ROMA
Università Sapienza
7 maggio 2019
 
L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici.
Giornata di Studi in onore di Vincenzo Cerulli Irelli
(a proposito di “L’amministrazione ‘costituzionalizzata’ e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa“, Torino 2019)
 
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Sommario: 1. La cura concreta di interessi della collettività mediante moduli privatistici e suoi vantaggi. – 2. Gli spazi possibili della disciplina privatistica dell’attività amministrativa di diritto pubblico. – 3. Casi in cui è possibile la sostituzione del modulo pubblicistico con quello privatistico. – 4. La “pubblicizzazione” dell’attività amministrativa di diritto privato. – 5. Intercambiabilità dei moduli privatistico e pubblicistico, nel rispetto dei principi fondamentali dell’azione amministrativa. – 6. La necessità del procedimento amministrativo nella fase di formazione, sia nel modulo pubblicistico che in quello privatistico. – 7. L’esiguo spazio della capacità di diritto privato della pubblica amministrazione.
 
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1. La cura concreta di interessi della collettività mediante moduli privatistici e suoi vantaggi.
I saggi raccolti nel volume “L’amministrazione ‘costituzionalizzata’ e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa” sono organizzati in via discendente, secondo la gerarchia delle fonti.
L’opera inizia dalla Costituzione e dall’attività di amministrazione nei rapporti con la giurisdizione e la legislazione per passare ai temi generali: potere amministrativo e rapporti di diritto pubblico, amministrazione pubblica e diritto privato e giurisdizione amministrativa; quindi, le ultime due partizioni raccolgono scritti più specifici sulla proprietà e i beni pubblici e l’impresa pubblica e servizi di interesse generale. L’insieme rappresenta un interessante spaccato problematico di aspetti rilevanti e significativi della disciplina.
La mia attenzione si è rivolta all’amministrazione pubblica e diritto privato e, in particolare, all’azione amministrativa secondo il diritto privato.
L’Autore storicizza la problematica, procedendo con pennellate rapide, ma incisive, e fornisce un interessante e stimolante affresco dell’azione amministrativa secondo il diritto privato.
Il dato pacifico che la cura concreta di interessi della collettività possa svolgersi secondo moduli privatistici e, cioè, nell’esercizio della capacità negoziale non risolve la questione di fondo sul “se ed in che limiti gli istituti privatistici trovino applicazione nella loro pienezza, ovvero vengano derogati in alcune parti, ovvero modificati, da istituti pubblicistici, in virtù del dato ineludibile che l’amministrazione, qualunque forma essa assuma, è funzione di governo della collettività, ciò che rende in principio con essa incompatibile il pieno esplicarsi dell’autonomia privata (che comporta, come è noto, nel soggetto agente la capacità di stabilire liberamente i mezzi e i fini della propria azione)” (pag. 106).
Vincenzo Cerulli Irelli non ha dubbi che sul piano costituzionale l’amministrazione possa svolgersi secondo il diritto privato perché nella Costituzione “dell’amministrazione autoritaria non vi è traccia&mentre è richiesto che la legge assicuri il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” (pag. 109) e non si può ritenere che solo il modulo pubblicistico consenta il rispetto dei principi.
L’Autore espone le ragioni che permettono al modulo privatistico di risultare nel concreto conforme al principio del buon andamento: assicura maggiore fluidità all’azione amministrativa attraverso il consenso degli interessati; assegna stabilità ai rapporti, dando certezza alle situazioni giuridiche soggettive; abbatte il contenzioso. Quindi, in termini generali e sulla base dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità si cerca lo spazio della capacità negoziale delle organizzazioni pubbliche alternativo all’esercizio dei poteri amministrativi e viene invocato l’art. 1, co. 1 bis, della legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/90), come essenziale norma di principio: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente“.
 
2. Gli spazi possibili della disciplina privatistica dell’attività amministrativa di diritto pubblico.
L’indagine dell’Autore è tesa a ricercare gli spazi che possono essere attratti nell’area privatistica anche quando risultino estranei alla capacità negoziale delle organizzazioni pubbliche, come la possibilità della produzione di effetti conseguibili con atti di autorità; ma anche in questa area dell’azione amministrativa vocata ai moduli pubblicistici, in determinati casi, l’effetto autorizzativo può essere raggiunto, con medesimi risultati pratici, attraverso atti negoziali.
L’Autore fa l’esempio dell’atto di compravendita che, se vi è l’accordo, può intervenire in luogo dell’espropriazione e “si può sostenere che il previo esperimento della possibilità dell’accordo sia necessario, in una prospettiva di amministrazione paritaria” (pag. 120).
Vi è, comunque, un’area nella quale non occorre esercizio del potere autoritativo, individuata nel settore delle concessioni di beni e servizi, come avveniva prima che si arrivasse alla pubblicizzazione generalizzata delle attività amministrative.
Vincenzo Cerulli Irelli, però, avverte che la giurisprudenza opera ancora “sotto l’influsso dei vecchi idola panpubblicistici” (pag. 121), tanto che quest’ultima afferma che il carattere pubblico dei beni dell’Ente comporta che rapporti con soggetti terzi, aventi ad oggetto utilitates del bene, debbano essere disciplinati con provvedimenti concessori, non con contratti di diritto comune, ritenendo possibile l’autotutela (annullamento e revoca d’ufficio) di contratti di locazione, considerandoli, ad onta della forma, rapporti di natura amministrativa.
Secondo l’Autore, le questioni vanno affrontate, caso per caso, considerando la normativa vigente nei diversi settori dell’amministrazione, ma tenendo presente che l’art. 1, co. 1 bis, legge sul procedimento amministrativo esprime una preferenza per gli strumenti del diritto privato, se siano utilizzabili sul piano tecnico.
Per Vincenzo Cerulli Irelli: “il diritto privato torna ad essere regola, salva normazione derogatoria di diritto pubblico” (pag. 122).
 
3. Casi in cui è possibile la sostituzione del modulo pubblicistico con quello privatistico.
L’Autore, comunque, delimita il campo della sostituzione dello strumento privatistico a quello pubblicistico, evidenziando che questa problematica non riguarda le autorizzazioni amministrative ed i provvedimenti certificativi costitutivi di certezze pubbliche i cui effetti sono producibili solo con il provvedimento amministrativo tipico.
Invece, la sostituzione può riguardare: le concessioni amministrative; le erogazioni di sovvenzioni e contributi e altre utilità ai privati; i provvedimenti ablatori.
La sostituzione dell’atto amministrativo con quello di diritto privato deve rispettare il principio di economicità dell’azione amministrativa, per cui non deve comportare oneri ulteriori per l’amministrazione.
Vincenzo Cerulli Irelli passa in rassegna le scelte del legislatore e gli indirizzi giurisprudenziali che hanno agito verso la intercambiabilità tra moduli privatistici e moduli pubblicistici nell’esercizio dell’azione amministrativa, richiamando: la giurisprudenza che ha qualificato atti amministrativi, non più negozi, gli atti di aggiudicazione degli appalti, adottati dai privati imprenditori concessionari di opere pubbliche o comunque operanti nell’ambito di programmi di rilievo pubblico, con attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo; la legge che ha trasformato gli atti di gestione del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni da atti amministrativi ad atti negoziali, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
 
4. La “pubblicizzazione” dell’attività amministrativa di diritto privato.
Vincenzo Cerulli Irelli sottolinea le differenze di disciplina giuridica tra i due moduli, quanto: alla formazione del provvedimento o del contratto; alla stabilità degli effetti giuridici stabiliti dal contratto e dal provvedimento ed all’invalidità
Le differenze servono per verificare se i caratteri fondamentali del modulo privatistico vengono modificati, quando lo utilizzi l’amministrazione, e l’Autore ritiene che venga a prodursi il fenomeno della “pubblicizzazione” dell’attività amministrativa di diritto privato e passa ad esaminare le trasformazioni.
Esse riguardano: la corretta esecuzione del negozio che rileva per l’adempimento, ma anche per l’interesse pubblico, per cui sono previsti poteri amministrativi in capo all’amministrazione contraente, anche se meno che in passato; la formazione degli atti negoziali e le modalità della tutela giurisdizionale. Ciò perché l’attività amministrativa è ancorata ai principi generali e costituzionali che la finalizzano alla cura di interessi della collettività, indipendentemente dai moduli utilizzati, privatistici o pubblicistici; il che porta a svalutare il problema dell’alternatività tra i due moduli perché la presenza di elementi pubblicistici fa del diritto privato dell’amministrazione pubblica, un diritto privato speciale, fortemente derogatorio rispetto alla disciplina comune.
L’attività amministrativa di diritto privato deve conformarsi ai principi di: 1. economicità, convenienza e buon andamento (conformità agli interessi dell’ente ed idonea ad assicurare un risultato positivo in termini di costi e benefici) che comporta il rispetto di una disciplina finanziaria e contabile differenziata rispetto a quella delle organizzazioni private e che non consente di agire in contrasto con i propri interessi patrimoniali, di non tener conto di adeguate disponibilità finanziarie. Questo profilo non incide sul regime di validità degli atti, ma si manifesta nella disciplina dei controlli e nel regime della responsabilità degli agenti pubblici che possono essere chiamati a rispondere per i danni prodotti, per cui un’attività dell’amministrazione non rispettosa del principio di economicità, convenienza e buon andamento “pur non tradotta senz’altro in attività giuridica viziata in termini di invalidità del negozio, può configurarsi come attività illecita, sotto il profilo della responsabilità per danni erariali” (pag. 131); 2. parità di accesso di tutti i possibili interessati alle utilitates conferite dalle organizzazioni pubbliche con rapporti negoziali, per cui l’attività contrattuale è preceduta da un procedimento inteso alla scelta del contraente, come previsto dalle norme della legge di contabilità che, in un primo tempo, avevano principalmente lo scopo di far conseguire all’amministrazione il conseguimento dei migliori risultati nella scelta del contraente e nell’individuazione del contenuto dei contratti e, successivamente, anche una funzione di garanzia degli interessi di coloro che ambiscono a sottoscrivere il contratto con l’amministrazione.
Anche la trattativa privata, per la prassi ampiamente usata di predeterminare criteri per l’individuazione del contraente (c.d. autolimitazione) e il ricorso a “gare ufficiose” con le quali più ditte sono invitate a presentare offerte, è stata trasformata in procedimento amministrativo, soggetto al sindacato del giudice amministrativo.
La normativa contrattuale più recente, nel settore degli appalti pubblici, ispirata in larga parte alla normativa europea, porta all’affermazione che gli spazi di negoziazione (esercizio di autonomia negoziale) non vi sono più, se non nell’ambito di figure contrattuali del tutto marginali, anche per i soggetti privati collegati alla pubblica amministrazione sul piano strutturale ovvero sul piano funzionale.
Tutti i contratti pubblici, sia passivi che attivi (che producono un’entrata in termini finanziari, come le vendite e le locazioni) possono essere stipulati solo a seguito di un procedimento amministrativo (c.d. procedimento di evidenza pubblica) articolato in più fasi. La formazione della volontà negoziale dell’amministrazione contraente avviene secondo un procedimento: è discrezionalità amministrativa, non autonomia negoziale.
 
5. Intercambiabilità dei moduli privatistico e pubblicistico, nel rispetto dei principi fondamentali dell’azione amministrativa.
Vincenzo Cerulli Irelli considera specificamente le deroghe di diritto positivo al necessario svolgimento del procedimento, prima dell’adozione di atti negoziali, ma rileva che sono “casi del tutto marginali, peraltro di non chiara individuazione” (pag. 140) e sussiste solo nelle procedure c.d. negoziate.
Ad ogni modo, secondo l’Autore, il discrimine tra i due strumenti dell’azione amministrativa può essere correttamente posta, pur in questi limiti, per l’assenza di vincoli costituzionali in ordine alla scelta in astratto del modulo privatistico o pubblicistico, purché sia garantito il rispetto dei principi fondamentali dell’azione amministrativa. Infatti, il legislatore può modificare un settore di disciplina, passando dal pubblico al privato e viceversa, come è avvenuto con la privatizzazione del pubblico impiego che è settore nel quale non sussistono vincoli europei, ma salvaguardando il principio di imparzialità nell’accesso agli impieghi pubblici, disciplinando il pubblico concorso come procedimento amministrativo, attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Per i contratti pubblici, dopo l’atto negoziale sono previsti particolati poteri dell’amministrazione, limitatamente derogatori al regime di diritto privato: variazione unilaterale nell’esecuzione dell’opera, recesso dal contratto, sospensione unilaterale del contratto. Si tratta, però, di esercizio di diritti potestativi, non autoritativi, sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario e, quindi, derogatori della disciplina privatistica comune.
I due moduli incidono non solo in ordine alla tutela giurisdizionale, che è separata, ma anche per l’autotutela che è assente per il modulo privatistico che, quindi, dà stabilità e certezza al rapporto.
La conclusione è che la sostituzione del provvedimento con il contratto non può eludere il rispetto di principi essenziali dell’azione amministrativa: è “necessario assicurare comunque il principio della parità di accesso&mediante la previsione di strumenti (quali i procedimenti amministrativi c.d. di evidenza pubblica, a carattere amministrativo nell’attuale esperienza; ma se ne potrebbero individuare altri, anche a carattere privatistico) che a tal fine precedano il modulo contrattuale, o si connettano in qualche modo all’individuazione di suoi elementi, come della stessa parte contraente” (pag. 144).
 
6. La necessità del procedimento amministrativo nella fase di formazione, sia nel modulo pubblicistico che in quello privatistico.
L’analisi di Vincenzo Cerulli Irelli ci consegna un quadro dell’azione amministrativa che potrebbe svolgersi, in via tendenziale e secondo la Costituzione, sul piano privatistico o pubblicistico, indifferentemente, purché siano assicurati il rispetto degli essenziali principi di buon andamento e imparzialità – che significa trasparenza e pubblicità, economicità e convenienza, non discriminazione, efficacia, proporzionalità – e dei principi dell’ordinamento comunitario.
Anzi, il comma 1 bis dell’art. 1 della L. n. 241/90 esprime una preferenza per gli strumenti del diritto privato, per cui l’Autore, seguendo questa idea, verifica fino a dove può espandersi la disciplina privatistica in sostituzione di quella pubblicistica.
La sensibilità propria del giuspubblicista, però, individua dei limiti alla panprivatizzazione: l’amministrazione non può liberamente stabilire i mezzi e i fini della propria azione e non può scegliere liberamente il beneficiario o il contraente cui conferire utilitates.
Questo è il nucleo essenziale che distingue il soggetto pubblico e anche il privato, quando eserciti una funzione pubblica (indipendentemente dall’atto che lo abbia stabilito), dagli altri soggetti dell’ordinamento.
Il punto centrale, allora, è: l’osservanza necessaria di questi principi può essere disciplinata dal diritto privato?
Vincenzo Cerulli Irelli esamina il diritto positivo e rileva che il modulo privatistico prevede, prima dell’adozione dell’atto negoziale, lo svolgimento del procedimento amministrativo, tranne ipotesi marginali e di “non chiara individuazione“. Il procedimento amministrativo è teso ad individuare il soggetto beneficiario delle utilitates, il fine da perseguire perché più rispondente agli interessi dalla collettività e il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento, anche quando la normativa di settore individui il contratto quale strumento per dettare l’assetto degli interessi tra la pubblica amministrazione ed il privato, come accade per gli appalti e le concessioni di lavori, servizi e forniture.
Nell’ipotesi di più ampia attrazione alla normativa privatistica che è costituita dalla privatizzazione del pubblico impiego, la scelta del dipendente pubblico non è privatizzata, ma avviene attraverso il procedimento amministrativo concorsuale per il rispetto dell’art. 51 della Costituzione, ma anche perché le utilitates di cui dispone l’amministrazione non possono essere dispensate con la libertà propria del privato ed il procedimento amministrativo diretto all’emanazione del bando deve considerare la disponibilità del posto in pianta organica, l’utilità dell’acquisizione di personale per l’amministrazione e così via.
Insomma, lo strumento pubblicistico, per il diritto positivo, appare indispensabile e non sostituibile con il modulo privatistico, quando si devono individuare i fini ed i mezzi e di scegliere il terzo beneficiario con cui sottoscrivere un contratto, sia attivo che passivo.
Vincenzo Cerulli Irelli avverte, però, che il procedimento amministrativo, de jure condendo, potrebbe essere sostituito da altro strumento, anche a carattere privatistico.
Quest’altro strumento dovrebbe sempre assicurare il rispetto dei principi che il diritto positivo assegna al procedimento amministrativo e non potrebbe consentire la scelta libera dei fini e dei mezzi e del soggetto beneficiario, per cui cosa resterebbe del carattere privatistico di questo “nuovo” strumento?
L’essenza del diritto privato è nell’autonomia che si svolge nella libertà di fondo che è assicurata al soggetto privato nell’ordinamento. Se si esclude questa libertà, è meramente nominalistico e formale definire privatistico il procedimento: la sostanza non muta.
Credo non si possa prescindere dall’insegnamento di Giannini che ha evidenziato la diversità della situazione giuridica dell’amministrazione pubblica rispetto al privato. La prima è dotata di discrezionalità amministrativa che non consente la libertà che è propria del secondo e cioè l’autonomia di fissare scopi e mezzi della sua azione e individuare liberamente l’interlocutore del rapporto giuridico che intende porre in essere.
Dall’indagine di Vincenzo Cerulli Irelli risulta chiaro che l’amministrazione pubblica, anche quando agisca secondo il modulo privatistico, non assume la posizione che il privato ha nell’ordinamento giuridico.
L’Autore, nel tracciare le differenze di disciplina giuridica tra i due moduli, sottolinea che, quanto alla formazione, quello pubblicistico sfocia in un provvedimento, passando attraverso un procedimento che prevede un iter prestabilito di atti e fatti giuridicamente rilevanti che garantisce la trasparenza e la partecipazione; quello privatistico è ispirato alla libertà delle forme e dell’attività che precede l’atto negoziale, salvo il rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la cui violazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale.
Ebbene, questa fase di formazione, importante perché prepara il contenuto dell’atto ad adottarsi e in cui matura la volontà e la scelta del soggetto agente, è, per la pubblica amministrazione, scandita dal procedimento amministrativo, anche quando segua il modulo privatistico; per la pubblica amministrazione non vale, nella fase di formazione, la libertà delle forme, della durata delle trattative, delle modalità di svolgimento, dei poteri delle parti che non hanno vincolo.
Quindi, la fase preparatoria della formazione per la pubblica amministrazione è la medesima, a prescindere dal modulo, privatistico o pubblicistico, ed è rappresentata dal procedimento amministrativo.
 
7. L’esiguo spazio della capacità di diritto privato della pubblica amministrazione.
Gli stimolanti saggi di Vincenzo Cerulli Irelli mi inducono a riflettere sul fatto che i due moduli si differenziano solo a partire dall’atto che conclude la fase di formazione o preparatoria, mentre quest’ultima è la stessa, sia quando si concluda con un provvedimento amministrativo o con un accordo (art. 11 L. n. 241/90) che con un atto negoziale.
Le diversità di disciplina si avvertono e diventano rilevanti, dopo la definizione della fase di formazione o preparatoria.
La ragione è l’esiguo – se non inesistente – spazio della capacità di diritto privato della pubblica amministrazione che è dotata di discrezionalità amministrativa non di autonomia, non avendo la possibilità di scegliere in libertà i mezzi, i fini, il soggetto con cui intessere rapporti giuridici.
Questa fase di formazione instaura quello che, in precedenti studi, ho definito rapporto giuridico amministrativo dinamico di cui in questa sede posso solo indicare assertivamente i caratteri e cioè:

1. la struttura è costituita dal procedimento;
2. è funzionale a determinare l’assetto degli interessi che viene stabilito nel provvedimento (o accordo, convenzione, contratto);
3. l’assetto degli interessi che sarà stabilito nel provvedimento (o accordo, convenzione, contratto) può essere prevedibile o probabile, ma non è certo;
4. i centri attivi e quelli passivi sono su di un piede di parità quanto alla soddisfazione degli interessi di cui sono portatori perché non è garantita tale soddisfazione;
5. è autonomo dal rapporto giuridico statico espresso nel provvedimento (o accordo, convenzione, contratto) perché ha una propria disciplina e le sue situazioni giuridiche soggettive sono diverse da quelle determinate dal provvedimento (o accordo, convenzione, contratto);
6. è temporaneo per natura e per il diritto positivo;
7. è normalmente multipolare, radiale, verticale ed orizzontale e, raramente, solo lineare e verticale;
8. il principio primo ed essenziale da cui è retto è la buona fede e l’affidamento;
9. è tutelata in via autonoma la violazione delle regole del procedimento, con valorizzazione degli interessi meramente procedimentali;
10. è complesso quanto alla tipologia delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte: potere amministrativo, interesse legittimo, interesse meramente procedimentale (o diritto soggettivo);
11. costituisce anche un rapporto giuridico accessorio o secondario, strumentale alla conclusione corretta e tempestiva del rapporto principale o primario, da cui dipende, ma autonomo nella disciplina e diverso nelle situazioni giuridiche soggettive che si fronteggiano e viene, altresì, data una rilevanza esterna diretta agli atti procedimentali.

Concluso il rapporto giuridico amministrativo dinamico, interviene il rapporto giuridico statico il cui assetto degli interessi può essere stabilito dal provvedimento, dall’accordo, dal contratto ed è da questo momento che si può discutere della diversità dei due moduli, privatistico e pubblicistico, ed apprezzarne la differenza.
 

Note

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1. Introduzione – 2. L’orientamento della C.G.U.E. – 2.1. La sentenza c.d. “Pippo Pizzo” – 2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale – 2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice – 3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria – 3.1. Tre profili problematici – 3.2. L’orientamento sul “favor” – 3.3. L’orientamento “rigorista” – 3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio – 3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio – 3.6. Ancora sull’orientamento “rigorista”: gli interessi tutelati dalla norma – 3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico – 3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato & – 3.9. & e le riforme del nuovo Codice – 4. La recente giurisprudenza C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18

1. INTRODUZIONE

Con l’ordinanza n. 3 del 2019 l’Adunanza Plenaria è tornata a pronunciarsi sul problema della doverosità, all’interno dell’offerta economica, dell’indicazione separata e puntuale dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, e sull’esclusione del concorrente in caso di omissione, senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio.

Il fatto storico della decisione riguarda la procedura aperta, indetta dal Comune di Palermo, per la fornitura e manutenzione di 33 autobus urbani. La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione della ricorrente per aver omesso di indicare, nell’offerta economica, i costi relativi al personale da impiegare nel servizio offerto. Tale omissione, a detta dell’amministrazione, integrava una violazione dell’articolo 95, comma 10 del vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016, nel prosieguo anche ‘Codice’). La Ditta proponeva ricorso al giudice amministrativo siciliano lamentando, soprattutto, di non essere stata ammessa al soccorso istruttorio per sanare tale irregolarità, di natura meramente formale secondo il concorrente economico.

Il T.AR. Sicilia1, respingeva il ricorso affermando che l’articolo 95, comma 10 del Codice, stabilisce espressamente l’obbligo, a carico dei partecipanti alla gara, di indicare distintamente i cd. costi interni. La violazione di tale obbligo, letto in combinato con il disposto dell’articolo 97, comma 5, comportava – secondo il T.A.R. – l’esclusione immediata del concorrente economico senza la possibilità di ammissione al soccorso istruttorio al fine di colmare la lacuna documentale. In secondo luogo, il T.A.R. affermava che la violazione di tale obbligo riveste natura sostanziale, perché il codice impone ai partecipanti di “indicare“, dunque, in maniera distinta dalle altre voci di costo, tali oneri economici all’interno dell’offerta economica. Conseguentemente il giudice di prime cure statuiva che l’offerente non può beneficiare del soccorso istruttorio, disciplinato dal comma 9 dell’articolo 83, in quanto tale beneficio è chiaramente escluso per le violazioni inerenti il contenuto dell’offerta economica. Anche se si registrano precedenti giurisprudenziali2 che ammettono il soccorso istruttorio, a fronte di omesse indicazioni dei costi interni, tale possibilità – sempre ad avviso del Tar – non è più consentita, oltre che per l’espressa previsione normativa, perché tali precedenti riguardavano un quadro normativo e giurisprudenziale, italiano ed europeo3, risalente al 2006, il quale non forniva gli strumenti necessari per la corretta applicazione dell’obbligo in questione. Con l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, nel 2016, la mancata indicazione dei costi interni non è più scusabile, perché il legislatore, a parere di chi scrive, la impone come elemento essenziale dell’offerta economica.

La decisione dei giudici palermitani veniva impugnata innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana4 il quale, rilevato un contrasto giurisprudenziale, anche con riferimento ai precedenti della Corte di Giustizia UE, riguardo la corretta interpretazione della normativa relativa ai costi interni, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria. Quest’ultima, rilevato un contrasto, sempre tenuto conto dell’orientamento costante della Corte di Lussemburgo, tra le varie posizioni ha ritenuto opportuno deferire a quest’ultima la risoluzione di tale quesitone interpretativa. Tale risoluzione è apparsa e appare necessaria “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“5.

In ultimo, va da atto che il T.A.R. Lazio6, nel 2018, ha operato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di contenuto quasi identico a quello contenuto dall’ordinanza in commento. Sulla questione pregiudiziale i giudici europei si sono espressi assai recentemente7; della sentenza si darà conto nel prosieguo della disamina.

2. L’ORIENTAMENTO DELLA C.G.U.E.

2.1. La sentenza c.c. "Pippo Pizzo". Prima di analizzare il quesito portato all’attenzione della Corte occorre ricostruire i termini del contrasto giurisprudenziale partendo della decisione che ha determinato l’orientamento, maggioritario, a livello europeo, ossia la nota sentenza Pippo Pizzo (2016 C-27/15). Nella decisione i giudici europei ebbero a risolvere la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. La Corte siciliana nel 2014 sottopose alla C.G.U.E., nell’ambito di un procedimento vertente sull’esclusione di un operatore economico senza possibilità di soccorso istruttorio, una questione pregiudiziale nei termini seguenti: “Se i principi del diritto dell’Unione Europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara“. Con tale questione il giudice del rinvio chiese se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza dovessero essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto dovuta alla mancata ottemperanza, da parte del concorrente, di un obbligo non risultante espressamente dalla lex specialis di gara o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento dell’autorità giudiziaria nazionale, le carenze presentate nella sopramenzionata lex specialis.

Nella trattazione della questione la Corte ha affermato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento, disciplinanti le procedure di aggiudicazione, implicano che le clausole partecipative, specialmente quelle poste a pena di esclusione, devono essere chiare e rese conoscibili a tutti i potenziali concorrenti economici. Questi ultimi devono essere posti in grado di conoscere “i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti“8. Tale necessità di trasparenza deriva dal bisogno, per i concorrenti economici, di poter comprendere l’esatta portata della legge di gara, essendo correttamente informati e, quindi, avendo acquisito la diligenza dovuta da un operatore professionale – ossia quella dell’ homo eiusdem professioni et condicionis. Dal lato della stazione appaltante, invece, tale requisito di conoscibilità permetterà di poter verificare effettivamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la procedura di affidamento bandita9. Inoltre quest’impostazione risulterebbe a maggior ragione a favore di tutti i concorrenti e della tutela della par condicio competitorum, perché obbligherebbe l’amministrazione procedente ad osservare strettamente i criteri da essa stabiliti, ovviamente, nella cornice normativa nazionale ed europea10. Nel caso di specie il giudice del rinvio affermò che l’esistenza di tale obbligo poteva essere desunta solamente dall’interpretazione estensiva ad opera del giudice amministrativo nazionale11. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici affermò che, stando alla costante giurisprudenza amministrativa nazionale, un concorrente economico poteva essere escluso da una procedura di aggiudicazione per la mancata dimostrazione, al momento del deposito dell’offerta, del possesso di un requisito non espressamente richiesto né dalla normativa di gara né da alcuna disposizione normativa nazionale. Tale esclusione poteva operare se e solo se la necessità del requisito fosse stata desumibile per effetto dell’operare del “meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi”. Tuttavia, quello che l’Autorità non considerò è il carattere di tale “eterointegrazione giudiziale”, ossia la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare il merito delle scelte operate dalla pubblica amministrazione, disponendo l’integrazione della legge di gara con le disposizione normative vigenti12. Nella motivazione la Corte di Giustizia evidenziò che il principio di parità di trattamento possiede come corollario pratico l’obbligo per la stazione appaltante di mettere in condizione tutti i concorrenti di conoscere pienamente le condizioni di partecipazione alla gara e, quindi, di formulare correttamente le loro offerte.

Da un altro punto di vista l’obbligo di trasparenza, derivante dal principio di parità, ha come scopo quello di eliminare possibili favoritismi e arbitri da parte della stazione appaltante. Questo obbligo comporta la necessaria conoscibilità di tutte le condizioni e modalità della gara, le quali dovranno essere formulate in maniera chiara e determinata nella legge speciale di gara o, per lo meno, nella disciplina nazionale, così come nel caso dell’obbligo oggetto della presente disamina. Il rispetto di tale obbligo consentirebbe a tutti i concorrenti correttamente informati e normalmente diligenti di comprendere l’esatta portata della singola clausola e, contemporaneamente, la stazione appaltante sarebbe in grado di verificare concretamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la gara bandita13. Dalla conoscibilità dei vincoli procedurali discende che subordinare la partecipazione alla gara all’osservanza di una clausola derivata da un’interpretazione, non pacificamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, del diritto nazionale sarebbe eccessivamente sfavorevole per i concorrenti provenienti da altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto italiano e della sua interpretazione non può essere posto in comparazione con quello degli operatori economici italiani.

2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale. I principi sanciti dalla C.G.U.E. nella sentenza Pippo Pizzo, nonostante la diversità del fatto storico collegato, assumono una notevole valenza ai fini della corretta analisi dell’ordinanza in commento. Nel caso in cui l’amministrazione procedente non abbia stabilito nella lex specialis alcuna clausola che impone la separata indicazione degli oneri interni, né la legislazione nazionale sancisca alcun obbligo a carico del concorrente, si ingenera un significativo e legittimo affidamento circa la non sussistenza in merito all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri per la sicurezza e per la manodopera.

Alla luce dei principi di parità di trattamento, trasparenza, tutela dell’affidamento e ‘certezza dei traffici giuridici’, l’esclusione automatica, non previamente conoscibile e senza possibilità di applicazione del soccorso istruttorio, dell’operatore economico che abbia omesso di indicare separatamente gli oneri di sicurezza risulta sproporzionata e contrastante la disciplina italiana ed europea14. In un caso come quello affrontato dalla giurisprudenza europea, prima del vigente Codice, la doverosità dell’ammissione al soccorso istruttorio non rappresenta un atto contrastante con i principi affermati costantemente dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. In particolare l’Adunanza Plenaria15 ha affermato che gli oneri interni rappresentano un elemento essenziale dell’offerta economica, la cui omissione ingenera un’incertezza assoluta sul suo contenuto, esclusivamente solo nel caso di contestazione della mancata considerazione di tali voci di costo. Nell’ipotesi colà esaminata, secondo i giudici italiani, vi era un grado tale di incertezza tale che la sanatoria della lacuna avrebbe richiesto una sostanziale variazione dell’offerta economica16. Diversamente, il soccorso istruttorio risulta di doverosa applicazione, perché esso si sostanzia in una specificazione formale di una voce che, seppur globalmente considerata, non è stata esplicitata nel dettaglio. Concludendo sul punto, fino all’entrata in vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici17, nell’ordinamento italiano mancava una disposizione che, univocamente, prescrivesse la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri interni. Come già detto tale obbligo, al pari di quello relativo al versamento del contributo a favore dell’allora A.V.C.P.18, era frutto di un’elaborazione, sia giurisprudenziale sia di una prassi costante applicata dall’autorità, cristallizzatasi per effetto di una successiva pronuncia del giudice amministrativo19.

Alla luce delle considerazioni svolte può, dunque, affermarsi che, per quanto riguarda le procedure di affidamento bandite prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, qualora l’obbligo di separata e puntuale indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza non sia specificato nella lex specialis di gara o nella normativa vigente, e non venga contestata, dal punto di vista sostanziale, la sostenibilità minima dell’offerta economica circa gli oneri per la sicurezza, l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta solo in caso di inottemperanza alla regolarizzazione della propria posizione a seguito di apposito invito da parte dell’amministrazione procedente, nella doverosa applicazione del soccorso istruttorio20,21.

2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice. Concludendo l’analisi sugli orientamenti della giurisprudenza europea in merito alla mancata indicazione dei cd. costi interni, con esclusione immediata o meno dalla gara, è doveroso distinguere tra le procedure bandite nella vigenza del codice del 2006 e quelle introdotte dal nuovo Codice del 2016, distinzione necessaria perché esplicativa dei principi europei, enunciati dalla Corte di Giustizia, in materia di oneri interni e di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. La C.G.U.E., sin dalla sentenza c.d. Pippo Pizzo, ha sempre affermato che l’esclusione, senza ammissione al soccorso istruttorio, di un concorrente da una procedura di aggiudicazione per inadempimento di un obbligo non espressamente previsto né dalla legge di gara né dalla normativa nazionale, ma solamente da un’interpretazione giurisprudenziale volta a colmare eventuali lacune legislative, contrastasse con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché di tutela del libera concorrenza22. La Corte ha sancito, inoltre, che i sopramenzionati principi “devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice“23. In sintesi, al concorrente inadempiente verso un obbligo non previsto dalla normativa nazionale o dalla lex specialis, deve essere concessa la possibilità di regolarizzare la propria posizione attraverso l’adempimento all’obbligo previsto entro un termine fissato dalla stazione appaltante (soccorso istruttorio). Dunque, ragionando a contrario, in caso di espressa previsione normativa di un obbligo, posto a tutela del corretto svolgimento della procedura e della par condicio, a carico del partecipante, quest’ultimo potrà essere escluso immediatamente dalla gara senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. Tali casi devono essere anch’essi espressamente previsti dalla normativa nazionale.

Per quanto concerne l’argomento della presente analisi, applicare quest’ultimo concetto è risultato impossibile fino all’avvento dell’attuale codice dei contratti pubblici. Tuttavia, con l’entrata in vigore dell’art. 95, comma 10, del Codice del 2016, è possibile affermare, ad avviso di chi scrive, che l’operatore economico, il quale non abbia adempiuto all’obbligo di indicare separatamente i costi per la manodopera e per la sicurezza, deve essere escluso dalla procedura selettiva. Inoltre se tale disposizione viene letta in combinato con l’articolo 83, comma 9, ne deriva che in caso di inadempimento, essendo tale voce relativa ai costi interni parte integrante dell’offerta economica24, l’esclusione non solo assume carattere di automaticità, ma non sarà possibile neanche una successiva sanatoria ad opera dell’istituto del soccorso istruttorio25. Nel prosieguo dell’indagine sull’ordinanza in commento, comparando le varie posizioni della giurisprudenza nazionale, la posizione poc’anzi enunciata emergerà con chiarezza.

3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza plenaria

3.1. Tre profili problematici. Ai fini della disamina della decisione in commento, occorre tenere presente le tre opzioni interpretative utilizzate dal Consiglio di Stato nel proporre un’interpretazione alla Corte di Giustizia UE. La prima chiave ermeneutica riguarda il dettato normativo: secondo i giudici amministrativi le norme del Codice devono essere interpretate nel senso di gravare il concorrente dell’onere di indicare separatamente i costi interni, indipendentemente dal fatto che nell’offerta economica essi siano stati considerati; e questo, senza alcuna possibilità di invocare, da parte dell’impresa esclusa, il rimedio del soccorso istruttorio. La seconda opzione riguarda la possibile incompatibilità tra il diritto euro-unitario, i collegati principi, la direttiva 2014/24/UE e il diritto nazionale italiano, ossia il combinato disposto tra articolo 95, comma 10 e 83, comma 9. In ultimo, è stato osservato come sussista un forte impianto giuridico e logico-interpretativo propendente per la compatibilità tra la disciplina comunitaria e l’obbligo di esclusione dalla procedura selettiva del concorrente che non abbia ottemperato alla separata indicazione dei cd. costi interni. Pur sussistendo queste tre linee di pensiero l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno deferire la decisione finale alla Corte di Giustizia UE, sottoponendole allo stesso tempo il proprio orientamento favorevole all’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, del concorrente economico non ottemperante all’obbligo previsto dall’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50.

3.2. L’orientamento sul "favor". L’orientamento contrario all’esclusione immediata afferma che la mancata indicazione dei costi interni non comporta l’esclusione immediata, è supportato da una parte consistente della giurisprudenza amministrativa26. Secondo tale indirizzo l’obbligo di indicare espressamente i costi per il personale, costo vivo del lavoro e per la sicurezza, nell’offerta economica27 non comporta, in caso di inadempimento, l’automatica esclusione senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, purché il concorrente li abbia considerati nel prezzo complessivo dell’offerta. Tale orientamento ha affermato che il dettato normativo non sancisce l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che non abbia indicato separatamente nell’offerta economica i cd. costi interni, non essendo prevista esplicitamente alcuna sanzione escludente. Inoltre, il comma 10 non farebbe riferimento ad alcun requisito di specificazione dei costi per il personale. Nonostante l’espressa previsione dell’obbligo ex art. 95, comma 10, il Consiglio di Stato ha affermato che la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporterebbe l’automatismo escludente solo in caso di espressa previsione nella lex specialis, pur a fronte della esplicita indicazione normativa, e nel caso in cui il concorrente abbia presentato un’offerta economica indeterminata o inadeguata, a causa della mancata considerazione dei costi interni. Al fine di sostenere tale tesi il Consiglio di Stato ha rilevato che quanto disposto dall’art. 95, comma 10, non rivesta carattere imperativo e che tale disposizione, letta in combinato disposto con l’art. 97, comma 5 prevede che la stazione appaltante possa procedere all’esclusione qualora, in sede di chiarimenti sull’offerta, i costi interni risultino incongrui. In secondo luogo, l’ammissione al soccorso istruttorio non comporterebbe alcuna violazione dell’articolo 83, comma 9, perché si consentirebbe semplicemente di specificare la consistenza degli oneri interni già inclusi, ma non distinti, nell’offerta. Tale specificazione, di conseguenza, non si tradurrebbe, in un inopportuno cambiamento dell’offerta già depositata e, dunque, immodificabile. Questo orientamento privilegerebbe la tutela dei principi di massima partecipazione alla gara e di tassatività delle cause di esclusione, così come stabilito dall’art. 83, comma 8, permettendo all’operatore economico di prendere parte alla procedura nonostante una mera lacuna formale dell’offerta economica.

Secondo il Consiglio di Stato28, l’assenza di una puntuale indicazione degli oneri per la sicurezza interna nella normativa nazionale non è assolutamente casuale, poichè il Codice rispecchia quanto fatto proprio dal diritto europeo. In altri termini, il legislatore europeo non avrebbe mai inteso comprendere l’inadempimento di quello che evidentemente è stato qualificato (dveramente da quanto chi scrive ritiene) un mero obbligo formale tra le cause di esclusione immediata.

Questa ipotesi evidenzia come l’esclusione automatica andrebbe a contrastare con quanto stabilito dal diritto europeo, all’interno del quale non sarebbe previsto alcun meccanismo sanzionatorio. Dunque tale meccanismo escludente andrebbe a contrastare con il divieto di gold plating29, ex art. 32, comma 1, lett. c), L. 2012/234, e ss.mm.ii.. Inoltre è stato osservato come non risulterebbe violato quanto stabilito dall’articolo 83, comma 9, il quale esclude dal campo applicativo del soccorso istruttorio le incompletezze riguardanti parti integranti dell’offerta economica, in quanto i costi interni dovrebbero essere specificati, perché al momento della formazione dell’offerta erano stati solamente considerati e non indicati separatamente nel prezzo complessivo. Tale indicazione successiva non comporterebbe, dunque, un’inopportuna modifica dell’offerta violativa dei principi di trasparenza e di par condicio competitorum.

3.3. L’orientamento "rigorista" e l’ordinanza in commento. L’ordinanza in commento30, invece, afferma che, stando a quanto sancito dal Codice, sia preferibile aderire alla tesi secondo la quale la mancata puntuale indicazione, nell’offerta economica, dei cd. costi interni comporti necessariamente l’esclusione dalla gara, senza la possibilità di sanare l’irregolarità tramite il soccorso istruttorio. L’obbligo di separata indicazione dei suddetti costi è sancito da disposizioni normative sufficientemente chiare per gli operatori professionali31 e, dunque, la mancata trasposizione nella legge di gara non può essere un ausilio agli operatori economici sul piano della scusabilità dell’errore.

3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio. Alla base della ‘tesi escludente’ v’è quanto innanzi segnalato sull’orientamento della Corte di Giustizia. La CGUE afferma da sempre che i provvedimenti di esclusione di un operatore economico da una gara sono da ritenere illegittimi se, e solo se, non adeguatamente conoscibili dallo stesso attraverso la esplicita previsione nella lex specialis o nella normativa ordinaria32. All’inconveniente della disposizione normativa contenente l’obbligo di indicare i costi interni il legislatore italiano ha provveduto con il più volte richiamato articolo 95, comma 10, D. Lgs. 2016/50 e ss.mm.ii. In merito, uno degli argomenti posti a sostegno della tesi contraria all’esclusione del concorrente, è quella secondo cui la sanzione potrebbe operare solo se espressamente prevista anche dalla legge di gara e non solo da normativa ordinaria in materia di contratti pubblici33. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, se si aderisse a tale ipotesi, si arriverebbe all’assurdo di ritenere che la legge di gara abbia una portata imperativa superiore a quella della normativa ordinaria, sia nazionale sia europea. Inoltre, verrebbe a configurarsi l’ipotesi, contraria al principio di legalità, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe liberamente determinare quali disposizioni normative rendere concretamente operanti, attraverso la riproduzione nel bando o nel capitolato, e quali escludere.

A conferma di quanto detto soccorre un elemento di natura normativa. L’articolo 95, comma 10 stabilisce espressamente che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare” i costi per la manodopera e la sicurezza. Tramite il criterio interpretativo letterale3435, stabilito all’articolo 12 delle preleggi36, emerge che i costi interni sono elemento essenziale dell’offerta economica. Il legislatore ha voluto, dunque, stabilire uno specifico onere in merito al contenuto economico dell’offerta da presentare. Parafrasando il dettato normativo è possibile affermare che “all’interno dell’offerta economica, da presentare in sede di gara, l’operatore economico è obbligato a indicare specificatamente – non solamente considerare – i costi relativi alla manodopera e agli oneri per la sicurezza sui luoghi di lavoro”. A sua volta il comma 9 dell’articolo 83 stabilisce, espressamente, che la possibilità di sanare le eventuali irregolarità formali è esclusa qualora queste siano relative a parti integranti l’offerta economica o tecnica. Dalla lettura piana e combinata delle due sopra menzionate disposizioni, si evince che la mancata indicazione dei costi interni integra una lacuna di carattere sia formale sia sostanziale, in quanto quei costi sono parte dell’offerta economica (o, se si vuole, come usava dire un tempo, della proposta contrattuale dell’operatore economico), e, pertanto, la mancata indicazione di essi non sarebbe sanabile attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio; “in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso“37,38.

Il soccorso istruttorio potrà essere esercitato al fine di fornire uno strumento rimediale alle eventuali carenze relative al mancato rispetto di clausole della normativa o della legge di gara che impongono adempimenti formali, ad eccezione di quelli che, tuttavia, per la loro importanza sostanziale, attengono alla serietà ed affidabilità dell’offerta presentata e dell’operatore economico. Dunque questo istituto non può mai dirsi applicabile in caso di lacune riguardanti l’offerta tecnica e quella economica, le quali, anche alla stregua del principio di immodificabilità della proposta, non sono state annoverate tra quelle per cui è prevista una possibilità di sanatoria3940. Tale rigidità, secondo i giudici amministrativi nazionali, riguarda strettamente l’affidabilità dell’offerta, ma, soprattutto è posta a garanzia degli altri concorrenti i quali, nella completezza della documentazione prevista e depositata, possono confidare nel valore fondamentale della parità di trattamento. Tuttavia la necessaria completezza non elide la doverosità di un’accurata valutazione circa la serietà e la correttezza che ciascuna stazione appaltante deve, in ogni caso, porre in essere nella fase di scelta del contraente. Questo assunto non costituisce un aspetto meramente formale; è piuttosto, conseguenza dell’esigenza di affidabilità e serietà del privato che intende stabilire un qualsivoglia rapporto con la Pubblica Amministrazione41.

3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio. Un ulteriore argomento utilizzato dall’Adunanza Plenaria a favore della tesi escludente riguarda la tipicità e tassatività della cause di esclusione nel diritto amministrativo42.
Il Consiglio di Stato43, nel sancire un principio ermeneutico in materia di tipicità e tassatività dell’esclusione dalle gare di appalto, ha stabilito che sussiste una valida causa di esclusione ogniqualvolta venga posta in essere una condotta violativa di un obbligo previsto espressamente da una norma imperativa. L’effetto principale di tale pronuncia riguarda la possibilità di integrare dall’esterno il novero delle ipotesi in cui è prevista, da parte della legge di gara, l’esclusione per violazione degli obblighi previsti. Con la cd. etero-integrazione, operante ope legis, anche nel caso in cui la lex specialis non preveda l’esclusione immediata, come sanzione per la mancata ottemperanza agli obblighi previsti, questa opererà automaticamente portando l’operatore economico ad essere estromesso dalla partecipazione alla procedura. Pertanto, con il comma 10 dell’articolo 95, il legislatore, con il verbo “deve”, ha voluto espressamente prevedere, tassativamente, un obbligo a carico dei concorrenti all’aggiudicazione della gara. Ne deriva che il mancato rispetto dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni comporta necessariamente l’esclusione dalla gara di appalto. Inoltre, l’applicazione dell’articolo 83, comma 9, esclude categoricamente la possibilità di sanare la carenza riguardante l’ottemperanza di obblighi relativi all’offerta economica.

Inoltre, la prevalente giurisprudenza amministrativa ha affermato che non può sussistere la possibilità di sanare le irregolarità afferenti all’offerta economica, perché diversamente verrebbe violato il principio di immodificabilità dell’offerta e, di conseguenza, di par condicio competitorum. Il Consiglio di Stato44 ha ritenuto che il soccorso istruttorio potesse essere ammesso al fine di sanare un’irregolarità meramente formale e non una grave lacuna generante incertezza assoluta o ambiguità in merito all’offerta e al suo contenuto. Diversamente si potrebbe dire che tale strumento di sanatoria può essere invocato solo per fornire alla stazione appaltante delucidazioni su elementi documentali esistenti45. Ovviamente questo rigore è attenuato dal fatto che i bandi di gara possono prevedere clausole escludenti se e solo se ricomprese nel novero stabilito dalla legge46.

Il Codice prevede un’altra ipotesi in cui non può operare il soccorso istruttorio, ossia quando vi siano delle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Sebbene, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, non brilli per chiarezza, è possibile ricomprendere in tale categoria le ipotesi47 di offerte prive di prezzo o parti di esso, di documenti tecnico-progettuali, oppure della carenza di sottoscrizione. Di conseguenza, anche volendo non considerare la portata dell’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio previste dal secondo periodo del comma 9, l’operatore economico non ottemperante all’obbligo di indicare i costi interni si troverebbe a dover essere escluso immediatamente per una grave carenza documentale. Tale lacuna risulterebbe fondamentale, perché relativa alla completezza delle voci formanti il prezzo e, quindi, alla possibilità di una corretta valutazione dell’offerta economica48 da parte dell’amministrazione procedente in sede di scelta del contraente e non potrebbe comunque valersi dell’ausilio fornito dal soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio essendo finalizzato a colmare delle mere lacune documentali, non potrà mai essere utilizzato per regolarizzare un’offerta economica priva dei suoi elementi essenziali o di parte di essi.

Sempre l’Adunanza Plenaria49, seppur con riferimento al previgente codice, ha stabilito che in capo agli operatori economici sussiste un obbligo di indicare separatamente, all’interno dell’offerta economica, le voci relative al cd. costo vivo del personale impiegato e alla sicurezza sui luoghi di lavoro. L’inottemperanza a tale obbligo avrebbe comportato l’esclusione, anche se in assenza di un’esplicita previsione da parte della legge di gara. Successivamente il Consesso amministrativo ha affermato50 come qualsiasi lacuna relativa all’offerta economica non sia suscettibile di essere sanata, perché “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali“.
Da ultimo sulla questione l’Adunanza si è nuovamente pronunciata nel 201651 chiarendo quanto sancito dalle precedenti sentenze, integrandole con i principi di diritto adottati dalla C.G.U.E. con la più volte menzionata sentenza Pippo Pizzo52. Nella sentenza è stato sancito che in caso di mancata indicazione dei costi interni, il soccorso istruttorio è ammissibile esclusivamente per le gara indette prima del 20 aprile 2016, regolate, quindi, dal codice del 2006; poiché tale beneficio sanante è giustificato dalla precedente mancanza di una disposizione “che in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza“, la quale rispondesse all’esigenza di conoscibilità di tutte le clausole di partecipazione alla gara e di rispetto dei principi europei in materia di contrattualistica pubblica.
Da questo assunto deriva, come più volte osservato, che, una volta introdotta la previsione ex art. 95, comma 10, è venuta a mancare la ragione unica che aveva indotto la Plenaria ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione dei costi interni.

3.6. Ancora sull’orientamento "rigorista": gli interessi tutelati dalla norma. L’ultimo argomento utilizzato dal Consiglio di Stato a sostegno della tesi escludente riveste natura sostanziale e, pertanto, soddisfa anche i dubbi residui secondo cui dall’obbligo ex art. 95, comma 10, deriverebbe un obbligo meramente formale.

La necessità di imporre come obbligo o onere, per poter continuare a partecipare alla procedura selettiva, la separata indicazione del cd. costo vivo per il lavoro e del costo per la sicurezza sui luoghi di lavoro deriva dall’evidente “esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni“53. Inoltre, per quanto inerente soprattutto i contratti ad alta intensità di manodopera, ove i costi interni costituiscono la voce quasi esclusiva degli oneri sostenuti dall’operatore economico, il partecipante alla gara che presenti un’offerta economica non contenente la doverosa indicazione dei costi interni rende l’offerta indeterminata in una delle sue voci di prezzo più importanti, perché necessaria a verificare la sostenibilità della tutela del lavoratore tramite la serietà e stabilità dell’offerta stessa. Oltre a ciò, il concorrente mostrerebbe un comportamento non osservante “l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale“54. L’indeterminatezza dell’offerta e la mancata diligenza nell’osservare un obbligo fondamentale, espressamente previsto dal codice, portano alla conclusione che la normativa in materia deve essere interpretata “nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’“55 previsto dall’articolo 83, comma 9, del D.Lgs. 2016/50.

Nonostante la robustezza, almeno ad avviso di chi scrive, delle argomentazioni di carattere sia letterale sia logico-giuridico affermate nella ordinanza oggetto della presente disamina, il supremo Consesso amministrativo ha ritenuto opportuno deferire la soluzione alla Corte di Giustizia Europea chiedendo, al contempo, l’adozione di un principio ermeneutico tale da poter dirimere definitivamente la questione: “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“56.

Non va dimenticato che la Corte europea, con un’ordinanza del 201757, ha ulteriormente confermato quanto affermato dalla propria costante giurisprudenza, ossia che nel caso in cui nell’espletamento di una procedura di affidamento siano applicate delle clausole escludenti e queste non siano espressamente previste dalla lex specialis, ma solamente contemplate dalla giurisprudenza nazionale, allora la stazione appaltante può accordare al concorrente un termine sufficiente per sanare la lacuna prodotta58 e che i principi europei non ostano all’esercizio di tale facoltà. Tuttavia si deve notare come la Corte UE non abbia sancito l’obbligo, per l’amministrazione procedente, di accordare all’operatore economico la sanatoria tramite il soccorso istruttorio, ma abbia lasciato alla P.A. la facoltà di concedere tale possibilità.

Inoltre, sempre nella medesima ordinanza, è stato nuovamente affermato che i principi di trasparenza e di par condicio competitorum costituiscono motivi ostavi all’esclusione di un operatore a causa del mancato rispetto di un obbligo non adeguatamente conoscibile ex ante. Anche in questo l’adeguatezza della conoscibilità di una determinata clausola escludente deve essere analizzata alla luce del mezzo con cui è stata portata all’attenzione dei partecipanti alla gara, i quali, in virtù della cd. responsabilità media del professionista – responsabilità homo eiusdem professionis et condicionis – sono tenuti alla piena conoscenza non solo della legge speciale di gara, ma anche di tutta la normativa, europea e nazionale, disciplinante quel determinato affidamento.

L’Adunanza Plenaria avvalora la tesi escludente ricordando che il giudice amministrativo, nella valutazione degli interessi in gioco, si troverà a soppesare da un lato la tutela della concorrenza, del libero mercato e della proporzionalità di trattamento tra gli operatori economici e dall’altro la certezza del diritto, la tutela economica, sociale e della salute dei lavoratori; tra questi interessi questi ultimi dovranno essere privilegiati, poiché al centro dell’agire dell’amministrazione pubblica deve rimanere sempre e comunque la tutela dell’essere umano59.

Il Consiglio di Stato ha affermato, a sostegno della tesi, che una volta che la legge nazionale abbia espressamente previsto l’obbligo, per i partecipanti alla procedura di gara, di separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, tutti gli operatori economici, a livello europeo, non potranno seriamente addurre la conoscibilità di tale obbligo e, quindi, l’esistenza di una condizione meno favorevole rispetto agli altri partecipanti. Inoltre, la sussistenza dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni non costituisce un’imposizione meramente formale, verso la quale sarebbe inutile un controllo circa la sua correttezza. Invece, il legislatore, con l’articolo 97, comma 5, D.Lgs. 2016/50, ha voluto sottoporre la voce di prezzo in questione ad una verifica sostanziale, tramite la richiesta di ‘spiegazioni’, da parte della stazione appaltante; verifica, questa, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e di caratura squisitamente oggettiva.
Per altro verso, il soccorso istruttorio è applicabile alla fase di ammissione e di verifica dei requisiti ed attiene, quindi, ad una dimensione puramente soggettiva60.
 

3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico. La volontà di imporre, chiaramente, l’obbligo in questione è strettamente collegata al principio di autoresponsabilità del concorrente. L’Adunanza Plenaria fa notare che gli operatori economici partecipanti ad una procedura europea possiedono qualifica imprenditoriale, avente, presuntivamente, una professionalità superiore a quella del ‘buon padre di famiglia’. La professionalità rivestita dal concorrente, e la correlata responsabilità nella gestione del rapporto, comportano una grave negligenza, nel caso in cui venisse posta in essere una condotta omissiva riguardante “un onere obbligatoriamente previsto dalla legge“, addebitabile ai partecipanti alla gara europea. La condotta omissiva in materia di indicazione dei costi interni, comportante l’immediata e irrimediabile esclusione, riveste carattere concreto in quanto la partecipazione ad una gara di appalto presuppone, prima di tutto, la valutazione della commessa sia sul piano finanziario sia sul piano organizzativo tramite la messa a punto di un piano aziendale, il quale dovrà comprendere tutti gli oneri, compresi quelli riguardanti il costo del personale, soggetto a ribasso a determinate condizioni, e quelli necessari per garantire la sicurezza sui luoghi di lavoro, che non sono mai assoggettabili ad alcun ribasso. Tale ribasso non sarà mai consentito, perché strettamente connesso alla tutela di diritti e valori costituzionalmente garanti61 e, dunque, inviolabili.

Sempre secondo l’ordinanza in esame, se la verifica di congruità delle offerte economiche in merito agli oneri interni, non indicati separatamente, ma solamente considerati – quale una semplice ricomprensione nel novero delle voci di prezzo, non suscettibile di essere verificata in ordine alla sua adeguatezza -, venisse posta in essere successivamente alla c.d. ‘fase di verifica soggettiva’, si potrebbe assistere a giustificazioni postume di dubbia attendibilità62, comportando la violazione di molti dei principi posti a garanzia sia della concorrenza e del mercato – trasparenza, serietà della pubblica amministrazione, efficienza – sia del singolo operatore economico – certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum, immodificabilità delle offerte, etc. A motivo della necessaria garanzia del rispetto di tali principi e ferma restando l’addebitabilità dell’omissione al concorrente, è doveroso ritenere “che la mancata indicazione dichiarazione costituisce un elemento in grado di far dubitare della serietà ed appropriatezza dell’offerta“.

Le irregolarità formali contenute nell’offerta economica, come già detto, non sempre comportano l’esclusione del concorrente; tuttavia ove ‘la forma’ costituisca, rispecchi e sia parte integrante del contenuto di un adempimento oneroso imposto espressamente dalla normativa o dalla legge di gara, come condizione necessaria per partecipare alla procedura di appalto, un’omissione non potrà non comportare l’esclusione dell’operatore economico per violazione delle disposizioni regolanti la procedura. Inoltre, le lacune relative all’offerta economica comportano, come anche nel previgente codice, un’incertezza grave circa il contenuto o la provenienza della proposta per mancanza di elementi essenziali.
Nel D.Lgs. 50/2016 alle lacune inerenti all’offerta, sia tecnica sia economica, il legislatore ha voluto assegnare un significato molto più ampio, fino a ricomprendere tutte le ipotesi, tra cui la mancata indicazione dei costi interni, in cui la documentazione inviata presenti delle incertezze talmente gravi da portare l’amministrazione procedente a dubitare della necessaria serietà ed affidabilità dell’offerta e del concorrente stesso.

Il Consiglio di Stato, concludendo, ha affermato che l’applicazione del principio di effettività dei principi e della normativa comunitaria, dovrebbero condurre la Corte di Giustizia Europea ad aderire alla tesi escludente, ossia alla “conclusione che la tutela della sicurezza del lavoro e dei diritti dei lavoratori debba comportare la legittimità comunitaria dell’esclusione dell’offerente che abbia omesso di dichiarare in sede di offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per ragioni, quindi, innanzitutto, di ordine sostanziale” e non, meramente, formale.

3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato … Per una completa analisi della questione pare utile richiamare brevemente la normativa previgente; ad esempio, l’articolo 74, comma 2, D.Lgs. 163/2006, individuava una prima causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio; l’operatore economico non poteva usufruire dello strumento di regolarizzazione se le lacune da colmare fossero state inerenti ad elementi essenziali dell’offerta. La difficoltà risiedeva nella corretta individuazione del contenuto dell’essenzialità. Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale si è orientato verso la tipizzazione, in ossequio al principio di tassatività di esclusione delle cause di esclusione degli operatori economici dalle gare63, previsto dal comma 1-bis, dell’art. 74, D.Lgs. 2006/163, delle cause di esclusione, avendo come riferimento tre peculiari ipotesi. La prima ipotesi di esclusione si riferiva al mancato adempimento di obblighi previsti espressamente dalla normativa nazionale; la seconda ipotesi riguardava l’esclusione del concorrente in caso di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”64; la terza ipotesi riguardava la violazione del principio di segretezza delle offerte.

In particolar modo la seconda ipotesi aveva dato vita ad una ‘norma amministrativa in bianco’, ossia ad un sistema cd. a clausola aperta65, da cui derivava una nozione di essenzialità parzialmente determinata dal legislatore e completata dagli organi giurisdizionali, come dimostrato, dalle vicissitudini giurisprudenziali dei costi interni. Dunque, il riferimento a tali “elementi essenziali”, la cui omissione all’interno delle offerte comportava l’immediata esclusione, si sarebbe dovuto interpretare quale previsione di una clausola generale da definire concretamente caso per caso, avendo come riferimento alcuni criteri di ordine generale. Parte della giurisprudenza, tramite una lettura combinata degli articoli 46 e 74, aveva affermato che gli elementi essenziali potevano essere individuati come “quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante“66. Dunque, nella vigenza della normativa del 2006, erano ritenuti elementi fondanti l’essenzialità sia quelli idonei a condizionare il contenuto dell’offerta permettendo di individuarne le caratteristiche salienti – dando luogo ad un parametro valutativo di tipo sostanziale67 – sia quegli elementi finalizzati alla soddisfazione delle richieste delle amministrazione procedenti – formando così un parametro di tipo teleologico68.

Diversamente, la seconda ipotesi valorizzava la forza esclusiva, automaticamente, delle clausole imposte dalla lex specialis, ove il concorrente non avesse ottemperato in sede di partecipazione alla gara. Tale criterio portava con sé la conseguenza di vedere attribuito un carattere di intangibilità al contenuto della legge di gara69. Nella vigenza del codice risultava lampante come il concetto di ‘elemento essenziale’ potesse essere desunto dal bando di gara ove le clausole fossero formulate in maniera univoca senza ambiguità alcuna. L’elemento associato a tali clausole univoche si doveva ritenere essenziale a sua volta, derivando dalla mancata ottemperanza l’automatica esclusione dell’operatore economico senza possibilità di accedere al soccorso istruttorio70. Le difficoltà sorgevano in caso di clausole escludenti non univoche, le quali in caso di omessa ottemperanza degli obblighi previsti non comminavano espressamente l’esclusione del concorrente e, di conseguenza, rivestivano carattere di ambiguità, poiché idonee a generare una situazione di incertezza interpretativa sia in sede di gara sia in sede giurisdizionale: esempio scolastico di tale ambiguità era la mancata espressa previsione dell’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni nell’offerta economica71. Nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, non sussistendo un’espressa previsione in merito all’obbligo sopramenzionato, le stazioni appalti possedevano una completa discrezionalità nella facoltà di inserimento, o meno, di tale clausole all’interno del bando di gara. Generalmente, tale obbligo non era previsto in alcun documento della lex specialis; tuttavia, i concorrenti che omettevano di indicare i costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro erano, molto spesso, sanzionati con l’esclusione immediata senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. La giurisprudenza maggioritaria72, come già ricordato, desumeva la sussistenza di tali obblighi dalla costante interpretazione operata degli artt. 86 e 87 del previgente codice dei contratti pubblici, intendendo tale onere come imposto dal legislatore anche se non previsto dalla legge di gara o dalla modulistica apposita.

Nella vigenza della vecchia normativa, il concetto di essenzialità di un elemento dell’offerta, da cui derivava l’esclusione senza possibilità di eventuale regolarizzazione, era desumibile solamente in via mediata, diversamente da quanto si è ritenuto potersi concludere nelle pagine che precedono, a seguito di un’ulteriore valutazione ad opera dell’amministrazione procedente, la quale finiva per esercitare una discrezionalità assai ampia. Vi sono due ulteriori rilievi che, provenienti dalla Corte europea, in merito alla mancata espressa previsione dell’obbligo in questione, riguardano l’impossibilità per la stazione appaltante di far derivare, arbitrariamente, un onere, a carico degli operatori economici, dalla giurisprudenza nazionale, senza non averlo previamente determinato nella legge di gara e, di conseguenza, operando una doppia violazione dei principi europei regolanti la materia degli appalti. Il primo, riguarda la mancata possibilità per i partecipanti alla gara – anche solo per quelli potenzialmente interessati – di conoscere sufficientemente, come si richiede all’operatore economico medio, la copiosa giurisprudenza nazionale. Da questo deriva il secondo rilievo, ossia il mancato rispetto dei principi della trasparenza e della certezza dei traffici giuridici, poiché nel nostro ordinamento giuridico non vige il sistema del precedente giurisprudenziale vincolante e, dunque, non può attribuirsi carattere di stabilità quasi assoluta ai principi determinati dagli organi giudiziari.

3.9. … e le riforme del nuovo Codice. Con la riforma operata73 dal D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. si è giunti ad un sistema maggiormente unitario ed omogeneo nella disciplina dei singoli istituti ed anche del soccorso istruttorio, il quale è attualmente disciplinato dal comma 9, dell’articolo 83. In merito al dovere di soccorso istruttorio è doveroso far riferimento alla disposizione ispiratrice della disciplina, l’art. 1, lett. d), della legge 11/2016, con la quale è stato sancito il principio di razionalizzazione e semplificazione dei procedimenti, anche con lo scopo di favorire la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica di un sempre maggior numero di operatori economici. Tale chiave di lettura consente di individuare la vera ratio ispiratrice del soccorso istruttorio, ossia quella di razionalizzare l’azione amministrativa, favorendo una maggiore partecipazione pubblica, senza scalfire i principi generali in materia, tra cui la trasparenza e la par condicio competitorum.
L’importanza della razionalizzazione risulta particolarmente evidente nella fase precedente alla valutazione delle offerte, tecniche ed economiche, poiché in fase di ammissione alla gara si va ad instaurare un rapporto di contraddittorio tra i privati e l’amministrazione procedente, fondamentale nel rimediare ad eventuali errori materiali nella composizione della domanda e, dunque, nell’efficientamento dell’azione amministrativa volta alla scelta dell’offerta migliore e del miglior contraente. In questa prospettiva il legislatore ha voluto74, in controtendenza alla giurisprudenza maggioritaria, attribuire ai partecipanti alla gara la piena facoltà di avvalersi della possibilità di regolarizzare e di integrare, “qualsiasi elemento di natura formale della domanda“75, con la cristallizzazione dell’impossibilità di applicare l’istituto in questione alle carenze relative all’offerta tecnica ed economica76, limite invalicabile di utilizzo del soccorso istruttorio in ossequio ai principi di immodificabilità delle offerte.

La portata innovativa della riforma del 2016 risiede proprio nella chiara regolamentazione del soccorso istruttorio, il quale è stato concepito con una visione cd. ‘aperta’ e ‘ausiliaria’ verso l’operatore economico incorso in errore nella redazione della domanda di partecipazione. La novella normativa ha inoltre fornito risposta al più volte richiamato problema della delimitazione applicativa dell’istituto, poiché prevedendo la possibilità di regolarizzazione per “qualsiasi elemento formale della domanda” ha voluto escludere tutto quanto ne rimane al di fuori, come l’offerta economica ed i suoi elementi, così come sancito dall’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 83. Parte della dottrina77 ha affermato che tale limite di applicabilità del soccorso istruttorio inquadra l’offerta economica e tecnica come elementi immodificabili data la loro natura di proposta contrattuale o di atto necessario, ma non sufficiente, nell’ambito di una procedura selettiva in quanto idonee a creare un vincolo negoziale per l’operatore economico proponente78.

In questo quadro normativo si inserisce il dibattito, oggetto di questo scritto, circa l’obbligatorietà della separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, i quali, a norma dell’articolo 95, comma del D.Lgs. 2016/50, fanno parte integrante dell’offerta economica. Tale dibattito, inoltre, riguarda le conseguenze derivanti dall’inottemperanza a tale obbligo. La giurisprudenza maggioritaria e da ultimo l’Adunanza Plenaria, n. 3 del 2019, sostiene che la mancata indicazione dei cc.dd. costi interni nell’offerta economica preveda, ex artt. 83, comma 9 e 95, comma 10, l’esclusione del concorrente senza possibilità di accedere allo strumento rimediale del soccorso istruttorio. Diversamente la giurisprudenza minoritaria79 afferma che non sussistendo un’univoca previsione normativa, così come richiesto dalla Corte di Giustizia Europea80, in merito all’esclusione immediata del concorrente senza possibilità di regolarizzazione, l’amministrazione procedente debba concedere la possibilità, entro un termine massimo di dieci giorni, di sanare la lacuna relativa a tale voce dell’offerta economica.

Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito alla concessione del soccorso istruttorio al fine di sanare eventuali lacune circa l’indicazione separata dei cd. costi interni si è da sempre basato su tre questioni salienti.
La prima questione riguardava la mancanza, nella vecchia disciplina, di un’espressa previsione normativa la quale contemplasse espressamente la possibilità di escludere immediatamente il partecipante alla gara per omessa indicazione dei costi interni. Tale questione è stata affrontata dalla giurisprudenza europea81, la quale ha stabilito che i principi ispiratori della normativa dei contratti pubblici, in particolare quelli di par condicio competitorum e trasparenza, ostano all’esclusione immediata e senza possibilità di sanatoria dell’operatore economico, se e solo se tale sanzione non sia espressamente prevista, alternativamente, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale. L’articolo 46 prevedeva solamente che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati“, disponendo la possibilità per gli operatori economici di integrare, completare o chiosare la documentazione, di qualsivoglia natura, già depositata in sede di gara. Questo carattere di onnicomprensività andava a ricomprendere anche la possibilità di ‘completare’ la parte economica dell’offerta, ovviamente solo qualora la stazione appaltante avesse ritenuto opportuno richiedere eventuali delucidazioni, così come nel caso della voce di costo relativa alla manodopera e alla sicurezza. L’importanza di tale indicazione risiede nell’incisività che il prezzo per la manodopera, soggetto a ribasso, e quello per la sicurezza sui luoghi di lavoro, intangibilmente stabilito dall’amministrazione, comportano sul costo totale del servizio offerto – in particolar modo negli affidamenti relativi a servizi, nei quali il costo del personale racchiude la maggior parte del prezzo. Nessuna norma sanciva che qualora il concorrente avesse omesso di indicare separatamente i costi interni, seppur ricompresi nell’offerta economica in generale, venisse escluso senza possibilità di giustificare la propria offerta specificando quale parte di essa andasse a coprire tali costi. Dunque, ai concorrenti non veniva concesso di sanare una lacuna assoluta, bensì di specificare l’offerta economica già presentata, al fine di giustificare quanto già dichiarato82. Parte della dottrina83, in tal senso, ha affermato che la facoltà di giustificare la documentazione già presentata rispettava anche il principio di immodificabilità dell’offerta, in quanto il concorrente non operava un’indebita modificazione, bensì andava a meglio delineare il contenuto della stessa. Il principio di immodificabilità oggi vigente, riaffermato anche nella novella europea del 2014, rappresenta un caposaldo della disciplina in materia di contratti pubblici, in quanto l’offerta economica rappresenta la proposta contrattuale del concorrente e, dunque, uno strumento fondamentale per la corretta valutazione della serietà sua e dell’offerta stessa. Di conseguenza, tale documento oltre a rivestire carattere di completezza deve essere, altresì, immodificabile una volta depositato in sede di gara. Pertanto, fintanto che la normativa nazionale non ha codificato espressamente l’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni, a pena di esclusione non rimediabile, le stazioni appaltanti hanno dovuto ‘soccorrere’ gli operatori economici mettendoli nelle condizioni di specificare quanto contenuto nei documenti e nelle dichiarazioni già presentate84.

Con l’avvento della riforma operata dal D.Lgs. 50/2016 il quadro normativo è radicalmente cambiato, poiché il legislatore, con l’articolo 83, comma 9, ha espressamente previsto la possibilità, per l’operatore economico, di accedere al soccorso istruttorio sanando tutte le eventuali carenze relative a qualsivoglia elemento formale. Tuttavia, altrettanto chiaramente, nel nuovo codice è stato previsto che qualora tali lacune riguardino l’offerta economica o tecnica il concorrente debba essere escluso senza possibilità di regolarizzare la propria posizione85. Il contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica deve essere cristallizzato al momento della presentazione della domanda, onde comprendere quale sia l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico, come oggettivamente ricavabile dalla formulazione dell’offerta. Questo sempre in ossequio ai principi di immodificabilità dell’offerta86, in quanto proposta contrattuale del partecipante alla gara, di par condicio competitorum tra gli operatori economici e della trasparenza nell’agere della stazione appaltante nella scelta del contraente.

La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria nell’ordinanza in commento riguarda sì l’esclusione del concorrente per omessa indicazione dei cd. costi interni, ma anche come tali costi debbano essere considerati all’interno dell’offerta economica, ossia se sia sufficiente una semplice considerazione87 oppure sia necessaria una separata voce di prezzo a sé stante88. A tale dubbio interpretativo è possibile dare soluzione facendo riferimento all’articolo 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“. Interpretando letteralmente la disciplina poc’anzi riportata è possibile affermare che l’operatore economico ha l’obbligo, all’interno dell’offerta economica – dunque come sua parte integrante -, di indicare – separatamente i costi che dovrà sostenere per il personale e per garantire la sicurezza e la salute sui luoghi di lavoro. Dunque, anche se parte della giurisprudenza ritiene talora sufficiente una mera considerazione dei costi, tale orientamento, poiché vi è differenza tra “indicare” e “considerare”; nel primo caso il termine sta ad indicare la necessarietà di rendere palese, da subito, i cd. costi interni, mentre la semplice considerazione porterebbe ad annoverare in maniera confusa tale voce di prezzo nell’offerta economica, con una conseguente difficoltà per la stazione appaltante nella sua individuazione e, quindi, nella corretta valutazione dell’offerta stessa. Inoltre, l’amministrazione procedente dovrebbe farsi carico, al fine di individuare tali costi interni, di un ulteriore sub-procedimento e questo porterebbe alla violazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa89. Nel caso oggetto dell’ordinanza l’appellante aveva intrapreso quella che potrebbe essere definibile una ‘terza via’, ossia aveva ancorato “la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’un per cento del margine dell’offerta, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbe potuto essere compromesso in caso di ‘(&) ricadute economiche della commessa [con] un andamento negativo“90.

In ogni caso, l’obbligo di indicazione separata è chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determina l’esclusione dell’operatore economico inadempiente senza possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. L’importanza di tale meccanismo escludente è ravvisabile anche dal tenore stesso del comma 9, il quale tra le altre cause di non ammissibilità del soccorso istruttorio, annoverando “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” dell’offerta pone sullo stesso piano di gravità – seppur per motivi diversi – queste ultime con quelle ex art. 95, comma 10. In ultimo, questa impostazione è stata adottata dal legislatore e dalla giurisprudenza maggioritaria91 al fine di salvaguardare i diritti dei lavoratori “cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute“92.

Dalla certa e chiara previsione normativa circa l’esclusione senza possibilità di accesso al soccorso istruttorio è possibile far derivare anche la presenza, seppur implicita, di un altro requisito richiesto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché tale meccanismo sanzionatorio non sia in contrasto con la normativa e i principi europei: la conoscibilità dell’obbligo imposto al partecipante alla procedura di affidamento93. Nella sentenza Pippo Pizzo, più volte richiamata, la Corte ha avuto modo di affermare, al punto 37, che tutte “le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definiti in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti“94. Dunque, i giudici europei hanno stabilito che per poter essere validamente poste e non contrastare con i principi europei, tutte le condizioni necessarie alla partecipazione alle gare pubbliche devono essere rese conoscibili da parte di qualsiasi operatore economico. Prima dell’avvento dell’attuale Codice l’impossibilità di ammissione al soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione dei costi interni non era espressamente prevista dalla normativa, bensì doveva essere dedotto – dai concorrenti – dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e dalla prassi delle singole stazioni appaltanti. Tralasciando la considerazione che le singole stazioni appaltanti potevano esercitare un’indebita discrezionalità nello stabilire le singole clausole partecipative e, dunque, di esclusione, in palese violazione del divieto europeo di gold plating95, restava ferma la difficoltà per l’operatore economico, di media diligenza, di dover analizzare tutte le pronunce del giudice amministrativo alla ricerca dei vari obblighi a cui dover adempiere. Tale ‘ricerca impossibile’ oltre a costituire un’esplicita violazione al sopramenzionato divieto europeo, portava ad una illegittima limitazione della concorrenza, poiché i possibili ed interessati operatori economici, nazionali ed europei, erano di fatto limitati nella partecipazione alle gare, data la loro sostanziale impossibilità di conoscere pienamente i vari orientamenti giurisprudenziali in materia di contratti pubblici.

Il legislatore italiano, sempre con il D.Lgs. 50/2016, ha voluto rimediare a tale inconveniente, prescrivendo espressamente l’obbligo di indicare i costi interni. Così facendo si è giunti alla piena conoscibilità di tale obbligo per qualunque operatore economico, nazionale ed europeo, interessato a partecipare ad una procedura di affidamento in Italia, poiché nell’ordinamento vige il principio secondo cui ignorantia legis non excusat. Il concorrente, intenzionato a partecipare alla gara, dovrà, dal canto suo mettere ogni premura nello studio della normativa di settore, della lex specialis di gara e nella formulazione della documentazione e delle offerte, tecnica ed economica, adempiendo diligentemente a tutti gli obblighi richiesti dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici96.

4. La recente sentenza C.G.U.E. Sez. IX, 2 maggio 2019, C 309/18. Al momento di concludere il presente scritto è stata pubblicata la rubricata decisione, resa sulla questione pregiudiziale sollevata dal Tar del Lazio97 sulla medesima questione qui all’attenzione, seppur con riferimento ai costi per la manodopera e non a quelli per la sicurezza sui luoghi di lavoro. Nel rispondere al quesito la Corte ha preliminarmente richiamato considerato la propria giurisprudenza in materia98 confermando il principio per cui i principi di massima partecipazione, parità di trattamento e proporzionalità, ostano all’adozione di un provvedimento di esclusione a seguito del mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente, se non in via interpretativa, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale vigente99. Al contrario, nel caso in cui la legge di gara o la normativa nazionale prevedano espressamente l’adempimento di un obbligo, a pena di esclusione, allora “quegli stessi principi non possono ostare all’esclusione di in un operatore economico“100. La Corte, inoltre, ha ricordato, a sostegno della tesi escludente, che l’articolo 56, paragrafo 3, Dir. 2014/24/UE “autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato“. Tale disposizione normativa costituisce la base giuridica dell’articolo 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016, il quale stabilisce l’esclusione immediata per l’operatore economico inadempiente circa l’indicazione separata dei costi interni. Oltre a ciò, i giudici europei hanno affermato che la disciplina dei contratti pubblici, pur tutelando il principio di favor partecipationis, non può “eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito“101. Nell’analisi del caso concreto, la Corte è pervenuta a conclusioni simili a quelle contenute nell’ordinanza in commento: in primis, la normativa italiana prevede chiaramente l’obbligo di indicare separatamente i costi interni, con relativa limitazione di ammissione al soccorso istruttorio, così come consentito dall’articolo 56, comma 3, Dir. 2014/24/UE. In secondo luogo, obiettando al rilievo per cui la legge di gara non richiamava pedissequamente tale obbligo, la Corte ha ricordato come il bando stabilisse – pleonasticamente, a giudizio di chi scrive – che “per quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le forme del codice dei contratti pubblici“102. Inoltre, i giudici di Lussemburgo hanno stabilito che qualsiasi offerente normalmente diligente era, in linea di principio, potenzialmente in grado di venire a conoscenza delle disposizioni normative in materia di appalti, incluso l’obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016.

Da queste considerazioni la Corte ha desunto la risposta al quesito posto dal T.A.R. capitolino, stabilendo che i principi di trasparenza, certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum e trasparenza “non ostano a una normativa nazionale […] secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione“103.

Tuttavia, in aggiunta all’adozione di questa decisione, favorevole alla tesi escludente, la Corte ha stabilito che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche“104, allora all’operatore economico deve essere consentita la regolarizzazione della propria posizione tramite il soccorso istruttorio.

Questa chiosa introduce un non irrilevante elemento di incertezza: lo spunto nasce dal fatto che la difesa dell’operatore economico che aveva omesso l’indicazione dei costi aveva precisato che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare, non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Da queste premesse, che alla Corte di Lussemburgo appaiono pacifiche ed assunte come non contestate, essa trae la conseguenza che l’applicazione rigorista del comma 10° dell’art. 95 può subire – di nuovo – una sorta di arretramento in presenza non solo di una disciplina di gara ambigua ma, in un certo senso, "incapiente": in altre parole, se la modulistica è inadeguata – questione già postasi in passato all’attenzione della giurisprudenza e risolta in varia guisa – e la lex specialis vieta di aggiungere documenti o altri atti che, in virtù del principio di autoresponsabilità, pure l’operatore economico potrebbe allegare in prima battuta, allora "risorgerebbe" l’obbligo del soccorso istruttorio.

La questione è assai delicata e generatrice di ulteriore incertezza (non si dimentichi che quello della certezza del diritto è un principio eurounitario, oltre che nazionale, di spessore elevatissimo); in situazioni del genere, il delineato modello rigorista ha mostrato di prevalere, affermandosi ad esempio di recente che una clausola escludente riproduttiva dell’art. 95, comma 10, costituisce "un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti" dovendosi escludere che all’omissione dell’indicazione dei costi possa sopperire alla "imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò [può] essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica"105.

E, si badi, questo precedente, in certo qual modo anticipatore della soluzione offerta dalla recente decisione della Corte di Giustizia, avvertendo che "tali considerazioni rendono manifestamente infondata la questione sollevata di contrasto con la normativa UE, trattandosi di adempimento che non pone ostacoli alla concorrenza, tanto che esso non è stato causa di altre esclusioni", sembra discostarsi dal monito della Corte di Lussemburgo.

Conclude infatti la C.G.U.E. che "spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice"106.

La sentenza del Consiglio di Stato appena citata si appalesa in contrasto con quella, recente, della Corte lussemburghese: essa infatti accolla all’operatore giuridico un onere che viceversa, per la Corte di Giustizia, spetta all’Amministrazione, ossia quello di accertare, anche ex post, se la disciplina di gara possa generare "confusione" (un nuovo concetto giuridico indeterminato nel lessico di pratici e teorici), mentre il Consiglio di Stato lascia spazio al dibattito infraprocedimentale solo se e nella misura in cui l’offerente – in esecuzione di un proprio onere – abbia segnalato l’incertezza e la "confusione" generata dalla lex specialis prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il valore, da sempre privilegiato dalla giurisprudenza europea, della verifica in concreto ed in contraddittorio sugli effetti dei meccanismi di esclusione automatica pensati dai Legislatori dell’Unione riemerge quindi vistosamente, problematizzando la tesi sin qui esposta, di carattere eminentemente sostanziale, circa il fatto che l’indicazione dei costi è elemento essenziale dell’offerta economica. Non pare questa, allo stato, la prospettiva del Giudice di Lussemburgo; qui si è privilegiata una premessa sostanziale comprensibilmente estranea al dibattito all’attenzione della C.G.U.E.: l’essenzialità della indicazione dei costi di manodopera ai fini della stessa "esistenza" dell’offerta, nel senso di un’offerta completa in tutti i propri elementi, che si presenti seria, affidabile e garantista circa gli interessi sottesi all’onere di indicazione (la salvaguardia dei lavoratori), mentre la Corte ha ragionato sul principio dell’onere (gravante sull’amministrazione aggiudicatrice) di preventiva informazione della norma interna escludente, senza occuparsi – del che non era investita – della natura e del contenuto dell’offerta.

Si comprende allora come in tale quadro la garanzia della preventiva conoscibilità della lex specialis sembra dover continuare a scontare la mediazione col principio della massima apertura alla concorrenza, dando ingresso al contraddittorio ex post con l’offerente, al quale pare doversi offrire un’ultima chance di regolarizzazione ove la disciplina di gara sia "confusa".

Ragione di più, quindi, per attendere l’ulteriore elemento chiarificatore – si auspica – da rendersi sull’ordinanza dell’Adunanza Plenaria qui annotata.

Abstract

L’ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato oggetto di commento, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, riguardo alla mancata indicazione separata, nell’offerta economica, degli oneri aziendali per la sicurezza sui luoghi di lavoro e alle relative conseguenze, in tema di esclusione, ha ritenuto di aderire alla tesi cd. “rigoristica”. Tale tesi è favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. In opposizione ad essa è sostenuta la tesi secondo la quale dovrebbe essere concesso il soccorso istruttorio tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi. Il supremo Consesso amministrativo, in ragione di tale contrasto, ha deciso di sottoporre al vaglio della Corte di Giustizia UE la quaestio iuris, per un intervento chiarificatore in materia. Recentemente è intervenuta la sentenza della C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18 su una questione pregiudiziale sostanzialmente identica, con la quale viene affermato che, a fronte di un’espressa previsione normativa, l’operatore economico inadempiente deve essere escluso senza possibilità di ammissione ad alcuna tipologia di regolarizzazione. A questo principio fa eccezione il caso in cui all’escluso non sia stata data la possibilità – in concreto – in concreto di dare evidenza dei costi interni. Il lavoro si propone di fare il punto sulla questione, all’attenzione di dottrina e giurisprudenza anche nel vigore del previgente Codice del 2006, evidenziando i profili problematici sollecitati in primis dalla ordinanza di rimessione della Plenaria e, da ultimo, anche dalla sentenza della C.G.U.E. del 2 maggio 2019.

ð* Al momento di effettuare la revisione finale del presente commento è stata pubblicata la sentenza della Corte di Giustizia U.E., IX Sezione, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l., alla quale si è doverosamente riservato l’ultimo paragrafo, e sulla quale chi scrive si riserva di tornare all’esito della risoluzione della questione pregiudiziale qui all’attenzione.

1T.A.R. Sicilia, sez. III, 5.7.2018, n. 1552.

2Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 27.4.2018, n. 2554; T.A.R. Campania, sez. V, 11.5.2018.

3C.G.U.E.: sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in Foro it., Roma, 2017, IV, 206 ss., con nota di CONDORELLI; sez. VI, 10 novembre 2016, C- 140/16, Edra Costruzioni; sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16, Spinosa; sez. VI, 23 novembre 2017, C-486/17, Olympus Italia.

4V. C.G.A.R.S., ord., 20.11.2018, n. 772.

5V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 3, punto 4.1 .

6V. T.A.R. LAZIO, sez. II-bis, ord., 24.4.2018, n. 4562.

7Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2.5.2019, C-309/18, Lavorgna.

8Sul punto si v. C.G.U.E., sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04, La Cascina, punto 32.

9Si v. C.G.U.E., sez. VI, 6 novembre 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda, punto 44.

10V. conformi C.G.U.E.: sez. X, 10 ottobre 2013, C- 336/12, Ministereriet for Forskning, punto 40.

11Nel caso di specie, C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., si trattava del presunto obbligo di versamento, a pena di esclusione, di un contributo all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini partecipativi alla procedura. Tale obbligo, tuttavia, non risultava espressamente previsto dalla lex specialis né dalla normativa nazionale e, dunque, il concorrente non era posto nella condizione ottimale per ottemperare a tutti gli obblighi teorizzati dalla stazione appaltante. La stessa A.V.C.P., sulla scorta di una costante giurisprudenza amministrativa, chiosò che il mancato versamento del contributo comportasse l’esclusione dell’operatore economico a prescindere dalla tipologia di procedura selettiva e di contratto messo a gara.

12Cfr. PONZONE, Requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, in SAITTA (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, 286 ss., il quale afferma che la normativa in materia di appalti “ha natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia“.

13V., C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 44.

14Cfr. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 C-228/04, cit. punti 32 ss..

15V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2.11.2015, n. 9, in Foro it., Roma, 2016, 2, III, 65 ss., con nota di CONDORELLI.

16Perché sarebbe stato necessario aggiungere l’importo atto a coprire tali costi inizialmente non considerati e, dunque procedere ad una mutazione sostanziale dell’offerta. Tuttavia tale modificazione non è consentita, a causa della vigenza del principi di trasparenza, parità di trattamento, certezza dei traffici giuridici, e, conseguentemente, di immodificabilità degli elementi essenziali dell’offerta.

17Il D.Lgs. 50/2016 all’art. 95, comma 10, sembra avere risolto la lacuna legis prevedendo espressamente l’obbligo di indicare gli oneri interni: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [&]”.

18GIARDINO, Consiglio di Stato, Ad. plen. 27 luglio 2016, n. 19 – Gli oneri di sicurezza aziendale di nuovo al vaglio dell’adunanza plenaria, in Rivista trimestrale degli appalti, vol. 1, 2018, Santarcangelo di Romagna (RN), 185 ss. .

19Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.7.2016, n. 19, in Dir. proc. amm., Milano, 2017, 3, 1047, con nota di BUONFINO; in Foro it., Roma, 2017, 6, III, 309 ss..

20V. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 3 ss..

21Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 51.

22Cfr. C.G.U.E., causa C-27/15, Conclusioni dell’avvocato generale Manuel Campos Sànchez-Bordona, 21 gennaio 2016, punto 48 ss..

23V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo di sentenza. Sul si v. anche C.G.U.E., sez. VIII, 28.2.2018, cause riunite C-523 e C-536, MA.TI. SUD S.p.A., in Giur. it., Torino, 2018, 6, 1474 ss., con nota di ALLENA.

24Questo assunto è derivato da una lettura piana dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., il quale sancisce “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi” oggetto della presente disamina. Parafrasando il contenuto della disposizione possiamo affermare che l’articolo 95, comma 10, afferma “All’interno dell’offerta economica, dunque come parte integrante di essa, l’operatore ha l’obbligo di indicare i propri costi relativi alla manodopera e alla sicurezza sui luoghi di lavoro“. Contrariamente, se si ammettesse un’offerta in cui non venissero indicati i cd. costi interni, allora ci troveremmo davanti ad una proposta economica indeterminata, o, per lo meno incongrua.

25V. conforme C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punti 46 e 48, in Urbanistica e app., Milano, 2015, 137 con nota di PATRITO, nella quale, la Corte ha affermato che il combinato tra gli articoli 2 e 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo, unitamente ai principi di parità di trattamento e di trasparenza, “non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona“. Stabilendo ciò i giudici europei hanno voluto chiarire che non sussistono impedimenti all’esclusione di un concorrente per una omissione formale, a condizione che la relativa prescrizione sia previamente conoscibile da un operatore diligente. Inoltre tale concorrente errante non potrà regolarizzare la propria posizione tramite il soccorso istruttorio, perché il concorrente, nonostante la chiarezza e conoscibilità della clausola escludente scientemente l’avrà violata.

26Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 2 ss..

27Tale obbligo è stato codificato nell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50,

28Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 5.3.

29Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.1.2018, n. 357, secondo la quale “la legge delega 11/2016, alla lettera a) del comma 1, prevede il c.d. ‘divieto di gold plating’, ossia il divieto di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive“.

30V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, punti 3 e ss.. Sul punto si v. anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 1 e n. 2.

31Nell’ottemperanza di obblighi comuni il comportamento richiesto è quello del cd. “buon padre di famiglia”, mentre nell’adempimento di obbligazioni professionali viene imposto un principio più rigoroso, ossia quello del professionista medio, avente una formazione e una conoscenza superiore al cittadino medio, il cd. homo eiusdem generis et condicionis. Anche se tratta un caso diverso in Cass., sez. III, 27 novembre 2015, n. 24213, la Corte ha stabilito che la responsabilità in capo ad un professionista è da ricondursi alla deviazione, o meno, del proprio comportamento da una regola di condotta determinata ex art. 1176, comma 2, c.c. .

32Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-140/16.

33V. C.G.A.R.S., 20.11.2018, n. 772, punto 12 ss. .

34In Cass., sez. lav., 17 novembre 1993, n. 11359, la Corte ha stabilito che “quando l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad esprimere un significato chiaro ed univoco, l’interprete non deve ricorrere all’interpretazione logica [né ad alcun altra tipologia di criterio interpretativo, n.d.a.], specie se attraverso questa si tenda a modificare la volontà di legge chiaramente espressa […]”.

35Per una disamina sui rapporti tra i vari criteri interpretativi delle norme v. AA.VV., Dieci lezioni introduttive ad un corso di diritto privato, 2007, Milanofiori Assago (MI), p. 29 ss. .

36L’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, stabilisce che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può esse decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i prinicipi generali dell’ordinamento.” Questa norma fondamentale sancisce la gerarchia dei criteri interpretativi applicabili alla normativa vigente, stabilendo che, innanzitutto, per la risoluzione di eventuali antinomie deve essere applicato il cd. criterio letterale. Tale criterio prevede la risoluzione della controversia interpretativa utilizzando il significato emergente da una lettura piana della disposizione normativa in oggetto.

37V. conforme T.A.R. Molise, sez. I, 9.12.2016, n. 513, con la quale il collegio ha ritenuto non sanabile la mancata indicazione in offerta degli oneri interni, per violazione dell’espresso obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii. .

38Cfr. CARINGELLA-MANTINI-GIUSTINIANI, Nuovo codice dei contratti pubblici, Roma, 2016, 294 ss..

39V. Autorità Nazionale Anticorruzione, “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio anno 2017“, Roma, 2017, in cui viene rimarcata l’impossibilità, per il concorrente, di veder applicato il soccorso istruttorio al fine di precisare, integrare o correggere gli elementi dell’offerta economica e tecnica. Diversamente operando si concederebbe un ingiustificato vantaggio al concorrente economico fornendo la possibilità di presentare, de facto, una nuova perfezionata offerta.

40Il principio di immodificabilità dell’offerta è stato recentemente riaffermato dalla C.G.U.E., sez. VIII, 2018 C-523 e C-536, cit., dove è stato stabilito che le integrazioni e le modifiche effettuate durante la procedura o, successivamente, con il soccorso istruttorio, non devono condurre alla presentazione di una nuova offerta. In particolare i giudici europei hanno stabilito che “Il diritto dell’Unione Europea deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta“.

41V. GALLO, CASTROGIOVANNI, SQUILLACE, Il soccorso istruttorio – Disciplina giuridica e casistica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, GIURDANELLA (a cura di), Santarcangelo di Romagna (RN), 2018, 81 ss..

42In materia di tassatività e sufficiente determinatezza della cause di esclusione e alla necessaria ed immediata impugnazione si v. T.A.R. TOSCANA, sez. III, 1.2.2018, n. 177.

43V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429 ss., con nota di SIGISMONDI; in Dir. proc. amm., 2014, 544, con nota di BERTONAZZI; in Urbanistica e app., 2014, 1075 ss., con nota di FANTINI, nella quale è stato affermato che “nella materia delle procedure ad evidenza pubblica sussiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto, laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito“.

44V. Consiglio di Stato, sez. V, 15.2.2016, n. 627.

45V. T.A.R. PUGLIA, sede dist. Lecce, sez. II, 22.9.2017, n. 1490.

46V. T.A.R. LAZIO, sez. II, 4.9.2017, n. 9536, rappresenta un caso emblematico di esclusione di un operatore economico, perché quest’ultimo non avevo ottemperato all’obbligo, previsto dal bando, di allegare all’offerta economica il documento di identità del legale rappresentante. Tale clausola non essendo ricompresa nel novero di quelle tassativamente previste dalla legge come immediatamente escludente ha portato il collegio ha stabilire che “la mancata produzione del documento di riconoscimento del legale rappresentante non costituisce causa di esclusione, potendo ove del caso essere richiesta in sede di soccorso istruttorio.”

47Ipotesi già individuate nella determinazione A.N.A.C. 2015/1. Cfr. T.A.R. TOSCANA, sez. I, 25.1.2018, n. 130, Pres. Atzeni – Est. Bellucci.

48In merito al contenuto dell’offerta la costante giurisprudenza amministrativa, seppur con riferimento al vecchio codice De Lise, ha sempre ritenuto che il vizio relativo ad un elemento essenziale dell’offerta non ammetta la possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. Tale rigidità nasce dall’esigenza di dover contemperare i principi di massima partecipazione alla gara con quelli di par condicio competitorum e di autoresponsabilità dei concorrenti.
Al riguardo v. ex pluribus C.D.S., sez. IV, 12.9.2016, n. 3847, Pres. Anastasi – Est. Russo; C.D.S., sez. V, 10.1.2017, n. 39, Pres. Caringella – Est. Tarantino.

49Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.3.2015, n. 3, in Foro it., 2016, III, 114, con la quale è stato stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara“.

50V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9/2015, cit., in Contr. Stato e Enti Pubbl., 2015, 4, 87 ss., con nota di VESPIGNANI, la quale ha stabilito che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015“

51V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 19/2016, cit. – sentenza resa dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, ma regolante una controversia sorta nella vigenza del Codice De Lise – punti 37 ss..

52V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-162/2016, cit, punto 2) del dispositivo, in Urbanistica e app., 2017, 346, con nota di BALDI.

53V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.4.5.

54V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 1/2019, cit., punto 9.5.

55V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.5.

56V. Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit..

57V. C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-697/15, MB s.r.l..

58V. C.G.U.E., (nt. 50), punto 32.

59V. Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01).

60V. Dir. 2014/24/UE, art. 56, par. 3, disposizione attuata dal legislatore italiano con il dettato dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., con cui il legislatore italiano ha limitato l’ammissione al soccorso istruttorio solo nei casi inerenti “[&] del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica“, ossia al vulnus dell’offerta complessiva presentata dal partecipante alla gara. Se si venisse ad ammettere la sanatoria anche su questi due fondamenti dell’offerta, ci troveremmo davanti ad una nuova offerta.

61V. artt. 1, 3, 4, 32, Cost..

62V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4.2..

63Sull’argomento della tassatività della cause di esclusione si veda, RISSO, Il principio delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e il potere di “soccorso istruttorio”, in Foro amm. (CDS), 2013, V, 2530 ss.; GIANI, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urbanistica e app., Roma, 2012, 96 ss.; MONTEDURO, Art. 46. Documenti e informazioni complementari. Tassatività delle cause di esclusione, in CARINGELLA, PROTTO (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, 355 ss.; CATALDO, Art. 64. Bando di gara, in GAROFOLI, FERRARI (a cura di), Codice degli appalti pubblici, Roma, 2013, 940 ss..

64V. GIANI, op. cit., 100 ss..

65V. GILBERTI, La tassatività delle clausole di esclusione. L’art. 46 comma I bis d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di una riforma, in Foro amm. (TAR), 2013, 1072 ss..

66V. T.A.R. Lombardia – sede dist. Brescia, sez. II, 8.8.2013, n. 727.

67Cfr. T.A.R. Sicilia – sede dist. Catania, sez. IV, 27.3.2013, n. 880, Pres. Di Paola – Est. Pancrazio, nella quale il collegio affermò che ‘esclusione degli operatori economici può essere disposta ove venga ravvisata “la carenza degli elementi essenziali ritenuti tali – formalmente e sostanzialmente – dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta“.

68V. C.D.S., sez. III, 31.7.2013, n. 4038, Pres. Cirillo – Est. Capuzzi.

69V. in dottrina MUCIO, Superabilità della clausola “a pena di esclusione”, in Urb. e app., Roma, 2011, 983 ss..

70Cfr. CARANTA, I contratti pubblici, in SCOCA-ROVERSI-MORBIDELLI (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Roma, 2012, 422 ss..; MANZI, In attesa della Plenaria&un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell’applicazione del cd. soccorso istruttorio, in Urb. e app., Roma, 2013, 1039 ss..

71Cfr. in termini diversi USAI, L’interpretazione delle clausole ambigue inserite nella lex specialis della gara, in Urb. e app., Roma, 2010, 1319 ss., il quale opera un’ulteriore distinzione tra ‘ambiguità’ e ‘non univocità’, ove la prima sarebbe stata causa di mancato adempimento da parte dei partecipanti alla gara e dalla seconda sarebbero potute derivare un notevole numero di interpretazioni.

72V. ex multis T.A.R. Puglia – sede dist. Lecce, sez. III, 12.6.2014, n. 1456, Pres. Costantini – Est. Rotondano.

73Per una lettura critica in merito alle modalità con cui è stato riformato il settore dei contratti pubblici si v. M.P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale dir. amm., Milano, 2016, 22, IV, 436 ss..

74Ottemperando a quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE, artt. 57 ss.. Per una disamina dell’istituto a livello europeo si v. SCIANCALEPORE, Garanzie per la partecipazione alla procedura, in GARELLA-MARIANI (a cura di) Il codice dei contratti pubblici – Commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, 204 ss., Torino, 2016.

75Ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50.

76La disposizione normativa formulata dal legislatore altro non ha fatto che riaffermare la visione sostanzialistica del soccorso istruttorio, la quale permetterebbe non la correzione di eventuali errori materiali, ma financo la presentazione di eventuali ulteriore documentazione, così TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, Testo della relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione“, Varenna 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it, 5 ss..

77 DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e app., Roma, 2016, V, 503 ss..

78V. In merito si V. T.A.R. Campania, sez. I, 4.5.2016, n. 2213, la quale chiarisce come il soccorso istruttorio si riferisca esclusivamente al completamento o chiarimento di documentazione precedentemente depositata dai concorrenti economici al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione e “non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica pena la violazione del principio della par condicio competitorum“.

79Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit., punto 2 ss..

80Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 23 ss..

81Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo.

82Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 6 ss..

83Fra tutti v. RISSO, op. cit., 2530.

84Così come stabilito dall’articolo 56, paragrafo 3, Direttiva 2014/24/UE.

85Oltre all’esclusione per carenze relative ad elementi dell’offerta economica o tecnica, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, stabilisce che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Con questa previsione il legislatore ha voluto sostenere la necessarietà di individuare, in un’ottica sostanzialistica, in sede di gara, due elementi fondamentali in un affidamento: il soggetto responsabile-stakholder, con il quale la P.A. procedente dovrà interfacciarsi nel corso della procedura selettiva, e il contenuto dell’offerta stessa, la quale rappresenta la proposta contrattuale del concorrente.

86Ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 7.2.2017, n. 815, nel caso di specie non solo l’obbligo di specifica e separata indicazione dei costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro era ed è prevista dalla normativa vigente, ma era anche previsto nella lettera di invito, la quale “disciplinava le modalità di formulazione dell’offerta richiedendo espressamente ai partecipanti di precisare i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“.

87Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2018/2554, cit., punto 5.1. ss..

8828Ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4 ss..

89Cfr. CARINGELLA, Manuale di Diritto Amministrativo, Roma, 2016, 1684 ss..

90V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

91Tra le altre si v. Consiglio di Stato, sez. V, 28.2.2018, n. 1228.

92V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

93V. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 e C-228/04, cit., punto 32.

94V. C.G.U.E., sez. I, 2016 C-162/16, cit., punto 25.

95Cfr. MANTINI, Nuovo codice degli appalti tra Europa, Italia e Autonomie Speciali, in CLARIZIA-MORBIDELLI, Giustamm – Rivista di diritto amministrativo, 2, 2016, Roma, punto 4. ss., dove viene giustamente affermato che se agli Stati nazionali è imposta la semplificazione della disciplina vigente al fine di semplificare le procedure di gara, tanto più le amministrazioni procedenti dovranno adempiere all’obbligo europeo di non aggravare maggiormente gli operatori economici con inutili, se non dannosi, oneri partecipativi.

96La diligenza richiesta all’operatore economico non è quella del ‘buon padre di famiglia’, ex art. 1176, comma 1, c.c., bensì quella richiesta al cd. professionista medio, ossia il cd.homo eiusdem professionis et condicionis. Dunque, da tale tipologia di diligenza deriverebbe, in ragione di una più elevata professionalità, un maggiore responsabilità in caso di inadempimento di obblighi precipui dell’operatore economico. In materia di diligenza professionale, anche se in ambito diverso, si v., ex multis, Cass., sez. III civile, 24213/2015, cit..

97 V. nota 7.

98V., ex multis, C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13 e 2016 C-27/15, cit..

99Sul punto si v. anche C.G.U.E., sez. VI, ord., 2016 C-162/16, cit., in Urbanistica e app., Milano, 2017, 346 ss., con nota di BALDI.

100V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 25 e 32.

101V. C.G.U.E., sez. VI, 8.2.2018, C-144/17, Lloyd’s of London, punto 32 ss., in Foro amm., Milano, 2018, 163 ss..,

102Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 26..

103V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 32..

104V. C.G.U.E., sez. IX, 20719 C-309/18, cit., punto 2 del dispositivo di sentenza.

105 Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555.

106 C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 30.

Note

L'articolo Indicazione dei costi per la manodopera, completezza sostanziale dell’offerta e cause di esclusione. Note a margine di Cons. Stato, ad. plen. (ord.), 24 gennaio 2019 n. 3* proviene da Giustamm.

 
“Siamo un Paese straordinario e bellissimo,
ma allo stesso tempo molto fragile.
È fragile il paesaggio e sono fragili le città,
in particolare le periferie.
Ma sono proprio le periferie la città del futuro,
quella dove si concentra l’energia umana
 e quella che lasceremo in eredità ai nostri figli.
C’è bisogno di una gigantesca opera di rammendo
e ci vogliono delle idee“
 
1. PREMESSA
La rigenerazione urbana non è solo una sfida dell’urbanistica moderna, perché tale tematica, che induce ad una nuova visione in prospettiva di città, coinvolge diversi ambiti, da quello culturale a quello economico, da quello sociale a quello giuridico, fiscale ed ambientale. Ripensare i centri urbani è un obiettivo ambizioso ed importante al contempo, anche considerando l’enorme “patrimonio costruito” da riconvertire di cui l’Italia è dotata[1]. Una riconversione che non può che passare attraverso quel miglioramento delle prestazioni sismiche, energetiche, di sicurezza ed ambientali, che rende la rigenerazione a tutti gli effetti percepita quale tema del futuro, con il fine precipuo del contenimento dell’uso del suolo. E ciò anche in virtù dei moniti e degli obiettivi che, di continuo, l’Unione europea e la Comunità Internazionale più in generale lanciano, primo fra tutti il consumo netto di suolo pari a zero, fissato per il 2050. E’ dunque evidente come quello della rigenerazione sia, altresì, tema complesso e sfaccettato, anche in virtù della mancanza, nel nostro Paese, di specifica normativa di riferimento. Complessità, invero, derivante anche dalla necessaria analisi dei singoli fenomeni non in modo avulso dal contesto di riferimento, come nulla più che monadi, ma l’uno in inevitabile correlazione con l’altro, a causa delle incessanti implicazioni che li legano. Il presente lavoro, aggiornato alle novità normative sino al febbraio 2019, non ha pretese di esaustività, ma intende gettare luce sui diversi e variegati aspetti della rigenerazione, che recentissimi Disegni di legge hanno riportato al centro del dibattito, non solo giuridico, nel nostro Paese.

2. UN TENTATIVO DI DEFINIZIONE
Definire la rigenerazione urbana vuol dire evocare quei principi di sostenibilità[2] e partecipazione sociale[3] cui il diritto ambientale ci ha oramai resi avvezzi. Il primo, come noto, induce ad un uso razionale delle risorse, che soddisfi le generazioni presenti e non comprometta quelle future; il secondo guarda, invece, ad un coinvolgimento sempre maggiore dei cittadini, in un’ottica di (cor)responsabilità e razionalità nelle loro scelte. Sebbene una univoca definizione ancora tardi ad arrivare, certo può dirsi che rigenerare significa manutenere le infrastrutture e recuperare (ovvero sostituire) gli spazi esistenti, con lo scopo di un loro efficiente uso, nonché di una loro valorizzazione[4]. In altre parole, rigenerare vuol dire riportare la periferia nel cuore del dibattito culturale, rivoluzionando l’atavica concezione di luogo in cui l’interesse del singolo prevale su quello della collettività, spesso originando uno squilibrio nell’uso e nelle funzioni degli spazi costruiti. Ciò, in contrapposizione ai centri storici, ove la tradizione ha sempre inteso raggiunto un equilibrio stabile tra interesse del singolo e della collettività[5]. Orbene, con la rigenerazione, ad essere interessate dagli interventi urbanistico – edilizi sono in prevalenza le periferie, mentre i centri storici, custodi di fondamentali valori identitari, tendono a non essere trasformati, dal momento che il precipuo obiettivo è in genere quello di reinserire i loro singoli manufatti, quando ammalorati, in un circuito di riutilizzo[6]. In buona sostanza, non pare arduo affermare che parlare di rigenerazione significa dotarsi di quegli strumenti che si chiamano corresponsabilità ed interessamento alle dinamiche sociali, dell’oggi, ma, a ben guardare, anche del prossimo futuro.

3. UN PROGETTO RIVOLUZIONARIO
Da quanto detto, è facilmente percepibile come quello della rigenerazione urbana sia, dunque, tema sensibile, affondante le sue radici in un contesto ampio, segnato dall’assottigliamento sempre maggiore del suolo, da cambiamenti climatici repentini, nonché da abusivismo edilizio spesso sfrenato. Fattori cui va ad aggiungersi il costante ammaloramento di manufatti e strutture, rispetto ai quali il semplice rinnovamento urbano, con interventi di demolizione e ricostruzione, non pare più possibile né, tantomeno, economico o al passo con i tempi. La rigenerazione urbana, difatti, pone il riuso tra i suoi fini precipui (spesso stabilendo, per le nuove costruzioni, l’impiego di percentuali di materiale già utilizzato), comunque nel rispetto degli obiettivi di sicurezza, salute pubblica ed efficienza energetica. Con la rigenerazione, in altri termini, non è solo il singolo immobile, ma anche l’ambito in cui esso si colloca a dover vedere migliorata la sua qualità. Fondamentale, in quest’ottica, il raccordo tra la disciplina statale e quella regionale, con debiti meccanismi sostitutivi, come si vedrà, per il livello di governo più elevato[7].

4. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
Ricca è la normativa di riferimento della rigenerazione urbana, segnata dal minimo comune denominatore della esauribilità e dell’impermeabilità del suolo. Solo nell’ultimo decennio, principiando dalla “Strategia tematica per la protezione del suolo” del 2006, è possibile cogliere la serie di “indirizzi” dati dall’Unione Europea al fine di ridurre gli effetti negativi del consumo del suolo stesso e, in particolare, del fenomeno della impermeabilizzazione (soil sealing). Nel 2011, la “Tabella di marcia verso un impiego efficiente delle risorse” ha, invece, affermato la necessaria occupazione netta di terreno pari a zero, da perseguirsi entro il 2050. Obiettivo valutato come preminente anche dal “Settimo Programma di Azione Ambientale”, stilato dal Parlamento europeo nel 2012, che lo ha riconnesso all’uso efficiente delle risorse e alla più vasta tutela ambientale, nonché dalle “Linee Guida per limitare, mitigare e compensare l’impermeabilizzazione del suolo”, indicate dalla Commissione europea nel 2012, che ha demandato la disciplina di dettaglio agli Stati membri. Una menzione non può, infine, eludersi al “Sistema di monitoraggio Copernicus”[8], che, nel 2018, evocando non solo le aree edificate, ma anche le loro modalità d’uso, è giunto alla conclusione che l’impoverimento del sistema ecologico ed ambientale è anche dipeso dalla mancata adozione di criteri di contenimento dell’uso del suolo, nonché di incentivi al riuso. Trattasi di principi – questi ultimi – che trovano espressione tanto nella Convenzione europea del paesaggio[9], quanto negli artt. 11 e 191 del TFUE[10], nonché conferenza con gli artt. 9, 44[11] e 117 della nostra Costituzione. A ben guardare, tuttavia, la rigenerazione urbana potrebbe venire riconnessa anche ai doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui all’art. 2 Cost.[12], considerati gli aspetti della valorizzazione ad essa sottesi ed in considerazione, altresì, delle spinte e degli obiettivi di integrazione che, per il tramite di essa, si intende perseguire. Ed invero, il contenimento dell’uso del suolo è non solo da ambire in virtù della sua esauribilità (e della sua impermeabilità), ma anche al fine della integrazione sociale, della prevenzione del dissesto idrogeologico, nonché al fine di garantire strategie di mitigazione ed adattamento ai cambiamenti climatici.

5. LA PRIMA CONFERENZA NAZIONALE SULLE GREEN CITY
Da ultimo, non per importanza, in tale quadro normativo, si colloca di diritto la prima “Conferenza nazionale sulle green city“, tenutasi a Bologna nell’ottobre 2018, la quale ha acceso i riflettori sui principali temi ambientali, al fine di rendere “più green” le città italiane, migliorando la qualità ecologica, il benessere dei cittadini, l’inclusione sociale e lo sviluppo locale. Come rilevato dallo stesso Presidente della “Fondazione per lo Sviluppo Sostenibile”, appare preminente, in questo contesto, la sensibilizzazione sulla necessità del risparmio, dell’uso efficiente delle risorse, sull’adattamento al cambiamento climatico, sulla mobilità sostenibile[13] e sull’economia circolare. Non a caso, i punti salienti delle “Linee Guida per le green city” concernono il miglioramento della qualità urbanistica e architettonica delle città, per tutelare e preservare i valori storici e identitari, la necessaria dotazione di infrastrutture verdi urbane e periurbane, la qualità dell’aria, la riqualificazione, il recupero e la manutenzione del patrimonio edilizio esistente, con il miglioramento della loro efficienza energetica, con un uso più efficiente dell’acqua e il potenziamento delle altre caratteristiche ecologiche. Nelle “Linee Guida” trovano, altresì, spazio lo sviluppo della prevenzione e del ciclo dei rifiuti verso un’economia circolare, nonché l’ecoinnovazione per il tramite del patrimonio tecnologico ed informatico oramai disponibile: banda larga e digitalizzazione delle tecnologie verdi[14].

6. IL GOVERNO DEL TERRITORIO
E’ dunque manifesto come la rigenerazione urbana ed il riuso del suolo non possano che vedere in sinergia l’azione nazionale e quella regionale (l’una e l’altra nel rispetto dei propri poteri ed attribuzioni), siccome entrambi ricadenti nell’alveo del c.d. “governo del territorio”, materia di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117 della Costituzione[15]. Ne deriva che, in tale ambito, debba essere lo Stato a fissare i principi fondamentali per il tramite di leggi-cornice e che, invece, nel merito, debbano essere le Regioni a legiferare e regolamentare. Come noto, il “governo del territorio” ha trovato nella Legge n. 1150 del 1942 la sua prima organica normativa. Tuttavia, da più parti si sono levate voci su un necessario superamento di tale Legge, che pone, quale figura centrale, il Piano Regolatore Generale[16], il quale, di fatto, ha determinato il fiorire di plurimi Piani complessi ed integrati; pluralità che ha reso complicata la materia, ora necessitante di una riconduzione in un quadro unitario, anche al fine di superare le troppo spesso rigide prescrizioni di cui ai P.R.G. Rigidità che mal si attaglia alle frequenti trasformazioni territoriali ed urbane, nonché al tema della rigenerazione, in luogo del consumo di ulteriore suolo. Ciò di cui, insomma, si necessita sono sistemi urbanistici flessibili sul dinamico modello europeo. Sistemi che favoriscano perequazione, compensazione ed incentivazioni urbanistiche, consentendo di intervenire, in modo più incisivo, sulla rigenerazione[17]. A ciò si aggiunge la vetustà della disciplina degli standard urbanistici contenuta nel D.M. 1444/1968[18], improntata, come dalla stessa Ance rilevato[19], ad un modello territoriale incentrato sul reperimento di dotazioni urbane di tipo meramente quantitativo (mq/abitante), nettamente contrastante con il principio della riduzione del consumo di suolo. Appare, dunque, evidente la fondamentale funzione rivestita dalla pianificazione e dalla programmazione, tant’è che può dirsi che quella della rigenerazione sia essenzialmente una sfida pianificatoria. Ne consegue il ruolo centrale rivestito dai Comuni, anche in risposta a quell’annoso ostacolo alla rinnovazione urbanistica che, di recente, la Presidente nazionale dell’INU (Istituto Nazionale di Urbanistica) ha identificato nel mancato compimento dei riassetti istituzionali. I Comuni, e tutti i soggetti interessati, sono chiamati a far fronte alla necessità di superare, per quanto possibile, la farraginosità delle procedure, la complicatezza del quadro normativo, la tendenza alla settorializzazione[20].

7. RIGENERAZIONE E TUTELA AMBIENTALE
La vastità di contenuti del “governo del territorio” ben si coglie se si considera la definizione datane dal D.D.L. n. 153/2005, ove è dato evincere che “il governo del territorio consiste nell’insieme di attività conoscitive, valutative, regolative, di programmazione, di localizzazione e di attuazione di interventi, nonché di vigilanza e di controllo, volte a perseguire la tutela e la valorizzazione del territorio, la disciplina degli usi e delle trasformazioni dello stesso e la mobilità in relazione a obiettivi di sviluppo del territorio. Il governo del territorio comprende altresì l’urbanistica, l’edilizia, l’insieme delle infrastrutture, la difesa del suolo, la tutela del paesaggio e delle bellezze naturali, nonché la cura degli interessi pubblici funzionalmente collegati a tali materie”. Materia trasversale è, altresì, quella ambientale, che il legislatore separatamente considera, all’art. 117, rispetto a quella del “governo del territorio”, sebbene, tra l’una e l’altra, numerose siano le implicazioni. Si suole, difatti, considerare la tutela ambientale come condizionante le scelte del “governo del territorio” e, per contro, il “governo del territorio” come mirante anche all’obiettivo della tutela ambientale. Va soggiunto che, sebbene prima della riforma del Titolo V della Costituzione fosse contemplata l’urbanistica e non già il “governo del territorio”, le pronunce costituzionali tendono a ritenere il secondo sostanzialmente coincidente con la prima, facendo, separatamente, venire in evidenza la tutela ambientale[21]. Al riguardo, non pare inutile evidenziare la non comprimibilità della tutela ambientale, anche quando vengano in gioco aspetti urbanistico – edilizi degli ambiti in cui gli interventi vanno a ricadere. La preminenza da accordare alla disciplina della tutela ambientale rispetto alle prescrizioni regolanti l’attività urbanistico – edilizia è ricavabile sin dall’art. 1 D.P.R. n. 380/2001, il quale, al comma 2, testualmente stabilisce che: “Restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali ed ambientali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999 n. 490 [antecedente normativo del d.lgs. 42/2004] aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia”[22]. In quest’ottica, lo stesso paesaggio diviene “componente qualificata ed essenziale dell’ambiente, nella lata accezione che di tale bene giuridico ha fornito l’evoluzione giurisprudenziale, anche di matrice costituzionale” (Corte Cost., sent. n. 378/2007). La finalità della tutela ambientale è, dunque, necessariamente perseguita attraverso le limitazioni delle prospettive dei proprietari, per il tramite della fissazione di regole specifiche concernenti l’utilizzazione del territorio, le quali si pongono ben al di là della mera imposizione di vincoli procedurali. Indispensabile diviene, pertanto, il migliore coordinamento tra le varie disposizioni sull’assetto dei suoli e, più precisamente, tra strumenti comunali e normativa di settore[23].

8. DALLA PRIMA LEGGE QUADRO SULLA DIFESA DEL SUOLO AL RAPPORTO ISPRA DEL 2018
La prima legge quadro sulla difesa del suolo è la n. 83 del 1989, non sovente richiamata, probabilmente a causa delle scarse implicazioni pratiche, ma fondamentale, quale archetipo, nella ricostruzione del quadro normativo di riferimento. Intitolata “Norme per il riassetto organizzativo e funzionale della difesa del suolo”, la stessa perseguiva non solo la tutela, per l’appunto, del suolo, ma anche delle acque, nonché l’utilizzazione razionale delle risorse idriche e la tutela ambientale riconnessa all’uso di tali risorse. Istituiva, a tal fine, un’Autorità di bacino, individuando nel bacino l’unità geografica minima di tutela. Costituiva, altresì, la Commissione nazionale per la protezione del suolo. E’ evidente come trattavasi di norma inducente ad una lata tutela delle risorse naturali, non solo dunque, del suolo in sé e per sé considerato; norma in ogni caso importante per l’affermazione del principio della riduzione di una risorsa comunque esauribile. Attualmente, come detto, una Legge quadro ancora non v’è, mentre fioriscono le norme regionali, troppo spesso difformi l’una dall’altra. Più di recente, vale, invece, la pena ricordare “Il rapporto ISPRA sul consumo del suolo, dinamiche territoriali e servizi ecosistemici“[24], ove si afferma che la perdita del suolo è non solo dovuta alla copertura artificiale dei terreni, ma anche alla rimozione per escavazione (si pensi a quanto accade per le attività estrattive a cielo aperto), nonché alla parziale scomparsa, più o meno rimediabile, della funzionalità della risorsa a causa di fenomeni quali la compattazione (per esempio conseguenza delle aree non asfaltate adibite a parcheggio). E’, tuttavia, costituito dall’impermeabilizzazione il fattore maggiormente impattante, impermeabilizzazione definita quale “costo ambientale, risultato di una diffusione indiscriminata delle tipologie artificiali di uso del suolo che porta al degrado delle funzioni ecosistemiche e all’alterazione dell’equilibrio ecologico (Commissione Europea, 2013)”. Reversibile e non è, invece, classificato il nuovo consumo di suolo, comunque non auspicato e fortunatamente rallentato, seppur solo per la crisi economica che ha investito il nostro Paese. Il Rapporto, presentante dati in forma aggregata a livello nazionale e disaggregata per Regione, si propone quale supporto per lo sviluppo del quadro normativo in tema di monitoraggio e valutazione delle trasformazioni del territorio e dell’ambiente. Dati dimostranti che il consumo di suolo è maggiore lì dove minore è la densità abitativa, ma anche che sempre più frequenti sono gli episodi di dispersione e decentralizzazione urbana, specie delle aree costiere e pianeggianti. Il Rapporto ha, peraltro, sottolineato la scarsa incidenza, per la riduzione del suolo, delle misure messe in campo da Regioni ed Amministrazioni locali, vero e proprio “vulnus in vista della ripresa economica, che non dovrà assolutamente accompagnarsi a una ripresa della artificializzazione del suolo che i fragili territori italiani non possono più permettersi”. Dal punto di vista strettamente economico, come indicato dalla Commissione Europea e riferito dal Rapporto, il consumo non è più auspicabile alla luce della perdita dei servizi ecosistemici e dell’aumento dei “costi nascosti”, causati dalla crescente impermeabilizzazione del suolo. Fattori critici per l’attuazione dell’obiettivo di consumo del suolo sono rinvenuti nell’assenza, al livello europeo, di una direttiva quadro, e al livello nazionale di una legge preservante il suolo da una altrimenti progressiva ed inesorabile copertura artificiale. Ad attestarsi tra le Regioni con il maggiore consumo di suolo sono state la Lombardia ed il Veneto, con la precisazione che al Nord, includendo anche Piemonte ed Emilia Romagna, si perde oltre la metà del territorio agricolo nazionale, per trasformarlo in nuove urbanizzazioni e infrastrutture[25].

9. IL DISEGNO DI LEGGE SUL “CONTENIMENTO DEL CONSUMO DEL SUOLO E RIUSO DEL SUOLO EDIFICATO
“Fondamentale tassello della rigenerazione è stato costituito, nel maggio del 2016, dal D.D.L. recante “Contenimento del consumo del suolo e riuso del suolo edificato”, adottato in prima lettura. Trasmesso al Senato, l’iter si è, tuttavia, interrotto per la fine della legislatura. Il carattere innovativo di tale D.D.L. è evincibile sin dai primi articoli, ponenti, tra i principi fondamentali, l’obbligo della priorità del riuso, nonché la necessità di localizzazioni alternative limitanti l’uso del suolo, con debite valutazioni a tal fine condotte anche in sede di approvazione di opere pubbliche non soggette a VIA o a VAS (art. 1, c. 2). Il consumo di suolo, inoltre, quando necessario, diveniva obbligatoriamente oggetto di motivazione da parte di Regioni e Comuni (art. 1, c. 3). Quel che qui merita di essere sottolineato è, però, soprattutto, la serie di criteri proposti, dal D.D.L., al fine di stabilire il limite al consumo di suolo, da determinarsi previa delibera della Conferenza unificata, e concernenti: (i) le specificità territoriali, le caratteristiche qualitative dei suoli e delle loro funzioni ecosistemiche; (ii) le produzioni agricole, in funzione della sicurezza agroalimentare; (iii) la tipicità agroalimentare, l’estensione e la localizzazione delle aree agricole rispetto alle aree urbane e periurbane; (iv) l’arboricoltura da legno, in funzione della sicurezza ambientale e produttiva; (v) lo stato della pianificazione territoriale, urbanistica e paesaggistica; (vi) l’esigenza di realizzare infrastrutture e opere pubbliche, (vii) l’estensione del suolo già urbanizzato e la presenza di edifici inutilizzati. Criteri, dunque, prettamente naturalistico – territoriali si univano ad altri più spiccatamente antropici ed economici, per la prima volta costituendo delle vere e proprie “Linee guida” coloranti di concretezza l’auspicata limitazione del consumo di suolo, congiuntamente alla ripartizione, in termini quantitativi, della riduzione stessa tra le Regioni. Articolati anche i meccanismi di verifica e controllo di tale riduzione, da attivarsi ogni cinque anni, con specifico regime di pubblicità dei dati del monitoraggio, in forma aggregata a livello nazionale e disaggregata per regione, provincia e comune, ad opera dell’ISPRA[26]. Restavano demandati al Ministero dell’ambiente la pubblicazione e l’aggiornamento dei dati (e della relativa cartografia) sul suo sito Internet istituzionale.

10. I DIVERSI ASPETTI DELLA RIGENERAZIONE
Aspetto peculiare del D.D.L. “Contenimento del consumo del suolo e riuso del suolo edificato” erano, dunque, il divieto al consumo di suolo, se non per le infrastrutture e gli insediamenti prioritari di cui alla V parte del d.lgs. 50/2016[27] e per i lavori e le opere pubblici[28] inseriti negli strumenti di programmazione delle Amministrazioni aggiudicatrici[29], nonché la devoluzione, proprio in favore del riuso e della rigenerazione, dei proventi derivanti dal rilascio, ai privati, dei titoli abilitativi, specchio di quell’ “urbanistica consensuale”, anche detta “per progetti”, cui si accennava e che, come si vedrà, di fondamentale importanza diviene nell’ottica della rigenerazione. Peculiare, altresì, il rapporto disegnato tra Piano paesaggistico e Programma di rigenerazione urbana, il primo, a differenza del secondo, strumento di co-pianificazione a livello nazionale e regionale, nonché invariante – non negoziabile – rispetto al consumo di nuovo suolo. In altre parole, il D.D.L. poneva il divieto di modificazione del Piano paesaggistico ad opera delle disposizioni sulla rigenerazione, sulla riduzione dell’impiego di nuovo suolo e sul riuso.

11. UN’INNOVAZIONE CULTURALE
E’ manifesto che può, icasticamente, considerarsi la rigenerazione come posta allo Stretto di Gibilterra, ove rami e branche del diritto si fondono e confondono; la rigenerazione che si colloca oltre le Colonne d’Ercole è, invece, quella che propende al sociale, con un anelito all’innovazione. La rigenerazione che mira alla tutela dei beni culturali è, infine, quella che si pone quale quid medium tra fruibilità pubblica ed istanze di conservazione, nel rispetto dei vincoli[30] di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio[31]. Peraltro, in ambito culturale, se da un lato v’è la protezione passiva di tali asset, dall’altro si riscontra la loro messa a reddito, con conseguenti semplificazioni procedurali finalizzate alla valorizzazione, nonché allo stabilimento di nuove destinazioni d’uso e con coinvolgimento di specifici attori, non di rado portatori di istanze conflittuali. La valorizzazione culturale ottimizza le scelte di investimento e alloca in maniera efficiente le pubbliche risorse. Tale è stata la precipua finalità del Progetto “Valore-Paese-Dimore”, gestito dall’Agenzia del Demanio col fine di far conoscere strutture ricettive in immobili pubblici, collocati in siti poco noti ma con alta vocazione turistica; tale è il fine della “Valorizzazione On Line”, di Cassa Depositi e Prestiti, che censisce e razionalizza il patrimonio degli enti territoriali. Gli edifici storici[32] costituiscono, pertanto, un catalizzatore dei principi della rigenerazione, in considerazione dei rilevanti valori che sprigionano; a questa stregua, fondamentale diviene il rinvenimento dell’highest and best use e delle differenti, relative, strategie di valorizzazione.

12. IL PIANO “CULTURA URBANO FUTURO” DEL MIBAC
Sempre in ambito culturale, progetto in nuce del MIBAC, in linea con gli obiettivi dell’Agenda Onu del 2030 e quelli dell’Agenda urbana europea, è il piano “Cultura Futuro Urbano”, volto a “rigenerare territori in difficoltà, diversificando e potenziando le opportunità per accedere ad attività culturali e creative”[33]. Più in particolare, tale Piano mira a incrementare, migliorare ed innovare servizi culturali nelle scuole e nelle biblioteche dei quartieri periferici, anche per il tramite del recupero di tutte quelle opere pubbliche che sono rimaste incompiute. Le azioni strategiche preannunciate sono tre: “scuola attiva la cultura”, “biblioteca casa di quartiere”, “completati per la cultura“. Saranno in totale cento i progetti finanziati. La pubblicazione dei bandi, rivolti ad Enti pubblici, privati e del terzo settore, è attesa per il mese di marzo. A quel punto si potrà effettuare una disamina, più puntuale ed articolata, dell’iniziativa.

13. UNA PARTICOLARE FORMA DI RESILIENZA SOCIALE: IL COMMUNITY BUILDING         
L’apprendimento delle tecniche di valorizzazione, e connessa promozione, delle opere pubbliche, nonché della valorizzazione di quelle private, è frutto di un allenamento che, con costanza, occorre intraprendere, una vera e propria resilienza, in questo caso indicante non soluzione ma adattamento proattivo al cambiamento ed ai suoi impatti. La resilienza che diviene competenza è abilità che può essere sviluppata tramite i processi di community building, quale capacità non del singolo, ma collettiva, condivisione di mezzi e fini sollecitata da azione sfidante, muovente dall’intuizione al progetto, dal micro al macro, dalla caratteristica del problema al problema quale stimolo per la soluzione. E ciò diviene tanto più importante quanto più si consideri la scarsità delle pubbliche risorse, che, di fatto, rendono necessario il coinvolgimento di sempre maggiori portatori di interesse, ma anche ove si guardi alle sempre nuove domande sociali ed agli stili di vita nuovi, che richiedono nuovi spazi, nonché altri ed innovativi servizi[34]. In quest’ottica, fondamentale diviene non solo l’istituzione di specifici fondi derivanti dai proventi del rilascio di titoli abilitativi, ma anche, a parere di chi scrive, l’imposizione di precisi, e il più possibile stringenti, criteri per la valutazione dei progetti di rigenerazione (concorsi di idee), presentati dai privati, ovvero il coinvolgimento della “comunità”, con debiti meccanismi pubblicitari, nelle proposte presentate dai privati stessi.

14. DALLA RESILIENZA ALL’ANTIFRAGILITA’ URBANA
E, tuttavia, per addivenire, dalla resilienza, all’antifragilità, ossia alla imperturbabilità e al rafforzamento delle città anche in virtù delle esterne sollecitazioni, occorre che le politiche pubbliche rifuggano dalla pretesa: (i) della prevedibilità dello sviluppo della città; (ii) dell’accentramento (e della gestione) del funzionamento del sistema in ogni sua parte; (iii) del perseguimento dell’ottimizzazione e dell’efficienza quando riducono l’opzionalità e rimuovono salvaguardie e ridondanze protettive; (iv) dell’eccessiva specializzazione, per non essere insensibili all’apprendimento, nonché all’adattamento al mutamento ambientale; (v) della standardizzazione ad ogni costo, che preclude la valorizzazione delle diversità e tipicità; (vi) dell’ottenimento del consenso e della condivisione ad ogni caso; (vii) della creazione di diseguaglianze e iniquità, minanti la coesione sociale. Le città antifragili sono, in buona sostanza, quelle che riversano, nella pianificazione, una visione condivisa degli scenari futuri, nonché quelle in cui la predetta visione condivisa riceve declinazione concreta, in un contesto storico preciso, sulla base delle risorse disponibili, nell’insieme di diverse libertà che compongono il diritto alla città (Lefebvre, 1968)[35]. Le città antifragili sono, infine, quelle che garantiscono l’azione del singolo quale libera espressione nella forma sociale che egli decide di darsi.[36]. Orbene, se la resilienza deriva da meccanismi proattivi e partecipativi, l’antifragilità va ancora, se possibile, oltre, situando quegli stessi meccanismi in forme pubblicistiche più ampie, di gestione nonché di composizione e contemperamento degli interessi in gioco.

15. L’URBANISTICA CONSENSUALE
E’ in ciò che si sostanzia l'”urbanistica consensuale”, o “per progetti”, attraverso cui la rigenerazione urbana si dipana; un’urbanistica che assottiglia l’autoritatività della P.A. e infarcisce di bisogni e aspettative dei privati le sue scelte. Un’urbanistica, ancora, cui di certo non possono ascriversi i semplici piani di recupero, in cui la determinazione del sito su cui intervenire, la perimetrazione e la relativa formazione del piano costituiscono attività impositiva della P.A., potendo l’apporto del privato solo successivamente venire in evidenza, nella fase attuativa[37]. Come noto, quello di recupero è un piano – programma dal contenuto complesso, assimilabile ad un piano particolareggiato, dal quale, però, si differenzia in quanto finalizzato alla ridefinizione del tessuto urbanistico di un’area ed al recupero del patrimonio edilizio ed urbanistico esistente[38], con interventi rivolti alla conservazione, al risarcimento, alla ricostruzione e alla migliore utilizzazione. A differenza che nella rigenerazione, nel recupero il restauro ed il risanamento conservativo non è impossibile o inusuale che comportino consumo di nuovo suolo, né, tantomeno, v’è obbligo di riuso dello stesso[39]. Orbene, i moduli consensuali della rigenerazione consentono che vengano presi in considerazione, in ottica partecipativa, gli interessi privati, e ciò sin dalla determinazione degli assetti urbanistici in gioco. Attraverso di essi, se da un lato la P.A. è chiamata a riappropriarsi della sua funzione di gestione, dall’altro il modello autoritativo tradizionale non può che essere superato, in favore di un “ruolo di regia, coordinamento, innanzitutto dei diversi attori coinvolti nella rigenerazione, dal privato che investa nel programma di intervento fino ai cittadini attivi che elaborano le loro proposte per la cura dei beni comuni. Questa riappropriazione della funzione di gestione significa riportare all’amministrazione la valutazione dell’interesse pubblico, non in una logica unilaterale ma aperta alla partecipazione dei soggetti interessati“[40]. In definitiva, consensualità ha, in questo caso, assonanza con misurabilità e controllabilità degli interventi. Più precisamente, “[l’urbanistica consensuale correla] una pluralità di soggetti pubblici e privati, mediante l’apporto di risorse finanziarie, per il perseguimento di politiche urbane di riqualificazione non isolate e disarticolate tra esse, bensì inserite nel contesto di un sistema complessivo di azione“. Ma la vera novità risiede nel fatto che “inserendosi in un contesto di pianificazione integrata, essi si propongono di realizzare la collaborazione e la sinergia tra le funzioni pubbliche e le risorse private, mediante l’intervento diretto di soggetti privati non solo e non più nei limiti della formulazione di mere osservazioni, rispetto a piani già definitivamente impostati dall’amministrazione pubblica, bensì mediante l’intervento diretto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento urbanistico. La contrattazione tra i privati e la pubblica amministrazione, quindi, non si riferisce alla sola attuazione convenzionale delle scelte pubbliche, ma si estende alla fase della elaborazione delle scelte medesime”[41].
 
16. LA PROPOSTA DI LEGGE “MORASSUT” N. 113
Tutte questioni su cui, proprio di recente, si è riacceso il dibattito, con la Proposta di legge recante “Principi generali in materia di rigenerazione urbana nonché di perequazione, compensazione e incentivazioni urbanistiche” (Atto Camera n. 113), il cui esame è stato oramai calendarizzato; tale esame è previsto, in sede referente, presso la VIII Commissione della Camera dei Deputati. La Proposta di legge si propone il superamento delle troppo spesso rigide prescrizioni contenute nel P.R.G., al fine di favorire le sempre più numerose trasformazioni ambientali e territoriali di cui detto, nonché il superamento dell’annosa discrepanza tra “città pubblica” e “città privata”[42] ed il riuso del suolo, anche nell’ottica dell’incentivazione della produzione di edilizia residenziale pubblica, la quale attesta l’Italia, al livello europeo, con un totale di solo il 2% annuo[43]. Trattasi di Legge “transitoria”, se la Proposta verrà approvata, con il fine di garantire l’efficacia delle leggi regionali in materia di “governo del territorio” e l’applicazione degli istituti di perequazione, compensazione e incentivazioni urbanistiche, nelle more dell’adozione di una normativa quadro. Incentivazioni da riconoscersi, ai sensi dell’art. 6, in relazione alle iniziative private di architettura condotte attraverso la procedura del concorso internazionale, ispirato al principio di armonioso inserimento ambientale e paesaggistico degli edifici. Tre, invece, i livelli di pianificazione, ciascuno con specifici compiti e finalità, che le leggi regionali, ai sensi dell’art. 2, sono chiamate a prevedere nel disciplinare gli strumenti pianificatori locali: i) livello strutturale, riferito all’intero territorio comunale o intercomunale; ii) livello operativo, con riguardo alle trasformazioni urbanistiche di rilievo; iii) livello regolamentare, concernente i sistemi insediativi esistenti, le zone agricole e  quelle non soggette a trasformazione. Infine, per quanto qui di interesse, ai sensi dell’art. 5, le leggi regionali sono chiamate a incentivare gli strumenti perequativi[44] e compensativi dei Comuni, garantendo loro il conseguimento di valori immobiliari o patrimoniali, in opere o immobili, commisurato ai valori attribuiti ai proprietari delle aree di trasformazione interessate da previsioni conformative. A tal fine, la Proposta permette alle Regioni di fornire ai Comuni supporti tecnico-estimativi per la valutazione delle operazioni immobiliari.

17. RIGENERAZIONE ED EDILIZIA TRA PUBBLICO E PRIVATO
Venendo al cuore del problema, l’edilizia nell’ottica della rigenerazione urbana è, dunque, quella che contempera le esigenze di rinnovamento della città, nonché di sostenibilità ambientale, integrazione sociale e sicurezza, con le esigenze del singolo a vivere bene gli spazi costruiti. La sfida dei prossimi anni è, dunque, quella di un’edilizia, se possibile, sicura ed inclusiva. Occorre, in altri termini, che si affermi un nuovo paradigma di qualità della vita urbana, per mezzo di idee e progetti incentrati sulla cultura della costruzione di qualità. L’aspetto socializzante dello spazio in cui si è inseriti è ciò su cui gli stessi Architetti affermano di scommettere[45], estendendo, dunque, tale principio non solo alla città, ma anche ai territori confinanti, affinché diventino luoghi desiderabili per vivere, nonché attrattivi per soggetti terzi. Ciò si rende possibile valorizzando il progetto, riverberandolo in tutta la società per un benessere condiviso, che pone l’uomo al centro di ogni trasformazione, alimentando il suo desiderio di comunità. Fondamentale problema, come meglio si esporrà, in ambito edilizio, è rappresentato dagli eccessivi costi che i privati sono chiamati a sostenere, anche a causa di una normativa fiscale non agevolatrice dei trasferimenti di proprietà né contrastanti la cosiddetta proprietà inattiva. L’aspetto tecnico più ostacolante è, invece, come si accennava, rappresentato dagli standard urbanistici recati dal D.M. 1444/1968. L’edilizia co-creata dal basso utilizza materiali naturali e riciclabili, tra cui il legno, la canapa, il sughero e, persino, la lana di pecora. Tali materiali rispondono all’esigenza di far fronte alla limitatezza della risorse, nonché alla necessaria difesa della biosfera dagli scarti dell’economia fossile. Inoltre, le strutture realizzate con essi sono maggiormente salubri e migliorano il benessere indoor per le loro certificate condizioni termo – egrometriche, con alta e, peraltro, performante efficienza energetica[46]. Insomma, la rigenerazione urbana pone il conseguente obiettivo della riqualificazione organica degli edifici, attraverso un intervento di rammendo[47] ovvero con una tecnica agopunturistica, che intervenga non appena individuato il nucleo energetico del sistema. Una tecnica minimalista ma precisa[48]. In definitiva, le tecniche agopunturistiche pubblicistiche dovrebbero congiungersi ai “micro contributi” dei privati. Quanto a questi ultimi, non ci si può esimere dall’evidenziare la loro dispendiosità. Al riguardo, va detto che l’Ance, per gli interventi di rigenerazione, ha proposto la corresponsione degli oneri di urbanizzazione solo per volumetrie aggiuntive rispetto a quelle di origine, nonché la non applicazione del contributo straordinario di cui all’art. 16 D.P.R. 380/2001[49]. Per quanto concerne gli interventi strutturali, è stata giudicata possibile la modificazione anche dei prospetti, oltre che della sagoma degli edifici, con possibilità di deroga ai limiti di densità edilizia, altezza e distanza fra edifici di cui al D.M. 1444/1968. Le previsioni sulla rigenerazione dovrebbero, invero, riguardare più immobili, sì da garantirsi la cosiddetta sostituzione edilizia, con possibilità di accorpamento ed incremento volumetrico, di mutamento delle destinazioni d’uso e di frazionamento; nonché interventi di demolizione e di ricostruzione con o senza modifica volumetrica. La sintesi degli interventi di edilizia sostenibile risiede, dunque, nell’architettura bioclimatica, ossia che crei comfort all’interno degli edifici, contenendo l’impatto impiantistico e i relativi consumi di energia primaria. Tali tipologie di intervento, includenti l’utilizzo di risorse rinnovabili, richiedono una specifica competenza tecnica, al fine, per esempio, di integrare l’edificio e gli impianti di climatizzazione. Un esempio servirà a colorare di concretezza il discorso. E’ stato di recente sperimento l’impiego della canapa in ambito edilizio, sfruttando la potenzialità, da essa data, non solo a livello alimentare e nautraucetico, ma anche per la produzione di pannelli isolanti/acustici, per la realizzazione di mattoni e malte. Più precisamente, dei pannelli isolanti si è studiata la resistenza meccanica alla compressione, nonché l’impermeabilità al vapore, l’idoneità antimuffa, anticondensa e l’imputrescibilità. E’ inoltre elevata la capacità di trattenimento del calore. In più, l’assemblaggio dei pannelli è possibile con il loro stesso collante[50].
 
18. UN ESEMPIO: LA LEGGE REGIONALE DEL LAZIO N. 7/2017
Fulgido esempio dell’attuazione, in sede regionale, dei principi della rigenerazione, come derivati dal Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti dell’economia e dal D.P.R. 380/2001, è rappresentato dalla L.R. del Lazio n. 7 del 2017[51], la quale ha affidato ai Comuni l’elaborazione del Programma di Rigenerazione, definendo, però, un contenuto minimo da rispettare. Tale contenuto minimo, “prefissato” dalla L.R., ricomprende: (i) uno schema di inquadramento con evidenziate le ricadute sul P.R.G., (ii) la strategia localizzativa, (iii) gli obiettivi di riqualificazione urbana di sostenibilità ambientale, sociale ed economica; (iv) le prescrizioni da seguire nella realizzazione degli interventi; le destinazioni d’uso consentite; (v) la quota di edilizia residenziale pubblica (ERP) e, nel caso di edilizia sociale, con riserva di una quota non inferiore al 20%; (vi) le opere di mitigazione e compensazione ambientale; (vii) le opere pubbliche o di pubblico interesse da realizzare, nonché (viii) le aree verdi o di verde attrezzato; (ix) le politiche pubbliche concorrenti al conseguimento degli obiettivi; (x) il programma dettagliato delle iniziative finalizzate alla partecipazione e condivisione con Enti e forze sociali, interessati al programma di rigenerazione urbana; (xi) i soggetti pubblici da coinvolgere nella stesura, attuazione e gestione del programma (nonché le modalità di selezione dei soggetti privati); (xii) una relazione di fattibilità con il quadro economico ed i criteri di valutazione dei diversi programmi con riguardo al Protocollo ITACA[52] di cui alla L.R. 6/2008; (xiii) il raggiungimento del livello minimo 3 relativamente alla migliore pratica e della misura minima del 30% nell’utilizzazione dei materiali di recupero derivanti dalla demolizione dei manufatti edilizi. L’art. 2 ha stabilito, inoltre, la procedura di attuazione dei Programmi di Rigenerazione urbana, a seconda che siano in variante o in conformità dello strumento urbanistico. Nel primo caso, a trovare applicazione è l’art. 4 della L.R. 36/1987, nel secondo l’art. 1 della medesima Legge[53]. L’art. 4 L.R. 7/2017 ha stabilito la possibilità che, con Delibera di Consiglio comunale, i Comuni prevedano, nei propri strumenti urbanistici generali, interventi di ristrutturazione edilizia (ivi comprese la demolizione e la ricostruzione) di edifici con superficie lorda non superiore a 10.000 mq, con mutamento di destinazione d’uso tra le categorie funzionali dell’art. 23-ter del D.P.R. 380/2001, fatta eccezione per le zone agricole. L’art. 5 ha statuito che, con Delibera di Consiglio comunale, i Comuni integrino le norme tecniche di attuazione del Piano regolatore in vigore, inserendo, per gli interventi edilizi, la possibilità di incrementi della volumetria residenziale, con lo scopo dell’efficientamento energetico e del miglioramento sismico. Infine, la L.R. 7/2017 ha introdotto l’obbligo per i Comuni di inviare alla Regione, entro il 31 maggio di ogni anno, i dati sugli interventi approvati, nel rispetto delle disposizioni contenute nel D.lgs. 196/2003 (“Codice della Privacy“).

19. LE ESPERIENZE REGIONALI
Aspetto delle esperienze regionali da sottolineare è la loro eterogeneità, da tutti condivisa, anche naturale se si considera quanto variegata sia la materia della rigenerazione. Ad oggi, le regioni che si sono dotate di Leggi affrontanti, anche non precipuamente, la rigenerazione urbana sono le seguenti: Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Liguria (dal febbraio di quest’anno), Lombardia, Marche, Piemonte, Provincia Autonoma di Trento e di Bolzano, Puglia, Sardegna, Sicilia, Toscana, Umbria, Val d’Aosta e Veneto. L’ultima normativa, a febbraio 2019, risulta, invero, essere quella ligure, la n. 23/2018. A mero titolo esemplificativo, tali leggi regionali possono essere agevolmente suddivise in tre macro raggruppamenti che qui si riportano. (i) Calabria, Emilia Romagna, Liguria, Lazio, Lombardia, Piemonte, Toscana, Prov. Autonoma Trento, Umbria, Veneto, Prov. Aut. Bolzano, Basilicata: sono presenti normative organiche sul contenimento del consumo del suolo e/o sulla rigenerazione del patrimonio edilizio esistente nell’ambito di leggi specifiche ovvero leggi sul “governo del territorio”; (ii) Friuli Venezia Giulia, Marche Puglia, Sardegna Sicilia: sono presenti norme sul contenimento del consumo di suolo ovvero sulla rigenerazione del patrimonio edilizio esistente; (iii) Campania, Valle d’Aosta, Abruzzo: il contenimento del consumo di suolo è presente come principio, unitamente, in alcuni casi, a singole norme relative alla riqualificazione urbana[54]. La diversità delle esperienze regionali è senz’altro dipesa dall’assenza di una Legge – quadro nazionale di riferimento, nonché dalla vastità della materia, che induce i diversi legislatori regionali, a seconda delle rispettive sensibilità ma anche delle peculiarità territoriali e risorse disponibili, a valorizzare, della rigenerazione, un aspetto anziché un altro. Da ultimo, non per importanza, pare appena il caso di sottolineare la mancanza, già accennata, di un comune dizionario esplicativo dei termini della rigenerazione, che consenta di assottigliare le polisemie.

20. UNA NUOVA “POLITICA URBANA
“E’ evidente come l’unica, nuova, politica possibile non può che essere quella delle buone pratiche, nella consapevolezza che, a differenza di quanto accade in ambito economico, non v’è un modello, per la rigenerazione urbana, da poter “tagliare”, “copiare” e “incollare” dappertutto. In altre parole, non è sufficiente una mera traslazione di modelli per poter ritenere davvero e davvero bene attuata la rigenerazione. Pertanto, a fronte delle differenze intercorrenti tra realtà e realtà, anche l’emanazione, a livello nazionale, di una Legge quadro in materia, per quanto auspicabilissima, certo non risolverà i problemi della legislazione e della regolamentazione delle Regioni, chiamate a fare i conti non solo con le peculiarità, ma anche con le numerose difficoltà, dei rispettivi territori. D’altro canto, ciò che occorre è che ciascuno, privato o associazione, assuma un’ottica diversa in ambito urbanistico – edilizio, proponendo e progettando. E’, altresì, fondamentale non solo che il privato si interfacci con la P.A. per finalità di finanziamento, ma al fine di chiedere – anzi, pretendere – da essa azioni concrete. Insomma, va compreso che le azioni smart non sono sostenibili finché rimangono di buona volontà. Divengono fondamentali i concorsi di idee, oltre che la predisposizione di debiti criteri di selezione dei progetti migliori. Un’infrastruttura che sostenga e coordini le varie proposte provenienti “dal basso” è ciò che occorre per sanare lo scollamento esistente tra “città come struttura urbana” e “città come comunità”, ampia, multiculturale e, spesso, sfilacciata. Una città che diviene un patchwork, privata di ogni gerarchia sequenziale e, al contempo, arricchita di significato in ogni patch[55]. Le periferie hanno ancora da dirci qualcosa di nuovo e, difatti, rigenerarle, come anticipato all’inizio del presente lavoro, vuol dire guardare al futuro, al domani.

21. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
La sfida, per i privati, è anzitutto quella di ottenere un intervento infrastrutturale dalle Istituzioni, che riconosca come indispensabile, sia nei progetti bottom – up, sia in quelli top – down, la figura del rigeneratore[56]. Quanto alle PP.AA. è comunque necessario che si tessa, per esse, a livello nazionale, un comune “canovaccio”, che consenta alle Regioni ed ai Comuni di muovere, in modo uniforme, i propri passi lungo la tela della rigenerazione. Regioni e Comuni debbono instaurare un rapporto dialogico, le prime utilizzando meccanismi sostitutivi rispetto ai secondi per il caso di inerzia entro un dato termine; anche lo Stato dovrebbe, in tal senso, provvedere con riguardo al livello regionale. Sotto questo aspetto, qualora la Proposta di legge n. 113 dovesse essere approvata, sarà fondamentale l’emanazione di una Legge quadro statuale, dettagliata a tal punto da scongiurare il rischio di norme e regolamenti difformi, ponenti l’accento su aspetti diversi della rigenerazione, e talvolta con termini ed espressioni polisemici o, addirittura, prestantisi ad interpretazioni divergenti e difformi da realtà a realtà. In quest’ottica, la Proposta di legge sul “Contenimento del consumo del suolo e sul riuso del suolo edificato”, del 2016, non potrebbe che essere considerata positivamente quale punto di partenza. A parere di scrive, non sarebbe inopportuna la produzione di norme, su base regionale, anche solo focalizzate su taluni profili di essa, senza tentare di voler forzatamente abbracciare tutti e ciascuno degli aspetti, magari senza il debito grado di approfondimento per ognuno. Occorrerebbe, tuttavia, attribuire rilevanza ai piani sovraordinati, in un assetto pianificatorio gerarchicamente orientato[57]. Il tecnicismo e la complessità delle questioni non dovrebbero che indurre alla formazione di tavoli di concertazione, per il confronto e l’elaborazione di idee e proposte spendibili, in virtù di quanto dai “tecnici” affermato. Ma, soprattutto, ciò di cui si necessita è la rivalutazione della figura, già richiamata, del “rigeneratore”, che operi al fine di “ridurre gli impatti ambientali dell’azione antropica, limitare la dispersione urbana, recuperare i numerosi spazi abbandonati dai processi produttivi e, più in generale, restituire o creare nuova qualità ambientale, economica e sociale anche nei quartieri degradati facendo ricorso a processi decisionali inclusivi riguardanti mobilità urbana, qualità dell’aria, mitigazione e adattamento climatico, housing, integrazione dei migranti, povertà urbana, lavoro e competenze nell’economia locale, tenendo nel dovuto conto anche la transizione digitale“. Sarebbe opportuno che i Comuni si dotassero di un “rigeneratore”… Tuttavia, “è necessario cercare di evitare il rischio della proliferazione di iniziative, pur valide ma disarticolate e frammentate, se non rientrano in un processo più ampio di integrazione orizzontale (fra i differenti campi di policy in una determinata area), verticale (fra i diversi livelli di governo da quello nazionale a quello urbano) e territoriale, per assicurare che gli interventi non siano limitati alle aree degradate ma siano parte di politiche più ampie riguardanti l’organismo urbano nella sua interezza e nei suoi rapporti funzionali e relazionali sia con il proprio contesto territoriale che con le dimensioni nazionale e internazionale”[58]. L’apporto dei privati è fondamentale, come detto, non solo in termini di proposta, ma anche di critica costruttiva. Inevitabilmente da considerarsi sono i rilievi al P.R.G., reputato molto restrittivo e, forse, scarsamente rispondente all’esigenza di innovazione dei centri urbani nell’ottica della rigenerazione. Anche gli standard urbanistici recati dal D.M. 1444/1968 necessiterebbero di una rivisitazione, dal momento che il rapporto mq/abitante pare confliggente con l’obiettivo di riduzione del consumo di suolo. Ulteriore spunto di riflessione, come dall’Ance rilevato, concerne l’aspetto fiscale, essendo necessaria l’introduzione di norme contrastanti la cosiddetta proprietà inattiva, oltre che di norme incentivanti l’efficientamento energetico[59] o il miglioramento sismico[60]. Il privato che incontra difficoltà nelle tecniche rigenerative è quello che affronta le rigidità del P.R.G., che sostiene costi spesso elevatissimi, che si imbatte in ambiti, nei quali i suoi fabbricati sono collocati, sovente molto ammalorati. Per facilitare il perseguimento della rigenerazione, ciascun Comune dovrebbe istituire o aggiornare una “banca dati del patrimonio immobiliare dismesso”, con l’obiettivo di monitorare i manufatti su cui effettuare interventi, di natura riparatoria, ma anche sostitutiva[61]. Tuttavia, non è solo la redistribuzione ciò che rileva, perché anche l’accorpamento e la redistribuzione sono fondamentali, nonché il mutamento delle destinazioni d’uso[62], anche in deroga ai P.R.G. e al D.M. 1444/1968. Altro aspetto da riconsiderare concerne l’incremento volumetrico, quale fattore non sempre e comunque da demonizzare, ma da disciplinare – qui sì – rigidamente (ad esempio, un tale incremento non sarebbe escludibile nella prospettiva dell’efficientamento energetico ovvero del miglioramento sismico). La rigida disciplina dovrebbe servire ad evitare forme speculative edilizie, sempre più sotterranee e diffuse. Infine, pare appena il caso rilevare che riduzione del consumo del suolo vuol dire lotta all’abusivismo[63], sempre più sfrenato lungo tutto lo stivale, persino lungo i profili costieri. La rigenerazione che “cuce” e “lega” dovrebbe, insomma, affiancarsi a quella che scommette e “rigenera se stessa”, riscoprendosi quale principio fondamentale ma, a lungo, inattuato ed anzi, troppo spesso, vanamente, speculato. “I futuri non realizzati sono solo rami del passato: rami secchi” (“Le città invisibili”, Italo Calvino).
 

Note

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Nota a Consiglio di Stato sentenza del 9 maggio 2019, n. 3020 a cura di di Francesco Dalla Balla

L’INCANDIDABILITÀ PRESUPPONE LO SCIOGLIMENTO AMMINISTRATIVO DEL VINCOLO DELLA CONTINUAZIONE

Nota a C.d.S. sent. 9 maggio 2019, n. 3020

di Francesco Dalla Balla – Università  Ca’ Foscari di Venezia –

Nella pronuncia segnalata il Consiglio di Stato interviene per chiarire la rilevanza del reato continuato ex art. 81 c.p. ai fini dell’incandidabilità  del reo. Com’è noto, il d.lgs. n. 235/2012 (attuativo della delega contenuta nella legge n. 190/2012) tipizza le fattispecie penali che, in caso di condanna, impediscono la candidatura del reo ad organi elettivi nazionali e locali, distinguendo i capi d’imputazione che comportano la negazione tout-court del diritto di elettorato passivo, rispetto a quei reati per i quali la candidabilità  dipende dall’entità  della pena concretamente inflitta.

Nel caso sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo ex art. 129 del d.lgs. n. 104/2010, uno dei candidati alla carica di consigliere comunale aveva riportato la condanna ad un anno di reclusione e € 1.200,00 di multa per il reato di detenzione e porto di arma clandestina ex art. 23, 4° comma, della legge n. 110/1975, comprensivi dell’aumento di pena disposto in applicazione del vincolo della continuazione per la trasgressione del divieto di caccia nel territorio di un parco nazionale (art. 11, comma 3), lettera a), della legge n. 394/91).

Ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 235/2012, solo la condanna pari o superiore ad un anno di reclusione per i reati di porto, trasporto, detenzione di armi, munizioni o materiali esplodenti esclude la possibilità  di accedere agli organi elettivi degli enti locali. La commissione elettorale circondariale considerava ostativa alla candidatura la pena cumulativamente inflitta mediante l’unione dei due reati nel vincolo della continuazione, in applicazione dell’art. 81, comma 2, c.p., benchè soltanto la fattispecie principale fosse codificata tra le cause di limitazione del diritto di elettorato passivo. Il provvedimento otteneva l’avallo del T.A.R. Veneto, secondo cui l’unitarietà  del reato continuato “non consente l’operazione inversa, non consente cioè di utilizzare la pena irrogata in applicazione dell’istituto della continuazione ai fini dell’individuazione della pena che sarebbe stata irrogata autonomamente per ciascuno dei reati: la disciplina dell’art. 81 è ispirata al favor rei, sicchè la pena cumulativa irrogata in applicazione del predetto istituto non può essere utilizzata a ritroso per determinare la pena che sarebbe stata concretamente determinata per ciascuno dei distinti reati“1.

Indubbiamente, il plesso regionale si discostava dalle conclusioni circa la natura e gli effetti del reato continuato, stabilmente affermate in dottrina e nella giurisprudenza ordinaria. A seguito della riforma apportata dalla legge n. 220/1974, il reato continuato può essere apprezzato in modo unitario esclusivamente quando ciù² serva a mitigare le conseguenze sanzionatorie, rimanendo impregiudicata la possibilità  per il giudice di considerare distintamente i singoli reati quando ciù² risulti in concreto più¹ favorevole all’interesse del reo (art. 81, comma 3)2. A seguito della legge n. 251/2005 è inoltre caduta l’ultima fattispecie tipica che traeva dall’unitarietà  del reato continuato delle conseguenze sfavorevoli in tema di decorrenza del termine di prescrizione del reato. In ambito penale è perciù² invalsa un’applicazione dinamica dell’art. 81, comma 2, tarato caso per caso in relazione alla soluzione più¹ conforme al favor rei: la giurisprudenza ha affermato l’opportunità  di “considerare il reato continuato come reato unico ovvero come pluralità  di reati, in funzione del carattere più¹ o meno favorevole degli effetti che l’accoglimento dell’una o dell’altra tesi discendono per l’imputato“3. Così, ad esempio, in riferimento alla natura unitaria o plurima della pena comprensiva dell’incremento discendente dal vincolo della continuazione, la Corte di Cassazione ha sottolineato che il giudice deve considerare separatamente le fattispecie concorrenti quando necessario al fine dell’applicabilità  di cause estintive del reato4, dell’amnistia5, della concessione dei benefici penitenziari6, del perdono giudiziale7& Per altro verso, quando più¹ fatti uniti dal vincolo della continuazione siano giudicati separatamente8, prevale la ricostruzione monista se necessaria all’applicazione della sospensione condizionale della pena ovvero al fine di evitare la dichiarazione di professionalità  ed abitualità  nel reato9. Tale criterio interpretativo della sentenza di condanna ha trovato sponda nella giurisprudenza della Corte costituzionale, che – confermando “l’orientamento più¹ tradizionale” della giurisprudenza penale – ritiene costituzionalmente necessario lo scioglimento del cumulo, al fine di evitare il rischio insito nell’impiego del reato continuato per applicare al reo un trattamento deteriore a quello di cui egli avrebbe beneficiato in caso di cumulo materiale delle pene10.

In caso contrario, l’istituto ex art. 81 c.p. avrebbe sortito un effetto contraddittorio sul terreno del diritto di elettorato passivo: concepito e codificato a tutela del favor rei per mitigare il trattamento sanzionatorio potenzialmente discendente dal concorso materiale di reati, l’applicazione del vincolo della continuazione avrebbe disarticolato la tassatività  della tipizzazione operata dalla legge n. 235/2012, aggravando le conseguenze extrapenali11, in quanto non consentirebbe di scindere le sanzioni individualmente discendenti da ciascun capo d’imputazione. Ed infatti, ai fini del rispetto della riserva di legge di cui all’art. 51 Cost., l’amministrazione è tenuta all’interpretazione restrittiva delle cause di incandidabilità , salvaguardando l’eccezionalità  della tipizzazione delle cause ostative all’elettorato passivo e la discrezionalità  del legislatore12.

In maniera molto sintetica il Consiglio di Stato ha ribadito necessità  di interpretare l’art. 10 del d.lgs. n. 235/2012 in conformità  ai principi di tassatività  e stretta interpretazione delle limitazioni del diritto di elettorato passivo. In particolare, il Collegio ha sottolineato che, nel caso di specie, la motivazione della sentenza penale ben consentiva di distinguere “la pena irrogata per il delitto di porto d’armi, senza sommare ad essa quella inflitta, seppure con la medesima sentenza di condanna, per la fattispecie contravvenzionale in continuazione“13. A fronte dell’enucleazione specifica delle pene inflitte per i vari capi d’imputazione (di cui solo uno rilevante ai fini della candidabilità ), non appariva giustificata la loro addizione in virt๠del vincolo della continuazione, in quanto “la stessa ratio dell’art. 10, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 235 del 2012, che limita le fattispecie di incandidabilità  a tassative ipotesi, di stretta interpretazione, che non possono essere estese a casi non espressamente contemplati“14. L’amministrazione avrebbe dovuto tener presente che nella motivazione della sentenza il Tribunale aveva dato analiticamente nota delle singole pene addizionate ai fini della continuazione, scomputando dal cumulo giuridico la componente relativa ai capi d’imputazione non pertinenti.

Il Collegio d’Appello ha così dato seguito al principio per cui solo la dimostrata esistenza di un favor rei nella considerazione unitaria della fattispecie legittima il giudice a trattare come un unicum la condanna globalmente discendente dall’unificazione nel reato continuato di distinti fatti di rilevanza penale15.

Sennonchè, l’effettiva esecuzione amministrativa della massima statuita dal Consiglio di Stato trova un ostacolo nell’inesistenza di un obbligo del giudice di precisare l’entità  dei singoli incrementi aggiunti alla pena principale per ciascuno dei c.d. reati satellite. Ed infatti, rimane una mera facoltà 16 del giudice penale quella di “calcolare gli aumenti di pena, per i reati ritenuti in continuazione di quello più¹ grave, anzichè in modo unitario, in quantità  correlative a ciascuno di tali reati entro il limite massimo complessivamente previsto dalla legge, costituisce per il giudice una semplice facoltà  e non un obbligo dato che la legge, coerentemente alla teoria del cumulo giuridico cui essa si ispira, si riferisce ad un aumento unitario, quale che sia il numero dei reati ritenuti in continuazione e senza pregiudicare l’autonoma loro individualità  a tutti gli altri effetti“17. Il codice penale non prevede l’obbligo di dare analiticamente atto di tutte le frazioni di pena addizionate al capo d’imputazione principale a titolo di reati satelliti, cosicchè l’indicazione unitaria dell’aumento di pena per i reati satellite non provoca nullità  od irregolarità  di alcun genere18. Ne consegue che, in legittima applicazione dell’art. 81 c.p., “l’aumento della pena per la continuazione può essere calcolato indifferentemente sia in misura globale, sia facendo riferimento ad ogni singolo reato e collegando ad esso una frazione di pena.“19.

A fronte della necessità  di procedere allo scioglimento del cumulo, ad esempio in materia di benefici penitenziari, la giurisprudenza ha applicato criteri presuntivi del tutto incompatibili con la ratio della disciplina elettorale. Ai fini della concessione della detenzione domiciliare, ad esempio, si è consolidata l’interpretazione giurisprudenziale secondo cui “allorchè il reato ostativo coincide con un reato satellite, lo scioglimento del cumulo determina il ripristino della pena edittale prevista dalla legge, calcolata nel minimo, non potendosi fare riferimento alla pena inflitta in concreto a titolo di aumento per la continuazione, una volta che sia operato lo scioglimento del vincolo giuridico“20. Sennonchè la presunzione di calibrazione nel minimo del reato satellite comporterebbe una strutturale riespansione del diritto politico del condannato in tutti quei casi nel quali la legge subordina l’incandidabilità  alla comminazione di una pena superiore. Ed infatti, in caso di applicazione del reato continuato, qualora il giudice non abbia provveduto allo scorporo analitico delle porzioni di pena riconducibili a ciascun capo d’imputazione, si avrebbe una rilevante mitigazione delle conseguenze extrapenali per il solo fatto che il reo ha commesso il fatto nell’ambito di un progetto delittuoso più¹ ampio, che coinvolge almeno un reato di gravità  superiore, con palese discriminazione di chi fosse ritenuto individualmente responsabile per la sola fattispecie ostativa alla candidatura (o per un reato continuato all’interno del quale la stessa costituiva l’imputazione principale).

A differenza del diritto penale, l’interpretazione della disciplina in materia di cause ostative all’esercizio del diritto di elettorato passivo non è orientata dal favor rei, quanto dall’obiettivo di assicurare il pari diritto di “accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabili dalla legge” (art. 51 Cost.). E’ indubbia la necessità  che – in conformità  alla riserva assoluta di legge prevista dal medesimo articolo – le eccezioni al diritto elettorale politico vadano vagliate alla luce del criterio di stretta interpretazione21. Ciononostante, la giurisprudenza ha dimostrato una certa sensibilità  nel bilanciare il rischio di un esito squilibrato o discriminatorio dell’operazione interpretativa22, come accade nel caso nel caso di specie in ragione della rilevanza dirimente accordata a meccanismi quantificatori del tutto interni alla logica del provvedimento penale e al suo equilibrio intrinseco. Ed infatti, a fronte dei potenziali esiti lesivi delle condizioni egualitarie di partecipazione alle competizioni elettorali, derivanti dall’interpretazione restrittiva delle cause di limitazione del diritto di elettorato passivo, la Corte costituzionale non si è sottratta alla necessità  di “interpretare ragionevolmente (sia pure in senso estensivo rispetto alla mera lettera delle disposizioni [&]) le norme che stabiliscono le cause di incompatibilità “23. Analogamente, la Cassazione ha considerato la prevalenza del principio di cui all’art. 51 Cost., avallando “l’uso dello strumento ermeneutico dell’interpretazione estensiva, sempre ammessa perchè idonea ad afferrare tutta la portata della disposizione, scongiurando il rischio di pervenire, per effetto di superficiale lettura del solo dato testuale, ad escludere dalla regolamentazione una data fattispecie“24.

L’arresto del Consiglio di Stato, invece, pur idoneo a risolvere la questione occasionalmente rilevante, affida all’amministrazione il compito di individuare il criterio per sciogliere il cumulo giuridico derivante dal concorso materiale di reati nel reato continuato, inducendo qualche dubbio di legittimità  costituzionale dell’art. 81 c.p. nella parte in cui non prevede – agli effetti extrapenali della sentenza di condanna – l’obbligo per il giudice di enucleare le singole addizioni di pena comminate alla pena principale per ciascun reato satellite, rendendo del tutto aleatorie le conseguenze sotto il profilo dell’incandidabilità .

In caso contrario, un’ermeneutica formalista produrrebbe la conseguenza che proprio la maggior gravità  del fatto – attestante un disegno criminoso implicante un cumulo materiale di più¹ reati da unificare nel vincolo della continuazione – giustificherebbe il ripristino del diritto di elettorato passivo.

Com’è noto, infatti, la qualificazione dell’incandidabilità  quale misura extrapenale non è ininfluente nella selezione dei principi che orientano l’interpretazione del diritto positivo. Se con riguardo agli effetti sanzionatori opera un’assiologica preferenza per il favor rei, l’ermeneutica del diritto elettorale dipende dalla possibilità  di operare un’interpretazione conforme in relazione all’effettiva proporzionalità  allo scopo25 all’attitudine a garantire l’esercizio del diritto di elettorato passivo in condizioni di uguaglianza.

Sennonchè è alquanto improbabile che la questione di legittimità  costituzionale nei termini in rassegna possa effettivamente porsi avanti alla Corte costituzionale: la natura extrapenale dell’incandidabilità  implica che essa non sia in alcun modo pregiudiziale allo svolgimento del giudizio penale, cosicchè essa rileva unicamente nell’ambito del procedimento amministrativo svolto avanti alla commissione elettorale circondariale e nell’eventuale gravame avanti al giudice amministrativo ex art. 129 c.p.a. In quest’ultimo ambito, tuttavia, il consolidamento del giudicato penale comporta che “la risoluzione della controversia” non “dipende dalla questione di legittimità  costituzionale” (art. 23 della legge n. 87/1953, in materia di rilevanza della q.l.c.) e, pertanto, osta alla possibilità  di instare alla Corte costituzionale una pronuncia additiva per obbligare il giudice penale a precisare i criteri di cumulo giuridico delle pene stabilite per i reati satellite, al fine di disinnescare gli effetti intrinsecamente discriminatori discendenti dalla presunzione di comminazione nel minimo.

1T.A.R. Veneto, sent. 4 maggio 2019, n. 552.

2G. GUALTIERI, Art. 81 sub B), in E. DOLCINI – G.L. GATTA (diretto da), Codice penale commentato, Assago, 2015, vol. I, pag. 1514.

3E. M. AMBROSETTI – M. LOMBARDO, Art. 81, in Codice penale commentato, in leggiditalia.it.

4Cass. pen., sent. 27 ottobre 1987, n. 3051, in Riv. pen., 1988, pag. 1087; Cass. pen., sent. 5 maggio 2017, n. 28350.

5G. GUALTIERI, idem, pag. 1520.

6 Corte cost. sent. n. 361/1994.

7Cass. pen., sent. 17 gennaio 2012, n. 6970.

8G. GUALTIERI, idem, pag. 1519.

9G. GUALTIERI, idem, pag. 1518.

10Corte cost. sent. n. 361/1994.

11Corte cost. sentt. nn. 236/2015 e 276/2016; L. MANCANO, Riflessioni in tema di incandidabilità , R.I.D.P.P., n.2/2014, pag. 937; F. Nuzzo, L’incandidabilità  negli enti locali quale effetto extrapenale della sentenza di condanna, in Cass. Pen., n. 10/2001, 2631. Cass., Sez. I civ., 18 ottobre 1994, n. 8489, in Giust. civ. Mass. Annot., 1994, 1238;

12Ex multis, Cass. civ. sent. 24 giugno 2016, n. 13168; Cass. civ., sent. 29 marzo 2013, n. 7949; Cass. civ. sent. n. 4 dicembre 2012, n. 21685; Cass. civ. sent. 5 giugno 2007, n. 13181, in Giornale Dir. Amm., n. 2/2008, pag. 143, con nota VANDELLI; Corte cost. 306/2003, 132/2001, 141/1996, 344/1993, 388/1991; in dottrina C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1991, 480; L. MANCANO, Riflessioni in tema di incandidabilità , R.I.D.P.P., n.2/2014, pag. 937.

13Cons. St., sent. 9 maggio 2019, n. 3020, da giustizia-amministrativa.it.

14Idem.

15Cass. pen., sent. 29 settembre 1993, n. 3631, in Cass. Pen., 1995, pag. 981.

16Cass. pen., sent. 2 marzo 1988, in Riv. Pen., 1989, pag. 262.

17Cass. pen., sent. 5 maggio 2017, n. 28350; cfr. anche Cass. pen. 16 giugno 1990 n. 403, Cass. pen. sent. n. 21 settembre 1990, n. 2444.

18E. M. AMBROSETTI – M. LOMBARDO, Art. 81, in Codice penale commentato, in leggiditalia.it; Cass. pen., 13 gennaio 2011, n. 7164; Cass. pen., sent. 16 dicembre 2008, n. 4209; Cass. pen. 17 settembre 2004, n. 47420.

19Cass. pen., sent. 5 maggio 2017, n. 28350.

20E. M. AMBROSETTI – M. LOMBARDO, Art. 81, in Codice penale commentato, in leggiditalia.it; in riferimento al perdono giudiziale, analogo principio in Cass. pen., sent. 17 gennaio 2012, n. 6970.

21Cass. civ., sent. 29 marzo 2013, n. 7949.

22Corte cost. sent. n. 44/1997; Cass. civ., sent. 10701/1993.

23Corte cost. sent. n. 44/1997.

24Cass. civ., sent. 10701/1993.

25Corte cost. sent. n. 46/1969.

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L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 31/5/2019 n.43 proviene da Giustamm.

M. C. Quiligotti Pres., M. Cappellano Est., PARTI: (Libera&Mente Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Scirè c. Comune di Palermo in persona del Sindaco p.t., n. c.)

Ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), Cod. Proc. Amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione.

1.- Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – decreto ingiuntivo – ammissibilità  ex art. 112, c. 2, lett c) CPA – sussiste.

Ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), Cod. Proc. Amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione. Il decreto ingiuntivo non opposto, in quanto definisce la controversia al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile solo con la revocazione o con l’opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’articolo 656 c.p.c., ha valore di cosa giudicata anche ai fini della proposizione del ricorso per l’ottemperanza: condizione essenziale perchè il ricorso possa essere proposto anche per l’ottemperanza al decreto ingiuntivo non opposto, di cui agli articoli 633 e ss. c.p.c., è che lo stesso sia stato dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c.

N. 01481/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00336/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 336 del 2019, proposto da  Libera&Mente Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Scirè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’ottemperanza

al D.I. n. 4633/2018, reso in forma provvisoriamente esecutiva il 16.08.2018 dal Tribunale di Palermo, notificato in forma esecutiva in data 20.08.2018, dichiarato definitivamente esecutivo con decreto di esecutorietà  n. cronol. 514/2018 del 12.11.2018 del Tribunale di Palermo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 112 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;

Udito, alla camera di consiglio del giorno 28 maggio 2019, il difensore della ricorrente, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato in data 7 febbraio 2019 e depositato in data 11 febbraio, parte ricorrente ha chiesto l’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 4633/2018, reso in forma provvisoriamente esecutiva il 16 agosto 2018 dal Tribunale di Palermo, con il quale è stato ingiunto al Comune di Palermo il pagamento delle somme ivi specificate.

Il decreto ingiuntivo reso in forma provvisoriamente esecutiva, notificato in forma esecutiva in data 20 agosto 2018, è stato dichiarato definitivamente esecutivo con decreto n. 514/2018 del 12 novembre 2018 del Tribunale di Palermo.

Il Comune di Palermo non risulta avere ottemperato.

A fronte dell’inottemperanza del Comune intimato, parte ricorrente ha chiesto a questo Tribunale che, in accoglimento del proposto mezzo di tutela, adotti le necessarie statuizioni atte a portare a piena e integrale esecuzione il decreto ingiuntivo di che trattasi, chiedendo la condanna dell’ente locale al pagamento delle somme ivi specificate.

Ha anche chiesto il pagamento della tassa di registrazione del decreto ingiuntivo, oltre alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inadempimento, e vittoria di spese.

B. – Il Comune di Palermo, sebbene ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 28 maggio 2019 la causa è stata posta in decisione su richiesta del difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale.

D. – Il ricorso è fondato nei sensi appresso precisati.

Deve innanzi tutto osservarsi che, ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), cod. proc. amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2334).

Il decreto ingiuntivo non opposto, in quanto definisce la controversia al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile solo con la revocazione o con l’opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’articolo 656 c.p.c., ha valore di cosa giudicata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014 n. 2894; sez. V, 8 settembre 2011 n. 5045 e 19 marzo 2007 n. 1301; sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6318 e 31 maggio 2003 n. 7840; nonchè Cass., sez. III, 13 febbraio 2002 n. 2083; sez. I, 13 giugno 2000 n. 8026), anche ai fini della proposizione del ricorso per l’ottemperanza; condizione essenziale perchè il ricorso possa essere proposto anche per l’ottemperanza al decreto ingiuntivo non opposto, di cui agli articoli 633 e ss. c.p.c., è che lo stesso sia stato dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015 n. 1609 e sez. IV, 3 aprile 2006, n 1713).

Nell’osservare, alla stregua di quanto precedentemente esposto, come il decreto ingiuntivo della cui esecuzione si tratta risulti munito, alla stregua delle evidenze documentali di causa, di formula esecutiva e in tale forma sia stato notificato nel rispetto del termine di cui all’art. 14 del d.l. n. 669/1996, e dichiarato definitivamente esecutivo, deve essere conseguentemente ordinato al Comune di Palermo, ove nelle more non abbia ancora provveduto, di dare esecuzione al titolo in questione.

Dovranno anche essere corrisposte le spese di registrazione, se effettivamente sostenute.

All’adempimento l’ente intimato dovrà  provvedere entro sessanta giorni dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempienza, viene fin da ora nominato commissario ad acta il Dirigente Generale del Dipartimento Regionale delle Autonomie Locali dell’Assessorato Enti Locali della Regione Siciliana, con facoltà  di delega ad altro funzionario dell’ufficio affinchè – previa formale richiesta della parte ricorrente con dichiarazione attestante la scadenza del termine sopra concesso e la perdurante inottemperanza, direttamente indirizzata al nominato commissario o al funzionario eventualmente delegato, e comunicata per conoscenza a questo Tribunale mediante deposito di copia in atti di causa – si insedi e provveda, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della predetta richiesta, a dare completa ed esatta esecuzione al titolo su indicato, con spese a carico del Comune di Palermo.

L’eventuale compenso del Commissario ad acta, da porre a carico dell’amministrazione da calcolare ai sensi degli artt. 1, primo periodo, e 2 del D.M. 30 maggio 2002, e degli artt. 49 ss. del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, sarà  liquidato con separato decreto presidenziale, previa presentazione da parte del commissario, a mandato espletato, di apposita nota specifica e documentata delle spese, contenente anche l’indicazione della misura degli onorari spettanti, nonchè di una dettagliata relazione illustrativa sull’attività  espletata, con la precisazione se l’attività  è stata svolta al di fuori dell’orario di servizio. Tale parcella andrà  presentata, a pena di decadenza, nel termine di 100 giorni di cui all’art. 71, co. 2, D.P.R. n. 115 del 2002 (cfr. Cass. civ. sez. II, 27.12.2011 n. 28952).

E. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza ex artt. 26 cod. proc. amm. e 91 cod. proc. civ. e si liquidano – in favore della parte ricorrente – avendo riguardo ai minimi tariffari del d.m. n. 55/2014 per le “procedure esecutive mobiliari”, relativamente alla fase studio e istruttoria/trattazione, tenuto conto dello scaglione di valore applicabile (da € 52.001 a € 260.000) e della non particolare complessità  delle questioni giuridiche affrontate (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 25 marzo 2016, n. 1247).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Palermo di dare esecuzione al decreto ingiuntivo n. 4633/2018 del Tribunale di Palermo, secondo quanto precisato in motivazione.

Per il caso di persistente inottemperanza del Comune intimato alla scadenza del termine assegnato, si dispone l’intervento sostitutivo di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Palermo al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in € 1.100,00 (euro millecento/00), oltre le spese forfettarie ex art. 2, co. 2, del D.M. n. 55/2014, e oltre agli accessori di legge.

Manda alla Segreteria di dare comunicazione della presente sentenza al Commissario ad acta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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1. La difficile ricerca di un modello generale per gli accordi tra amministrazioni. – 2. L’art. 34 del T.U.E.L. e il suo ruolo possibile di norma paradigmatica. – 3. L’impiego dell’accordo tra amministrazioni nella recente legislazione pugliese.

1. La difficile ricerca di un modello generale per gli accordi tra amministrazioni.

Ancor prima dell’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, gli accordi tra pubbliche amministrazioni costituivano una delle forme espressive più ricorrenti di quella specifica attività amministrativa tradizionalmente definita “consensuale”. Con tale espressione si allude ad ogni attività che, essendo finalizzata alla miglior cura possibile di uno o più interessi pubblici e privati, si costruisce con la manifestazione del consenso dei soggetti che ne detengono la titolarità, i quali, per effetto della sottoscrizione dell’atto definito consensualmente, si vincolano a garantire la piena attuazione delle prescrizioni in esso contenute.

L’adozione di una formula tanto elastica e generale per circoscrivere i confini dell’attività amministrativa consensuale, materia che ancora oggi sfugge ad una univoca sistematizzazione dogmatica, discende essenzialmente dal fallimento dei criteri ermeneutici nel tempo proposti1, tra i quali va annoverato il tentativo (poi rigettato) di ricondurre il fenomeno ai soli casi in cui l’atto che fonda il rapporto intersoggettivo riveli natura plurilaterale, piuttosto che costituire il prodotto di una decisione imposta unilateralmente. Com’è noto, le riflessioni maturate sul tema hanno consentito di affermare, al contrario, che l’adozione di atti di qualunque tipologia, che si tratti di provvedimenti o meno, è certamente attività consensuale dell’amministrazione qualora presupponga, nella fase genetica dello strumento operativo prescelto, la piena e spontanea adesione dei soggetti deputati alla realizzazione dell’assetto di interessi condiviso.

Ponendosi nella prospettiva del soggetto pubblico, è indubbio che il perseguimento dell’interesse pubblico rimanga risultato imprescindibile da raggiungere2, laddove la previsione normativa diventa misura di bilanciamento tra le diverse possibili soluzioni praticabili.

Ed infatti, a fronte della condizionata “libertà” di scelta tra modelli di esercizio del potere concessa all’amministrazione, che risulta limitata solo dalla necessità di efficace realizzazione dei propri fini istituzionali, la norma talvolta richiede che la dinamica consensuale assuma, nella sua veste definitiva, la forma di un atto unilaterale3. Sono questi gli spazi in cui il legislatore decreta che l’atto unilaterale sia conservato intatto e che, pertanto, la relazione consensuale tra i vari soggetti pubblici confluisca nell’adozione di un provvedimento.

Naturalmente, la scelta dell’amministrazione di affidarsi alle tecniche disciplinate in via generale dagli artt.11 e 15 della legge 241/1990, piuttosto che determinarsi secondo modalità procedimentali tipiche dell’azione unilaterali, è inevitabilmente subordinata alla capacità dei mezzi in esame di realizzare il risultato prospettato. In altri termini, le fattispecie consensuali costituiscono un metodo auspicabile, se non del tutto indispensabile, nel momento in cui la cura di un determinato interesse non possa essere realizzata con la stessa efficacia attraverso l’esercizio del potere in via unilaterale. La realtà testimonia quanto tale condizione si verifichi, con notevole frequenza, proprio nelle dinamiche che spingono più soggetti pubblici a condividere la gestione di interessi relativi ai territori di loro pertinenza, tramite la stipulazione di un accordo4.

Invero, sebbene i modelli disciplinati dalle norme della legge n.241/1990 appartengano al medesimo genus degli accordi amministrativi5, soltanto le fattispecie riconducibili al paradigma dell’art.15 si rivelano pienamente asservite ad una logica di autoregolazione, nello svolgimento dell’azione condivisa tra soggetti collocati su un piano di tendenziale parità, che si traduce in autentica codecisione6.

Ciò risulta indispensabile in un sistema a sovranità diffusa, in cui l’esercizio delle funzioni pubbliche è ripartito in epicentri strutturalmente divisi sul territorio che richiedono un necessario coordinamento delle attività di interesse comune7. In tale contesto, l’accordo tra amministrazioni assume la delicata funzione di ricomporre la frammentazione dei nuclei operativi, per garantire esiti favorevoli di gestione, esaltando la relazione consenso-potere in termini di diade indissolubile, in cui il primo elemento agisce in funzione di legittimazione del secondo8.

Fondando sul coordinamento tra apparati differenti la propria cifra distintiva, le fattispecie ex art.15 conferiscono piena attuazione pratica al principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale di cui all’art.118 Cost., in conformità ai criteri di efficacia e buon andamento previsti dall’art.97 Cost.

Come anticipato, gli accordi tra pubbliche amministrazioni, cd. “orizzontali”, sono comunemente indicati come fonti di un rapporto giuridico basato sulla parità (giuridica) tra i soggetti stipulanti, stante la natura pubblicistica degli interessi coinvolti,9 e pertanto distinti dalle fattispecie che contemplano l’instaurazione di una dialettica negoziale con soggetti privati, le cui esigenze individuali, seppur meritevoli di tutela, non possono certamente porsi sullo stesso piano dei primi. Tale valutazione è implicitamente confermata dalla disciplina legislativa dell’art.11 che, nel concedere all’amministrazione il potere di imporre unilateralmente il recesso dall’accordo, ne ribadisce la supremazia sul privato in tutti i casi in cui lo stesso sia reso incompatibile con “sopravvenuti motivi di pubblico interesse“, e salvo l’obbligo di ristorare gli eventuali pregiudizi sofferti dalla controparte per effetto dello scioglimento del rapporto, da intendersi come minimo strumento di tutela del privato che “soccombe” al potere dell’autorità10.

La circostanza per cui tale previsione non sia esplicitamente richiamata nell’art.15, diversamente rispetto a quanto previsto per i commi 2 e 3 dell’art.11 che si applicano anche agli accordi tra pubbliche amministrazioni11, sembra ribadire quanto la natura equiordinata della relazione tra soggetti pubblici consenta loro di sfuggire ad un simile meccanismo, giacché, non essendovi sostanziale disparità tra parti, mancherebbero i presupposti essenziali per ritenere integrato un generale potere di recesso unilaterale, che esuli dalle prescrizioni puntuali dell’atto consensuale.

Sul punto, la dottrina è ancora disomogenea: non mancano orientamenti secondo cui l’omissione di una norma specifica sul recesso implichi l’impossibilità per le parti di svincolarsi dall’accordo,12 ad eccezione dei casi in cui siano esercitabili i diritti potestativi di recesso disciplinati, in via generale, dal codice civile (applicabili per effetto del rinvio ai principi in materia di obbligazioni e contratti)13; diversamente, altra parte della dottrina ritiene che la predetta omissione non decreti l’esclusione del recesso unilaterale, in virtù della sua riconducibilità al più ampio potere di revoca ex art.21-quinquies della legge n.241/1990, dovendosi al più negare la sussistenza dell’obbligo di indennizzo14.

È opportuno sottolineare che entrambe le tesi sono state in parte riprese dalla giurisprudenza.15

Nonostante le differenze riconducibili alla qualità pubblica o privata dei soggetti dell’accordo, cui va ad aggiungersi la difformità sul piano funzionale, che ne giustifica la collocazione in capi distinti all’interno della legge sul procedimento, non sono mancati tentativi volti al riconoscimento di un legame biunivoco tra le due fattispecie, che fosse tale da sostenere la riconducibilità dell’una alla disciplina dell’altra, nell’ottica di un rapporto di specie a genere.

Non mancano ricostruzioni secondo cui, a fronte dello scarno livello di dettaglio delle norme contenute nell’art.15, parzialmente arricchito solo dai predetti rinvii normativi, l’art.11 costituirebbe l’unica vera disciplina-base degli accordi amministrativi eleggibile a modello generale di riferimento. Indubbiamente, la riflessione persegue l’obiettivo di suggerire una rilettura unitaria del fenomeno consensuale, nel segno di un processo di elaborazione dogmatica che ridefinisca i confini di una realtà eccessivamente variegata16, finendo tuttavia per esaurire in questo meritevole proposito ogni suo pregio teorico. In primo luogo, non può certamente sfuggire all’interprete la problematica questione relativa alla clausola di compatibilità imposta dall’art.15 che, almeno potenzialmente, può escludere l’applicazione delle regole valide per gli accordi tra amministrazione e privati nei casi di mancata compatibilità con natura e funzione dell’accordo orizzontale. Ma ancor di più, affermare che il disegno di un’architettura unitaria degli strumenti consensuali sia stato ulteriormente compromesso dall’intervento legislativo di riforma del 200517 rappresenta uno scenario tutt’altro che immaginifico.

In particolare, l’introduzione dell’obbligo di adozione della determina preventiva, ai sensi del quarto comma dell’art.1118, palesa una suggestiva assonanza con la fase che precede la stipulazione del contratto nel procedimento di evidenza pubblica, il cui modello generale ha evidentemente ispirato il legislatore del 2005 nel tentativo di articolare una, seppur minima, disciplina procedimentale per gli accordi verticali tra amministrazione e privati. Ciò vale, pertanto, a ribadire la distanza tra questi ultimi e le fattispecie ex art.15, rimaste giustamente impermeabili ad analoghe tentazioni ermeneutiche, logicamente incompatibili con le finalità di autoregolamentazione di interessi pubblici equiordinati.

Diversamente da quanto rilevato per l’art.11, dunque, gli accordi tra pubbliche amministrazioni paiono distanti dall’essere riconducibili ad un unico modello generale di riferimento, nonostante gli sforzi compiuti in dottrina che, tuttavia, hanno spesso condotto a risultati fallaci. In tal senso, è appena il caso di ricordare l’operazione di inquadramento dell’accordo verticale nella disciplina generale della conferenza di servizi, poi naufragata in seguito alle modifiche apportate agli artt.14 e ss. della legge n.241.

Appare oltremodo evidente che tutte le più significative problematiche inerenti la materia in esame, cui si è fatto rapido cenno nelle pagine che precedono, discendono direttamente dall’estrema vaghezza della formula contenuta nell’art.15, al cui primo comma è stabilito che “anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune“.

Si tratta di una norma attributiva di potere dalla notevolissima estensione19, che legittima la conclusione di qualunque tipo di accordo funzionalmente compatibile con le funzioni di cui le amministrazioni pubbliche sono titolari, entro i confini dei relativi scopi istituzionali20.

La libertà di forma garantita dal legislatore ha comportato il proliferare di moduli consensuali che affondano le radici nei dettami generalissimi dell’art.15, da cui traggono piena legittimazione giuridica in quanto applicazioni specifiche, e spesso molto dettagliate, di accordi tra pubbliche amministrazioni. Accordi di programma, convenzioni, consorzi tra enti locali, intese istituzionali di programma, accordi stipulati in sede di conferenza Stato-Regioni, ovvero in conferenza Stato-autonomie locali, sono soltanto alcuni esempi di fattispecie adeguatamente disciplinate dalla legge, cui si affiancano ipotesi in cui la struttura dell’accordo risulta interamente devoluta alla discrezionalità delle parti interessate, e pertanto definita in totale autonomia rispetto a modelli predefiniti.

2. L’art. 34 del T.U.E.L. e il suo ruolo possibile di norma paradigmatica.

L’affermazione degli strumenti di cooperazione tra amministrazioni, nel nostro ordinamento, ha sicuramente ricevuto notevole impulso grazie al concorso di almeno due fattori essenziali: da un lato ha assunto notevole rilievo il passaggio dallo Stato monocentrico, unico ente titolare di poteri gestionali devoluti ad organi gerarchicamente inferiori, allo Stato policentrico, realtà partizionata in svariati centri dotati di autonomia organizzativa e funzionale; dall’altro lato, la moltiplicazione degli interessi pubblici meritevoli di tutela ha stimolato l’autorità amministrativa a rintracciare strumenti applicativi che consentissero il loro pieno soddisfacimento, con la flessibilità necessaria per potersi efficacemente adattare alla mutevolezza dei bisogni contingenti. Tale premessa motiva l’affermazione secondo cui il fenomeno degli accordi tra soggetti pubblici preesista alla stessa norma positiva che attribuisce loro il potere generale di concluderli.

Per vero, la pratica del consenso affonda le sue radici in epoca sicuramente più remota rispetto all’entrata in vigore della legge n.241: le prime manifestazioni esemplificative di accordi orizzontali si rinvengono nell’art.8 del D.P.R. n.616 del 1977, e precisamente nel potere attribuito alle regioni, tra loro confinanti, di stipulare intese specifiche per la gestione comune di attività e servizi da svolgersi entro i territori finitimi. Un potere evidentemente dotato di ampia generalità con riguardo alle finalità perseguibili, sebbene limitato dalla necessaria adozione del modello dell’intesa.

Con la successiva legge n.349/1986, istitutiva del Ministero dell’ambiente, tutti i principali strumenti dell’amministrazione concertata vennero alla luce: atti di concerto e intese, cui si aggiungeva un ampio catalogo di previsioni di raccordo procedimentale tra gli enti coinvolti nella cura del territorio e dell’ambiente. Il legislatore riservava al Ministero il compito di esercitare funzioni di indirizzo mediante un processo di verticalizzazione delle competenze21. Nonostante gli obiettivi prefissati fossero certamente corretti, l’intero strumentario di coordinamento predisposto si rivelò ben presto poco efficace sul piano tecnico-operativo in quanto estremamente confusionario nella scelta del modello da adottare nel caso concreto, nonché viziato da un’eccessiva burocratizzazione procedimentale.

Per effetto dell’entrata in vigore della legge n.305/1989, il nostro ordinamento conobbe una fattispecie consensuale del tutto inedita: l’art.4, infatti, disciplinava le cd. intese programmatiche, accordi di durata triennale finalizzati alla programmazione di strategie di tutela dell’ambiente, con efficacia vincolante per le parti che si impegnavano all’attuazione del programma condiviso. Nonostante non costituisse un vero e proprio istituto giuridico indipendente, dal momento che Stato, Regioni e provincie autonome intenzionate a servirsene avrebbero successivamente dovuto impegnarsi a definire nel dettaglio gli interventi da realizzare nel triennio, l’intesa programmatica resta ancor oggi qualificabile come atto prodromico al modello di accordo tra pubbliche amministrazioni che, qualche anno dopo, avrebbe assunto il nome di accordo di programma.

Nello sconfinato e multiforme panorama delle fattispecie consensuali equiordinate, l’accordo di programma assume decisamente un ruolo di prim’ordine, in quanto suscettibile del maggior numero di applicazioni pratiche nell’ambito dei rapporti tra soggetti pubblici. Introdotto dall’art.27 della legge n.142/1990, la dettagliata disciplina dell’accordo venne poi integralmente riallocata nell’art.34 del d.lgs. n.267/2000, cd. Testo Unico degli Enti Locali, fonte normativa che detta principi e disposizioni essenziali sull’ordinamento degli enti locali nazionali.

Gli otto commi in cui si articola la norma possono essere schematizzati nei seguenti punti salienti:

• l’accordo di programma è strumento funzionale alla definizione o attuazione di opere, interventi o programmi di intervento che necessitano dell’azione integrata e coordinata di una pluralità di enti locali: la norma fa espresso riferimento a comuni, province e regioni, nonché amministrazioni statali e altri soggetti pubblici. I presidenti di regione e provincia, ovvero il sindaco (a seconda dell’autorità a cui spetti la competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi da realizzare), possono promuovere la conclusione dell’accordo anche su richiesta di ulteriori soggetti che vi abbiano interesse, indicando i tempi di esecuzione, le modalità di svolgimento e la copertura finanziaria di tali operazioni (art.34, comma 1);

• di regola, la stipulazione di un accordo di programma è preceduta da una conferenza di servizi istruttoria a cui partecipano i rappresentanti delle amministrazioni interessate, al fine di vagliare l’effettiva disponibilità delle stesse alla negoziazione (art.34, comma 3);22

• raggiunto il consenso unanime dei partecipanti, l’accordo viene definitivamente adottato con atto formale del presidente della regione, ovvero del presidente della provincia o del sindaco del comune interessato, e successivamente pubblicato nel bollettino ufficiale della regione. Nell’ipotesi in cui l’accordo sia adottato con decreto del presidente della regione, esso produce i medesimi effetti dell’intesa di cui all’art.81 del D.P.R n.616/1977 (art.34, comma 4);

• l’accordo può produrre variazioni all’assetto della pianificazione urbanistica vigente, comportando una modifica al regime delle concessioni edilizie previste nel piano regolatore, previo il necessario consenso espresso dal comune interessato. Ad ogni modo, viene espressamente specificato che tali variazioni devono essere comunque ratificate dai consigli comunali, non potendo acquisire efficacia una variante che sia espressione della sola volontà del sindaco (art.34, comma 5);

• l’approvazione dell’accordo di programma, avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche, produce automaticamente gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera pubblica da realizzare, che cessa di avere efficacia se i lavori non sono iniziati nel corso dei tre anni successivi (art.34, comma 6);

• l’esecuzione dell’accordo è sottoposta alla vigilanza di un collegio presieduto dai presidenti di regione o provincia, ovvero dal sindaco, composto dai rappresentanti dei vari enti interessati. La norma impone anche la necessaria presenza del commissario del Governo nella regione o del prefetto nella provincia interessata se all’accordo partecipano anche amministrazioni statali o enti pubblici nazionali (art.34, comma 7);

• infine, nel caso in cui l’accordo coinvolga due o più regioni finitime, la sua conclusione sarà promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che assumerà anche la direzione del collegio di vigilanza (art.34, comma 8).

Uno dei punti critici che emerge dalla lunga e complessa procedura appena riassunta, solo in apparenza trascurabile, riguarda proprio la legittimazione dei soggetti abilitati ad avviare il procedimento finalizzato alla stipula dell’accordo di programma, dal momento che la soluzione prospettata dal testo legislativo si fonda sulla prevalenza dell’interesse alla realizzazione dell’opera o dell’intervento, con ciò trascurando tutti i soggetti che, occupando una posizione di secondo piano rispetto all’attività condivisa, ne risultano investiti solo in via collaterale.

Non vi è dubbio che, privilegiando il parametro dell’interesse perseguito23, potranno partecipare alla procedura descritta svariate categorie di soggetti24, con la logica esclusione delle amministrazioni titolari di una funzione di controllo, il cui coinvolgimento recherebbe un grave pregiudizio al principio di neutralità che le stesse devono osservare nell’esercizio della propria attività. Inoltre, appare decisamente complicato ipotizzare che, a fronte della partecipazione alla stipulazione dell’accordo, l’organo di controllo possa senz’altro auto-vincolarsi alle disposizioni dell’atto convenute dalle parti.

Ad ogni modo, la distinzione tra soggetti direttamente interessati all’accordo e soggetti coinvolti solo indirettamente appare rilevante anche sul piano della validità ed efficacia della fattispecie consensuale, potendosi osservare quanto la mancata partecipazione dei primi comporti inevitabilmente la nullità dell’accordo concluso, laddove l’assenza dei secondi ne determina l’inopponibilità solo nei confronti delle amministrazioni mancanti.

Altresì meritevole di riflessione è la scelta di attribuire agli organi apicali degli enti che perseguono l’interesse prevalente il compito di porre in essere l’atto d’impulso25. Di regola, l’articolazione interna fondata sulla separazione tra organi dirigenziali di gestione e organi di indirizzo politico, implica che ai primi sia riservato il solo potere di esternare la volontà dell’ente che, per ciò che concerne gli enti territoriali, è pienamente definita in sede consiliare. Come si è visto, l’art.34 sembra disporre in modo diverso nel momento in cui paventa che l’avvio del procedimento costituisca, o possa costituire, mera iniziativa dei presidenti di regione e Provincia, ovvero del Sindaco. La dottrina ha provveduto a risolvere l’equivoco specificando che, nel caso in cui l’accordo sostituisca determinazioni di competenza dirigenziale, gli organi apicali devono comunque godere dell’assenso espresso dei dirigenti preposti alla tutela di quel particolare interesse per dare impulso al procedimento. Analogo principio vale in tutte le ipotesi in cui siano ravvisabili competenze proprie del consiglio comunale, nel qual caso il sindaco potrebbe agire solo una volta ottenuta un’espressa autorizzazione26.

Quanto ai destinatari dell’accordo, essi sono certamente individuabili nelle amministrazioni che partecipano alla sua stipulazione e che si obbligano a provvedere alla successiva esecuzione. È possibile che l’accordo di programma produca effetti anche nei confronti di terzi privati, i quali, pur non essendo ammessi a parteciparvi27, possono subire una compressione della propria sfera giuridica soggettiva28 ovvero godere di un incremento della stessa, in modo del tutto analogo rispetto a quanto avviene nelle ipotesi di esercizio del potere mediante l’adozione di un provvedimento.29 Il privato che può trarre vantaggio dall’accordo di programma è parimenti riconosciuto titolare di interessi legittimi pretensivi30 e non di diritti soggettivi, i quali precluderebbero all’amministrazione la possibilità di modificare o sospendere l’esecuzione dell’accordo.

Per la valida conclusione dell’accordo è necessario che il progetto, definito in sede di conferenza, sia trasposto in un atto che abbia la forma del provvedimento31 emanato dall’amministrazione che ha assunto l’iniziativa32.

Proprio la scissione tra accordo e provvedimento imposta dalla norma genera una serie di interrogativi sull’individuazione dell’atto da ritenere concretamente impugnabile in sede giurisdizionale. A ben vedere, il provvedimento cui fa cenno l’art.34 costituisce null’altro che una fedele riproduzione dei contenuti dell’accordo ai quali viene in tal modo conferita una veste giuridica differente e, pertanto, pur ammettendo che sia il provvedimento a produrre gli effetti giuridici connessi alla realizzazione dell’assetto di interessi convenuto, non sarebbe opportuno attribuirgli sostanziale autonomia giuridica.33 Al di là della soluzione interpretativa prescelta, non è tuttavia da porre in discussione che, sotto il profilo strutturale, tale requisito valga a configurare l’accordo di programma come fattispecie endoprovvedimentale.

Nonostante la compiutezza con cui il legislatore scandisce ogni passaggio della disciplina della fattispecie, che per tale ragione costituisce un unicum tra gli strumenti riconducibili all’art.15 della legge n.241/1990, è prassi ricorrente che la stipulazione dell’accordo venga accompagnata, o seguita, dalla conclusione di altre forme di intesa, aventi ad oggetto l’esecuzione dettagliata degli interventi da operare sul territorio. Un tipico esempio è rappresentato dal settore della pianificazione urbanistica, in cui tale consuetudine fonda la propria ragion d’essere su cause meramente prudenziali tali da legittimare lo “sdoppiamento”34 del contenuto, il quale è poi trasposto in altri accordi urbanistici che coinvolgono un interesse privato. Si consideri il caso in cui l’opera di interesse pubblico sia realizzabile unicamente avvalendosi dell’intervento di un soggetto privato: l’amministrazione procede normalmente alla stipulazione di un accordo di programma per definirne la realizzazione, tuttavia destinando la regolamentazione del rapporto con l’interlocutore privato ad altre forme di accordo strutturalmente distinte dal primo35.

Infine, va evidenziata una significativa omissione nella disciplina dell’accordo di programma, indicativa della natura di accordo vero e proprio (inteso come convergenza di consenti sul medesimo assetto di interessi): l’art.34 nulla dispone riguardo al meccanismo di superamento di eventuali dissensi, confermando l’idea che si tratti di accordo in senso proprio e pieno.

Stante il rapporto di genus ad speciem36 che lega l’accordo programma al paradigma dell’art.15 della legge n.241, è logicamente ipotizzabile che la sua disciplina sia altresì sensibile alla già accennata problematica del recesso ogni qual volta l’accordo non prescriva la possibilità di scioglimento unilaterale del rapporto, ragione per cui anche in questo caso non sarà trascurabile il confronto tra la tesi della vincolatività e quella dello scioglimento per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

Il dettaglio della disciplina dell’accordo di programma sin qui sinteticamente analizzata, in uno con l’eccessiva genericità dell’art. 15 della L.n. 241/1990 ha fatto sì che l’art. 34 del TUEL abbia costituito il paradigma dell’accordo tra amministrazioni nelle numerose ipotesi applicative, specie, naturalmente con riguardo alla legislazione regionale.

3. L’impiego dell’accordo tra amministrazioni nella recente legislazione pugliese.

Gli approfondimenti svolti nei precedenti paragrafi sull’attività consensuale delle pubbliche amministrazioni, hanno evidenziato un dato estremamente significativo: le difficoltà riscontrate nel tentativo di rintracciare un modello generale di riferimento per gli accordi orizzontali rendono opportuno sottoporre ad analisi esegetica le norme ad essi dedicate all’interno della legislazione regionale di settore, non soltanto al fine di comprendere se l’accordo di programma sia effettivamente la fattispecie di più largo impiego nella prassi amministrativa, ma al contempo per rintracciare gli ambiti applicativi in cui il ricorso alla logica del consenso è contemplato come mezzo di gestione delle attività di comune interesse.

Invero, lo scopo che ci si prefigge di raggiungere con il presente lavoro, consiste appunto nel fornire adeguato supporto all’indagine ermeneutica proposta, circoscrivendone la portata ai più recenti interventi legislativi della Regione Puglia.

Preliminarmente, occorre ricordare che la L.R. n.4 del 1995 regola dettagliatamente l’intera “disciplina delle procedure per gli accordi di programma”, fornendo, all’ultimo comma dell’art.1, rilevanti indicazioni in ordine agli specifici interventi che costituiscono oggetto di interesse privilegiato dell’ente regionale, tra cui “le opere, gli interventi ed i programmi previsti dal piano regionale di sviluppo, gli altri piani e programmi regionali di settore, nonché, quando ne ricorrono le condizioni, le iniziative finanziate con leggi e programmi nazionali e comunitari“.

Sono questi i casi in cui, in conformità con la disciplina generale dell’accordo di programma che, a quel tempo, era contemplata dall’art.27 della legge n.142/1990, la Regione può dare impulso alla stipulazione dell’accordo con “Enti locali, Università, Istituti di ricerca, Unità sanitarie locali o comunque di Amministrazioni pubbliche, soggetti pubblici, nonché consorzi e società a partecipazione pubblica che gestiscono pubblici servizi“, al fine di “assicurare il coordinamento di tutte le attività necessarie all’attuazione di opere, interventi e programmi di intervento di prevalente competenza regionale e che richiedono l’azione integrata e coordinata“.

Il successivo art.2 attribuisce al Presidente della Giunta regionale, ovvero all’Assessore delegato competente per materia, il compito di promuovere l’accordo

mediante la presentazione della relativa proposta alla Giunta regionale, nella quale occorre che siano indicate:

– le opere, i programmi, gli interventi, l’ambito territoriale e gli obiettivi generali degli stessi;

– le amministrazioni pubbliche, gli enti, le aziende pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica dei quali sia prevista l’azione integrata;

– il termine entro il quale deve essere definito l’accordo di programma.

Una volta approvata dalla Giunta, nello stesso giorno la proposta viene trasmessa al Consiglio regionale, con la garanzia di adeguata pubblicità onde consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare osservazioni e proposte nel merito. Tale previsione assolve lo scopo di assicurare che l’organo di rappresentanza sia comunque messo a conoscenza dell’atto approvato in sede di Giunta, pur non risultando necessario un suo intervento formale affinché la proposta di accordo acquisti efficacia. Ad ogni modo, successivamente all’approvazione della proposta da parte della Giunta regionale, il Presidente o l’Assessore competente per materia delegato avvia la procedura, convocando i rappresentanti delle amministrazioni dei soggetti e degli enti interessati al fine di costituire un apposito Comitato, presieduto dagli organi apicali della Regione proponente. L’accordo che risulterà dai lavori svolti in seno al tavolo comune dovrà pertanto contenere una serie di elementi indefettibili, tra i quali: il programma dettagliato di attuazione degli interventi e delle opere concordate, eventualmente articolato in fasi funzionali con l’indicazione dei relativi tempi; la quantificazione dei costi ed il piano finanziario; gli adempimenti attribuiti ai soggetti interessati, le responsabilità per l’attuazione e le eventuali garanzie; le sanzioni per gli inadempimenti e l’istituzione di un collegio di vigilanza e controllo (presieduto dal Presidente della Giunta regionale o dall’Assessore competente per materia se delegato); infine, gli eventuali accordi da stipularsi con i privati interessati.

L’ipotesi di accordo viene quindi deliberata dall’organo regionale al quale spetta la competenza dell’attività in esame secondo le disposizioni statutarie. Anche questa disposizione si rivela coerente con la riflessione, svolta nel precedente paragrafo, sul fatto che la legittimazione dell’organo competente a pronunciarsi sull’accordo da stipulare discenda direttamente dall’effettiva titolarità dell’interesse considerato.

Perché si giunga al perfezionamento della dinamica consensuale è richiesto che sia raggiunto il consenso unanime dei partecipanti, i cui rappresentanti dovranno poi sottoscrivere l’atto che sarà approvato con decreto dal Presidente della Giunta regionale o dall’Assessore competente per materia, se delegato. L’art.6, comma 4, suggerisce una comoda alternativa al caso in cui non venga raggiunto il consenso unanime, limitandosi a rinviare alle procedure di attuazione di opere, interventi e programmi di intervento previste “dalle specifiche leggi regionali di settore“. Naturalmente, il legislatore ribadisce che “qualora l’accordo di programma comporti modificazioni dei piani territoriali regionali, queste devono essere approvate dal Consiglio regionale“.

Come si è avuto modo di apprezzare rievocandone l’articolata disciplina, l’impianto della L.R. n.4/1995 ricalca fedelmente lo schema generale dell’accordo di programma, senza trascurare l’ipotesi che lo stesso possa comportare variazioni alle prescrizioni contenute negli strumenti di pianificazione territoriale, sebbene in questo caso il riferimento sia comprensibilmente esteso ai soli piani regionali.

In modo analogo, l’art.7 della L.R. n.3 del 2005 recante disposizioni in materia di espropriazione, conferma le disposizioni generali relative alla possibilità che il vincolo preordinato all’esproprio per la localizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità, possa essere apposto, su iniziativa dell’amministrazione competente, anche mediante “conferenze di servizi, accordi di programma, intese ovvero altri atti, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione regionale vigente costituiscono variante al piano urbanistico comunale“.

A testimonianza del fatto che l’accordo costituisca strumento gestionale di ampio respiro, in grado di rispondere a bisogni ed esigenze proprie di un numero elevato di materie estremamente variegate, anche il Regolamento di attuazione n.11 del 2007 riserva ad esso uno spazio significativo. L’ambito di riferimento è rappresentato dalle “attività in materia di spettacolo”, disciplinate con la L.R. n.6 del 2004, e articolate nei settori “del teatro, della musica, della danza, del cinema, dello spettacolo viaggiante e dello spettacolo circense“. In tale contesto, gli accordi assolvono una funzione promozionale, avente ad oggetto progetti speciali ed iniziative culturali: il secondo comma dell’art.16 stabilisce infatti che “la promozione è realizzata mediante accordi di programma, protocolli d’intesa e in regime di convenzione, in collaborazione con:

• l’Unione Europea, lo Stato, le altre Regioni, gli Enti Locali, le Università, le Sovrintendenze ai Beni Culturali e Scolastiche, le Accademie di Belle Arti, i Conservatori, le Fondazioni, ed altri soggetti pubblici;

• i soggetti riconosciuti di interesse regionale di cui all’art. 8;

• i soggetti privati dotati di comprovate esperienze e specifiche professionalità“.

Il successivo art.22, rubricato “Accordi di programma e protocolli d’intesa” è interamente devoluto alla disciplina di tali strumenti, di cui la Regione può avvalersi per realizzare, in concerto con comuni e province, i seguenti obiettivi:

• adeguamento e qualificazione di spazi di proprietà pubblica destinati allo spettacolo e relative attrezzature;

• costituzione di reti interprovinciali ed intercomunali utili a promuovere la produzione e la distribuzione di spettacoli dal vivo, la programmazione della cinematografia d’essai, la realizzazione di festival e rassegne;

• promozione delle attività di nuovi soggetti operanti nell’ambito dello spettacolo non iscritti all’Albo, ed in particolare delle imprese giovanili nel primo triennio di attività, che operano con professionalità e continuità nel territorio comunale.

Dall’analisi delle norme richiamate, tuttavia, non emerge con chiarezza se l’intenzione del legislatore fosse effettivamente quella di garantire all’organo procedente libertà di scelta dello strumento cui fare ricorso. Invero, l’accostamento tra accordo di programma e protocollo d’intesa sembra suggerire implicitamente un giudizio di equivalenza tra i due istituti, per il quale risulterebbe indifferente l’utilizzo dell’uno in spregio dell’altro. Una simile impostazione, però, desta non poche perplessità alla luce dell’alto grado di specificità che connota la disciplina dell’accordo di programma, la quale, alla luce di quanto esposto sin ora, non appare facilmente surrogabile da altro modello consensuale. Ciò detto, altra particolarità della normativa in esame è rappresentata dalla previsione di un’efficacia temporale dell’accordo (ovvero del protocollo d’intesa) limitata ad un massimo di tre anni. Nel rispetto del principio generale di partecipazione al procedimento di tutti i soggetti che potrebbero esserne coinvolti anche solo potenzialmente, il secondo comma dell’art.22 abilita gli Enti Locali interessati a presentare, non oltre il 30 ottobre dell’anno precedente quello cui fa riferimento l’accordo, una proposta corredata da apposita relazione illustrativa dell’attività che indichi caratteristiche, finalità, modalità, tempi di attuazione e relativo piano finanziario.

Come è stato più volte ribadito, è particolarmente frequente l’impiego dell’accordo di programma con finalità di supporto tecnico inerente specifici ambiti di pianificazione territoriale. Nella legislazione della Regione Puglia, un esempio concreto di tale tendenziale utilizzo della fattispecie è rappresentato dal contenuto dell’art.2 della L.R. n.16 del 2008, che disciplina “principi, indirizzi e linee di intervento in materia di piano regionale dei trasporti”, il cui sesto comma attribuisce agli uffici regionali competenti la facoltà di avvalersi della collaborazione di “altro ente pubblico o soggetto privato interessato alla realizzazione dell’intervento” programmato dal Piano Regionale dei Trasporti, per l’elaborazione dei relativi studi di fattibilità, proprio tramite la stipulazione di un “previo accordo di programma“. La medesima fattispecie è poi invocata nella lettera c) del successivo art.13, quale strumento di attuazione delle strategie relative al “trasporto stradale per la mobilità delle persone”; in questo caso l’accordo si rivela funzionale alla redazione, condivisa da tutti gli enti coinvolti, di “un piano di adeguamento della segnaletica di itinerario e indicazione su tutta la viabilità di interesse regionale“.

Altro efficace esempio di ricorso all’accordo come mezzo ausiliario di pianificazione strategica è rappresentato dalla normativa regionale dedicate alla “rigenerazione urbana”, materia disciplinata dalla L.R. n.21 del 2008, che nel prefissare l’obiettivo di definire “strategie comunali e intercomunali finalizzate al miglioramento delle condizioni urbanistiche, abitative, socio-economiche, ambientali e culturali degli insediamenti umani“, prevede due distinti procedimenti di adozione del cd. “Programma integrato di rigenerazione urbana”, a seconda che lo stesso sia adottato in conformità agli strumenti urbanistici generali comunali, ovvero ne costituisca variante. In quest’ultimo caso, l’art.6 della legge stabilisce che, successivamente all’adozione del programma mediante atto deliberativo del consiglio comunale, il Sindaco debba convocare conferenza di servizi, ai sensi del comma 3 dell’articolo 34 del d.lgs. n.267/2000,37 “tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni competenti per l’acquisizione dei necessari atti di consenso, comunque denominati“, nonché per verificare la “possibilità di concordare il successivo accordo di programma“. Nel rispetto della disciplina generale sancita dagli artt.14 e ss. della legge n.241/1990, nel corso della conferenza di servizi, le amministrazioni dovranno eventualmente indicare le ragioni che ostano alla conclusione positiva dell’iter previsto per l’adozione della variante urbanistica, specificando le modifiche necessarie da apportare allo schema di accordo. In caso di approvazione, lo schema di accordo di programma sarà poi sottoscritto da ogni soggetto intervenuto e corredato della documentazione tecnica e grafica prescritta, ivi compresa quella prevista dalle vigenti norme urbanistiche. Il deposito presso la segreteria del Comune interessato, previsto per i successivi trenta giorni (reso noto mediante pubblicazione sul BURP, su almeno due quotidiani a diffusione provinciale, nonché mediante l’affissione di un avviso all’albo pretorio con l’annotazione degli estremi di pubblicazione nel BURP), consente a chiunque sia interessato di prenderne visione e di presentare al Comune le proprie osservazioni entro il termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione. Pertanto, il soggetto proponente darà risposta presentando le proprie controdeduzioni nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine predetto. Infine, nel termine di ulteriori trenta giorni, che decorre dalla presentazione delle deduzioni, è previsto che il Sindaco del comune interessato faccia richiesta al Presidente della Giunta regionale di convocare i soggetti invitati alla conferenza di servizi per valutare le osservazioni pervenute e procedere alla stipulazione definitiva dello schema di accordo, il quale è formalmente approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale entro i trenta giorni successivi e produce effetto di variante allo strumento urbanistico comunale con l’adozione della delibera consiliare di ratifica dell’adesione del sindaco all’accordo.

L’articolata disciplina appena descritta rivela come la scelta di concludere il procedimento di adozione del Programma integrativo con la stipula di un accordo di programma fosse l’unica opzione effettivamente percorribile dal legislatore, e ciò almeno per due ragioni essenziali: in qualità di fattispecie a carattere endoprovvedimentale, l’accordo di programma è l’unico modello consensuale in cui la decisione, per espressa disposizione di legge, assume la forma definitiva di un provvedimento adottato dall’autorità proponente e perciò perfettamente integrato con le regole generali della conferenza di servizi, la quale richiede appunto l’adozione di una determina conclusiva ad opera dell’amministrazione che l’aveva convocata; in secondo luogo, la già citata capacità di conferire piena efficacia a quelle disposizioni concordate che costituiscono variante agli strumenti di pianificazione territoriale, non può che rendere l’accordo di programma lo strumento più idoneo ad incidere sulle prescrizioni contenute all’interno del PRG, in tal modo conferendo piena ed efficace attuazione al Programma di cui all’art.6 della predetta legge.

Ai fini della nostra indagine, occorre sottolineare le previsioni di legge che legittimano l’adozione dell’accordo di programma anche nei procedimenti di gestione dei beni immobili regionali, in cui lo stesso acquista un ruolo tutt’altro che irrilevante. Invero, l’art.24 del Regolamento regionale n.23 del 2011, rubricato “Partecipazione e Progetti locali di valorizzazione”, sancisce che tutti i portatori di interessi, sia pubblici che privati, hanno facoltà di proporre progetti di valorizzazione di immobili regionali che ne prevedano l’utilizzo per l’erogazione di un servizio o lo svolgimento di un’attività di interesse generale, coinvolgendo gli soggetti pubblici e privati interessati mediante la stipulazione di un accordo di programma. Anche in questo caso, la sua conclusione è subordinata alla previa indizione di una conferenza di servizi a cura del Servizio Demanio e Patrimonio, che si occupa altresì di garantire la pubblicazione di tutte le proposte pervenute.

Ancora. Con la L.R. n.37 del 2011, la Regione ha introdotto nuove disposizioni in materia di “ordinamento della polizia locale”, la quale rientra nella sua potestà legislativa esclusiva, con lo scopo di rendere omogenea, su tutto il territorio regionale, l’applicazione delle norme che disciplinano i relativi servizi ed attività e per “integrare le politiche per la sicurezza delle persone e delle comunità e per il controllo del territorio con le politiche sociali, educative, ambientali e territoriali della Regione e degli enti locali“.

Nel descrivere le funzioni proprie dell’ente regionale, la lettera k) dell’art.2 stabilisce che lo stesso provvede a: “promuovere accordi e intese con gli organi dello Stato e con gli enti locali al fine di favorire la collaborazione istituzionale e operativa a livello locale, nel rispetto della potestà di coordinamento di cui comma 3 dell’articolo 118 della Costituzione“. In questo caso, l’indeterminatezza della norma suggerisce che non vi sia alcun vincolo nel ricorrere alla forma dell’accordo di programma, convinzione rafforzata ulteriormente dal contestuale riferimento al modello dell’intesa come possibile opzione. Analoghe considerazioni possono valere anche per l’inciso di cui al secondo comma del successivo art.7, ove è previsto che “per fronteggiare esigenze di natura temporanea, gli addetti alla polizia locale, previo accordo tra le amministrazioni interessate, possono svolgere le proprie funzioni presso enti locali diversi da quello di appartenenza“, nonché per il secondo comma dell’art.16, dedicato alla promozione della gestione associata dei servizi di polizia locale, che abilita la Regione a promuovere “la stipula di accordi tra enti locali singoli o associati per regolare forme di collaborazione operativa tra i rispettivi corpi e servizi di polizia locale, comunale o provinciale&“.

Nel regolamentare le modalità di formazione per l’accesso ai ruoli della polizia locale, ovvero per l’aggiornamento professionale di tutti gli addetti, l’art.20 della L.R. n.37/2011 consente alla Regione di istituire un’apposita scuola di polizia locale compatibilmente con le risorse finanziarie disponibili, sia su base regionale che interregionale. In questo secondo caso, contrariamente a quanto si è detto poc’anzi, le Regioni interessate sono espressamente tenute a stipulare tra loro un accordo di programma.

Sulla base di quanto osservato, è certamente possibile affermare che le amministrazioni coinvolte nella gestione di attività di comune interesse risultano vincolate alla conclusione di un accordo di programma unicamente nei casi in cui il legislatore regionale richieda tale forma. Per vero, non è affatto infrequente che le norme contemplino solo un generico riferimento ad accordi tra soggetti pubblici,38 indubbiamente ispirati al paradigma dell’art.15 della legge n.241/1990 e, pertanto, riconducili alla categoria delle fattispecie orizzontali. E’ dunque logico ritenere che, laddove si versi nell’ipotesi ora considerata, la volontà della legge consista nel risparmiare ai soggetti interessati gli oneri derivanti dalla rigida procedimentalizzazione che caratterizza lo strumento disciplinato dall’art.34 del T.U.E.L., e nel perseguire, attraverso la libera scelta della forma che assumerà l’accordo, una significativa razionalizzazione di tempi e risorse.

La promozione di un accordo di programma ex art.34 su iniziativa della Regione è richiesta, invece, al primo comma dell’art.21 della L.R. n.4/2012, avente ad oggetto norme in materia di “bonifica integrale e di riordino dei consorzi di bonifica”, al fine di “realizzare sul territorio la più ampia collaborazione con le province, gli altri enti locali e i consorzi di bonifica“, ai sensi dell’art.75 del d.lgs. n.75/2006 (cd. Testo Unico dell’Ambiente). Il successivo comma, invece, prevede che province, comuni, parchi riconosciuti e insistenti nel territorio della Regione Puglia, altri enti competenti per territorio, nonché gli enti gestori del servizio idrico possono stipulare con i consorzi di bonifica semplici “intese e convenzioni per la realizzazione di azioni di comune interesse, per la gestione in comune di specifici servizi e la gestione e realizzazione di opere e per il conseguimento di obiettivi comuni“.

Sempre con riferimento alla disciplina dell’ambiente ed, in particolare, alla valutazione dell’impatto ambientale di piani e programmi sul territorio regionale, l’art.17 della legge n.44/2012, stabilisce che la verifica di assoggettabilità a VIA degli elaborati progettuali necessari allo svolgimento del relativo procedimento può essere condotta nell’ambito della valutazione ambientale strategica (VAS) nei seguenti casi: ” a) coincidenza tra autorità procedente e proponente; b) per procedimenti di approvazione di varianti urbanistiche ai sensi dell’articolo 8 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160; c) altri procedimenti autorizzativi complessi, ivi compresi gli Accordi di Programma di cui all’articolo 34 del d.lgs. 267/2000; d) in casi differenti dai precedenti su esplicita richiesta del proponente all’autorità procedente“. In questo caso, l’accordo indicato nella lettera c) della norma assolve pienamente una funzione di semplificazione procedimentale.

Ultima interessante applicazione della disciplina dell’accordo di programma si rinviene nella nuova L.R. n.18 del 2019, entrata in vigore il 30.4.2019 e recante disposizioni in materia di “perequazione, compensazione urbanistica e contributo straordinario per la riduzione del consumo di suolo e disposizioni diverse”. I lodevoli propositi fatti propri dal legislatore mirano a garantire una sensibile riduzione del consumo di suolo ed un’efficace compensazione degli impatti ambientali, assicurando adeguata tutela al paesaggio ed ai contesti urbani storicizzati, mediante l’impiego di tecniche perequative di compensazione e misure premiali nelle fasi di redazione/attuazione dei piani urbanistici comunali.

L’art.10 detta le regole da osservare nelle more dell’approvazione dei rispettivi Piani Urbanistici Generali, di cui i comuni si dotato ai sensi dell’art.8 della L.R. n.20/2001, attribuendo agli stessi la facoltà di adottare un apposito Piano di intervento, in variante allo strumento urbanistico vigente, per individuare gli ambiti di trasformazione o i comparti in cui troveranno applicazione le norme sulla compensazione urbanistica e le misure premiali disciplinate dalla legge39. È altresì prevista la possibilità di incremento della capacità insediativa stabilita dagli strumenti urbanistici vigenti sino a un massimo del 20 per cento, salvo l’obbligo di definire gli indici per la determinazione delle quantità edificatorie da assegnare a fini compensativi o premiali40.

Il Piano di intervento, che può essere predisposto dal Comune ovvero proposto da altri soggetti pubblici o privati, viene pertanto adottato con atto deliberativo del Consiglio comunale, acquisendo gli effetti di strumento urbanistico esecutivo.

A seguito dell’adozione, il Sindaco convoca una conferenza di servizi, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, d.lgs. n.267/2000, tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni competenti “per l’acquisizione dei necessari atti di consenso, comunque denominati, per concordare i termini del successivo accordo di programma“. Naturalmente, durante la conferenza di servizi, tutti i soggetti intervenuti potranno indicare le eventuali ragioni ostative o, ove possibile, le modifiche necessarie ai fini della conclusione positiva dell’iter dell’intervento mediante l’approvazione dell’accordo, nel pieno rispetto del principio di co-pianificazione cui si ispira l’istituto. L’esito positivo dei lavori comporta l’approvazione dello schema di accordo di programma, che viene sottoscritto dai presenti, nonché corredato della documentazione tecnica e grafica prescritta. Chiunque sia interessato potrà prendere visione degli atti presso la segreteria del comune, entro i trenta giorni successivi all’avviso di deposito reso noto mediante la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia (BURP), ed altresì mediante l’affissione di un avviso all’albo pretorio con adeguata evidenza nel sito istituzionale dell’ente. Durante il decorso del suddetto termine, gli interessati potranno presentare al comune le proprie osservazioni, alle quali sarà data risposta con le deduzioni del soggetto proponente, presentate entro i successivi quindici giorni.

A questo punto, nel termine di ulteriori trenta giorni, il Sindaco del comune interessato solleciterà il presidente della Giunta regionale a convocare tutti i soggetti invitati alla conferenza di servizi per la valutazione delle osservazioni pervenute e la conclusione dell’accordo, approvato entro i successivi trenta giorni con decreto del presidente della Giunta regionale. Tale atto, infine, produce “effetto di variante allo strumento urbanistico comunale con l’adozione della deliberazione consiliare di ratifica che deve intervenire, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’adesione del sindaco all’accordo“.

Le regole che presiedono la stipulazione dell’accordo di programma ora esposte, come facilmente intuibile, appaiono tutt’altro che innovative, dal momento che ricalcano pedissequamente la già analizzata procedura di adozione del Programma di rigenerazione urbana contenuto nella legge n.21/2008. E’ evidente che la riproposizione, in questa sede, dei medesimi passaggi in cui si articola la disciplina esposta nell’art.6, non può che confermare le riflessioni svolte in precedenza sulle ragioni di opportunità che motivano il ricorso alla fattispecie ex art.34 e, al contempo, ribadire l’indispensabilità dell’accordo di programma nei procedimenti produttivi di varianti all’assetto urbanistico comunale, nei quali, in questo come negli altri casi analoghi, la legge riserva opportunamente al Consiglio comunale un ruolo decisivo nel delibare le scelte di pianificazione del territorio, garantendo che le stesse siano assunte nel rispetto del principio di rappresentanza popolare.

Dalla rapida rassegna delle disposizioni regionali emerge un diffuso ricorso ai metodi di azione consensuale, ma in misura probabilmente maggiore traspare una fideistica adesione al modello dell’art. 34 del TUEL. Le ragioni di fondo di tale inequivoca tendenza possono probabilmente rinvenirsi nella strutturazione della fattispecie come composita, in cui la confluenza dell’accordo in atti di natura provvedimentale appare, da un lato, tranquillizzante in nome della continuità con i modelli di azione tradizionali; dall’altro, idonea a superare, nella diversità dei contesti disciplinari, la disciplina generale delle competenze di organi ed enti.

Ne consegue, dunque, più in generale, che l’utilizzo dei modelli consensuali tra amministrazioni (ma l’affermazione potrebbe probabilmente estendersi anche all’area dei rapporti consensuali tra amministrazione e privato), legittimato dalla clausola generale dell’art. 15, L. n. 241/1990, va costruendosi in fattispecie composite (di cui l’art. 34 TUEL rappresenta tendenzialmente il paradigma) in cui la decisione, il cui contenuto è costruito mediante un accordo, non dismette la veste formale del provvedimento amministrativo.

1 R. FERRARA, Gli accordi di programma, potere, poteri pubblici e modelli dell’amministrazione concertata, Padova, 1993, pg. 188. L’autore avverte il carattere descrittivo della formula e ne denuncia la presunta inutilità euristica e scientifica, dal momento che uno studio concreto del fenomeno richiederebbe indagini “settoriali” sulle fattispecie considerate singolarmente. N. BASSI, Accordi amministrativi, in S. CASSESE, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, pg.81, identifica l’attività consensuale come l’azione pubblica che si svolge “per mezzo di atti concordati con gli interessati”.

2 Risulta del tutto inconcepibile l’abbandono dell’elemento teleologico cui tende la funzione pubblica, che rimane intimamente connesso alla stessa persino nell’ipotesi in cui l’amministrazione non agisca in veste di autorità. In questi termini anche N. BASSI, op.cit., pg.85.

3 Il tema della necessità dell’azione unilaterale è stato oggetto di una copiosa letteratura riguardante prevalentemente le fattispecie consensuali tra amministrazioni e privati. In particolare V. CERULLI IRELLI, in Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, 2, 217, 2003, afferma che l’alternativa non si pone quando l’azione unilaterale risulta necessaria poiché lo strumentario di diritto comune non possiede mezzi idonei per surrogare gli effetti del provvedimento (come nel caso degli atti ablativi). In termini generali, sembra potersi dire lo stesso anche con riferimento agli accordi tra amministrazioni, specie nelle ipotesi in cui la manifestazione consensuale confluisce in un provvedimento. E’ il caso dell’accordo di programma, per il quale la legge prevede che “l’accordo si suicidi in un provvedimento unilaterale della P.A. procedente”, cfr. F. CARINGELLA, Gli accordi tra amministrazioni pubbliche, in Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2005, pg.2237.

4 Sul punto F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004, pg.46. E’ interessante notare come ciò accada sovente nella prassi dei rapporti tra soggetti pubblici finalizzati alla gestione e alla cura del territorio, nei quali diviene insostituibile l’azione condivisa che trova nell’accordo, e non nel provvedimento, l’unica veste aderente alle sue forme.

5 La teorica del cd. tertium genus degli accordi amministrativi costituisce uno degli approdi più significativi della riflessione dottrinale sulla necessità di distinguere le fattispecie in esame tanto dagli schemi contrattuali privatistici basati sul consenso, quanto dal provvedimento con cui è tradizionalmente concluso il procedimento amministrativo. Per un approfondimento sul tema si rinvia a S. CIVITARESE MATTEUCCI, in Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1996, pg.187 ss., G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001, pg.91 ss., E. STICCHI DAMIANI, in Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, pg.72 e ss., F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, cit, pg.34 ss., V. CERULLI IRELLI, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Astrid Rassegna, n.4, 2005. Con specifico riferimento alla teorica del contratto di diritto pubblico si consulti, in particolare, M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol.II,, Milano, 1993, pg.357 e ss., E. BRUTI LIBERATI, in Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, Milano, 1996, pg.70 ss.

6 Cfr. F. CANGELLI, Gli strumenti consensuali dell’azione pubblica: accordi tra amministrazioni e accordi con i privati nel mutato quadro dogmatico introdotto dalla l.n. 15/2005, in Diritto e processo amministrativo, n.1, 2007, pg.250. La distinzione tra le ipotesi di negoziazione con soggetti privati e quelle che coinvolgono unicamente due amministrazioni è netta, dal momento che, in questi ultimi casi, esse sono effettivamente coautrici della decisione finale.

7 Da intendersi per tali gli interessi propri della comunità perseguibili mediante “qualsiasi ipotesi di negoziazione intercorrente fra soggetti pubblici e coinvolgente le rispettive potestà amministrative”. N. BASSI, op.cit., pg.87.

8 Come sottolinea F.G. SCOCA in Accordi e semplificazione, in Nuove autonomie, 2008, n.3-4, 566, tra gli accordi ex art.11 e quelli ex art.15 vi è comunanza di fondo nel consentire al potere di esprimersi tramite tecniche consensuali, ma al fine di realizzare finalità differenti: nel primo caso il confronto disequilibrato risponde all’esigenza di legittimare il potere stesso tramite la dialettica col privato, nel secondo caso la relazione paritaria assolve il compito di ricomporre la frammentazione di interessi e competenze proprie di soggetti equiordinati .

9 N. BASSI, op.cit., pg.82, sottolinea come “l’ambito privilegiato di impiego degli accordi tra amministrazioni sia quello dei rapporti di equiordinazione”, a maggior ragione se si considera che per la loro stipulazione, a differenza delle fattispecie ex art.11, non è richiesto che sia già pendente un procedimento finalizzato ad una determinazione unilaterale.

10 Art.11, co.4, l.n.241/1990.

11 L’art.15 stabilisce al secondo comma che, nella stipulazione di un accordo tra pubbliche amministrazioni, “si osservano, in quanto applicabili le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3”. Si fa riferimento: alla nullità dell’accordo non concluso per iscritto, salvo diversa disposizione di legge; all’osservanza dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, applicabili in quanto compatibili e ove non diversamente previsto; all’obbligo di motivazione ai sensi dell’art.3 della legge n.241; al medesimo regime di controlli cui è sottoposto il provvedimento e che, di conseguenza, viene esteso anche agli accordi sostitutivi ex art.11 ed agli accordi tra amministrazioni.

12 A. DI MARIO, Il recesso dagli accordi tra amministrazioni abbandona l’autotutela, nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 novembre 2004, n.5620 in Urb. e app., 2005, 7, pg.839 e ss. L’autore fa riferimento ad un potere amministrativo rinchiuso “negli angusti limiti del regolamento pattizio stabilito dalle parti; C.P. SANTACROCE, Note generali sull’ammissibilità di un potere amministrativo di recesso unilaterale dagli accordi tra pubbliche amministrazioni, in Giustamm.it, 2010, pg.12, sottolinea come l’assenza, nell’ambito della l.n.241/1990, di una disposizione legislativa in ordine all’ammissibilità di un potere amministrativo di recesso unilaterale dagli accordi tra pubbliche amministrazioni, sia stata spesso interpretata come implicita volontà di escludere una simile facoltà.

13 Così B.L. BOSCHETTI, Gli accordi organizzativi nell’equilibrio del sistema giuridico, cit., pg.58. Secondo l’autrice la compatibilità del regime civilistico del recesso previsto dall’art.1373 “andrebbe rapportata alla natura funzionalizzata dell’attività amministrativa”. Per cui sarebbe comunque richiesta la sussistenza di sopravvenute ragioni di interesse pubblico.

14 In particolare, G. GRECO, Accordi amministrativi, cit., pg.244; E. CASETTA, Il provvedimento e gli accordi amministrativi, in Manuale di diritto amministrativo, cit., pg.601-602. Sul tema dell’inesauribilità del potere, l’autore cita Tar Lazio, n.1434/2007 e Cons. Stato, sez.VI, n.6162/2011; N. BASSI, Accordi amministrativi, cit., pg.83, per il quale il mancato rinvio al co.4 dell’art.11 non preclude del tutto il recesso, ma ne rende “non indennizzabile l’esercizio”; F.G. SCOCA, Gli accordi, in Diritto amministrativo, Torino, 2013, pg.399-400, per il quale il recesso “sembra per molti versi avvicinarsi ad una revoca del provvedimento”.

15Sul rapporto revoca-recesso: T.A.R. Marche, 19 settembre 2003, n.1015, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 dicembre 2014, n. 3141, T.A.R. Marche, 20 maggio 2016, n.313 e Cons. di Stato, sez. VI, 23 novembre 2011, n.6162.

Sull’insussistenza del potere di recesso: T.A.R. Lazio, sez. I, 3 ottobre 1997, n. 1434, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 Novembre 2004, n.5620 e Cons. di Stato, sez. VI, 19 maggio 2012, n.3202.

16 In questi termini G. GRECO, op.cit., pg.177 ss. L’autore, in un primo momento, riporta come tale impostazione venga condivisa sia dalla dottrina che opta per l’interpretazione privatistica dell’istituto, sia dai sostenitori dell’inquadramento pubblicistico degli accordi amministrativi.

17 Legge n.15/2005.

18 L’art.11 co.4-bis prevede che “a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”. Il senso dell’istituto, la cui concessione diventa così condizione necessaria per la stipulazione, è chiaramente riconducibile ad un’esigenza di maggior controllo sulle statuizioni pattuite con il privato alla luce dei principi amministrativi citati.

19 R. FERRARA, Gli accordi di programma, potere, poteri pubblici e modelli dell’amministrazione concertata, Padova, 1993, pg.27. L’autore sottolinea come si sia verificata, con l’art.15, la “canonizzazione in via generale” della possibilità di conclusione di accordi tra amministrazioni, e ricorda anche la precedente proliferazione di figure consensuali tra enti governativi di livello differente, cui ha fatto seguito il massiccio ricorso ai modelli dell’intesa e del concerto.

20 Secondo A. PIOGGIA, Gli accordi di programma, cit., pg.167, all’aumento “degli strumenti utilizzabili per il raggiungimento delle proprie finalità non corrisponde un’estensione degli ambiti operativi, né un incremento delle potestà che, in quanto tali, restano attribuite nei limiti stabiliti dalla legge. Le amministrazioni dispongono, dunque, in via convenzionale esclusivamente delle prerogative ad esse proprie”. Il principio di legalità opera come limite degli accordi ex art.15.

21 Per una completa ricognizione si rinvia a R. FERRARA, Gli accordi di programma, cit., pgg.31 ss.

22 Secondo R. FERRARA, op.cit., pg.114, la fase della conferenza dei servizi si configura come un “segmento endoprocedimentale inidoneo a condizionare in modo radicale i successivi momenti e sviluppi procedimentali, soprattutto sul versante del contenuto concreto dell’accordo di programma”.

23 Cfr. sul punto F. CARINGELLA, op. cit., pg.2238. L’autore effettua una distinzione tra: soggetti interessati, da intendersi come tali quei soggetti dotati di competenze necessariamente coinvolte nel risultato programmato con l’accordo; soggetti interessati solo indirettamente, cioè enti amministrativi che possono avere un interesse non decisivo ai fini del raggiungimento degli obiettivi.

24 Secondo E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, cit., pg.187 ss., anche il concessionario di opera pubblica può essere parte necessaria di un accordo di programma.

25 La giurisprudenza sembra ammettere la possibilità che la norma di cui all’art.34 legittimi anche il perfezionamento di accordi tra amministrazioni aventi ad oggetto interventi di interesse pubblico di iniziativa privata. In questo senso T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 dicembre 2013, n.835, secondo cui “la circostanza che si tratti di un intervento urbanistico da realizzare ad opera di un soggetto privato, prevalentemente su aree di proprietà privata, non preclude la possibilità di utilizzare lo strumento urbanistico negoziato in cui si sostanzia l’accordo di programma“.

26 Di questo avviso F. CARINGELLA, op.cit., pg.2243.

27 La legislazione speciale, talvolta, può prevedere che sia il privato ad avviare il procedimento di formazione dell’accordo, come nel caso dell’accordo proposto a corredo della domanda di concessione demaniale per la realizzazione di porti turistici a norma dell’art.6 del D.P.R n.509/1997. Cfr. sul punto M.A. SANDULLI, “L’accordo di programma, strumento di affidamento delle infrastrutture portuali turistiche e garanzia dell’imprenditorialità dell’iniziativa“, pubblicato in Diritto.it, 8 gennaio 2009.

28 Da notare che il principio generale secondo cui l’amministrazione può concludere accordi “senza pregiudizio dei diritti dei terzi” di cui all’art.11 co.1 della l.n.241/1990, non è applicabile agli accordi tra amministrazioni pubbliche.

29 Sebbene non abbiano potere di impulso della procedura di formazione dell’accordo (salvo diversa disposizione di legge, come rileva E. STICCHI DAMIANI, op.cit., pg.245), i privati possono esserne “eventualmente toccati” o “comunque interessati, in ragione dei progetti, degli interventi e delle opere che saranno disciplinati e attivati”.

30 Cfr. sul punto Cass. civ., sez. I, 4 gennaio 1995, n.91.

31 “Altrimenti ci si troverebbe al cospetto di una procedura largamente informale, al cui interno il ruolo potenzialmente costituente sarebbe giocato dalla conferenza di servizi”. Così R. FERRARA, op.cit., pg.119.

32 Secondo E. CASETTA, Il provvedimento e gli accordi amministrativi, cit., pg.603, le amministrazioni non avrebbero alcuna necessità di formalizzare il negozio tramite atti di adesione, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge. L’art.34 rientrerebbe in queste ipotesi particolari.

33 Cfr. sul punto R. FERRARA, op.cit., pg.125-126.

34 R. FERRARA, Gli accordi tra amministrazioni pubbliche, in Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, pg.102, sostiene che l’accordo contemplato dall’art.34 possa essere “doppiato da forme e strumenti positivi di concertazione caratterizzati da un più alto livello di formalizzazione giuridica”.

35 Cfr. F. PELLIZZER, Accordi tra amministrazioni e tra amministrazioni e privati, pubblicato in www.ius-publicum.com, 2011, pg.14.

36 In questo senso F. CARINGELLA, op.cit., pg.2232; dello stesso avviso anche B. BOSCHETTI, op.cit, pg.52, per cui gli accordi di programma costituiscono “delle specie del genere accordi organizzativi”; secondo R. FERRARA, op.cit., pg.101, il maggiore grado di generalità delle fattispecie ex art.15 rispetto agli accordi di programma rappresenta l’indizio più evidente dell’esistenza di un rapporto di specialità.

37 “Per verificare la possibilità di concordare l’accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate”.

38 In particolare, tra i più recenti interventi legislativi ascrivibili a tale ipotesi si annoverano: la L.R. n.63 del 2017, recante disposizioni in materia di programmazione integrata interregionale, il cui art.6, comma 2, stabilisce che “la Giunta regionale promuove la costituzione di un tavolo tecnico interregionale con l’altra regione interessata, finalizzato alla sottoscrizione di accordi e/o intese attraverso cui dovranno essere definiti: l’ambito territoriale del programma d’area; gli obiettivi del programma, gli interventi, le modalità, i tempi di attuazione e le forme di gestione; l’esercizio coordinato delle funzioni, le competenze dei soggetti istituzionali coinvolti e dei soggetti attuatori; le azioni, le misure e le risorse finanziarie dedicate all’attuazione del programma; i responsabili del programma di cui all’articolo 5, comma 6“; la L.R. n.14 del 2019 (cd. Testo unico in materia di legalità, regolarità amministrativa e sicurezza) contiene numerose disposizioni che legittimano il ricorso ad un accordo di collaborazione tra soggetti pubblici, per molteplici finalità (collaborazione istituzionale, gestione beni immobili e aziende confiscate alla mafia, contrasto dei reati ambientali e tutela della salute, sicurezza urbana del territorio regionale).

39 A tal fine, è necessario che i comuni siano già dotati “di strumenti di pianificazione urbanistica, approvati ai sensi della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56 (Tutela ed uso del territorio), e del Documento programmatico per la rigenerazione urbana (DPRU) di cui all’articolo 3 della l.r. n.21/2008” (art.10, comma 1).

40 In ogni caso “i Piani di intervento devono rispettare i limiti di densità edilizia di cui al d.m. 1444/1968, e le soglie minime degli spazi per parcheggi fissate dall’articolo 41-sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150” (art.10, comma 3).

Note

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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA” – DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE
DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE
CURRICULUM DIRITTO AMMINISTRATIVO EUROPEO DELL’AMBIENTE
A.A. 2018/2019
INCONTRO DI DOTTORATO DEL 21 MARZO 2019

Xavier Basurto, Associate Professor of Sustainability Science – Duke University of Beaufort (NC)

Theories and methods for the study of common goods. Three case studies: water, forests and coasts

The current PhD study meeting is about theoretical and methodological approaches for the study of environmental common goods and in particular water, forests and coasts.
Basurto begins the dissertation with a foreword: the idea is to illustrate and to give, as a study resource, the framework developed by Elinor Ostrom to help governing the commons. But a brief sign of history is first necessary.
To start the reasoning in the 1960s is important, because at that time the number of population was growing very rapidly and it was the first time that environmental issues started to be a very obvious concern for development. It is in the Sixties that many concepts were developed about who had the best chances to solve the problems: whether the State, the market or the people. Garrett Hardin, as a microbiologist, published a very influential paper in 1968, called «The tragedy of the commons»; this paper has influenced the environmental policy decision making throughout the world, because it questioned how we could solve the environmental dilemma. He proposed essentially that the mentioned tragedy is indicative of the problems that emerge when the individual interest comes in conflict with collective interests. The main issue with the tragedy of the commons is, in fact, the same of the classic prisoner’s dilemma. This dilemma illustrates essentially the following concept: individual interest versus societal or group interest. In mathematical terms, both the tragedy of the commons and the prisoner’s dilemma illustrate the same phenomenon. Garrett used a hypothetical example: a camp of free grass (as a common good) where cows eat the grass (individual, own-self interest) increasing their number; nobody knows what will happen to the common good in the future. The result for the entire society is the running-out of the resources (tragedy), the overexploitation of the cows.
Garrett answered that had to be the State to give a solution to the dilemma: the humans are always looking for their self-interest as maximisers and the State is in the best position to say who could access the good and when. But at the centre of the problem there is the uncertainty that every farmer has about how the land will be tomorrow, because he needs to exploit it and to use it. The consequence is that everybody has the certainty to use immediately the reosource.
That’s at the core of the prisoner’s dilemma and at the core of every environmental issue, in essence. Is the uncertainty that users have about the future availability of the resources: this situation would be avoided from everybody but anybody can avoid it. In this terms, the fundamental question is: who we are? Garrett assumed that some people are self-interested, maximisers; the self-interested is only interested in the advantage for himself and the maximisation of his utility. We know now, in terms of economics, that not everbody is a maximiser. Anyway, Hardin proposed, for the solution, to give control to the State and to the markets (privatization); what’s the logic behind privatization? Principally, the internalization of the costs of use. These were the two main solutions proposed for policies to manage forests, water, air, fisheries and all commons. Actually, there are a lot of policies that are giving the control to central governments or to the markets. Are these the only solutions? No, they aren’t. By this way, the contribution of Elinor Ostrom was, in fact, to challenge those two approaches and say «what about the people?».
This school has developed a lot of theoretical tools to understand when a self-organization or a self-government can help to avoid the tragedy of the commons. Elinor Ostrom was awarded of the nobel prize in economics in 2009 for developing this line-thought and other possible solutions to avoid a overusing of environment. Without being an economist, she is the only woman that has been awarded of the nobel prize in economics.
The question that we’re asking for is not «which solution is better?» (markets, central government or self-government) but «when»: when does the chosen solution work better?
Ostrom gave space to the role of citizens, which is at the core of some democratical ideas; which is our role in solving environmental issues? When are we overusing the commons?
We can understand these issues with some empirical case studies on forests, water and fishing.
There’s an important study, published in 2011 (Lauren Persha et al.), about eighyfour forests in six developed and underdeveloped countries, that illustrates and demonstrates the correlation between the size of a forest and an index of sustainability (about how well the forest is used); in mathematical terms, it demonstrates that when the people and the users of the forest are involved in the rulemaking, a higher sustainability is obtainable than when the users are not. So the people are helpful to avoid the tragedy of the commons.
On fishery, there’s a study by Cinner et al. (2012) about fortytwo coral reefs in five countries (Kenya, Tanzania, Madagascar, Indonesia, Papua New Guinea) that is very important because it made three comparisons; it compared the biomass in places where: or no fishing is allowed, or the fishing is allowed but managed by both government and fishermen together, or there’s no local management and no fishing regulation. This last choice was the most preferred because it granted the maximisation of self interest.
There’s an interesting work on the use of water and, in particular, on the role of irrigation systems.
One of the most interesting studies has been conducted in Nepal. Nepal is a country that is very diverse, in terms of landscape. People depend on rice and on rice terraces, where bringing the water is not a simple issue: farmers need to build canals in order to bring water from a point to another one. In the Eighties, the people had very simple canals: what is the advantage to have this very simple kind of water canals? They have to be cleaned, to be remaked constantly, etc. and they’re not efficent; so the central government invested a lot of money to cover these canals with cement, to get more water efficiency. And in effect, the water efficiency was increased and this provided a very good case to study systems that work in a modern way of intervention: in fact, the system was managed by the users, that had to maintain it. Which one of the canals, in terms of water efficiency and other measueres of performance, do perform the best?
Ostrom and her group went to Nepal to study the irrigation systems in terms of agricultural productivity, economic efficiency and distributional equity. They found that those cementline irrigation systems performed less than non-cementline irrigation systems: the reason was the rule making process that the farmers had when there were only simple canals; some of those people couldn’t write or read, so they wrote their rules with informality. At the beginning of the rainy season, each year, people needed to come together to clean the channels and that gave the opportunity to people to discuss, to negotiate and to coordinate.
A case about fishery in the Gulf of California: the Seri and Kino communities.
In this land there are two very small communities of fishermen, that depend on a rival resource. One community isn’t able to avoid the tragedy of the commons; both the communities fish the same fishes, are borroughed by the same environment, share the same water and the same technology. The case study lights about how and why a community decides to regulate and why to do not regulate. The Seri and Kino are indigenous communities that live in the area from more than three thousands years and they’ve been fishing for long. Their social structure is a family structure: even though they all live together, fishermen look only at their family; they don’t have a concept of working together for the common interest, so there’s a lot of social internal division. How to avoid the tragedy? Both the communities faced a common enemy, which has been represented by the Spaniers and the Mexicans later on, that tried to exterminate them. The Spaniers tried to get rid of these indigenous groups because they could convert them to catholicism: so all the indigenous groups in Mexico and in all the New Spain that were not interested in living in missions or becoming catholic deserved to die. There were extermination wars for a long time, but the indigenous people were able to survive. The mexican farmers tried to do the same. In the Seventies, to repair this damage, the Mexican Government gave to these indigenous groups property rights, in the form of a coastal area that belongs to these communities. The Government gave them also a fishing concession, meaning that only the Seri and Kino communities can fish in the waters around the area: in essence, an exclusive fishing zone. The people fish mainly a mollusk and they use a tool to extract it from the bottom. The Kino community is a good example of open access community. There is a place where the community can control the accesses to the resource, but it’s more complicated than that; in fact, there are substantially two ways of fishing: the commercial one, using scuba, compressors and technology, and the traditional collecting done by women and children as a cultural important activity.
Because the Kino fisheries have overexploited down the fishing grounds, they have begun fishing in the channel; so the community has developed a system of informal rules to do this activity: these rules played a role to avoid the tragedy of the common. One of these rules is a pay of a permit, that is completely informal: it’s just a bag of two-three kilograms of molusks that are given to the indigenous authorities. Another rule is that every outsider needs to have a member of the community on the boat as a crew member, because it’s tradition to the Kinos that the result of the fishing go to all the members of the crew. A third rule is that commercial fishing is allowed only in sandbars recognised by the community.
But how do they monitor the rules? What is the advantage to having a member if the community on the boat? He’s a monitor, but there’s also a conflict of interests.
In all of these examples of indigenous systems, in the managing of forests, water or fishery, there will always be law-breaking: there’s no system of rules to monitor the access to the resources that is completely perfect. The interesting case is why, although this rulebreaking, the system does not collapse: it continues on being sustainable and it can still avoid the tragedy of the common. In this last case, the Government is not involved in the managing of the resource: the users make the rules, because they have a better recognition of the environmental, social and cultural context.
These are some of theoretical tools, the framework that we use in this school-of-art:

• focusing on the property rights dimension: the open access is a null condition where there are no property claims over the resource; the private property gives exclusivity and transferibility rights over the resource; in the state property individuals or groups have rights to use the resource but not to transfer it to anyone else; in the common property a group of people have rights to use and transfer the resource. The property rights dimension focuses on the tragedy of the commons given by the conflict between individual and group interests and generated by the uncertainty about the resource’s future sustainability.
• biophysical dimension;
• social dimension;
• governance dimension: the governance is the process of design, negotiation, implementation, evaluation and reform of institutions that structure the social interactions; the concept of governance is not the same of management.
• commoning dimension: the study of collective action has focused on understanding two key macro-processes: emergence of rules (from open access to access control) and robustness of self-organization (adaptive capacity) overtime;

The framework underlines the characteristics of a self-organization that successfully avoids the tragedy of the commons:

• the limits of the common good are known to the group;
• the rules about the use are congruent with the local bio-physical conditions;
• it is possible to monitor that all the individuals of the group are following the same rules;
• the users can solve conflicts between themselves (also with informal sanctions);
• the right of self-organization is known and respected by the central government.

Moreover, the framework offers a scale perspetive: in other terms, the framework includes theories that include models: a mutual relationship between the constitutional-choice arena, the collective-choice arena and the operational-choice arena.
So, in the framework, the biophysical and material conditions (types of good, units, geography, technology), the attributes of the community (culture) and the rules (both formal and informal) are considered «exogenous variables»; they are put in the context of the unit of analysis, that is the action situation (composed by participants, positions, actions, information, control, net costs and benefits, potential outcomes); by this way, it is possible to observe the interactions between this last and the outcomes generated with evaluative criteria (in particular, efficiency, equity, adaptability, resilience, robustness, sustainability, accountability, morality, trade-offs).
The fundamental characteristics of the goods are excludability and substractability; so it is possibile to classify the goods: the toll goods are both neither excludable and substractable; the public goods are excludable and not substractable; the private goods are substractable but non excludable; the common-pool resources (CPRs) are both excludable and substractable.
The fundamental consequence we deduce from all the arguments above is that it is possibile to avoid the excessive and unsustainable use of the common good when there’s involvement of local actors and well defined property rights.
The characteristics that increase the probabilities for a social group to elaborate a set of rules about access and use, to avoid the tragedy of the commons, are both the characteristics of the social group and of the resource that are involved.
The study of this framework can be a source, also in the law field, to seek the solution for the tragedy of the environmental common goods.

Note

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Sommario: 1. Premessa. – 2. Il principio della domanda nel processo amministrativo. – 3. Il potere dispositivo nel processo amministrativo. – 4. Il principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo. – 5. L’individuazione dell’oggetto dell’appello. – 6. I meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione e di decisione al giudice d’appello. -7. L’autonomia delle parti: il divieto dei nova. – 8. I poteri del giudice di appello e il criterio selettivo della devoluzione automatica. – 9. Conclusioni.

1. Premessa
Il presente studio ha ad oggetto le reciproche implicazioni nel processo amministrativo tra principio del doppio grado del giudizio, da un lato, e principi della domanda e dispositivo, dall’altro. Collegato a questa problematica vi è il tema, di carattere più generale, della verifica della valenza normativa dei principi di settore e della loro idoneità a condizionare le scelte del legislatore. La questione sul fondo è accertare l’intensità con la quale i principi giuridici fondamentali del processo hanno pervaso e plasmato la disciplina introdotta dal codice del processo amministrativo[1].

2. Il principio della domanda nel processo amministrativo
Il codice del processo amministrativo non reca una espressa enunciazione del principio della domanda, diversamente dal codice del processo civile che riserva una specifica previsione a tale aspetto. Sotto la rubrica “principio della domanda“, nel titolo quarto del primo libro, dedicato all’esercizio dell’azione, l’art. 99 c.p.c. espressamente dispone che “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente“[2].
L’assenza di una formulazione espressa del principio della domanda nella disciplina del processo amministrativo, invece, è da ricercare nella sua diversa impostazione concettuale e funzionale, volta a disciplinare le azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo (libro primo, titolo terzo, capo secondo, artt. 29-31) e il contraddittorio (art. 27) e l’intervento (art. 28), per quanto concerne l’esercizio dell’azione. Per questa ragione quello del processo amministrativo, rispetto al codice di procedura civile, contiene senz’altro un quid maioris ovvero la puntuale elencazione delle azioni proponibili, sebbene esso stesso sia del tutto carente nella esposizione del principio della domanda, dell’interesse ad agire, del litisconsorzio, del cumulo oggettivo e, quindi, della pluralità di domande contro la stessa parte, dell’estromissione e della successione nel processo.
Per evitare incertezze interpretative e contraddizioni applicative sarebbe stato certamente utile prevedere, anche nel codice del processo amministrativo, un richiamo più esplicito a questi principi e, in modo particolare, al principio della domanda, analogamente a quanto accade nel processo civile.
In disparte tale lacuna, tale principio, dal punto di vista sia strutturale sia funzionale, ha una portata fondamentale anche nella concezione dello stesso processo amministrativo[3], come si desume dall’impianto complessivo del sistema di tutela processuale delineato dal c.p.a. – segnatamente dall’art. 39, che rinvia al codice di procedura civile – e da tutta una serie di norme conformate e tracciate sulla base del principio della domanda. In tal senso ha un valore primario anzitutto l’art. 1 c.p.a., che devolve alla giurisdizione amministrativa il compito di assicurare una tutela piena ed effettiva, secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo, fra i quali è da ricomprendere il principio della domanda[4]. In generale, vengono in rilievo tutte le disposizioni che disciplinano il principio della domanda proiettandolo nella dinamica del processo, vale a dire tutte quelle disposizioni che regolano il rapporto tra poteri del giudice e diritti delle parti, e che subordinano l’esercizio dei primi all’effetto condizionante dei secondi.
Nell’insieme, pertanto, risultano alquanto numerose le disposizioni che, nel disciplinare il rapporto tra il giudice amministrativo e le parti, presuppongono e, quindi, comprovano la vigenza nel processo amministrativo del principio della domanda. Ad esempio, l’art. 40 c.p.a., imponendo al ricorrente di enunciare “i motivi specifici su cui si fonda il ricorso”, delimita contestualmente il potere del giudice di pronunciarsi solo nei limiti di questi[5]. Allo stesso modo, sembra proiettare la vigenza del principio della domanda anche nel giudizio di appello l’ulteriore previsione contenuta nell’art. 101 c.p.a., che obbliga chi impugna la decisione di primo grado a esporre “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”.
L’esegesi logica di queste norme giustifica e, per certi aspetti, persino impone di affermare che la disciplina del processo amministrativo è ispirata al principio della domanda. Nel codice del processo amministrativo, peraltro, il principio è presente non soltanto nella sua formulazione statica attraverso il richiamo dell’art. 39 c.p.a. all’art. 99 c.p.c., ma anche nella sua proiezione dinamica.
Si tratta piuttosto di stabilire se, nel processo amministrativo, il principio della domanda ha una valenza identica a quella che esso possiede nel processo civile. Al quesito sembra potersi dare risposta affermativa, nel senso di ritenere equivalente la funzione del principio nei due processi, poiché nell’ordinamento processuale italiano il giudice amministrativo, al pari del giudice civile, è investito della cognizione della controversia nei limiti della domanda proposta[6]. A mutare, tuttavia, è il contenuto di questa, e questa variabile, a sua volta, condiziona la profondità del potere decisorio del giudice. Si alternano così momenti di continua tensione fra il petitum delle parti e i poteri del giudice sin dalla fase di sua identificazione, sulla scorta dei tradizionali criteri ed elementi del soggetto, e della relazione tra petitum e causa petendi. Spetta esclusivamente al giudice, infatti, interpretare la prospettazione della parte, giungendo anche a formulazioni discordanti da quelle da esse offerte, non essendo vincolato alla qualificazione giuridica della vicenda come proposta dalle parti. Tale principio, sebbene non sia oggetto di previsione espressa, è comunemente accettato ed è dedotto dal sistema: la regola secondo cui iura novit cura consente al giudice di qualificare diversamente la vicenda e di allontanarsi dalle prospettazioni delle parti, con un ampio margine di autonomia nella qualificazione del fatto in chiave di diritto. E’ riservata invece all’autonomia di ciascuna di esse la misura entro cui sottoporre le circostanze di fatto al suo esame.
Nel processo amministrativo la domanda prospettata dalle parti condiziona con ancor maggiore intensità la funzione giudicante. Specialmente nel processo costitutivo (le azioni costitutive di annullamento sono statisticamente rilevanti), la parte deve precisare anche il titolo in base al quale chiede al giudice di produrre con sentenza una modificazione a carattere costitutivo della realtà giuridica preesistente. In questo modo il potere decisorio del giudice amministrativo è condizionato dalla indicazione del titolo in forza del quale il ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento, vale a dire dai motivi di ricorso. Sono questo ultimi che restringono il potere di cognizione del giudice, il quale potrà interpretare l’azione esperita dal ricorrente unicamente nei limiti delle censure dedotte e della relativa prospettazione dei fatti.
In disparte il potere interpretativo, la domanda delimita i poteri cognitori del giudice in virtù del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
Quest’ultimo principio, come noto, trova formulazione espressa nell’art. 112 c.p.c. secondo il quale “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti“[7]. Questa norma, in virtù del rinvio effettuato dall’art. 39 c.p.a., opera anche nel processo amministrativo[8]. La vigenza di tale principio fa sì che il giudice non possa pronunciarsi oltre l’oggetto della domanda, incorrendo altrimenti nel vizio di ultra- petizione; al tempo stesso, non può neppure omettere di pronunciarsi su tutta quanta la domanda. Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, perciò, impedisce al giudice di pronunciarsi al di là di ciò che non sia specificamente oggetto di domanda. Viceversa, la pronuncia del giudice sarebbe affetta dal vizio di ultrapetizione, motivo di invalidità della sentenza che ricorre quando il giudice amplia o integra la richiesta formulata dalle parti, specificandone l’oggetto o aggiungendo all’effetto richiesto un effetto diverso[9].
Una species di ultrapetizione è la extrapetizione che, invece, si verifica nel momento in cui la legge attribuisce ad una fattispecie una pluralità di conseguenze e il giudice si pronuncia su quelle non richieste escludendo quelle richieste, ovvero quando si sostituisce alla parte nell’esatta determinazione degli effetti giuridici prodotti da un determinato fatto, correggendone un errore.
La dottrina ha rilevato la difficoltà di distinguere tra ultrapetizione ed extrapetizione.
Invero, occorre tener presente che le conseguenze pratiche sono le medesime in entrambi le ipotesi prospettate.
Nell’uno e nell’altro caso la decisione del giudice emessa in ultrapetizione o extrapetizione è da ritenersi invalida, e questo è un vizio che si converte in motivo di impugnazione ai sensi dell’art. 161 c.p.c., sanabile con il passaggio in giudicato della sentenza[10].
Queste affermazioni del principio, peraltro, subiscono forti attenuazioni e limitazioni in ragione della prevalenza processualmente attribuita all’interesse pubblico, che il giudice valuta in una comparazione dinamica con gli interessi fatti valere delle parti in causa e ritenuti perciò recessivi rispetto al primo. In questo, come nel caso analogo di decisioni fondate su aspetti e profili non richiamati dalla parte, il giudice incorre in quelle che sono qualificate ipotesi di ultrapetizione, perché assume a fondamento della sua decisione motivi non prospettati dalle parti.
Dal canto suo, anche l’omissione di pronuncia rinviene un fondamento nell’orientamento giurisprudenziale che ha avallato la prassi dell’assorbimento dei motivi. Quando il giudice amministrativo dichiara assorbiti alcuni ulteriori motivi di ricorso, soprattutto quando l’assorbimento concerne vizi di natura sostanziale, rispetto a quelli di natura formale, viola palesemente il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. La patologia del fenomeno dell’assorbimento è evidente soprattutto in quei casi in cui la parte ha interesse a conseguire una pronuncia sul vizio di natura sostanziale al fine di condizionare il futuro esercizio dell’attività amministrativa. Per contro, l’assorbimento delle censure dedotte è senz’altro consentito sia quando il ricorso viene accolto per incompetenza dell’organo amministrativo (in tal caso l’azione dovrà essere rieditata dall’organo competente), sia quando viene accolto per vizi sostanziali rispetto a quelli formali (essendo indifferente per il ricorrente che il giudice si pronunci sui dedotti vizi formali, posto che la sua posizione viene ampiamente e integralmente soddisfatta dal decisum), sia su una dirimente questione sostanziale che soddisfi la posizione sostanziale. In altre parole, il metro con cui si misura la legittimità dell’assorbimento sta nella completa tutela della posizione sostanziale oggetto di tutela giurisdizionale[11]. Sembra innegabile che ultrapetizione e omissione rappresentino fenomeni patologici, che determinano l’annullabilità della sentenza.
Complessivamente, quindi, il principio della domanda opera nella fase statica, di determinazione dell’oggetto del processo amministrativo, e in quella dinamica, condizionando l’esercizio dei poteri del giudice.

3. Il principio dispositivo nel processo amministrativo
Il principio dispositivo, lentamente dipanatosi dal principio della domanda nel quale in origine era ricompreso, disciplina il potere della parte di provare i fatti posti a base della domanda[12]. Tendenzialmente in modo esclusivo, con questo principio si riconosce alle parti il potere – e il corrispondente onere – di scegliere quali fatti acquisire al processo a sostegno delle domande ed eccezioni fatte valere nel corso del giudizio, salvo diversa previsione del legislatore. Con la proposizione della domanda, le parti sollecitano la decisione del giudice rispetto a una controversia. Spetta alle parti delineare al giudice la situazione giuridica sostanziale oggetto della lite, allegando i fatti costitutivi, modificativi, impeditivi ed estintivi. I fatti devono essere provati nel corso del giudizio perché il giudice adito ne possa tenere conto ai fini della decisione[13].
Uno dei principali problemi affrontati dalla dottrina è stato quello di stabilire se il diritto potestativo conferito alla parte, relativamente alla fase istruttoria, costituisse o meno una estensione del potere attribuito ai soggetti dall’ordinamento, e quindi se il diritto di disporre di una situazione giuridica soggettiva dalla sede sostanziale si sposti, attraverso la proposizione della domanda giudiziale, anche in quella processuale. Si è a lungo discusso, cioè, se fosse configurabile un diritto alla prova come proiezione logica e naturale della situazione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio.
Il tema meriterebbe una trattazione specifica che non è possibile affrontare in questa sede.
Per economia di trattazione, ci si limita ad osservare che il conferimento alla parte del suddetto diritto potestativo costituisce il frutto di una consapevole scelta del legislatore, che in tal modo ha inteso subordinare il potere di esame del materiale istruttorio da parte del giudice all’autonomia delle parti.
Nel processo civile, l’art. 115 c.p.c. prevede che “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita“, salvo non vi sia una diversa previsione del legislatore[14]. Tale disposizione rappresenta l’espressione normativa del c.d. principio di disponibilità delle prove o principio dispositivo formale secondo il quale le prove dei fatti del processo devono essere fornite dalle parti[15].
Nel processo amministrativo, invece, il principio dispositivo è rinvenibile nella previsione dell’art. 64 c.p.a., in base al quale “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni“.
Inoltre, il codice del processo amministrativo ha previsto i mezzi di prova che possono essere assunti nel processo (art. 63 c.p.a.), per la disciplina dei quali occorre far riferimento al codice di procedura civile in virtù del rinvio specifico effettuato dallo stesso art. 63 c.p.a. Invece, gli artt. 66 e 67 c.p.a. disciplinano espressamente la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo.
Nel titolo terzo rubricato “mezzi di prova e attività istruttoria“, al capo secondo dedicato all’ammissione e assunzione dei mezzi di prova, il legislatore ha dettato disposizioni specifiche aventi ad oggetto l’istruttoria presidenziale e collegiale (art. 65 c.p.a.), i termini e le modalità di svolgimento dell’istruttoria stessa (art. 68 c.p.a.), nonché la surrogazione del giudice delegato all’istruttoria (art. 69 c.p.a.).
La disciplina dell’istruttoria processuale introdotta dal c.p.a. ha indotto a rimeditare l’operatività del principio dispositivo con metodo acquisitivo, rispetto alla tradizionale sua attuazione nel processo amministrativo[16]. È evidente che l’art. 64 c.p.a. si interseca con l’art. 116 c.p.a.: “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati“. Nel giudizio amministrativo la formazione del tema probatorio è stato dunque rimesso alle parti, sicché il giudice non deve supplire con propri poteri istruttori agli incombenti, ai quali la parte può diligentemente provvedere attraverso il ricorso ai rimedi apprestati dalla legge. Dal canto suo, solo dopo che le parti hanno delineato e provato il tema del contendere il giudice può attivare d’ufficio i suoi poteri istruttori al fine di decidere[17]. L’art. 64, terzo comma, c.p.a. prevede che “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione“.
In sostanza, nel processo amministrativo spetta alle parti introdurre in giudizio, in relazione ai fatti che intendono dimostrare, almeno un principio di prova; solo in seguito il giudice potrà azionare i più che rilevanti poteri istruttori officiosi di cui dispone, in funzione dell’acquisizione del materiale istruttorio ulteriore[18].
La ratio del principio dispositivo con metodo acquisitivo, pertanto, può essere rinvenuta nella sua proiezione a favore di un riequilibrio processuale della disparità sostanziale che connota il rapporto tra le parti del giudizio: da un lato il cittadino privato e, dall’altro, la pubblica amministrazione. Posta tale premessa rispetto alla realtà amministrativa, vien da sé che l’applicazione del principio dispositivo nel mondo processuale mitiga e compensa la più agevole disponibilità degli elementi probatori per la pubblica amministrazione, a fronte dell’oggettiva problematicità per i soggetti privati di accedere alle fonti di prova, specie allorché si tratti di provvedimenti e atti della prima.
In definitiva, nel processo amministrativo di primo grado le parti hanno il potere di introdurre tutti gli elementi di prova e, in buona sostanza, il materiale istruttorio che il giudice deve porre a fondamento della sua decisione.
Per tale motivo, ben si comprende che alle parti è dunque attribuito un ruolo primario nella creazione del materiale probatorio[19]. Tuttavia, il principio dispositivo subisce l’interferenza del giudice nell’esercizio del suo potere di acquisire d’ufficio gli elementi probatori solo indicati dalle parti o ritenuti necessari, se il ricorrente versi nell’impossibilità di presentarli in giudizio.

4. Il principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo
Viene ora in rilievo un aspetto non meno delicato, ovvero quello della necessità di rendere il principio della domanda e il principio dispositivo compatibili con il principio del doppio grado di giudizio e, in particolare, con la disciplina positiva con la quale il legislatore ha inteso dare applicazione a quest’ultimo.
Il principio del doppio grado di giudizio garantisce che la medesima controversia possa essere sottoposta a due differenti gradi di giudizio, al fine di rendere effettiva la migliore tutela del diritto di difesa dei cittadini. Da una parte esso consente l’impugnazione di una pronuncia giurisdizionale dinnanzi a un giudice diverso da quello che ha reso la sentenza in primo grado e, dall’altra, impedisce alle parti di proporre per la prima volta al giudice dell’impugnazione una determinata questione non prospettata nel precedente grado di giudizio.
La dottrina si è interrogata a lungo in merito al profilo della costituzionalizzazione del principio del doppio grado di giudizio[20]. E’ noto che la Costituzione non abbia considerato l’appello come mezzo di impugnazione necessario in tutti i processi: discrezionalmente è il legislatore a valutare l’opportunità della previsione di tale mezzo di impugnazione e della relativa disciplina[21].
Nel processo civile l’appello costituisce ai sensi dell’art. 323 c.p.c. mezzo di impugnazione delle sentenze del giudice di primo grado, previsione dunque priva di rango costituzionale. Inoltre, la formulazione dell’art. 345 c.p.c., come novellato dalla legge n. 353/1990, ha dato applicazione al principio del doppio grado di giudizio stabilendo il divieto dei nova in appello. Tale disposizione ha infatti sancito l’impossibilità di proporre per la prima volta nel processo di appello nuove domande, nuove eccezioni (non rilevabili d’ufficio) e nuove prove, salvo deroghe espressamente previste dal legislatore. In tal modo, in ossequio al principio del doppio grado di giudizio, le parti non possono sottoporre al giudice di appello una questione che non è stata oggetto del primo grado di giudizio. Altrimenti non potrebbe garantirsi il c.d. principio del doppio grado di giudizio su una determinata questione.
A differenza che in quello civile, nel processo amministrativo il principio in esame e l’istituto dell’appello nascono da una previsione costituzionale[22]. L’art. 125 Cost. prevede che “nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo l’ordinamento stabilito dalle legge della Repubblica“[23].
D’altra parte, la Corte Costituzionale si è espressa in modo negativo a proposito della valenza generale del principio del doppio grado, limitandosi a riconoscere l’esistenza costituzionale del “doppio grado” nel processo amministrativo ai sensi dell’art. 125 Cost[24].
Nell’attuale ordinamento, l’art. 4 c.p.a. stabilisce che i tribunali amministrativi regionali e il tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino Alto-Adige sono organi di giustizia amministrativa di primo grado. E’ chiaro che la nozione di “organi di giustizia amministrativa di primo grado” presuppone e implica al contempo quella di giudice di secondo grado[25]. Nel processo amministrativo il Consiglio di Stato svolge le funzioni di giudice di appello: è l’art. 6 c.p.a. a stabilire che esso è l’organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa. Nonostante la rilevanza costituzionale del principio del doppio grado di giudizio, la formulazione dell’art. 6 c.p.a. non esclude l’attribuzione al Consiglio di Stato di controversie in unico grado, come avviene nel caso del giudizio di ottemperanza. Dunque, la garanzia costituzionale del doppio grado deve essere riferita alla sola impossibilità di attribuire al tribunale amministrativo aree di competenza in unico grado, atteso che non vi è alcuna previsione costituzionale che individua il Consiglio di Stato come “giudice solo di secondo grado”[26].
In particolare, nel codice del processo amministrativo il principio del doppio grado di giudizio è presente negli artt. 91, 100, 101, 102, 103 c.p.a. Si tratta delle disposizioni che disciplinano l’appello quale mezzo di impugnazione nel processo amministrativo. L’art. 104 c.p.a., inoltre, stabilisce il divieto dei nova in appello, sancendo l’impossibilità per le parti di prospettare “novità” in appello rispetto alla materia del contendere oggetto del grado precedente di giudizio, salvo deroghe espresse direttamente previste dal legislatore.
In prosieguo si vedrà che lo stesso art. 104 c.p.a. contempla alcune deroghe al divieto dei nova in appello.
Ora, nonostante la copertura costituzionale per il processo amministrativo, il principio del doppio grado di giudizio riceve un’applicazione tendenzialmente generale ma non assoluta. Esso è in grado di delimitare la formazione dell’oggetto dell’appello.
L’esegesi delle previsioni riservate alla formazione del thema decidendum consente di accertare i condizionamenti che il suddetto principio esplica nel giudizio di appello.

5. L’individuazione dell’oggetto dell’appello
Nel sistema delle impugnazioni, l’individuazione dell’oggetto dell’appello è condizionata dai meccanismi operativi dell’effetto devolutivo e dal divieto dei nova in appello.
La determinazione dell’oggetto dell’appello è il risultato dell’esercizio sia dell’autonomia delle parti di delimitare il materiale di cognizione e di decisione del giudice di appello, sia dei poteri del giudice esercitabili d’ufficio.
Le disposizioni contenute nei richiamati artt. 91, 100, 101, 104 c.p.a., da un lato, e l’art. 329 c.p.c., dall’altro, permettono di ricostruire le modalità di individuazione dell’oggetto dell’appello, che nel processo amministrativo sono rimesse all’iniziativa delle parti. Per quanto riguarda i poteri del giudice, manca una disciplina organica di guisa che è necessario tener conto delle singole disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo, che regolamentano la rilevabilità di ufficio delle specifiche questioni.
Ai sensi degli artt. 91 e 100 c.p.a., l’appello costituisce un mezzo di impugnazione attraverso il quale è possibile censurare le sentenze dei tribunali amministrativi regionali dinnanzi al Consiglio di Stato. In base all’art. 101 c.p.a. tale l’impugnazione deve essere proposta dalle parti mediante l’articolazione di specifiche censure contro i capi della sentenza gravata. Infatti, s’intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con una memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.
Al contrario, l’art. 104, primo comma, c.p.a., stabilisce che in appello non sono proponibili nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Pertanto, soltanto le questioni che sono state prospettate innanzi al giudice di primo grado possono costituire oggetto della devoluzione del materiale di causa al giudice di appello. La stessa disposizione in esame prevede alcune deroghe al divieto dei nova: è possibile chiedere al giudice di appello interessi e accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa. Un’altra eccezione è data dalla proponibilità dei motivi aggiunti nell’ipotesi in cui una parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti del giudizio di primo grado, da quali emergano vizi degli atti o dei provvedimenti amministrativi impugnati (art. 104, terzo comma, c.p.a.)
L’oggetto dell’appello può sicuramente coincidere con quello del primo grado di giudizio qualora le parti ripropongano specificamente il complesso delle questioni che sono state affrontate in precedenza, ma non può essere ampliato.
Da una parte, i poteri di cognizione e di decisione del giudice di appello sono condizionati dalla riproposizione espressa delle domande e delle eccezioni prospettate in primo grado; dall’altra, le parti possono sottoporre al giudice di grado superiore soltanto le questioni che sono state avanzate nel corso del precedente grado di giudizio, salvo diversa disposizione di legge.
L’onere di riproposizione specifica delle domande e delle eccezioni già prospettate in primo grado rappresenta uno dei meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione dal primo al secondo grado del giudizio.
La questione si ricollega alla tematica dell’effetto devolutivo dell’appello nel processo amministrativo[27], che contribuisce largamente alla formazione dell’oggetto dell’appello[28], e, in particolare, consiste nella traslazione del materiale di cognizione e di decisione della controversia dal giudice di prime cure a quello di secondo grado.
L’efficacia devolutiva dell’impugnazione è piena quando la proposizione del mezzo di impugnazione determina, automaticamente, il trasferimento al giudice di secondo grado dell’intero complesso delle questioni trattate dal primo giudice. E’ parziale o limitata quando l’oggetto del giudizio di impugnazione è delimitato in ragione delle specifiche censure che vengono articolate dalle parti in sede di proposizione del mezzo di impugnazione avverso la sentenza resa dal giudice di primo grado. Pertanto, ai fini dell’individuazione dell’ambito del giudizio occorre precisare la dimensione dell’effetto devolutivo dell’appello nel processo amministrativo.
L’effetto devolutivo si ricollega al potere delle parti soccombenti di delimitare il materiale di cognizione del giudizio di appello con la proposizione di censure specifiche avverso la sentenza impugnata. Il giudice di secondo grado, pertanto, è abilitato a conoscere e a esaminare le questioni affrontate in primo grado in base al criterio della riproposizione specifica ad opera delle parti del processo.
Tuttavia, non è corretto sostenere che i poteri cognitori e decisori del giudice di appello siano limitati interamente dall’iniziativa delle parti. In realtà, vi sono questioni che possono riemergere in secondo grado in via automatica, in assenza della riproposizione specifica da parte dell’appellante essendo rilevabili d’ufficio dal giudice di appello.
Il problema sotteso all’effetto devolutivo, dunque, è quello di individuare i meccanismi di formazione del materiale oggetto di cognizione e di decisione da parte del Consiglio di Stato[29].
Si pongo due questioni.
Occorre anzitutto individuare i criteri in base ai quali il materiale di causa di primo grado può essere trasferito nel processo di appello, delimitandone l’oggetto.
Successivamente, dovrà esaminarsi il limite ulteriore costituito dal divieto dei nova stabilito dall’art. 104 c.p.a.

6. I poteri delle parti: i meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione e di decisione dal giudice di prime cure a quello di secondo grado
Nel corso del giudizio di primo grado le parti propongono al giudice domande ed eccezioni al fine di ottenere una pronuncia favorevole, in grado di tutelare la situazione giuridica fatta valere o coinvolta nel processo. All’esito del giudizio, le parti possono trovarsi in una situazione di soccombenza rispetto a quanto statuito dal giudice[30] nell’ipotesi in cui non vi siano i presupposti processuali e sostanziali della tutela invocata[31].
Si parla di soccombenza sostanziale quando il ricorso viene respinto nel merito, ossia se non è data soddisfazione al bene della vita che si voleva tutelare. La soccombenza è formale quando il ricorso è invece respinto per ragioni di ordine processuale, variamente denominate di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità.
La parte soccombente (sostanziale o formale) è legittimata alla proposizione del ricorso in appello, in quanto, titolare di un interesse attuale e concreto (la posizione originariamente tutelata), frustrata, oltre che dal provvedimento impugnato in primo grado, anche dalla sentenza di rigetto. L’interesse al ricorso è dato, sia in primo che in secondo grado, dalla titolarità di una posizione sostanziale lesa, ed in ciò s’identifica una delle condizioni dell’azione e del ricorso. Tuttavia, in secondo grado, la lesione deriva immediatamente dalla sentenza di rigetto e mediatamente dal provvedimento impugnato.
Se la soccombenza coincide con l’interesse ad impugnare, appare evidente che la parte può impugnare soltanto quelle parti della sentenza rispetto alle quali risulta soccombente[32].
Le parti hanno il potere di impugnare la sentenza di primo grado, deducendone i vizi, al fine di ottenere una diversa valutazione, da parte del giudice di seconde cure, delle domande ed eccezioni prospettate in primo grado ma respinte.
In buona sostanza, l’impugnazione della sentenza di primo grado costituisce il viatico per riproporre le censure valutate in termini non satisfattori in primo grado. Occorre infatti specificare che, nel processo amministrativo, il ricorso in appello viene configurato come strumento d’impugnazione avverso la sentenza di primo grado.
Secondo il prevalente orientamento del Consiglio di Stato, formatosi prima del codice del processo amministrativo, l’appello non può limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado quando gli stessi sono stati puntualmente disattesi dal giudice di prime cure, ma deve contenere specifiche censure contro la sentenza[33]. Siffatto  orientamento è stato confermato dal legislatore con una disposizione meramente recettiva e ricognitiva dell’interpretazione giurisprudenziale prevalente: l’art. 101, comma 1, statuisce che l’appello deve contenere “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata“[34]. La mera riproposizione dei motivi di primo grado si giustifica solo se la sentenza di primo grado non li ha esaminati o contenga motivazioni palesemente non pertinenti o generiche: in questa ipotesi il ricorrente potrebbe limitarsi a contestare sinteticamente la mancanza, non pertinenza o genericità della motivazione, riproponendo i motivi originari. Il grado di specificità dei motivi di appello va perciò misurato e vagliato alla luce del grado di specificità della sentenza contestata, sicché una critica o lagnanza generica sull’ingiustizia della sentenza non è adeguata, e rende il ricorso inammissibile se proposto avverso una sentenza puntuale nelle motivazioni in relazione all’impugnazione di primo grado.
Ciò significa che l’effetto devolutivo si produce solo attraverso l’impugnazione della sentenza di primo grado e la proposizione di specifiche censure, anche in senso omissivo sul decisum di primo grado, dato il carattere impugnatorio del giudizio di appello[35].
È bene anche precisare che nel grado di appello non possono essere esaminate le questioni di merito laddove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado (ad esempio per errata dichiarazione di difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo regionale) atteso che, in casi del genere, appare ravvisabile quel «difetto di procedura» della sentenza appellata che non consente di trattenere in decisione la causa per l’effetto devolutivo dell’appello, tenuto conto dell’esigenza di non sottrarre alle parti, ivi compresi i soggetti eventualmente contro interessati, le garanzie del doppio grado di giudizio[36].
Qualora il soccombente non impugni una statuizione della sentenza ad egli sfavorevole e limiti l’impugnazione solo ad alcune delle censure proponibili, in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a. anche nel processo amministrativo trova applicazione l’art. 329 c.p.c. L’impianto sistematico delle impugnazioni, infatti, risulta compatibile con la regola processuale dell’acquiescenza parziale prevista dall’art. 329 c.p.c., a norma del quale “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata“.
L’applicazione di questa disposizione è confermata dalla regola prevista per le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso dichiarati assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado, che, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, c.p.a.[37], devono essere specificatamente riproposti in appello. Infatti, “se non espressamente riproposte, si intendono rinunciate“[38].
Da tale meccanismo deriva che, per le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate, è necessaria la riproposizione espressa affinché si produca validamente l’effetto devolutivo in appello. Inoltre, sempre per evidenti ragioni sistematiche, deve ritenersi che anche le questioni relative all’accertamento del fatto vanno specificatamente riproposte in appello perché il giudice possa averne cognizione[39].
Infatti, in appello il giudice non può liberamente procedere alla ricostruzione del fatto che è stato oggetto della controversia in primo grado. I poteri cognitori e decisori, invero, si estendono nella misura in cui le parti ripropongono specifiche censure avverso la sentenza aventi ad oggetto la ricostruzione del fatto.
D’altronde, con la previsione di specifiche censure avverso la sentenza, l’art. 101, primo comma, c.p.a. depone nel senso della delimitazione della cognizione del giudice e dei relativi poteri. Non vi è alcuna ragione sistematica per sostenere che le questioni relative all’accertamento del fatto debbano seguire una sorte diversa rispetto alle domande, alle eccezioni e ai motivi di ricorso che sono stati prospettati in primo grado: l’effetto devolutivo in relazione all’accertamento del fatto si produce attraverso lo schema della devoluzione indotta o condizionata[40].
In definitiva, le domande, le eccezioni, i motivi di ricorso respinti e quelli dichiarati assorbiti o non esaminati in primo grado, nonché le questioni relative all’accertamento, devono essere devolute alla cognizione del giudice di grado superiore attraverso il meccanismo della devoluzione indotta o condizionata. Tale meccanismo si attua, ai sensi dell’art. 101, primo comma, c.p.a., attraverso l’articolazione di “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata“[41]. In tal modo, cioè attraverso le censure formulate in appello, le parti limitano i poteri cognitori e decisori del giudice di secondo grado, salva l’esistenza di questioni rilevabili d’ufficio anche in appello. Il giudice deve pronunciarsi in relazione al materiale di cognizione e di decisione che gli viene sottoposto dalle parti nel corso del giudizio, e potrà procedere a riesaminare l’intera vicenda unicamente se l’impugnazione e le censure formulate investono l’intera causa affrontata dal giudice in primo grado. Infatti, le parti hanno la facoltà di ridurre il thema decidendum rispetto al giudizio di primo grado, sollevando soltanto alcune delle censure proponibili, ovvero scegliendo di non sottoporre al giudice di secondo grado tutte le questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti.
Come già osservato, per quanto riguarda le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso dichiarati assorbiti o non esaminati dal primo giudice, l’art. 101, secondo comma, c.p.a. dispone che devono essere espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.
Tuttavia, l’esegesi dell’art. 101 c.p.a. fa emergere dubbi in relazione ai termini e alle modalità di riproposizione delle predette questioni. E’ anzitutto prevista una disciplina diversa a seconda che la riproposizione di una questione dichiarata assorbita o non esaminata provenga dall’appellante o dall’appellato. L’appellante deve espressamente riformulare la questione nell’atto di appello sottoposto all’onere di notificazione, mentre le parti diverse dall’appellante devono riproporla con una memoria depositata entro il termine per la costituzione in giudizio a pena di decadenza.
La scelta del legislatore per l’appellante è sorretta da una ragione precisa, dal momento che la determinazione dell’oggetto dell’appello avviene attraverso la proposizione del relativo ricorso. Non può dirsi altrettanto con riferimento alla disciplina prevista per le parti diverse dall’appellante. Non è coerente con l’impianto sistematico delle impugnazioni il fatto che dette parti siano tenute alla riproposizione delle questioni di cui all’art. 101, secondo comma, c.p.a., con una memoria da depositare nel termine previsto per la costituzione in giudizio. In tal modo, si introduce una preclusione nel giudizio di appello che non trova alcuna corrispondenza nel giudizio di primo grado. Inoltre, si conferisce perentorietà ad un termine (quello di costituzione in giudizio) che non è espressamente previsto per il giudizio di appello; anche volendo fare riferimento al giudizio di primo grado, il suddetto termine è ordinatorio[42].
Ciò impone di soffermarsi sulle conseguenze processuali del mancata assolvimento ad opera delle parti dell’onere di riproposizione specifica delle questioni. Queste ultime sono decisive ai fini della formazione dell’oggetto dell’appello, atteso che i poteri cognitori e decisori sono condizionati dalle doglianze e dalle prospettazioni delle parti in appello.
Come si è osservato in precedenza, per quanto riguarda le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso respinti in primo grado, in caso di mancata riproposizione in appello trova applicazione la regola dell’acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 c.p.c.
Il legislatore ricollega al comportamento omissivo della parte, che propone impugnazione solo parziale, l’acquiescenza ai capi della sentenza non impugnata. La parte soccombente presta acquiescenza alla parte della sentenza non impugnata, nel momento in cui omette di censurare una statuizione a sé sfavorevole (ovvero il capo col quale il giudice ha rigettato una sua domanda, una eccezione o un motivo di ricorso).
Invero, il codice del processo amministrativo avrebbe dovuto prevedere una disposizione di tal genere nella parte dedicata alle impugnazioni in generale, in modo da fissare una regola processuale chiara nel caso che di impugnazione parziale della parte soccombente, ovvero limitata ad alcune delle parti censurabili della sentenza.
Senonché, la sola disposizione del Codice che disciplina le conseguenze della mancata riproposizione di specifiche questioni in appello è l’art. 101, secondo comma, c.p.a. Tale norma prevede che le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso non esaminati o dichiarati assorbiti, se non sono espressamente riproposti, si intendono rinunciati.
Non vi è alcun riferimento al fenomeno processuale dell’acquiescenza.
La mancata riformulazione delle questioni all’esame si traduce nella rinuncia a farle valere e a chiederne nuovamente l’accoglimento da parte del soggetto che le aveva proposte in primo grado.
Si tratta di una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 346 c.p.c.
Va sottolineato, tuttavia, che la previsione del codice del processo amministrativo è più chiara rispetto a quella del processo civile.
Infatti, il richiamato art. 346 c.p.c. fa riferimento alle domande e alle eccezioni “non accolte“. L’interpretazione di tale formula ha dato luogo a un intenso dibattito a causa della sua genericità[43].
L’art. 101, secondo comma, c.p.a., invece, qualifica in modo preciso le domande e le eccezioni, definendole “non esaminate o dichiarate assorbite” ed eliminando, in tal modo, ogni possibilità di subbi e contrasti interpretativi. In questa disposizione sembra recepita l’interpretazione processual-civilistica prevalente della giurisprudenza a proposito dell’art. 346 c.p.c.
La conseguenza della mancata riproposizione delle domande e delle eccezioni non esaminate o dichiarate assorbite è perciò la rinuncia. Attraverso l’istituto della presunzione iure et de iure, l’effetto della rinuncia è ricollegato ad un comportamento circostanziato.
La disposizione impone un’ulteriore e drastica limitazione dell’effetto devolutivo e della sua automaticità, segnando una netta differenziazione dell’oggetto dell’appello da quello del giudizio di primo grado[44].
La formazione dell’oggetto dell’appello è dunque condizionata in modo significativo dai comportamenti processuali delle parti, non solo in relazione alle questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti, ma anche con riferimento a quelle che, seppur prospettate in primo grado, non sono state esaminate o decise dal giudice di prime cure.
La regola della soccombenza comporta la proponibilità delle censure avverso la sentenza di primo grado qualora il giudice si sia pronunciato sulla relativa questione.
L’onere di riproposizione specifica delle questioni, viceversa, si pone oltre.
Il meccanismo di devoluzione condizionata o indotta, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., involge anche le questioni che non hanno costituito oggetto di statuizione del giudice, la cui decisione non è contenuta nella sentenza.

7. L’autonomia delle parti: il divieto dei nova.
Il principio del doppio grado di giudizio ha portata generale e non consente ampliamenti del thema decidendum al passaggio dal primo al secondo grado di giudizio.
E’ un principio chiave dell’ordine pubblico processuale, come tale inderogabile dalle parti salvo espressa e diversa previsione del legislatore[45]. Di conseguenza, le parti non possono estendere l’oggetto dell’appello introducendo per la prima volta nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio nel secondo grado di giudizio[46].
Nel processo amministrativo il divieto dei nova è previsto dall’art. 104 del codice del processo[47].
L’autonomia delle parti rispetto alla formazione dell’oggetto dell’appello è circoscritta alla proponibilità delle sole questioni già prospettate in primo grado, salvo, come testé detto, deroghe direttamente previste dal legislatore.
E’ esattamente il divieto di proporre nuove domande che impone di ricostruire la nozione di “domanda” nel processo amministrativo.
Gli elementi di identificazione della domanda vanno individuati esclusivamente con riguardo agli atti introduttivi del giudizio, e agli eventuali motivi aggiunti proposti in primo grado. Pertanto, occorre tener conto delle censure e dei motivi di ricorso che sono stati articolati dalle parti in primo grado.
Per valutare il carattere di novità di una domanda in appello è necessario far riferimento all’esatta individuazione della patologia denunciata in primo grado. Occorre in altri termini una comparazione con i motivi dedotti nell’impugnazione di primo grado, dai quali deve essere tenuto separato ogni ulteriore motivo che, come tale, va espunto dal giudizio di appello in quanto costituisce “nuova domanda” sottoposta al divieto in esame.
Alle parti, infatti, è consentito prospettare diversamente i motivi di ricorso articolati in primo grado[48]. La diversa prospettazione dei motivi di ricorso può consistere in una differente e più approfondita formulazione della censura articolata in primo grado, anche attraverso l’esposizione di argomentazioni differenti, o anche mediante il riferimento alle pronunce giurisprudenziali intervenute in materia nelle more del giudizio. Non costituisce nuova domanda in appello la diversa prospettazione di un motivo di censura, quando nella sostanza con esso si riproponga lo stesso vizio dell’atto impugnato sia pure attraverso una formulazione giuridica diversa[49].
Al contrario, non è ammesso articolare per la prima volta in appello un nuovo motivo di ricorso, o denunciare una diversa patologia del provvedimento impugnato in primo grado. In presenza di una domanda nuova in appello, il giudice dovrà dichiarala inammissibile, nonostante l’art. 104 c.p.a., a differenza del corrispondente art. 345 c.p.c.[50], non lo preveda espressamente.
Trattasi di pronuncia che può essere resa dal giudice anche d’ufficio.
D’altronde, al di là dell’operatività del rinvio al codice processuale civile, la ratio della pronuncia di inammissibilità risiede nella mancanza di interesse a impugnare, perché le domande nuove possono essere qualificate come domande prive dell’interesse a impugnare non essendovi stata una precedente pronuncia su di esse.
Nell’ambito del divieto dei nova, inoltre, il codice del processo amministrativo fa divieto di sollevare nuove eccezioni in appello, salvo quelle rilevabili anche d’ufficio dal giudice[51]. Tra le eccezioni rilevabili d’ufficio deve annoverarsi, senza dubbio, l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo: eccezione questa che è proponibile dalle parti per la prima volta nel giudizio di appello, nel quale si possono sollevare soltanto le eccezioni che il giudice avrebbe potuto rilevare anche in assenza della loro specifica proposizione.
Quindi il potere delle parti di formulare nuove eccezioni in appello è limitato a quelle che, in ogni stato e grado del giudizio, sono rilevabili anche d’ufficio.
La previsione del divieto di nuove eccezioni in appello è simmetrica a quella del divieto di proporre nuove domande. Infatti, la proposizione di una eccezione comporta l’allegazione di fatti modificativi, impeditivi ed estintivi che ampliano il thema decidendum in relazione al quale il giudice deve pronunciarsi.
Parallelamente all’impossibilità di ampliare l’oggetto del giudizio di appello con la sottoposizione al giudice di domande nuove rispetto al primo grado di giudizio, le parti possono sollevare in appello esclusivamente le eccezioni già sollevate in primo grado e le eccezioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo.
L’art. 104 c.p.a. ha recepito l’orientamento giurisprudenziale che, prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, sosteneva l’applicazione in via analogica del corrispondente art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo[52].
In base al citato art. 104 c.p.c, non possono essere proposte per la prima volta le eccezioni rilevabili dal giudice solo su istanza di parte[53].
Accanto alla necessità di assicurare la corrispondenza tra l’oggetto del primo grado di giudizio e quello dell’appello, anche il principio di parità processuale delle parti e quello di uguaglianza precludono la rilevabilità in appello di eccezioni nuove. Tuttavia, l’art. 104 c.p.a. prevede alcune ipotesi di deroga alla proponibilità di nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Come si è accennato in precedenza, alla stessa stregua dell’art. 345 c.p.c. nel processo ammnistrativo possono essere proposte per la prima volta in appello le domande volte a conseguire gli interessi e la rivalutazione monetaria maturati dopo la sentenza impugnata, nonché l’istanza risarcitoria avente ad oggetto i danni subiti dopo la sentenza stessa[54].
Inoltre, in relazione alla natura dell’appello, le parti possono proporre nuove censure avverso le modalità di svolgimento del processo in primo grado e articolare censure aventi ad oggetto eventuali vizi della sentenza impugnata.
Ciò trova fondamento nel fatto che l’appello costituisce la prima occasione processuale in cui le parti possono far valere le predette censure: l’instaurazione del relativo giudizio dà modo alle parti di dolersi anche dei vizi in procedendo e dei vizi formali della sentenza emessa in primo grado.
Ulteriore deroga al divieto di nova in appello è quella prevista dall’art. 104, terzo comma, c.p.a. che disciplina la proponibilità dei motivi aggiunti in appello[55].
Mentre nel giudizio di primo grado, ai sensi dell’art. 44 c.p.a., le parti “possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte“, determinando un ampliamento del thema decidendum in corso di causa, nel corso del giudizio di appello la proponibilità dei motivi aggiunti è fortemente limitata[56].
In base all’art. 104, terzo comma, c.p.a.[57]la proposizione dei motivi aggiunti consente solo di dedurre ulteriori censure in relazione ad atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso di primo grado, nell’ipotesi in cui emergano vizi ulteriori da documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado. In tal senso, depone anche la relazione illustrativa al codice del processo amministrativo, nella quale si afferma che i motivi aggiunti in appello si rivolgono contro atti già impugnati in primo grado e che resta “fermo il principio per cui nei confronti degli ulteriori provvedimenti o atti emessi o conosciuti nelle more del giudizio di appello va proposto un separato ricorso di primo grado” [58].
In generale, la possibilità di formulare motivi aggiunti in appello è preclusa dal divieto di ius novorum e dal principio del doppio grado di giudizio.
Ammettere la proposizione dei motivi aggiunti in appello significherebbe introdurre nel processo una domanda che non ha costituito oggetto dell’esame e della decisione del giudice di primo grado.
Va inoltre detto che le parti non hanno il potere di ricorrere per saltum davanti al giudice di secondo grado in assenza di una espressa previsione, dovendosi assicurare il doppio grado di esame e di giudizio di una domanda, costituente garanzia costituzionalmente prevista dall’art. 113 Cost. nel processo amministrativo.
In definitiva, il principio del doppio grado di giudizio e il divieto dei nova impediscono di ampliare l’oggetto del giudizio amministrativo di appello rispetto a quello del primo grado, condizionando e limitando il potere dispositivo delle parti nella determinazione del materiale di cognizione, così come quello di decisione del giudice di secondo grado, ad eccezione delle più volte richiamate deroghe direttamente previste dal legislatore ai sensi dell’art. 104 c.p.a. Il comma 3, in particolare, codifica un orientamento giurisprudenziale precedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, secondo cui si ritenevano ammissibili i motivi aggiunti proposti anche in appello, con atto da notificare alle controparti con le stesse modalità di notifica dei ricorsi, solo se il ricorrente veniva tardivamente e incolpevolmente a conoscenza di atti o fatti precedenti[59].
Deve pure tenersi conto che nel giudizio amministrativo la previsione della proponibilità di motivi aggiunti, anche per l’impugnazione di nuovi provvedimenti emessi in corso di giudizio, che siano connessi con l’oggetto del ricorso e concernenti le stesse parti, deve essere interpretata nel senso di riferirsi al solo giudizio di primo grado, atteso che una diversa interpretazione finirebbe per ammettere l’impugnazione per saltum e, pertanto, un ampliamento dell’oggetto del giudizio, in violazione delle regole che governano il processo nel grado di appello, e dell’art. 104 comma 3, c.p.a., che ammette la proponibilità, in tassative ipotesi, di motivi aggiunti in appello esclusivamente ai fini della deduzione di vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati e che dunque costituiscano oggetto del giudizio sin dal primo grado[60]. Peraltro i motivi aggiunti in appello, benché consentiti dall’art. 104, comma 3, c.p.a., sono ammissibili soltanto per integrare censure ritualmente introdotte in primo grado, mentre nel caso di declaratoria di inammissibilità delle stesse, non dipendente dalla mancata conoscenza degli atti, ne è preclusa la proposizione in appello con riguardo alla medesima questione.
Il potere delle parti rispetto alla formazione dell’oggetto del giudizio di appello è limitato anche in relazione alla proponibilità di nuovi mezzi di prova.
Infatti, l’art. 104, secondo comma, c.p.a. stabilisce che in appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova, ivi compresi i documenti, salvo che il Collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Tale previsione, conforme all’attuale formulazione dell’art. 345 c.p.c.[61], comprende sia il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova sia quello di produzione di nuovi documenti[62].
Le uniche eccezioni sono previste nell’ipotesi in cui il giudice valuti il nuovo mezzo di prova o il nuovo documento come indispensabile ai fini della decisione, ovvero nel caso in cui la parte dimostri che non ha potuto proporre quel mezzo di prova o non ha potuto produrre quel documento nel precedente grado di giudizio per causa ad essa non imputabile. I due presupposti di ammissibilità in appello di prove nuove e di nuovi documenti sono da considerarsi alternativi[63].
In proposito, il sistema delle prove nel giudizio di appello delineato dall’art. 104, secondo comma, c.p.a., appare molto restrittivo. Per la giurisprudenza, la “indispensabilità” ai fini della decisione ricorre allorché non sia possibile fornire con altri mezzi la prova di un fatto decisivo per il giudizio: in altri termini, quando si tratta di prove o documenti che possono determinare un accertamento positivo dei fatti di causa, potenzialmente idoneo a rovesciare la decisione a cui è giunto il giudice di primo grado[64].

8. I poteri del giudice di appello e il criterio selettivo della devoluzione automatica
Come si è osservato, nella formazione dell’oggetto dell’appello bisogna tener conto dei poteri del giudice di secondo grado di rilevare d’ufficio una determinata questione.
In generale, le questioni rilevabili d’ufficio possono aver formato oggetto di decisione da parte del giudice di primo grado[65]. La problematica nasce dall’incertezza relativa all’esercizio dei poteri cognitori e decisori d’ufficio del giudice, in mancanza di una censura specifica relativa alla predetta statuizione.
Non v’è una disciplina a carattere generale che offra una soluzione univoca e valida per la complessità delle questioni rilevabili d’ufficio. Essa va ricercata nella disciplina normativa relativa alle singole questioni rilevabili d’ufficio dal giudice.
Tradizionalmente, si riteneva che le questioni che potessero riemergere automaticamente in appello erano la questione di giurisdizione[66] e quella relativa al difetto di contraddittorio.
Tale convincimento va rimeditato alla luce delle disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo.
La rilevabilità di ufficio del difetto di giurisdizione è disciplinata ai sensi dell’art. 9 c.p.a., a norma del quale “il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione“[67].
Il giudice di primo grado può quindi rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione; mentre tale potere non è riconosciuto al giudice di secondo grado.
La formulazione della norma non sembra esente da vizio.
L’esame della questione di giurisdizione in appello è rimessa all’iniziativa delle parti che devono censurare la sentenza di primo grado nella parte in cui il giudice ha statuito, in maniera esplicita o implicita, sulla questione. I presenza della suddetta censura, il giudice di appello può pronunciarsi sulla sussistenza o meno della giurisdizione relativamente alla causa oggetto della controversia. Si tratta, tuttavia, di una previsione normativa incompleta che non è idonea a risolvere tutte le fattispecie che possono verificarsi.
La norma fa riferimento ai casi di “statuizione implicita o esplicita”[68], ma non offre indicazioni per i casi in cui la questione di giurisdizione non è stata considerata né dalle parti né dal giudice[69].
Come noto, l’art. 9 c.p.a. non regola solo i poteri del giudice, ma fissa anche una disciplina speciale che prevede l’onere di riproposizione specifica in appello della questione di giurisdizione qualora vi sia stata una statuizione implicita o esplicita.
In particolare, la questione affiora con riferimento all’ipotesi in cui il giudice abbia deciso in maniera implicita. Quando il giudice di primo grado dichiara assorbita o non esaminata una questione prospettata da una parte del processo, è da ritenersi che implicitamente ha statuito su di essa.
Orbene, l’onere di riproposizione specifica delle domande, delle eccezioni e dei motivi di ricorso non esaminati o dichiarati assorbiti deve essere assolto dall’appellante, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, c.p.a., mediante l’articolazione di una specifica censura nell’atto di appello; l’appellato, invece, può sollevare la questione con una semplice memoria. Di conseguenza, l’appellato non è tenuto alla proposizione di un atto di appello incidentale qualora intenda sottoporre al giudice di appello le questioni non esaminate o dichiarate assorbite.
Invece, l’art. 9 c.p.a. prevede che l’eccezione di difetto di giurisdizione debba essere sollevata con specifica censura avverso la parte della sentenza la quale, in maniera esplicita o implicita, ha statuito sulla questione. E’ perciò evidente il contrasto tra artt. 9 e 101 c.p.a. che deve essere risolto riconoscendo prevalenza al primo in quanto norma speciale[70].
Ne consegue che l’appellato non può depositare una semplice memoria di costituzione, ma dovrà articolare un vero e proprio atto di appello avverso la sentenza resa in primo grado con il quale riproporre la questione di giurisdizione al giudice di secondo grado, nel caso il giudice di prime cure l’abbia dichiarata assorbita o non esaminata. Pertanto la questione di giurisdizione non è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ma può essere esaminata dal giudice di appello in base a quanto stabilito dall’art. 9 c.p.a.
A tal proposito, deve ritenersi inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado solleva il difetto di giurisdizione del giudice adito, proprio alla luce delle regole del processo amministrativo e del principio generale che sanziona il divieto di abuso del diritto con il rifiuto della tutela, volto ad impedire il conseguimento dell’obiettivo non correttamente perseguito[71].
Per quanto riguarda i poteri di cognizione e di decisione esercitabili d’ufficio, il giudice di appello può rilevare il difetto di contraddittorio del primo grado indipendentemente dalle specifiche censure delle parti. In tal caso, il giudice annulla la sentenza emessa all’esito del grado precedente di giudizio nel corso del quale non era stato regolarmente instaurato il contraddittorio; provvede, inoltre, a rimettere la causa al primo giudice per la rinnovazione del giudizio. Infatti, la mancanza del contraddittorio e la lesione del diritto di difesa di una delle parti sono ipotesi tassative di rimessione al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105, primo comma, c.p.a[72]. La violazione del principio del contraddittorio in primo grado rappresenta una patologia del processo sì grave da dover ritenere che il giudizio non abbia avuto luogo, con la necessità di rimettere la controversia al giudice di prime cure per la nuova decisione.

9. Conclusioni.

Il principio del doppio grado di giudizio e, in particolare, la lettura che il codice del processo amministrativo ne fornisce, attraverso la disciplina dell’appello, incidono sul principio della domanda e su quello dispositivo.
Nel giudizio di primo grado, il principio della domanda esplica tutta la sua portata normativa, mediante il riconoscimento alle parti della loro completa autonomia sulla proposizione delle questioni che il giudice dovrà definire. Il principio dispositivo, invece, si presenta in quella forma particolare che viene definita “principio dispositivo con metodo acquisitivo”. In primo grado, tale principio si traduce nella distribuzione del diritto di prova tra il giudice e le parti.
Diversamente, in sede di appello tali principi possiedono una valenza normativa attenuata dal principio del doppio grado di giudizio. Infatti, il principio della domanda in grado di appello conferisce alle parti solo il potere di riproporre le stesse domande articolate in primo grado, nei limiti della soccombenza. Le parti possono rinunciare a riproporre le questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti, ma non hanno il potere di articolarne in appello di nuove.
Analoghe considerazioni valgono per il principio dispositivo.
In appello, le parti non hanno il potere di proporre nuove prove o di produrre nuovi documenti rispetto a quelli del precedente grado di giudizio. Conseguentemente, il potere di cognizione del giudice viene limitato al materiale istruttorio raccolto nel precedente grado di giudizio, ad eccezione delle deroghe sopra descritte che sono espressamente previste dal legislatore, ai sensi dell’art. 104, terzo comma, c.p.a. Può affermarsi, quindi, che il potere delle parti risulta compresso rispetto a quello da esse posseduto in primo grado, mentre i poteri istruttori d’ufficio del giudice non conoscono analoga limitazione. Il giudice, infatti, in secondo grado può ugualmente acquisire d’ufficio il provvedimento impugnato e gli altri atti del procedimento amministrativo oggetto del giudizio[73], essendo tali documenti essenziali, anche se non esibiti dalle parti in primo grado e non ricompresi nel materiale istruttorio fornito in primo grado.

Note

L'articolo I poteri delle parti e del giudice nel processo amministrativo d’appello. proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. La (lunga) strada verso la digitalizzazione degli appalti pubblici. – 1.1. E-government e appalti pubblici. – 1.2. L’evoluzione dei sistemi elettronici nelle gare pubbliche: dal Libro Verde del 1996 alle Direttive del 2014. – 1.3. (Segue) Il Codice dei contratti pubblici: le fasi da svolgersi obbligatoriamente attraverso strumenti digitali. – 2. Aste elettroniche e gare interamente telematiche: tra lacune normative ed applicazioni analogiche. – 2.1. La disciplina delle gare svolte mediante piattaforme telematiche di negoziazione. – 2.2. Aste elettroniche: rapporto di genere a specie rispetto all’art. 58 del Codice? 2.3. – (Segue) Uno sguardo al passato ed un confronto con la normativa vigente. – 3. Questioni aperte. – 3.1. I costi di servizio e la loro remunerazione. – 3.2. Gare riservate e principio di trasparenza: un connubio possibile? – 3.3. L’allocazione del rischio informatico nelle gare telematiche. – 4. Le prospettive degli appalti elettronici tra Blockchain e smart contract: spunti di riflessione. – 5. Conclusioni.

1. La (lunga) strada verso la digitalizzazione degli appalti pubblici.

1.1. E-government e appalti pubblici.

Il tema della digitalizzazione e dell’uso degli strumenti di ICT (Information and Communications Technology) all’interno della pubblica amministrazione[1], generalmente sintetizzato con il termine di e-government, è argomento che interseca, oramai quotidianamente, svariati profili dell’azione amministrativa.
Per quel che concerne il presente contributo, la domanda attorno alla quale ruota la materia in oggetto riguarda, nella sostanza, come trarre vantaggio dalle nuove tecnologie nell’àmbito della contrattualistica e degli appalti pubblici nel rispetto dei princìpi e delle prerogative che ne governano l’azione[2].
L’attenzione, pertanto, non può che ricadere sul tema dell’e-government e sulle relative declinazioni dello stesso. Con tale espressione si intende l’utilizzo degli strumenti digitali per favorire sia le attività di back office, sia le attività di front office delle pubbliche amministrazioni, in modo da facilitare e velocizzare, automatizzandone i processi, le attività delle stesse attraverso lo sfruttamento di sistemi di ICT (Information and Comunication Technologies)[3].
Tali strumenti informatici consentono, infatti, di conservare e trattare i dati e le informazioni in possesso delle amministrazioni attraverso dispositivi hardware e software, con evidenti ricadute positive in termini di produttività del settore pubblico ed in previsione di un miglioramento dell’offerta dei servizi delle PP.AA. a cittadini e imprese[4].
Siffatte ricadute positive, d’altronde, devono in ogni caso rispettare le regole che governano l’azione pubblica, ed in primo luogo i princìpi di accessibilità e di trasparenza delle amministrazioni[5], oltre a richiedere la necessaria adozione di idonee misure economiche volte alla copertura dei costi per l’acquisto e la gestione dei dispositivi digitali[6], con la conseguenza di concentrare queste attività, per ragioni di spesa pubblica, a livello centrale.
Inoltre, attraverso lo sfruttamento di strumenti elettronici risulta evidente l’incidenza positiva in materia di corruzione, in quanto l’automatizzazione delle procedure riduce la discrezionalità amministrativa ed il rischio di una possibile ingerenza di interessi patologici[7].
Per quanto concerne l’interesse del Legislatore nazionale sul tema, una prima applicazione all’interno del nostro ordinamento si è avuta con il Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. 82/2005), il quale, nella previsione di estendere gli strumenti informatici all’interno dell’azione amministrativa, prevede l’obbligo per le PP.AA. di assicurare: «la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale»[8].

1.2. L’evoluzione dei sistemi elettronici nelle gare pubbliche: dal Libro Verde del 1996 alle Direttive del 2014.

Il cambio di visione, dal cartaceo al digitale, si registra in particolare sul piano degli appalti pubblici, settore che svolge un ruolo fondamentale nella crescita economica degli Stati europei[9]. Proprio in tale contesto il legislatore, comunitario prima e nazionale poi, sembra aver proiettato l’azione amministrativa all’interno di un campo realmente digitalizzato.
Infatti, sin dall’emanazione del Libro Verde recante “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea. Spunti di riflessione per il futuro” del 1996, si era evidenziata la necessità di una transizione dal modello cartaceo al modello digitale prevedendo che: «le telecomunicazioni ed i sistemi informatizzati dovrebbero consentire di rivoluzionare le modalità con cui vengono aggiudicati gli appalti pubblici»[10].
Solo con le direttive n. 17 e 18 del 2004 si è avuta una prima trasposizione normativa degli indirizzi di princìpio appena enunciati all’interno dell’ordinamento europeo[11].
Tuttavia, in una prima fase, il Legislatore comunitario ha inteso considerare l’applicazione al settore degli appalti per le pubbliche amministrazioni delle nuove tecnologie esclusivamente in termini di possibilità, evitandone l’imposizione in termini di obbligatorietà, ed intervenendo in tema di regolazione delle comunicazioni telematiche, dei sistemi dinamici di acquisizioni, di cataloghi ed aste elettroniche.
In seguito, con il Libro Verde “Sull’estensione dell’uso degli appalti elettronici nell’UE” del 2010, la Commissione, soffermandosi sull’importanza dell’evoluzione tecnologica nel settore in esame[12], ha affermato che: «l’introduzione progressiva degli appalti elettronici rientra nel programma dell’e-government, il quale può trasformare interamente il funzionamento e le prestazioni dell’amministrazione pubblica».
L’evoluzione normativa sul tema si è avuta, in ultimo, con le direttive n. 24 e 25 del 2014[13], attraverso le quali il Legislatore comunitario ha voluto indicare in termini diversi il ricorso ai mezzi telematici, supportando l’evoluzione tecnologica ed in generale gli strumenti dell’ITC, i quali hanno trovato un campo più ampio di applicazione.
Infatti, se in un primo tempo l’impiego di tali strumenti era lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante, oggi l’applicazione di parte degli stessi all’interno delle fasi di gara è definita in termini di obbligatorietà, eliminando qualsiasi forma di autonomia in capo alle amministrazioni.

1.3. (Segue) Il Codice dei contratti pubblici: le fasi da svolgersi obbligatoriamente attraverso strumenti digitali.

Occorre, a questo punto, sottolineare che, in linea generale, la Commissione europea esemplifica le fasi delle procedure svolte attraverso strumenti elettronici nei seguenti termini: e-notification (pubblicazione elettronica); e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); e-submission (presentazione elettronica delle offerte); e-evaluation (valutazione elettronica); e-award (aggiudicazione elettronica); e-ordering (ordinazione elettronica); e-invoicing (fatturazione elettronica) ed e-payment (pagamento elettronico)[14].
Per quanto concerne il riferimento alle fasi obbligatoriamente da eseguirsi attraverso strumenti telematici, il Considerando n. 52[15] della Direttiva impone agli Stati europei la trasmissione dei bandi e degli avvisi, nonché la disponibilità dei documenti e la trasmissione di tutte le comunicazioni di gara in forma elettronica, compresa la trasmissione elettronica delle offerte.
Il nostro Legislatore, sul punto, facendo applicazione delle suddette prescrizioni, ha definito in termini di obbligatorietà esclusivamente alcune fasi della procedura di gara. In particolare, l’art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, prevede che: «a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici».
Il successivo art. 52 fissa le regole applicabili alle comunicazioni riguardanti anche la presentazione delle offerte in forma elettronica, tipizzando, comunque, alcune ipotesi derogatorie allo sfruttamento delle stesse[16].
Tali presupposti inducono a ritenere che il nostro ordinamento non abbia esteso a tutte le fasi della procedura di gara l’obbligatorietà degli strumenti elettronici[17].
Sul punto occorre, tuttavia, una doverosa precisazione.
Il Legislatore italiano aveva già previsto, sin dalla l. n. 488/1999, l’utilizzo di piattaforme di e-procurment al fine di razionalizzare la spesa pubblica per l’acquisto di alcune categorie merceologiche di beni da parte di determinate amministrazioni[18], stabilendo che le stazioni appaltanti avrebbero dovuto sfruttare strumenti quali il mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA)[19], i sistemi dinamici di acquisizione della P.A. (SDAPA)[20], le Convenzioni Consip e gli Accordi quadro, i quali rappresentano delle procedure che si avvalgono di strumenti digitali[21].
In particolare, il MEPA e lo SDAPA consistono in gare gestite interamente attraverso strumenti telematici, per tutte le fasi della procedura, anche mediante piattaforme digitali da adottarsi nel rispetto delle prescrizioni contenute all’art. 58 del Codice, oggetto di analisi nel prosieguo del presente contributo.
Tale imposizione viene oggi ripresa dall’art. 37, co. 1, del Codice, recante “aggregazione e centralizzazione delle committenze“, il quale prescrive per le stazioni appaltanti il rispetto: «degli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle norme in materia di contenimento della spesa». In particolare, nel caso in cui le stazioni appaltanti non siano in possesso della piattaforma di e-procurment in oggetto, quest’ultime dovranno dotarsi della medesima o delegare una centrale di committenza qualificata o altro soggetto aggregatore, ai sensi dell’art. 37, co. 3, potendo comunque optare per le procedure ordinarie[22].
In ogni caso, escluse queste prescrizioni, soggettive per quanto concerne le amministrazioni obbligate a seguire dette procedure, ed oggettive, in relazione sia alle soglie economiche europee di cui all’art. 35 del Codice, sia alle categorie merceologiche[23], come anticipato, lo sfruttamento degli strumenti digitali sembra non essere obbligatorio per tutte le fasi della procedura di gara[24]. In particolare, tra le fasi necessariamente telematiche, seppur con le deroghe sopra richiamate, si registrano, dunque, i momenti di e-notification (pubblicazione elettronica), e-access (accesso elettronico ai documenti di gara) ed e-submission (presentazione elettronica delle offerte).

2. Aste elettroniche e gare interamente telematiche: tra lacune normative ed applicazioni analogiche.

2.1. La disciplina delle gare svolte mediante piattaforme telematiche di negoziazione.

In via generale, per quanto concerne la trasposizione della normativa europea all’interno del nostro ordinamento, il Capo II del Codice, definito “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati“, regolamenta gli accordi quadro (art. 54), i sistemi dinamici di acquisizione (art. 55), le aste elettroniche (art. 56)[25], i cataloghi elettronici (art. 57) e le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione (art. 58)[26].
A completamento di tale quadro, l’art. 44 del Codice, recante “Digitalizzazione delle infrastrutture“, ha stabilito che entro un anno dalla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, il Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione[27] con apposito Decreto, allo stato attuale non ancora adottato, avrebbe dovuto definire le modalità di digitalizzazione delle procedure, anche attraverso strumenti di interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni[28]. A tal proposito occorre, altresì, chiarire che il d.l. n. 32/2019[29], c.d. Decreto Sblocca Cantieri, ha previsto l’emanazione di un Regolamento Unico contenente tutte le disposizioni di esecuzione, attuazione ed integrazione del Codice, nel quale presumibilmente troveranno collocazione le normative tecniche che avrebbero dovuto essere oggetto del Decreto ex art. 44[30] .
Nell’ambìto di questa disciplina in parte inattuata, le gare gestite interamente attraverso strumenti telematici di negoziazione trovano collocazione all’art. 58, il quale nel richiamare la normativa in materia di documento informatico e firma digitale[31], nonché i principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, consente alle stazioni appaltanti di procedere mediante idonee piattaforme di e-procurment, dispositivi che permettono di gestire tutte le fasi di gara mediante sistemi certificati digitali, dalla fase della ricezione delle offerte a quella dell’aggiudicazione.
In particolare, l’art. 58 del Codice ripropone quanto era già previsto dall’art. 295 del D.P.R. n. 207/2010, norma che regolava tali strumenti, anche nella parte in cui prevede regole tecniche specifiche per l’esercizio delle gare telematiche.
Sul punto, in primo luogo, l’attenzione ricade sulla necessità che la piattaforma adottata possa assegnare in via automatica a ciascun operatore economico un codice identificativo (userID e password) in modo da poter operare all’interno del sistema.
Allo stesso tempo, si sottolinea che a seguito della corretta ricezione dell’offerta, le stazioni appaltanti dovranno trasmettere in via elettronica ai concorrenti la notifica di esatto recepimento della stessa[32].
Infine, la graduatoria sarà stilata automaticamente dal sistema. Tale considerazione, tuttavia, non deve trarre in inganno.
L’automatizzazione della graduatoria sarà possibile esclusivamente per le gare da aggiudicarsi attraverso il criterio del prezzo più basso, le quali ovviamente non richiedono l’esplicazione di alcuna attività discrezionale dell’amministrazione. Viceversa, laddove si ricorra al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e dunque ad una valutazione discrezionale da parte delle stazioni appaltanti, le amministrazioni dovranno procedere manualmente all’inserimento dei punteggi attribuiti ai singoli concorrenti e solo in seguito la piattaforma produrrà la graduatoria in automatico.
Per quanto concerne gli aspetti che contraddistinguono in positivo il ricorso a tali sistemi, i benefici si registrano in primo luogo in termini di risparmio di tempo e capitale pubblico, oltre che di immodificabilità delle offerte, il ché garantisce, in linea di principio, un sistema immune da eventi corruttivi, in quanto le offerte presentate entro il termine prescritto dal bando e validate con firma digitale non potranno essere oggetto di eventuale modifica successiva alla ricezione delle stesse da parte della stazione appaltante. Un esempio specifico del ricorso a tali procedure è rappresentato dal Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA), gestito da CONSIP, il quale impone alle amministrazioni l’utilizzo di una piattaforma di e-procurment in grado di definire il procedimento di gara attraverso l’automatizzazione della graduatoria per acquisti di beni per valori inferiori alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 del Codice.

2.2. Aste elettroniche: rapporto di genere a specie rispetto all’art. 58 del Codice?

Per quanto concerne le aste elettroniche[33], l’art. 3 del Codice, le definisce come: «un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico»[34].
Da ciò ne deriva che l’asta elettronica rappresenta una specifica fase della procedura di gara e non una procedura a sé stante[35], mentre, viceversa, le gare telematiche rappresentano una forma di gara interamente svolta mediante sistemi elettronici, nelle quali l’asta elettronica rappresenta una modalità di aggiudicazione della gara alla quale fare ricorso: «alle condizioni e secondo le modalità di cui all’art. 56»[36].
Lo sfruttamento di tale strumento[37] non è imposto alle stazioni appaltanti in termini obbligatori, come confermato in apertura dall’art. 56 del Codice, sulle quali ricade l’obbligo di indicare l’utilizzo dell’asta elettronica nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse[38].
In ogni caso, la disciplina in esame riproduce fedelmente quanto già previsto dall’art. 85 del d.lgs. n. 163/2006, tipizzando le ipotesi di utilizzo dell’asta elettronica in tre casi: a) quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte sia effettuabile automaticamente; b) in presenza del rilancio del confronto competitivo tra le parti di un accordo quadro; c) in occasione di gare da aggiudicare nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.
Allo stesso tempo, l’applicazione dell’asta elettronica è esclusa per gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, che per loro natura non possono essere classificati in base ad un trattamento automatico[39].
Il Codice stabilisce poi che le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente effettuare una valutazione preliminare delle offerte nel rispetto dei criteri di aggiudicazione stabiliti. In seguito, per quanto concerne la fase di aggiudicazione, questa avverrà valutando esclusivamente i prezzi o considerando il prezzo o i nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte nel caso di specifiche tecniche estremamente precise.
Sul punto, occorre chiarire che la precedente versione dell’asta elettronica imponeva alle stazioni appaltanti di procedere alla valutazione delle offerte in seduta riservata, circostanza oggetto di numerose contestazioni di legittimità come si osserverà successivamente[40]. Tuttavia, nell’attuale formulazione normativa, tale specificazione risulta omessa.
Ulteriore e fondamentale caratteristica dell’asta elettronica, visto il carattere automatizzato della procedura, si rinviene nell’obbligo per la stazione appaltante di individuare preliminarmente la formula matematica che comporterà la ricollocazione automatica delle varie offerte. Sul punto, i concorrenti potranno conoscere la loro collocazione simultaneamente alla loro offerta, tuttavia, per ovvie ragioni di riservatezza, non potranno conoscere l’identità degli altri offerenti.
Infine, occorre rilevare che il Legislatore del 2016 ha tipizzato altresì la fase di chiusura dell’asta, la quale potrà intervenire in primo luogo nel termine indicato con l’invito ai concorrenti, o quando non ricevono più nuovi prezzi o nuovi valori: «che rispondono alle esigenze degli scarti minimi, a condizione che abbiano preventivamente indicato il termine che rispetteranno a partire dalla ricezione dell’ultima presentazione prima di dichiarare conclusa l’asta elettronica», ed, in ultimo, nel caso in cui il numero di fasi dell’asta preventivamente indicato sia stato raggiunto.
A corredo delle disposizioni vigenti disciplinanti lo strumento in esame, occorre evidenziare che l’allegato XII del Codice prevede ulteriori obblighi che le stazioni appaltanti devono considerare ai fini della stesura del bando di gara[41].
In particolare, si prescrive, replicando quanto già previsto all’art. 85, co. 6 del d. lgs. n. 163/2006, che le amministrazioni debbano indicare le informazioni pertinenti sullo svolgimento dell’asta elettronica, nonché gli elementi i cui valori saranno oggetto dell’asta elettronica, i limiti dei valori che potranno essere presentati, le informazioni che potranno essere messe a disposizione dei concorrenti, le condizioni per il rilancio e le informazioni inerenti i dispositivi utilizzati con le idonee modalità di collegamento.

2.3. (Segue) Uno sguardo al passato ed un confronto con la normativa vigente.

L’attuale cornice normativa dell’asta elettronica risulta essere in parte conforme con quanto previsto dalla disciplina previgente.
In primo luogo, infatti, occorre evidenziare che il precedente codice dei contratti (d. lgs. n. 163/2006) rimandava al D.P.R. n. 207 del 2010[42] la definizione di regole di dettaglio al fine del ricorso allo strumento in esame, disposizioni parzialmente replicate all’interno della cornice normativa vigente.
Più specificatamente, il Regolamento, al CAPO III, inerente “Procedure di scelta del contraente ed aste elettroniche“, prevedeva che l’asta elettronica dovesse essere svolta attraverso un sistema informatico di negoziazione: «costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri predefiniti», con modalità tali da impedirne la modifica dei documenti (art. 289), ed affidava ad una figura specifica, il gestore del sistema informatico, il funzionamento dell’apparato.
Come previsto dal Regolamento, questa figura assumeva un ruolo fondamentale per la procedura in esame. Infatti quest’ultimo era: «incaricato dalla stazione appaltante dei servizi di conduzione tecnica e delle applicazioni informatiche necessarie al funzionamento delle procedure telematiche, assumendone la relativa responsabilità», ed essendo responsabile anche del trattamento dati, ne curava gli adempimenti relativi alle istanze di accesso e utilizzo dei dati informatici (art. 294). Ad oggi, un riferimento solo indiretto a tale figura si rinviene all’all. XI, l. e), secondo il quale esclusivamente: «le persone autorizzate possano dare accesso ai dati trasmessi, e solo dopo la data specificata».
Viceversa, in relazione alle istanze d’accesso l’art. 53, co. 1, del Codice specifica che: «il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti».
Accanto alla definizione della figura del gestore del sistema informatico, il Regolamento disciplinava nel dettaglio le regole tecniche e procedurali nel caso di ricorso alle aste elettroniche.
In particolare, l’art. 291, inerente “modalità e partecipazione all’asta elettronica“, prevedeva una serie di disposizioni tecniche necessarie per l’utilizzo dell’asta quali l’attribuzione di codice identificativi ai partecipanti alla gara, l’invito a partecipare alla stessa e le istruzioni per osservare la propria posizione in graduatoria[43], riferimenti che oggi si rinvengono, in parte, all’art. 56, co. 11 e 13 del Codice.
Allo stesso tempo, l’art. 292 recante “Modalità di formulazione delle offerte migliorative e conclusione dell’asta” dettava i criteri per la presentazione delle offerte, specificando l’obbligo di indicare l’orario e la durata dell’asta. Tale disposizione si rinviene nell’attuale cornice normativa all’all. XI del Codice, che nel prevedere specifici requisiti relativi: «agli strumenti e ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, nonché dei piani e progetti nei concorsi», impone la fissazione dell’ora e della data esatte della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione e dei piani e progetti.
Alla luce di quanto esposto, il Legislatore, nel novellare la disciplina delle aste elettroniche ha preferito lasciare inalterate le disposizioni già introdotte all’art. 85 del d. lgs. n. 163/2006 replicandole integralmente nell’allegato XII del Codice inserendo altresì parte della normativa prevista dal D.P.R. n. 207/2010 all’art. 56.
In ogni caso, anche per l’istituto in esame si attende l’emanazione del Decreto ministeriale ex. art. 44 del Codice (rectius, Regolamento Unico) sulla digitalizzazione delle procedure, in modo da avere un quadro più completo sulla disciplina tecnica e procedurale applicabile.

3. Questioni aperte.

3.1. I costi di servizio e la loro remunerazione.

Come anticipato, l’utilizzo degli strumenti elettronici ha posto diversi interrogativi anche in giurisprudenza. In particolare, le questioni sollevate riguardano, tra le tante: la remunerazione dei costi del servizio, lo svolgimento della gara in seduta riservata e la ripartizione dei rischi relativi al malfunzionamento delle piattaforme.
Per quanto concerne il primo aspetto, negli anni precedenti l’entrata in vigore del correttivo al Codice, i bandi di gara prevedevano di addossare in capo all’ aggiudicatore i costi di gestione delle piattaforme.
Sul punto, infatti, il Consiglio di Stato ha sottolineato che sussisterebbe una sostanziale equiparazione tra le spese contrattuali, poste a carico del privato in base all’art. 16-bis, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440[44] ed i costi di gestione dei sistemi informatici di gara.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che questi ultimi: «sono da qualificarsi come spesa contrattuale, che si sostituisce alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche».
D’altronde, in un primo momento il Legislatore nazionale aveva già previsto, attraverso l’art. 11, comma 3, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, di far ricadere i costi di gestione delle piattaforme in capo agli aggiudicatari[45].
Tale imposizione, tuttavia, pone dei dubbi per diversi motivi.
In primo luogo, si rammenta che proprio lo sfruttamento degli strumenti elettronici, così come sottolineato nella già citata pronuncia del Consiglio di Stato, dovrebbe comportare una maggiore economicità e rapidità delle gare, con vistosa riduzione dei costi e conseguente risparmio di spesa per le stazioni appaltanti[46].
Inoltre, sul tema si registra un nuovo intervento del Legislatore. Infatti, il d. lgs. n. 56/2017 ha introdotto, all’art. 41, il co. 2-bis che prevede espressamente il divieto: «di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58».
Attraverso un’interpretazione letterale della norma ne deriva che se da un lato le stazioni appaltanti non potranno in alcun modo far pesare in capo ai concorrenti i costi di gestione delle piattaforme telematiche, dall’altro sembrerebbe emergere un distinguo tra le spese per le piattaforme di cui all’art. 58 ed i costi di gestione degli ulteriori strumenti elettronici. Quest’ultimo limite, tuttavia, potrebbe essere superato attraverso un’applicazione analogica della norma in esame, consentendo in tal modo di non far ricadere in capo ai concorrenti-aggiudicatari i costi oltre che delle piattaforme di cui all’art. 58, anche degli mezzi digitali previsti dal Codice.

3.2. Gare riservate e principio di trasparenza: un connubio possibile?

Un ulteriore aspetto sul quale l’uso degli strumenti elettronici pone degli interrogativi si rinviene nei confronti del rispetto dei princìpi di trasparenza e pubblicità delle gare telematiche[47].
In particolare, la trasparenza nel settore degli appalti pubblici ricopre una duplice veste[48]. Da una parte si presenta come pubblicità idonea a produrre effetti legali che avviene mediante pubblicazione sull’Albo pretorio o sull’Albo on-line dell’amministrazione, salvaguardando gli interessi di tutti i concorrenti, dall’altra di pubblicità connessa alla funzione di controllo diffuso dei cittadini sulle azioni dell’amministrazione[49].
Sotto questo aspetto, occorre chiarire che malgrado non ci sia una norma specifica che obblighi le stazioni appaltanti a procedere all’apertura delle offerte optando per la seduta pubblica, il suddetto princìpio è ricavabile all’art. 30 del Codice, secondo il quale: «nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».
D’altronde, la finalità insita nella pubblicità delle sedute è rappresentata dalla necessità di garantire la non alterazione delle offerte presentate dai concorrenti, la cui violazione comporta: «l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post»[50].
In ogni caso, l’esigenza di tutelare l’immodificabilità delle offerte attraverso la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara non sembra essere una necessità nel caso in cui le amministrazioni decidano di impiegare gli strumenti elettronici previsti dal Codice[51].
Infatti, mentre l’utilizzo di sistemi cartacei nelle procedure di gara risulta essere controproducente in termini di garanzia di immodificabilità delle offerte dei concorrenti, lo sfruttamento di sistemi software, per loro natura, consente di tracciare costantemente qualsiasi momento procedimentale non permettendo alcuna manomissione[52].
In particolare, è stato sottolineato che la gestione telematica della gara: «offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta»[53].
D’altronde, è stato anche affermato che la sanzione dell’annullamento dell’intera gara, nel caso in cui le stazioni appaltanti procedessero all’apertura delle offerte omettendo la seduta pubblica, sarebbe sproporzionata in quanto per la natura dei sistemi informatici non si produrrebbe alcun danno o vantaggio a favore di taluno dei concorrenti[54].
Tali considerazioni esprimono, dunque, quel plus valore degli strumenti elettronici, i quali consentono da una parte di tutelare l’azione amministrativa attraverso una valutazione oggettiva delle offerte, dall’altra i concorrenti, i quali a loro volta avranno la certezza di partecipare ad un procedimento che risulta garantire la certezza e la correttezza delle operazioni di gara.

3.3. L’allocazione del rischio informatico nelle gare telematiche.

In ultimo, occorre sottolineare che la giurisprudenza si è pronunciata, recentemente, anche in tema di allocazione dei rischi insiti nello svolgimento di gare svolte attraverso gli strumenti in esame.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che i rischi di dette procedure si sostanziano in rischi di rete e rischi tecnologici[55].
Quanto al primo aspetto, è stato sottolineato che questi derivano dalla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, viceversa, i rischi tecnologici si rinvengono nelle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori. Al fine di superare gli effetti degli stessi, è stato affermato che occorrono due strumenti: la previsione di limitazioni temporali e procedure di soccorso cd. help desk.
Dal punto di vista dell’imputabilità di detti rischi, occorre distinguere se gli stessi siano dipesi da malfunzionamenti del sistema elettronico prescelto o, viceversa, da eventuali errori dei concorrenti.
Nel primo caso, ovviamente, la responsabilità cadrà sull’amministrazione.
Sul punto occorre sottolineare che il Legislatore è intervenuto attraverso il d.lgs. n. 56 del 2017 (cd. Decreto Correttivo al Codice appalti), inserendo all’art. 79, il co. 5-bis[56]. In particolare, mediante tale novella, in presenza di malfunzionamenti degli strumenti elettronici, corrispondenti ad un’oggettiva preclusione a partecipare alla gara, le stazioni appaltanti sono obbligate ad adottare idonee misure: «anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato».
Ovviamente, nel caso ciò si verificasse, la segretezza delle offerte pervenute deve comunque essere garantita. A tal proposito il Legislatore ha specificato che sarà compito della stazione appaltante salvaguardare tale aspetto, nonché garantire agli operatori economici che abbiano già presentato le offerte nella procedura di gara di poterle modificare o sostituire.
In ultimo, risulta opportuno evidenziare che nei casi di malfunzionamento del sistema, la stazione appaltante è obbligata a darne idonea comunicazione all’AGID, la quale adotterà i relativi provvedimenti sanzionatori nei confronti del prestatore del servizio.
Viceversa, per quanto concerne l’aspetto dell’imputabilità dei rischi in capo al concorrente, è stato affermato che in tema di gare vige il principio di autoresponsabilità dell’utente, il quale al fine di diminuire l’alea di rischio, o meglio, dei rischi inerenti le procedure svolte attraverso sistemi elettronici, è obbligato ad attivarsi per tempo richiedendo, ad esempio, il supporto tecnico messo a disposizione dalle stazioni appaltanti (il cd. help desk) o, l’utilizzo di strumenti informatici idonei[57].
Tuttavia, occorre chiarire che la presenza di tali rischi sarebbe quanto meno ridotta in presenza di regole chiare e predeterminate cui fare affidamento. Conseguentemente, anche sotto tale aspetto, la mancata adozione del Decreto ex. art. 44 del Codice, contenente regole tecniche e procedurali specifiche per gli strumenti digitali comporta ricadute in termini di rischi sulle stazioni appaltanti e sui privati.

4. Le prospettive degli appalti elettronici tra Blockchain e smart contract: spunti di riflessione.

In ultimo, occorre chiedersi se e con quali limiti le innovazioni tecnologiche relative al fenomeno della blockchain e degli smart contracts possano trovare applicazione anche all’interno del settore degli appalti pubblici[58].
Con il termine blockchain si intende un registro distribuito tra gli utenti organizzato in catene di blocchi al cui interno sono riportati i cc.dd. headers, contenenti i dati di tutte le operazioni compiute nella catena. Ogni blocco contiene al proprio interno le informazioni relative ai blocchi precedenti e tale caratteristica produce l’effetto indiretto della immodificabilità dei dati, in quanto per manomettere un singolo blocco si dovrebbe modificare tutta la catena venutasi a creare successivamente, con evidenti costi relativi alla potenza di calcolo necessaria. L’innovazione tecnologica che ne sta alla base, dunque, è collegata alla possibilità di immettere direttamente dei dati all’interno di un blocco, con apposite chiavi di accesso, dato che verrà “controllato” e verificato da tutti gli altri utenti della catena[59], eliminando in tal modo la presenza di un regolatore terzo rispetto alle parti.
A tal proposito, e rilevante ai nostri fini, occorre sottolineare che le catene possono essere permissioned o permissionless.
Nel primo caso, si tratta di creare una chain gestita e validata solo da un agente o più agenti la cui partecipazione è limitata a utenti predeterminati, viceversa le catene permissionless permettono una gestione in cui qualsiasi soggetto svolge la funzione di validatore e partecipante. Conseguentemente, e per i fini propri delle gare d’appalto, la scelta di gestione delle gare mediante blockchain non potrebbe che ricadere nei sistemi permissioned, prevedendo la p.a. come gestore del network.
Un ulteriore elemento che trova ampio campo di applicazione all’interno della tecnologia in oggetto si rinviene nei cc.dd. smart contracts[60]. Attraverso questi contratti intelligenti, le parti possono prevedere azioni automatizzate al verificarsi di condizioni predeterminate, con evidenti ripercussioni positive in termini di produttività e velocità delle transazioni[61].
Il tema acquisisce particolare importanza in quanto lo stesso legislatore nazionale ha voluto dare una definizione delle tecnologie in oggetto all’interno del d.l. n. 135 del 2018 conv., con mod, dalla l. n. 122019 del 2019 (Decreto Semplificazioni).
Infatti, l’art. 8-ter del Decreto, recante “Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract“, definisce come tecnologie basate su registri distribuiti: «le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione dei dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili»[62].
Tuttavia, forse con eccessiva enfasi, erroneamente il legislatore si esprime in termini di non alterabilità e modificabilità delle catene. Infatti, come già evidenziato, tale tecnologia, almeno potenzialmente, potrebbe essere alterata e modificata, ma per realizzare queste azioni occorrerebbero una potenza di calcolo e di costi tali da rendere controproducente un’attività di questo tipo[63].
In riferimento agli smart contracts, il legislatore li rappresenta all’art. 8-ter, co. 2, come un: «programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse»[64].
Per quanto concerne l’operatività di detti sistemi, i benefici che sottendono l’uso di queste tecnologie sono molteplici.
In primo luogo, si sottolinea la garanzia di trasparenza delle operazioni. A supporto di tale affermazione soggiunge la definizione poc’anzi riportata di blockchain, la quale poggia le basi su informazioni registrate in database distribuiti tra gli utenti.
In secondo luogo, tali piattaforme garantiscono, nei limiti sopra evidenziati, la sicurezza delle informazioni inserite all’interno dei blocchi della catena, essendo economicamente insostenibile alterare fraudolentemente la stessa. Oltre a queste funzionalità si sottolinea la celerità delle transazioni attraverso lo sfruttamento degli smart contracts ed il carattere della interoperabilità dei dati[65].
Siffatte caratteristiche, almeno potenzialmente, fanno della blockchain un sistema estremamente utile per le attività delle pubbliche amministrazioni.
Le possibili trasposizioni pratiche delle tecnologie in parola potrebbero trovare applicazione nella fase di verifica dei requisiti soggettivi dei concorrenti.
Come noto, l’art. 81 del Codice ha previsto la creazione della Banca dati nazionale degli operatori economici da emanarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID[66]. Tuttavia, ad oggi, la disposizione in esame non ha trovato ancora attuazione[67].
Conseguentemente, e per espressa previsione dell’art. 216, co. 13 del Codice, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continuano ad utilizzare la banca dati AVC Pass istituita presso l’ANAC.
Tale sistema si fonda, almeno in linea di principio, sulla cooperazione degli Enti Certificanti, come previsto dall’art. 5 della Deliberazione ANAC n. 157 del 17.2.2016[68], i quali devono registrare sulla piattaforma AVC Pass i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico finanziario in capo agli operatori economici.
Tuttavia, com’è stato anche recentemente sottolineato, l’ACV Pass non è vincolante per le stazioni appaltanti, le quali possono svolgere successivi controlli per la verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti[69].
Appare evidente che l’attuale cornice normativa, consistente in verifiche anche successive dei requisiti di gara dei privati, abbia delle ricadute negative in termini di rallentamenti delle operazioni di gara e, conseguentemente, problematiche in tema di certezza delle aggiudicazioni.
A tal fine, e mettendo da parte l’enfasi utilizzata dal Legislatore per l’ingresso all’interno del nostro ordinamento degli strumenti in esame, sarebbe auspicabile che il Ministero nell’emanazione della nuova Banca dati possa quantomeno considerare le potenzialità della blockchain e degli smart contracts.
Infatti, attraverso quest’ultime tecnologie, le amministrazioni avrebbero modo di automatizzare i processi decisionali e verificare nel minor tempo possibile i requisiti dei concorrenti, in modo da rendere realmente possibile l’interoperabilità tra le varie amministrazioni[70], velocizzandone i processi, fermo restando, in ogni caso, la possibilità di superare le criticità appena esposte anche attraverso sistemi software tradizionali.

5. Conclusioni.

L’analisi della normativa e della giurisprudenza appena affrontata ha chiarito che la strada intrapresa dal nostro Legislatore nell’applicazione degli strumenti digitali appare in linea con la legislazione europea.
Ciò, tuttavia, pone comunque diverse problematiche.
Come si è evidenziato, risulta necessario circoscrivere in termini più chiari le normative tecniche applicabili agli strumenti elettronici, al fine di rendere più agevole e definita la cornice regolamentare per le stazioni appaltanti e gli operatori economici. A tal proposito, occorrerà prestare attenzione all’adozione del Regolamento Unico appalti, introdotto con d.l. n. 32/2019, c.d. Sblocca Cantieri, il quale conterrà la disciplina di attuazione del Codice e, dunque, anche le disposizioni relative alla digitalizzazione delle procedure ex. art. 44 del d.lgs. n. 50/2016.
Allo stesso tempo, nella prospettiva di velocizzare le procedure di gara specialmente nella fase di verifica dei requisiti, un apporto positivo potrebbe derivare dallo sfruttamento della tecnologia blockchain e dagli smart contracts, tecnologie che permettono piena tracciabilità delle transizioni nonché trasparenza delle informazioni.
In conclusione, se da una parte assistiamo ad una profonda rivoluzione digitale che colpisce tutti i campi dell’azione pubblica, implementabile anche attraverso nuove tecnologie, per la piena applicazione degli strumenti digitali nell’ambito degli appalti pubblici, settore che riveste una fondamentale importanza strategica per il nostro Paese, si richiede uno sforzo maggiore da parte del Legislatore per garantire certezza nell’applicazione delle regole che ne sono alla base.

Note

L'articolo Appalti pubblici tra innovazioni tecnologiche e profili normativi: uno sguardo d’insieme proviene da Giustamm.

IGI
CONVEGNO
IL FUTURO HA UN CUORE ANTICO? RIFLESSIONI SUL DECRETO SBLOCCA-CANTIERI
Roma, 8 maggio 2019
Ore 15,00
Introduzione del Presidente
Luigi Giampaolino
LUMSA UNIVERSITA’

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