Sommario: 1. Premessa ideologica; 2. L’influenza del diritto comunitario; 3. La “soft law” delle autorità indipendenti: il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici; 4. Il punto di vista del magistrato contabile; 5. Il gioco dell’oca: il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti; 6. Conclusioni
 
1. Premessa ideologica

Fra i diversi fenomeni giuridici che il sistema delle fonti del diritto non riesce a qualificare secondo gli archetipi tradizionali[1]quello che si è scelto di esaminare è la “soft law“[2]. 
La caratteristica prima di questi “fenomeni giuridici” in espansione è la loro capacità di scardinare e rendere instabile il sistema delle fonti organizzato secondo il principio della gerarchia, cercandovi una collocazione in quanto “fonti del diritto”. 
Ma proprio l’estrema ampiezza del termine introduce la c.d. “soft law” prodotta dalle Autorità indipendenti nazionali, sulla base del rilievo che, almeno quanto all’ordinamento italiano, i principali autori di atti riconducibili al concetto di “soft law” sono appunto le Authorities. 
Autorità e “soft law” condividono fra l’altro almeno due caratteristiche: la eterogeneità, perché anche le prime sono difficilmente riconducibili ad unità e dunque si rivelano di difficile qualificazione, e l’atipicità, perché sono organismi che vedono la luce nel nostro ordinamento solo nei primi anni ’90 e si discostano dai canoni dell’amministrazione tradizionalmente intesa in quanto apparato servente del Governo. Esse si impongono, infatti, in quanto soggetti terzi e imparziali non solo rispetto agli interessi che si trovano a regolare, ma anche perché le competenze altamente specialistiche e l’indipendenza dei loro membri, normalmente non legati al circuito politico rappresentativo, consentono di far ritenere che il settore affidato dalla legge alla loro governancesarà guidato in modo assolutamente neutrale. 
Nell’esteso panorama delle Autorità, vengono in rilievo, fra la altre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità Nazionale Anticorruzione[3]che sono fra loro eterogenee: all’AGCM non sono assegnati formalmente poteri normativi, ma essa esercita funzioni paranormative (o se si preferisce maieutiche) attraverso un uso molto penetrante della propria moral suasion; all’ANAC sono invece assegnate formalmente funzioni normative, oltre che sanzionatorie. 
La qualificazione della produzione regolatoria di dette Authoritiesnon è però pacifica, perché si basa su atti che possono definirsi prima facienormativi, pur non avendone le forme e le caratteristiche tradizionali, ma che, ciò nonostante, sono sostanzialmente vincolanti, perché considerati tali dai consociati che vi si adeguano. 
La “soft law” è costituita, infatti, da un complesso di regole poste aldilà delle procedure formali ed i soggetti che contribuiscono alla sua formazione non sono istituzioni di governo; in altre parole, essa è posta in essere attraverso “nuove” formule di gestione dei processi decisionali (la c.d. “governance“). 
Il fenomeno della “soft law” va dunque studiato nella prospettiva della teoria delle fonti e dell’interpretazione, indagandone però gli effetti giuridici in un sistema che non necessariamente deve considerarsi strutturato nel senso della gerarchia e della teoria dell’interpretazione, ponendo mente al fatto che essa assume il ruolo di indicatore nel sistema giuridico dei mutamenti della società. 
D’altro canto, occorre considerare che la locuzione ricomprende in sé una molteplicità di atti, documenti (e spesso anche procedure), dotati di funzioni ed effetti diversi, sebbene non dotati di efficacia obbligatoria autonoma, incidenti in ambiti giuridici totalmente diversi fra loro, partendo dal diritto internazionale, passando per il diritto dell’Unione europea e arrivando infine negli ordinamenti dei singoli Stati. 
La prima enucleazione del concetto viene fatta risalire agli anni ’60 del secolo scorso ed in particolare alla dottrina internazionalistica[4]che identificò la “soft law” come “the legally binding character of which has been deliberately and sometimes explicitly denied by their authors, but wich nevertheless cannot be considered as being merely morally or politically binding“. Queste particolari norme avrebbero dunque in comune una certa prossimità al diritto e una certa rilevanza legale, sebbene non abbiano forza vincolante di per sé stesse. Nonostante ciò, la “soft law” si caratterizza per essere in qualche modo assimilabile al diritto, in quanto capace di produrre effetti giuridici o, se si preferisce, lato sensunormativi[5]. 
Con ciò stesso, però, essa non può essere considerata stricto sensufonte del diritto, sebbene dotata di una speciale rilevanza legale che le deriverebbe dall’avere immediati effetti legali, dal suo ruolo fondamentale nel processo di sviluppo del diritto internazionale e dalla interrelazione esistente con il principio della rule of law, costituendo eventualmente la base di una disciplina pretergiuridica o metagiuridica. 
La natura, per così dire “morbida”, di questo strumento, che ne determina la preferenza rispetto all’hard law, assolve anche alla necessità di un adeguamento veloce del mondo giuridico classico alla dinamica del continuo progredire delle conoscenze scientifiche e tecnologiche. 
La dottrina comunitarista approfondisce le argomentazioni in tema di “soft law“, non foss’altro perché negli anni la Comunità e poi l’Unione europea hanno fatto largo e ampio uso di tali atti proprio in ossequio a quella idea che li vuole legati alla governance. 
Il concetto di “soft law” comunitaria, in breve, potrebbe darsi facendo leva sui suoi due elementi fondamentali: non avere valore legalmente vincolante, ma effetti pratici. Il termine “law“, nella locuzione della quale si discute, è allora sinonimo non di diritto in senso stretto, ma più che altro di rules of conduct, regole o norme di condotta di natura paranormativa che prescrivano o invitino i destinatari ad adottare certi comportamenti o certe misure. 
Da ciò, si può comprendere come, a definire la “soft law” concorrano invero tre fondamentali elementi: l’essere essa rule of conduct; l’essere veicolata da strumenti non dotati di forza giuridica vincolante (no legally binding force), ma ciò nonostante non certo privi del tutto di effetti giuridici (legal effect). La natura di tali effetti dipende dal fatto che gli obblighi o i diritti veicolati dagli atti di “soft law” siano o meno accompagnati da un’obbligazione giuridica o da una sanzione. Se, invece, il conformarsi dei consociati agli atti di soft law è meramente volontario, allora è chiaro che essi producono effetti giuridici solode facto, mancando essi dunque di forza coattiva ed esplicando i loro effetti a livello pratico con intensità e gradi di normatività variabili, ancorché riconoscibili nella loro gradualità. 
Non si può quindi escludere totalmente la “soft law” dalle fonti del diritto, sol che si guardi alla realtà dei fatti, che evidenzia come governi o forze politiche non trovino nelle tradizionali categorie giuridiche alcun impedimento all’adozione di atti e strumenti giuridici non usuali. 
Per questo motivo, se politica e diritto non sono due elementi fra loro estranei, la prima deve essere considerata parte del processo di produzione del secondo. Conseguentemente, se il diritto è il prodotto di un procedimento che consegue a delle scelte e non un mero accadimento a cui gli individui sono soggetti, allora è necessario considerare le responsabilità che derivano da quelle stesse scelte ed in tal senso ogni studio giuridico sulle fonti non può che fondarsi su fenomeni reali, perché funzione dell’ordinamento è in ultima analisi “dare ordine” alla realtà e guidare i comportamenti dei consociati. 
Esso, per vero, si compone non solo di regole stringenti, ma anche di “principi” diversi fra loro per alcune caratteristiche: i principi sono caratterizzati dall’esprimere valori supremi dell’ordinamento di una comunità; dal fondarsi sulla propria autorevolezza morale[6]; dal richiedere per la loro applicazione una ponderazione e un bilanciamento; dall’essere un riferimento necessario per l’attività interpretativa e dal poter condurre financo alla disapplicazione di regole incompatibili con essi. 
La differenza fra principi e regole è dunque innanzitutto di tipo logico: le regole sono applicabili nella forma del “tutto o niente”, mentre i principi esprimono piuttosto una ragione che punta in una certa direzione, una “linea guida”. Inoltre, fra principi e regole esiste una differenziazione di tipo ponderale: i primi hanno la dimensione del peso o dell’importanza, che comporta che, in caso di conflitto fra due o più principi, debba essere operato un “bilanciamento”, considerando “il peso relativo” di ognuno di essi e facendo prevalere uno rispetto agli altri, senza però mai annullarli del tutto. Le regole, invece, non presentano quest’aspetto: nell’ordinamento considerato nella sua generalità non esistono regole più importanti di altre, perché quando due regole sono in contrasto una deve comunque prevalere sull’altra, secondo ben noti criteri ermeneutici: cronologico, gerarchico, di specialità, di competenza. Ed ancora: le Corti costituzionali fanno sovente applicazione della tecnica del balancing testin caso di conflitto fra principi, ritenuto uno dei capisaldi del riconoscimento implicito di un equilibrio che garantisce a quello risultante soccombente il minor sacrificio (the less restrictive means). 
Si prospetta allora per il Giurista, non un semplice compito di descrizione di un fenomeno, bensì una ricostruzione dell’essere stesso del Diritto al di fuori delle sue mitologie neo-positivistiche: sicché, si può considerare detto fenomeno come una manifestazione affatto peculiare della dinamica giuridica che, tuttavia, si inserisce nel processo giuridico, integrandolo e perfezionandolo; un fenomeno, cioè, che, pur originato nell’atipicità, miraalla diffusione della consapevolezza, da parte degli interpreti, di comprendere l’ordinamento positivo declinato nella sua intima essenza, come un sistema dotato di un’autopoiesi legata al riconoscimento razionale della giuridicità del fattoe, pertanto, maggiormente adattabile alle dinamiche sociali. 

2. L’influenza del diritto comunitario

L’indipendenza quasi totale del sistema comunitario dai sistemi nazionali e specularmente la dipendenza dei sistemi nazionali dal sistema comunitario – considerato che i sistemi nazionali delle fonti sono costruiti su base eminentemente formale, mentre il sistema delle fonti comunitarie non lo è -ha prepotentemente portato all’attenzione il tema della “soft law“, soprattutto in relazione al significato e all’importanza che taluni strumenti di essa hanno ormai acquisito nel diritto comunitario e in via derivata nei diritti nazionali.  
Vi sono, infatti, sia settori di competenze in cui i Trattati definiscono gli atti adottabili senza escludere l’adozione di generiche “misure” cui non corrispondono atti tipizzati: così è per la “libera circolazione di persone, servizi e capitali”. Vi sono, poi, settori i cui gli obiettivi fissati nei Trattati paiono raggiungibili unicamente con atti non vincolanti, non definiti se non in relazione al “contenuto” dell’atto e all’indicazione di un “procedimento” da seguire: è il caso dei settori della Cultura, della Sanità, dell’Industria, della Coesione economica e sociale e di molti altri ancora[7]. 
Il filo rosso che lega gli atti di “soft law“, è l’intenzione di produrre un atto alternativo ad un atto vincolante tra quelli tipizzati nelle fonti del diritto, nella certezza che esso comunque produrrà effetti giuridici.  
A tal riguardo, il TFUE[8]mantiene appunto la denominazione tradizionale degli atti giuridicamente vincolanti (regolamenti, direttive e decisioni), le cui ben note caratteristiche vengono ribadite all’art. 288 TFUE, che ripete l’art. 249 TCE[9]. La scelta di adozione di un regolamento, di una direttiva o di una decisione riflette la diversa funzione dai medesimi, a secondo dell’obiettivo di volta in volta perseguito dalle istituzioni dell’Unione. 
Perciò gli altri atti creati dalla prassi comunitaria, quali gli atti atipici (regolamenti interni, direttive pareri e raccomandazioni che una istituzione indirizza ad un’altra nell’ambito di un procedimento), ovvero gli atti che non rientrano in alcuna delle categorie di cui all’art. 288 TFUE e che neanche sono contemplati dai Trattati, concretano una “soft law” dell’Unione europea che, però, a differenza della “soft law” del diritto internazionale è costituita da atti che creano un vincolo giuridico preciso.
Tolti i pareri e le raccomandazioni[10], i cui effetti sono direttamente disposti nell’art. 288 TFUE, la rimanente produzione di atti e strumenti che non hanno rispondenza formale nei Trattati viene così legittimata formalmente, pur nel misconoscimento di effetti vincolanti, e non senza ragione, poiché quello che negli ordinamenti nazionali viene considerato un’anomalia[11]– giacché il giurista classico non riesce a comprendere il motivo per cui la categorizzazione degli atti normativi comunitari è effettuata prescindendo completamente dalla componente formale – costituisce, invece, per l’ordinamento comunitario la conseguenza di una certa fluidità nell’assetto delle relazioni tra istituzioni, generatrice di una conseguente elasticità degli strumenti utilizzati per assolvere i propri compiti.  

3. La “soft law” delle “autorità indipendenti”: il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici 

L’elemento che accomuna tale nozione di “soft law” è legato al diritto prodotto da organismi quali le “autorità indipendenti”, ovvero organismi istituzionalmente produttori di regole etiche, deontologiche o comportamentali[12].
Con il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 ed il suo correttivo – d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito semplicemente “Codice”) – il Legislatore ha rinnovato il quadro normativo in materia di contratti pubblici e suggellato (benché con efficacia non integrale ed immediata) il tramonto del Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. “Codice De Lise”), approvato con il D.P.R. n. 207/2010. È stato questo il frutto di una lunga gestazione normativa che aveva trovato luce nella Legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11, con la quale sono state recepite le istanze di efficienza amministrativa, competitività e crescita del sistema sottese alle Direttive Europee 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di appalti pubblici e procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione. Di qui la scelta, quale criterio direttivo per il recepimento delle citate direttive comunitarie, di vietare l’introduzione ovvero il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive medesime (art. 1, lett. a), della L. n. 11/2016)[13].
A tal fine, già la Legge-delega, non contemplava l’emanazione di un unico regolamento di esecuzione e di attuazione, bensì l’emanazione di diverse tipologie di atti attuativi. Tra questi l’attenzione è stata indubbiamente catalizzata dagli atti che l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è stata chiamata ad emanare. 
Nello specifico, nell’ambito del nuovo “Codice” degli appalti pubblici e delle concessioni sono individuabili tre tipologie di atti attuativi ad esso riferibili: 1) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni Parlamentari; 2) quelli adottati direttamente dall’ANAC a carattere vincolante erga omnes, ed in particolare le Linee guida; 3) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante, il cui contenuto viene anch’esso recepito in apposite Linee guida.
Tralasciando queste ultime, assimilabili alle circolari operative a carattere generale – nonché le Linee guida destinate ad essere recepite in decreti ministeriali ad hoc, le quali devono essere categorizzate tra i “regolamenti ministeriali” e che, in quanto tali, seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988 -, le questioni di inquadramento dogmatico vengono sollevate con riferimento alle Linee guida a carattere cogente che l’ANAC è stata chiamata ad emanare con riferimento ad aspetti determinanti della disciplina delle procedure di aggiudicazione[14]. 
La Legge n. 11 del 2016 offre utili, per quanto scarne, indicazioni esegetiche in una prospettiva sistematica e ricostruttiva: dal punto di vista sostanziale, la delega riconduce le Linee guida al genere degli “atti di indirizzo” (lett. t) e li qualifica come strumenti di “regolamentazione flessibile“. Inoltre, dal punto di vista procedimentale, alla lett. u) del comma 1 dell’art. 1, prevede l’individuazione dei casi in cui, con riferimento agli atti di indirizzo di cui alla lettera t), l’ANAC, immediatamente dopo la loro adozione, trasmette alle Camere apposite relazioni. Lo stesso art. 213 co. 2 del “Codice” qualifica tali atti come “strumenti di regolazione flessibile“, volti a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti e a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche. 
La possibilità che tali strumenti producano effetti vincolanti sembra, però, riemergere immediatamente, allorché lo stesso art. 213 precisa che “resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa“. 
Orbene, secondo un approccio tradizionale fondato sull’art. 1 delle Preleggi, il sistema delle fonti del diritto sarebbe chiuso e non sarebbero ammissibili fonti secondarie atipiche che, in quanto tali, presenterebbero dubbi profili di compatibilità tanto con il novellato art. 117, comma 6, della Costituzione, quanto con l’art. 17 della Legge n. 400/1988. In altri termini, il regolamento di cui alla L. n. 400/1988 (governativo o ministeriale) rappresenterebbe il tipico ed il solo atto idoneo ad introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario[15].
Secondo un approccio più moderno, si può invece sostenere che gli interventi dell’ANAC costituiscano esercizio di un’attività normativa secondaria extra ordinemche è la stessa legge ad autorizzare, e che stiamo assistendo, almeno in parte, ad un fenomeno atipico di delegificazione[16]al quale, però, si è opposta la linea conservativa del Consiglio di Stato – chiamato ad esprimere il parere di competenza sullo schema del decreto legislativo redatto dal Governo – che ha negato esplicitamente l’introduzione di una nuova ed atipica fonte del diritto, con tutte le complicazioni ricostruttive che ne sarebbero derivate[17].
Pertanto, le Linee guida (e gli atti ad esse assimilati) dell’ANAC sono state ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità Amministrative Indipendenti, che non rappresentano regolamenti in senso proprio, ma atti amministrativi generali e, appunto, di regolazione[18]ed una tale ricostruzione esegetica è apparsa al Consiglio di Stato compatibile, oltre che con il dettato della delega e con il sistema delle fonti, anche con l’esigenza inderogabile di un riformato contesto di qualità e certezza regolatoria. 
Inoltre, aggiungiamo noi – ed è questa una garanzia del diritto di difesa exartt. 24 e 113 Cost. -, l’assimilazione agli atti amministrativi di regolazione consente la piena giustiziabilità delle Linee guida dell’ANAC dinanzi al Giudice amministrativo, peraltro, già chiaramente affermata dalla Legge-delega nella lett. t) del comma 1, dell’art. 1.
Infine, l’esercizio di poteri regolatori da parte di un soggetto posto al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, ha nei fatti trovato adeguata giustificazione alla luce di un procedimento partecipativo, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati (stakeholders), sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative del sistema politico nazionale. A tal fine, l’ANAC ha provveduto ad istituire idonee garanzie partecipative in sede di elaborazione delle proprie Linee guida, predisponendo sistemi di consultazione preventiva, volti a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti vigilati[19]. 

4. Il punto di vista del magistrato contabile

Gli atti regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti, a ben vedere, predefiniscono un sistema completo e preciso di regole di comportamento (obblighi e divieti) tale da consentire di valutare in modo autonomo, ex ante, con un grado elevato di certezza, i propri e gli altrui comportamenti in termini di liceità ovvero di illeceità. 
D’altronde, lo stesso Legislatore delegante, in sede di analisi dello schema del decreto legislativo, preoccupato della genericità del dettato dell’art. 213 del D.Lgs. n. 50 del 2106, sottolineava l’opportunità, per un verso, di normare espressamente le diverse tipologie di Linee guida e la loro efficacia giuridica (tipizzandole con precisione e specificando gli oggetti su cui debbono o possono intervenire), e per altro verso evidenziava l’opportunità di estendere le fattispecie in cui dette Linee guida avrebbero dovuto avere efficacia vincolante, atteso che ad esse è stato attribuito il compito di integrare, unitamente alle disposizioni contenute nel “Codice” dei contratti pubblici, la lex specialisdelle procedure ad evidenza pubblica[20].
Ora, è proprio nel caso di mancata adesione alla “regola”, che ci si accorge che “il soft law è in realtà più law di quanto non sia soft“[21]: il soggetto destinatario può scegliere se seguire le indicazioni oppure discostarsi da esse; tuttavia, in questo secondo caso, deve sempre fornire una motivazione puntuale delle ragioni della propria scelta difforme rispetto a quella indicata. E, ciò, non troppo diversamente da quanto accade nel caso di mancata osservanza di una circolare o norma interna, che sono pur sempre tipiche manifestazioni di normatività nell’ambito dell’ordinamento di settore considerato. 
In termini generali, dunque, l’adozione delle linee guida avrebbe l’effetto di delimitare, lasciandolo tuttavia integro, il potere discrezionale esercitato dai funzionari delle amministrazioni cui sono rivolte; di modo che, tutte le volte che questi ultimi vogliano discostarsi dal contenuto delle linee guida, non dovrebbero fare altro che motivare puntualmente le ragioni della diversa scelta amministrativa. Il punto, però, è che ciò servirebbe a spiegare semmai solo la portata delle linee guida non vincolanti, rispetto alle quali il Consiglio di Stato ha precisato che “ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida [&] se le peculiarità della fattispecie concreta giustificano una deviazione dall’indirizzo fornito dall’Anac ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi illegittimità delle linee guida nella fase attuativa“. Per contro, la natura vincolante di talune linee guida “non lasc[erebbe] poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni o agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione“. 
Ad ogni modo, riteniamo che il carattere direzionale proprio (vincolante o meno che sia) delle linee guida comporti che le stesse debbano essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali e di responsabilità amministrativa-contabile di coloro che li abbiano adottati, per gli eventuali danni erariali (indiretti e/o diretti) che ne siano derivati. Se si muove, infatti, dall’assunto che l’atto è il prodotto della funzione pubblica esercitata da coloro che sono in rapporto di servizio con la p.a., cioè del potere che si svolge all’interno di un procedimento[22], si capisce come ogni caratteristica dell’atto debba potersi spiegare alla luce del relativo procedimento di adozione, che ne è, dunque, lo specchio.
D’altronde, l’approvazione di tutte le linee guida Anac avviene all’esito di un unico tipo di procedimento, caratterizzato dalla partecipazione “attiva” dei soggetti cui le stesse sono rivolte, al fine di incrementarne le “probabilità di successo in termini di accettazione e condivisione delle scelte di merito adottate“[23].
Di pregnante significato, dal punto di vista della magistratura contabile, è la sentenza della Corte Costituzionale n. 275 del 2011 che, con riferimento alla natura giuridica delle Linee Guida, ha ravvisato quegli “indici sostanziali” che la costante giurisprudenza costituzionale assume a base della qualificazione degli atti come regolamenti. 
In particolare, in presenza di atti di dubbia natura regolamentare, in quanto adottati sulla base di un procedimento differente rispetto a quello delineato dall’art. 17, comma 4, legge 23 agosto 1988, n. 400, la Corte si è altrove richiamata a criteri di carattere “sostanziale”, ossia al contenuto degli atti medesimi, riconoscendo agli stessi natura regolamentare se volti a dettare norme intese a disciplinare, in via generale e astratta, la fattispecie individuata dalla fonte primaria: più precisamente, ha rilevato che “non possono essere requisiti di carattere formale, quali il nomen iuris e la difformità procedimentale rispetto ai modelli di regolamento disciplinati in via generale dall’ordinamento, a determinare di per sé l’esclusione dell’atto dalla tipologia regolamentare, giacché, in tal caso, sarebbe agevole eludere la suddivisione costituzionale delle competenze, introducendo nel tessuto ordinamentale norme secondarie, surrettiziamente rivestite di altra forma, laddove ciò non sarebbe consentito“(Corte cost., sentenza n. 278/2010).
La Corte, pertanto, nella prefata sentenza n. 275 del 2011 ha ascritto alle Linee Guida natura di fonte regolamentare, sulla base di una lettura sostanzialistica, laddove ha ravvisato in esse lo strumento di attuazione della fonte normativa primaria di riferimento. In particolare, ad avviso della Corte, le Linee Guida, quale atto di normazione secondaria, rappresentano, nell’ambito regolatorio dei settori di attività considerati, il completamento del principio contenuto nella disposizione legislativa statale, costituendo “un corpo unico con la disposizione legislativa che le prevede e che ad esse affida il compito di individuare le specifiche caratteristiche della fattispecie tecnica che, proprio perché frutto di conoscenze periferiche o addirittura estranee a quelle di carattere giuridico, le quali necessitano di applicazione uniforme in tutto il territorio nazionale, mal si conciliano con il diretto contenuto di un atto legislativo” (Corte cost., sentenza n. 11/2014)[24].
La collocazione delle linee guida, rispetto al sistema delle fonti di diritto, rappresenta comunque un passaggio obbligatorio per chi deve attenersi ad esse e per lo stesso Giudice contabile che si appresti a valutare o risolvere un caso di responsabilità amministrativa connesso all’osservanza o inosservanza di esse. Sebbene, infatti, appartengano al c.d. “soft law“, è indiscutibile la loro rilevanza giuridica. 
Bisogna constatare, inoltre, che la loro efficacia, nello specifico settore della contrattualistica pubblica, dipende strettamente dall’espresso richiamo che ad esse fa la citata legge delega n. 11/2016.
In generale, infatti, se una legge richiama determinati parametri, alla stregua dei quali valutare il comportamento degli operatori di un dato settore, non vi è dubbio che essa intenda elevare quella regola di comportamento, cui fa espresso riferimento, ad un rango analogo a quello del diritto positivo, sebbene il precetto non sia direttamente prodotto dalla legge stessa.
In questa prospettiva, che è l’unica possibile, quindi, le linee guida sono utili, (anche) in sede di giudizio contabile, per individuare il preciso comportamento che un determinato operatore avrebbe dovuto tenere, marcando, pertanto, il contenuto di cui all’art. 1176, secondo comma c.c. Ne consegue che il Giudice contabile, chiamato a decidere, ad esempio, della responsabilità del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni di cui all’art. 31 del Codice (RUP), deve tener conto dell’esistenza di queste regole – ancorché di per sé non siano dirimenti per il giudizio di condanna o di assoluzione del convenuto – giacché la loro inosservanza fa venir meno lo scudo protettivo contro istanze punitive, che trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare errori professionalmente gravi commessi nella gestione delle funzioni a detto organo intestate. 
In particolare, circa l’elemento soggettivo che contraddistingue la responsabilità amministrativa, il prevalente orientamento della giurisprudenza contabile identifica la “colpa grave” in una sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa ostensiva attraverso un comportamento improntato a massima negligenza o imprudenza ovvero ad una particolare noncuranza degli interessi pubblici. Indice di riconoscimento di tale grado della colpa sono stati da sempre ritenuti la previsione dell’evento dannoso (c.d. “colpa cosciente”) e più in generale la sua prevedibilità in concreto, per chi riveste una figura professionale alla quale vanno richieste particolari doti di diligenza, prudenza e perizia.
Inoltre, il concetto di “colpa grave” deve porsi in rapporto diretto con la qualità dell’organizzazione amministrativa, nel senso che in organizzazioni di livello buono o ottimale la valutazione della gravità della colpa sarà corrispondentemente più rigorosa[25].
Nel comportamento di un funzionario vanno infatti considerate, in particolare, le occupazioni istituzionali a cui è adibito, oltre naturalmente le circostanze in cui è maturato il danno erariale, non ultima l’ipotesi di applicazione di disposizioni complesse e non univocamente interpretate.
A quest’ultimo riguardo, le linee guida costituiscono un valido parametro di riferimento comportamentale, configurando la doverosità di una prudente applicazione di una normativa finalizzata a regolamentare un periodo di passaggio dal vecchio al nuovo sistema, ed obbligando gli operatori ad orientarsi verso una interpretazione conforme alle stesse.
Relativamente alle risorse umane appare, quindi, chiaro come la competenza e qualificazione tecnica, il senso di appartenenza e la motivazione rappresentino un presupposto imprescindibile per l’efficacia e l’efficienza delle stazioni appaltanti. Tutti fattori, questi, riconducibili all’organizzazione interna delle stesse, all’esistenza di strutture tecniche qualificate, all’adozione di best practicesed alla previsione di meccanismi di controllo di gestione, tali da assicurare un livello di trasparenza in linea con la prevista evoluzione del quadro normativo di riferimento. 
In un panorama come quello italiano, in cui la pubblica amministrazione committente è composta da un gran numero di stazioni appaltanti (se ne contano oltre 30.000) profondamente disomogenee tra di loro, diventa di fondamentale importanza – anche a fini di prevenzione della corruzione – promuovere la professionalità del buyerpubblico ed in questo senso la certificazione di qualità delle stazioni appaltanti comporta inevitabilmente un cospicuo investimento in termini di risorse, soprattutto umane, al quale la governancepolitica non può sottrarsi, come fino ad oggi ha fatto.
In ragione di tutto ciò, il “Codice” sembrava aver finalmente imboccato la giusta direzione, coniugando il percorso innovatore impresso all’ordinamento di settore con una crescita complessiva di professionalità e qualità, bilanciata da una accresciuta responsabilità degli organi della committenza pubblica.
Orbene, l’accreditamento delle stazioni appaltanti, una volta effettuato (ma così non è stato) avrebbe generato una aspettativa di accountability (governance) dei consociati che avrebbe avuto sicuri riflessi sulla responsabilità amministrativa-contabile degli organi delle medesime stazioni appaltanti rivestenti ruoli e “posizioni di garanzia”[26]per l’esercizio ottimale delle funzioni alle quali essi erano stati adibiti. 
Il campo della governance, si riferisce, per l’appunto, all’obbligo, per un soggetto, di essere responsabile dei risultati conseguiti. Rimanda al dovere dei decision makers, identificabili nei soggetti a vario titolo coinvolti nella gestione degli appalti exart. 101 del Codice (il “soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento” exart. 31 del Codice, il RUP dallo stesso designato, il direttore dell’esecuzione del contratto o il direttore dei lavori, il coordinatore in materia di salute e di sicurezza, i collaudatori, i progettisti e verificatori della progettazione, i membri delle commissioni giudicatrici exartt. 77 e 78 del Codice ecc.) di rendere conto delle loro scelte e delle loro azioni e di rispondere delle conseguenze di esse. Riconosce alla collettività il diritto di essere informata di tali decisioni, di criticarle e di avere risposte. 

5. Il gioco dell’oca: il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti

Il recente D.L. n. 32 del 18 aprile 2019, c.d. decreto “Sblocca Cantieri”, ha introdotto nuove, profonde modifiche al “Codice”, dopo che recenti provvedimenti legislativi, quale ad esempio, tanto per citarne uno, la legge di bilancio per il 2019 (L. n. 145/2018), ne avevano già in parte stravolto diverse parti e introdotto disposizioni talvolta in deroga rispetto alle norme ordinarie, senza contare che, in tale sede si era anche annunciata una imminente, profonda revisione dello stesso “Codice” mediante l’approvazione di una nuova legge delega. Il decreto ha portato indietro le lancette della normativa sui contratti pubblici promettendo la velocizzazione dei tempi di realizzazione delle opere e benefici per le imprese. 
Certo è che il “Codice” non ha riscosso un grande successo tra gli addetti ai lavori. Da ciò la necessità di molteplici, continui rimaneggiamenti, in parte anche su aspetti di impianto del “Codice” medesimo. E’ il caso, questo, di una delle novità introdotte dal Decreto “Sblocca Cantieri”, ovvero il superamento – quantomeno in apparenza – delle Linee guida ANAC a favore della reintroduzione di un regolamento unico di attuazione, simile al vecchio D.P.R. n. 207/2010 di attuazione del D.Lgs n. 163/2006 ed all’ancora più risalente D.P.R. n. 554/1999 di attuazione della legge quadro n. 109//1994. 
Il decreto “Sblocca Cantieri” introduce infatti all’art. 216 del Codice un comma 27-octiesche così dispone: “Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273&Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie: a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento“.
Se si tralasciano in questa sede i vari decreti ministeriali cui la norma fa riferimento e si focalizza l’attenzione sulle Linee guida ANAC, emerge come quelle, fra esse, che saranno superate dal Regolamento unico, saranno le due Linee guida, di natura vincolante, che rivestono forse maggiore importanza nell’attività amministrativa quotidiana delle stazioni appaltanti, cioè quelle sulle funzioni del RUP (in forza del richiamo dell’art. 31, comma 5) e quelle sulle procedure sotto soglia (previste dall’art. 36, comma 7). 
In particolare, queste ultime sono le tanto discusse Linee guida n. 4, recentemente sottoposte ad un ennesimo restyling[27]. 
Emerge con chiarezza, in buona sostanza, un giudizio negativo rispetto all’evoluto sistema di “soft law” introdotto dal “Codice” in sostituzione del precedente regolamento di attuazione (DPR n. 207/2010), mediante l’attribuzione all’ANAC del potere di adottare provvedimenti volti a dare attuazione al “Codice” medesimo, sulla cui natura di fonte normativa e sulla cui eventuale collocazione nella gerarchia delle fonti è stato in precedenza detto[28]. 
Non vengono, tuttavia, toccate dalla norma tutte le altre Linee guida, quali, ad esempio, quelle sull’offerta economicamente più vantaggiosa, sulle consultazioni preliminari di mercato, sui servizi infungibili, sui servizi di ingegneria e architettura, né una svariata serie di decreti ministeriali adottati o adottandi. 
Ne consegue che il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili rimane intatto e, a maggior ragione, rimangono valide le Linee guida non vincolanti già approvate. Le Linee guida e i decreti ministeriali superati restano però in vigore in via transitoria fino all’adozione del regolamento unico e, tuttavia, il sopra citato comma 27-octiesdelle disposizioni transitorie declinate dall’art. 216 del “Codice” recita che “ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia“. 
Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del “Codice” e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il decreto “Sblocca cantieri”, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare: si tratta di una “tempesta perfetta”, nel cui vortice siamo tuttora immersi[29].
Data la premessa ideologica introduttiva del presente lavoro, il lettore può comprendere lo stato d’animo di ripulsa dello scrivente nei confronti delle confuse novità normative dell’ultima ora sopra descritte e, tuttavia, la scelta di tornare ad un regolamento rigido e vincolante è nei fatti, per quanto meriti forse una riflessione più ampia, che riguarda la capacità della PA di compiere scelte autonome e consapevoli nel nome di una burocrazia professionalmente avveduta ed illuminata.
Un unico punto, però, può dirsi certo: dalla novella legislativa del decreto “Sblocca cantieri” l’ANAC esce oltremodo indebolita, non foss’altro perché è stato messo in discussione e, nella sostanza bocciato, il suo potere di intervenire nell’ordinamento mediante provvedimenti di “soft law“.  
Lo stesso Presidente dell’ANAC, Raffaele Cantone, nel corso della presentazione della relazione annuale a Montecitorio ha osservato come il D.L. n. 32/2019 incida “sicuramente anche sui poteri dell’ANAC, prevedendo il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell’Autorità” e, tuttavia, ha affermato di non voler “criticare questa opzione in quanto la regolazione flessibile non è stata positivamente accolta dalle amministrazioni, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l’esercizio di maggiore discrezionalità“. “L’auspicio” – ha aggiunto il presidente dell’Anac – “è quello di proseguire sulla strada intrapresa, evitando di rincorrere ricette banalizzanti, che sembrano perseguire l’obiettivo, non della condivisibile sburocratizzazione del sistema amministrativo, ma di una inaccettabile deregulation, già vista in opera nel Paese negli anni scorsi con risultati deleteri anche sul fronte della lotta alla corruzione“[30]. 

6. Conclusioni

Quanto detto induce l’interprete ad usare il rasoio di Occam per risolvere la questione del rapporto fra “soft law” di matrice internazionale e comunitaria e diritto nazionale, eliminando ogni ragione di supposta quanto superflua contrapposizione (se non addirittura conflitto) tra ordinamenti costituzionali e preferendo ipotizzare una proficua osmosi ordinamentale. 
La “soft law“, con il suo legame organico con la governance, con l’economia sociale di mercato[31], con la sua innata indifferenza per le forme, è espressione di una prospettiva moderna, lontana dalle forme tradizionali del nostro ordinamento e tuttavia capace di influenzarlo, come icasticamente evidenziato dall’art. 1, comma 1, della legge 241/1990 che così recita: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza&nonché dai princípi dell’ordinamento comunitario“. 
La “soft law” si pone, in quest’ottica, come diritto che viene dal basso, per così dire “spontaneo”, parametrato sull’efficienza (economica), in contrapposizione al diritto che nasce dal confronto tra forze politiche che determinano l’indirizzo politico dello Stato, normandone i contenuti, quando si procurano sufficienti consensi per andare al potere. 
Nell’età odierna, soggetta a rapidi e radicali mutamenti, non è più concepibile un’attività normativa posta ed imposta esclusivamente dall’alto, ma è fondamentale poter ricucire quel legame tra la societas e lo ius, di cui la legge è solo una delle molteplici espressioni. 
Nel XX secolo un approccio “puro” del diritto aveva portato ad identificare la costituzione di uno Stato con il testo costituzionale in senso stretto, collocato in posizione apicale all’interno di una visione fortemente gerarchizzata delle fonti e delle relative norme[32].
E’ fin troppo evidente, per contro, il bisogno di istituti giuridici nuovi che garantiscano, in assenza di puntuali norme legislative o consuetudinarie, una maggiore flessibilità e malleabilità all’ordinamento giuridico, come tali in grado di essere adattati più rapidamente alla continua evoluzione alla quale sono soggetti certi settori (è il caso del diritto commerciale internazionale) o di rendere possibile, in alcuni ambiti, il recepimento, all’interno di uno o più ordinamenti, di best practicesvarate dagli organismi internazionali. 
Non è infrequente, d’altronde, che le scelte regolamentari di “soft law“, effettuate dalle autorità di vigilanza preposte ai vari settori, vengano successivamente recepite da atti normativi di organismi internazionali o sovranazionali, quali le direttive dell’Unione europea, che hanno trasformato, attraverso il procedimento legislativo comunitario, regolazioni di “soft law” in atti vincolanti.                                                
 
 
 

 

[1]Si veda l’elenco delle fonti del diritto declinato da R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Trattato di diritto privato(a cura di G. Iudica e P. Zatti), Giuffrè, Milano, 1993, pp. 6-13: la costituzione formale; le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi di rango costituzionale in genere (art. 138 Cost.); gli statuti delle regioni ad autonomia speciale (art. 116 Cost.); le leggi ordinarie dello Stato (art. 70 Cost.); i decreti legislativi delegati (art. 76 Cost.); i decreti-legge (art. 77 Cost.); il referendum popolare abrogativo (art. 75 Cost.); gli statuti regionali ordinari (art. 123 Cost.); le leggi regionali (art. 117 Cost.) e quelle delle provincie autonome di Trento e Bolzano; i regolamenti parlamentari (art. 65 Cost.); il diritto internazionale consuetudinario (art. 10 primo comma Cost.); la cosiddette fonti comunitarie; i contratti collettivi exart. 39 Cost.; i regolamenti governativi (art. 17 legge 400/1988); i regolamenti ministeriali ed interministeriali; i regolamenti regionali; gli statuti comunali e provinciali; i regolamenti comunali e provinciali; i regolamenti interni degli organi costituzionali; le convenzioni costituzionali; la consuetudine; le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale.
 

[2]Si vedano M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2017, che dedica una sezione intera alla soft lawe E. MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Cedam, Padova, 2008, p. 1. 

[3]La scelta delle sopradette Autorità non è casuale, ma è stata determinata dalla particolare e copiosa attività paranormativa prodotta, nonché dal fatto che esse sono poste alla guida di settori particolarmente delicati sotto il profilo economico e sociale e di grande impatto sulla pubblica opinione. L’Autorità nazionale anticorruzione, nella sua attuale configurazione, è stata istituita dal decreto legge 90/2014 convertito dalla legge 114/2014, che ha unificato la Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (istituita nel 2009 dalla legge Brunetta e riformata nel 2012 dalla Legge Severino) con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (istituita nel 1994 con la legge Merloni). 
 

[4]Tradizionalmente la dottrina italiana internazionalistica per definire la “soft law” utilizza la locuzione “atti quasi-giuridici”. Sul punto A. TANZI, Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Cedam, Padova, 2003, p. 169.
 

[5]E. MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Cedam, Padova, 2008, p. 2. 
 

[6]Nel terzo capitolo della Critica della ragion pratica, intitolato Dei moventi della ragione pura pratica, Kant riflette a fondo sulla nozione di “sentimento morale” e spiega in che modo la legge morale “possa, di per sé sola e immediatamente” – senza ricorso a un sentimento preesistente – “essere motivo determinante della volontà“. “Il rispetto per la legge” – viene però precisato – “non è movente per la moralità, ma è la stessa moralità, considerata soggettivamente come movente, in quanto la ragione pura pratica, demolendo tutte le pretese dell’amore di sé in contrasto con sé stessa, procura autorità alla legge, che è ora l’unica ad avere in û uenza“. 
 

[7]A. D’ATENA,  L’anomalo assetto delle fonti comunitarie,Il diritto dell’Unione europea, 2001, 592.
 

[8]La normativa in materia si colloca agli artt. 288-299 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) ed è suddivisa in due sezioni, rispettivamente dedicate agli “Atti giuridici dell’Unione” e “Procedure di adozione degli atti e altre disposizioni”. A riguardo, occorre innanzitutto distinguere tra “atti giuridici” e “atti non giuridici” a carattere atipico, i quali non vengono menzionati nel Trattato. Si tratta prevalentemente di risoluzioni, comunicazioni, dichiarazioni, conclusioni& di natura intra o interistituzionale, che non hanno immediato effetto giuridico, ma incidono a livello politico e amministrativo sul funzionamento dell’Unione e sull’interpretazione degli atti giuridici veri e propri. Gli atti giuridici, inoltre, si distinguono in “atti giuridicamente vincolanti” e “atti non giuridicamente vincolanti”, ossia raccomandazioni e pareri. Come gli atti atipici summenzionati, raccomandazioni e pareri incidono variamente sulla vita politica dell’Unione, ma non producono effetti giuridici immediati.
 

[9]“& Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti nei confronti di questi.
 

[10]L’art. 288, co. 5, si limita a descrivere le raccomandazioni e i pareri come «non vincolanti». In linea di principio, la raccomandazione è l’atto utilizzato da un’istituzione per invitare Stati membri o altri soggetti a tenere un dato comportamento, mentre il parere è l’atto con il quale le istituzioni o altri organi formulano la propria valutazione su una determinata questione o su un determinato atto. Un generale potere di raccomandazione è riconosciuto al Consiglio, alla Commissione e, nei casi specifici previsti dai Trattati, alla Banca centrale europea (art. 292 TFUE). La circostanza che il Trattato definisca come non vincolanti tali atti, non esclude che essi possano produrre alcuni effetti giuridici. In determinati casi, i Trattati riconoscono alla raccomandazione specifici effetti; in particolare, l’art. 117 TFUE stabilisce che se lo Stato membro, che voglia emanare norme interne suscettibili di provocare una distorsione della concorrenza sul mercato comune, non si conforma alle raccomandazioni adottate dalla Commissione, non si potrà chiedere agli altri Stati membri di modificare le loro disposizioni nazionali per eliminare tale distorsione. Vanno del pari ricordate le raccomandazioni del Consiglio che definiscono gli indirizzi di massima per le politiche economiche degli Stati membri e dell’Unione (v. art. 121 TFUE) e quelle che il Consiglio può adottare nel quadro della procedura di controllo dei disavanzi pubblici eccessivi (v. art. 126 TFUE), la cui inosservanza comporta gravi conseguenze politiche e giuridiche per lo Stato membro che le disattenda. La Corte di giustizia ha confermato che, “anche se le raccomandazioni non sono destinate a produrre effetti vincolanti e non possono far sorgere diritti azionabili dai singoli dinanzi ad un giudice nazionale, esse non sono tuttavia del tutto prive di effetti giuridici“. I giudici nazionali devono infatti prendere in considerazione le raccomandazioni “ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme comunitarie aventi natura vincolante” (C. giust., 11.9.2003, C-207/01, Altair Chimica). Il parere è utilizzato per esprimere la posizione di un’istituzione o di un organo e generalmente costituisce un passaggio necessario, sebbene non vincolante, di una determinata procedura. Si pensi al parere motivato che la Commissione rivolge allo Stato membro nel quadro della procedura di infrazione, la cui inosservanza può comportare il deferimento alla Corte di giustizia (v. artt. 258 ss. TFUE), o, nel quadro delle procedure decisionali, ai pareri che devono essere richiesti al Parlamento europeo, alla Commissione e agli organi consultivi, come il Comitato economico e sociale e il Comitato delle Regioni.
 

[11]A. D’ATENA,  L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, Il diritto dell’Unione europea cit., 592. 89 Ibidem, 594.
 

[12]A.PREDIERI, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.
 

[13]Si tratta del c.d. divieto di gold plating, traslato nella materia specifica dei contratti pubblici, dall’art. 1, lettera a), della legge delega n. 11/2016, che reca il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005 n. 246“. Tuttavia, nonostante la formidabile leva offerta dal divieto di gold plating, azionabile, almeno in astratto, per dare soddisfazione alle ripetute e condivise istanze di sburocratizzazione e semplificazione del sistema dei contratti pubblici, i risultati raggiunti sono stati, in concreto, molto modesti.
 

[14]Al riguardo è sufficiente rammentare come gli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016 affidino alle Linee guida dell’ANAC la definizione del sistema di qualificazione delle imprese, dei requisiti di partecipazione alle procedure e del regime delle SOA (organismi di diritto privato che accertano ed attestano l’esistenza nei soggetti esecutori di lavori pubblici degli elementi di qualificazione), assumendo così una portata normativa assai considerevole, nella misura in cui di fatto limitano, o quanto meno condizionano, l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio delle libertà di impresa.
 

[15]La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ha indotto parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta anche dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione. Cfr., R. GUASTINI, cit. in nota 1, p. 155; G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti. Vecchi nodi teorici e nuovo assetto costituzionale, Milano, 2005; V. CRISAFULLI, Fonti del diritto(dir. cost.), in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, pp. 956 e ss.
 

[16]G. DE MURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, Giappichelli, 1995.
 

[17]In questi termini Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855: “Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti“.
 

[18]Cfr. al riguardoF. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, 75 e ss.
 

[19]Il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche a livello comunitario dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, considerato che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata. Si segnala, al riguardo, il contributo al tema fornito dal Consigliere di Stato Carlo Deodato, in www.giustizia-amministrativa.it del 28 aprile 2016, secondo il quale: “Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi… In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica. Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici“.
 

[20]Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato, parere del 7 aprile 2016.
 

[21]In questo senso, T. BALLARINO,Manuale di diritto dell’Unione Europea, Padova, 2001, p. 122.
 

[22]E ciò vale sia che il potere si esplichi nelle forme autoritative tipiche della potestà pubblica, sia che si esprima in forme negoziali equiordinate di diritto privato speciale, come è agevole evincere in generale dall’art. 1, comma 1-bis della legge 241/1990 – secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” – e nel settore dei contratti pubblici dall’ultimo comma dell’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 – secondo cui “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile“.
 

[23]R. TITOMANLIO, Riflessioni sul potere normativo delle autorità amministrative indipendenti fra legalità “sostanziale”, legalità “procedurale” e funzione di regolazione, in Nomos. Le attualità nel diritto, n. 1/2017, 23.
 

[24]Va, peraltro, ravvisato che la conclusione cui la Corte è pervenuta ha, come effetto principale, quello della ulteriore compressione delle competenze regionali nella materia che ne occupa, essendosi lo spazio di intervento delle Regioni ulteriormente ristretto a seguito del riconoscimento delle Linee Guida come norme interposte, in quanto attuative di principi fondamentali espressi dalla legislazione statale a tutela tanto della concorrenza, che dell’ordine pubblico e della finanza pubblica, ex art. 117, secondo e sesto comma della Costituzione.
 

[25]A questo preciso riguardo, rappresenta una sconfitta ordinamentale il mancato varo del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto dall’art. 38 del Codice, del quale si riportano alcuni significativi brani: “1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo&2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco di cui al comma 1, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale. Il decreto definisce, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione. 3. La qualificazione ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: a) capacità di programmazione e progettazione; b) capacità di affidamento; c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera. 4. I requisiti di cui al comma 3 sono individuati sulla base dei seguenti parametri: a) requisiti di base, quali: 1) strutture organizzative stabili deputate agli ambiti di cui al comma 3; 2) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in rapporto alle attività di cui al comma 3; 3) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; 4) numero di gare svolte nel quinquennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo; 5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori come stabilito dalla vigente normativa ovvero il rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori, secondo gli indici di tempestività indicati dal decreto adottato in attuazione dell’articolo 33 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33&“.
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[26]Invero, il margine concesso alla discrezionalità del Giudice contabile nell’individuazione di fattispecie di responsabilità amministrativa, tanto commissiva che omissiva impropria, in capo a detti soggetti, mutua dall’art. 40 del codice penale il suo paradigma causale. Tale norma, equiparando la c.d. causalità attiva a quella passiva, prescrive, infatti, che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo“. Il soggetto, in capo al quale incombe un tale dovere viene, pertanto, ritenuto titolare di una situazione giuridica soggettiva denominata, appunto, “posizione di garanzia“.
 

[27]Si segnalano i seguenti provvedimenti regolatori adottati dall’ANAC dopo l’emanazione del prefato decreto “Sblocca cantieri”: – linee guida n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici“, adottate con la delibera n. 494 del 5 giugno 2019; – linee guida n. 11 recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del Codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea“, adottate con la delibera n. 570 del 26 giugno 2019; – aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle linee guida n. 4, adottato con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019; – regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019.
 

[28]La soft-law, introdotta a partire dal 2016, era stata immaginata come uno strumento agile e di facile consultazione. Nella realtà le cose sono andate diversamente, mancando all’appello ancora diverse linee guida, compresa quella certamente più importante, sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, costituente l’architrave ideologica del D.Lgs. n. 50/2016, e gran parte dei decreti ministeriali attuativi del “Codice”.
 

[29]Nella seduta del 30 ottobre 2018, la Commissione VIII^ (Lavori pubblici) del Senato ha deliberato di avviare un’indagine conoscitiva sull’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Nel mese di marzo del 2019 il Governo ha presentato al Senato un disegno di legge recante “Delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici” (Atto Senato n. 1162). Nella seduta del 18 dicembre 2019, l’VIII^ Commissione (Ambiente) della Camera ha iniziato l’esame della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale la Corte è intervenuta per chiarire la portata del diritto dell’UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto individuando profili di incompatibilità di tale regime con l’ordinamento italiano relativamente alla norma nazionale, contenuta nel “Codice”, che prevede un limite quantitativo al subappalto.
 

[30]
Il link alla Relazione annuale dell’Autorità: https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/News/2019/000. ANA. Si veda anche http://www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2019/06/06/cantone-il-decreto-sbloccacantieri-incide-sui-poteri-dellanac_613b223f-fc5a-4704-a290-f786676fa42b.html. Riportiamo, inoltre, l’intervista a Francesco Merloni, numero uno dell’Autorità Anticorruzione fatta da Mauro Salerno e Giorgio Santilli per Edilizia e Territorio: “La soft law doveva dare alle amministrazioni appaltanti una maggiore discrezionalità, ma la strategia ha fallito perché è venuto a mancare il pilastro su cui doveva appoggiarsi questa riforma, cioè la qualificazione e la razionalizzazione delle stazioni appaltanti. Le nostre PA non hanno la struttura per reggere a un cambio di passo di questo tipo“.
 
 

[31]Nel quadro della “soft law” è collocata anche la cd. “lex mercatoria“, la quale può essere generalmente definita come quel corpo autonomo di regole, aventi diversa origine e contenuto, create dalla comunità dei commercianti per servire i bisogni del commercio internazionale. Tale corpo di regole del commercio internazionale emerge prevalentemente dalla prassi (specialmente dalle decisioni di alcune importanti camere internazionali di arbitrato). La lex mercatorianasce essenzialmente per superare una situazione di vuoto normativo: di fronte all’incapacità, da parte delle leggi nazionali dei Stati cui le parti di un contratto internazionale appartenevano, a regolare i loro rapporti a carattere transnazionale, una borghesia commerciale assai ricca diede spontaneamente vita ad un insieme di principi generali e di regole consuetudinarie non scritte applicabili alle transazioni mercantili, i quali erano destinati a regolare i loro rapporti d’affari a carattere transnazionale, evitando l’applicazione dei diritti nazionali, costituendo per l’appunto un’alternativa agli stessi.
Ugualmente è a dirsi per i Principi Unidroit, frutto dell’attività dell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (organo composto da giuristi di diversa provenienza) conclusasi, con la loro pubblicazione nel 1994, anche questi comunemente ricompresi nell’ambito della “soft law” (per un approfondimento, vedasi G. De Mari, F. Sbordone, D. Desiderio ed altri Il commercio internazionale: le regole fiscali, doganali e contrattuali, Ed. MAP, Torino, luglio 2004, pagg. 21 e ss.). I motivi del ricorso ai principi Unidroit sono, infatti, gli stessi del ricorso alla lex mercatoria: ciascuna parte contraente di un contratto internazionale è in genere riluttante ad accettare che a quest’ultimo si applichi il sistema giuridico dell’altra parte, a causa delle (a volte) profonde differenze della disciplina interna dei contratti o della confusione determinata dalla differente interpretazione esistente in ordinamenti diversi di uno stesso termine o clausola contrattuale. I principi Unidroit, i quali sono applicabili a condizione che vengano richiamati dai contraenti nell’ambito del contratto internazionale, sono operativi purché le parti abbiano accettato di vincolarsi ad essi.
 

[32]Si pensi alla “piramide” di Hans Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952.

L’ autore è un magistrato a riposo della Corte dei conti .
 

1. La fattispecie esaminata dal giudice. 2. L’ignoto tecnico-scientifico e la gestione del rischio: brevi premesse. 3. (Segue): Il necessario legame tra principio di precauzione e principio di proporzionalità. 3.1. La soluzione di equilibrio consacrata nelle fonti sovranazionali e interne.   3.2. La concezione “assiologica e rigida” del principio di precauzione elaborata dalla giurisprudenza europea in materia di salute. 4. Verso una “nuova” dimensione della precauzione. 5. Conclusioni e questioni aperte.
 
1. La fattispecie esaminata dal giudice.

    La sentenza che si annota, Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655, trae origine da una vicenda che ha visto coinvolte le società titolari delle autorizzazioni alla messa in commercio di due vaccini anti-pneumococcici, la Pfizer s.r.l. (vaccino Prevenar) e la GlaxoSmithKline s.p.a. (vaccino Synflorix)[1].
    La Società di committenza regione Piemonte s.p.a. aveva pubblicato un bando di gara per la fornitura di vaccini ad uso umano e dei servizi connessi per le Aziende del servizio sanitario delle regioni Piemonte e Valle d’Aosta. 
    Con il ricorso originario, la Pfizer ha chiesto l’annullamento del suddetto bando contestando le previsioni dettate in ordine al lotto n. 1 (vaccino pneumococcico polisaccaridico coniugato adsorbito per bambini fino a cinque anni); con motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato, altresì, la relazione tecnica del Servizio regionale di epidemiologia per la sorveglianza, la prevenzione e il controllo delle malattie infettive nonché il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 1 a GlaxoSmithKline. 
Più in particolare, la Pfizer ha sostenuto che l’amministrazione non avrebbe potuto porre in concorrenza in un unico lotto due vaccini con efficacia terapeutica e classificazione differenti: il Prevenar, che contrasta tredici sierotipi del batterio pneumococco, e il Synflorix, che contrasta dieci sierotipi del batterio pneumococco.  Inoltre, secondo la ricorrente, il Piano nazionale di prevenzione vaccinale 2017/2019 conterebbe un’indicazione di preferenza per il vaccino Prevenar.
    Il Tar Piemonte[2], nel respingere il ricorso, ha sottolineato che l’impiego del vaccino Synflorix può ritenersi giustificato se, nel contesto di riferimento, si registra -come è accaduto in concreto- una ridotta circolazione dei tre sierotipi non coperti da tale vaccino o un rilevante risparmio di risorse finanziarie, così da poterle destinare anche ad altri interventi di sanità pubblica. 
Il giudice ha osservato, inoltre, che il Piano nazionale richiamato dalla Pfizer intenderebbe garantire soltanto la somministrazione di uno dei cc.dd. “vaccini altovalenti” (PCV 10 o PCV 13), raccomandando di effettuare la scelta tra gli stessi in base al profilo epidemiologico prevalente e alla diffusione dei ceppi.
    La Pfizer ha impugnato la sentenza, riproponendo di fatto il contenuto delle censure dedotte in primo grado.
    Il Consiglio di Stato, dopo aver acquisito in via istruttoria chiarimenti tecnici da parte dell’Istituto superiore di sanità e del Ministero della salute, ha rigettato l’appello proposto dalla società. 
Anche secondo la Terza sezione, infatti, nonostante risulti che il Prevenar offra una copertura maggiore rispetto al Synflorix, l’impiego del vaccino a minore copertura può considerarsi adeguato in presenza di una situazione epidemiologica locale favorevole (assenza o ridotta circolazione dei sierotipi differenziali) ovvero per contenere il consumo di risorse pubbliche. Nel caso di specie, il Collegio ha evidenziato che i dati empirici rilevati consentono di ritenere sussistenti entrambe le condizioni.
Inoltre, è stato ribadito che la somministrazione del vaccino Synflorix non risulta in contrasto con le prescrizioni del Piano nazionale di prevenzione vaccinale 2017/2019; l’analisi dell’atto, infatti, induce a rilevare che non vi siano indicazioni volte ad esprimere la preferenza per uno dei due vaccini. In ogni caso, secondo quanto verrà specificato di seguito, è stato escluso che l’impiego del suddetto vaccino possa risultare “dannoso” per la salute della popolazione pediatrica.
    Tanto premesso in ordine all’inquadramento della vicenda, occorre sottolineare che la pronuncia affronta una questione di rilievo per l’odierno dibattito sui principi fondamentali che regolano l’azione amministrativa, e, in particolare, sul rapporto tra principio di precauzione e principio di proporzionalità. Dal contenzioso in esame emerge, infatti, che la pubblica amministrazione è tenuta a gestire i fenomeni di rischio adottando la misura più “congrua”, e non necessariamente la misura di contrasto “a maggiore intensità”. 
 
2. L’ignoto tecnico-scientifico e la gestione del rischio: brevi premesse.

    Innanzitutto, per comprendere appieno la soluzione adottata dalla Terza sezione del Consiglio di Stato, giova precisare che il principio di precauzione è stato sancito a livello internazionale ed eurounitario per fornire una risposta concreta ai rischi legati allo sviluppo del progresso.
L’epoca contemporanea, infatti, è caratterizzata da un’evoluzione tecnico-scientifica mai registrata prima rispetto alla quale si possono evidenziare due dati rilevanti. Anzitutto, in determinati settori, le leggi scientifiche, quando esistono, si limitano ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento in una percentuale non elevata di casi: in tali situazioni, si parla di “rischi”. È invalsa, inoltre, la consapevolezza che i risultati della ricerca scientifica sono fortemente condizionati sia dal contesto in cui viene svolta l’indagine sia dalla metodologia seguita dallo studioso. 
    Nella situazione di incertezza scientifica così brevemente descritta, il principio di precauzione (dal latino cavere, “guardarsi da”), valorizzando la logica di anticipazione della tutela, impone alla pubblica autorità di intervenire anche solo in presenza di un dubbio scientificamente attendibile che un fenomeno possa essere dannoso per l’ambiente o per la salute[3].
    Qualora, invece, una legge scientifica o una massima di esperienza affermino che al verificarsi di un evento segue il verificarsi di un altro evento in una percentuale elevata di casi (si parla di “pericoli”), non viene in rilievo il principio di precauzione ma l'”affine” principio di prevenzione[4]. 
    Nel caso esaminato dal Collegio, la Pfizer ha contestato l’operato della pubblica amministrazione rilevando che il passaggio al vaccino a minore copertura avrebbe comportato l’attuazione di un “esperimento” pregiudizievole per la salute dei pazienti e, pertanto, contrario alle prescrizioni del Piano nazionale di prevenzione vaccinale 2017/2019 nonché al principio di precauzione. In altri termini, a detta della società appellante, non sarebbe stata garantita alla popolazione pediatrica la massima protezione immunitaria nei confronti delle malattie pneumococciche.
    Replicando a tale argomento, il Consiglio di Stato ha sottolineato che il principio di precauzione deve essere contemperato con il principio di proporzionalità[5]; di conseguenza, è necessario che la pubblica amministrazione gradui l’intervento cautelativo alla luce delle peculiarità del contesto fattuale.
Secondo il giudice, dunque, soltanto in presenza di un rischio indeterminato e non controllabile, può ritenersi giustificata l’adozione di misure di contrasto radicale; qualora, invece, il rischio non sia così caratterizzato, è opportuno impiegare strumenti di gestione a minor impatto. 
    Nel caso di specie, la Terza sezione ha escluso che in Piemonte vi fosse una situazione di rischio particolarmente grave, sottolineando -al proposito- che erano stati predisposti strumenti di costante monitoraggio dell’evoluzione epidemiologica, dispositivi di cura per il caso in cui si fossero manifestate patologie da sierotipi silenti e strategie di intervento per innalzare, se necessario, il livello di profilassi.
 
3. (Segue): Il necessario legame tra principio di precauzione e principio di proporzionalità.

    Il principio di diritto sancito dal Consiglio di Stato in materia di precauzione deve essere inquadrato nell’ambito di una più ampia analisi di sistema che tenga conto delle fonti e delle pronunce maggiormente significative in tema di tutela dell’ambiente e della salute. 
Tale esame, invero, conduce ad osservare che il rapporto tra principio di precauzione e principio di proporzionalità è ben consolidato e può essere apprezzato da due punti di vista differenti. Per individuarli, sarà d’aiuto richiamare alcune categorie proprie del lessico costituzionale: si tratta dei meccanismi operativi rappresentati dal c.d. “trasformatore permanente” e dai cc.dd. “controlimiti”.
    Anzitutto, come evidenziato dal Tribunale di primo grado dell’Unione europea, “prima che la giurisprudenza sancisse il principio di precauzione sulla base delle disposizioni del Trattato, tale principio era implicitamente applicato nell’ambito del sindacato sulla proporzionalità(&)”[6]. La valutazione di proporzionalità, dunque, ha rappresentato la “valvola d’ingresso” per sostenere che la pubblica autorità dovesse intervenire anche in presenza di una situazione di mero rischio potenziale[7].
    Inoltre, il principio di proporzionalità può essere letto come controlimite rispetto ad un’applicazione incontrollata del principio di precauzione[8]. Con tale espressione, si intende sottolineare che il principio di precauzione è stato riconosciuto contestualmente alla previsione di “contrappesi” (modalità procedimentali, correttivi) volti a indirizzare l’esercizio del potere precauzionale, altamente discrezionale, attribuito alla pubblica autorità. 
In questa prospettiva, dunque, l’applicazione del principio di proporzionalità impone che le decisioni assunte in materia di rischio siano idonee allo scopo, necessarie e adeguate. 
Peraltro, non è un caso che l’esigenza di proporzionalità risulti particolarmente avvertita nel settore in esame. Invero, quando entra in gioco il principio di precauzione vi è, da un lato, una situazione di incertezza scientifica in ordine al verificarsi dell’evento dannoso e, dall’altro, una pluralità di interessi (anche, ma non solo, di carattere economico) connessi allo svolgimento della condotta potenzialmente lesiva[9]; pertanto, è quanto mai opportuno che l’azione amministrativa sia graduata e prudente.
 
3.1. La soluzione di equilibrio consacrata nelle fonti sovranazionali e interne.

    Partendo dalle principali fonti internazionali, eurounitarie e interne, occorre rilevare che, in esse, il rapporto tra i due principi è richiamato testualmente o evocato indirettamente.
    Rileva in tal senso già il primo documento nell’ambito del quale è stato sancito il principio di precauzione[10]: si tratta della Carta mondiale della natura del 1982 adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite. 
Nel testo dell’atto, infatti, nonostante vengano accostati gli interventi di prevenzione a quelli di precauzione, emerge chiaramente la necessità che gli strumenti di contenimento del rischio siano modulati a seconda del grado di probabilità di verificazione dell’evento dannoso e della gravità dello stesso. Vi è, infatti, un elenco sufficientemente dettagliato degli effetti giuridici che derivano dallo svolgimento di attività che possono avere un’incidenza sull’ambiente. In particolare, le attività cui sono connessi danni irreversibili devono essere evitate; le attività che comportano un rischio significativo devono essere precedute da un esame esaustivo e, qualora gli effetti nocivi eventuali non siano perfettamente conosciuti, non devono essere proseguite; le attività che possono “disturbare” devono essere precedute da una valutazione delle loro conseguenze e, nel caso in cui siano intraprese, devono essere pianificate e svolte in modo da ridurre al minimo gli effetti dannosi che si potrebbero verificare. 
    Ancora, nella Dichiarazione di Rio de Janeiro sull’ambiente e sullo sviluppo, sottoscritta nel 1992, si legge che, in caso di rischio di danno grave, l’assenza di certezza scientifica non può costituire il pretesto per differire l’adozione di misure per la protezione dell’ambiente che siano “adeguate ed effettive“.
    A livello eurounitario, poi, occorre richiamare l’art. 191 TFUE. La disposizione prevede che la politica europea in materia ambientale è fondata (anche) sul principio di precauzione; precisa, inoltre, che l’intervento dell’Unione in questo settore deve tener conto “dei vantaggi e degli oneri che possono derivare dall’azione o dall’assenza di azione“. 
    Peraltro, anche nella Comunicazione della Commissione sul principio di precauzione, vera e propria “guida operativa” per la gestione dei fenomeni di rischio, viene riservato ampio spazio al canone di proporzionalità. 
Già nell’incipitdel sommario introduttivo si esplicita la necessità di individuare un corretto equilibrio tra i diritti degli individui, delle industrie, delle organizzazioni e l’esigenza di ridurre i rischi per l’ambiente nonché per la salute degli esseri umani, degli animali, delle piante.
Inoltre, nel testo della Comunicazione, la Commissione sviluppa varie considerazioni in materia di proporzionalità che si prestano ad essere lette sotto profili differenti. A ben vedere, infatti, alcune di esse riguardano il presupposto per l’esercizio del potere precauzionale (il rischio), mentre altre il “tipo” di misura cautelativa da adottare.
Quanto al primo aspetto, si precisa che la proporzionalità deve essere valutata sia rispetto ai rischi “a effetti immediati”, sia rispetto ai rischi “a effetti futuri”. In altri termini, la pubblica autorità è tenuta ad assumere la decisione cautelativa valutando anche gli effetti nocivi connessi a condotte poste in essere oggi ma idonei a verificarsi nel lungo termine. 
Quanto al secondo profilo, invece, la Commissione evidenzia che vi sono numerose opzioni per garantire il livello di sicurezza prescelto. Pertanto, la “risposta proporzionale” alla stima di rischio effettuata può consistere in un divieto totale o nella scelta di strumenti meno gravosi o, persino, nell’inazione.
    In ultimo, le osservazioni che precedono trovano ulteriore riscontro nel c.d. Codice dell’ambiente (d. lgs. n. 152/2006). L’art. 301, infatti, dispone che, “in applicazione del principio di precauzione (&), in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente“, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha facoltà di adottare le “misure di prevenzione, ai sensi dell’art. 304, che risultino: a) proporzionali rispetto al livello di protezione che si intende raggiungere; (&); c) basate sull’esame dei potenziali vantaggi ed oneri (&)”.
    Dal complesso delle fonti citate, si nota l’attenzione che, sin dai primi documenti sulla precauzione, è stata riservata all’esatta “misura” dell’intervento di gestione del rischio. 
 
3.2. La concezione “assiologica e rigida” del principio di precauzione elaborata dalla giurisprudenza europea in materia di salute.

    Venendo all’analisi delle sentenze, preme sottolineare che il Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia dell’Unione europea hanno assunto un ruolo centrale nel delineare i profili applicativi del principio di precauzione. 
L’apporto fornito dalla giurisprudenza si giustifica considerando il contesto normativo lacunoso e frammentario in materia di precauzione; a mero titolo esemplificativo, è sufficiente rammentare il tenore testuale dell’art. 191 TFUE, disposizione che si limita a citare il principio di precauzione senza definirlo. Pertanto, in assenza di prescrizioni puntuali e specifiche, l’interprete ha dato contenuto al suddetto principio. 
    Tanto premesso, occorre evidenziare che anche il giudice sovranazionale ha cercato di perseguire l’equilibrio tra interessi contrapposti ed eterogenei contemperando precauzione e proporzionalità. L’analisi delle decisioni più significative in questa direzione induce a rilevare la presenza di una serie di “costanti”.
    In primo luogo, si è precisato che, affinché la pubblica autorità possa individuare la misura appropriata, è necessario svolgere una fase di valutazione del rischio rigorosa e puntuale[11]. Gli esperti tecnici, cioè, sono chiamati ad accertare, utilizzando le conoscenze scientifiche più affidabili e recenti, quali sono gli effetti nocivi per l’ambiente o per la salute umana connessi alla condotta rilevante e secondo quale grado di probabilità risulta che essi possano verificarsi. 
A ben vedere, la base scientifica che deve sorreggere l’intervento precauzionale, da un lato, garantisce la ragionevolezza della scelta della pubblica autorità e, dall’altro, consente alla collettività di comprendere e accettare eventuali obblighi o limitazioni imposti al fine di limitare l’impatto del fenomeno rischioso.
In questa prospettiva, dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto che il principio di precauzione, ancor prima di dettare “regole per decidere”, impone “regole per procedere”: la decisione cautelativa può essere adottata soltanto all’esito di un procedimento strutturato, nell’ambito del quale siano state acquisite (anche) le valutazioni tecniche pertinenti alla situazione di rischio considerata.
    In secondo luogo, pur senza voler operare inopportune generalizzazioni, pare ragionevole osservare che, in particolari settori sensibili, il Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia hanno compiuto un’applicazione “severa” della regola di proporzionalità. Si rinvengono, infatti, varie pronunce nell’ambito delle quali, in presenza di un rischio reale per la salute umana, è stata ritenuta congrua l’adozione di misure di contrasto radicale, con conseguente sacrificio degli interessi contrapposti alla protezione dell’individuo. 
Al proposito, sono emblematici i provvedimenti in materia di prodotti del tabacco per uso orale[12], di prodotti alimentari integrati con sostanze nutritive[13], di protezione contro l’encefalopatia spongiforme bovina[14].
Ne consegue che, in questi casi, nonostante le sentenze contengano un espresso richiamo al principio di proporzionalità, il giudice europeo ha accolto, di fatto, una “concezione assiologica e rigida” del principio di precauzione. In altri termini, la necessità di tutelare la salute (valore considerato preminente) si è accompagnata alla scelta di avallare l’applicazione di strumenti di gestione del rischio a maggior impatto (rigidità dell’intervento)[15].
    Sul punto, giova precisare sin da subito che questa “dimensione” della precauzione si discosta dalla soluzione più “moderata” che la Terza sezione del Consiglio di Stato ha adottato nella recente pronuncia in esame.
    In ogni caso, sembra che la giurisprudenza sovranazionale abbia comunque tentato di temperare la posizione rigida assunta in tema di gestione del rischio, facendo ricorso a vari correttivi.
Rilevano in questo senso le vicende nell’ambito delle quali la Corte di Giustizia ha ritenuto che la pubblica autorità potesse adottare misure di divieto di commercializzazione di alcune tipologie di prodotti, purché, a monte, fosse garantita una procedura di autorizzazione accessibile, tale da concludersi in tempi ragionevoli e comunque con una determinazione finale avverso la quale poter ricorrere in via giurisdizionale[16]. Altre volte, invece, è stato sottolineato il carattere transitorio delle decisioni a maggiore intensità[17]e comunque l’esigenza di un tempestivo aggiornamento delle stesse alla luce delle nuove acquisizioni scientifiche. 
 
4. Verso una “nuova” dimensione della precauzione.

    Nella pronuncia che si annota, il Consiglio di Stato è tornato a trattare del delicato equilibrio tra precauzione e proporzionalità in relazione ad un caso in cui la pubblica amministrazione era stata investita del compito di proteggere i bambini fino a cinque anni (e, per il tramite, la popolazione in generale) dalle malattie pneumococciche.
    La vicenda in esame, dunque, rientra nell’ambito delle ipotesi in cui il potere attribuito alla pubblica autorità interferisce con la salute umana e presenta le caratteristiche del “biopotere”. Con tale espressione, si intende dire che il decisore pubblico può essere chiamato a fare “esercizio della politicità (&)nella gestione del corpo umano“[18].
Si tratta di un fenomeno molto attuale, la cui crescita è direttamente proporzionale allo sviluppo delle conoscenze tecnico-scientifiche idonee ad incidere sull’uso del corpo e sulla vita umana, alterando o controllando le varie fasi della stessa. A mero titolo esemplificativo, è sufficiente richiamare gli approdi sperimentali e scientifici raggiunti in tema di procreazione medicalmente assistita, di vaccinazioni e di trattamenti di fine vita[19].
Quanto al settore delle vaccinazioni, le implicazioni sulla gestione del corpo umano sono particolarmente evidenti. La decisione amministrativa di porre in concorrenza o meno due specialità mediche la cui differenza in punto di efficacia terapeutica non è ancora ben definita potrebbe avere delle conseguenze in termini di possibilità di contrarre malattie collegate a patogeni non controllati dai singoli vaccini; ancora, alla scelta legislativa di imporre vaccinazioni obbligatorie potrebbero far seguito sporadici casi di manifestazioni di effetti nocivi imprevisti correlati alla somministrazione del prodotto medico.
    Ebbene, con riferimento a un tema così discusso e delicato, come è quello delle vaccinazioni, il Collegio ha inteso riaffermare che la risposta proporzionale al rischio potenziale non è standardizzata, essendo rimessa alla pubblica amministrazione la possibilità di individuare l’opzione più appropriata. 
La sentenza, pertanto, pare aver regolato la fattispecie esaminata in modo conforme ai principi vigenti, consacrando la concezione “metodologica e flessibile” del principio di precauzione. Tale principio, cioè, non presuppone una scelta di valori (metodo) e, se applicato correttamente, impone di adottare la misura cautelativa congrua rispetto alla situazione di rischio rilevante (flessibilità). 
Ma vi è di più. La Terza sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata in questi termini proprio in materia di salute e, dunque, nel settore in cui il giudice europeo ha manifestato, a più riprese, l’impostazione rigida di cui si è detto.
    Del resto, si possono addurre plurimi argomenti a sostegno della soluzione accolta dal Collegio.
Anzitutto, dal punto di vista strettamente pratico e operativo, occorre rilevare che (tendenzialmente) a ogni attività umana è associato un margine di rischio. Pertanto, qualora si optasse “sempre e comunque” per la misura di contrasto radicale, sarebbe definitivamente compromessa ogni prospettiva di sperimentazione, di innovazione e di sviluppo tecnico-scientifico.
Inoltre, a livello teorico, la Corte Costituzionale ha osservato che la Carta fondamentale richiede “un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi“; ne consegue che il punto di equilibrio tra gli stessi è dinamico e può essere individuato facendo applicazione dei “criteri di proporzionalità e di ragionevolezza“[20].
Non a caso, la Commissione europea nella Comunicazione precisa che occorre “evitare un ricorso ingiustificato al principio di precauzione che diverrebbe una forma dissimulata di protezionismo“[21].
    Infine, è opportuno evidenziare che la pronuncia considerata non rappresenta un precedente isolato: il Consiglio di Stato, infatti, ha sottolineato la centralità del canone di proporzionalità in alcuni recenti provvedimenti sempre in materia di vaccinazioni[22].
 
5. Conclusioni e questioni aperte.

    La rilevanza del principio di precauzione nell’ambito del diritto amministrativo presenta, come è naturale, numerosi profili critici. Al di là di ogni considerazione più specifica in ordine alle prospettive di sviluppo del principio nel mutevole contesto delle acquisizioni scientifiche, la sentenza del Collegio sollecita una riflessione su alcune ulteriori questioni.
   In primo luogo, assumendo come angolo di osservazione il presupposto per l’esercizio del potere precauzionale, deve ritenersi che la pubblica amministrazione possa adottare una decisione di gestione del rischio conforme ai criteri di idoneità, necessarietà e adeguatezza soltanto dopo aver individuato il livello di protezione che intende garantire alla collettività, e dunque la soglia oltre la quale il rischio sembra essere “inaccettabile”.
Ebbene, il carattere inaccettabile del rischio conferisce alla pubblica autorità uno spazio di discrezionalità amministrativa pura già nella fase di “accertamento” della sussistenza del presupposto per l’esercizio del potere. 
La pubblica amministrazione, dunque, sarà chiamata a compiere un’analisi dei costi e dei benefici correlati al fenomeno rischioso e potrà intervenire in via cautelativa qualora i primi superino i secondi. Si tratta di una ponderazione delicata sia perché i settori interessati dai rischi sono altamente specializzati, sia perché la distribuzione costi-benefici è spesso asimmetrica (in molte fattispecie, infatti, a costi concentrati in una determinata area si accompagnano benefici diffusi).
    In secondo luogo, con riferimento all’analisi complessiva della norma attributiva del potere precauzionale, occorre tenere a mente che, come si è tentato di dire, l’analisi dei margini di operatività dei controlimiti presuppone l’esistenza di una “tensione” insanabile tra principio di precauzione e principio di legalità: invero, è difficile che il legislatore riesca a individuare ex antetutte le possibili situazioni di rischio e le modalità per fronteggiarle. 
Resta da chiedersi come combinare al meglio l’applicazione degli strumenti che, oltre alla regola di proporzionalità, risultino idonei a ricomporre tale tensione; e, comunque, se il bilanciamento sul piano procedimentale e decisionale soddisfi appieno l’esigenza di prevedibilità dell’azione amministrativa.
    In ogni caso, a livello generale, la pronuncia conferma che le questioni etiche, prima di approdare dinanzi al giudice, dovrebbero essere discusse dai responsabili politici e dagli esperti medici nelle sedi opportune; l’incertezza scientifica e la pluralità delle tesi sostenute dagli studiosi coinvolti nel contesto di rischio inducono a ritenere che occorre formulare risposte puntuali e linee d’intervento attendibili nell’ambito di un confronto costante, aperto, articolato. La struttura “oppositiva” del processo, infatti, sacrifica inevitabilmente i termini del dibattito, convogliando l’attenzione sui motivi di censura proposti dalle parti. 
    Alla luce delle suesposte considerazioni, non può che concludersi sollecitando l’interprete a maneggiare con cura il principio in esame: in sintesi, forzando il lessico proprio della materia, a “fare precauzione sul principio di precauzione”.
 

Consiglio di Stato, Sez. I, parere n. 615/2020

Sommario: 1. Luci e ombre del whistleblowing nel settore pubblico e in quello privato  2.Le questioni giuridiche 3.Il parere reso dalla prima Sezione sulle Linee Guida ANAC: parallelismi tra linee guida nei contratti pubblici e nella materia del whistleblowing

1. Luci e ombre del whistleblowing nel settore pubblico e in quello privato

Con parere n. 615 del 24 marzo 2020 il Consiglio di Stato ha risposto all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in merito alla richiesta di parere[1]sulle "Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del D.Lgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing)", come modificato dall’art. 1, comma 5, l. n. 179/2017 approvate nell’adunanza del 13 gennaio 2020. 
L’ammonimento[2]realizzato da un dipendente che, lavorando all’interno di un’organizzazione, di un’azienda pubblica o privata si trova ad essere testimone di un comportamento irregolare, illegale, potenzialmente dannoso per la collettività e decide di segnalarlo all’interno dell’azienda stessa o all’autorità giudiziaria o all’attenzione dei media per porre fine a quel comportamento, denota la volontà del legislatore di incentivare la collaborazione del singolo nella lotta alla corruzione, come strumento di prevenzione alla stessa. Il whistleblowing, infatti, rappresenta la risposta etica al fenomeno corruttivo che per definizione segna una “rottura” dall’integrità[3].  
La collocazione codicistica dell’art. 54-bis all’interno della disciplina del pubblico impiego privatizzato segue quella dettata in materia di codici di comportamento di cui all’art. 54 dello stesso D.Lgs. n. 165/2001. Il diritto non può occuparsi dell’etica ma è auspicabile che la morale integri quel senso di responsabilità istituzionale necessario per svolgere incarichi pubblici. L’art. 54, Cost. evoca il dovere di disciplina e onore nell’adempimento di funzioni pubbliche, per la cui violazione l’art. 28, Cost. sancisce la responsabilità civile, penale, amministrativa, nonché disciplinare e erariale. 
L’analisi giuridica sulla corruzione non può prescindere da un esame trasversale dei suoi elementi, in virtù del carattere multidisciplinare del fenomeno medesimo. La “scommessa etica” proposta dal legislatore segna quel passaggio diretto alla formazione di una collaborazione informativa, tanto nel settore pubblico quanto nel settore privato[4]. La legge n. 190/2012 ha intrapreso la strada di un’articolata politica di prevenzione della corruzione e di promozione dell’imparzialità nelle pubbliche amministrazioni, ad integrazione della tradizionale risposta repressiva del sistema penale, mentre la buona governance di un’impresa e la sua gestione dei rischi, tra cui quello corruttivo, è incentivata mediante l’adozione di un adeguato modello organizzativo, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001. Tale dicotomia stimola la dottrina[5]nello studio dell’applicabilità incrociata tra la legge n. 190/2012 per il settore pubblico e il D.Lgs. n. 231/2001 nel settore privato, in particolare nelle ipotesi di società partecipate. La prima normativa ha infatti adottato come riferimento lo schema preventivo della responsabilità penale-amministrativa degli enti per i reati presupposto. I Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione riprendono l’assetto richiesto dal legislatore per i modelli di organizzazione, gestione e controllo, recanti le misure organizzative e gestionali necessarie a scongiurare il verificarsi dei rischi corruttivi individuati dal Piano Nazionale Anticorruzione nei diversi centri burocratici e funzionali. Il parallelismo può condursi fino alla necessaria elaborazione dei codici di condotta, nel cui ambito devono inserirsi le informazioni inerenti ai meccanismi di denuncia delle violazioni del codice di comportamento ed all’adozione di misure per la tutela del whistleblower.Nei codici di condotta, specificazione dei generali codici etici, si dovrebbe evidenziare la mission principale dell’azienda ovvero pubblica amministrazione, su cui impostare le inclinazioni comportamentali utili al raggiungimento dell’obiettivo. Un codice di condotta efficace dovrebbe, quindi, rilevare tutti gli interessi, siano essi realmente, potenzialmente ovvero apparentemente in conflitto, che possano tendere ad interferire con l’interesse primario perseguito[6]. Sarebbe irragionevole, quindi, basare una politica di contrasto alla corruzione fondata unicamente su strumenti repressivi, penali ovvero amministrativi, senza prevedere una complementare formazione degli individui, a livello culturale e sociale, in base a fattori istituzionali che concorrono ad indicare quale è la condotta illecita da cui discostarsi.
Secondo alcuni, tuttavia, voler affrontare il problema della corruzione incentivando lo strumento del whistleblower non sarebbe paradossalmente etico. Le critiche mosse all’incentivo a segnalare condotte illecite rilevano la strumentalità dell’istituto, con cui nella realtà si potrebbe più facilmente eliminare un collega nemico, più per interessi personali che per senso istituzionale. La strada per disincentivare il fenomeno corruttivo non può che passare per la certezza giuridica, unica vera arma di cui il legislatore dovrebbe disporre. I protagonisti della transazione illecita sono influenzati da fattori politici, economici ed istituzionali e pertanto i comportamenti corruttivi non dipendono solo dall’inclinazione etica dei funzionari e dei cittadini coinvolti, ma anche dal contesto istituzionale in cui essi si trovano ad agire. La corruzione rappresenterebbe, pertanto, la risposta razionale decisa dagli individui fortemente scoraggiati dalle caratteristiche dell’ordinamento. Mutuare gli strumenti da altre esperienze giuridiche distanti dalla mentalità nostrana potrebbe anzi rivelarsi controproducente[7]. Ciò è verificabile anche dalla circostanza che molte segnalazioni pervengono in modo anonimo, snaturando la vera mission del whistleblowing[8].
Destano, inoltre, forti perplessità differenze tra il settore pubblico e privato. In punto di tutele dell’anonimato, maggiori garanzie sono offerte al dipendente publico mentre per quello privato esiste un generico riferimento alla necessità di garantire la “riservatezza” del segnalante. Riguardo all’ambito di applicazione della disciplina, i dipendenti pubblici sono tutti soggetti alle tutele della legge, mentre nel settore privato le garanzie introdotte dal legislatore valgono solo per le imprese che adottano un modello organizzativo conforme al D.Lgs. n. 231/2001.
Quindi nel settore privato il perno dell’intervento è rappresentato dal decreto 231 del 2001 e dalle modifiche introdotte ai modelli organizzativi mentre nel settore pubblico è centrale il ruolo dell’ANAC, che predispone una piattaforma digitale per ricevere le segnalazioni. I Modelli di organizzazione gestione e controllo delle aziende private devono prevedere almeno due canali che consentano al personale di presentare segnalazioni (riguardanti condotte illecite rilevanti secondo il decreto 231 o violazioni del Mog) garantendo la riservatezza dell’identità del segnalante. I Mog devono poi introdurre il divieto di atti ritorsivi o discriminatori nei confronti del whistleblower, nonché stabilire sanzioni nei confronti sia di chi violi le misure di tutela dello stesso, sia di chi effettui con dolo o colpa grave segnalazioni infondate. L’adozione del Modello è solo facoltativa per le società private, mentre nel lavoro pubblico la stessa legge impone l’istituzione di un canale informativo con il Responsabile per la prevenzione della corruzione e la trasparenza o con l’ANAC, cui compete la raccolta e l’analisi. Nelle società private controllate da enti pubblici, invece, vige la specifica disciplina del whistleblowing dettata per le pubbliche amministrazioni, con il rafforzamento delle garanzie che ne consegue. Tali disparità di trattamento violano il principio di uguaglianza costituzionalmente garantito dall’art. 3, Cost. nonché quello di ragionevolezza. Sembra che il legislatore si preoccupi di estirpare con più attenzione il fenomeno corruttivo nel settore pubblico, per cui detta una disciplina anticorruzione maggiormente dettagliata e efficace. Nel settore privato, pur approntando gli stessi strumenti preventivi e repressivi della corruzione, il legislatore sembra affievolirli, proprio laddove essi dovrebbero avere la medesima vis contro un sistema aziendale più esposto al rischio di conflitto di interessi ovvero corruzione. Caso emblematico è offerto dalle misure interdittive, in cui solo una recentissima giurisprudenza[9]ha reintrodotto la possibilità per il privato di promuovere l’istanza della documentazione antimafia. Si ravvisa, dunque, la necessità di una sostanziale parificazione tra le discipline e in particolare tra le tutele offerte al segnalatore privato, al pari di quelle riconosciute al segnalatore pubblico.
 
2. Le questioni giuridiche

Il parere del Consiglio di Stato si focalizza sull’esame delle natura delle Linee Guida ANAC in materia di whistleblowing nella pubblica amministrazione e sulle criticità che esse pongono a livello soggettivo e oggettivo. L’indagine muove dalla circostanza per cui l’art. 54-bis del D.lgs. n. 165/2001 dispone un elenco delle pubbliche amministrazioni non coincidente con quello per l’applicazione della legge n. 190/2012. Ciò implica la questione sull’applicabilità delle suddette Linee Guida agli ordini professionali, alle autorità amministrative indipendenti e alle società controllate.
Sulla tutela dei soggetti segnalanti, ai fini dell’applicabilità della disciplina ai magistrati, il Consiglio di Stato ricorda le garanzie sancite dagli artt. 101 ss. Cost., fissando il dovere di verifica in capo all’ANAC delle modalità volte ad assicurare la compatibilità con l’autonomia costituzionalmente sancita, tramite un dialogo con i rispettivi organi di autogoverno.
Perplessità si rilevano anche in ordine all’ambito oggettivo di applicazione nei confronti di fattispecie prodromiche alla commissione di fatti corruttivi in senso proprio, cui l’ANAC potrebbe estendere la normativa. 
Nel parere si cita la figura del custode dell’identità, non ancora ben definita, che potrebbe gestire le segnalazioni nelle pubbliche amministrazioni per una maggior tutela dell’identità del segnalante. Il Collegio apre, quindi, alle comunicazioni di misure ritorsive che provengano da soggetti diversi rispetto al segnalante o alle organizzazioni sindacali, nelle procedure ANAC di gestione delle segnalazioni di condotte illecite. Le Linee Guida sono rivolte proprio a tali soggetti, quali strumenti utili per uniformare l’applicazione della normativa nel settore pubblico, prevedendo adeguate garanzie per il segnalante. Esse svolgono, quindi, una doppia funzione: da una parte, consentono alle amministrazioni di adempiere correttamente agli obblighi derivanti dalla disciplina di protezione dei dati personali, dall’altra prevedono adeguate misure di tutela per il dipendente segnalante.
Il Consiglio di Stato svolge un interessante excursus sulla normativa in materia di whistleblowing, partendo dalle Convenzioni internazionali[10]fino ad arrivare alla legge n. 179/2017. L’importazione dell’istituto in esame nel nostro ordinamento si è avuta con la rivoluzionaria legge n. 190/2012 (L.Severino) che ha inserito l’art.54-bis nel D.Lgs.165/2001 relativo al whistleblowing nel pubblico impiego privatizzato. Nel 2017, poi, il legislatore ha inteso immettere la disciplina del whistleblowing anche nel settore privato, prevedendo il perseguimento dell’interesse all’integrità delle amministrazioni, sia pubbliche che partecipate, da parte del dipendente pubblico o privato, come giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), del segreto professionale (art. 622 c.p.), del segreto scientifico e industriale (art. 623 c.p.), nonché di violazione dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore da parte del prestatore di lavoro (art. 2105 c.c.). 
L’art. 1 della legge n. 179 ha modificato sensibilmente l’originario impianto dell’art. 54-bis del Testo unico del pubblico impiego privatizzato, prevedendo al quinto comma che l’ANAC deve elaborare apposite Linee Guida per gestire le procedure di segnalazione degli illeciti, sentito il Garante per la protezione dei dati personali. Tali Linee Guida possono prevedere l’utilizzo di modalità informatiche, promuovendo il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, del contenuto e della documentazione delle segnalazioni. Il riferimento all’interesse all’integrità della pubblica amministrazione è significativo ed evoca la Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, divenuta poi ANAC. Sulla contingentazione dell’anonimato del segnalante, in accordo con il Garante per la protezione dei dati personali, si prevede lo specifico divieto di rivelare l’identità del segnalante l’illecito sia nel procedimento disciplinare che in quello penale e contabile, in diversi momenti cruciali. Nel procedimento penale, la segretezza dell’identità è coperta in relazione e nei limiti del segreto degli atti d’indagine di cui all’articolo 329 c.p.p., mentre nel processo contabile, l’identità non può essere rivelata fino alla fine della fase istruttoria. Seguendo il regime delle prove penali, laddove il divieto fosse violato, quindi, si prevede la sanzione dell’inutilizzabilità della segnalazione, ai fini del procedimento disciplinare. 
Un peculiare caso di limitazione all’accesso documentale di cui all’art. 24 della legge n. 241/1990 è offerto proprio dalla riservatezza della segnalazione. La legge, quindi, affida all’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, la predisposizione di apposite Linee guida sul tema. Il Collegio cita anche le conclusioni cui perviene il Garante per la protezione dei dati personali nel proprio parere del 16 dicembre 2019, allegato alla nota di richiesta dell’ANAC. Il Garante, ha espresso un parere favorevole con tre condizioni e tredici osservazioni.
 
3.Il parere reso dalla prima Sezione sulle Linee Guida ANAC: parallelismi tra linee guida nei contratti pubblici e nella materia del whistleblowing

Il Consiglio di Stato esamina le Linee Guida indagando: sull’ambito soggettivo di applicazione nonché sulla tutela della segretezza e dalle discriminazioni o ritorsioni e la giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall’obbligo di segreto; sui principi di carattere generale che riguardano le modalità di gestione della segnalazione preferibilmente in via informatizzata; sullo specifico potere sanzionatorio dell’ANAC nei confronti delle amministrazioni e degli enti per l’irregolare gestione delle segnalazioni di condotte illecite e per l’eventuale adozione di misure ritorsive nei confronti dei segnalanti.
Le questioni suddette necessitano di una preliminare definizione della natura delle Linee Guida. Secondo una prima ricostruzione, cui aderisce la Sezione e a cui allo stato dell’arte il legislatore sembra propendere, esse sono strumenti di integrazione del parametro normativo ma al contempo assurgono ad atti regolativi autonomi propri dei settori ad alto tasso di tecnicismo. Le Linee guida, infatti, tendono ad assumere una forma sempre più prescrittiva e di tipo normativo che interferisce con il principio di legalità. Nel settore dei contratti pubblici la legge delega n. 11/2016 inseriva le linee guida ANAC tra gli strumenti di “regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante” (art. 1, comma 1, lettera t). Se la natura di soft law mal si concilia con il carattere vincolante, la legge n. 55/2019 (cd. Sblocca cantieri) ha dequotato la valenza delle Linee Guida dell’ANAC nel delicato settore dell’evidenza pubblica, di fatto depotenziandole e sostituendole con il Regolamento unico[11]. Proprio in occasione della ridefinizione della disciplina dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato[12]aveva enucleato le tre tipologie di Linee Guida ANAC: a. linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari; b. linee guida adottate con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes; c. linee guida adottate dall’ANAC a carattere non vincolante, alle quali dovrebbe assegnarsi un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici.
L’adozione delle linee guida non vincolanti, cui corrisponde il potere dell’ANAC in materia di appalti e concessioni – doveva ammettersi con riferimento alle disposizioni che regolano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o l’esecuzione degli stessi, mentre andava escluso il potere di adottare linee guida, seppur di tipo non vincolante[13]. Tra queste ultime, sempre il Consiglio di Stato[14]ha annoverato le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia” che rappresentano anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. 
Sullo sfondo di tale classificazione, il Collegio ribadisce l’importanza del generale principio di legalità e il suo diverso atteggiarsi. L’art.213 del Codice dei contratti pubblici, infatti, prevede che tale principio si è limitato ad autorizzare l’ANAC nell’emanazione delle linee guida, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche». Il Consiglio di Stato ha rilevato la forma discorsiva delle modalità di adozione osservate dall’ANAC quale sintomo del carattere non vincolante delle linee guida medesime. Ciò dipende da un minor rigore nell’indicazione fornita all’amministrazione: in relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio ha rilevato che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa[15].
Secondo un diverso indirizzo, si ravvisava il carattere primario delle Linee Guida in virtù delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici del 2016, le quali attribuivano ad esse il compito di integrare e attuare il precetto primario. Laddove il legislatore affidasse alle linee guida il compito di dettare le best practises di norme che non necessitano di integrazione, queste avrebbero una natura non vincolante.
Sulla natura delle linee guida, pertanto, il parere propende per una valutazione casistica, che si raffronti alle specifiche scelte legislative operate di volta in volta. La Sezione, oltre a riconoscere carattere non vincolante quando “si traducono o in esplicitazione dei principi generali… o in mere parafrasi o ripetizioni di norme di legge … oppure in suggerimenti e raccomandazioni…volte a favorire l’adozione di comportamenti omogenei”, aggiunge l’importante riferimento alla gerarchia delle fonti del diritto. Ammettere il carattere vincolante alle linee guida significa attribuire loro l’efficacia normativa, propria della legge, ossia la capacità di innovare l’ordinamento giuridico mediante l’introduzione di norme generali e astratte sia pure di livello secondario. Solo al legislatore spetta comprimere direttamente una posizione giuridica soggettiva, sia essa di diritto soggettivo ovvero interesse legittimo, per cui la valutazione in concreto deve verificare se tale scelta sia compiuta a monte e solo in tal caso l’atto amministrativo può dirsi qualificato da vincolatività/normatività.
Se la giurisprudenza amministrativa e costituzionale[16]ha ravvisato la necessaria presenza di elementi sintomatici della vincolatività per attribuire tale valenza alle linee guida, come negli appalti pubblici, essa non sembra ravvisarsi in parallelo nella materia del whistleblower. La Sezione raffronta le due normative: l’art. 54-bis, comma 5, del D.Lgs. n. 165/2001 è formulato in modo diverso dall’art. 213 del Codice contratti pubblici. In quest’ultimo si opera un riferimento specifico alla “regolazione” mentre il comma 5 dell’art. 54-bis attiene alla “promozione”. Le disposizioni transitorie esprimono l’obbligo di conformazione alle linee guida in alcune ipotesi previste nel Codice dei contratti pubblici, dall’art. 78 relativo all’albo dei componenti delle commissioni aggiudicatrici, fino all’art. 177, terzo comma, sugli affidamenti dei concessionari. Non può dirsi parimenti per quanto riguarda la legge n. 179/2017 sul whistleblowing, priva di analoghe disposizioni transitorie. Tale silenzio può essere interpretato, secondo la ricostruzione dei giudici, in due modi. Da una parte la lacuna normativa potrebbe significare che è rilasciata alla discrezionalità delle singole amministrazioni la modalità di adeguamento alla disciplina sul whistleblowing, dall’altra che la regolazione dell’Autorità anticorruzione sia una condizione necessaria a tal fine. In merito alla seconda tesi, la stessa Sezione rammenta il mancato condizionamento alle linee guida per l’interpretazione restrittiva dei rapporti tra la disciplina generale del diritto di accesso e la peculiare ipotesi di limitazione allo stesso previsto a garanzia della riservatezza sul contenuto della documentazione delle segnalazioni[17].
Come elementi sintomatici della non vincolatività delle linee guida si rileva le indicazioni in esse contenute, oltre che l’utilizzo di un linguaggio discorsivo e non precettivo. Pur concludendo per la natura non vincolante delle linee guida, il Consiglio di Stato ha voluto ribadire l’importanza delle stesse, per cui le amministrazioni sono comunque tenute ad osservarle e hanno l’onere di esplicitare le motivazioni dell’adozione di eventuali scelte diverse da quelle indicate nelle linee guida. Il loro carattere non vincolante non deve tradursi in omissione nell’adeguamento da parte delle amministrazioni che anzi devono coglierle come prezioso materiale per orientare la propria azione.
 

1. Premesse

E’ lunghissima la lista dei film che negli anni ci hanno proposto, sul piccolo e grande schermo, sulla fine del mondo: The Day After Tomorrow, 2021, Deep Impact, San Andreas, Segnali dal futuro, Resident Evil, Indipendence Day, solo per citarne alcuni. Film catastrofici su asteroidi che impattano contro la terra, invasioni di alieni o guerre batteriologiche che mettono a rischio l’intera civiltà.
Acclamati dal pubblico non solo per gli effetti speciali ma anche perché i disaster filmsda sempre ci affascinano, forse proprio perché ci sembrano così lontani dalla realtà, così onirici. Ma lo sono poi davvero?
Certo quello che sta succedendo in Italia e nel mondo non è un armageddon[1]nel vero senso della parola ma di certo il COronaVIrus Disease 19 (COVID19 o malattia respiratoria acuta da SARS-CoV-2) ha portato ad un vero e proprio stravolgimento del nostro modo di vivere e di quei diritti e libertà che fino a poco tempo fa davamo così scontato facessero parte del nostro quotidiano. Studio, forme di aggregazione, lavoro, ma anche viaggi, vacanze, concerti, teatri, tutto oggi viene limitato e, in alcuni casi, vietato per un bene superiore che è rappresentato dalla tutela e dalla salvaguardia della nostra salute.
In un weekendnormale di fine febbraio l’Italia, il paese che Dante[2]e Petrarca[3]hanno definito il “Bel Paese”, da Stato libero, spensierato e vivo, è diventato in un attimo, agli occhi del mondo, la nazione delle “zone rosse”. E, ancora più velocemente, tutto il Paese è stato poi considerato “zona protetta”.
E così mentre le nostre giornate vengono sconvolte da un virus sconosciuto, tutto intorno a noi comincia a cambiare. 
Anche il mondo della cultura e dell’arte deve adeguarsi. E allora per la seconda volta[4]in due secoli e mezzo chiude il Teatro alla Scala ed insieme a questo tutti i teatri italiani, i musei e i cinema, gli spettacoli e i concerti vengono annullati, ed anche il carnevale di Venezia viene sospeso.

2. Patrimonio culturale virtuale e problematiche giuridiche irrisolte

2.1L’emergenza sanitaria che sta colpendo il nostro Paese funge da leva per riportare e rinnovare l’attenzione su un argomento importante in tema di valorizzazione e fruizione del patrimonio culturale. Una questione che, come vedremo, pur avendo da tempo acquisito grande rilevanza, fino a questo momento non ha ancora trovato una compiuta disciplina a livello normativo.
Le nuove tecnologie della telematica e di Internet, attraverso il proprio potere e le elevate potenzialità d’impiego, hanno fatto il loro ingresso, già da diversi anni, nella vita di tutti a vari livelli, trasformando profondamente e repentinamente la nostra Società e le modalità di accesso ai vari settori.
Questi strumenti hanno aperto nuove frontiere anche nel settore culturale attraverso, ad esempio, la creazione di applicazioni per gli smartphone[5], allestimenti per mostre e spettacoli espositivi ed interattivi[6], la realizzazione di piattaforme, biblioteche digitali[7], moderne audio e video guide che svolgono una funzione di supporto alla visita culturale “tradizionale”. 
L’apporto della tecnologia rappresenta, in tal modo, un alleato della cultura, capace di accrescere le potenzialità attrattive del bene culturale, attraverso una fruizione istantanea ed universale, sviluppando al contempo modelli di businessinnovativi e remunerativi.
L’attività di valorizzazione dell’arte attraverso la messa a disposizione on linedel nostro immenso patrimonio appare però, in questo momento, un valore aggiunto alle ordinarie modalità di promozione dei beni di interesse culturale.
Per effetto delle misure adottate dal Governo, e riprese dalle Regioni nelle proprie ordinanze[8], è stata, infatti, imposta la chiusura forzata delle istituzioni culturali. Tale previsione ha, quindi, indotto molti musei, teatri e biblioteche a implementare il ricorso alle innovazioni tecnologiche in modo da fornire in maniera virtuale, in rete e sui social, i propri contenuti, continuando in tal modo a garantire la diffusione di arte e cultura[9]. Si può così accedere al sito[10]del Concert Halldel Berliner Philarmonikero dello Staatsoper Wien[11], della Biennale di Venezia[12], e dei teatri di Napoli, Palermo, Bologna. Ma anche l’elenco dei musei che offrono l’opportunità di veri e proprio tour virtuali delle proprie collezioni sono molti: la Pinacoteca di Brera di Milano[13], la Galleria degli Uffizi di Firenze[14], i Musei Vaticani di Roma[15], il Louvre di Parigi[16]e il GuggenheimMuseum di New York[17]e tanti altri. 
Tuttavia, accanto ai molti aspetti positivi e alle enormi potenzialità che strumenti di questo tipo possono garantire per l’accrescimento del valore del bene culturale[18], per la sua promozione e valorizzazione sotto il profilo della fruizione[19], nonché per la realizzazione della crescita economico-sociale[20]del Paese, non mancano alcune criticità legate ad esempio alla classificazione e alla tutela dei “nuovi prodotti culturali” che derivano dalla loro applicazione, e dalla conseguente necessità di un adeguamento dell’attuale sistema normativo al fine di assicurarne una efficace protezione. 
Come noto, la tradizione giuridica italiana ha sempre privilegiato una nozione di bene culturale fortemente legata ad una visione materialistica[21]dell’opera e concentrata prevalentemente al perseguimento degli obiettivi di tutela, catalogazione e conservazione dei beni intesi come res. I tentativi di allargare il concetto ad una visione più dinamica che potesse prendere in considerazione anche la dimensione immateriale del bene, si sono ben presto dissolti in un nulla di fatto. Non va, d’altra parte, dimenticato che l’art. 148 del D.Lgs. 112/1998, che aveva superato la visione materiale introdotta dalla Commissione Franceschini (1967)[22], considerando come culturale la mera “testimonianza avente valore di civiltà”[23], è stato abrogato dall’art. 184 del Codice dei beni culturali che ha fatto espressamente propria la concezione materiale prevedendo che beni culturali sono esclusivamente quelli mobili ed immobili individuati dalla legge o in base alla legge, quali testimonianza di civiltà (art. 2, co. 2).
Nemmeno il diritto internazionale[24]è stato in grado di scalfire completamente l’avversione materialista nei confronti dell’immaterialità, inducendo il legislatore nazionale[25]a dare rilevanza, all’interno del Codice Urbani, ai soli beni intangibili aventi un supporto materiale chiamati “espressioni di identità culturale”[26].
Sicché si ribadisce la necessità di una res e del legame indissolubile con il bene culturale, confermando ancora una volta la primazia della connotazione materiale[27]e, conseguentemente, almeno ad avviso di chi scrive, una sostanziale elusione della normativa internazionale, nonostante la decisione dell’Italia di ratificare le Convenzioni Unesco del 2003 e del 2005.
Ma è ormai chiaro che i beni culturali immateriali esistono, come ci insegnano il diritto internazionale e i sistemi giuridici stranieri[28], come già da tempo era stato sostenuto da autorevole dottrina[29], e come emerge dall’analisi di alcune normative nazionali a carattere settoriale[30]e regionali[31]. E non vi è dubbio che il ruolo svolto dagli strumenti informatici e dal web,e il loro utilizzo sempre più massiccio, stia portando alla creazione di prodotti culturali nuovi – quali forme d’arte virtuali[32], allestimenti interattivi e multimediali – che ben possono essere considerati beni immateriali e, perché no, in futuro rappresentare fondamentali testimonianze della nostra civiltà[33]. D’altra parte, una volta immessi in rete l’immagine del bene o i contenuti culturali, l’opera perde il suo collegamento con il substrato materiale e acquista il carattere dell’immaterialità (c.d. dematerializzazione della restangibile)[34]. In tal modo ciò che si andrà a tutelare è il valore identitario del bene e non il supporto materiale in cui è incorporato[35].
 
E’ allora evidente che il processo di digitalizzazione e le innovazioni tecnologiche che stanno interessando i beni culturali rendono improcrastinabile una positivizzazione della materia. Sarà quindi necessario un ripensamento, a livello nazionale, della tutela del patrimonio intangibile che sia in grado di colmare la lacuna che affligge il Codice Urbani, accogliendo una nozione allargata di bene culturale che non sia più esclusivamente ancorata al concetto di "res qui tangi potest“[36]. Una concezione ampia, più aderente anche al precetto costituzionale dettato dall’art. 9 Cost. che riferendosi allo “sviluppo della cultura” dimostra la volontà di accogliere una accezione del termine che si riferisce anche all’insieme dei comportamenti e delle credenze umane.
In questo contesto l’attenzione del Legislatore dovrà però, ad avviso di chi scrive, essere al contempo rivolta ad evitare che in un eccesso di zelo si finisca con l’estendere ai c.d. beni volatili la qualifica di bene culturale[37], per scongiurare il rischio che tutto diventi espressione di cultura. E per fare questo sarà necessario introdurre previsioni stringenti per l’individuazione e l’identificazione di quelli che, fra i beni immateriali, possono effettivamente rappresentare espressione della cultura intangibile.
2.2L’incremento dell’offerta culturale attraverso la tecnologia porta con sé un’ulteriore questione che si ritiene utile esaminare. 
La messa a disposizione sul webdel patrimonio culturale, se da un lato consente agli utenti, in qualunque parte del mondo si trovino, di poter fruire del contenuto, visualizzando, condividendo e collegando immagini di opere, oggetti d’arte e monumenti; dall’altro, non esclude possibili lesioni per un uso improprio, irriguardoso, incontrollato delle immagini dei beni attraverso riproduzioni, più o meno modificate, per fini commerciali[38]che rischiano di stravolgere e svilire i valori di cui l’opera stessa è portatrice.
Sorge a questo punto una domanda: in casi come questi esiste un diritto alla tutela dell’immagine del bene e del suo decoro? 
Il Codice dei beni culturali, agli artt. 106 e 107[39], in aderenza, peraltro, con le previsioni contenute agli artt. 20 e 55, subordina l’uso del bene o la riproduzione dello stesso al rilascio di un provvedimento ampliativo da parte dell’amministrazione proprietaria, accompagnata, in alcuni casi, dal pagamento di un canone (art. 108). Il richiedente non vanta alcun diritto, posto che viene ricondotta alla discrezionalità della p.a. la scelta circa l’opportunità di concedere o meno il provvedimento ampliativo sulla base di una valutazione che ha ad oggetto la finalità della riproduzione ovvero la compatibilità dell’uso con la destinazione culturale del bene stesso. 
Ne consegue che, ove tale richiesta non venga presentata, l’impiego non autorizzato dell’immagine del bene che attenti al decoro dell’opera, può essere fonte di un obbligo (exart. 2043 c.c.[40]) di risarcire il danno ingiusto, commisurando il risarcimento al corrispettivo che il proprietario del bene avrebbe potuto ottenere per la riproduzione dell’immagine, secondo i canoni previsti dall’art. 108, D.Lgs. 42/2004[41].
Si apre però una riflessione al riguardo. Se si considera infatti che la modalità di trasmissione dei dati on lineè pressoché immediata, ne deriva che il solo rimedio risarcitorio è privo di effettività. E ciò perché non viene impedita la permanenza in rete dell’immagine svilita del bene che potrebbe comunque continuare a circolare. 
In una prospettiva de iure condendo, si potrebbe allora immaginare l’introduzione, a livello normativo,di misure inibitorie, immediatamente precettive, dirette a tutelare strettamente il valore immateriale del bene. Penso ad esempio alla rimozione selettiva o alla disabilitazione dell’accesso all’intero sito delle opere digitali rese illecitamente disponibili, strumenti di tutela rapidi ed efficaci, già adottati dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni[42]a tutela del diritto d’autoresulle reti di comunicazione elettronica. 
Diversa, e più problematica, è invece l’ipotesi in cui l’alterazione dell’immagine venga (o possa essere) considerata, a sua volta, una nuova forma d’arte[43], e, dunque, ricondotta nell’ambito della libertà artistica, tutelata dall’art. 33, co. 1, della Costituzione. Molto spesso tali rivisitazionidei beni culturali non hanno finalità di lucro e, dunque, in base all’art. 108, co. 3 bisdel Codice[44], sono considerate attività libere. Tuttavia, altrettanto spesso capita che queste riletture possano spingersi a ledere l’immagine dell’arte. 
Non vi è dubbio che in questi casi ci troviamo di fronte a diritti costituzionalmente garantiti: da un lato, la libertà di espressione creativa, tutelata dall’art. 33 Cost, e, dall’altro, il diritto all’immagine del bene culturale inteso come diritto all’identità culturale, ma anche come diritto ad una corretta utilizzazione dei beni culturali, che trova il proprio fondamento nell’art. 9 Cost.
Ritengo che l’inserimento dell’art. 9 tra i principi fondamentali del nostro ordinamento possa offrirci un’indicazione importante sul valore da attribuire all’immagine del bene culturale e sulla necessità che non venga distorta per garantire finalità artistiche. In questo contesto, allora, riconoscere una liberalizzazione così estesa dell’uso dell’immagine dell’opera culturale, anche e soprattutto in ragione dell’impiego sempre più frequente di nuove tecnologie informatiche e digitali in continua evoluzione, dovrebbe essere rivista e reinterpretata in un’ottica di bilanciamento tra le esigenze di tutela della libertà dell’artista e quelle di salvaguardia del decoro del bene culturale come valore supremo della Nazione.

3. Conclusioni

Solo fino a pochi anni fa il connubio tra “beni culturali” e “innovazione digitale” sembrava un azzardo, un futuro lontano. Ora invece non solo è realtà ma sta assumendo un ruolo sempre maggiore.L’implementazione delle tecnologie informatiche e del digitale appare, d’altra parte, sempre più inarrestabile e pervasiva e, nella situazione attuale in cui l’unico modo di viverela cultura è on line, addirittura indispensabile. 
E’ allora facile prevedere che nei prossimi anni la fruizione e la valorizzazione del nostro patrimonio culturale potranno svilupparsi prevalentemente attraverso l’uso di nuove tecnologie, e questo ci pone di fronte a sfide importanti, soprattutto in termini giuridici. 
La legislazione italiana di settore, come si è cercato di dimostrare attraverso le brevi riflessioni condotte nel presente lavoro, presenta ancora delle lacune legate alla mancanza di una regolamentazione in grado di fornire adeguata protezione alla componente immateriale dei beni culturali (tra i quali dobbiamo ricomprenderei nuovi modi di rappresentare il patrimonio culturale) e al giusto contemperamento tra l’interesse pubblico alla tutela di tale valore e le esigenze di promozione della cultura per il tramite della libera manifestazione del pensiero e della libertà di espressione creativa.
L’esigenza di innovare il diritto vigente è tuttavia pressante e indispensabile alla luce delle molteplici prospettive che questi strumenti saranno in grado di offrire, sia sotto il profilo della diffusione globale della conoscenza dei beni culturali, sia in termini di utilità economica che il nostro Paese potrebbe ricavare. D’altra parte, i nuovi prodotti culturali multimediali rappresentano un assetda sfruttare. E questo induce a ritenere impellente un ulteriore intervento, quello volto a delineare un compiuto sistema di finanziamenti che possa garantire di investire maggiori risorse economiche per incentivare e promuovere il settore tecnologico applicato al patrimonio culturale.
Un passo importante in questa direzione pare essere stato fatto dalla legge di bilancio 2019[45], in cui gli stanziamenti per la tutela e la valorizzazione dei beni culturali sono più dello scorso anno e comprendono, tra le altre cose, investimenti per progetti di digitalizzazione del patrimonio culturale.
Ci si aspettano però ulteriori sforzi anche in considerazione del fatto che l’Italia nel 2019 ha firmato con altri 24 paesi dell’Unione Europea la Declaration of Cooperation on Advancing Digitisation of Cultural Heritage, il cui obiettivo è quello di sollecitare la cooperazione e gli investimenti digitali per dare maggior valore al patrimonio culturale.
 
 

Queste mie riflessioni sono dedicate (in fondo) all’eterno contrasto tra autorità e libertà che l’attuale pandemia virale mette in risalto ed ai risvolti giuridico-costituzionali che ne sono implicati.
Nelle prime righe del Contratto Sociale, Rousseau definisce l’obiettivo delle sue riflessioni politiche: comporre la grande antinomia che tutta la cultura borghese della sua epoca avverte ed elude ad un tempo: l’opposizione tra individuale e collettivo, tra utilità e giustizia. Sennonché, questa evidenza fondamentale non soddisfa l’estremismo di moda, che sopprime addirittura il problema del rapporto tra autorità e libertà, volendo abbattere uno dei termini che lo costituiscono, dimenticando che all’origine del sentimento democratico si trova, come crede Rousseau, il desiderio di obbedire solo a ciò che è giusto. 
Questo vuol dire, in altre parole, che la società che la persona richiede esige il suo consenso, il suo affrancamento da ogni soggezione alienante e l’esercizio sempre più pieno dei suoi diritti-doveri e, di conserva, vuol dire che gli uomini devono essere governati non come cose o armenti, ma come persone, soggetti di vita e di esistenza individuale, dotati di intelligenza e di libertà, che portano anche nel cuore della vita sociale il senso della loro dignità e dei loro obblighi verso gli altri.
Orbene, è emersa la necessità, in queste ultime settimane, per contenere la diffusione del coronavirus, di limitare il più possibile i contatti sociali e poi le libertà personali, andando, così a comprimere (limitare e sospendere sinedie) l’esercizio di diritti e libertà fondamentali, quali, ad esempio, la libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), la libertà di iniziativa economica (art. 41, primo comma, Cost), nonché i diritti derivanti dalla garanzia e dall’obbligo di istruzione (art. 34 Cost). 
La sospensione di siffatti principi-cardine del nostro ordinamento trae, però, origine e viene legittimata con il richiamo ad un altro principio fondamentale della nostra Carta Costituzionale, e cioè a quello dell’articolo 32 che così recita: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana“. Viene, dunque, fissato il principio secondo il quale il diritto alla salute non è soltanto un bene individuale, ma un patrimonio della collettività da tutelare e salvaguardare, anche attraverso la limitazione di diritti concorrenti con esso temporaneamente inconciliabili.
Ricordiamo, per inciso, che il “Codice della protezione civile” di cui al Decreto Legislativo 2 gennaio 2018, n. 1,prevede che “la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” (art. 24, n. 3), mentre nulla di specifico si dice in ordine all’ambito dell’estensione dei poteri d’intervento e quindi dei limiti di “comprimibilità” degli altri diritti, tanto che già il D.L. n. 6 del 26/2/2020, recante  “Misure urgenti  in  materia di  contenimento  e  gestione   dell’emergenza epidemiologica da COVID-19” (ossia il primo con cui si sono limitate alcune delle libertà fondamentali), delegava e autorizzava il presidente del Consiglio ad adottare “ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica“, realizzando così di fatto un’attribuzione di prerogative all’esecutivo che, fra l’altro, la Carta Costituzionale non prevede nemmeno in stato di guerra (l’art. 78 Cost. stabilisce che sono le Camere a deliberare lo stato di guerra e ad attribuire al Governo i “poteri necessari“)[1]. 
Il Governo, per di più, è ricorso allo strumento del decreto legge per limitare la circolazione, subdelegando tipi e modi d’intervento sulla libertà personale a decreti del presidente del Consiglio dei Ministri e addirittura dei presidenti delle Regioni, abilitati ad introdurre misure “ulteriormente restrittive” in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel loro territorio.
Per fronteggiare l’emergenza, il Governo ha, infatti, adottato molteplici atti normativi, a partire dalla dichiarazione dello stato di emergenza, deliberato dal Consiglio dei Ministri il 31 gennaio 2020. Tuttavia, prima che il Governo adottasse i primi atti conseguenti alla predetta dichiarazione dello stato di emergenza, ovvero il D.L. n. 6 del 23 febbraio 2020, poi convertito nella legge 5 marzo 2020, n. 13, e il successivo D.P.C.M. di pari data[2], molti Sindaci hanno provveduto ad adottare delle “ordinanze sindacali contingibili e urgenti” per fronteggiare l’emergenza, aventi efficacia sino all’intervento del superiore livello di governo centrale. 
Sul punto, il D.L. 2 marzo 2020 n. 9 aveva specificamente introdotto, all’art. 35, una puntuale disposizione sulle ordinanze contingibili e urgenti, a tenore della quale “a seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali“.
La disposizione, tuttavia, è stata abrogata dall’art. 5, comma 1, lett. b) del successivo D.L. 25 marzo 2020 n. 19. Quest’ultimo testo normativo, all’art. 3, ha però introdotto una disposizione ancora più puntuale, secondo la quale: “nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra quelle di cui all’articolo 1, comma 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale“. Al contempo, la norma in parola prevede che: “i Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1“[3]. 
Ed è per fornire a tutte le autorità amministrative coinvolte indicazioni operative maggiormente dettagliate, che il Ministro dell’Interno, il 26 marzo 2020, ha emanato la circolare esplicativa N. 15350/117 sulle misure per fronteggiare l’emergenza sanitaria.
Detta circolare specifica ulteriormente che le ordinanze sindacali adottate per ragioni di sanità sulla base della normativa in materia, possono essere emanate solo ed esclusivamente nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, con efficacia limitata fino a tale momento e solamente per specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel territorio della Regione o del Comune interessati. 
E’ bene precisare che, nel diritto amministrativo, per “ordinanze” si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza impongono ordini. 
Esse sono classificabili in: ordinanze previste dalle leggi in campi specificamente indicati: si pensi, ai provvedimento-prezzo del Comitato interministeriale per la Programmazione Economica; ordinanze previste dalla legge in casi eccezionali di particolare gravità: alle quali l’amministrazione ricorre per contrastare particolari situazioni eccezionali individuate dal legislatore; le ordinanze di necessità e di urgenza: emanate da autorità amministrative espressamente investite di tale potere per fronteggiare situazioni di urgente necessità.
Per quanto ne occupa, queste ultime sono atti il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore, ma è demandato alle valutazioni dell’autorità amministrativa e si sostanziano in statuizioni straordinarie, espressione di un potere amministrativo extra ordinem, finalizzate a combattere situazioni di urgente necessità previste dalla legge.
Sono attuali le numerosissime ordinanze emanate dai Presidenti di Regione nell’ambito delle misure volte a contrastare il contagio da Covid-19, che impongono delle stringenti limitazioni alla libertà costituzionalmente tutelate di circolazione exart. 16 Cost. (es. divieto di passeggiate o divieto di jogging)[4]. Proprio per questi motivi, l’art. 3, comma 2 del d.l. 23/02/2020, n. 6 ha richiamato un generico potere di ordinanza contingibile e urgente in capo a taluni soggetti che sono unipersonalmente responsabili dell’igiene e della sanità delle rispettive collettività amministrate, che tale è ai sensi del combinato disposto degli artt. 32 della legge 23/12/1978, n. 833, 117 del d.lgs. 31/03/1998, n. 112 e 50, comma 5 del d.lgs. 18/08/2000, n. 267.
I presupposti per l’adozione dei provvedimenti de quibus– secondo ormai consolidata giurisprudenza – sono da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (c.d. “carattere d’urgenza”), dall’altro l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (c.d. “contingibilità”) (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6169 del 13 ottobre 2003).
In specie, il requisito della “contingibilità” è soddisfatto quando il pericolo non è evitabile mediante gli ordinari mezzi a disposizione dell’amministrazione (Cons. Stato Sez. V, n. 1904 del 2 aprile 2001)[5].
Proprio dalla ratiogiustificatrice di tale istituto deriva il carattere della nominatività delle stesse ordinanze – in quanto previste dalla legge – e dell’atipicità, poiché la legge non ne disciplina in maniera specifica il contenuto, in deroga al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. In altri termini, trattasi di provvedimenti non riconducibili ad alcuno degli archetipi provvedimentali ex lege scripta, adottati in situazioni di urgenza, atti di per sé idonei ad imporre vere e proprie prestazioni di fare e di non fare, in ordine alle quali, proprio perché costituiscono delle limitazioni alla libertà personale (art.13 Cost.), il costituente stabilisce che solo la legge, per le garanzie che offre, può imporle (art. 23 Cost.). 
Inoltre, la portata derogatoria di tali provvedimenti va contemperata da un obbligo stringente di motivazione, che tenga conto dell’interesse generale che il provvedimento tutela, con riferimento alla fattispecie concreta.
Orbene, tale visderogatoria ha posto particolari dubbi in dottrina – e pronunce contrastanti in giurisprudenza – in merito alla compatibilità delle ordinanze contingibili ed urgenti con il principio di legalità, da considerare come principio generale del nostro ordinamento giuridico, concernente i rapporti tra legge ed attività amministrativa ed, in specie, tra il potere politico che stabilisce i fini e il potere amministrativo che li persegue.
Al riguardo, in dottrina si è soliti distinguere la legalità in una duplice accezione: in senso formale, secondo cui la legge dovrebbe limitarsi ad attribuire il potere, indicare il fine e individuare l’autorità competente; in senso sostanziale, secondo cui – in aggiunta a quanto previsto dalla legalità formale – la legge dovrebbe prevedere, sia pur in termini generali, una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti di esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali.
La seconda delle due accezioni appare più rispondente alla Carta costituzionale e ad una visione più evoluta dello Stato di diritto, dal momento che consente di attribuire al privato una tutela giurisdizionale effettiva contro gli atti dell’amministrazione.
A tal proposito occorre richiamare una fondamentale sentenza della Corte Costituzionale la quale – in occasione della declaratoria di incostituzionalità delle “c.d. ordinanze ordinarie” previste dall’art. 54 co. 4 TUEL, secondo cui “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti [, anche]contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana&” -statuì l’imprescindibilità dell’osservanza del principio di legalità sostanziale in relazione al conferimento di poteri amministrativi, aggiungendo che “tale principio non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire in pratica, una totale libertà al soggetto od organo investito della funzione” (è quanto  si evince da Corte Costituzionale, sent. 7 aprile 2011 n.115, che richiama in proposito la sentenza n. 307 del 2003 ed in senso conforme, ex plurimis, le sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982).
In definitiva, i poteri di ordinanza sono tollerabili dall’ordinamento giuridico e conformi al suddetto principio a condizione che sussista un interesse costituzionalmente rilevante – tale da giustificare una deroga al principio di legalità in senso sostanziale – e sussistano in concreto le condizioni di necessità e di urgenza.
Ma quale che sia l’eventuale strappo al sistema gerarchico delle fonti del diritto operato dal Governo nella situazione di emergenza sanitaria che stiamo vivendo e l’esatta misura di esso, ognun vede come trattasi, in ogni caso, di operare un bilanciamento tra beni costituzionalmente garantiti, secondo un ragionevole principio di precauzione. 
Detto principio deve basarsi sul criterio della proporzionalità consistente nel dovere dello Stato di adottare soluzioni idonee, comportanti il minor sacrificio possibile per i consociati. Non bisogna dimenticare, infatti, come principio fondamentale dell’attività amministrativa sia il principio di adeguatezza – intesa come capacità di un determinato livello di governo di occuparsi dei problemi di volta in volta sottesi alle sue competenze – unitamente all’altro principio fondamentale, quello di “proporzionalità”, che deve guidare l’azione dei pubblici poteri le volte che essi debbano esercitare un potere discrezionale bilanciando interessi ugualmente meritevoli di tutela.
In applicazione di quest’ultimo principio, inoltre, non dovrebbero essere consentite misure di protezione eccessivamente e ingiustificatamente invasive e restrittive delle libertà dei singoli e, nelle ipotesi di compressione di libertà economiche, anche discriminatorie ed in ultima analisi distorsive della concorrenza.
Posto, infatti, che le misure precauzionali non sono basate su certezze assolute ma comportano un sacrificio spesso molto elevato di altri valori, occorre che esse siano adottate attraverso il bilanciamento del principio di precauzione con il principio della proporzionalità. In questo modo, le misure non risulteranno eccessivamente onerose e vi sarà una proporzione tra il grado di probabilità dei rischi e di gravità dei danni temuti e il grado di incisività delle medesime misure sulle libertà antagoniste.
Bisogna, insomma, evitare che una applicazione automatica del principio di precauzione possa risolversi nell’adozione di blocchi generalizzati di attività di ogni tipo, non fondati su adeguati riscontri scientifici, poiché tale situazione sarebbe, invero, posta in violazione del medesimo principio. 
Invero, se la bilancia chiede che i pesi contrapposti siano uguali, lo stesso può dirsi in una trasfigurazione metaforica dei concetti di autorità e libertà in pesi da bilanciare. Il bilanciamento dei diritti è, del resto, una misura precauzionale per cui si rende necessario fare ricorso al giudizio di “ragionevolezza”, oltre a quello di “proporzionalità”. 
Nella stessa giurisprudenza costituzionale italiana, il giudizio di bilanciamento dei diritti è conosciuto e praticato, per il fatto che i diritti fondamentali non sono mai affermati in termini assoluti, ma fanno parte di un tessuto costituzionale complesso, in cui altri diritti e altri interessi e beni costituzionalmente protetti possono legittimamente limitarne la portata. 
Ne è prova la sentenza sul caso ILVA, n. 85 del 2013, ove la Corte ha avuto modo di esplicitare il carattere non assoluto dei diritti fondamentali da cui scaturisce l’esigenza del bilanciamento. Nel caso trattato, la Corte si è trovata di fronte a due ordini di diritti in conflitto: il diritto alla salute e all’ambiente, da un lato, e il diritto al lavoro e all’esercizio delle attività economiche dall’altro ed in questo contesto la Corte ha affermato che: “Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri&La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo – secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale“.
Il primo di detti criteri è stato, invero, frequentemente richiamato nella giurisprudenza costituzionale italiana unitamente al principio di “ragionevolezza” o, talvolta, come sinonimo di esso; anzi, in qualche occasione la Corte ha esplicitamente affermato che il principio di “proporzionalità” “rappresenta una diretta espressione del generale canone di ragionevolezza” (sent. n. 220 del 1995) e, non a caso, in molteplici occasioni, la Corte costituzionale ha definito la “ragionevolezz”a come una forma di razionalità pratica: “il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti” (si vedano ex plurimisle sentenze n. 1130 del 1988 e n. 264 del 1996).
In definitiva, quindi, occorre sincerarsi del fatto che il normatore abbia fatto ricorso al least-restrictive means, allo strumento, cioè, che permette di ottenere l’obiettivo prefissato con il minor sacrificio possibile di altri diritti o interessi costituzionalmente protetti.
Riteniamo sommessamente che ad un tale giudizio di “ragionevolezza” e “proporzionalità” l’attuale Governo non possa e non debba sottrarsi, neanche a volersi trincerare dietro il concetto di necessità o “stato di necessità” che si avvantaggia di una raffinata elaborazione nel campo del diritto civile e penale. Esso, infatti, “è utile più per giustificare condotte individuali che per descrivere il diritto oggettivo prodotto per fronteggiare situazioni straordinarie. Però non dice nulla circa la legittimità del potere e la validità del diritto straordinario. Infatti, con lo stato di necessità si può giustificare la violazione tanto delle competenze ordinarie quanto di quelle straordinarie che siano previste dalla costituzione o dalla legge“[6].
Peraltro, “se la necessità, vera o presunta, è una ragione sufficiente e giuridica per non applicare le leggi, se di questa necessità non può farsi giudice l’autorità giudiziaria, e se quindi al governo basta invocarla per rendere incensurabile ogni suo alto, è evidente che tutto il diritto pubblico e con esso il diritto privato qui sub tutela juris publici latet, è in piena balia del governo“, scriveva Federico Cammeo[7].
Nella nostra Costituzione non trova posto il concetto schmittiano dello “stato d’eccezione”, espressione pura della teoria decisionistica fondata sull’idea che il diritto sia decisione (e non norma) e che la decisione si manifesti come eccezione, come evento straordinario che, nel caso limite, è atto di potenza pura o di volontà sovrana[8]. 
Sostiene, al riguardo, Pinna, nel saggio sopra citato in nota 6, che “il potere d’eccezione non può modificare permanentemente il diritto vigente, può soltanto stabilire le regole giuridiche da applicare per un tempo limitato ai circoscritti fatti imprevisti che ne giustificano il suo esercizio. In breve, può sospendere, ma non abrogare il diritto. Inoltre, siccome è una competenza, cioè un potere delimitato giuridicamente, esso va esercitato in conformità ai vincoli di forma e di contenuto che sono dettati dalla norma che la fonda, la quale dunque è il parametro della validità del diritto straordinario“.
In definitiva, quindi, se la tutela della salute legittima provvedimenti contingibili e urgenti, deve essere rigorosamente rispettato quel nesso di congruità e proporzione fra le misure precauzionali adottate e la “qualità e natura degli eventi“[9]posti a fondamento della dichiarazione dello stato d’emergenza.  
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Sopra tutto (ma non esclusivamente) a quanti, come chi scrive (ahimè ultrasettantenne), temono il profilarsi del prolungamento delle restrizioni della libertà personale di vago sapore eugenetico, più volte annunciate, rivolgo queste mie inquietanti riflessioni, affinché l’auspicata palingenesi del postpandemia non lasci sul campo anche lo stato di diritto ed il principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, proclamato non solo dall’art. 3 della nostra carta costituzionale, ma anche dagli articoli 24 e 25 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea che vietano, tra l’altro, ogni discriminazione su basi (meramente) anagrafiche, dal momento che il principio stesso del divieto di siffatte forme di discriminazione, trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fino ad assurgere a principio generale dell’ordinamento comunitario (come è agevole argomentare da Corte di giustizia 22 novembre 2005, Causa C-144/04).
Roma, 25 aprile 2020

SOMMARIO 1. Premessa – 2. La centralità della salute nel contesto emergenziale – 3. La “app. immuni” – 4. Considerazioni conclusive 

1.Nell’epoca nella quale il diritto si confonde a pieno titolo con le specificità di  altri rami del sapere, emerge la centralità nel contesto attuale della cd. “intelligenza artificiale”, quale caratteristica pertinente all’intero complesso di norme positive, prodromica ad agevolare l’interprete nel giungere a conclusioni sorrette da particolare logica e razionalità[1].
L’artificialità, in tale ottica, rappresenta un momento logico-formale, espressione della scienza giuridica, al pari, per esempio, delle valutazioni etiche: dalla combinazione di entrambi gli aspetti, discendono, infatti, provvedimenti giurisdizionali, norme e, più in generale, qualsiasi azione giuridica[2]. 
Nella nostra società il diritto artificiale occupa un ruolo di centralità; il carattere tecnologicamente avanzato che coinvolge disparati settori del sociale, infatti, mette in mostra come il progresso scientifico presenti anche allo studioso del diritto quesiti in ordine alla razionalizzazione del suo operato in un’ ottica di rinnovata mentalità tecnologica, con  la quale inevitabilmente  l’operatore stesso è chiamato a confrontarsi[3].
In estrema sintesi, quello che si sta proponendo negli ultimi tempi, è l’affiancamento sistematico della cd. “persona bionica” alla persona umana. Ebbene, tale cambio di rotta impone una precisa collocazione costituzionale che deve tener conto dei limiti e delle possibilità sottese alle ragioni della “scienza” con riguardo alla salvaguardia ed al perseguimento del nucleo dei valori fondamentali dell’uomo: uguaglianza, salute, riservatezza ed altre libertà fondamentali. 
Occorre  perciò porre sul piano dialogico l’influenza degli sviluppi della tecnologia con l’assetto valoriale sul quale si fonda l’ordinamento.
Nondimeno, oggi, il descritto intervento ” artificiale” pare poter assumere dimensioni notevoli ed andare ad incidere radicalmente su alcuni diritti costituzionalmente garantiti alla luce dell’ attuale emergenza Covid -19.  Di modo particolare, l’intelligenza artificiale assume un volto inedito con riferimento al “tracciamento elettronico degli spostamenti fisici delle persone”,  da  imporre ai consociati attraverso le forme impositive proprie dei decisori politici. 
Molti sono già gli interrogativi che si prospettano con riguardo agli effetti dell’adozione di misure di siffatta natura. Ci si chiede se l’effettività del detto sistema di rilevazione possa stabilire un principio generale per il quale i movimenti dei cittadini possono essere monitorati di modo generalizzato; ci si domanda se a venir meno possano essere, in tale ottica, le garanzie tradizionali con riferimento al tema della privacy[4].
Se lo strumento del “contact tracing”, dunque, non presenta problematiche sotto il punto di vista della sua efficacia, profili di difficoltà li pone, all’inverso, in ordine agli effetti sui diritti fondamentali dell’individuo. 
Non a caso, la stessa Organizzazione Mondiale della Sanità, propone il “contact tracing” nel rispetto della privacy dei diritti umani, nonostante esso debba perseguire un valore di preminente importanza come la salute.
Alla luce del quadro appena descritto, occorre considerare che il collocamento dei diritti fondamentali della persona, concepiti come parte integrante e necessaria di un sistema giuridico, si scontra, oggi più che mai  con un doveroso confronto che abbia a riguardo degli obiettivi dei decisori politici, ma anche con l’inevitabile giudizio di bilanciamento. 
A ben vedere, tutti i maggiori valori di matrice Costituzionale hanno come filo conduttore il riguardo della dignità umana, ma esistono evenienze nelle quali essi sembrano essere in conflitto tra loro[5]. 
In questo momento storico, emblematiche in tale ottica sono le misure “anti-Covid 19”: esse da un lato perseguono la salute pubblica, dall’altro, come nel caso del tracciamento degli spostamenti delle persone fisiche, restringono la libertà degli spostamenti ed il connesso diritto alla privacy. Una sfida attuale, per l’interprete, è quella dell’elaborazione di un ragionamento logico e coerente della disciplina dei punti di vista opposti dai quali nasce tale conflitto, al fine del suo giudizio di prevalenza. Le misure eccezionali, presenti su più livelli di governo, ed adottate per l’emergenza, hanno il predominante interesse di realizzare l’interesse generale a sconfiggere la pandemia per perseguire la salute pubblica. 
La minaccia che presenta questa pandemia vuole coordinare l’efficacia delle azioni di prevenzione, atte a limitare i contagi, con le garanzie di carattere essenziale relative alla tutela dei diritti fondamentali[6]. 
2. Il diritto alla salute, sotteso a tutte le forme di tutela emergenziali e dunque anche della rilevazione degli spostamenti per mano dell’intelligenza artificiale, assurge nell’ordinamento a prerogativa assoluta del singolo da un lato ed ad interesse della collettività dall’altro; esso indica “una serie di situazioni giuridiche soggettive quali il diritto all’integrità psico-fisica e quello ad un ambiente salubre, il diritto ad ottenere prestazioni sanitarie, alle cure gratuite per gli indigenti nonché il diritto a non ricevere prestazioni sanitarie, se non quelle previste obbligatoriamente per legge, a tutela oltre che della persona del destinatario, di un interesse pubblico della collettività[7]“. L’ Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), a proposito della salute si è cosi espressa, definendo tale bene e l’annessa cornice di riferimento come di seguito: “uno stato di completo benessere fisico, mentale, sociale e non consiste soltanto nell’assenza di malattie o infermità. Il possesso del migliore stato di sanità che si possa raggiungere costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun essere umano, qualunque sia la sua razza, la sua religione, le sue opinioni politiche, la sua condizione economica e sociale. I Governi hanno la responsabilità della sanità dei loro popoli: essi per farvi parte devono prendere le misure sanitarie e sociali appropriate”[8]. Orbene, in tale prospettiva spetta allo Stato l’onere di assicurare le prestazioni sanitarie assistenziali e di prevenzione , creando le condizioni affinché tutti abbiano accesso ai servizi sanitari garantendone la fruizioni anche ai soggetti socialmente più deboli. Ciò che si sta nuovamente riproponendo in queste ore è il confronto tradizionale tra libertà e potere, il quale occupa -nella veste odierna- un ruolo fondamentale nelle dinamiche riguardanti le decisioni sul bene salute[9]. 
L’ assunto dal quale muovere,  nell’ottica del giudizio di prevalenza, è quello secondo il quale la tematica della contrapposizione tra diritto alla salute ed altre libertà del singolo) presenta delle complessità evidenti: non a caso, la tematica del bilanciamento tra interessi è una questione di estrema importanza nel palcoscenico del diritto e della giurisprudenza di tipo costituzionale. La contrapposizione di tali diritti impone, come è noto, una gradazione ed un rapporto di prevalenza , nell’ottica del minor sacrificio possibile chiesto dallo Stato al singolo ( seppur con forme impositive) e della salvaguardia dei livelli delle prestazioni ex. art. 117 c. 2 lettera m) . 
L’ interprete, di modo ormai pacifico, colloca il diritto alla salute tra le più nitide manifestazioni della libertà e della dignità della persona nelle decisioni che riguardano il proprio corpo ed il proprio io.  Resta compito della Repubblica creare, dunque, quelle condizioni affinché le persone possono esercitare il diritto ad ottenere la tutela della propria salute: in quest’ottica i decisori della vita pubblica devono di volta in volta contemperare gli interessi connessi alla salute con quelli legati alla sostenibilità finanziari del sistema e con quelli di altra natura [10].  
La Corte Costituzionale ha già chiarito in linea di massima che “le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana. Ed è certamente a quest’ambito che appartiene il diritto dei cittadini in disagiate condizioni economiche, o indigenti secondo la terminologia dell’art. 32 della Costituzione, a che siano assicurate loro cure gratuite.[11]”  
Da  tale visione ne discende che il “fenomeno” della salute ha sempre prevalenza nella dimensione collettiva: la salute, come dice lo stesso art. 32 della Costituzione è inteso come ” interesse della collettività” e rappresenta, come peraltro sanciscono una sere di disposizioni costituzionali, un limite per tutte le altre “libertà individuali ” e come tale destinato a prevalere in un’opera di bilanciamento tra valori[12].
Per altro verso, oggi, appare doveroso avere a riguardo anche del diritto sanitario (in senso stretto)- inteso come complesso di risorse organizzate volte a tutelare la salute- e  che deve occupare ruolo centrale nell’odierno confronto scientifico .  Esso, difatti,  si occupa di tutelare e fare funzionare nel modo corretto due aspetti cruciali del sistema interno: il diritto alla salute, per l’appunto, ed il Servizio Sanitario Nazionale , mai come adesso chiamato in ballo.  Nel concreto, il diritto sanitario si occupa anche di stabilire e far rispettare gli aspetti organizzativi della sanità pubblica. Tra alcuni dei tradizionali principi sui quali si regge il diritto sanitario, uno evoca un concetto attualissimo dal quale trarre spunti di riflessione : “responsabilità pubblica della tutela della salute” .  
Tale forma di responsabilità si traduce nel quadro emergenza Covid-19 col dar vita ad una nuova forma di interesse pubblico, connotato dall’essere fortemente super partes, idoneo a legittimare le limitazioni alla libertà del singolo ed anche ridimensionare i comportamenti del suo vivere quotidiano (seppur ciò rappresenta un limite per l’esercizio di diritti garantiti dalla Costituzione) 
3.L’impatto del Covid 19 in Italia ha comportato l’emanazione della cd. decretazione di urgenza per il contenimento del contagio sul territorio nazionali sospendendo molto diritti di natura costituzionale come la libertà di circolazione e di soggiorno ( art. 16 cost.) la libertà di riunione ( art.17) la libertà religiosa ( art.19 cost.) , il diritto/dovere all’istruzione ( art. 34 Cost.), la libertà di iniziativa economica ( art. 41 cost)[13]
Nel contesto relativo alla tracciabilità dei movimenti, ciò che viene in rilevo oggi è il cd.  diritto alla privacy. Il Governo in queste ore avrebbe individuato un “app” su base volontaria, funzionale a monitorare gli spostamenti delle persone fisiche. Il sistema di tracciamento con la pseudonimizzazione dei dati identificativi funzionerebbe attraverso un codice alfanumerico abbinato ad un procedimento di tipo bluetooth.  Si potrebbe allora dire che la privacy possa rappresentare oggi il diritto sacrificato dall’emergenza Covid-19. Certamente le istituzioni pubbliche presentano problematiche in ordine ad aspetti organizzativi e gestionali. L’app in questione chiama “Immuni” ed è prescelta dal Governo italiano per il contact tracingdei soggetti risultati positivi al virus, nella “Fase 2” dell’emergenza covid-19.
Venendo alle caratteristiche dell’app Immuni, questa sarà composta di due parti, la prima dedicata al contact tracingvero e proprio (via Bluetooth) e l’altra destinata ad ospitare una sorta di “diario clinico” in cui l’utente possa annotare tempo per tempo dati relativi alle proprie condizioni di salute, come la presenza di sintomi compatibili con il virus. L’applicazione si basa, come le soluzioni di Singapore, Apple e Google, sulla tecnologia Bluetooth Low Energy (BLE) e preserva i dati dell’utente sul proprio dispositivo, assegnandogli un ID temporaneo, che varia spesso e viene scambiato tramite Bluetooth con i dispositivi vicini.
I cellulari, a ben vedere, mantengono in memoria i dati di altri cellulari con cui sono entrati in contatto (in forma di codici anonimi crittografati). Associati a questi codici ci sono dei metadati (durata dell'”incontro” tra i dispositivi, forza del segnale percepito) che entrano in gioco nella valutazione (valutazione che viene fatta direttamente in locale sul singolo device) del “rischio contagio”.
In concreto accade che nel momento in cui uno dei soggetti che ha scaricato l’app risulta positivo al virus, gli operatori sanitari gli forniscono un codice di autorizzazione con il quale questi può scaricare su un server ministeriale il proprio codice anonimo (questo avviene nel modello decentralizzato che sarà la versione definitiva di Immuni. In quello precedente, usato finora nelle beta dell’app, il paziente carica la lista dei codici con cui è stato in contatto nei giorni precedenti). Ed amcora, i cellulari con l’app prendono dal server i codici dei contagiati (nel modello precedente ricevono direttamente dal server la eventuale notifica di essere un “soggetto a rischio”). Orbene, se l’app riconosce tra i codici nella propria memoria un codice di un contagiato, visualizza la notifica all’utente (nel modello precedente, visualizza la notifica su impulso del server, come sopra accennato).
La trasmissione dei dati, stando allo standard del progetto PEPP-PT (e anche di altri utilizzabili da queste app in Occidente, compreso il DP-T3) è cifrata e firmata digitalmente per garantire la massima sicurezza e riservatezza in questa fase di “uscita” del dato dallo smartphone del singolo utente[14].
4. L’introduzione di questo sistema di tracciamento comporta notevoli dubbi applicativi ed interpretativi. In discussione alcune libertà fondamentali, mitigate dalla “spontaneità” della selezione dell’app. immuni. In una prospettiva da dover calare nel caso pratico, emergono nodi inerenti il ruolo dello Stato e delle Regioni con riguardo a questo sistema di tracciamento. L’Italia non si è mai imbattuta in scelte così singolari. Quanto agli effetti di questo monitoraggio ci si chiede se esso davvero possa essere considerato come un’attività volta a prevenire il contagio. Effetti negativi potrebbero riguardare una certa costrizione psicologica dell’individuo. Di certo non meno significativi e anche se non calcolabili in termini di risultato, gli elementi della fiducia e della consapevolezza dei cittadini nella legalità e nell’imparzialità delle Amministrazioni. Tuttavia, i tempi non sono ancora maturi per valutazioni approfondite[15].
 
 
 
 
 
 
 
 

Sommario:1. Emergenza coronavirus e cantieri pubblici: ragionare prima sui problemi e poi individuare gli strumenti. 2. Quali soluzioni per le opere pubbliche in corso di esecuzione. 3. Quali soluzioni per la ripartenza dei cantieri già fermi prima del coronavirus. 4. Quali soluzioni per velocizzare e migliorare la qualità delle fasi antecedenti alla stipula del contratto: il nodo della progettazione. 5. Non dimenticare le garanzie che le opere siano ben realizzate: due proposte minime.

 
1. Emergenza coronavirus e cantieri pubblici: ragionare prima sui problemi e poi individuare gli strumenti. 

 

In tempi di coronavirus molte sono le proposte formulate per far ripartire i lavori pubblici ed è normale e giusto che sia così. Nel breve periodo infatti la ripresa dei cantieri costituisce una leva indispensabile affinché le imprese non smettano di generare fatturato e di erogare salari ai lavoratori; nel medio-lungo periodo invece opere ben fatte contribuiranno a dotare il Paese di quelle infrastrutture di cui ha bisogno con un positivo effetto sulla crescita e sul rapporto debito/PIL (non è un caso che nell’aggiornamento del DEF, presentato di recente dal Governo in Parlamento, si affermi che tale rapporto verrà ricondotto verso la media dell’area europea entro il prossimo decennio attraverso una strategia che, oltre al conseguimento di un surplusprimario, si baserà sul rilancio degli investimenti pubblici e privati).

Senza entrare nel merito di ciò che si è letto sino ad oggi e dando per scontato che vi è un generale accordo sugli obiettivi da perseguire (tutela dell’impresa, tutela della salute dei lavoratori e tutela dell’occupazione), tutte o quasi le proposte formulate agiscono sugli strumenti: modello commissariale, velocizzazione delle procedure di gara, sospensione o nelle varianti più spinte abrogazione in tutto o in parte del Codice dei contratti pubblici.
E’ invece auspicabile ragionare in termini di problemi, anziché di strumenti, perché diverse sono le questioni che si pongono (i) per le opere in corso di esecuzione che hanno subito una rallentamento per via dell’emergenza epidemiologica, (ii) per le opere i cui cantieri sono fermi ben prima del coronavirus e infine (iii) per le opere che verranno, nel senso che la fase della progettazione e le procedure di gara non si sono ancora concluse ovvero non sono state ancora avviate.
Ed ecco allora una proposta che muove dai problemi per giungere agli strumenti e alle eventuali modifiche normative necessarie. Queste ultime peraltro, se si vuole avere una qualche speranza di successo nello sbloccare i cantieri pubblici, devono essere contenute al minimo indispensabile, mantenendo ferma il più possibile la cornice generale del Codice dei contratti pubblici sia perché non è detto che a quest’ultimo si debbano imputare tutti i guai (anzi è probabile che i problemi nascano a prescindere dal Codice) sia perché abrogare o sospendere alcune norme ed introdurne altre non potrà che rendere più complesso il quadro. Si dovrà infatti capire cosa è abrogato e cosa no, l’esatto significato delle nuove norme, nonché la portata dei vari combinati disposti risultanti dalla compresenza di norme nuove e di quelle non abrogate. Inoltre un’operazione di tal fatta richiederebbe un’attenta e meditata valutazione sulla compatibilità europea della sospensione o abrogazione del Codice, non potendo certo bastare, per superare il test, un generico richiamo all’attuale situazione emergenziale.

2. Quali soluzioni per le opere pubbliche in corso di esecuzione.

Se si parte dalle opere in corso di esecuzione, rallentate o sospese per causa del coronavirus, vi sono due profili sui quali bisogna agire con urgenza.  La situazione emergenziale ha infatti determinato e determinerà un notevole aumento dei costi per l’impresa legati all’adozione delle misure di tutela anti contagio. Non ci si intende riferire tanto ai maggiori oneri per l’acquisto dei DPI, quanto piuttosto ad un problema, forse sottovalutato, ma rilevantissimo: se davvero si vuole tutelare la salute dei lavoratori, è evidente come il distanziamento sociale debba essere garantito anche al di fuori dell’orario di lavoro, fornendo, a quelli non residenti nel luogo dove si realizza l’intervento, non i tradizionali dormitori montati in cantiere, ma stanze singole in strutture alberghiere o residenziali. Il che determina oneri assai ingenti in capo all’impresa.
Infine non va sottaciuta la circostanza che vi sono anche altri costi, quali, ad esempio, quelli derivanti dalla minore produttività del cantiere per effetto della rimodulazione dei processi produttivi. Si badi bene: questi ultimi costi non possono essere recuperati con il semplice differimento del termine per l’ultimazione dei lavori, perché a questo differimento si assocerebbe automaticamente quantomeno (e certamente non solo) un incremento percentuale del costo del lavoro.
Se non si vuole dunque che le imprese risolvano i contratti per onerosità sopravvenuta (con conseguente contenzioso e blocco definitivo del cantiere), occorre stabilire (basta una norma) come ripartire la maggiorazione dei costi. Si può discutere della misura in cui la stazione appaltante dovrà accollarsi tale maggiorazione, ma è certo che non si può pensare che i maggiori oneri possano gravare interamente sull’impresa, a meno che non si voglia affossare la ripartenza dei cantieri pubblici, prima ancora che se ne senta il vagito. In proposito nell’Allegato 7 del DPCM del 26 aprile 2020 si legge che il coordinatore per la sicurezza nei luoghi di lavoro provvede ad integrare il Piano di sicurezza e coordinamento e la relativa stima dei costi. Nulla però si dice neanche in termini programmatici sul riparto di questi costi. Dunque un intervento chiarificatore in tal senso è quanto mai necessario.
Peraltro decidere sul punto neanche basta. E’ necessario accompagnare tale previsione con l’istituzione di un Fondo cantieri dal quale le amministrazioni pubbliche potranno attingere per erogare le somme spettanti alle imprese in tempi rapidissimi (si può pensare non oltre quindici giorni dall’accertamento dei maggiori costi).
Sino ad oggi l’unico strumento messo in campo, di cui possono fruire anche le imprese edili, è rappresentato dal riconoscimento di una somma alle imprese per l’acquisto dei DPI. In proposito il Bando “Impresa sicura”pubblicato di recente da Invitalia prevede un rimborso pari ad Euro 500,00 per ogni lavoratore, sino ad un massimale di Euro 150.000,00 per impresa, a copertura dei seguenti costi: mascherine; guanti in lattice, in vinile e in nitrile; dispositivi per protezione oculare; indumenti di protezione, quali tute e/o camici; calzari e/o sovrascarpe; cuffie e/o copricapi; dispositivi per la rilevazione della temperatura corporea; detergenti e soluzioni disinfettanti/antisettici.
Il punto è che le voci di costo indicate nel Bando sono solo una parte e neanche la più significativa degli oneri che l’impresa deve sostenere per la corretta adozione ed implementazione di un piano anti contagio, tenendo conto proprio delle indicazioni degli Allegati 6 e 7  del DPCM del 26 aprile 2020. Dalla comparazione di dette indicazioni con le voci previste nell‘Allegato XV al D.Lgs. 81/2008 mancano all’appello quantomeno gli oneri dell’apprestamento dei box in ingresso cantiere per la rilevazione della temperatura, dei box ad uso infermeria/presidio sanitario, dei box relativi ai servizi igienici dedicati ai visitatori esterni; nonché gli oneri derivanti dall’apprestamento della segnaletica di sicurezza, dei depliants informativi, nonché quelli relativi al sovrapprezzo per l’utilizzo del mezzo aggiuntivo per il raggiungimento del luogo di lavoro e quelli relativi alla riorganizzazione dei servizi dei fornitori esterni. Per altri costi infine solo una quota parte può essere coperta dal Bando Invitalia (ci si riferisce alla pulizia giornaliera dei servizi igienici, al servizio di sanificazione).
Anche alla luce di quanto detto trova dunque conferma che per il settore degli appalti pubblici si debba necessariamente fare chiarezza sugli tutti gli aspetti prima indicati..   

3. Quali soluzioni per la ripartenza dei cantieri già fermi prima del coronavirus.

Venendo al problema dei cantieri, i cui contratti sono stati stipulati ben prima del coronavirus, ma che sono fermi perché i lavori non sono mai iniziati o si sono bloccati, non è male ricordare, come secondo stime attendibili, il valore di queste opere non realizzate sia pari a circa 62 miliardi di Euro (dato Ance-Relazione del Presidente all’Assemblea del 30 ottobre 2019). Dunque, mai come in questo momento di crisi, bisogna rimettere in moto anche e soprattutto i cantieri in questione.
Il punto è che il blocco si è avuto, il più delle volte, a causa di errori progettuali che determinano la necessità di una variante. Si sa che le varianti, quand’anche siano ammissibili e vi sia la copertura finanziaria, portano via molto tempo tempo. Bisogna dunque semplificare. Ma come? Ecco una proposta che richiede non più di tre enunciati normativi chiari e ben fatti. Occorre prevedere in primo luogo un termine certo entro il quale la stazione appaltante dovrà pronunciarsi sull’ammissibilità della variante (massimo trenta giorni dal momento in cui il problema viene formalizzato dall’impresa). Per prevenire l’insorgere di contenziosi tra la stazione appaltante e l’impresa esecutrice, si deve poi prevedere una sorta di partenariato tra i due attori, nel senso che la redazione del progetto di variante deve essere rimessa all’impresa in tempi rapidi (massimo trenta giorni) con oneri da ripartire in misura pari in capo alla stessa e alla stazione appaltante, cui segue il vaglio e l’approvazione del progetto stesso, sempre entro massimo trenta giorni dalla sua redazione. Infine bisogna prevedere che l’inerzia dell’impresa nel presentare il progetto di variante comporterà l’impossibilità di chiedere il risarcimento del danno per il ritardo nell’esecuzione dei lavori, come pure nulla sarà dovuto alla stessa per problemi che dovessero insorgere in via di esecuzione (in questo modo l’impresa sarà incentivata a redigere il progetto di variante in tempi rapidi ed in modo corretto). Peraltro anche per questi cantieri, ove si riuscisse a far ripartire i lavori, rimangono ferme le problematiche illustrate nel paragrafo precedente con le relative proposte di soluzione.

4. Quali soluzioni per velocizzare e migliorare la qualità delle fasi antecedenti alla stipula del contratto: il nodo della progettazione.

Vi è poi il terzo problema, cui si accennava all’inizio: e cioè i tempi necessari per arrivare all’individuazione dell’aggiudicatario con il quale la P.A. stipulerà il contratto d’appalto.
Al riguardo vi è una grande attenzione sulle procedure di gara, individuate come le massime responsabili del dilatarsi dei tempi dell’appalto. Si tratta di una attenzione, seppure comprensibile, forse eccessiva.
Il punto dolente, dove si realizza la dilatazione dei tempi, sta soprattutto nella fase della progettazione (si veda il Rapporto 2018 sui tempi di attuazione delle opere pubbliche predisposto dall’Agenzia per la Coesione Territoriale).
In proposito è ragionevole ipotizzare che tale dilatazione non possa che derivare da una incerta gestione dei vari passaggi in cui si articola la fase della progettazione (quelli strettamente tecnici, ma anche quelli di natura anche giuridica volti a indicare, soprattutto in sede di redazione del progetto definitivo, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle autorizzazioni e approvazioni). Del pari è ragionevole ritenere che tale incertezza gestionale sia in ultima istanza imputabile ad una mancanza di qualificazione e di competenze adeguate in senso alla stazione appaltante. Ma su questo aspetto poco si può fare nel breve periodo, se non tentare di valorizzare strumenti che già sono previsti dalla normativa vigente. E così, ad esempio, sarebbe opportuno che la designazione del soggetto verificatore degli elaborati progettuali sia anticipata alla fase del progetto di fattibilità e che vi debba essere un confronto costante tra il progettista ed il soggetto incaricato della verificazione. Per fare ciò potrebbe non essere nemmeno necessaria una modifica normativa, perché, se è vero che l’art. 26 del Codice dei contratti pubblici prevede che la verificazione e la validazione del progetto abbiano luogo al termine dell’attività di progettazione e prima dell’inizio delle procedure di affidamento, non sembra vietato alla stazione appaltante disporre la nomina del verificatore in un momento anteriore ed affidare allo stesso il compito di interloquire con il progettista.
Nel medio-lungo periodo occorre invece puntare sulla riqualificazione e sull’incremento delle capacità progettuali interne alle pubbliche amministrazioni e, almeno per gli interventi di routineo manutentori, sulla messa in attività della centrale di progettazione già prevista dalla normativa, ma non ancora entrata a regime.

5. Non dimenticare le garanzie che le opere siano ben realizzate: due proposte minime.

Infine un’ultima questione, che non è di minore importanza delle altre. La ripartenza deve essere accompagnata dalla garanzia che le opere siano ben fatte ed eseguite da soggetti affidabili in possesso cioè di adeguati requisiti professionali e tecnici necessari. Di questo si parla poco, ma non bisogna abbassare la guardia per tante ragioni. Ecco sul punto due proposte, che pure non richiedono grossi interventi normativi.
La prima è sottoporre le imprese, che stanno operando nei cantieri e che certamente hanno sofferto dell’emergenza sanitaria, ad una verifica straordinaria sul mantenimento dei requisiti tecnico-professionali. Il sistema SOA può benissimo essere utilizzato a tal fine con la previsione che gli oneri della verifica devono essere sostenuti dalle stazioni appaltanti attingendo al Fondo cantieri.
La seconda proposta è quella di estendere l’obbligo della garanzia postuma decennale ed il correlato controllo tecnico, di cui all’art. 103, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, anche ai lavori di importo pari o superiore ad 1 milione di Euro. Gli eventuali oneri aggiuntivi potranno essere posti a carico del Fondo cantieri per le opere che partono durante il periodo di emergenza. 

Abstract
English version
In the current situation of Covis 19 pandemic, the restart of public works, the protection of companies operating in the sector and the protection of workers represent an important challenge for the country in order to exit the economic crisis and increase GDP. After identifying the most important problems, the essay provides some proposals aimed at restarting the execution of the works. The measures identified do not require particular changes to the current regulations and this can favor a quick restart of the construction sites. 

Abstract
Versione italiana
In presenza dell’evento pandemico Covis19 la ripresa dell’attività dei cantieri pubblici, unitamente alla tutela dei lavoratori e delle imprese, rappresenta una importante sfida per il Paese al fine di mettere in moto rapidamente processi di sviluppo e di crescita. Nella convinzione che, per raggiungere l’obiettivo sia necessario individuare correttamente i problemi, vengono dapprima illustrate le criticità e poi formulate alcune proposte mirate alla ripresa dell’esecuzione dei lavori pubblici. Le misure individuate non necessitano di particolari modifiche delle norme vigenti e ciò può favorire una ripartenza dei cantieri in tempi rapidi. 

[1]Alberto Zito è Professore ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Teramo, docente presso la SNA-Scuola Nazionale dell’Amministrazione e avvocato. Pier Luigi Gianforte è Ingegnere esperto in materia di appalti pubblici e docente presso la SNA-Scuola Nazionale dell’Amministrazione

 
 

 
SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La sequela degli interventi legislativi.3. L’art. 4 del d.l. n. 28/2020. 4. La nuova disciplina del processo amministrativo da remoto: a) Operatività della discussione orale. b) Natura dei termini. c) Altre condizioni. d) Esito dell’istanza. e) La discussione. f) Il decreto del presidente del Consiglio di Stato. 5. Il sistema duale. 6. Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione? 7. Conclusioni.
 
1. Introduzione.

A livello nazionale l’emergenza epidemiologica da COVID-19 è da poco entrata nella fase 2[1]. Nel processo amministrativo, con riguardo alla speciale disciplina introdotta in deroga al codice del processo amministrativo (c.p.a.), si è già nella fase 3 ed è stata quasi del tutto regolata la fase 4.
La fase 3 è incominciata il 16 aprile 2020 per effetto dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della l. 24 aprile 2020, n. 27, mentre la fase 4 incomincerà il 30 maggio 2020 in virtù dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28[2].
La fase 3 è stata prevista dal citato art. 84 per il periodo dal 16 aprile al 30 giugno 2020, con le seguenti caratteristiche: ripresa a pieno regime dell’attività giudiziaria per i ricorsi fissati in udienza pubblica e in camera di consiglio, con udienze sia di merito che cautelari, ma sulla base degli atti e senza possibilità di discussione orale. E’ il così detto “processo cartolare coatto”, ossia imposto dalla legge senza possibilità di discussione orale[3].
L’ultimo intervento legislativo disposto con l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 ha consentito la discussione orale nel processo da remoto e ne ha stabilite le regole; fissandole in parte e per il resto demandandole a un decreto del presidente del Consiglio di Stato.
 
2. La sequela degli interventi legislativi.

L’emergenza epidemiologica da COVID-19 ha comportato, per il processo amministrativo, come anche per la vita di tutti i giorni, una serie di numerosi e concitati interventi legislativi. Di seguito l’elenco in ordine cronologico.
1) Art. 10, comma 17, del d.l. 2 marzo 2020, n. 9.
Solo con riguardo ai comuni di cui all’allegato 1 al D.P.C.M. 1° marzo 2020: sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto processuale, rinvio delle udienze e remissione in termini.
2) Art. 3 del d.l. 8 marzo 2020, n. 11.
Rinvio delle udienze, decisione delle domande cautelari con il rito di cui all’art. 56 c.p.a., previsione di udienze (pubbliche e in camera di consiglio) da remoto con possibile discussione su richiesta degli avvocati.
3) Art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, che abroga anche l’art. 3 del d.l. n. 11/2020.
Si riprende in parte il contenuto di quanto previsto dall’art. 3 del d.l. n. 11/2020, ma non si consente più la discussione da remoto prevedendosi che, dal 16 aprile al 30 giugno 2020, “tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati” (commi 5 e 6).
4) Art. 36 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23.
Si dispone un’ulteriore proroga, dal 16 aprile al 3 maggio 2020, della sospensione dei termini, ma limitata ai “termini per la notificazione dei ricorsi“.
5) Art. 1 della l. 24 aprile 2020, n. 27.
Si converte, con modificazioni, il d.l. n. 18/2020, che con riguardo al citato art. 84 rimane sostanzialmente invariato, e si abrogano i d.l. nn. 9 e 11 del 2020 a decorrere dal 30 aprile 2020, prevedendo però che “restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi decreti-legge“.
6) Art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28.
Si dettano “disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa“.
Si tratta di sei interventi legislativi in poco meno di due mesi (dal 2 marzo al 30 aprile 2020), di cui l’ultimo (l’art. 4 del d.l. n. 28/2010), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il giorno dopo la pubblicazione della legge di conversione del d.l. n. 18/2020, interviene sull’art. 84 di quest’ultimo decreto legge. Con norme che si sovrappongono e con evidenti passi in avanti e indietro. Ad esempio, l’art. 84 del d.l. n. 18/2020 rappresenta un passo indietro rispetto all’art. 3 del d.l. n. 11/2020 con riguardo alla “costruzione” del processo amministrativo da remoto, mentre l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 costituisce un passo in avanti, ma nello stesso tempo è un ritorno all’idea alla base del citato art. 3, abrogato dal medesimo art. 84.
 
3. L’art. 4 del d.l. n. 28/2020.

L’art. 4 del d.l. n. 28/2020 rappresenta l’ultimo intervento in tema di processo amministrativo dell’emergenza, con riguardo all’udienza da remoto (o telematica), la quale, anche in caso di udienza pubblica, si svolge a porte chiuse senza la presenza del pubblico.
Si superano le criticità della normativa emergenziale conseguenti alla mancata previsione della discussione orale nel processo da remoto (art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020), evidenziate anche dal Consiglio di Stato con le ordinanze della sez. VI 21 aprile 2020, nn. 2538 e 2539[4].
Nell’emergenza e sull’altare dell’efficienza e del “no-stop” della giustizia amministrativa, erano stati sacrificati gli interessi degli avvocati con riguardo alla discussione orale. Ma le proteste della categoria e l’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata della normativa da parte dei giudici amministrativi ha indotto a un ripensamento, con il ritorno parziale allo scenario inizialmente ipotizzato dall’art. 3, commi 4 e 5, del d.l. n. 11/2020 e ben presto abbandonato a distanza di soli nove giorni per effetto dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020.[5]
La fase 3 inizialmente prevista per il periodo dal 16 aprile al 30 giugno 2020 si conclude invece il 29 maggio, visto che il giorno successivo si apre la fase 4 sino al 31 luglio 2020; quindi, no discussione orale fino al 29 maggio, si discussione orale dal 30 maggio al 31 luglio 2020.
Di seguito le novità apportate dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020, che, come ormai di consueto, non è esente da lati oscuri e zone d’ombra con conseguenti punti di domanda.
 
4. La nuova disciplina del processo amministrativo da remoto.

Al momento la disciplina del processo amministrativo da remoto nella fase dell’emergenza si rinviene nel combinato disposto degli artt. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2020, e 4 del d.l. n. 28/2020[6], in apparente contraddizione tra di loro ma che devono essere coordinati dall’interprete. La disciplina dell’art. 4 si aggiunge a quella dell’art. 84 e se incompatibile si sovrappone alla stessa siccome successiva[7].
Si tratta comunque di disciplina non del tutto compiuta poiché ha bisogno di essere completata con il decreto del presidente del Consiglio di Stato, che deve stabilire “i tempi massimi di discussione e replica” oltre che “le regole tecnico-operative per la sperimentazione e la graduale applicazione degli aggiornamenti del processo amministrativo telematico” (il così detto PAT: art. 4, commi 1, ultimo periodo, e 2, del d.l. n. 28/2020).
Tutto quanto previsto dal citato art. 84 fino al 30 giugno 2020 viene prorogato al 31 luglio 2020 (art. 4, comma 1, primo periodo, del d.l. n. 28/2020); termine ultimo che dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) comportare la cessazione del periodo emergenziale[8].
a) Operatività della discussione orale.
“A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020“, per potere discutere oralmente occorre il deposito (telematico) di un’istanza da presentare entro dati termini; ossia “entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito” (art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 28/2020).
Ma che significa “a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020“?
Due le possibili soluzioni e un primo arcano.
a) Per le udienze fissate in quel periodo. Ma il 30 maggio 2020 è sabato e il 31 maggio è domenica, così che non ci dovrebbero essere udienze in quei giorni. Potrebbero esservi il 1° giugno che è lunedì. Ma in genere i Tribunali amministrativi regionali (T.A.R.) e il Consiglio di Stato non hanno udienze di lunedì. Il 2 giugno è festivo. Così che il primo giorno utile di udienza potrebbe essere il mercoledì 3 giugno. Se questa fosse l’interpretazione, nel rispetto dei termini previsti, l’istanza di discussione orale per l’udienza di merito dovrebbe essere depositata entro il 13 maggio 2020 (20 giorni liberi prima del 3 giugno per il deposito delle memorie di replica, ex art. 73, comma 1, del c.p.a.) o entro il 23 maggioper i riti camerali e per quelli abbreviati (10 giorni liberi prima del 3 giugno per il deposito delle memorie di replica, ex artt. 73, comma 1, 87, commi 2 e 3, e 119, comma 2, del c.p.a.). Per l’udienza cautelare in camera di consiglio, invece, entro il 28 maggio 2020 (5 giorni liberi prima del 3 giugno).
b) Con riguardo al periodo iniziale e finale, a partire dal quale ed entro il quale può essere presentata l’istanza di discussione orale. In questo modo, nel rispetto dei termini previsti, la prima udienza di merito utile per potere discutere oralmente da remoto sarebbe quella del 20 giugno 2020 (20 giorni liberi dal 30 maggio) o del 10 giugno per i riti camerali e per quelli abbreviati (10 giorni liberi dal 30 maggio). Mentre la prima udienza cautelare in camera di consiglio utile ai medesimi fini sarebbe quella del 5 giugno (5 giorni liberi dal 30 maggio). Per gli affari cautelari, non essendoci ad agosto udienze di merito, potendosi presentare l’istanza fino al 31 luglio 2020 si potrebbe discutere da remoto nelle udienze in camera di consiglio fissate fino al 6 agosto 2020. Sempre che ad agosto prossimo non venga ripristinato il sistema normale di discussione in presenza.
Tra le due soluzioni si propende per la prima, più rispettosa dei principi di effettività e del giusto processo cui si è inteso dare attuazione con l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 e anche di un periodo maggiore di applicazione rispetto alla seconda soluzione. Ma se così è, la nuova normativa produce già effetti dal 13 maggio 2020 con riguardo alle udienze di merito del 3 giugno successivo.
La discussione orale, comunque, può essere sempre disposta d’ufficio dal presidente del collegio per le udienze fissate nel medesimo periodo.
b) Natura dei termini.
I termini entro cui presentare l’istanza di discussione orale sono perentori o ordinatori?
Si dovrebbe trattare di termini perentori come lo sono quelli di cui all’art. 73, comma 1, del c.p.a., quindi posti a pena di ammissibilità dell’istanza che, se presentata fuori termine, non va considerata. Ma nulla impedisce al presidente del collegio di valutare egualmente un’istanza presentata fuori termine e di disporre comunque la discussione della causa, ad esempio allorquando ritenga, sulla base di quanto indicato in domanda, necessaria o opportuna la discussione.
c) Altre condizioni.
Lo spirito della nuova norma è quello di consentire pur sempre la discussione orale anche se in un sistema emergenziale. Per cui la situazione non è comparabile a quello che avviene normalmente nel processo in presenza. È auspicabile che le istanze di discussione siano limitate a quei casi in cui ci sia effettivo bisogno della stessa. Si ricorda, poi, che, ai sensi degli artt. 73, comma 2, e 55, comma 7, del c.p.a., la discussione avviene in modo sintetico.
La difficoltà è invece un’altra.
 È necessario che i difensori valutino funditus la necessità della discussione orale, anche in applicazione del principio di leale collaborazione tra le parti e i giudici che è insito in ogni tipo di processo, a maggior ragione in un periodo emergenziale caratterizzato da temporanea normativa in deroga al c.p.a. Ora, se una tale valutazione è certamente possibile nelle udienze di merito, dato che andrà effettuata con il deposito della memoria di replica o nel termine previsto per il deposito stesso, e quindi dopo che le memorie hanno già fornito un quadro abbastanza delineato delle tesi contrapposte, non si può dire lo stesso nel processo cautelare. Nel quale “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio” (art. 55, comma 5, del c.p.a.), che si riducono a un giorno libero in caso di rito abbreviato ex art. 119 del c.p.a. Con la conseguenza che, pretendere la presentazione dell’istanza di discussione orale comunque entro cinque giorni liberi prima dell’udienza in camera di consiglio, significa presentare un’istanza al buio. Oltre che incentivare la presentazione di istanze di discussione da parte del difensore, che intanto la presenta pensando poi che successivamente, sulla base dei contenuti delle memorie e dei documenti di controparte, è sempre in tempo a rinunciarvi. Con i conseguenti aggravi sull’organizzazione e la gestione dell’udienza da remoto.
Perché si possa effettivamente svolgere la discussione mediante collegamento da remoto, occorre anche che lo stesso avvenga “con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici” (art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 28/2020). Il tutto dovrà essere disciplinato con l’emanazione delle “regole tecnico-operative” demandate al decreto del presidente del Consiglio di Stato dall’art. 4, comma 2, del d.l. n. 28/2020.
La legge non richiede la notifica né la comunicazione dell’istanza di discussione che, quindi, dovrà essere solo depositata telematicamente da remoto[9].L’eventuale comunicazione della segreteria alle altre parti costituite al fine della proposizione delle opposizioni costituisce, quindi, ulteriore incombente non previsto dalla legge.
d) Esito dell’istanza.
Sull’istanza di discussione decide il presidente del collegio. Trattandosi di decisione monocratica del giudice si richiederebbe l’adozione di un decreto, ex art. 33, comma 1, lett. c), del c.p.a.Ma il decreto del presidente viene richiesto dalla norma solo nell’ipotesi in cui si dispone d’ufficio la discussione in assenza di istanza di parte (art. 4, comma 1, quinto periodo, del d.l. n. 28/2020); decreto che potrà essere adottato singolarmente per ogni ricorso o anche cumulativamente per più ricorsi.
L’esito dell’istanza di discussione viene disciplinato, dall’art. 4, comma 1, terzo, quarto e quinto periodo, del d.l. n. 28/2020, nelle seguenti modalità.
L’istanza deve essere accolta “se presentata congiuntamente da tutte le parti costituite“. È evidente che ciò non significa che l’istanza debba essere presentata contestualmente e insieme da tutti con un unico atto, essendo sufficiente la manifestazione di volontà da parte di ognuno.
Deve invece essere valutata dal presidente in due ipotesi:
a) in caso di opposizioni espresse da altre parti sempre da remoto. La legge non prevede un termine per la presentazione delle opposizioni, che naturalmente non potranno che essere successive alla presentazione dell’istanza di discussione e precedenti alla comunicazione da parte della segreteria dell’avviso dell’ora e delle modalità del collegamento;
b) in caso di silenzio delle altre parti.
Perché il presidente possa valutare l’istanza sarebbe raccomandata, anche se non richiesta dalla legge, una motivazione a base sia dell’istanza che dell’opposizione.
In mancanza dell’istanza:
a) la discussione orale non è disposta;
b) si dà luogo alla discussione se il presidente la ritiene necessaria, o anche opportuna. Il che potrebbe accadere, ad esempio, quando si ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., o in camera di consiglio nell’ambito della decisione sulla domanda cautelare, qualora si intenda decidere con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a. L’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020 non lo richiede ma la giurisprudenza si è orientata in senso diverso[10].
“In tutti i casi in cui sia disposta la discussione da remoto, la segreteria comunica, almeno un giorno prima della trattazione, l’avviso dell’ora e delle modalità di collegamento” (art. 4, comma 1, sesto periodo, del d.l. n. 28/2020); quindi la legge non prescrive la comunicazione alle parti del decreto del presidente, che non è sempre necessario. Il decreto è invece opportuno qualora si rigetti la domanda di discussione o la si accolga malgrado la presentazione di opposizioni. Quanto al termine entro il quale va comunicato l’avviso, fissato in “almeno un giorno prima della trattazione“, non è chiaro se si tratta del giorno prima l’udienza o dello spazio temporale di almeno un giorno a decorrere dall’ora del giorno di udienza. Secondo ragionevolezza si dovrebbe propendere per il giorno prima dell’udienza chiaramente in orari di segreteria o comunque in orario che consenta ai difensori di organizzarsi in tempo per il giorno dopo.
Il sistema chiaramente diverge da quello che accade normalmente nelle udienze in presenza, laddove anche la richiesta di una sola parte comporta la conseguente discussione[11]. Richiesta che è più frequente nelle udienze cautelari in camera di consiglio rispetto alle udienze di merito; dovendosi sempre ricordare che, nelle prime, ai sensi dell’art. 55, comma 7, del c.p.a., “i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta“.
La limitazione appare giustificata e non sproporzionata in considerazione della situazione emergenziale, dato che l’udienza da remoto non è comparabile a quella in presenza e che le esigenze connesse al diritto di difesa vanno ponderate con quelle conseguenti alla funzionalità del processo amministrativo.
La decisione sull’ammissione della discussione orale viene demandata alla valutazione del presidente del collegio ed è evidente a questo punto che sarà oltremodo difficile pretendere uniformità di trattamento. La tendenza potrà essere verosimilmente quella di ammettere, a tutela del diritto di difesa e per evitare impugnazioni delle decisioni emesse dai giudici di primo grado per profili di lesione del contraddittorio, la discussione in ogni caso in cui sia presentata l’istanza, anche in presenza di opposizioni, a meno che non si ritenga che gli atti e gli scritti siano di per sé del tutto esaustivi ai fini della decisione finale.
In alternativa alla discussione, quindi sia se non è stata chiesta sia se chiesta non è stata concessa dal presidente o viene rinunciata, la legge attribuisce due facoltà, a loro volta alternative, da esercitare fino alle ore 9, e non oltre, del giorno dell’udienza (art. 4, comma 1, nono periodo, del d.l. n. 28/2020):
a) depositare note di udienza;
b) depositare richiesta di passaggio in decisione.
In entrambe tali ipotesi il difensore va “considerato presente a ogni effetto in udienza“.
A questo punto non è chiaro se tali note di udienza si aggiungano o meno alle “brevi note” che “le parti hanno facoltà di presentare&sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione“, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020, previste nel “processo cartolare coatto” senza la discussione orale. In mancanza di disposizione contraria, l’ulteriore possibilità di depositare le “brevi note” di cui al citato art. 84 non può essere vietata, anche se la ratiosottostante l’art. 4 del d.l. n. 28/2020 dovrebbe portare a una conclusione negativa.
È evidente che la prevista possibilità di depositare note di udienza fino alle ore 9 del giorno dell’udienza stessa, anche se modalità alternativa alla discussione, aggrava oltremodo l’organizzazione e la gestione dell’udienza da remoto.
e) La discussione.
La discussione è disciplinata dall’art. 4, comma 1, settimo e ottavo periodo, del d.l. n. 28/2020.
Della discussione va redatto verbale e si deve dare atto “delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e la libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali“. Il che comporta che si dovrebbe attestare l’applicazione del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196[12]e dare atto che i detti soggetti devono esprimere il consenso al trattamento dei dati personali ai sensi degli artt. 6, para. 1, lett. a), e 7 del regolamento (UE) 27 aprile 2016, n. 679.
“Il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati e il personale addetto è considerato udienza a tutti gli effetti di legge“. Identica disposizione viene ripetuta anche nei processi da remoto innanzi agli altri giudici.
f) Il decreto del presidente del Consiglio di Stato.
Si prevede l’adozione di un decreto da parte del presidente del Consiglio di Stato per stabilire “i tempi massimi di discussione e replica“, nonché “le regole tecnico-operative per la sperimentazione e la graduale applicazione degli aggiornamenti del processo amministrativo telematico” (art. 4, commi 1, ultimo periodo, e 2, del d.l. n. 28/2020; il comma 2 ha sostituito l’art. 13, comma 1, dell’allegato 2 al c.p.a.).
Esigenze di semplificazione della legislazione dell’emergenza hanno sacrificato il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa il cui parere, previsto dall’art. 13, comma 1, dell’allegato 2 al c.p.a. ai fini dell’adozione del D.P.C.M., ora sostituito dal decreto del presidente del Consiglio di Stato, non è più richiesto. Nulla osta comunque che quest’ultimo senta in via facoltativa l’organo di autogoverno.
Devono essere “sentiti il Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei ministri competente in materia di trasformazione digitale e gli altri soggetti indicati dalla legge“, che però non vengono specificati, i quali “si esprimono nel termine perentorio di trenta giorni dalla trasmissione dello schema di decreto“[13].
L’applicazione di tale decreto è prevista dalla data nello stesso indicata, comunque non anteriore al quinto giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale; a decorrere dal quale si dispone l’abrogazione del D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 che, ai sensi dell’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’allegato 2 al c.p.a., costituisce il regolamento recante le regole tecnico operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico (art. 4, comma 3, del d.l. n. 28/2020).
I tempi prescritti dalla legge per la procedura di adozione del decreto del presidente del Consiglio di Stato e per la sua applicazione non sono in linea con i tempi stabiliti per l’operatività della discussione orale nel processo da remoto.
Che succede nel caso in cui il decreto del presidente del Consiglio di Stato non entra in vigore in tempo per l’operatività della discussione orale? Ovvero l’applicazione del decreto condiziona o meno l’operatività della discussione orale?
L’operatività di tutto il sistema costruito dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020 pare dipendere dal decreto del presidente del Consiglio di Stato. Ma, in mancanza del decreto, la discussione orale potrebbe comunque partire, a condizione però che sia assicurata “la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati” e si rientri “nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici“; elementi questi che costituiscono le condizioni di legge imprescindibili di operatività della discussione orale da remoto. Altrimenti opinando, quanto previsto dalla legge solo per due mesi resterebbe mero “flatus vocis“.
Quanto ai “tempi massimi di discussione e replica” – che dovranno necessariamente essere regolati anche in considerazione del numero delle parti costituite, della natura e della complessità del contenzioso – in mancanza del decreto del presidente del Consiglio di Stato, potranno essere stabiliti dal presidente del collegio, con il decreto che ammette la discussione orale, nella comunicazione di segreteria, oppure all’inizio del collegamento da remoto. Al presidente del collegio, anche nel processo telematico, spetta comunque la direzione dell’udienza[14].
 
5. Il sistema duale.

Si è in presenza di ulteriori nuove regole speciali, e derogatorie del c.p.a., per il processo amministrativo nei mesi di giugno e luglio 2020, diverse da quelle seguite finora dal 16 aprile 2020.
Il processo da remoto con la discussione orale comporta un evidente aggravio organizzativo e l’udienza richiederà tempi più lunghi rispetto a quelli abituali in aula. Il “processo cartolare coatto” era senza dubbio più comodo, almeno per i giudici e le segreterie. L’esigenza primaria che ne consegue è quella di non prevedere incombenti ulteriori rispetto a quelli richiesti dalla legge, che andrebbero ad aggravare il processo.
Si dovranno adottare le necessarie misure organizzative conseguenti a: deposito delle istanze di discussione da remoto; valutazioni e provvedimenti dei presidenti dei collegi; comunicazioni da parte delle segreterie; gestione delle note depositate entro le ore 9 del giorno di udienza; verbalizzazione anche nel rispetto della disciplina sulla privacy. E soprattutto occorrerà la previa programmazione temporale delle discussioni in udienza, che si potranno protrarre oltre un’unica giornata.
Quanto al periodo in corso e per tutto il mese di maggio 2020, resta fermo il “processo cartolare coatto” con i rimedi affermati dalla giurisprudenza con riguardo all’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18/2020 e, in particolare, dalle ordinanze del Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2020, nn. 2538 e 2539[15]. Sul presupposto che, in applicazione dei principi costituzionali e comunitari a presidio e garanzia del diritto di difesa, deve essere comunque assicurata (cum grano salis) la discussione orale, ossia la possibilità di dialogare con il giudice nell’immediatezza della decisione.
Dovendosi salvaguardare il principio dell’oralità, si possono trattare i ricorsi, in udienza pubblica o in camera di consiglio, sempre che le parti abbiano rinunciato alla discussione anche implicitamente (per silentium), oppure la discussione sia stata richiesta senza adeguata motivazione e in ogni caso in cui il collegio, malgrado apposita istanza, ritenga che non vi sia bisogno della discussione oppure che non possa essere assicurata la ragionevole durata del processo. Solo a queste condizioni è possibile mandare in decisione ricorsi in udienze fissate nel periodo dal 16 aprile a fine maggio 2020, altrimenti si dovrà rinviare per consentire la discussione[16].
Tuttavia, sempre fino a tutto il mese di maggio 2020, non è escluso che si possa pur sempre procedere, da parte del collegio, ad una preliminare interlocuzione con gli avvocati da remoto mediante videoconferenza o audioconferenza (conference call) garantendo la par condicio delle parti.
Di qui un sistema duale, ossia un doppio regime, dopo già altri due regimi speciali (dall’8 marzo al 15 aprile 2020 e dal 6 aprile al 15 aprile 2020).
Dal 30 maggio 2020 la valutazione ai fini dello svolgimento della discussione orale viene spostata dal collegio, a cui spetta disporre il rinvio per consentire la discussione, al presidente del collegio. Ed è facile immaginare che non sarà semplice assicurare uniformità e omogeneità di trattamento, che dovrebbero invece costituire valori da perseguire nell’applicazione della legge.
 
6. Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione?

Dopo tutta questa panoramica, una domanda viene spontanea.
Legislazione della pandemia o pandemia della legislazione?[17]
La legislazione dell’emergenza ha cambiato in parte i connotati del processo amministrativo. È successo poi che il giudice amministrativo, nell’applicazione, ha a sua volta cambiato i connotati della legislazione dell’emergenza.
È una legislazione pandemica. Il legislatore, nel generalizzato distanziamento sociale, appare distante dalla realtà nell’emanare norme che dovrebbero risolvere problemi ma che, a causa della loro oscurità e della rapidità di novità continue e contraddittorie, ne creano altri, generando confusione nei soggetti deputati all’applicazione.
Dalla semplificazione alla complicazione il passo è breve. La prima è complicata e resta un’aspirazione, la seconda appare semplificata e ci accompagna nella vita di tutti i giorni, in questo periodo che, proprio perché non privo di difficoltà, avrebbe bisogno di regole chiare e semplici.
Il Parlamento ormai non sembra più in grado di legiferare e, a maggior ragione, nell’emergenza assume una posizione marginale. Per evidenti esigenze di tempestività e di immediatezza la legislazione è in mano al Governo, con i decreti legge per la cui conversione si va avanti a colpi di fiducia, senza la possibilità di adeguati approfondimenti da parte di entrambe le Camere. Così che accade che la normativa posta dai decreti legge viene già in parte cambiata subito dopo la conversione in legge dei decreti stessi ad opera di altri decreti legge[18].
I decreti legge si accavallano nel loro susseguirsi,con avanzamenti e arretramenti, e se ne perde di vista il filo conduttore. Il tutto consegue anche a necessità di aggiustamenti in corso d’opera, ma dei quali forse non ci sarebbe stato bisogno se si avessero avute dall’inizio le idee chiare sul disegno che si voleva realizzare. Ne viene fuori una normativa a puzzle, che costringe a un paziente gioco di ricostruzione e che forse in tempi migliori sarebbe stato anche piacevole; ma pur sempre come gioco.
Si sconta poi il difetto ormai endemico della iper regolazione. Si pretende di regolare tutto con legge, mentre spesso i problemi potrebbero essere risolti con l’adozione di misure di tipo organizzativo senza bisogno di un’autorizzazione legislativa.
La legislazione della pandemia acuisce e manifesta tutti i mali endemici della legislazione. Diventando una vera e propria emergenza nell’emergenza, con ripercussioni sull’applicazione delle regole. Situazione che viene solo temperata dagli interventi interpretativi del giudice, il quale si trova a dovere applicare, in un periodo di per sé straordinario e unico nel suo genere, regole confuse e in continuo cambiamento, le quali, si badi bene, non disciplinano le situazioni soggettive tutelate ma impattano sui meccanismi di quel sistema di tutela che è il processo. Dal cui regolare funzionamento dipende l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.
Ancora di più il giudice avverte un senso di solitudine, non trovando conforto nelle norme da applicare e dovendosi invece rimettere a soluzioni empiriche, nonché alla ricerca dei principi secondo buon senso ed equilibrio.
 
7 Conclusioni.

“Andrà tutto bene”.”Niente sarà più come prima”.
Sono alcune delle frasi ricorrenti in periodo di pandemia. Come lo sono alcune delle domande.
“Il ritorno della normalità dopo l’emergenza è una mera illusione?””Dopo la pandemia il mondo sarà migliore?”
Lo scenario si adatta anche al processo amministrativo.
La speranza tende verso un ritorno alla fase 0, ossia alla situazione normale ante 8 marzo 2020.
Ma che tutto questo possa già accadere il 1° agosto 2020, oppure a settembre successivo con la fine del periodo feriale, appare alquanto improbabile. La soluzione del problema COVID-19 dal punto di vista sanitario presuppone la scoperta del vaccino e la sua conseguente sperimentazione. Nell’attesa, anche il processo amministrativo vi dovrà convivere e si intravede già una fase 5.
Tuttavia, nella convivenza, non vi è bisogno di ulteriori regole legislative speciali e derogatorie del c.p.a., potendo il diritto alla salute trovare adeguata tutela anche con l’adozione di regole interne, linee guida, protocolli, ossia misure di organizzazione da parte dei capi degli uffici giudiziari; in un quadro delineato a livello generaledal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, dal presidente del Consiglio di Stato e dal segretario generale della giustizia amministrativa,per quanto di rispettiva competenza. Garantendo allo stesso modo, in maniera uniforme ma ponderata sulla base delle diverse esigenze del territorio, sia il diritto alla salute (dei giudici, del personale amministrativo e degli avvocati) che il diritto di difesa.
Si pensi a udienze organizzate nel rispetto del distanziamento e dell’esigenza di evitare assembramenti; suddividendole per fasce orarie e parcellizzandole, prevedendo che i difensori delle parti comunichino in segretaria, preliminarmente e in tempo, l’intenzione di mandare in decisione le cause senza discussione. Con il coinvolgimento anche dell’avvocatura, nel principio di leale collaborazione tra giudici e avvocati che connota tutto il processo amministrativo[19]. Nella ricerca di modelli procedimentali e prassi diversi da quelli seguiti finora in periodo normale, eppure da tempo così radicati da apparire immutabili.
E comunque nei primi tempi si dovrebbe andare verso il superamento di un processo da remoto assoluto, adottandosi semmai un sistema che consenta, a seconda delle situazioni e delle esigenze, sia un processo in presenza che un processo da remoto; ovvero un sistema misto. Questa volta però non sulla falsariga del processo civile e di quello tributario laddove, con il medesimo d.l. n. 28/2020, è stata prevista la necessità della presenza in ufficio dei magistrati con una sorta di ibrido “processo virtuale in presenza”[20].
 
12 maggio 2020

«In quanto alla maniera di entrare in città, Renzo aveva sentito, così all’ingrosso, che c’erano ordini severissimi di non lasciar entrare nessuno, senza bulletta di sanità; 
ma che in vece ci s’entrava benissimo, 
chi appena sapesse un po’aiutarsi e cogliere il momento»
(cit. A. MANZONI, I promessi sposi, Atlas, cap. XXXIV).
 

 
Abstract: Lo scopo di questo contributo è quello di analizzare il rapporto tra la decretazione legislativa d’urgenza, utilizzata dal Governo della Repubblica per fronteggiare l’emergenza sanitaria causata dall’agente patogeno Covid-19, ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri alla luce dei principi di legalità formale e sostanziale. In particolare, il saggio intende dimostrare come il rapporto tra la fonte primaria e quella secondaria costituisca una contraddizione in termini, dal momento che i presupposti giustificativi di un provvedimento provvisorio avente forza di legge, ai sensi dell’art. 77, comma 2 della Costituzione, richiedano misure di immediata applicabilità, requisito che non può dirsi soddisfatto qualora il decreto rinvii ad un DPCM per la sua attuazione ed implementazione. La «fibrillazione» in atto del sistema delle fonti ha inevitabili ricadute sulla forma di Stato e sulla stessa tenuta della Costituzione repubblica il cui rispetto è presidio del sistema democratico dell’ordinamento costituzionale anche in una situazione di pandemia. 
 
Abstract:The purpose of this contribution is to analyze the relationship between the emergency legislative decree, used by the Government of the Republic to deal with the health emergency caused by the pathogen Covid-19, and the decrees of the Prime Minister in light of the principles of formal and substantive legality. In particular, the essay intends to demonstrate how the relationship between the primary and secondary sources constitutes a contradiction in terms, since the justifying prerequisites for a provisional provision having the force of law, pursuant to art. 77, paragraph 2 of the Constitution, require measures of immediate applicability, a requirement that cannot be considered satisfied if the decree refers to a Prime Minister’s Decree for its implementation and implementation. The ongoing «fibrillation» of the system of sources has inevitable repercussions on the form of State and on the very stability of the Republic Constitution, whose respect is a safeguard for the democratic system of the constitutional order even in a pandemic situation.
 
Sommario: 1. Introduzione: Stato di eccezione vsStato costituzionale – 2. Sul fondamento dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: considerazioni generali – 3. Il decreto-legge 23 febbraio 2020, n 6 ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: tra principio di legalità formale e principio di legalità sostanziale – 4. Quando perseverare est diabolicum: il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 – 5. La fase 2: necessario un nuovo decreto-legge? – 6. Conclusioni. 
 
1. Introduzione: Stato di eccezione vs Stato costituzionale  
Lo scopo di questo contributo è quello, senza alcuna pretesa di esaustività, di verificare se l’utilizzo dello strumento del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adoperato per l’adozione di misure restrittive di contenimento dei focolai pandemici determinati dalla diffusione del Covid-19, rispetti il principio di legalità declinato sia in senso formale, sia in senso sostanziale.
È innegabile, infatti, che l’attività normativa del Governo, con il prepotente emergere dei DPCM, pone questioni di primaria importanza sia riguardo all’uso di questa fonte secondaria[1]rispetto prima al decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6[2], convertito con modificazioni nella legge formale 05 marzo 2020, n.  13[3]ed ora al decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19[4], sia in riferimento ai limiti costituzionali che essa (l’attività normativa governativa) incontra specialmente di fronte ai diritti costituzionali quali la libertà personale, la libertà di iniziativa economica, la libertà di circolazione, la libertà di culto, il diritto all’istruzione etc.&, soprattutto con riferimento al loro necessario bilanciamento con la dimensione collettiva del diritto alla salute exart. 32 Cost.[5]. In questo scritto sarà preso in esame solo il primo aspetto. 
Lo Stato di eccezione, nel nostro ordinamento, ammette certamente delle deroghe, ma non in modo indiscriminato, ossia tale da comportare una alterazione dei rapporti tra gli organi costituzionali[6]. Se, nel caso in trattazione, siamo da un lato lontani dalle teorizzazioni schmittiane secondo le quali lo Stato di eccezione si presenta come la forma legale di ciò che non può avere forma legale[7], in quanto i provvedimenti assunti al suo interno sono necessariamente privi di riferimento al diritto[8], dall’altro lato è innegabile il ricorso alla tecnica, da parte dei Governi, di misure eccezionali, di provvedimenti per fronteggiare le più svariate emergenze. La divaricazione sempre più estesa che viene a crearsi tra la norma costituzionale che vige, ma non si applica, venendone disattivata la «forza», e gli atti che non hanno valore di legge ma ne acquistano lo «status», è la caratteristica tipica di quel vuoto giuridico in cui gli Esecutivi agiscono in questa determinata fase storica. Lo Stato di eccezione, in altri termini, non viene proclamato, non dispone nel nostro ordinamento di una sua base costituzionale diversamente da altri[9]che hanno normato in Costituzione l’emergenza[10](al di là del verificarsi di una situazione di guerra exart. 78 Cost.), ma si presenta come il paradigma che domina e permea la politica contemporanea, costretta a fronteggiare minacce sempre più terribili con mezzi e strategie straordinari[11], ricorrendo più a decisioni che mirano a rispettare solo la veste formale del principio di legalità e pervenendo «carsicamente» a sospendere o a limitare le garanzie costituzionali al di fuori del sistema costituzionale stesso con contestuale trasformazione «silente» della forma di Stato[12]. Come sappiamo, al di fuori di un’apposita previsione normativa testuale, specialmente di rango costituzionale, la situazione di necessità[13]ed emergenza non avrebbe alcuna forza di imporsi nell’ordine giuridico con l’effetto che un intervento dei pubblici poteri potrà riuscire utile, conveniente, necessario sul piano politico, ma risulterà sempre contrario al diritto, illegittimo e magari anche illecito pure se scusabile[14]. In altri termini, lo Stato di eccezione è il punto nel quale la legge, in particolare la Costituzione, si applica disapplicandosi per le ragioni che saranno esposte nel prosieguo. Esso è, dunque, definibile come uno Stato kenomatico (un «vuoto di potere»), che permette in questo modo un intervento emergenziale governativo ad ampio spettro, piuttosto che come uno Stato pleromatico (una «pienezza di poteri» nel senso della plenitudo potestatis formulata dal diritto canonico)[15], precludendo l’affermarsi di quello Stato costituzionale diffuso[16]auspicato da una parte della dottrina. Si deve, allora, pervenire alle note conclusioni di Santi Romano per cui situazioni emergenziali elevano la necessità (il contenimento dell’epidemia da Covid-19) a fatto di produzione normativa[17], che gradualmente inizia a porsi al di sopra della stessa Costituzione? Oppure, come chi scrive ritiene, la Costituzione liberale[18]deve continuare «a costituire la linea di demarcazione tra ciò che è legittimo e ciò che, invece, resta vietato»[19]. Anche ammesso che la propagazione dell’agente patogeno ponga le premesse per il formarsi di quello che è stato definito un diritto costituzionale dell’emergenza, questo può spingersi fino al punto di sacrificare il contenuto minimo dei diritti costituzionali[20]sia pure limitatamente al periodo dell’epidemia?[21]Le innegabili deroghe introdotte nei rapporti tra i poteri costituzionali, nel sistema delle fonti e nella forma di Stato e di Governo con l’accentuazione, ad esempio, del ruolo del Presidente del Consiglio dei Ministri rispetto alla ordinaria «struttura policentrica» dell’Esecutivo[22], non si pongono come fatti extra ordinemche, sulla base della transitorietà delle misure continuamente reiterata, sta legittimando modificazioni tacite della Costituzione in netto contrasto con l’art. 138?[23]. A fronte di questi interrogativi, vale, forse, la pena di mettere un punto di partenza, ricordando come l’imprevedibilità che determina una condizione di emergenza, anche sanitaria, rappresenta un elemento caratterizzante i fatti, le situazioni, le circostanze piuttosto che le misure necessarie per fronteggiarla prontamente e in modo efficace. In questo modo, al di fuori dell’ordine costituitorisultano le cause, piuttosto che le modalità con cui affrontare la situazione di criticità[24]senza che lo ius debba adattarsi alle contingenze registrabili sul piano fattuale[25]in nome di una concezione del diritto quale «nuvola che galleggia sopra un paesaggio storico»[26]e senza che fatti fuori da ogni riconoscimento finiscano per imporre la loro intrinseca normatività[27]. Viceversa, come ha osservato una parte della dottrina, siamo in presenza di un complesso normativo emergenziale che si caratterizza per l’affermazione di un principio generale di non-libertà (sia pur formalmente temporaneo, ma al contempo indeterminato), in cui gli spazi interstiziali di esercizio della stessa si configurano con un carattere effettivo di eccezionalità[28]. 
 
 
2. Sul fondamento dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: considerazioni generali 

Prima di analizzare il rapporto tra i diversi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati per contenere e fronteggiare l’emergenza da Covid-19[29], e il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 convertito, con modificazioni, nella legge ordinaria dello Stato 05 marzo 2020, n. 13, è opportuna una breve introduzione sul loro fondamento. 
Il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) è un atto non disciplinato da disposizioni normative univoche e rientranti nel quadro di una regolazione organica e compiuta. In via generale si può ritenere il decreto in esame un provvedimento che assume tale forma per conferire certezza legale alla manifestazione di volontà di un soggetto, il PDCM, investito di pubblica funzione, attuata nell’esercizio di essa e nei casi e per i fini disciplinati dalle norme dell’ordinamento[30]. All’interrogativo che è stato sollevato[31]sull’esatta configurazione del regolamento posto in essere dal Presidente del Consiglio con proprio decreto, a causa del silenzio della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400, che, disciplinando il potere regolamentare del Governo[32]e dei suoi organi[33], enumera solo il regolamento governativo, il regolamento ministeriale e il regolamento interministeriale, è stato replicato che la legge n. 400/1988, essendo una fonte a portata generale, è derogabile da leggi particolari come quelle che prestano fondamento al potere regolamentare del Presidente del Consiglio[34]; che l’enumerazione fatta dall’art. 17 della legge n. 400/1988 non può nemmeno con certezza ritenersi tassativa; che il potere regolamentare del Presidente del Consiglio, nel caso di cui si occupa questa trattazione, è materialmente del tipo ministeriale. Infine, l’ art. 2  della legge ordinaria dello Stato 12 gennaio 1991, n. 13 dispone che gli atti, diversi da quelli enumerati nell’art. 1 della stessa legge e per l’adozione dei quali è prescritta la forma del decreto del Presidente della Repubblica, tra i quali rientrano ad esempio i regolamenti, se non è prevista la deliberazione del Consiglio dei ministri, devono essere emanati con decreto del Presidente del Consiglio, se posti in essere su proposta dello stesso Presidente, o di due o più Ministri. In realtà, queste considerazioni lasciano aperti molti interrogativi sui quali ci si soffermerà nel prossimo paragrafo. 
 
3. Il decreto-legge 23 febbraio 2020, n 6 ed i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri: tra principio di legalità formale e principio di legalità sostanziale

È indubbio che, rientrando i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri nella categoria degli atti aventi natura amministrativa benché non riconducibili ad un contenuto omogeneo[35], debbano rispettare il principio di legalità formale, da intendersi nel senso che ogni potere amministrativo deve trovare puntuale fondamento in una norma attributiva[36]. Anzi, la letteratura giuridica si è spinta oltre, richiedendo che il potere venga esercitato in vista di scopi e nell’osservanza di criteri necessariamente indicati dalla legge ordinaria o da atti normativi aventi forza di legge[37], definendo così la legalità in una prospettiva sostanziale e non meramente formale[38]con conseguente illegittimità delle leggi che non si adeguino a questo paradigma per violazione degli articoli 97, 101 e 113 della Costituzione repubblicana vigente[39]. A sostegno di questa conclusione si potrebbe addurre anche lo stesso principio di eguaglianza exart. 3, comma 1, del Testo fondamentale: la parità dei cittadini davanti alla legge ne uscirebbe elusa qualora si consentisse alle leggi di scalzarla indirettamente, conferendo all’autorità amministrativa una potestà arbitraria nella disciplina dei suoi rapporti con i sottoposti[40].
Pertanto, alla luce di questa premessa, è doveroso verificare se i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, funzionali a contenere la diffusione del Covid-19, rispettino il principio di legalità sia nella sua veste formale, sia nella sua veste sostanziale[41]. La disposizione normativa attributiva del potere è il comma 1 dell’art. 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n, 6[42], convertito, con modificazioni, nella legge ordinaria dello Stato 05 marzo 2020, n. 13: «Le misure di cui agli articoli 1 e 2 sono adottate, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Salute, sentito il Ministro dell’Interno, il Ministro della Difesa, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e gli altri Ministri competenti per materia, nonché i Presidenti delleRegioni competenti, nel caso in cui riguardino esclusivamente una sola Regione o alcune specifiche Regioni, ovvero il Presidente della Conferenza delle Regioni, nel caso in cui riguardino il territorio nazionale». Ora, con riguardo al principio di legalità in senso formale, esso risulta non soddisfatto. Il decreto legislativo delegato 30 luglio 1999, n. 303, che detta la disciplina inerente all’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 11 della legge di delegazione 15 marzo 1997, n. 59, se da un lato risolve il problema lasciato aperto dalla legge n. 400/1988 concernente la sussistenza di un potere regolamentare del Presidente del Consiglio dei Ministri, prevedendo in capo ad esso un ampio potere di decretazione in materia di autonomia organizzativa (art. 7), contabile e di bilancio (art. 8), nonché di gestione del personale della Presidenza (art. 9) da esercitarsi al di fuori dell’ art. 17 della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400[43], dall’altro lato, a contrario, ciò significa che vi sono dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che necessitano dell’iter procedurale richiesto dall’art. 17, comma 4, della sopracitata fonte. In altri termini, i DPCM, diversi da quelli previsti dagli articoli 7, 8 e 9 del d.lgs. n. 303/1999, devono assumere la denominazione di «regolamento», essere adottati previo parere del Consiglio di Stato, sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei Conti emanati dal Presidente della Repubblica e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale[44].  A questa osservazione si potrebbe replicare che l’art. 2, comma 1, della legge n. 13/1991 stabilisce che gli atti amministrativi, che non assumono la forma del decreto del Presidente della Repubblica, «sono emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a formulare la proposta sulla base della normativa vigente». Tuttavia, nel caso di specie, non è possibile prescindere dalla natura dell’atto nel quale è contenuta la disposizione normativa attributiva del potere. Siamo, infatti, in presenza di un provvedimento provvisorio avente forza di legge exart. 77, comma 2, Cost. Inserire in un decreto-legge una disposizione non autosufficiente che rinvia necessariamente, per la sua attuazione, al successivo intervento normativo di un altro soggetto, è una contraddizione in termini[45].Un decreto-legge, infatti, che abbisogni di un DPCM attuativo[46], difficilmente può dirsi fondato su presupposti di straordinaria necessità e urgenza, «poiché l’arco temporale necessario all’elaborazione della fonte secondaria smentisce in radice l’indifferibilità della misura»[47], salvo che non si voglia riferire i presupposti giustificativi al provvedere in sé, piuttosto che alle singole disposizioni[48]. La qual cosa, però, è difficilmente sostenibile alla luce della veloce diffusione dell’epidemia nel territorio nazionale[49]. L’uso massiccio di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in questa fase emergenziale certifica, in modo inequivocabile, quell’immagine del «Governo fuggitivo» che riassume in modo efficace le torsioni morfologiche dei DPCM normativi, adottati secondo schemi derogatori rispetto alla legge ordinaria dello Stato n. 400/1988[50]: la stessa analisi empirica conferma l’attualità di quella «fuga dal regolamento» quale prassi nell’adozione di questi atti. Ne vale il rilievo che i primi decreti, quello del 23 febbraio 2020[51]e quello del 25 febbraio 2020[52], sono stati utilizzati lo stesso giorno e pochi giorni dopo l’emanazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6. Infatti, nonostante il Consiglio dei Ministri, exart. 24 del decreto legislativo delegato 02 gennaio 2018, n. 1 (Codice della Protezione civile) avesse dichiarato lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’art. 7, comma 1, lett. c)relativa ad «emergenze di rilievo nazionale», il Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, nei DPCM di cui sopra, ha adottato misure unicamente per alcune zone delle Regioni ordinarie Lombardia e Veneto. Solo l’art. 1, comma 1, del decreto 09 marzo 2020[53]ha esteso le misure di contrasto dell’epidemia, di cui al precedente decreto dell’08 marzo 2020[54], all’intero territorio nazionale. Anzi, quando la diffusione del contagio ha iniziato gradualmente ad assumere spazi geografici sempre più ampi, prima alcuni pazienti ricoverati negli ospedali di Codogno (Provincia di Lodi) e di Lodi poi i contagi nel Comune di Vo’ Euganeo (Provincia di Padova), i provvedimenti iniziali sono stati adottati in un quadro normativo molto diverso[55]: quello di cui all’art. 32 della legge ordinaria dello Stato n. 833/1978, che attribuisce «al Ministro della Salute il potere di emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di igiene e sanità pubblica, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a una parte di esso, comprendente più Regioni; lo stesso potere è attribuito al Presidente della Giunta regionale e ai sindaci con efficacia estesa ai rispettivi territori di competenza». 
Quanto, invece, al principio di legalità sostanziale, anche in questo caso si possono rilevare alcune criticità. In ragione della natura del decreto-legge più che dalla previsione contenuta nell’art. 15, comma 3, della legge n. 400/1988, esso avrebbe dovuto contenere misure di contenimento puntuali, specifiche e immediatamente applicabili[56], volte a circoscrivere in modo sufficiente la discrezionalità di intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri, pena la sottrazione «al sindacato del giudice della legittimità degli atti amministrativi»[57]. In altri termini la legge o l’atto normativo avente forza di legge è chiamato, in considerazione della materia, a vincolare e dirigere la scelta del Governo[58]non solo in relazione alla tutela di un bene o di un valore, come nel nostro caso quello della salute, ma quanto anche al contenuto e alle modalità di esercizio del potere[59]. Si prenda, a titolo esemplificativo, l’art. 1, comma 2, lett. c)del decreto-legge n. 6/2020, convertito nella legge formale n. 13/2020, che prevede la «sospensione di manifestazioni o iniziative di qualsiasi natura, di eventi e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato, anche di carattere culturale, ludico, sportivo e religioso, anche se svolti in luoghi chiusi aperti al pubblico». Dalla lettura della disposizione normativa emerge una misura ampia, riempibile di possibili contenuti, alcuni dei quali pure lesivi dell’ordine indipendente e sovrano di altri ordinamenti, come quello della Chiesa Cattolica[60]. Ci si potrebbe domandare, ad esempio, se devono ritenersi sospese anche le riunioni che gli organi dirigenziali di una società, che svolge un’attività di impresa ammessa in base ai codici ATECO, deve necessariamente tenere in loco per poter adottare in concreto tutte le precauzioni funzionali ad assicurare al meglio la salute dei propri dipendenti. Oppure si consideri l’art. 1, comma 2, lett. h)sempre del decreto-legge n. 6/2020 che applica la misura (doverosa) della quarantena a coloro che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusa, lasciando, però, al DPCM 08 marzo 2020, in particolare all’art. 1, comma 1, lett. c), la previsione del divieto assoluto di mobilità non solo per chi è sottoposto alla misura stessa, ma anche per chi è risultato positivo al virus. Categoria quest’ultima di cui non si fa menzione nella fonte primaria. Per non parlare, infine, della vaga disposizione normativa di cui all’art. 2 sempre del decreto-legge n. 6/2020 contenente un riferimento molto ampio alle autorità competenti (quali?) che possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza. 
 
 
4. Quando perseverare est diabolicum: il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19

A seguito del proliferare e del susseguirsi rapido dei vari decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, il Governo della Repubblica, con decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito con modificazioni nella legge ordinaria dello Stato 22 maggio 2020, n. 35[61], ha deciso di abrogare[62]il precedente provvedimento provvisorio avente forza di legge (il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6) ad esclusione degli articoli 3, comma 6 bis, e 4 al fine di riordinare, omogenizzare e rimodulare (anche in diminuzione)[63]le misure per evitare la diffusione dell’agente patogeno, nonché, ai sensi dell’art. 3, comma 1, coordinare i rapporti tra centro e periferia, specialmente con riferimento alla possibilità, da parte delle Regioni, di introdurre misure più restrittive sebbene limitatamente nelle more dell’adozione dei decreti e con efficacia limitata a tale momento. 
La lettura del nuovo decreto-legge porta a concludere negativamente riguardo al rispetto del principio di legalità formale per le ragioni già indicate nel precedente paragrafo, rimanendo aperte le criticità espresse. La disposizione normativa dell’art. 2, comma 1, continua, infatti, a prevedere l’attuazione delle misure di contenimento sempre con lo strumento del DPCM. Le Uniche novità degne di rilievo sono l’allargamento dei soggetti che possono proporne l’adozione e, in seguito alla conversione, l’illustrativa preventiva ai due rami del Parlamento in relazione al provvedimento da adottare: «i Presidenti delle Regioni interessate, nel caso in cui riguardino esclusivamente una Regione o alcune specifiche Regioni, ovvero del Presidente della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, nel caso in cui riguardino l’intero territorio nazionale, sentiti il Ministro della Salute, il Ministro dell’Interno, il Ministro della Difesa, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e gli altri Ministri competenti per materia». Il Presidente del Consiglio dei Ministri o un Ministro da lui delegato illustra preventivamente alle Camere il contenuto dei provvedimenti da adottare ai sensi del presente comma al fine di tenere conto degli eventuali indirizzi dalle stesse formulati; ove ciò non sia possibile, per ragioni di urgenza connesse alla natura delle misure da adottare, riferisce alle Camere ai sensi del comma 5, secondo periodo».
Quanto a quella sostanziale, la sua verifica non può prescindere dalla formulazione delle misure di contenimento[64]di cui all’art. 1. A riguardo non appare condivisibile la tesi secondo la quale il rapido evolversi del quadro epidemiologico ha reso necessario misure flessibili e di pronta applicazione che il decreto-legge, pur nella sua estrema flessibilità, non è in grado di garantire diversamente dal DPCM che, potendo estendere alcune misure o revocarne a seconda della gravità del decorso dell’epidemia senza passare per il Consiglio dei Ministri, risulta più conforme al principio di proporzionalità, ossia idoneo a raggiungere gli effetti desiderati con un grado di afflittività tarato sulle esigenze contingenti e, al contempo, salvaguardare per quanto possibile i diritti fondamentali[65].In primis, è tutta da dimostrare la conformità dello strumento del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri al principio di proporzionalità, non discendendo questa sua qualifica dalla natura giuridica dell’atto in sé bensì dalla formulazione delle misure in esso contenute; in secundisè proprio l’assenza di qualunque controllo su di esso, a differenza di quanto avviene per i regolamenti governativi[66], a lasciare un ampio margine di discrezionalità in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri. 
Sempre a salvaguardia del rispetto del principio di legalità declinato in senso sostanziale è stato acutamente osservato come i DPCM, nonostante non ne assumano la denominazione, rientrino nella categoria delle ordinanze extra ordinem. Si tratta di atti formalmente amministrativi che regolano i fatti emergenziali a partire da una generica autorizzazione della legge c.d. a fattispecie aperta[67]. A sostegno di questa tesi è stata riportata la sent. n. 4/1977 della Corte costituzionale la quale, nel punto 2 del considerato in diritto, fa menzione proprio delle c.d. ordinanze necessitate i cui poteri di adozione «soltanto genericamente sono prefigurati dalle norme che li attribuiscono e perciò sono suscettibili di assumere vario contenuto per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni» e sempre che questi provvedimenti siano dotati di «efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell’urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principi dell’ordinamento giuridico»[68]. In merito alcune osservazioni. In primo luogo, va osservato come se è vero che, da un lato, la giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla proporzionalità degli interventi in deroga, è consistente, è altrettanto vero, dall’altro lato, che, se si esclude il giudizio di costituzionalità (sulla legge di conversione del decreto-legge), non esiste alcun modo per attivare un giudizio di proporzionalità fra l’amministrazione ordinaria e quella straordinaria la quale rimane costituzionalmente incontrollata e priva di un giudizio di valutazione complessivo[69]. In secondo luogo, la possibilità di adozione di ordinanze necessitate è tipizzata, nel senso che la legge indica espressamente a quali organi è attribuito siffatto potere[70]e tra questi non rientra il Presidente del Consiglio dei Ministri. Certo, si potrebbe replicare che la disposizione normativa attributiva è contenuta nell’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, ma ancora una volta il ragionamento prescinde dalla particolare natura giuridica dell’atto che la contiene. Un provvedimento provvisorio avente forza di legge exart. 77, comma 2, della Costituzione repubblicana deve contenere, come previsto dall’art. 15, comma 3, della legge ordinaria dello Stato 23 agosto 1988, n. 400, «misure di immediata applicazione ed il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo». Il giudice costituzionale, nella «storica» sent. n. 22/2012, ha avuto modo di precisare che la disposizione da ultimo citata, «pur non avendo, in sé e per sé, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte, costituisce esplicitazione della ratioimplicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento»[71]. Poiché, dunque, tutta la disposizione è esplicitazione[72]della ratio implicita del comma 2 dell’art. 77, si dovrebbe arrivare alla conclusione che non solo l’omogeneità[73], ma anche la specificità e la immediata applicazione assumono un carattere di per sé «costituzionale» assorbito nell’art. 77[74], sebbene non costituiscano un parametro in sé, e questo anche al fine di mitigare quello stressgravante sull’art. 2 del Testo fondamentale per il solo fatto che, in ragione della provvisorietà della fonte, le situazioni giuridiche soggettive già versano in uno stato di completa incertezza circa il loro definitivo assetto[75], per di più aggravata se le modalità operative della loro compressione sono affidate ad un futuro decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Ora, le misure di contenimento del decreto-legge n. 19/2020 si pongono al di fuori di questo schema, sebbene il Governo, diversamente dal decreto-legge n. 6/2020, abbia cercato di essere più preciso nella determinazione e nella omogeneizzazione del contenuto di diversi «strumenti» restrittivi, elevando a rango di fonte primaria divieti fino ad ora previsti a livello di DPCM[76]. Si tratta, infatti, di misure attuabili in via ipotetica, come peraltro confermato dall’espressione «possono essere adottate»[77]di cui all’ art. 1, comma 1, che hanno trovato la loro prima applicazione solo con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 aprile 2020[78], essendo fino a quel momento stati fatti salvi i decreti e le ordinanze precedenti in virtù dell’espressa previsione dell’ art. 2, comma 3, del decreto-legge in oggetto. Se, ad esempio, prendiamo in esame l’art. 1, comma 2, lett. a)ci si accorge come la limitazione delle persone, che può avvenire «se non se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni», non soddisfa affatto il requisito della immediata applicabilità in quanto, al di là delle esigenze lavorative, il decreto-legge (e pure il DPCM 10 aprile 2020) non precisa che cosa rientra nelle altre categorie, arrivando ad una situazione paradossale per cui il contenuto di alcune di esse (sempre e comunque vago) è rimesso al modello di autocertificazione exartt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000. Anche gli stessi motivi di salute sono poco chiari: includono o meno l’assistenza a terzi?[79]Oppure la norma dell’art. 1, comma 2, lett. z)la quale dispone la «limitazione o sospensione di altre attività di impresa o professionali, anche ove comportanti l’esercizio di pubbliche funzioni, nonché di lavoro autonomo&» In quali casi si ha sospensione ed in quali limitazione? O il comma 2 lett. hh)sempre dell’art. 1 che prevede «eventuale previsione di esclusione dalle limitazioni alle attività economiche di cui al presente comma, con verifica caso per caso affidata ad autorità pubbliche specificatamente individuate». Quali sono queste autorità e come devono essere condotte le verifiche? In terzo ed ultimo luogo, la tesi sostenuta da una parte della dottrina che ritiene la legittimazione dei DPCM discendente non solo dai decreti-legge quali norme speciali, ma anche dalle norme generali del Codice della Protezione civile[80], risulta inconferente. Infatti, non solo nell’art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 19/2020 non vi è alcun richiamo al d.lgs. n. 1/2018 quale fonte attributiva del potere, ma l’art. 25, comma 1, del Codice prevede che «per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale si provvede mediante ordinanze di protezione civile» delle quali il Presidente del Consiglio dei Ministri pro temporedeve essere solo informato (art. 25, comma 4). Si potrebbe replicare che, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 1/2008, egli si avvale del Dipartimento della Protezione civile «per l’elaborazione dei provvedimenti finalizzati alla gestione delle situazioni di emergenza di rilievo nazionale previste o in atto». Tuttavia, anche ammesso che questi atti assumano la forma «tipica» dell’organo[81], ossia il DPCM, rimane da un lato l’indeterminatezza dell’espressione, dall’altro ci si dovrebbe chiedere, allora, l’utilità dei provvedimenti provvisori aventi forza di legge qualora si ritenga fonte legittimante, che non distingue tra misure generali e misure speciali, il Codice. 
Alla luce delle considerazioni svolte, è evidente che anche il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 non pare rispettare neppure il principio di legalità sostanziale. Esso richiede che la legge o l’atto normativo avente forza di legge incida[82]in modo chiaro e puntuale sulle modalità di esercizio dell’azione amministrativa e, dunque, penetri all’interno dell’esercizio stesso del potere. In caso contrario, ne consegue l’indeterminatezza assoluta del potere conferito all’autorità amministrativa con la conseguenza di attribuire una totale libertà al soggetto od organo investito di una pubblica funzione. Non è sufficiente, dunque, che il potere sia attuato per la tutela di un bene o di un valore, anche se fondamentale come quello della salute, essendo indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità[83], soprattutto in presenza di un decreto-legge. Come può la fonte-atto in esame prevedere, all’art. 1, comma 1, la possibilità di modulare in aumento o in diminuzione le misure di cui al successivo comma 2 senza minimamente indicare i criteri tali da determinare l’inasprimento ovvero l’alleggerimento delle stesse? È sufficiente il generico richiamo per «i profili tecnico scientifici e le valutazioni di adeguatezza e proporzionalità» che i provvedimenti, da adottarsi ai sensi dell’art. 2, comma 1, rinviino di norma al Comitato tecnico-scientifico di cui all’ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione civile 03 febbraio 2020, n. 830?[84]Il rispetto del principio di legalità, soprattutto a partire dalla sent. n. 115/2011 della Corte costituzionale, è oramai ritenuto «immanente» al sistema costituzionale e viene brandito come arma sia per difendere il ruolo della legge statale nel sistema, sia per scongiurare possibili derive autoritarie e ampliamenti sconsiderati del potere regolamentare dell’Esecutivo (e maggior ragione del Presidente del Consiglio dei Ministri) ovvero per preservare della legge la funzione di garanzia[85].
            
5. La fase 2: necessario un nuovo decreto-legge? 

Le disposizioni del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 26 aprile 2020[86], in vigore dal 04 maggio, sostituiscono quelle del DPCM 10 aprile 2020 ad eccezione di quanto previsto dall’art. 2, commi 7, 9[87]e 11 che si applicano dal 27 aprile 2020 cumulativamente alle disposizioni del già menzionato decreto 10 aprile 2020. Queste danno avvio alla fase 2[88]nella gestione dell’emergenza sanitaria con un leggero allentamento delle misure di contenimento di cui all’art. 1, comma 2, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. 
Il divieto di spostarsi da comunale diventa regionale, ma sempre motivato da comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, motivi di salute. Viene introdotta la possibilità di muoversi per incontrare congiunti, a condizione che vengano rispettate le regole di distanza interpersonale, il divieto di assembramento, come anche l’impiego delle mascherine. È disposta l’apertura dei parchi pubblici, ma nel rispetto del divieto di assembramento e riprendono, infine, le attività di cui all’allegato n. 3, ossia quelle dell’area edilizia e cantieri, le consegne a domicilio e l’asporto a condizione che siano rispettate le regole di igiene e distanziamento. 
La principale questione giuridica che si pone, in relazione al DPCM che apre la c.d. fase 2, concerne il rapporto di questo con la fonte-atto primaria. Ora, come è già stato osservato, l’art. 1, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 consente, tenendo conto dell’andamento epidemiologico del virus, di diminuire le misure di contenimento di cui al successivo comma 2. Il DPCM 26 aprile 2020, adottato exart. 2, comma 1, intende proprio, sia pure in misura estremamente limitata, ridurre la portata di alcune restrizioni cui si aggiunge la previsione di una eccezione alla limitazione della libertà di circolazione non contemplata nel provvedimento governativo attributivo del potere in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri[89]. In particolare, il decreto-legge, adottato in presenza di presupposti giustificativi molto diversi da quelli esistenti nell’avvio della fase 2, si trova ad avere un’efficacia molto differita[90]nel tempo, aprendo il problema inerente alla necessità o meno di un nuovo atto avente forza di legge ai sensi dell’art. 77, comma 2, Cost. 
In questa sede, non appaiono sostenibili quelle interpretazioni «lassiste» di espositiana memoria le quali hanno ritenuto i requisiti di necessità ed urgenza inerire «al provvedere»[91]e non necessariamente al provvedimento, configurando una necessità soggettiva contrapposta a quella oggettiva. Questa demolizione dell’impianto costituzionale dell’art. 77, comma 2, della Costituzione, che si è avvalsa anche delle «condiscendenti elaborazioni dei costituzionalisti»[92], ha portato ad un abuso dello strumento della decretazione legislativa d’urgenza da parte del Governo della Repubblica solo parzialmente frenato prima dalla sent. n. 360/1996 sulla reiterazione dei decreti, poi dalle sentt. n. 171/2007 e n. 128/2008 della Corte costituzionale. Se la straordinarietà costituisce «una qualificazione rafforzativa della «necessità ed urgenza», nel senso di un particolare tipo o grado di intensità di esse»[93]e, dunque, è uno strumento volto a circoscrivere l’imprevedibilità del caso alla specifica e attuale situazione che giustifica l’adozione dell’ atto avente forza di legge exart. 77 in modo da imporre all’Esecutivo maggiore cautela, deve escludersi l’utilizzo del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19  per la disciplina della c.d. fase 2. Ne consegue, pertanto, che il Governo avrebbe dovuto, alla luce della constatazione della diversa situazione di fatto, procedere all’approvazione di un nuovo provvedimento provvisorio avente forza di legge. Né vale il fatto che sia già intervenuta la legge ordinaria dello Stato 22 maggio 2020, n. 35 di conversione del decreto. Infatti, la stessa, alla luce delle già citate pronunce n. 171/2007 e n. 128/2008[94]del giudice delle leggi, non ha alcun effetto «sanante», operando la trasmissione alla legge del vizio stesso della mancanza dei presupposti di straordinarietà, urgenza e necessità[95], in quanto, in caso contrario, ciò significherebbe attribuire al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie. 
 
6. Conclusioni 

 In questi mesi di emergenza sanitaria e purtroppo di numerosi decessi, il rispetto delle competenze e dei principi (tanto da parte dello Stato, quanto da parte delle Regioni) non rappresenta una questione meramente formale, ma la bussola per la tenuta stessa del sistema costituzionale che rischia di trasformare lo Stato di diritto in un perenne Stato di eccezione. Il dato comune a tutte queste tendenze è senz’altro l’eclissi della politica, in un circolo vizioso senza fine nel quale tale eclissi costituisce al medesimo tempo la causa e l’effetto del fenomeno: lo stato comatoso nel quale si trova la politica alimenta le tendenze segnalate e a loro volta queste tendenze mortificano ulteriormente la politica. In questa vicenda il Parlamento italiano[96]ha fatto la sua comparsa: a) per convertire in legge (la n. 13/2020) il decreto-legge madre, quello del 23 febbraio 2020, n. 6, ora abrogato dal decreto-legge n. 19/2020 convertito nella legge formale n. 35/2020, da cui è derivata a cascata tutta la catena degli altri atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi (i DPCM) che sono stati adottati; b) per autorizzare a maggioranza assoluta exart. 81 Cost., come novellato dalla legge costituzionale n. 1/2012, lo scostamento di bilancio[97], per l’informativa del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore prima del Consiglio europeo del 23 aprile; c)  per le conversioni dei decreti-leggi quali il c.d. «cura Italia» (il n. 18/2020 convertito nella legge n. 27/2020), il c.d. decreto «liquidità» (il n. 23/2020), il c.d. decreto «scuola» (il n. 22/2020), il c.d. decreto «ripresa» (il n. 33/2020) e il c.d. decreto «rilancio» (il n. 34/2020). 
La sfida non è semplice. II diritto costituzionale è chiamato «a fronteggiare un’emergenza che è globale e locale al tempo stesso, in bilico tra due rischi: l’insufficienza delle misure, con i rischi di collasso del sistema sanitario e delle esigenze di prevenzione; oppure una eccessività delle medesime, con rischi enormi ed incalcolabili per il sistema economico e sociale»[98]. A questo si aggiungano le difficoltà di verifica delle misure assunte in sede giurisdizionale, risultando teorico-astratta l’ipotesi che siano radicalmente messe in discussione o vanificate, che oltre tutto sono produttive di effetti a conti fatti irreversibili[99].  La Costituzione, che ha accolto come «carattere assoluto soltanto un meta-valore che si esprime nel duplice imperativo del mantenimento del pluralismo dei valori e del loro confronto leale»[100], non è, almeno fino ad ora, riuscita a produrre gli «anticorpi» volti ad evitare, per dirla con Agamben, che lo stato di eccezione diventi sempre di più il normale paradigma dell’esercizio del potere esecutivo con il soccombere dell’ordinamento e dei suoi principi alla «metanorma» della salus rei publicae[101]. 
 
 
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(*) Associato di Diritto Costituzionale italiano e comparato e Dottrina dello Stato presso la Libera Accademia degli Studi di Bellinzona (Svizzera)/UNIB – Centro Studi Superiore INDEF (Istituto di Neuroscienze Dinamiche «Erich Fromm»). Dottore di Ricerca in Istituzioni di Diritto Pubblico e professore a contratto di Diritto Internazionale presso la Scuola Superiore per Mediatori Linguistici «Prospero Moisé Loria» – Istituto ad Ordinamento universitario di Milano. Un particolare ringraziamento va alla dott. essa Camilla Della Giustina, cultrice della materia in Istituzioni di Diritto Pubblico presso l’Università degli Studi di Padova per il proficuo e stimolante confronto, nonché per il prezioso supporto nella impaginazione di questo lavoro. E-mail: daniele.trabucco@unipd.it. 
[1]Al riguardo è stato osservato che, essendo il sistema delle fonti «chiuso» a livello primario, altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie: la configurazione, quindi, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) quale fonte secondaria non incontra ostacoli di ordine costituzionale: sul punto G. Sciullo,In tema di ordine delle fonti nell’organizzazione ministeriale, in Aedon, n. 2/2016, 4. 

[2]In G.U. n. 45 del 23 febbraio 2020. 

[3]In G.U. n. 61 del 09 marzo 2020. 

[4]In G. U. n. 79 del 25 marzo 2020. Il decreto-legge è già stato convertito, con modificazioni, nella legge formale 22 maggio 2020, n. 35. 

[5]Cfr. aa. vv., Il diritto pubblico e l’emergenza COVID-19, in Federalismi.it – Osservatorio Emergenza Covid-19, 13 marzo 2020, 3. Per un generale inquadramento delle diverse questioni di ordine costituzionale ed amministrativo sull’emergenza determinata dal Covid-19 si rinvia U. Allegretti,Il trattamento dell’epidemia di «coronavirus» come problema costituzionale ed amministrativo, in Forum. Quad. cost., 25 marzo 2020, e ss. 

[6]Cfr. G. l. Gatta, Coronavirus, limitazioni di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare, in www.sistemapenale.it,16 marzo 2020. 

[7]È l’ipotesi di quella che Schmitt definiva l’eccezione contrapposta alla emergenza latamente intesa. Solo nel primo caso l’ordinamento giuridico viene travolto nelle sue fondamenta, sussistendo ancora un ordinamento politico: quello statuale: cfr., in merito, r. ravi pinto,Brevi considerazioni su Stato di emergenza e Stato costituzionale, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 2.  

[8]Cfr. c. schmitt, Teologia politica, in G. MIGLIO – P. SCHIERA (a cura di), Le categorie del politico, Il Mulino, Bologna, 1972, 33-35. 

[9]È il caso della Francia art. 16 Cost. o del Regno di Spagna art. 116 Cost. 

[10]Cfr. V. BALDINI, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza. Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, 885-886.  

[11]Così G. AGAMBEN, Stato di eccezione, Bollate Boringhieri, Torino, 2003, 10. 

[12]Sulla necessità di introdurre in Costituzione una disciplina costituzionale degli stati di emergenza recentemente A. RUGGERI, La forma di Governo nel tempo dell’emergenza, in www.giurcost.org,n. 2/2020, 3. Con riguardo, invece, al rapporto tra emergenza e forma di Governo dell’Unione Europea si rinvia ad A. MANZELLA, Nell’emergenza, la forma di Governo dell’Unione, in Astrid Rassegna, n. 5/2020, 1 ss. 

[13]Per un inquadramento giuridico completo sullo stato di necessità si rinvia a P. G. GRASSO, Il potere costituente, Giappichelli, Torino, 2006, 63-96. 

[14]In questa direzione F. CAMMEO, Lo Stato d’assedio e la giurisdizione, in Giur. it., IV, 1898, 369 ss. 

[15]In questo senso E. REDAELLI, Legge ed eccezione. Benjamin, Schmitt ed il fondamento del diritto, in Noema, n. 2/2016, 1. 

[16]Cfr. T. GROPPI, Le sfide del coronavirus alla democrazia costituzionale, in www.giurcost.org., 30 marzo 2020, p. 6. 

[17]Cfr. S. ROMANO, Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione(1898), ora in Scritti minori, I, Giuffrè, Milano, 1950, 83 ss. Si veda, per una rassegna degli scritti del Romano sul tema, A. TARANTINO, La teoria della necessità nell’ordinamento giuridico. Interpretazione della dottrina di Santi Romano, Giuffrè, Milano, 1976, 14 e ss. 

[18]Sulla natura «modulare» della Costituzione liberale la cui liquidità consentirebbe la conservazione (almeno virtuale) di ogni contenuto, si rinvia al saggio critico di D. CASTELLANO, Costituzione e costituzionalismo, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2013, 54-55. Del resto, come è stato osservato, lo Stato di diritto costituzionale individua un ordinamento dove supremi sono i valori costituzionali, non cangianti dalle vulnerabili maggioranze parlamentari: sul punto F. LANCHESTER, Il profumo del costituzionalismo, in Nomos, n. 2/2018, 3. 

[19]Così V. BALDINI, Lo Stato costituzionale di diritto all’epoca del coronavirus, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, 688. 

[20]Cfr. sent. n. 67/1990 Corte cost. 

[21]Il problema, dunque, non è il dovere di solidarietà o il rispetto delle limitazioni, ma se queste possono sacrificare il contenuto essenziale di un diritto previsto dalla Costituzione. Non appaiono, dunque, condivisibili le dichiarazioni rilasciate da M. BERTOLISSI, La Costituzione è chiara: non solo diritti, anche doveri. Stare a casa è un obbligo, in www.vvox.it, 12 marzo 2020 (intervista). 

[22]Sulla sovraesposizione del Presidente del Consiglio dei Ministri attraverso l’uso massiccio dei DPCM si rinvia a B. CARAVITA DI TORITTO, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione, in Federalismi.it, n. 6/2020, 6. Contro la tesi della struttura «policentrica» del Governo ed in favore di una preminenza del PDCM si veda C. MORTATI, Istituzioni di Diritto Pubblico, Cedam, Padova, 1969, 521-525 e G. RIZZA, Il Presidente del Consiglio dei Ministri, Jovene, Napoli, 1970, 105 ss. Parla, invece, di una «multipolarità diseguale» L. VENTURA, Il Governo a multipolarità diseguale, Giuffré, Milano,1988. Per una ricostruzione delle diverse teorie a riguardo S. MERLINI, G. TARLI BARBIERI, Il Governoparlamentare in Italia, Giappichelli, Torino, 2017, 196-198. 

[23]Cfr. F. PIERANDREI, La Corte costituzionali e le modificazioni tacite della Costituzione, in Foro padano, IV, 1955, 185 ss. 

[24]Cfr. G. ROLLA, Profili costituzionali dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2015, 2. 

[25]Cfr. G. MENEGATTO, Diritto e diritti nell’emergenza: ripartire dalla Costituzione, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 1.  

[26]L’espressione è contenuta nel noto e celebra saggio di P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2003. 

[27]Cfr. V. CRISAFULLI, Variazione sul tema delle fonti del diritto con particolare riguardo alla consuetudine, in Scritti inonore di A. Giuffré, vol. III, Giuffré, Milano, 1967, 259. 

[28]Ancora, sul punto, V. BALDINI, Emergenza costituzionale, cit., 892. 

[29]1) DPCM 23 febbraio 2020; 2) DPCM 25 febbraio 2020; 3) DPCM 01 marzo 2020; 4) DPCM 04 marzo 2020; 5) DPCM 08 marzo 2020; 6) DPCM 09 marzo 2020; 7) DPCM 11 marzo 2020; 8) DPCM 22 marzo 2020. 

[30]Cfr. S. LABRIOLA, voce Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, in Enc. dir., agg. II, Giuffré, Milano, 1998, 281 ss. 

[31]Cfr. M. C. GRISOLIA, Osservazioni in tema di decreti del Presidente del Consiglio a contenuto regolamentare, in U. DE SIERVO (a cura di), Il potere regolamentare nell’amministrazione centrale, Il Mulino, Bologna, 1992, 165 ss. Alcuni autori hanno messo in dubbio la stessa possibilità, per la legge ordinaria, di dettare norme sulla produzione giuridica di fonti secondarie le quali, viceversa, trattandosi di materia oggettivamente costituzionale, dovrebbero trovare la loro disciplina in atti di rango costituzionale: a riguardo F. MODUGNO, Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino,1993, 66. 

[32]Per un inquadramento generale sul potere regolamentare del Governo si rinvia a M. MALENA, L’esercizio del potere regolamentare del Governo, in A. BARBERA, T. F. GIUPPONI (a cura di), La prassi degli organi costituzionali, Bononia Univerity Press, Bologna, 2008, 157-182. 

[33]Non ha avuto seguito la critica, avanzata sull’art. 17 della legge n. 400/1988, secondo la quale la legge ordinaria non potrebbe disciplinare in via generale il potere regolamentare del Governo. In questa direzione A. RUGGERI, I «fondamenti» della potestà regolamentare del Governo, in Dir. soc., n. 1/1991, 93 ss.

[34]Sul punto ancora S. LABRIOLA, voce Decreto, cit., 281 ss. Tra questi fonti ricordiamo il decreto legislativo delegato 30 luglio 1999, n. 303 (sull’Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), in particolare gli articoli 7, 8 e 9. 

[35]Cfr. F. POLITI, voce Decreto ministeriale, in Enc. giur., V, Giuffré, Milano, 2001. L’autore mette in evidenza come i DPCM possono avere un contenuto eterogeneo, ora normativo, ora provvedimentale, ora proprio degli atti amministrativi generali. 

[36]La definizione fornita nel testo è uno dei significati del principio di legalità formale dato da L. PALADIN, Diritto Costituzionale, Cedam, Padova, 1998, 174. 

[37]Cfr. L. PALADIN, Le fonti del diritto, Il Mulino, Bologna, 1996, 189-190. 

[38]In questa direzione L. CARLASSARE, Regolamenti dell’Esecutivo e principio di legalità, Cedam, Padova, 1966, 148 ss. 

[39]Cfr., per il riferimento all’art. 113 Cost., V. CRISAFULLI, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., n. 1/1962, 133 ss. 

[40]Ancora L. PALADIN, Le fonti, cit. 190. 

[41]Ragiona sulla legittimità o meno dei DPCM alla luce dell’istituto giuridico della riserva di legge A. CANDIDO, Poteri normativi del Governo e libertà di circolazione al tempo del Covid-19, in Forum Quad. cost., 10 marzo 2020, 6-9. 

[42]Parla di decreto-legge «muto nei parametri e nei criteri» A. VENANZONI, L’innominabile attuale. L’emergenza Covid-19 tra diritti fondamentali e stato di eccezione, in Forum Quad. cost.,26 marzo 2020, 5. 

[43]Recita l’art. 9, comma 7, del d.lgs. n. 303/1999: «Ai decreti di cui al presente articolo ed a quelli di cui agli articoli 7 e 8 non sono applicabili la disciplina di cui all’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e quella di cui all’articolo 3, commi 1, 2 e 3, della legge 14 gennaio 1994, n. 20. Il Presidente può richiedere il parere del Consiglio di Stato e della Corte dei conti sui decreti di cui all’articolo 8». 

[44]Cfr. O. ROSELLI, La riforma della Presidenza del Consiglio dei Ministri: problematiche inerenti alle fonti del diritto, in U. DE SIERVO (a cura di),Osservatorio sulle fonti 1999, Giappichelli, Torino, 2000, 56-57. 

[45]Secondo una parte della dottrina «la superiore, frenetica, successione di provvedimenti dovrebbe allora poter essere sistematicamente ricostruita, onde rispettare il dettato costituzionale, quantomeno in termini «funzionali»: la fonte di rango primario ottempera alla riserva ex art. 16 Cost., disponendo le «limitazioni» conseguenti alla emergenza, e la fonte di rango secondario vi dà «amministrativamente» attuazione. E sembra essere questo il (condivisibile) ragionamento di chi, in dottrina, ha osservato che «il potere amministrativo di emergenza trova il suo fondamento nel principio di legalità [sicché] l’atto amministrativo opera, se non in esecuzione, in attuazione della legge»: cfr. R. DI MARIA, Il binomio «riserva di legge – tutela delle libertà fondamentali» in tempo di Covid-19: una questione non soltanto di «principio», in Dirittiregionali.it, n. 1/2020, 6. Ad avviso di chi scrive, però, questa lettura pare non prendere in esame la peculiare natura dell’atto sui cui il potere amministrativo, sia pure emergenziale, si fonda. 

[46]Sul fatto che i diversi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri non solo attuano il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, ma riescono «di fatto innovativi nell’adattare la portata della fonte primaria che li legittima all’effettiva dinamica della situazione in divenire» cfr. S. PRISCO, F. ABBONDANTE, I diritti al tempo del coronavirus. Un dialogo, in Federalismi.it– Osservatorio emergenza Covid-19, 24 marzo 2020, 3. 

[47]Cfr. D. DE LUNGO, Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu: considerazioni empiriche sui decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri nell’esperienza recente, in Osservatorio sulle Fonti, n. 2/2019, 20. Sulla stessa linea L. A. MAZZAROLLI, «Riserva di legge» e «principio di legalità» in tempo di emergenza nazionale. Di un parlamentarismo che non regge e cede il passo ad una sorta di presidenzialismo extra ordinem, con ovvio, conseguente, strapotere delle pp.aa. La reiterata e prolungata violazione degli artt. 16, 70 ss., 77 Cost., per tacer d’altri, in Federalismi.it– Osservatorio emergenza Covid-19, 23 marzo 2020, 15. Dubbi sul fatto che un decreto-legge sia fonte idonea ad attribuire un potere di tipo regolamentare, non solo in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri, S. M. CICCONETTI, Le fonti del diritto italiano, Giappichelli Torino, 2019, 302-303. ContraL. FABIANO, La catena della normativa emergenziale in risposta alle minacce di diffusione del Covid-19. Riflessioni sulla tenuta in termini di legittimità e di opportunità delle scelte normative del Governo italiano, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 2. Riflette sul rapporto tra decretazione legislativa d’urgenza e Costituzione materiale F. PETRINI, Emergenza epidemiologica Covid19, decretazione d’urgenza e Costituzione in senso materiale, in Nomos, n. 1/2020, 1 e ss. 

[48]Così C. ESPOSITO, voce Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, Giuffré, 1962, pp. 844-845. Sulla stessa linea anche G. VIESTI, Il decreto-legge, Jovene, Napoli, 1967, 125 e F. SORRENTINO, La Corte costituzionale tra decreto-legge e legge di conversione, in Dir. soc., 1974, 524. 

[49]La diffusione del virus, purtroppo, dimostra come le misure siano state adottate e tardi e troppo gradualmente a dimostrazione della non esemplarità del modello Italia: cfr. A. D’ ALOIA, L’emergenza e i&suoi infortuni, in Dirittifondamentali.it, 26 marzo 2020, 2. 

[50]Ancora sul punto D. DE LUNGO, Nihil est in intellectu, cit., 21. 

[51]In G.U. n. 45 del 23 febbraio 2020. 

[52]In G.U. n. 47 del 25 febbraio 2020. 

[53]In. G.U. n. 62 del 09 marzo 2020. 

[54]In. G.U. n. 59 dell’08 marzo 2020. 

[55]Cfr. M. CAVINO, Covid-19, Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo, in Federalismi.it – Osservatorio emergenza Covid-19, 18 marzo 2020, 3. 

[56]Parla di requisito più violato nella prassi costituzionale A. CELOTTO, E. DI BENEDETTO, Art. 77 Cost., in. R. BIFULCO, A. CELOTTO – M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, vol. II, Utet, Torino, 2006, 1519. Sull’ampio potere discrezionale in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri in attuazione di previsioni generiche si veda recentemente C. COMAZZETTO, Lo Stato di eccezione nell’ordinamento italiano. Riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. Ritiene, invece, che i primi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, ossia quelli del 23 e 25 febbraio 2020, e quelli dell’01 e 04 marzo 2020 rispettino il principio di legalità sostanziale in quanto riproducono, in buona parte, le misure indicate in modo dettagliato dal decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 M. DE NES, Emergenza Covid-19 e bilanciamento di diritti costituzionali: quale spazio per la legalità sostanziale?in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. 

[57]Così sent. n. 12/1963 Corte cost. 

[58]Cfr. sent. n. 150/1982 Corte cost. 

[59]Cfr. sent. n. 115/2011 Corte cost. Da un punto di vista dottrinale si rinvia a N. BASSI, Principio di legalità e poteriamministrativi impliciti, Giuffré, Milano, 2001 ed a F. MERUSI, Sentieri interrotti della legalità: la decostruzione del diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2007. 

[60]In relazione a quest’ultimo aspetto il DPCM 08 marzo 2020, all’ art. 1, comma 1, lett. i), sospende le cerimonie religiose, comprese quelle funebri, in palese violazione, nel caso di quelle cattoliche, dell’art. 2 della legge ordinaria dello Stato 25 marzo 1985, n. 121 (Ratifica ed esecuzione dell’Accordo con protocollo addizionale, firmato a Roma il 18 febbraio 1984, apportante modifiche al Concordato lateranense dell’11 febbraio 1929, tra la Repubblica italiana e la Santa Sede) che attribuisce all’autorità ecclesiastica la libertà di organizzazione e di pubblico esercizio del culto sia pure nel rispetto del principio di reciproca collaborazione. Si può rilevare, in relazione a questo specifico aspetto, una discrasia tra il testo del decreto-legge n. 6/2020 che parla di eventi ed il DPCM 08 marzo 2020 il quale, invece, spingendosi oltre, parla di cerimonie: cfr. F. ADERNÒ, Il nuovo decreto-legge n. 19/2020. Un suggerimento ermeneutico ecclesiastico, in Dirittiregionali.it, n. 1/2020, 7. 

[61]In G.U. n. 132 del 24 maggio 2020.

[62]Così l’art. 5, comma 1, lett. a). 

[63]Cfr. U. ALLEGRETTI, Una normativa più definitiva sulla lotta all’epidemia del coronavirus?in Forum Quad. cost., 28 marzo 2020, 1. 

[64]Parla di sufficiente chiarezza in merito alla formulazione delle misure U. ALLEGRETTI, Una normativa, cit., 3. 

[65]Cfr. L. DELL’ ATTI, G. NAGLIERI, Le fonti della crisi. Fra esigenze unitarie e garanzie costituzionali nel Governo dell’emergenza da Covid-19, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 3. 

[66]In occasione dell’emanazione dei regolamenti governativi con la forma del DPR, il Presidente della Repubblica può chiedere un controllo di legittimità e richiederne il riesame senza poter incidere sulla determinazione di volontà del Governo: cfr. T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Milano, Giuffré, 2013, p. 470. Resta in ogni caso esclusa la possibilità di un sindacato sulla conformità alla legge, essendo la funzione del Capo dello Stato rivolta alla tutela dei valori costituzionali: così S. GALEOTTI, B. PEZZINI, Il Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, Torino, Utet, 1996, p. 468 e F. DIMORA, Art. 87 Cost., in S. BARTOLE, R. BIN (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Cedam, Padova, 2008, 783. 

[67]Cfr. E. C. RAFIOTTA, Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020, 4. Sulle ordinanze libere sul piano del contenuto normativo cfr. G. MORBIDELLI, Delle ordinanze libere a natura amministrativa, in Dir. amm., 2016, 33 ss. 

[68]Cfr. sent. n. 26/1961 Corte cost. 

[69]Così G. RAZZANO, Le ordinanze di necessità ed urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Rivista AIC., 09 ottobre 2008. 

[70]Ad esempio, l’art. 2 del TULPS (regio-decreto n. 773/1931) che autorizza il Prefetto a adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica. A riguardo M. SCUDIERO, In tema di Ordinanze prefettizie ex art. 2 t.u.l.p.s. e libertà costituzionali, in Foro penale, 1962, 105 ss.  

[71]Così il punto 3.3. del cons. in dir. della sent. n. 22/2012 Corte cost. 

[72]Che l’art. 15, comma 3, della legge ordinaria dello Stato n. 400/1988 possa contenere limitazioni ricognitive dei disposti costituzionali M. PEDRAZZA GORLERO, Le fonti del diritto. Lezioni, Cedam, Padova, 1995, 60. 

[73]Cfr. R. DICKMAN, La Corte sanziona la «evidente estraneità» di disposizioni di un decreto-legge inserite con legge di conversione. Error in procedendo o vizio di ragionevolezza? (Nota a Corte cost. 16 febbraio 2012, n. 22), in Federalismi.it, n. 5/2012, 4. 

[74]Parla di forzatura nell’interpretazione dell’art. 77, comma 2, Cost. che si fonda solo su una situazione di straordinarietà, urgenza e necessità S. M. CICCONETTI, Obbligo di omogeneità del decreto-legge e della legge di conversione?in Giur. it., n. 12/2012, 2493. 

[75]Cfr. A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, Giappichelli, Torino, 2009, 166. 

[76]Si pensi a quello di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla quarantena perché risultate positive al virusex art. 1, comma 2, lett. e). 

[77]Così F. ADERNÒ,Il nuovo decreto-legge, cit., 6. 

[78]In G.U. n. 97 dell’11 aprile 2020. 

[79]Così U. ALLEGRETTI, Una normativa, cit., 2. 

[80]Cfr. M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber Amicorum per Pasquale Costanzodisponibile nel sito webwww.giurcost.org., 11 aprile 2020, 12. 

[81]Così M. LUCIANI, Il sistema, cit., 12. 

[82]Così la sent. n. 307/2003 Corte cost. 

[83]In questo senso punto 4 del cons. in dir. della sent. n. 115/2011 Corte cost. 

[84]In G.U. n. 32 dell’08 febbraio 2020. Con l’ordinanza 18 aprile 2020, n. 663 del Capo Dipartimento della Protezione civile si è proceduto ad integrare il Comitato tecnico-scientifico. 

[85]Cfr. S. PARISI, Dimenticare l’obiezione di Zagrebelsky? Brevi note sulla legalità sostanziale e riserva relativa nella sent. 115/2011, in Forum. Quad. cost., 2011, 5-6. S Sulla incertezza semantica che avvolge il principio di legalità nella giurisprudenza (soprattutto quella amministrativa) si veda il lavoro di A. TRAVI, Giurisprudenza amministrativa e principiodi legalità, in Dir. pubbl., n. 1/1995, 91 ss. 

[86]In G.U. n. 108 del 27 aprile 2020

[87]Il comma 9 dell’art. 2 del DPCM 26 aprile 2020 prevede: «Le imprese, che riprendono la loro attività a partire dal 4 maggio 2020, possono svolgere tutte le attività propedeutiche alla riapertura a partire dalla data del 27 aprile 2020». 

[88]Sulle conseguenze economiche del dopo emergenza si veda L. LEONCINI, Verso il post emergenza Covid-19: Business as usual o nuove opportunità?in Federalismi.it, n. 12/2020, 1 ss. 

[90]Cfr. G. TARLI BARBIERI, Art. 77 Cost., in F. CLEMENTI, L. CUOCOLO, F. ROSA, G. ENEA VIGEVANI (a cura di), La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo, vol. II, Il Mulino, Bologna, 2018,127. 

[91]Cfr. C. ESPOSITO, voce Decreto, cit., p. 844, nt. 46. 

[92]Così L. PALADIN, Gli atti con forza di legge nelle presenti esperienze costituzionali, in Giur. cost., 1974, 1520. Sulla stessa linea G. GROTTANELLI DE’ SANTI, Uso e abuso del decreto-legge, in Dir e soc., 1978, p. 245 e A. PACE, Divagazioni sui decreti-legge non convertiti, inPol. dir., 1995, 396. 

[93]Così M. RAVERAIRA, Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della «necessità ed urgenza» dei decreti-legge, in Giur. cost., 1982, 1145. 

[94]A differenza della sent. n. 171/2007, in quella del 2008 la declaratoria di incostituzionalità non discende dal sintomo del trattarsi di una norma intrusa, ma dalla carenza in sé della necessità e dell’urgenza. Così A. CELOTTO, Carlo Esposito, «le condiscendenti elaborazioni dei costituzionalisti» e il sindacato sui presupposti del decreto-legge, in Giur. cost., n. 2/2008, 1503. 

[95]Cfr. F. SORRENTINO, Ancora sui rapporti tra decreto-legge e legge di conversione: sino a che punto i vizi del primo possono essere sanati dalla seconda?, in Giur. cost., n. 3/2007, 1676-1677. 

[96]Cfr., sulla necessità di salvaguardare il ruolo delle Camere in questo tempo di emergenza sanitaria, F. CLEMENTI, Proteggere la democrazia rappresentativa tramite il voto elettronico: problemi, esperienze e prospettive (anche nel tempo del coronavirus). Una prima introduzione, in Federalismi.it, n. 6/2020, 216 e ss. Sulla necessità di porre mano al più presto ad una adeguata disciplina dei regolamenti camerali, che dia modo alle Assemblee di poter affiancare il Governo nel compito di direzione politica reso ancora più oneroso ed improbo dall’emergenza, cfr.  S. CECCANTI, Verso una regolamentazione degli stati di emergenza per il Parlamento: proposte a regime e possibili anticipazioni immediate, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, n. 2/2020. 

[97]Si vedano, sul punto, le condivisibili riflessioni di I. MASSA PINTO, La tremendissima lezione del Covid-19 (anche ai giuristi), in www.questionegiustizia.it, 18 marzo 2020. 

[98]Così si esprime A. D’ALOIA, Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus, in www. biodiritto.org, 14 marzo 2020, 2. 

[99]Il concetto è lucidamente espresso da A. RUGGERI, Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese, oramai endemica, del sistema delle fonti, in www. giurcost.org, n. 1/2020, 11. 

[100]Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, 11. 

[101]Ammonisce in questa direzione A. RUGGERI, Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura la prova la capacità di tenuta, in Dirittiregionali.it., n. 1/2020, 371. 

Diritto Amministrativo Globale (GAL): la sfida sanitaria globale. 2. Il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL). 3. Origini del Diritto Sanitario Internazionale. 4. Fondamenti della Governance Sanitaria Globale. 5.  Applicazioni in un Mondo globalizzato. 6. Il caso della pandemia COVID-19. 7. Conclusioni.

 

1. Diritto Amministrativo Globale (GAL): la sfida sanitaria globale.

In un mondo oramai globalizzato, le politiche e le “governance” nazionali, quali insiemi di principi, leggi, regole e procedure che riguardano la gestione e il governo di una società, di un’istituzione o di un fenomeno collettivo, vengono sempre più influenzate e determinate a livello globale. Inoltre, in alcuni settori che risentono fortemente della globalizzazione, quali quelli relativi a flussi di capitali, commerciali, di persone e sanitario, si verificano sempre più fenomeni nuovi ed imprevedibili, caratterizzati da rapida evoluzione. Queste condizioni di instabilità, unite alla emergenza derivante dal dilagarsi della pandemia denominata COVID-19 nel mondo, ha determinano una situazione di incertezza che, per sua natura, condiziona ed inibisce lo sviluppo globale. Tale contesto, complica l’attività decisionale dei c.d. “decision maker”, indebolendo le capacità di pianificazione, gestione e sviluppo, quindi di governance degli eventi globali. La congiuntura economico-sociale descritta, determina che i principi, i concetti e le idee che hanno guidato la politica e le leggi nazionali, siano oggi sempre più sottoposti a pressione, risultano quanto mai obsoleti di fronte al rapido evolversi degli eventi. Fattori questi, ossia rapidità di evoluzione degli eventi ed imprevedibilità, che contraddistinguono ed influenzano l’attuale fase della globalizzazione. Nello scenario descritto, il concetto di Diritto Internazionale Pubblico (DIP), inteso come ordine sovranazionale che regola i rapporti tra sistemi di valore diverso, siano queste Organizzazioni Governative (OG) o non Governative (ONG), è sostanzialmente messo in discussione da coloro che non intendono derogare ai poteri ed agli ordinamenti nazionali. Essi rifiutano di accettare che l’esercizio dei alcuni poteri pubblici, siano oggi di fatto devoluti a livello sovranazionale, perciò difficilmente governabile a livello nazionale. Allo stesso modo, l’estensione dei principi del diritto interno e delle politiche nazionali al livello di “governance” sovranazionale, affronta sempre maggiori difficoltà. Le politiche nazionali spesso perdono vigore normativo in circostanze politiche e sociali che prevalgono nel “regno globale”. Diversamente dal Diritto Globale quindi, per Diritto Internazionale possiamo intendere, semplicemente, l’insieme delle regole giuridicamente vincolanti in vigore a livello internazionale, può essere definito quindi, come il diritto della Comunità degli Stati, un diritto al di sopra di essi e dei loro ordinamenti interni[1]; in primo luogo con funzione di regolamentazione[2]. Il DIP, disciplina principalmente i rapporti reciproci tra Stati, semplificando così la cooperazione internazionale rendendola reciprocamente “affidabile”, grazie a prescrizioni vincolanti. Tra i compiti fondamentali del DIP vi è quello di creare le basi per la pace, la stabilità ed i diritti fondamentali. 
Il Diritto Amministrativo Globale (Global Amministrative Law – GAL), costituisce un nuovo settore del diritto internazionale ed amministrativo, dove l’aggettivo «globale» è collegato al concetto di “globalizzazione” di matrice economica[3]. Sono stati gli sviluppi degli scambi e dei mercati finanziari su scala mondiale a dar vita a sistemi regolatori, dove gli Stati non sono più soggetti sovrani unitari sottoposti ai meccanismi tradizionali del DIP. Cresce anche il numero degli attori internazionali, iniziano ad emergere vere e proprie pubbliche amministrazioni globali. In questo nuovo scenario il GAL cerca di dare risposta alla crescente domanda di regolamentazione delle nuove esigenze globali, da un punto di vista procedurale, organizzativo, regolamentare e della “accountability”, quest’ultimo concetto del diritto anglosassone difficilmente esprimibile dal nostro ordinamento, che possiamo descrivere come le responsabilità derivanti dall’impiegano delle risorse pubbliche e non, al fine di enfatizzare l’efficacia della gestione e quindi della governance. Il GAL oltre a ciò, si domanda, in che misura e come l’amministrazione della legge può aiutarci a risolvere i problemi di “governance" globale[4]. In questo scritto, si cercherà di analizzare gli aspetti del GAL relativi ad una delle sue branche divenuta di attualità per via della emergenza legata al virus COVID-19, branca, questa, caratterizzata da notevole dinamismo e che ultimamente ha messo in luce tutte le criticità del sistema mondiale, il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL), il quale si presuppone di regolare e disciplina la governance sanitaria nel mondo. La Regolamentazione Sanitaria Globale affronta le sfide relative alla sanità pubblica, dove operano diversi attori governativi e non governativi, eppure funziona in modo relativamente indipendente, attraverso il mutuo soccorso, piuttosto che attraverso l’adempimento di ruoli assegnati in un sistema universale coerente. Per quanto detto, partendo dal presupposto che lo studio dei diritti globali presume un approccio altrettanto “globale”, si cercherà di affrontare l’argomento con un metodo “olistico” che, partendo da una impostazione analitica prettamente giuridica, tocchi gli aspetti socio-economici relativi alla governace del fenomeno oggetto di studio. In questo articolo, si esaminerà attraverso un rapido excursuslo sviluppo e l’ambito di applicazione, descrivendone la portata, l’evoluzione ed il  contenuto della legislazione sanitaria globale.

2. Il Diritto Sanitario Globale (Global Health Law – GHL).

All’inizio della storia del Diritto Sanitario Internazionale, i governi nazionali hanno cercato a lungo di affrontare le minacce derivanti dalle malattie infettive ricorrendo a regolamentazioni di DIP. Questa linea, ha guidato la governance sanitaria planetaria all’indomani della seconda guerra mondiale con l’istituzione della Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS o World Heath Organization – WHO), il cui scopo “è quello di portare tutti i popoli al più alto grado di sanità[5]“. Nonostante ciò, i primi sforzi dell’OMS per arginare la diffusione internazionale delle malattie infettive si sono rivelati, nei decenni successivi, limitati ed insufficienti per soddisfare il crescente aumento di minacce da affrontare, in un mondo all’epoca già in via di globalizzazione, contraddistinto da un sempre più elevato traffico commerciale. 
Come abbiamo recentemente visto con la pandemia denominata COVID-19, l’amministrazione globale -sensu lato – assume importanza sempre crescente sia come conseguenze pratiche e sostanziali, che come forma caratteristica dell’ordine mondiale. Abbiamo, in questa occasione, constatato che l’amministrazione e la gestione di eventi globali possono provocare gravi effetti sugli individui, sui loro diritti, sulle democrazie e sulle autonomie regionali, nazionali, o locali, così come su altri valori e diritti fondamentali ancora più profondi. Comprendere i processi e le linee dell’amministrazione globale ha quindi sostanziale importanza di ricerca pratica, giuridica e normativa. I modelli di potere e le autorità governative mondiali sono molto meno strutturate di quelle alla base di gran parte di molti sistemi nazionali. La differenziazione istituzionale è meno completa, i ruoli non sono chiaramente assegnati, le gerarchie non sono specificatamente definite e non esistono relazioni chiare tra le sfere dell’amministrazione e della legislazione, o tra quelle amministrative, dei principi costituzionali e della “governance” delle OG o delle ONG.
Come detto, possiamo descrivere il GHL come il quadro che disciplina e regola il sistema legale globale relativo alla salute. Leggi e regolamenti, quando basati sulle evidenze, in questo caso scientifiche e sanitarie, possono promuovere comportamenti sani, regolare attività pericolose, garantire e disciplinare la responsabilità sociale per commercio, marketing, prodotti e produzione. Questo quadro regolamentare di riferimento funziona virtualmente in ogni settore della sanità pubblica, incluse le fasi del contagio, delle malattie non trasmissibili, della salute mentale, delle lesioni e della sicurezza sanitaria, della efficacia dei vaccini, dei prodotti farmaceutici e dei prodotti medicinali. Il GHL come gli altri diritti globali, diversamente dal DIP, tenta di governare e gestire i fenomeni globali e globalizzanti cercando di consentire il raggiungimento di un compromesso giuridicamente ed economicamente sostenibile tra: interessi oggettivi e soggettivi; diritti umani fondamentali quali quello alla salute; Stati; OG/ONG e popolazioni, al fine di salvaguardare la salute pubblica. Come si può immaginare, il bilanciamento di questi interessi non è compito semplice e necessita di sinergia tra governance e comunità scientifica internazionale.
Dall’introduzione del GHL nel secondo dopoguerra , sono stati profusi molti sforzi per promuovere la salute pubblica in quasi tutti i paesi del mondo; questo strumento giuridico è divenuto fondamentale per affrontare le minacce alla salute, che sono sorte e si sono sviluppate rapidamente in un mondo globalizzato. Come detto, il fenomeno della globalizzazione ha favorito ed accelerato la diffusione di malattie, prima relegate ad un mero ambito regionale o locale, poi con l’aumento dei traffici internazionali sfociate in epidemie e pandemie che interessano l’intero pianeta[6]quali ad esempio le due epidemie recenti di coronavirus, la Sindrome Acuta Respiratoria grave (SARS) del 2003 e la sindrome respiratoria mediorientale del 2012. Questo ha mostrato le vulnerabilità dei sistemi sanitari e ha evidenziato i limiti del diritto interno nel garantire il diritto sanitario nazionale e globale. In questo mondo interconnesso, nessuna frontiera da sola può contenere i rischi per la salute che provengono da oltre i confini nazionali, spesso provenienti da continenti diversi. Eppure, anche se la globalizzazione rappresenta una sfida alla prevenzione delle malattie e alla tutela della salute, il GHL si pone quale premessa al superamento dei confini nazionali da parte delle tutele sanitarie, quale catalizzatore della “globalizzazione del diritto[7]” al fine di alleviare le disuguaglianze sanitarie nei diversi ordinamenti Statali. Possiamo quindi dire che il Diritto Sanitario Globale, può essere posto a presupposto per stabilire i livelli minimi assistenziali necessari a definire un diritto alla salute universale.
Derivante dal Diritto Sanitario Internazionale, che da tempo articola la cooperazione multilaterale per rispondere alle minacce delle malattie infettive, il Diritto Sanitario Globale progredisce, cercando di strutturare l’architettura  della governance sanitaria planetaria contemporanea. In risposta alle minacce alla salute in tutto il mondo, la legislazione sanitaria si è “evoluta [&] oltre i suoi confini tradizionali delle fonti formali e dei soggetti della legga internazionale" per promuovere, con giustizia ed equità, il diritto alla salute globale[8]. La convergenza su sanità universalistica, ha reso necessaria un’azione oltre la portata nazionale dei governi, che richiede attori sia Statali che non Statali i quali rispondano unitamente alle minacce per la salute nel mondo. Il “Global Health law” cerca quindi, di fornire un quadro giuridico sovranazionale di riferimento alla governance per rispondere alle sempre crescenti sfide per la salute del ventunesimo secolo, mettendo a disposizione strumenti globalmente accettati e condivisi. “Sic stantibus rebus”nel quadro normativo sovranazionale, rimangono le criticità legate alla “authority” che applica e interpreta le disposizioni in ambito nazionale e nel mondo. Come vedremo nello specifico paragrafo, le criticità sopra richiamate emergono tutte in fase di gestione delle emergenze quali quelle correlate alle epidemie. Nel caso trattato relativo al dilagarsi del virus denominato COVID-19, sfociato in pandemia, si è evidenziato come la dimensione del fenomeno intervenga in maniera negativa in fase di gestione dell’evento a livello planetario, significando che quanti più attori intervengono quanto più complessa diviene la situazione da gestire.  
Il campo del GHL, è diventato così la base concettuale per le istituzioni legali che si occupano del cambiamento e dell’evoluzione delle minacce riguardanti la sanità pubblica, sia OG che ONG, che strutturano e costituiscono l’organizzazione sanitaria planetaria. Al di là della tradizionale competenza del Diritto Sanitario Internazionale, il Diritto Sanitario Globale descrive l’evoluzione e gli sforzi legali per fronteggiare:

Gli strumenti di Diritto Sanitario Globale possono codificare gli obblighi di sanità pubblica attraverso un panorama sanitario universale, equo, solidale e sostenibile all’interno e tra le nazioni. Questo quadro giuridico pone i presupposti per una buona governance tra nazioni e istituzioni globali, abbracciando: valori di trasparenza; unità d’intenti; monitoraggio dei progressi; strutturazione multi-settoriale dei provvedimenti e disciplina delle responsabilità professionali (accountability). Gli studiosi di  salute globale, si sono espressi prendendo in considerazione la legislazione sanitaria sovranazionale come parte distinta del diritto sanitario.

3. Origini del Diritto Sanitario Internazionale. 

Il GHL, si basa sulle fondamenta della Diritto Sanitario Internazionale. La Regolamentazione Sanitaria Internazionale, lontana dal moderno Diritto Sanitario Globale, è costituita da accordi internazionali percepiti e concepiti dagli Stati da un punto di vista nazionalistico, come vitali per le azioni collettive a salvaguardia degli interessi economici e di sicurezza nazionale[10]. Nato in un’epoca nella quale la medicina era incapace di curare e gestire le malattie su larga scala, la rapida trasmissione di patologie lungo le rotte mercantili, ha costretto le maggiori forze commerciali a riconoscere che  le malattie contagiose non potevano più essere esclusivamente gestite dalle sole autorità nazionali di uno Stato sovrano indipendente[11].
Questo primo "periodo sanitario", segnato dall’enfasi sulla prevenzione delle malattie epidemiche, ha determinato uno sviluppo della Regolamentazione Sanitaria Internazionale sotto prospettiva nazionalista, col ricorso a trattati bilaterali, regionali e multilaterali. La prima “Conferenza Internazionale Sanitaria”, tenuta a Parigi nel 1851, portò, insieme medici e diplomatici, a raggiungere il consenso tra gli Stati per tutelare gli interessi commerciali nel bacino del Mediterraneo[12]. Gli stessi Stati tennero una seconda conferenza a Parigi nel 1859, con successive conferenze tenute a Costantinopoli (1866), Vienna (1874), Washington DC (1881), Roma (1885), Venezia (1892), Dresda (1893), Parigi (1894) e di nuovo a Venezia (1897). Mentre i “Regolamenti Sanitari Internazionali” venivano elaborati lungo le tappe del sentiero delle “Conferenze Sanitarie Internazionali”, nessuno di questi primi regolamenti raccolse però, la ratifica nazionale necessaria alla loro adozione[13].
Questa inerzia legislativa non venne interrotta fino al raggiungimento di un accordo congiunto tra le autorità scientifiche e le autorità governative sulla eziologia delle malattie. All’epoca, nella Conferenza di  Venezia del 1892, gli Stati partecipanti, raggiunsero il necessario consenso sulle  pratiche sanitarie pubbliche, per redigere e ratificare una convenzione per impedire la diffusione delle malattie infettive. All’undicesima “Conferenza Sanitaria Internazionale” a Parigi, nel 1903, i delegati scrissero il primo “Regolamento Sanitario Internazionale” ad applicabilità diffusa[14]. “The International Sanitary Regulation” pose le basi per l'”International Health Regulation” (IHR) che seguì e permise, dopo la seconda guerra mondiale, lo sviluppo del Diritto Sanitario Internazionale tramite l’OMS.

4. Fondamenti della Governance Sanitaria Globale.

Per la costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) del 1946 fu stipulato il primo trattato postbellico ad ampio mandato per codificare l’assistenza medica ed il diritto alla salute negli Stati. Con il quadro costituzionale dell’OMS si lacerò il velo, della sovranità nazionale per rispondere alle minacce per la salute pubblica nel mondo. L’OMS, istituita nel 1948 con sede a Ginevra, è l’Agenzia delle Nazioni Unite specializzata per le questioni sanitarie, vi aderiscono 194 Stati Membri di tutto il mondo divisi in 6 regioni (Europa, Americhe, Africa, Mediterraneo Orientale, Pacifico Occidentale e Sud-Est Asiatico)[15]. Completata da una ampia gamma di altre Agenzie delle Nazioni Unite, che ne hanno sostenuto l’espansione sotto i rispettivi mandati istituzionali, l’OMS è divenuta progressivamente un soggetto ad ordinamento “costituzionale globale”,si può quindi parlare di autonomia o meglio di “funzione” normativa interna ed esterna a seconda che essa si esplichi nei riguardi degli organi e della struttura interna dell’ente, oppure operi con efficacia rilevante anche rispetto ad ordinamenti diversi. La “costituzionalizzazione globale” (Global Constitutionalism[16]) è il progressivo emergere delle caratteristiche costituzionaliste nel diritto internazionale, che in questa fattispecie consente all’OMS di adottare autonomamente ed indipendentemente convenzioni, regolamenti e raccomandazioni su qualsiasi questione di salute e sanità pubblica[17]. Con questa “autorità” legale internazionale per regolamentare la salute pubblica, l’OMS si è attribuita l’incombenza e la responsabilità di emanare il “Regolamento Sanitario Internazionale” (RSI) – “International Health Regulations” (IHR), il quale rappresenta uno strumento giuridico internazionale che si prefigge di “garantire la massima sicurezza contro la diffusione internazionale delle malattie, con la minima interferenza possibile sul commercio e sui movimenti internazionali, attraverso il rafforzamento della sorveglianza delle malattie infettive mirante ad identificare, ridurre o eliminare le loro fonti di infezione o fonti di contaminazione, il miglioramento dell’igiene aeroportuale e la prevenzione della disseminazione di vettori”. Il RSI o IHR è entrato in vigore il 15 giugno 2007. All’adozione del nuovo RSI da parte della 58a Assemblea Mondiale della Sanità, nel maggio 2005, è stato aggiornato e, per alcuni versi, profondamente modificato il testo del precedente Regolamento (la revisione del 2005 è stata resa necessaria per affrontare le moderne minacce per la salute in occasione del dilagarsi della epidemia della SARS del 2003 per la quale il precedente regolamento si era dimostrato inadeguato). l’IHR, approvato originariamente  nel 1969, emendato nel 1973 e nel 1981, ratificato e reso esecutivo nel nostro Paese con la Legge 6 febbraio 1982, n. 106, ha creato un sistema armonizzato di sorveglianza, di controllo e di comunicazione delle malattie infettive, obbligatorio e vincolante per gli Stati, che consente la limitazione individuale dei diritti e degli interessi commerciali per la prevenzione delle malattie[18]. Tuttavia, oltre all’IHR, l’OMS ha raramente esercitato il suo potere legiferativo, gli Stati membri del Wold Health Assembly (WHA), hanno sfruttato l’autorità legislativa dell’OMS per sviluppare solo altri due trattati: nel 1967 la “WHO Nomenclature Regulations[19]”  e nel 2003 la “Framework Convention on Tobacco control[20]“.
Nonostante i progressi nel Diritto Sanitario Internazionale, si registrano limiti alla creazione di un Diritto Sanitario Universale Standard per diminuire le disuguaglianze tra Stati nella sanità globale. Là dove una volta, la salute pubblica era al centro dell’attenzione della negoziazione internazionale, oggi si assiste ad un ciclico e centripeto tentativo di limitare la regolamentazione sanitaria internazionale pubblica. Infatti, gli Stati, al fine di contrastare l’ormai consolidato fenomeno della globalizzazione, cercano di evitare le limitazioni alla loro sovranità nazionale[21]. A causa della natura Stato-centrica del diritto internazionale pubblico, gli accordi internazionali sulla salute si sono concentrati sulle malattie infettive (che minacciano gli interessi alla sicurezza nazionale), dipendenti da accordi volontari (esclusivamente da parte di Stati sovrani) e facendo affidamento sul consenso internazionale (che risulta inapplicabile nelle norme)[22]. Il Diritto Sanitario Internazionale è visto come intrinsecamente incapace di facilitare un’azione collettiva per affrontare le attuali priorità sanitarie globali[23]. Sebbene, il RSI rimanga necessariamente un’area di ricerca e pratica professionale, la cooperazione multilaterale per rispondere alle minacce globali alla sicurezza sanitaria rimane un quadro giuridico ristretto ed insufficiente a fronteggiare le crescenti minacce per la salute in un mondo in fase globalizzazione spinta[24].
Nell’attuale quadro globale, il DIP ed in particolare quello sanitario, non costituiscono più uno strumento idoneo a fronteggiare le evoluzioni e gli attuali cambiamenti  delle “Statualità”, delle relazioni internazionali e dei beni e servizi pubblici sanitari globali. Con il DIP sostenuto direttamente dagli Stati, che esercitano solo un’influenza limitata sulle forze globali che sono alla base della salute pubblica, le condizioni per la sanità sono sempre più sottoposte e modellate da attori non Statali, comprese le  istituzioni globali, organizzazioni ed entità transnazionali, singoli filantropi e società civile.
Nell’attuale quadro giuridico globale, la legge sanitaria internazionale ha perso la capacità di influenzare la sanità pubblica in tutto il mondo; il "GHL" è diventato la terminologia dominante per descrivere l’interdipendenza tra i bisogni delle persone, piuttosto che le azioni globali necessarie per soddisfare questi bisogni e le nazioni, gli attori ed i settori della sanità globale[25]. Questo crescente interesse agli aspetti della salute in tutti i paesi del mondo, sta indirizzando le determinazioni globali sulla salute pubblica, espandendo la portata ed influenzando le legislazioni sanitarie nazionali al fine di soddisfare le esigenze di salute pubblica in un mondo interconnesso, attenuando cosi le disuguaglianze sanitarie attraverso la legislazione sanitaria globale[26].

5. Applicazioni in un Mondo globalizzato 

Senza una chiara “authority” sovranazionale, il diritto globale assume un ruolo cruciale per il progresso, in particolar modo nell’ambito della salute pubblica mondiale. In questo contesto è fondamentale strutturare il diritto alla salute attraverso principi giuridici globali, in maniera che gli strumenti legali determinino la formazione di un sistema di “salute universalistico” e di "determinazioni sanitarie legali" che forniscano un percorso comune per salvaguardare la salute pubblica in un contesto globalizzato[27]. Eppure, il potere legislativo e le autorità governative differiscono notevolmente tra le nazioni; ciò comporta che gli sforzi siano sottodimensionati per assicurare l’equità universale nel campo della salute[28]. Attualmente vi è in tutte le nazioni, una crescente necessità di riforme basate sulle evidenze pratiche e scientifiche e sul nuovo ordine delle cose, che possano essere attuate efficacemente solo attraverso una governance mondiale[29]. Il GHL rappresenta un quadro legale di riferimento per predisporre nuovi sforzi dalla comunità globale per migliorare la salute tra le popolazioni del mondo[30].
Osservando oltre le regolamentazioni nazionali, attraverso i trattati internazionali, il Diritto Globale può essere applicato con l’impiego di nuove ed alternative fonti normative quali la “soft law” (SL), terminologia divenuta negli ultimi anni sempre più comune tra i giuristi, specie nell’ambito dello studio dei processi di costruzione di sistemi giuridici transnazionali[31]. Viene in tal modo concettualizzato un sistema di regole che si connota essenzialmente per non essere, di fatto, caratterizzato dai tratti tipici e ricorrenti della norma giuridica o parte di un ordinamento dotato di una forza vincolante o precettiva. Quanto all’origine, le regole della SL possono essere il frutto di iniziative diverse, private o pubbliche, individuali o collettive ed essere rivolte a soggetti assolutamente indeterminati o a categorie ben specifiche di possibili fruitori. In ogni caso, le regole della SL, non costituiscono l’esito di una formale procedura di produzione normativa attivata da un ordinamento giuridico; è dunque dubbio se la SL possa essere proclamata in una qualche forma ed avere una sua efficacia, spesso per ciò che riguarda questa categoria si usa distinguere tra atti “vincolanti” e atti “non vincolanti” a seconda dell’intensità e dell’efficacia con cui gli effetti giuridici si producono nei confronti dei soggetti giuridici ai quali sono destinati,per quanto riguarda gli atti vincolanti, osservando il panorama delle organizzazioni internazionale, si può notare che il potere di emanare atti di questo genere è piuttosto limitato e di rado è implicito. Dunque, anche se strettamente estranea a qualsiasi profilo di validazione normativa, la SL si distingue dai diversi sistemi di fonti del diritto in quanto “fonte atipica”. Le regole in questione non impongono soluzioni vincolanti, ma suggeriscono la possibile composizione di ipotetici conflitti di interesse, facendo affidamento sulla spontanea adesione dei soggetti ai quali tali regole potrebbero giovare, nel reperimento di una soluzione più opportuna o adeguata. Quindi si rende essenzialmente “conveniente” ricorrere al sistema della SL. A tal stregua, per facilitare la cooperazione tra attori Statali e non Statali, sembra possibile definire la SL come modello di norma giuridica, la cui traduzione in regola effettiva possa avvenire mediante il recepimento ad opera dei legislatori, pubblici o privati[32], inquadrando cosi nuove istituzioni di governance globale per realizzare, nel nostro caso, una salute universale equa, giusta e solidale.
Il Diritto Globale sulla Salute viene applicato quindi, attraverso un sistema di SL nella politica sanitaria planetaria. Dove una volta il Regolamento Internazionale sulla Salute era l’unica opzione per gli Stati per affrontare le questioni di salute internazionale, oggigiorno gli strumenti di SL (incluse le risoluzioni internazionali non vincolanti, le strategie globali e i sistemi di codifica delle prassi mediche) si sono dimostrati molto più facili da negoziare, senza la necessità di una formale ratifica da parte degli Stati[33]. Nonostante la mancanza di esecutività legale del diritto internazionale, la SL nondimeno, codifica il consenso a livello mondiale e stabilisce le priorità, mobilita le nazioni, crea incentivi, coordina attori ed azioni, facilita l’attività decisionale da parte delle “authority” e la gestione degli eventi. Quindi, senza la necessità pratica di sviluppare le leggi internazionali, la legge globale sulla salute viene applicata attraverso nuove fonti di SL per vincolare ed indirizzare gli attori Statali e non Statali che influiscono sul sistema della salute pubblica nel mondo. In un panorama di espansione della governance della salute, salvaguardare la sanità pubblica richiede la cooperazione tra tutti gli attori presenti sullo scenario planetario, OG e ONG; questo coordinamento può essere promosso solo attraverso un sistema di SL sanitarie. Il Diritto Sanitario Internazionale continua a regolare i comportamenti tra i governi nazionali, specialmente dove sono necessari obblighi vincolanti per gli Stati volti a prevenire le malattie infettive attraverso azioni e provvedimenti legiferativi[34], tuttavia, le relazioni internazionali tra gli Stati non abbracciano l’insieme delle diplomazie globali presenti nel campo della salute[35]. La globalizzazione comporta un passaggio dalla legge sanitaria internazionale (applicabile agli Stati) ad un livello di Diritto Sanitario Globale (applicato sia allo Stato che agli altri attori non Statali), dovuto ad una proliferazione multilivello di attori internazionali, nazionali, non governativi e aziendali che si sono organizzati per operare in un sistema multisettoriale e multilivello di regole sulla salute[36]. Il GHL può regolamentare lo scenario, sempre in maggiore espansione, dell’ambito della salute, coordinando la comunità degli attori Statali e non, attraverso l’istituzione di una governance globale[37].  Perciò, il GHL costituisce le fondamenta legali dell'”administration”, divenuto aspetto cruciale nello sviluppo delle norme “trasversali” nelle istituzioni globali[38]. Operando sotto il GHL, le Istituzioni ben governate possono acquisire efficacia nello stabilire standard, coordinare attori diversi, formare partnership con i principali “stakeholders”, sviluppare consenso sugli obiettivi condivisi per la salute nel mondo[39]. Questi nuovi strumenti di SL sanitaria, conferiscono alle Istituzioni globali gli strumenti per negoziare una visione condivisa del buon governo della salute, coordinati con gli altri settori e allineati tra il diritto sanitario nazionale e quello sovranazionale, per promuovere la salute pubblica universale[40]. Il GHL può fornire una base istituzionale per lo sviluppo di parametri di riferimento, monitorare i progressi e migliorare la “compliance[41]“, la sua applicazione può quindi favorire e stabilire un quadro normativo di riferimento per pervenire ad una salute universale sostenibile, giusta ed equa. Per far convergere gli istituti sanitari globali su un insieme di sfide globali in continua espansione, il GHL si pone come strumento idoneo a codificare il quadro normativo per la realizzazione dei diritti umani che sono alla base della salute globale[42]creando un “obbligo morale” ed uno “spirito di emancipazione” per gli Stati, sottostante alle disposizioni sulla salute, per il miglioramento delle condizioni igienico sanitarie delle popolazioni sfavorite. Cosi come le limitazioni del diritto internazionale hanno spostato il GHL oltre i confini degli accordi legali internazionali, anche le parti in gioco hanno assunto una vasta gamma di diverse forme Statali e non Statali, con l’ascesa di nuove Istituzioni pubbliche e non, sviluppate su basi giuridiche e normative[43]. Il GHL costituisce strumento idoneo a consolidare queste “norme vitali” attraverso le Istituzioni, fornendo un base per i diritti umani nel contesto della salute universale[44].

6. Il caso della pandemia COVID-19.

L’International Health Regulations (2005)[45]entrato in vigore il 15 giugno 2007, come detto, regolamenta il modo in cui i 196 paesi facenti parte dell’OMS e l’OMS stessa affrontano collettivamente la diffusione globale delle malattie in maniera da evitare interferenze, quali blocchi, limitazione o rallentamento del traffico e gli scambi commerciali di beni e servizi internazionali. Quindi, oltre che salvaguardare la salute pubblica, ha come intento anche quello di tutelare gli interessi socio/economici globali. L’IHR costituisce uno strumento giuridicamente vincolante del diritto internazionale, che unito al sistema di SL in materia, rende il suo ambito di applicazione “globale”, mirando così a sostenere le nazioni e a coordinare congiuntamente le azioni volte a salvaguardare la vita umana, i mezzi di sussistenza e gli altri rischi per la salute minacciati dalla diffusione internazionale di malattie. Inoltre (aspetto non secondario), cerca di evitare inutili interferenze con il commercio e gli spostamenti internazionali; sotto questo aspetto, oltre che gli interessi socio/economici, tenta di tutelare anche i diritti umani fondamentali legati alla libera circolazione delle persone e delle cose in ambito internazionale e globale. L’art. 43 di questo strumento legittimamente vincolante regola, limitando le “misure sanitarie aggiuntive” che gli Stati possono adottare conformandosi ai principi scientifici,alle prove scientifiche disponibili ed alla consulenza o ai pareri specifici dell’OMS, nell’emanazione delle misure di contenimento che le nazioni possono attuare quando si verificano rischi internazionali nel campo della sanità pubblica. Uno dei vincoli è costituito dal fatto che le misure devono essere supportate da evidenze scientifiche indicate, secondo quindi il principio di “scientificità”, da un “comitato tecnico scientifico” dell’OMS. Le misure da adottare devono essere quindi commisurate ai rischi ed ai diritti umani. Vi è di più; il proposito dell’IHR è anche quello di indurre le nazioni, da una parte, a non adottare misure di contenimento inutili o sovradimensionate che danneggino la circolazione delle persone o cose, dall’altra parte che queste misure non disincentivino le nazioni a segnalare i nuovi rischi alle autorità sanitarie internazionali[46].
Nel caso in trattazione, nell’imporre restrizioni dei movimenti, da e verso la Cina durante il focolaio della nuova malattia scatenata dal coronavirus del 2019 (COVID-19), molti paesi sono stati accusati di aver violato l’IHR. Alcuni studiosi di Diritto Sanitario Globale[47]hanno sostenuto questa tesi, giungendo a questa conclusione dopo aver interpretato il quadro normativo della Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati[48], raggiungendo il consenso tra loro sul significato giuridico dell’art. 43 dell’IHR (panel). Spieghiamo di seguito le conclusioni.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 43.2, gli Stati non potrebbero attuare misure sanitarie di contenimento sproporzionate alle reali esigenze a puro titolo precauzionale (da qui il principio di proporzionalità da applicare alle misure), ma devono fondare il loro processo decisionale su "principi scientifici", " prove scientifiche" e "indicazioni dell’OMS" e dei “comitati tecnico scientifici”. Alcune parti obbiettano, quindi, che le restrizioni applicate a molti spostamenti durante l’epidemia COVID-19 non sarebbero state supportate da indicazioni scientifiche o dell’OMS. Le restrizioni denominate “misure sanitarie aggiuntive” (alle indicazioni dell’OMS), degli spostamenti per questo tipo di virus, sono state inizialmente contestate dalla comunità scientifico/giuridica della sanità pubblica[49],[50],[51]otre che dall’OMS, la quale si è espressa contro le restrizioni sui viaggi, sostenendo che avrebbero causato effetti più negativi che positivi[52],[53].
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 43.1 qualsiasi “misura sanitarie aggiuntive” (alle indicazioni dell’OMS) misura sanitaria di contenimento, attuata dagli Stati “non deve essere più restrittiva del traffico internazionale e non di più invasiva o invadente per le persone rispetto a quanto ragionevolmente raggiungibile con provvedimenti alternativi". In questo caso, è stato osservato che, in alternativa alle restrizioni sui viaggi applicate, si sarebbero potute applicare molte altre misure di contenimento alternative più efficaci per proteggere i propri cittadini da parte degli Stati. A tale scopo l’OMS, nella guida tecnica COVID-19 pubblicata ha suggerito diverse misure ritenute opportune in merito, tra cui una maggiore “comunicazione del rischio”, “sorveglianza”, “trattazione e gestione del paziente”, utilizzo dei “dispositivi di protezione individuale” (DPI) e “screening” nei porti/aeroporti di ingresso e di uscita[54].
In terzo luogo, soprattutto l’art. 3.1 richiede rigorosamente che, tutte le misure sanitarie di contenimento “aggiuntive” devono essere attuate “nel pieno rispetto della dignità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali delle persone", che a loro volta devono riflettere i principi di diritto internazionale della “necessità”, “legittimità” e “proporzionalità” che regolano le limitazioni e le eccezioni ai diritti fondamentali e alla libertà[55]. In nessun caso ed in nessuna circostanza dovrebbero essere prese decisioni in ambito di sanità pubblica o politica estera, basate su “razzismo” o “xenofobia” nei confronti in questo caso del popolo Cinese o di origine asiatica[56], come è stato contestato.
Molte delle restrizioni sugli spostamenti, applicate da dozzine di Stati durante l’epidemia COVID-19, sfociata successivamente in pandemia, sarebbero avvenute, quindi, in violazione dell’IHR[57]. Inoltre, cosa forse anche più preoccupante, almeno i due terzi di questi paesi non avrebbe segnalato l’adozione delle loro “misure sanitarie aggiuntive” di contenimento oltre a quelle indicate dall’OMS. Ciò costituisce un’ulteriore violazione degli articoli dell’IHR 43.3 e 43.5, in flagrante disprezzo dell’obbligo normativo di segnalare tempestivamente le eventuali “misure sanitarie aggiuntive” (“obbligo di comunicazione”), informazioni necessarie all’OMS per coordinare le risposte emergenziali riguardanti la salute pubblica nel mondo e prevenire responsabilità reciproche da parte degli Stati, derivanti dalla mancata attuazione dagli obblighi discendenti dall’IHR[58]. Inibendo di fatto una delle funzioni fondamentali dell’OMS quali quella dal coordinamento e controllo.
In questa fase sono emerse tutte le criticità del sistema e della governance globale; infatti alcuni paesi hanno sostenuto il ricorso alle “misure sanitarie aggiuntive” di contenimento, limitando i movimenti ed i viaggi internazionali delle persone per ragioni di sicurezza nazionale. Nel mondo è stato ampiamente applicato il “distanziamento sociale” applicato in vari modi, facendo sì che la limitazione dei movimenti e delle libertà personali diventassero un modello di riferimento. Il “distanziamento sociale” perciò, è diventato il provvedimento più adottato, anche sulla base dei analoghe misure adottate dalla Cina, primo paese investito massicciamente dagli effetti del virus.  È da evidenziare che sono stati anche intrapresi esperimenti sociali diversi, quali, ad esempio, la “tamponatura di massa” ed il “tracking” (Korea del Sud) o della presunta “immunità di gregge” (nella fase iniziale il Regno Unito e la Svezia) unitamente a provvedimenti di contenimento e distanziamento sociale molto blandi. Nonostante ciò, l’OMS ha continuato a sostenere che le prove scientifiche smentivano che le “illecite” restrizioni dei movimenti avrebbero reso i paesi più sicuri.
Nel breve termine l’OMS sosteneva che, in un sistema globale, le restrizioni di movimentazione internazionali avrebbero impedito il rifornimento di generi primari ed indispensabili, nonché connessi con la prevenzione sanitaria (dispositivi di protezione individuale – DPI) nelle aree colpite, rallentando la risposta sanitaria pubblico/internazionale, stigmatizzando che intere popolazioni, quelle più vulnerabili, sarebbero state sproporzionatamente danneggiate. L’analisi dell’OMS era basata sulla considerazione logica che in un sistema produttivo globalizzato, molti prodotti di largo uso in campo sanitario quali DPI, strumenti e macchinari, venivano prodotti in molti di qui paesi oggetto di restrizione. 
Nel lungo termine, vi è un problema legato alla sostenibilità del quadro giuridico/istituzionale internazionale; infatti, gli Stati selezionano intrinsecamente quali leggi internazionali applicare, incoraggiano gli altri paesi a fare lo stesso, questo circolo vizioso mina alla base l’ordine mondiale basato sulle regole. In tale contesto, una “administration” globale efficace non è attuabile, quando cioè le Nazioni non hanno un rapporto di interdipendenza, per esempio economica, o facciano parte di una autorità sovranazionale conformata agli accordi internazionali[59]ponendo così un problema di “fiducia” internazionale nel sistema di regole non sussistendo alcuna forma di cogenza o rivalsa in caso di inottemperanza.
Come si diceva, con l’epidemia sfociata successivamente in pandemia scatenata dal virus denominato COVID-19, il sistema di regolamentazione e di governance globale è stato sottoposto ad un notevole “stress test”. Sono emerse tutte le lacune derivanti dalla mancanza di un sistema di regole impositivo-coercitivo, da una analisi del rischio obbiettiva, coordinata e condivisa, dall’assenza di processi decisionali congiunti, dall’asimmetria cognitiva ed informativa, sfociata in alcuni casi in reticenza informativa. A questo quadro, vanno aggiunti ulteriori fattori: il deficit di efficacia dei provvedimenti, dell’unità di intenti, del coordinamento della azioni e del mutuo soccorso.
Naturalmente, l’IHR è perfettibile. Per esempio, come detto, l’IHR disciplina solo i rapporti tra gli Stati, non le società e gli altri attori non governativi. Quindi, alcuni paesi si sono ritrovati con restrizioni ai movimenti di fatto, quando le compagnie aeree hanno smesso di volare verso i luoghi interessati dal COVID-19.
Inoltre, l’IHR non ha un solido meccanismo di determinazione delle responsabilità legate alla conformità, all’applicazione, al controllo ed alla trasparenza[60]del regolamento (accountability), ma costruisce il sistema giuridicamente vincolante per la protezione della salute delle persone in tutto il mondo, dalla diffusione planetaria delle malattie. Con oltre 2,5 miliardi di persone che viaggiano tra i circa 4.000 aeroporti ogni anno, futuri focolai di ogni genere sono inevitabili[61]. Questo ci deve far riflettere sul fatto che non ci sono emergenze propriamente dette, ma eventi globali più o meno prevedibili da gestire e governare. Risposte, non coordinate, non ben ponderate, basate sulla paura, la disinformazione, il razzismo e la xenofobia non sono efficaci contro lo scoppio di pandemie come quella del COVID-19. Sostenere la regolamentazione internazionale e soprattutto globale del diritto è necessario ora più che mai. Gli Stati dovrebbero sostenere l’OMS e incoraggiare l’attuazione dell’IHR coordinando e concordando i provvedimenti da adottare secondo le indicazioni dei comitati tecnico scientifici e dell’OMS[62].

7. Conclusione

L’attuale quadro delle relazioni internazionali è di fatto condizionato dalla scuola “realista[63]“, come ha chiaramente evidenziato un importante saggio di John Mearsheimer, il quale ridimensiona drasticamente l’importanza delle relazioni internazionali quali oggetto della politica Statale[64]. Il metodo “realista”, è lo studio del comportamento scientifico delle potenze, costrette a competere in spazi limitati e con interessi contrapposti le cui uniche e reali leggi non sono solo quelle giuridiche, ma anche gli altri “comportamenti” e leggi “implicite” che ogni Stato, anche involontariamente segue, fenomeni difficilmente governabili dal DIP e che meglio interpretano la necessità di ricorrere ad un Diritto Globale. La scuola “realista”, considera quindi le istituzioni internazionali come “epifenomeniche”, ovvero fenomeno secondario, nei migliori dei casi confermative delle situazioni in campo a cui si è dovuto addivenire dopo guerre e tragici eventi, approccio questo pragmatico, ma non risolutivo delle attuali e future questioni globali, sanitarie e non, che sono legate ad una cooperazione e coordinamento internazionale quanto mai necessari a governare i fenomeni a rilevanza mondiale come quello delle pandemie, ultima delle quali il COVID-19.
L’ascesa del Diritto Globale in generale, ma soprattutto del GAL di cui il GHL costituisce parte significativa in questo periodo, espande la portata dello studio interdisciplinare del diritto, in maniera da potersi affrancare dal “realismo” delle relazioni internazionali ed evolvere, diventando centrale in un sistema eterogeneo di leggi sulla salute in un mondo globalizzato. È necessario, nello studio teorico del Diritto, ampliare i legami tra diritto sanitario domestico e globale, attraverso la ricerca empirica e l’applicazione normativa, anche in considerazione del fatto che le pandemie non sono fenomeni imprevedibili e stanno sfortunatamente divenendo meno rari.
Il settore della salute riveste particolare rilevanza strategica, in quanto così come altri molti settori del diritto, quale ad esempio quello ambientale, si presta a convergenze politiche che possono portare a determinare evoluzione dei sistemi giuridici e legali in senso universalistico, costituendo potenziali catalizzatori dello sviluppo del GAL[65].
Lo sviluppo del Diritto Sanitario Globale, può favorire ed aiutare a strutturare un sistema universalmente sostenibile, accessibile ed equo che promuova la copertura sanitaria universale. Oltre che porre attenzione ai rischi della salute, lo stato di diritto ed il buon governo anche globale, sono fondamentali per garantire la salute ed il benessere delle popolazioni e sono necessari a gestire le future sfide e minacce sanitarie che si potranno presentare[66].
 
Dott. Paolo NURRA
Dottorando in Scienze Giuridiche, Università degli Studi di SASSARI