che soltanto oggi, alla luce del difficile periodo storico, ha portato i vari attori europei e nazionali a sensibilizzare il tema e ad introdurlo nei progetti programmatici previsti per il prossimo ventennio.
Non quia difficilia sunt non audemus, sed quia non audemus difficilia sunt [12].
 
 
 
 

DPCM era una sigla che fino all’inizio del 2020 era conosciuta soltanto da pochi esperti di burocrazia. Poi, all’improvviso, è diventata la fonte principale di regolazione delle nostre vite, più odiata che amata per i limiti, i vincoli e le restrizioni alle nostre più tradizionali abitudini.
Ora il Consiglio di Stato fornisce una interessante ricostruzione sulla natura giuridica di questi atti. Nei mesi scorsi le opinioni si erano divise. Alcuni avevano ritenuto i DPCM radicalmente incostituzionali, specie in quanto atti del governo che hanno limitato diritti fondamentali protetti in Costituzione da riserve di legge (LUCIANI M., Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo, in Consulta on line, aprile 2020). Altri li hanno ritenuti assibilabili alle ordinanze di protezione civile, trovando fondamento nel testo unico n. 1 del 2018 (SILVESTRI G., Covid-19 e Costituzione, in Unicost.eu, 10 aprile 2020).
La I sezione nel parere qui in commento, ritiene i DPCM come fonti extra ordinem, che trovano fondamento nei DL n. 6 e n. 19 del 2020, aderendo alla ricostruzione forse minoritaria in dottrina, (TRIPODINA, La Costituzione al tempo del coronavirus, in Costituzionalismo.it, 2020), ma già proposta dalla Corte costituzionale nella sent. n. 37 del 2021, secondo cui la diffusione del COVID-19,”a causa della rapidità e della imprevedibilità con cui il contagio si spande, ha imposto l’impiego di strumenti capaci di adattarsi alle pieghe di una situazione di crisi in costante divenire”, come i DPCM.
Il Consiglio di Stato nel parere qui in esame così conclude: “il Governo ha correttamente costruito una nuova impalcatura giuridica fondata sull’art. 77 della Costituzione, mediante la quale – attivando lo schema comune «legge generale – atti attuativi dell’esecutivo», ha predefinito al livello normativo primario, con un sufficiente livello di analisi, gli ambiti, le condizioni e i limiti del potere di disciplina emergenziale, attribuendo al vertice politico-amministrativo dell’esecutivo medesimo la competenza ad adottare decreti aventi la duplice natura, del regolamento – sotto il profilo della relazione attuativa, di livello secondario, rispetto alla norma di legge – e delle ordinanze extra ordinem contingibili e urgenti – sotto il profilo della ragione giustificatrice del potere e quanto alla modalità della eccezionalità e temporaneità. Si tratta, dunque, di atti aventi finalità simili alle ordinanze contingibili e urgenti, ma non extra ordinem, non “liberi” nei contenuti, bensì inquadrati nell’ordine della previa decretazione d’urgenza, ossia di una cornice di norma primaria che ne predetermina e ne circoscrive con sufficiente livello analitico gli spazi e i limiti applicativi” (6.11).
Ora è sicuramente vero che “la assoluta novità e l’inusitata gravità di questa emergenza globale, nonché la ancora scarsa conoscenza di questo fenomeno pandemico, hanno comprensibilmente richiesto l’adozione di misure ordinamentali emergenziali particolarmente rapide e duttili” (per usare ancora parole del Consiglio di Stato 6.7.1), in linea con la già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 37 del 2021. Così è stato necessario ricorrere a fonti del diritto innovative, anche in ragione del tradizionale brocardo necessitas non habet legem.
Tuttavia, questa impostazione a me non convince per l’insufficiente garanzia delle riserve di legge poste a tutela dei diritti fondamentali che in questi mesi abbiamo visto profondamente limitati. Nessun dubbio che i DPCM siano atti di rango secondario, come del resto viene confermato dal fatto che vengano scrutinati dal giudice amministrativo e non dalla Corte costituzionale (così anche corte cost. n. 37 del 2021) e quindi come tali eludono la riserva di legge, intesa come riserva di atto del parlamento.
Sappiamo infatti che le riserve di legge rappresentano una garanzia sostanziale e non certo formale. La Corte costituzionale “ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa” (Così, Corte cost., sent. n. 115/2011, § 4 diritto).
A mio avviso, quindi, il modello dei DPCM resta confliggente con l’impianto costituzionale proprio perché non ha garantito a sufficienza uno spazio di intervento parlamentare a garanzia dei diritti dei cittadini.
Nondimeno, è vera anche una altra considerazione. Anche nel parere qui in esame è più volte ribadito: “il meccanismo di produzione normativa costruito dal Governo e approvato dal Parlamento nella sede della conversione in legge dei decreti-legge di volta in volta susseguitisi” (neretto aggiunto). Ecco il punto. Sappiamo che il Parlamento è posto a garanzia delle riserve di legge, quale espressione della volontà pluralistica e democratica. Tuttavia, proprio il Parlamento, che è stato l’organo più vulnerato dai DPCM, non ha in alcun modo sanzionato il Governo per il ricorso sistematico a tali atti e, anzi, ha puntualmente e regolarmente convertito i DL che hanno scelto di demandare a DPCM le misure sostanzialmente limitative.
Ecco allora che se lo stesso Parlamento non si è “lamentato” di tali violazioni diventa più difficile sostenere – in una lettura sostanzialistica – la radicale incostituzionalità dei DPCM. Ed ecco allora che la ricostruzione qui proposta del Consiglio di Stato diventa corretta e plausibile, suoperando anche le mie riserve. Ex facto ius oritur.

Allegati

• N. 00115_2021 AFFARE (325 kB)

Antonio Merlino*
Marco Boldini**

1. Premesse teorico-giuridiche

La riduzione dell’ordinamento giuridico nell’esclusiva sovranità dello Stato è oggetto di un radicale ripensamento nella scienza di diritto pubblico.[1] Da tempo sono state revocate in dubbio le premesse teoriche delle due varianti dello statalismo giuridico che hanno dominato il secolo scorso. Tanto il normativismo giuridico di ascendenza kelseniana quanto il decisionismo di derivazione schmittiana sono stati ritenuti inadeguati ad affrontare le sfide del nuovo millennio, non solo a causa della sempre maggiore complessità ordinamentale, sovranazionale o “globale”, ma anche in ragione della rapidità dell’evoluzione economica e tecnologica, con il suo immediato impatto sulle fondamentali strutture sociali.
In questa mutata prospettiva le due varianti del positivismo giuridico mostrano entrambe le proprie fragilità.[2] Le teorie normativiste hanno tentato di comprimere tutto il diritto nella sola dimensione della norma di derivazione statale. Esse precludono così di ordinare fenomeni giuridici che sono per loro natura sfuggenti ai tradizionali strumenti della regolamentazione normativa.[3] Tali strumenti si rivelano spesso inadeguati a tenere il passo con l’incalzante evoluzione tecnologica e finanziaria e rischiano di diventare un deterrente all’innovazione e al suo impatto sociale.
Sull’altro versante, le teorie decisioniste hanno enfatizzato il momento della decisione di un sovrano munito del potere di risolvere lo stato di eccezione.
Insomma, normativismo e decisionismo presuppongono entrambi una concezione statalista dell’ordinamento giuridico, che affida, almeno sul piano della riflessione teorico-istituzionale, ai parlamenti nazionali il monopolio della produzione legislativa, intesa questa ora come “norma” ora “decisione”.
Anche da questo punto di vista il fondamento teorico statalista delle dottrine citate mostra i suoi limiti e risulta inidoneo a comprendere e a regolamentare dei fenomeni che sono transnazionali e persino globali. Come la nottola di Minerva, categorie giuridiche nazionali rischiano di arrivare in ritardo, quando la realtà è già stata fatta. La lentezza di un procedimento legislativo nazionale rischia di comportare così sempre un ritardo, soprattutto in una prospettiva comparatistica con altri ordinamenti, nei quali si è fatto ricorso a strumenti giuridici nuovi per nuovi problemi giuridici, come quelli posti dalla tecno-finanza.[4]
A queste difficoltà se ne aggiunge un’altra. Il legislatore non possiede le complesseconoscenze tecniche sufficienti per regolare dettagliatamente innovazioni tecnologiche e finanziarie complesse e in rapidissima evoluzione, né tantomeno può questi prevedere, al pari dei mercati stessi e dei suoi attori, i rischi connessi all’introduzione di una nuova tecnologia. Quanto appena affermato non vale solo per il legislatore nazionale, ma anche per il legislatore europeo.
Il riconoscimento dell’inadeguatezza degli strumenti giuridici tradizionali a fronte della sempre più evidente realtà del fintech non va tuttavia confuso con l’aspirazione – spesso latente – a sospendere o ad abolire l’ordinamento giuridico tout court.[5]
L’altra variante dello statalismo novecentesco, il decisionismo, sarebbe infatti un altrettanto pernicioso appiglio teorico nella sua aspirazione a regolare ogni fenomeno sociale con l’arbitraria decisione della forza politica o economica, fondata esclusivamente sul criterio della necessità del momento o dell’eccezione.[6] Questa posizione teorica sarebbe aleatoria al pari della rigidità del normativismo.
Se da un lato la teoria normativista riduce il diritto alla rigidità della norma scritta, comporta la lentezza delle procedure di regolamentazione e assume come un dato ineliminabile la mancanza di conoscenze tecniche da parte del legislatore, dall’altro il punto di vista decisionista è parimenti rischioso, poiché implica una perenne anarchia nella regolamentazione, priva di ogni costante e di ogni principio a suo presidio. La regolamentazione sarebbe cioè affidata al capriccio della necessità e di chi decide dello stato di eccezione, escludendo così ogni elementare certezza del diritto.
La prima delle due menzionate teorie – il normativismo – rinuncia così a regolare i nuovi campi della tecno-finanza, perché questi sfuggono alla rigidità della norma. La seconda teoria – il decisionismo – abdica invece ad ogni regolamentazione, poiché, in fondo, è sempre il diritto naturale del più forte (in questo caso economicamente) a decidere che cosa sia diritto e che cosa invece non lo sia.
Tra queste due teorie estreme vi sono però delle posizioni intermedie, che consentono di sperimentare soluzioni innovative al di fuori delle tipiche cornici normative e di affrontare così la realtà fintech senza per questo sospendere l’ordinamento giuridico o tradirne i principi basilari.
La regulatory sandbox è un esempio di come il diritto possa adattarsi allo sviluppo di una società e di una economia senza abdicare ai suoi principi, di come, in altre parole, un ordinamento giuridico non sia mai inciso nel bronzo una volta per tutte, ma debba, al contrario, sviluppare istituti nuovi per una storia che non si ferma, ma che è in costante evoluzione.
 

 
Scienza e prassi giuridica hanno fatto uso di una metafora ludica per designare un istituto giuridico. Con il termine inglese sandbox si intende comunemente uno spazio protetto all’interno del quale i bambini giocano con la sabbia. In ambito giuridico la regulatory sandbox indica un perimetro protetto all’interno del quale è possibile testare innovazioni nell’ambito della tecno-finanza, derogando per un periodo di tempo limitato alle norme ordinarie.[7] La sperimentazione dell’attività tecno-finanziaria ha l’obbiettivo di incoraggiare l’innovazione di servizi e prodotti nei campi finanziario, bancario e assicurativo introducendo tecnologie digitali come ad esempio l’intelligenza artificiale. Il perimetro della sandbox è regolamentato dalle Autorità di vigilanza, che agiscono nella duplice veste di organo che ammette le imprese alla sperimentazione e di interlocutore delle imprese ammesse nel lasso di tempo per il quale è prevista la deroga alle norme ordinarie. L’Autorità di vigilanza verifica così i requisiti per l’accesso al “recinto di sabbia” e – rinunciando pro tempore alla sua funzione sanzionatoria – svolge un ruolo interlocutorio, informativo e di sostegno alle imprese ammesse alla sperimentazione.
Osserviamo i tratti generali, caratteristici dell’istituto, prima di definire la sua specificazione nell’ordinamento italiano.

Nel diritto europeo manca ad oggi una legislazione uniforme, benché la sandbox sia stata presa in considerazione. Ad esempio, la sandbox è stato oggetto di un generico auspicio del Parlamento europeo, che in una risoluzione del 17 maggio 2017 ha raccomandato che le autorità competenti «consentano e incoraggino la sperimentazione controllata con le nuove tecnologie per i nuovi operatori di mercato e per quelli esistenti». Nella risoluzione si precisa che «un simile ambiente controllato per le sperimentazioni potrebbe assumere la forma e lo spazio di sperimentazione normativa (“sandbox“) per i servizi Fintech che presentano potenziali benefici per la società, che riunisce una vasta gamma di operatori di mercato ed è già stato introdotto con successo in diversi Stati membri». Nella risoluzione del 2017 si aggiunge infine che «un impegno proattivo da parte dell’autorità, nell’ambito di un dialogo con gli operatori di mercato e tutti gli altri pertinenti soggetti interessati, è necessario e può aiutare le autorità di vigilanza e di regolamentazione a sviluppare competenze tecnologiche». Infine «si invita le autorità competenti a considerare la possibilità di sviluppare strumenti per le prove di stress finanziarie» in ambito fintech, qualora possano generare «rischi sistemici».[8]
Recentemente il Consiglio dell’Unione europea ha presentato le «Conclusioni del Consiglio sugli spazi di sperimentazione normativa e le clausole di sperimentazione come strumenti per un quadro normativo favorevole all’innovazione, adeguato alle esigenze future e resiliente che sia in grado di affrontare le sfide epocali nell’era digitale» (220/C 447/01). Nel testo è menzionato il «principio di innovazione» e si legge che il Consiglio «evidenzia che la flessibilità e la sperimentazione possono costituire elementi importanti per un quadro normativo agile, favorevole all’innovazione, adeguato alle esigenze future, basato su dati concreti e resiliente che promuova la competitività, la crescita, la sostenibilità, l’apprendimento normativo nonché la sovranità tecnologica e la leadership dell’Europa e che contribuisca ad affrontare gli shock sistemici e le sfide future epocali e a lungo termine». Inoltre si incoraggia la Commissione a «prendere in considerazione l’uso di clausole di sperimentazione caso per caso durante l’elaborazione e la revisione della legislazione, nonché a valutare l’uso di clausole di sperimentazione nelle valutazioni ex post e nei controlli dell’adeguatezza». Dalla Commissione si attende entro settembre 2021 «una relazione sullo stato di avanzamento dei lavori per quanto riguarda tale scambio di informazioni e buone pratiche sugli spazi di sperimentazione normativa, nonché la panoramica delle clausole di sperimentazione esistenti nel diritto dell’UE».
Questi primi tratti di un istituto che si va gradualmente delineando segnalano la necessità di una regolamentazione e al contempo di una più agile sperimentazione in ambito europeo.[9]
 

 
Nell’ordinamento italiano la sandbox ha fatto il suo timido ingresso con il Decreto legge nr. 34 del 2019, il cosiddetto “Decreto crescita” (dedicato alle «misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi»), convertito poi nella legge n. 58 del 2019. Con questa fonte normativa si è incaricato il Ministero dell’Economia e della Finanza di consultare le autorità di vigilanza (Banca d’Italia, Consob e Ivass) per determinare la condizioni e le modalità di svolgimento di sperimentazione nell’ambito delle attività fintech. L’articolo 36 recita: «al fine di  promuovere  e  sostenere  l’imprenditoria,  di stimolare la competizione nel mercato e di assicurare  la  protezione adeguata  dei  consumatori,  degli  investitori  e  del  mercato  dei capitali, nonché di favorire il  raccordo  tra  le  istituzioni,  le autorità e gli operatori del settore, il  Ministro  dell’economia  e delle finanze, sentiti la Banca d’Italia,  la  Commissione  nazionale per le società e la borsa (Consob) e  l’Istituto  per  la  vigilanza sulle assicurazioni (Ivass), adotta, entro centottanta  giorni  dalla data di entrata in vigore della legge  di  conversione  del  presente decreto, uno o più regolamenti  per  definire  le  condizioni  e  le modalità  di  svolgimento  di  una  sperimentazione  relativa   alle attività di tecno-finanza (fintech) volte al perseguimento, mediante nuove  tecnologie  quali  l’intelligenza  artificiale  e  i  registri distribuiti, dell’innovazione di servizi e di  prodotti  nei  settori finanziario, creditizio, assicurativo e dei mercati regolamentati».
La normativa prevede dei limiti alla sperimentazione, a dimostrazione del fatto che il suo scopo non consiste nell’abolizione dell’ordinamento, ma, al contrario, nell’invenzione di nuovi strumenti giuridici per ordinare la realtà in divenire.
In primo luogo è fatta salva, sul piano della gerarchia delle fonti, il rispetto del principio di proporzionalità a fondamento dell’ordinamento giuridico europeo.
In ossequio ai principi fondamentali dell’ordinamento europeo è previsto il limite temporale di diciotto mesi, entro il quale la sperimentazione è consentita (Art. 36 comma 2-ter lettera a). In secondo luogo si prevedono requisiti patrimoniali ridotti per l’accesso delle imprese alla sperimentazione, con l’evidente intento di incoraggiare start up innovative ma non ancora dotate di una sufficiente solidità finanziaria (Art. 36 comma 2-ter lettera b). Si sono quindi previsti criteri semplificati e proporzionati all’attività da svolgersi e tempi ridotti delle procedure autorizzative (Art. 36 comma 2-ter, lettera c e lettera d). Infine, è prevista una chiara definizione del perimetro di operatività.
Al comma 2-quater dell’articolo 36 è nuovamente posta enfasi sull’inderogabilità della normativa europea a fondamento della regolamentazione affidata al Ministero dell’Economia e della Finanza. Questi ha il compito di determinare a) i requisiti di ammissione alla sperimentazione, che includono, come visto, il presupposto degli elementi di innovazione nell’impiego di tecnologie informatiche nell’ambito delle attività bancarie, finanziarie e assicurative b) i requisiti patrimoniali, seppur ridotti, per l’accesso alla sperimentazione c) gli adempimenti semplificati e proporzionati alle attività che si intende svolgere d) i parametri di operatività e) gli obblighi informativi da adempiere nei confronti delle autorità di vigilanza f) i tempi per il rilascio delle autorizzazioni g) i requisiti di professionalità degli esponenti aziendali h) i profili di governo societario e di gestione del rischio i) le forme di governo societario ammissibili, anche in deroga alla normativa vigente l) le eventuali garanzie finanziarie m) l’iter successivo al termine della sperimentazione.
La normativa prevede inoltre che le autorità di vigilanza redigano annualmente una relazione di analisi sul settore fintech di propria competenza, segnalando eventualmente modifiche normative o regolamentari necessarie allo sviluppo del settore, alla tutela del risparmio e alla stabilità finanziaria.
Infine è istituito il Comitato fintech presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze con il compito di individuare obbiettivi, definire programmi, favorire lo sviluppo della tecno-finanza con azioni sue proprie, favorire il dialogo tra istituzioni e operatori del settore, nonché di formulare proposte e modifiche normative. Sono membri permanenti del Comitato il Ministro dell’Economia e delle Finanze, il Ministro dello Sviluppo economico, il Ministro per gli Affari europei, la Banca d’Italia, la Consob, l’Ivass, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il Garante per la protezione  dei  dati  personali,  l’Agenzia  per l’Italia  digitale  e  l’Agenzia  delle  entrate.
Sulla scorta del citato articolo 36 il Ministero dell’Economia e delle Finanze, dopo aver sentito Banca d’Italia, Cosnob e Ivass, ha dato adito ad una consultazione pubblica, conclusasi il 31 marzo 2020, in piena emergenza pandemica, e finalizzata all’adozione di un regolamento ministeriale che introduca in Italia l’istituto della regulatory sandbox. Ad oggi il regolamento non è stato adottato, nonostante esso sia reso ancora più necessario dalle gravi ricadute della pandemia sull’economia.

4. Una prospettiva comparatistica: l’esperienza nel Regno Unito
 
Vale ora la pena volgere lo sguardo al di fuori dei confini nazionali e, in particolare, al Regno Unito, patria indiscussa del fintech mondiale e del cosiddetto pragmatismo regolamentare.
Qui la regulatory sandbox, attiva già da diversi anni, ha permesso a molte start-up di sperimentare nuove iniziative, crescere e rafforzarsi da un punto di vista regolamentare. Nel Regno Unito la regulatory sandbox si trova in uno stadio molto avanzato e, anzi, ha conosciuto già diversi sviluppi e versioni differenti, sempre improntate allo sviluppo e al rigore tecnologico. [10]
Eppure, nel 2020, il Cancelliere britannico ha chiesto a Ron Kalifa (OBE) di condurre una review indipendente per identificare le aree di miglioramento del settore fintech nel Regno Unito. Tra le molte raccomandazioni contenute nella review emerge la necessità di una ulteriore evoluzione regolamentare, legata alla sandbox, ovverosia la creazione di una “scalebox” fintech per fornire supporto continuativo alle imprese fintech in fase di crescita (e quindi proseguendo nel solco innovativo tracciato dalla “vecchia” (!) regulatory sandbox).
Si legge nella review che «la sandbox normativa della FCA ha ricoperto un ruolo strumentale nel sostenere l’innovazione e incoraggiare le imprese fintech del Regno Unito.[11] Il Regno Unito è un ambiente commerciale e normativo accogliente per il fintech. Tuttavia, poiché altre giurisdizioni stanno lanciando le loro proprie iniziative, il Regno Unito deve prendere provvedimenti per assicurare che la sua offerta rimanga leader sul mercato». [12]
Non solo. Si pensi che il modello della regulatory sandbox è ora visto, attraverso la lente della Kalifa review, come un modello da migliorare, in qualche modo già superato, confermando, ancora una volta, la necessità di utilizzare sistemi normativi per così dire “in deroga” alla legislazione tradizionale e più adatti al settore fintech.
Come poc’anzi accennato, la raccomandazione contenuta nel report è quella di rendere la sandbox disponibile su base continuativa e permanente, mediante una “scalebox“, rinunciando alla previsione di limiti temporali e offrendo supporto e accoglienza nella sandbox anche qualora la proposta non fosse pienamente originale, ma offrisse comunque un servizio innovativo per il mercato stesso. In tal modo si consolida il concetto di Regulatory Sandbox suggerendo infine di creare uno spazio dedicato alle Priority Fintech Area, con supporto specialistico da parte di personale multidisciplinare.
D’altronde l’approccio innovativo nell’arena regolamentare nel Regno Unito ha avuto successo sin dai suoi albori.[13] Le imprese FinTech e RegTech (e le grandi istituzioni finanziarie) hanno apprezzato la flessibilità offerta dalla regulatory sandbox e, anzi, ne hanno incentivato lo sviluppo investendo risorse e capitali in nuovi progetti e tecnologie. Tant’è che sullo scenario globale il concetto di regulatory sandbox ha suscitato molto interesse e, in alcuni ordinamenti, ne è stata proposta una versione molto simile a quella inglese.[14]
Sulla scorta di quanto affermato va comunque sottolineato che il successo delle iniziative innovative nel Regno Unito è stato reso possibile (anche) dalla volontà delle autorità britanniche di intraprendere veri e propri percorsi di supporto ad hoc per le nuove realtà “in uscita dalla sandbox“, giovani (ma non più giovanissime) imprese regolamentate che hanno ancora necessità di rimanere in un’area “protetta”.
Per esempio, è stata istituita la New Bank Start-up Unit presso la Prudential Regulatory Authority (PRA), che offre un sostegno permanente alle banche subito dopo l’autorizzazione, anche per mezzo dell’assistenza telefonica della New Bank Start-up Unit e del contatto con un supervisore della PRA a questo fine preposto: per certi versi una “quasi-regulatory sandbox” per giovani entità autorizzate.
 
5. Una prospettiva sul futuro
 
I suggerimenti della Kalifa review permettono di comprendere che la necessità di nuovi modelli regolamentari sia ora, più che mai, necessaria.
In particolare, emerge in modo chiaro il suggerimento nei confronti delle autorità di una maggiore proattività nel promuovere un dialogo permanente con le singole imprese, riconoscendo anche un ruolo alle associazioni di categoria e alle altre parti interessate, affinché forniscano un supporto alle imprese su questioni relative alla compliance. Si intravedono così spunti per una nuova teoria ordinamentale che non ripete schemi tradizionali, ma che coinvolge diversi players di diversi settori e non solo i regolatori istituzionali e istituzionalizzati.
Infatti, tradizionalmente, l’approccio legislativo nei confronti dei mercati finanziari ha ruotato intorno a due concetti principali: la deregolamentazione da un lato e la regolamentazione rigorosa dall’altro (seppure negli ultimi anni, anche a seguito di alcuni scandali finanziari che hanno messo in luce l’inadeguatezza dei controlli in vigore, l’approccio che appare predominante è quello dell’iper-regolamentazione dell’ambito finanziario).[15]
Ora un cambiamento di rotta è però inevitabile e, per molto versi, già iniziato in molte parti del globo.[16] Nuovi modelli, paradigmi e strumenti giuridici sono richiesti per regolare il mercato e le nuove tecnologie, senza per questo impedirne il pieno sviluppo. In una prospettiva globale la sandbox è già una realtà consolidata e sperimentata. Imbrigliare nuove realtà, per loro natura disruptive, in rigidi schemi normativi rischia di soffocare il mercato fintech e scoraggiare conseguentemente soprattutto i giovani imprenditori.[17] D’altro canto, rinunciare a una regolamentazione significa consentire un’anarchia in questo settore complesso e in rapidissimo, costante cambiamento.
La regulatory sandbox è apparsa come una buona soluzione, ma certamente non è la risposta a tutti i problemi posti dal fintech.
Per esempio, un altro modo per coinvolgere le start-up nel processo di definizione delle politiche legislative potrebbe essere la promozione, principalmente attraverso associazioni di categoria settoriali, di una normativa ad hoc o di linee guida di best practice, da far convalidare alle autorità nazionali competenti e da ritenersi vincolanti per tali start-up, magari anche in sostituzione di parte della normativa usualmente applicata a banche o a grandi istituti finanziari. Occorre ancora una volta sottolineare che non si tratta di deregolamentare: niente affatto. Si tratta semmai di regolamentare in modo differente, adeguato e proporzionato alle esigenze dei nuovi players, senza però trasgredire ai principi strutturali dell’ordinamento.
Incentivare il dialogo tra regulators e players del mercato, almeno nella fase di definizione delle regole, comporterebbe inoltre un aumento delle competenze, una migliore coesione e un maggiore slancio creativo in termini di tecnologie, prodotti e servizi. E se nel Regno Unito la regulatory sandbox appare già quasi superata e ci si prepara a dare il benvenuto a nuove idee, occorre interrogarsi sullo stato dell’arte in Italia, per evitare di restare indietro e di ignorare i profondi mutamenti che una prospettiva globale e comparata mette in risalto.[18]
 
 
 
 
 
 
 
    

TAR Campania, Napoli, Sez. VII, sentenza 10 maggio 2021, n. 3082, Pres. Liguori, Est. Casalanguida, Auto Moto Nautica Day Dream S.r.l. (avv. Soprano) c. Comune di Pozzuoli (avv. Ferraro), Ufficio Circondariale Marittimo di Pozzuoli (avvocatura distrettuale dello Stato), A.S.D. Black Dolphin (avv. Virulli, avv. Miglionico)
(v. allegato)
 
 
Demanio marittimo – concessione demaniale marittima ad uso scuola velica – rilascio – pubblicazione della domanda sull’albo pretorio comunale ai sensi dell’art. 18, reg. nav. mar. e sul sito internet del Comune e dell’Ufficio Demaniale – pubblicità c.d. rafforzata – legittimità – pubblicazione su G.U.R.I. e/o su G.U.U.E. e/o su più quotidiani a tiratura nazionale – non è necessaria
 
 
Con una recente e interessante sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale di Napoli ha chiarito che, nel caso di domanda diretta ad ottenere il rilascio di una nuova concessione demaniale marittima per l’esercizio di un’attività sportiva senza scopo di lucro (nella specie scuola di vela), è legittimo e corretto il rispetto delle forme di pubblicità previste e disciplinate all’art. 18, reg. nav. mar., non essendo, al contrario, necessaria la pubblicazione del relativo avviso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (G.U.R.I.), sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (G.U.U.E.) o su più quotidiani a tiratura nazionale.
Analizziamo la fattispecie concreta per comprendere appieno la portata della pronuncia.
In data 30  luglio 2020 un’Associazione Sportiva Dilettantistica (d’ora in poi, per brevità, A.S.D.) -affiliata al Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.) e alla Federazione Italiana Vela (F.I.V.) ed esercente attività sportiva di wind-surf, canoa e scuola nautica e marinaresca- ha presentato al Comune di Pozzuoli, in provincia di Napoli, un’istanza diretta ad ottenere il rilascio di una concessione demaniale marittima, ai sensi dell’art. 36, c. nav., in località Arco Felice, per la sistemazione di un’area libera di circa 3.500 metri quadrati da adibire a scuola di vela e, quindi, per l’esercizio di attività sportiva senza scopo di lucro.
Come noto, la concessione demaniale marittima per l’esercizio di attività sportiva è espressamente prevista alla lettera d) dell’art. 01, d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, introdotto, in sede di conversione, dalla l. 4 dicembre 1993, n. 494 e, pertanto, rientra nella categoria delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative secondo l’interpretazione autentica del citato art. 01 fornita dall’art.13, l. 8 luglio 2003, n. 172[1].
Già il giorno successivo all’arrivo della domanda, il dirigente del competente ufficio comunale ha provveduto alla sua pubblicazione sull’albo pretorio comunale (anche online) ai sensi dell’art. 18, reg. nav. mar., nonché sui siti internet del Comune e dell’Ufficio Demanio Marittimo e Gestione Fascia Costiera.
L’avviso pubblicato conteneva anche l’espresso invito a tutti coloro che avessero interesse a presentare per iscritto, entro un termine perentorio specificamente indicato, le osservazioni ritenute opportune a tutela dei propri diritti.
Nel termine previsto, tuttavia, non sono pervenute al Comune né osservazioni, né opposizioni di sorta.
Proprio in considerazione della “mancanza della manifestazione di interesse da parte di altri operatori” l’amministrazione -senza avviare il procedimento previsto dall’art. 37, c. nav. per il caso di domande concorrenti e senza stabilire i criteri e i punteggi per l’assegnazione definitiva della concessione- ha rilasciato all’A.S.D. la richiesta concessione demaniale per una durata di quattro anni.
Con ricorso al TAR della Campania, sede di Napoli, la concessione demaniale rilasciata all’A.S.D., però, è stata impugnata da una società, che dal 2009 ha in gestione l’area demaniale confinante, consistente in un pontile di legno e relativo specchio acqueo (con corridoio di lancio), sui quali esercita attività di ormeggio per nautica da diporto.
Nella parte espositiva dell’atto introduttivo del giudizio, la società ricorrente ha asserito di essere venuta a conoscenza della concessione demaniale in favore della A.S.D. soltanto dopo il suo rilascio e, quindi, quando erano ampiamente scaduti i termini per la partecipazione al relativo procedimento.      
Con il primo motivo di ricorso (quello che interessa in questa sede) la ricorrente ha lamentato il mancato esperimento della procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei princìpi sanciti in ambito comunitario, ritenendo, da un lato, insufficiente la sola pubblicazione dell’avviso sull’albo pretorio comunale, ai sensi dell’art. 18, reg. nav. mar., e, dall’altro, necessaria la pubblicazione anche sulla G.U.R.I., sulla G.U.U.E. e su più quotidiani a tiratura nazionale “al fine di assicurare la trasparenza e la par condicio dei soggetti operanti sul mercato“.  
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Pozzuoli, sia la controinteressata A.S.D., deducendo l’infondatezza del motivo di ricorso e, per converso, la legittimità del procedimento esperito nel pieno rispetto dei princìpi di trasparenza, di parità di trattamento e del confronto concorrenziale.
Chiarita la rispettiva posizione delle parti, è, quindi, controversa in giudizio l’idoneità della procedura esperita dal Comune di Pozzuoli nel rispetto dell’art. 18, reg. nav. mar. e dell’art. 36, c. nav., ai fini del rilascio della concessione demaniale in favore dell’A.S.D. per lo svolgimento di attività sportiva senza scopo di lucro.
Dopo la discussione dei legali delle parti, all’udienza tenutasi il 17 marzo 2021 in modalità videoconferenza da remoto, la Settima Sezione del TAR Campania, sede di Napoli (Presidente Liguori, Estensore Casalanguida), ha emesso la sentenza n. 3082 del 10 maggio 2021.  
I giudici amministrativi napoletani prendono le mosse dall’incontestata e pacifica premessa secondo la quale “in materia di rilascio di concessioni demaniali, la procedura deve seguire le regole di pubblicità e trasparenza“, in considerazione della natura amministrativa del procedimento, che deve, quindi, “conformarsi ai princìpi generali di imparzialità e buon andamento della funzione amministrativa (cfr. art. 97 Cost.)“[2].
Aggiungono, inoltre, i giudici che, in generale, ai sensi dell’art. 5, reg. nav. mar., “chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime [&] deve presentare domanda al capo del compartimento competente per territorio” e che, ai sensi del successivo art. 18, “quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e l’inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia“[3].
Il regolamento di esecuzione del codice della navigazione del 1952, pertanto, prevedeva una duplice forma di pubblicità: “affissione” nell’albo pretorio comunale + “inserzione” nel F.A.L. provinciale.
Dal 9 marzo 2001, però, i F.A.L. provinciali, che erano stati istituiti dalla l. 30 giugno 1876, n. 3195, non esistono più, in quanto aboliti dall’art. 31, comma 1, l. 24 novembre 2000, n. 340[4].
La stessa l. n. 340/2000, all’art. 24, comma 3, ha contestualmente imposto la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale in sostituzione della pubblicazione nel foglio degli annunzi legali laddove quest’ultima fosse prevista da specifiche disposizioni normative quale “unica forma di pubblicità“.
L’intento è, all’evidenza, quello di evitare che nelle ipotesi in cui era prevista la sola pubblicazione sul F.A.L. l’abolizione di quello strumento determinasse la scomparsa di qualsiasi forma di pubblicità e, quindi, di possibile conoscenza.  
Secondo la ratio del regolamento di attuazione del codice della navigazione del 1952, poi, la forma di pubblicità-avviso assume ed espleta una duplice funzione: di avviso ad opponendum e di sollecitazione di offerte.
E’ stato, infatti, correttamente rilevato che “la pubblicazione nelle forme di legge della domanda volta ad ottenere il riconoscimento di una concessione demaniale marittima, imposta in particolari circostanze dall’art. 18 reg. nav. mar., ha il duplice fine di coinvolgere direttamente nella decisione, con la presentazione di eventuali osservazioni, opposizioni o reclami, i sottostanti interessi di natura privatistica, alcuni dei quali di carattere diffuso” (avviso ad opponendum) “ed anche di suscitare l’iniziativa di altri imprenditori potenzialmente interessati ad ottenere la concessione, stimolandoli a proporre domande concorrenziali” (sollecitazione di offerte)[5].
A norma dell’art. 36, c. nav. l’Amministrazione marittima, “compatibilmente con le esigenze del pubblico uso” del mare, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e/o di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo.
La più autorevole giurisprudenza riconosce all’amministrazione concedente la più ampia discrezionalità nella decisione circa la compatibilità dell’uso eccezionale o particolare[6] che del bene demaniale si propone di fare il richiedente con le esigenze del pubblico uso del mare e con l’interesse della collettività[7].
Il successivo art. 37, c. nav. disciplina, invece, le diverse ipotesi di “concorso di più domande di concessione” relative allo stesso bene demaniale, disponendo, al comma 1, che in tali fattispecie l’amministrazione concedente è tenuta a (motivatamente) scegliere, previa comparazione, il candidato che offra “maggiori garanzie di proficua utilizzazione” del bene richiesto e che proponga di avvalersi del titolo (rectius, del bene) per un uso che “risponda ad un più rilevante interesse pubblico“.
La medesima disposizione normativa aggiunge, al comma 2, che, per ragioni di tutela dell’ambiente costiero, nel rilascio di nuove concessioni demaniali marittime l’amministrazione concedente deve riservare preferenza alle richieste che importino la messa in opera di attrezzature non fisse e completamente amovibili.
Il terzo ed ultimo comma del richiamato art. 37, c. nav. conclude che, soltanto nel caso in cui non sussista alcuna ragione di preferenza ai sensi dei commi precedenti (per garanzie di proficua utilizzazione o per interesse pubblico connesso all’uso proposto e per la realizzazione di opere facilmente amovibili), l’amministrazione concedente è tenuta a procedere all’assegnazione del titolo mediante licitazione privata[8].
La più autorevole giurisprudenza amministrativa è, peraltro, concorde nell’affermare che l’art. 37, c. nav. impone che la scelta del concessionario, ancora una volta ampiamente discrezionale[9], sia effettuata in considerazione della più proficua utilizzazione del bene nel pubblico interesse, quale criterio prevalente, mentre gli ulteriori criteri indicati dalla predetta norma assumono un ruolo sussidiario, essendo applicabili soltanto a parità di garanzie circa l’impiego del bene[10].
E’ pacifico, in altri termini, che “nel caso di pluralità di domande di concessione demaniale marittima, l’Amministrazione è tenuta ad operare una valutazione preferenziale di affidabilità, mediante la quale individuare il soggetto che risulti in grado di realizzare al meglio l’interesse pubblico, tenendo conto del legame del bene demaniale con la collettività degli utenti, della complessiva offerta dei servizi ed anche di altri eventuali obiettivi che l’Amministrazione voglia in modo logico perseguire, fermo restando che il concetto di proficua utilizzazione del bene demaniale va innanzitutto connotato in termini di capacità economico-aziendale e professionale degli aspiranti concessionari“[11].  
In questo scenario normativo, risulta allora determinante il consolidato orientamento giurisprudenziale (già espresso, peraltro, dallo stesso TAR Napoli) secondo il quale “nel contesto socioeconomico odierno, la procedura di evidenza pubblica impone l’adozione di specifiche misure volte a garantire un effettivo confronto concorrenziale, quali, ad esempio, forme idonee di pubblicità o di comunicazione rivolte ai soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, dei quali l’Amministrazione sia a conoscenza“[12].
E proprio sulla scorta dei surrichiamati principi, i giudici amministrativi partenopei pervengono a ritenere del tutto legittimo e corretto il procedimento seguito, nel caso di specie, dal Comune di Pozzuoli.
L’Amministrazione civica, infatti, ha seguito il procedimento dell’art. 18, reg. nav. mar., che “delinea una procedura selettiva che prende avvio proprio dalla pubblicazione dell’avviso e che, in caso di domande concorrenti, si innesta nello stesso procedimento, costituendone soltanto una delle possibili ipotesi definitorie“. 
Nel caso di specie, in particolare, il Comune ha pubblicato l’avviso non soltanto, ai sensi del citato art. 18, sul proprio Albo Pretorio, del quale, peraltro, è stata garantita e consentita anche la consultazione online (“modalità di certo idonea” -precisa il TAR- “ad assicurare una più agevole ed ampia conoscenza“), ma anche sul proprio sito internet e sul sito internet dell’Ufficio Demanio Marittimo e Gestione Fascia Costiera.
Si tratta, quindi, di una procedura di pubblicità, per così dire, “rafforzata” (rispetto a quella imposta dall’art. 18, reg. nav. mar.) e, come tale, ampiamente idonea ad assicurare le fondamentali esigenze di pubblicità, di trasparenza e di concorrenza, imposte non soltanto dal nostro ordinamento, ma anche dai princìpi e dalle disposizioni eurounitarie.
Va, inoltre, considerato che il rafforzamento delle forme di pubblicità viene, in genere, richiesto ed utilizzato nell’ipotesi di rilascio di concessioni demaniali di infrastrutture portuali maggiori, “laddove è più forte l’esigenza di pubblicità e trasparenza, in modo da conformare la procedura per la concessione ex art. 18 L. 84/94 proprio per assicurare il rispetto dei princìpi del procedimento amministrativo e di quelli di trasparenza, pubblicità e libero accesso ai servizi di derivazione europea“[13].
E’ evidente, tuttavia, che i suddetti caratteri non sussistono nel caso di specie, nel quale la concessione demaniale rilasciata e impugnata non afferisce certo infrastrutture portuali di ingente rilevanza.
Per tutte le suesposte considerazioni la doglianza sollevata dalla società ricorrente (al pari delle altre censure) è stata ritenuta infondata dal TAR, che, per l’effetto, ha rigettato il ricorso e confermato la piena legittimità della concessione rilasciata all’A.S.D.
La decisione dei giudici campani, a mio giudizio, è pienamente condivisibile.
In primo luogo, il TAR ha correttamente ricondotto il caso di specie all’ipotesi di rilascio di una concessione demaniale marittima a fronte di un’unica domanda (art. 36, c. nav.) piuttosto che a quella del concorso di domande (art. 37, c. nav.): è, infatti, incontrovertibile che, nella specie, al Comune di Pozzuoli è pervenuta una sola istanza.
E come si è avuto modo di ricordare sopra, il procedimento costruito e disciplinato all’art. 37, c. nav. si attiva ed opera, invece, nel solo e diverso caso di più “domande concorrenti”.
E’ altrettanto incontestabile, poi, che il procedimento delineato dall’art. 18, reg. nav. mar. è diretto ad assicurare e garantire il rispetto dei fondamentali princìpi di pubblicità, di trasparenza e di concorrenza[14].
Le diverse formalità della pubblicazione in G.U.R.I., in G.U.U.E. o sui quotidiani (locali e/o nazionali) più diffusi sono, come noto, previste soprattutto nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.)[15].
Ciò premesso, a conforto della correttezza della decisione in commento pare doveroso rammentare che un consolidato e autorevole orientamento giurisprudenziale ritiene che le regole e le procedure previste per i contratti pubblici “non si applicano alle procedure ad evidenza pubblica riguardanti le concessioni demaniali marittime, le quali rientrano nei contratti attivi, avendo come causa giuridica l’uso particolare di un’area demaniale dietro pagamento di un canone di concessione, e che restano regolate dalla disciplina speciale data dal codice della navigazione, dal relativo regolamento e dalle altre norme di legge relative al regime delle stesse concessioni“[16].
La sostanza non muta anche a voler considerare alcune “varianti” al rammentato indirizzo, secondo le quali “la procedura comparativa per l’affidamento di una concessione demaniale marittima non è soggetta alla rigorosa applicazione delle regole che il d.lgs. n. 163 del 2006” -come noto poi sostituito dal d.lgs. n. 50/2016- “detta in materia di affidamento di contratti pubblici“[17] ovvero “al procedimento di gara per l’assentimento di una concessione demaniale marittima non sono direttamente applicabili le disposizioni che disciplinano l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture“[18].
E più di recente è stato precisato che, in ogni caso, “non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione, con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte. L’affermazione generale di questo principio anche in materia di affidamento in concessione a privati di beni demaniali economicamente contendibili (cfr. in tal senso, per tutte: Con. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5) va infatti valutato alla luce della norma speciale vigente in materia di concessioni di demanio marittimo, consistente nell’art. 37 del codice della navigazione più volte richiamato, che nulla di ciò prevede [&] l’assenza di un obbligo per l’amministrazione di indire una procedura ad evidenza pubblica risiede nella fondamentale circostanza che nell’ipotesi prevista dall’art. 37 del codice della navigazione la domanda perviene dal mercato privato, al contrario dell’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l’amministrazione a rivolgersi a quest’ultima. In altri termini, la concomitanza di domande di concessione prevista dall’art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell’amministrazione di stipulare un contratto e che pertanto non richiede le formalità proprie dell’evidenza pubblica. Del resto, la fissazione dei criteri in questo caso non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già presentate“[19].
Se, quindi, l’orientamento prevalente è nel senso dell’inapplicabilità (totale, rigida o diretta) delle regole e delle procedure del codice dei contratti pubblici, lo stesso, tuttavia, è sufficientemente consolidato nel riconoscere l’applicabilità alle concessioni demaniali marittime dei principi eurounitari, discendenti dal TFUE e dalle direttive in materia di appalti, primi tra tutti “quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti“[20].
Tale ultimo assunto poggia, peraltro, su un fondamento normativo espresso e ben preciso.
Infatti, l’art. 4, d.lgs. n. 50/2016, nella formulazione attuale risultante dalla modifica apportata dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, dispone che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito dell’applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficace, imparzialità, parità di trattamento ed efficienza energetica“[21]: discende, pertanto, da specifiche disposizioni normative che “le procedure per l’affidamento delle concessioni di beni demaniali non soggiacciono al complesso delle disposizioni dettate dallo stesso Codice in materia di appalti e concessioni di servizi e lavori, ma soltanto al rispetto dei principi” richiamati dal citato articolo 4[22].  
Sulla scorta di tali importanti assunti, anche nel caso oggetto della surrichiamata pronuncia (che pure concerneva un’ipotesi di pluralità di domande concorrenti), i giudici amministrativi hanno chiaramente e fermamente riconosciuto la piena legittima e validità delle forme di pubblicità di cui all’art. 18, reg. nav. mar. attuate, in concreto, dall’amministrazione concedente (n.d.r. Autorità Portuale di Genova). 
Le disposizioni dettate dal codice della navigazione, dal regolamento di attuazione e dalle altre specifiche normative vigenti in materia di procedimento per il rilascio del titolo concessorio rivestono, in altri termini, un carattere di “specialità” rispetto alle omologhe previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici: con la conseguenza che -laddove espresse, complete ed esaustive- le prime prevalgono sulle seconde (anche laddove queste siano successive).
Laddove per il rispetto e l’osservanza di particolari garanzie (nella specie, pubblicità, trasparenza e concorrenza) la normativa propriamente “navigazionista” contenga (e disponga di) previsioni specifiche non trovano applicazione eventuali disposizioni dettate da altri corpi/testi normativi (nella specie, il codice dei contratti pubblici) per il rispetto e la tutela delle medesime garanzie.
Del resto, sempre e proprio in considerazione del carattere speciale dei richiamati precetti, è stato più volte affermato e ribadito che in materia di concessioni demaniali marittime non sono applicabili neppure le previsioni contenute nella legge generale sul procedimento e sull’azione amministrativi (l. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.) e, in particolare, gli istituti rivolti ad assicurare ai soggetti interessati adeguate forme di partecipazione procedimentale (artt. 7 e 8, l. cit.), “dal momento che la partecipazione degli interessati al relativo procedimento è garantita, in tali casi, dalla norma speciale e derogatoria dell’art. 18 del regolamento della navigazione marittima. [&] Infatti la pubblicazione non può ritenersi una minor garanzia rispetto alla comunicazione personale, perché diretta a un numero molto ampio di destinatari (anche portatori di interessi non diretti, ma diffusi), nel quale caso lo stesso art. 8, l. n. 241 del 1990 consente il ricorso a forme di pubblicità alternative“[23].     
Va, peraltro, aggiunto e considerato che nel caso al vaglio del tribunale amministrativo napoletano la concessione in contestazione rivestiva un carattere, per così dire, “particolare”, che, a mio giudizio, laddove debitamente considerato, conduce a ritenere, ancora una volta (e, questa volta, per un motivo non esplicitato dai giudici) la correttezza dell’arresto giurisprudenziale che si commenta.
Nella specie, infatti, il soggetto concessionario è un’associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro, affiliata al C.O.N.I. e alla F.I.V. e, pertanto, soggetta ai regolamenti e agli statuti di tali importanti soggetti che promuovono lo sport in generale e la vela in particolare.
Si tratta, quindi, di un soggetto che, per statuto e natura, non può perseguire fini di lucro e del quale si può venir a far parte tramite il pagamento di esigue quote associative.
Nella specie, quindi, si tratta di una concessione (rilasciata, ottenuta ed esercitata) per finalità non lucrative (scuola di vela), con l’inevitabile (e incontestabile) conseguenza che qualsiasi forma di guadagno è esclusa, ab origine, dagli scopi perseguiti e perseguibili dal concessionario.
Su tali premesse non può, allora, non innestarsi la considerazione che la ragione che è pacificamente posta a fondamento dell’assoggettamento dei procedimenti di rilascio delle concessioni demaniali marittime alla normativa comunitaria prima e a quella eurounitaria poi (e, in particolare, all’obbligo di applicazione di procedure ad evidenza pubblica, trasparenti, imparziali e concorrenti) è costituita, invece e proprio, dall'”occasione di guadagno“.
“L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua qualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai princìpi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima venga fornita un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai princìpi di trasparenza e non discriminazione“[24].
In altri termini, il rilievo economico, considerato quasi connaturato ad ogni concessione demaniale marittima ad uso turistico-ricreativo[25],  costituisce elemento fondamentale e presupposto necessario (ma anche  sufficiente) per l’applicazione di princìpi e norme di derivazione sovranazionale: “alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i princìpi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti. Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali“[26].    
E’, del resto, pacificamente riconosciuto ed affermato che “l’essenza della concessione, sia essa relativa a beni o a servizi pubblici, sta nel fatto che il concessionario si remunera erogando il servizio all’utenza (che a sua volta gli corrisponde una tariffa, nella misura determinata dall’autorità concedente o da un organismo regolatore indipendente) oppure sfruttando il bene demaniale a fini economici (come nel caso delle concessioni demaniali marittime); le concessioni amministrative sono entrate nell’alveo di applicazione della normativa comunitaria sugli appalti pubblici proprio per il fatto che, dal punto di vista di tutela della concorrenza, esse hanno la stessa incidenza sul mercato degli appalti, visto che il concessionario di beni o servizi pubblici ricava un’utilità sfruttando economicamente beni pubblici che non sono disponibili in quantità illimitata“[27].
L’esclusione della rilevanza economica della concessione e l’espressa assenza di qualsiasi intento lucrativo da parte del concessionario conducono, nel caso di specie, a ritenere non invocabili i suddetti assunti e, per converso, legittimamente e validamente operanti le disposizioni speciali e derogatorie dell’apparato normativo navigazionista e nella specie, in particolare, l’art. 18, reg. nav. mar.     

Allegati

• TAR NA 3082-2021 (193 kB)

Sommario: 1. Presentazione dei profili analizzati. – 2. Il rapporto politica-amministrazione. – 3. La certezza del diritto: un valore in discussione. – 4. Conclusioni.
 
1. Presentazione dei profili analizzati.
Il libro del prof. Longobardi è una vera miniera di riflessioni su tutto il diritto amministrativo e, dunque, la maggiore difficoltà per preparare il mio intervento è stata quella di scegliere un argomento, un profilo su cui soffermarmi con maggiore attenzione.
E così, ne ho scelti due (a mio avviso intimamente collegati), preferendo evidenziare alcuni aspetti trattati nel libro su cui ho avuto modo di riflettere in passato, seppure in una diversa prospettiva.
Il primo aspetto riguarda il rapporto tra politica e amministrazione, rapporto che negli ultimi anni si è andato complicando per l’adozione di numerose riforme legislative e per la giurisprudenza amministrativa e costituzionale. Nello specifico, mi soffermerò sulle criticità evidenziate da Longobardi e relative alla prassi generata a seguito della riforma iniziata con il d.lgs. n. 29 del 1993, che ha, nella prospettiva dell’Autore, impedito un funzionamento efficiente e, soprattutto, imparziale della P.A.
Il secondo aspetto, invece, riguarda la certezza del diritto, o meglio, la mancanza di certezza del diritto, individuata da Nino Longobardi come un’ulteriore causa del declino italiano. Da qui, l’attenzione sulla necessità che i giudici, al pari dei dirigenti, vengano scelti con criteri diversi dalla sola conoscenza del diritto, e sulla politicizzazione che caratterizza alcune giurisdizioni (in primis, il Consiglio di Stato). Tali fenomeni, infatti, a giudizio dell’Autore, andrebbero contrastati al fine di realizzare la certezza del diritto, vista non come prodotto semplificato, bensì come sintesi di principi e valori condivisi.
 
2. Il rapporto politica-amministrazione.
Nino Longobardi ritiene, sulla base della sua attività di studioso e avvocato, che le ragioni del declino economico italiano si siano verificate a partire dagli anni ’90 del secolo scorso e siano da ricercare nel sistema istituzionale. E cercando di risalire alle cause della degenerazione delle istituzioni, punta il dito sul rapporto politica-amministrazione, ovvero, più in generale, sull’inadeguatezza delle istituzioni italiane. Egli, infatti, rileva che, a fronte di un mutato contesto internazionale basato sull’innovazione tecnologica (e direi anche sulla globalizzazione), le istituzioni italiane non sono state in grado di rafforzare la capacità competitiva del nostro Paese e di favorire il passaggio ad un’economia basata sull’innovazione (l’Autore ricorda il recente rapporto dell’autorevole istituto americano Pew Research Center che, in tema di percezione della qualità delle istituzioni in 27 paesi del mondo, considera l’Italia al penultimo posto, meglio soltanto della Grecia).
Secondo Longobardi vi è stato un progressivo scadimento della qualità della classe politica dopo il 1992, attestato dal peggioramento del livello di istruzione e della qualità degli eletti in parlamento, e accompagnato da un forte incremento dello stipendio dei parlamentari (sulle anomalie di alcune retribuzioni, Longobardi è critico, ma assolutamente lucido. Egli parla: di una “crescita decisamente anomala delle retribuzioni dei dirigenti pubblici e, in particolare, di quelli statali apicali legati da un rapporto fiduciario con il ministro”; delle retribuzioni dei magistrati italiani, tra le più alte all’interno dei paesi OCSE, tenute al riparo dalle restrizioni di finanza pubblica imposte dalla crisi finanziaria del 2007; delle retribuzioni dei professori universitari, scivolate, negli ultimi anni, agli ultimi posti tra i paesi europei).
Ebbene, proprio in riferimento all’annoso rapporto politica-amministrazione, Longobardi evidenzia le deleterie conseguenze prodotte dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego operata dal nostro legislatore con il d.lgs. n. 29 del 1993; una scelta, questa, definita “errata nei presupposti” e che ha condotto la dirigenza pubblica anche dello Stato, “proprio nel momento in cui doveva essere rafforzata, alla mercé della politica”.
Longobardi utilizza il termine di “congiuntura critica” (ovverossia, il complesso di eventi e fattori economici che, alterando gli equilibri politici ed economici di una società, possono incidere sulla direzione di un paese, in positivo attraverso l’emersione di istituzioni inclusive, in negativo, indirizzando in senso estrattivo le istituzioni). E, relativamente al sistema italiano, l’Autore ritiene che la congiuntura critica possa essere individuata proprio con le vicende dei primi anni ’90 che hanno visto, in particolare, il forte ricambio della classe dirigente.
La rincorsa alla privatizzazione della disciplina del lavoro nella P.A. ha mostrato i suoi punti deboli più rilevanti, soprattutto in riferimento alla figura del dirigente pubblico. Anzi, come sottolinea Longobardi, la contrattualizzazione dei dirigenti pubblici ha ridotto il grado di separazione tra politica e amministrazione, in palese contraddizione, se vogliamo, con l’obiettivo dichiarato della riforma del 1992 e ha esteso il c.d. “patronaggio politico”.
È stato rilevato in dottrina, ed anche in alcuni miei precedenti lavori[1], come la contrattualizzazione presupponga la presenza, in ciascuna amministrazione, di un vero e proprio “datore di lavoro” che evochi, in qualche modo, il titolare dell’impresa privata. Tuttavia, “mentre il datore di lavoro privato c’è, quello pubblico va costruito”[2]: ed il datore di lavoro dei dipendenti nell’amministrazione pubblica non può che essere impersonato da un dirigente, il quale, però, se a sua volta contrattualizzato, non può avere, quale propria controparte datoriale, una figura politica: insomma, “in linea di principio è contraddittorio creare una relazione di lavoro tra politici ed alti dirigenti nello stesso momento in cui si tenta di stabilire un preciso regolamento di confini tra politica e amministrazione, basato su sfere di autonomia, in vista di un bilanciamento istituzionale tra potere politico e potere burocratico”[3]. Ne deriva che, mentre nel settore privato esiste una sola figura imprenditoriale-manageriale, nel settore pubblico questa figura si sdoppia in due diverse componenti: la componente politica e quella amministrativa. Si crea, così, un “giano-bifronte” che riprende quella doppiezza classica, insita nella natura delle cose, che era stata già evidenziata dagli antichi greci.
Ed è questo l’aspetto contraddittorio dell’attuale assetto istituzionale. Non a caso Longobardi, nella parte finale della sua monografia, utilizza il termine “azzardo istituzionale” con riferimento alle strategie della classe politica e agli esiti incoerenti delle riforme della P.A. e, più in generale, dello Stato.
Come già rilevato, nel secondo capitolo del libro, intitolato “Grandi temi istituzionali tra credenze e realtà con esse contrastanti”, Longobardi si sofferma sul grande tema “Amministrazione pubblica e suo statuto”, evidenziando come l’esigenza di separazione dell’amministrazione dal Governo si sia affermata con forza già dall’entrata in vigore della Costituzione italiana, con gli artt. 97 e 98. Ciò, a mio avviso, nonostante nel nostro ordinamento vigesse, all’epoca, un modello per molti versi opposto a quello attuale. Infatti, come è noto, due sono i modelli storicamente succedutisi, nel tempo, volti a disciplinare il rapporto tra politica e amministrazione[4]. Il primo, definito “a responsabilità ministeriale”, strumento classico dello Stato liberale; il secondo “a competenze differenziate”, attualmente vigente, fondato sull’esigenza di evitare quelle interferenze tra politica e amministrazione che, agli inizi degli anni ’90, avevano interessato le cronache giudiziarie (a partire dalle note vicende di Tangentopoli e del finanziamento pubblico dei partiti). Entrambi i modelli, seppur così diversi tra loro per contenuti e funzioni, sono apparsi sempre conformi al testo costituzionale, sebbene con motivazioni diverse, tanto da poter considerare superata la apparente “antinomia” tra alcune disposizioni costituzionali (artt. 95, 97 e 98 Cost.) che non sembrano escludere nessuno dei due modelli appena indicati[5].
Ne consegue, a giudizio di Longobardi, la centralità della legge nella disciplina fondamentale del rapporto di lavoro del funzionario pubblico (il c.d. statuto pubblicistico), i cui principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità, se da un lato impongono oggi la separazione tra politica e amministrazione, dall’altro richiedono applicazioni differenziate in relazione alle diverse funzioni e ai modi del loro esercizio. Da qui, il riferimento ad amministrazioni in posizioni di relativa indipendenza rispetto all’indirizzo politico, secondo un “modello regolativo-giustiziale” proprio delle autorità amministrative indipendenti, la cui funzione istituzionale di regolazione è intesa in senso ampio: è, infatti, la legge a conferire all’autorità un mandato pieno con riguardo al settore affidatole, con adeguati poteri, oltre ad essere garantita la sua indipedenza dal governo e dai soggetti regolati. In tali organizzazioni, le problematiche qui affrontate possono risolversi, rappresentando un particolare strumento di armonizzazione tra valori come la regolazione, l’amministrazione e la giurisdizione.
Longobardi pone al centro delle sue osservazioni la Costituzione, con la sua funzione stabilizzante, con la certezza delle regole e dei principi da essa posti. Più scettico, invece, si mostra nei confronti degli organi di garanzia, ad es. la Corte Costituzionale che non sembra essere stata in grado di contrastare adeguatamente la politicizzazione della dirigenza pubblica.
E dopo aver illustrato in maniera capillare le varie riforme per lo più amministrative, (e soprattutto i numerosi tentativi di riforma), che hanno riguardato il nostro ordinamento, si sofferma, nella parte finale del lavoro, sul modello generale di amministrazione imposto dal d.lgs. n. 29 del 1993, definito una “artificiale costruzione dislocatrice di poteri”, modello, a suo avviso, connotato da irrazionalità e criticità, in quanto fondato su falsi presupposti di ordine generale.
Il primo falso presupposto è rappresentato, a suo dire, da una generale e acritica assimilazione tra impresa privata e pubblica amministrazione. Quest’ultima non è e non può diventare una vera e propria attività imprenditoriale: il valore centrale deve essere costituito dall’imparzialità. E invece, nel nostro paese, la legislazione, la giurisprudenza, ma anche la dottrina hanno spesso contrapposto l’efficienza alla imparzialità, vista come ostacolo al raggiungimento di alti traguardi di rendimento delle strutture pubbliche. In tal modo, si è persa l’imparzialità e non si è guadagnata l’efficienza.
Il secondo falso presupposto sul quale si fonda il modello generale di amministrazione delineato dal decreto del 1993 è proprio la separazione tra politica e amministrazione sulla base della distinzione tra direzione politica e gestione amministrativa, rappresentandosi così un’immagine dei dirigenti chiamati a rispondere dei risultati alla stregua dei manager dell’impresa privata. In altri termini, i concetti di stabilità e garanzie tradizionalmente riconosciute vengono sostituiti da premi e sanzioni collegati alla valutazione dei risultati. E questo aspetto, secondo Longobardi, è il più pericoloso e fallace: proprio il ruolo autonomo dei dirigenti (che sono direttamente esposti perché sono gli unici responsabili dell’attività amministrativa) richiede necessariamente un rafforzamento delle garanzie giuridiche, affinché essi siano messi al riparo da pressioni e condizionamenti soprattutto ad opera dei politici, al fine di non ledere il valore dell’imparzialità.
Al contrario, assistiamo ad un fenomeno di “politicizzazione” dell’amministrazione. Longobardi parla di un “mercato di dirigenti pubblici, nel quale i peculiari acquirenti consumatori sono i vertici politici e i vertici amministrativi fiduciari dei primi”.
In quest’ottica, determinante è stato l’istituto dello spoils system, che si è declinato nel tempo in due diverse forme: lo spoils system c.d. “in senso stretto” e quello “in senso lato”. Lo spoils system in senso stretto consiste nello strumento in base al quale, cambiando il vertice politico, si produce, quale effetto automatico, la decadenza del dirigente dall’incarico. Tale meccanismo è stato applicato dalla disciplina generale contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001 a pochi incarichi dirigenziali ma poi, con altre norme c.d. una tantum, si è esteso a tutte le posizioni dirigenziali.
La seconda tecnica, c.d. spoils system in senso lato, consiste nel principio di temporaneità degli incarichi dirigenziali (la c.d. dirigenza precarizzata). Come sostiene sul punto Longobardi, il dirigente si vede negato il diritto all’ufficio, in quanto la qualifica dirigenziale acquisita per concorso pubblico non garantisce più l’esercizio effettivo di funzioni, ma l’accesso ad una PA riformata, in cui si può essere dirigente senza fare il dirigente.
E proprio attraverso la creazione di una dirigenza a carattere fiduciario, sottoposta, nella nomina così come nella revoca, agli “umori” della classe politica, gli organi di governo si sono riappropriati delle scelte operative e gestionali che ad essi erano stati sottratte con il passaggio dal modello a responsabilità ministeriale al modello a competenze differenziate. Il principio della distinzione funzionale tra politica e amministrazione, affermatosi con nettezza nella forma, è stato aggirato nella sostanza mediante la fidelizzazione politica della dirigenza[6].
L’attuazione dello spoils system nel nostro ordinamento, con la decadenza automatica degli incarichi dirigenziali in deroga ai principi costituzionali che connotano in via generale il pubblico impiego, ha generato, com’è noto, un ampio dibattito. In particolare, è emerso che l’introduzione del criterio della fiducia nel rapporto politica-amministrazione è contrario al disegno costituzionale: dai principi contenuti negli artt. 97 e 98 Cost. (legalità, imparzialità, indipendenza e buon andamento della pubblica amministrazione) risulta, infatti, che la posizione complessiva del dipendente pubblico è regolata per sottrarla ai condizionamenti dei partiti (e dei governi).
Da qui, una serie di ricorsi dinanzi alla Consulta volti a sollevare questioni di legittimità costituzionale di un sistema che metteva in forse il criterio di imparzialità nell’azione dei pubblici poteri. Si sono avute numerose pronunce della Corte Costituzionale con le quali la Consulta ha cercato di precisare i contorni del c.d. spoils system, al fine di ristabilire i giusti confini fra la sfera politica e quella amministrativa.
All’inizio la Consulta si è dimostrata a favore di un sistema di attribuzione fiduciario degli incarichi dirigenziali che implicasse la decadenza automatica delle nomine conferite intuitu personae al mutare degli organi di indirizzo politico[7].
Successivamente, però, la Corte Costituzionale ha modificato tale orientamento e con le note sentenze n. 103 e n. 104 del 2007 (ribadite anche in seguito con ulteriori pronunce) ha sancito l’illegittimità costituzionale dei meccanismi dello spoil system in senso stretto per contrasto con tre principi della Costituzione: buon andamento (sotto il profilo della continuità dell’azione amministrativa), imparzialità e giusto procedimento. In particolare, la Corte Costituzionale ha ritenuto inammissibile una disciplina legislativa che consenta al vertice politico di rimuovere i dirigenti a prescindere dal rispetto pieno dell’obbligo di contraddittorio e dell’obbligo di motivazione.
Successivamente la Corte, con la sentenza n. 351 del 2008, e sulla scia di quanto sostenuto nelle precedenti pronunce del 2007, ha ribadito che il rapporto di lavoro dirigenziale dovesse essere caratterizzato da stabilità, essendo questa coerente con il principio di imparzialità della pubblica amministrazione. Ha sostenuto, inoltre, che non si potesse consentire che, per effetto del mutamento della titolarità dell’organo di indirizzo politico, venissero a cessare automaticamente incarichi in corso, legittimamente conferiti dal precedente titolare dell’organo e ciò senza garanzie procedimentali e in assenza di ogni valutazione di risultato. Sulla base di tali considerazioni, la Consulta ha osservato come forme di riparazione economica, quali il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non potessero rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi.
Ed ancora, la Consulta, con sentenza del 5 marzo 2010, n. 81, ha inflitto un altro stop all’uso c.d. “spregiudicato” dello spoils system. Riprendendo le precedenti decisioni in materia, infatti, la Corte costituzionale ha ribadito con fermezza che la previsione di un meccanismo di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali a seguito del ricambio politico, non collegato ad un accertamento in concreto e in contraddittorio della responsabilità dirigenziale, strideva con il principio di distinzione funzionale tra politica e amministrazione.
Appare chiaro, quindi, il ruolo assunto dalla Corte che, attraverso vari interventi, ha invitato il legislatore ad adeguare l’impianto normativo alle problematiche e alle esigenze denunciate, così da costituire un meccanismo di verifica e di valutazione della classe dirigenziale oggettivo e funzionale e, soprattutto, non rimesso alla scelta arbitrale della politica.
Tuttavia, Longobardi definisce il ruolo svolto in questi anni dalla Corte costituzionale sul punto come “timido, tardivo, parziale e ondivago”.
Infatti, l’Autore evidenzia come il giudice delle leggi si sia limitato a censurare le forme più gravi in tema di decadenza automatica e revoca degli incarichi, stabilendo che la decadenza possa riguardare solo i titolari degli organi apicali della P.A. nominati dai politici e che partecipano alla definizione dell’indirizzo politico. Ciò al fine di non violare la continuità dell’azione amministrativa che costitusce un presupposto del buon andamento della P.A.
Inoltre, Longobardi ricorda come da ultimo la Corte costituzionale, con la sentenza n. 23 del 2019, abbia ritenuto legittime le norme che consentono ai sindaci di disfarsi dei segretari comunali in carica, in patente contraddizione con la propria precedente e consolidata giurisprudenza.
In sostanza, ciò che emerge dall’analisi del libro è l’immagine di un’Amministrazione che si potrebbe definire “difensiva”, nel senso che i dirigenti, pressati tra le esigenze di essere riconfermati e di evitare il carico di responsabilità esclusiva che ricade su di loro, preferiscono non decidere, rimandare, servirsi dei cavilli e dell’oggettiva complessità di alcune normative (si pensi al codice degli appalti pubblici) per non affrontare questioni che, al contrario, dovrebbero garantire l’efficacia e l’efficienza della P.A.
Longobardi scrive, con un pizzico anche di pessimismo: “L’amministrazione è allo sbando. La legislazione procede a tentoni”.
Appare, dunque, necessario ristabilire un clima di fiducia: per raggiungere tale obiettivo, come auspica l’Autore, occorrerebbe restituire all’amministrazione pubblica autorevolezza, imparzialità e stabilità nelle cariche e nelle funzioni, valorizzando il merito ed eliminando quella politicizzazione che oggi sembrerebbe manifestare un vero e proprio asservimento della funzione pubblica agli organi elettivi. Ma per fare questo, a mio avviso, non bastano le leggi, i regolamenti e la giurisprudenza, quanto una crescita culturale della classe sia politica, sia burocratica, fondata in entrambi i casi sui valori di responsabilità, autonomia, giustizia, buon senso, impegno, capacità innovativa, conoscenza e apertura alle nuove tecnologie.

3. La certezza del diritto: un valore in discussione.
Longobardi evidenzia un’altra importantissima causa del declino italiano. La giustizia amministrativa viene accusata di un eccesso di deference verso l’amministrazione pubblica, che la colloca in una situazione di “ambiguità” che riflette la strutturale duplicità del diritto amministrativo, caratterizzato, come dice Pajno, “da due anime, una legata all’imperium ed alla natura esorbitante del potere, l’altra alla garanzia nei confronti del potere”. E lo stesso giudice amministrativo, privato dell’interlocutore essenziale costituito da una dirigenza amministrativa stabile protetta dal rapporto di diritto pubblico, diventa lui stesso titolare di incarichi di amministrazione attiva (alta burocrazia) nei ministeri.
Longobardi ritiene che la certezza del diritto richieda oggi da parte della giurisdizione decisioni autorevoli e ponderate, guidate dai principi di razionalità e proporzionalità, oltre che indirizzate alla tutela dei diritti fondamentali, come si richiede in uno Stato di diritto. Quindi, occorre che la certezza del diritto derivi, anche (e soprattutto), dalla qualità degli attori, in primis dei giudici, oltre che dai “congegni istituzionali diretti ad assicurarla” (in questo caso Longobardi richiama il vincolo del precedente giuridico che, secondo le parole di North, “offre la continuità e la prevedibilità essenziali a ridurre il livello di incertezza tra le parti contraenti”. Anche se, a mio avviso, un minimo di incertezza consente di adeguare la giurisprudenza all’evoluzione della società e non è, quindi, in via generale, del tutto negativa).
Ulteriormente, Longobardi si interroga sull’adeguatezza dell’attuale assetto organizzativo e funzionale del potere giudiziario.
Il problema che evidenzia attiene ad una diversa formazione e ad una maggiore qualificazione e selezione dei giudici. A suo avviso, la selezione deve assicurare l’accesso alla funzione giurisdizionale, soprattutto nei posti più elevati, a personalità esterne, non individuate dal ceto politico, “bensì riconosciute per competenza e integrità professionale dalla comunità degli operatori del diritto”.
Longobardi ritiene, infine, che, per realizzare una piena indipendenza del giudice amministrativo, occorra “troncare i rapporti con il governo” e per far ciò sottolinea come siano indispensabili due passaggi: 1) abrogare le disposizioni che attribuiscono al governo il potere di nominare un quarto di Consiglieri di Stato; 2) togliere al Governo il potere sostanziale di nominare il Presidente del Consiglio di Stato e di individuare i magistrati chiamati a rivestire incarichi nelle amministrazioni, ove sia ritenuto necessario (e Longobardi sul punto è scettico) lo svolgimento di questa attività extragiudiziaria.
In definitiva, secondo Longobardi, avere dei buoni giudici può rappresentare un vero e proprio antidoto alle degenerazioni che, come si è visto, possono interessare anche i rapporti tra politica e amministrazione.

4. Conclusioni.
Queste mie riflessioni vogliono essere un omaggio al prof. Longobardi, il quale si è sempre segnalato all’interno della dottrina amministrativistica italiana per una spiccata originalità che lo ha portato ad interessarsi di profili di grande interesse.
In quest’ultimo libro la predetta originalità si coniuga con una serrata analisi critica dei principali fenomeni del diritto amministrativo in una curvatura storica che ben evidenzia l’evoluzione del diritto amministrativo, della giustizia amministrativa, della giustizia costituzionale e della legislazione degli ultimi tre decenni.
Un riflessione profonda e sincera, che rispecchia la sua autonomia di pensiero e che sicuramente è in grado di fornire ulteriori stimoli intellettuali ai giovani studiosi e, in particolare, ai dottorandi che seguono queste nostre riflessioni.