Presidente Lattanzi, Redattore Carosi

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/5/2018 n.113 proviene da Giustamm.

Presidente Lattanzi, Redattore Amoroso

sull’illegittimità della mancata previsione dell’ammissione delle opposizioni ex art. 615 c.p.c. nei procedimenti dinnanzi alle Commissioni tributarie

Pubblicato il 28/05/2018

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/5/2018 n.114 proviene da Giustamm.

Pres. C.G. Fernlund – Rel. R. Silva de Lapuerta

Sul mancato adempimento degli obblighi comunitari in materia di raccolta, trattamento e scarico delle acque reflue urbane.

1. Condanna al pagamento di una penalità Adeguatezza della misura per garantire l’esecuzione di una sentenza
2. Condanna al pagamento di una penalità Criteri decisionali a) adeguatezza; b)proporzionalità, c) capacità dello stato membro
3. Condanna al pagamento di una penalità Potere discrezionale della CdG Europea
 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Prima Sezione – Sentenza – 31/5/2018 n.C-251/17 proviene da Giustamm.

– Avv. Filippo Brunetti –

Note

L'articolo La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità , disciplina regionale e profili di criticità proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La non configurabilità delle Federazioni Sportive Nazionali in termini di organismo di diritto pubblico proviene da Giustamm.

Il presente contributo muove dall’illustrazione dell’ormai consolidato orientamento espresso dalla Corte di Cassazione che considera legittimo il recupero delle agevolazioni fiscali (di cui alla Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002) costituenti aiuti di Stato incompatibili con il diritto eurounionale, anche in capo a società “in house” a partecipazione pubblica totalitaria. Per tali fattispecie, pertanto, il Supremo organo di legittimità ha statuito l’irrilevanza della composizione, interamente pubblica, del capitale sociale rispetto all’obiettivo di evitare che imprese pubbliche possano beneficiare di un vantaggio rispetto ai concorrenti.
Dai predetti arresti giurisprudenziali del Supremo giudice di legittimità ne discendono riflessioni, che non rivestono carattere di esaustività, in relazione al ruolo cruciale che assume la tutela della concorrenza nella disciplina che regola le società partecipate dallo Stato e dagli enti territoriali, anche alla luce del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica.

La disciplina europea in materia di aiuti di Stato
La Corte di Cassazione, in più occasioni[1], ha espresso il principio secondo il quale, in tema di legittimità del recupero di aiuti di Stato[2] dichiarati incompatibili con il mercato comune in forza della Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE[3], è da ritenersi irrilevante la composizione del capitale sociale delle società beneficiarie, rappresentate, in specie, da società in house a partecipazione pubblica totalitaria, operanti in regime di monopolio di fatto.
In particolare, l’ordine di recupero in parola aveva ad oggetto le imposte sul reddito non versate in forza del regime di esenzione (di cui all’articolo 3, comma 70, della legge n. 549 del 1995 in combinato disposto con l’articolo 66, comma 14 del D.L. n. 331 del 30 agosto 1993) previsto a favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico.
I Giudici di legittimità, facendo riferimento al contenuto della richiamata Decisione della Commissione europea, hanno statuito che ai fini di una effettiva applicazione della disciplina europea in materia di aiuti di Stato (ai sensi dell’articolo 107 del TFUE, ex articolo 87 del TCE), le misure di sostegno a favore di società partecipate totalmente dallo Stato o da enti territoriali che operano in regime di esclusiva in un mercato non possono considerarsi indifferenti rispetto ad altri operatori economici, che non beneficiano di analoghe agevolazioni.
In particolare, la Commissione europea, con la richiamata Decisione, aveva sottolineato che tali misure agevolative rafforzavano la posizione concorrenziale delle S.p.A., costituite ai sensi della Legge n. 142 del 1990 rispetto a tutte le altre imprese che intendevano fornire gli stessi servizi. Le imprese, non costituite secondo la forma giuridica di S.p.A. e le cui azioni non fossero in maniera maggioritaria detenute da soci pubblici, si trovavano in posizione di svantaggio qualora intendessero concorrere per l’aggiudicazione della fornitura di un servizio in un determinato territorio[4]. Pertanto, le imprese nelle quali il socio pubblico detenesse soltanto una partecipazione di minoranza ovvero le imprese interamente private non erano ammesse a tali vantaggi, neppure qualora prestassero il medesimo servizio.
Quanto al campo di applicazione della più volte richiamata Decisione della Commissione europea alle società in house, la Corte di Cassazione ha osservato come sia stata ritenuta irrilevante da parte della Commissione europea la circostanza che le società beneficiarie fossero a partecipazione pubblica totalitaria e, altresì, operanti in settori al tempo sottratti alla concorrenza[5].
In altri termini, la forma giuridica dell’impresa e la proprietà pubblica della stessa non porta di per sé, ad escludere l’impresa medesima dall’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato.
Come noto, affinché possa ritenersi integrata la violazione della normativa europea in materia di aiuti di Stato, è necessario, tra l’altro, che la misura in esame abbia un effetto in termini di “distorsione della concorrenza” e di “incidenza sugli scambi tra Stati membri”[6].
In particolare, si ritiene che una misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza quando è in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario nei confronti di altre imprese concorrenti[7]. Ciò, potrebbe accadere qualora lo Stato conceda un vantaggio finanziario ad un’impresa in un settore liberalizzato dove esiste, o potrebbe esistere, una situazione di concorrenza.
Al riguardo, secondo una pacifica interpretazione della nozione di aiuto di Stato, la circostanza che le autorità nazionali affidino la gestione di un servizio pubblico a un fornitore interno, pur essendo libere di affidare tale servizio a terzi, non esclude, di per sé, una potenziale distorsione della concorrenza.
A tale fine, è infatti necessario che ricorrano, cumulativamente, ulteriori condizioni[8]:

•  in primo luogo, il servizio deve essere soggetto a un monopolio legale, istituito in conformità al diritto dell’Unione europea. Questa situazione si verifica allorquando un determinato servizio è – in forza di norme e non in via di mero fatto[9] – riservato a un prestatore esclusivo, con espresso divieto di prestazione di quel servizio da parte di altri operatori (ai quali dovrebbe essere vietato di poter soddisfare anche un’eventuale domanda residua, limitata a una parte marginale degli utenti);
•  in secondo luogo, il monopolio legale deve escludere non solo la concorrenza sul mercato, ma anche la concorrenza per il mercato, ossia la possibilità che altro operatore possa subentrare nella posizione di prestatore esclusivo di quel servizio (giacché, diversamente, l’aiuto di Stato conferirebbe al prestatore attuale una rinforzata capacità di resistenza a tale pressione concorrenziale);
•  in terzo luogo, il servizio non deve essere in concorrenza con altri servizi, il che implica un’analisi di sostituibilità dei servizi resi dall’impresa interessata con servizi resi da altri operatori, destinati a soddisfare bisogni analoghi o similari;
•  in quarto luogo, il prestatore del servizio non deve operare in un altro mercato, geografico o del prodotto, ovvero – qualora consti il contrario -si deve escludere che vi sia una sovvenzione incrociata, il che implica che sia tenuta una contabilità separata e che, pertanto, ì fondi pubblici stanziati per il servizio soggetto al monopolio legale non possano andare a vantaggio di altre attività.

Peraltro, la Commissione ha costantemente interpretato in maniera estensiva il pregiudizio agli scambi tra Stati membri ritenendo che il sostegno pubblico sia in grado di incidere sugli scambi tra gli Stati membri anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri ma quantomeno con “prospettive transazionali”. Pertanto, il pregiudizio non può escludersi qualora la misura di aiuto possa ostacolare o rendere più difficoltosa l’entrata di altri concorrenti su detto mercato, nonostante il carattere locale di una determinata attività ovvero l’operatività di un’impresa con riguardo al solo mercato nazionale[10].
Inoltre, l’importo relativamente esiguo di una misura di aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell’impresa beneficiaria non escludono a priori l’eventualità che vengano danneggiati gli scambi tra Stati membri[11] .
In concreto, qualora l’impresa beneficiaria operi in un mercato chiuso, la misura finanziaria pubblica non si sottrae al controllo sugli aiuti di Stato, potendo produrre effetti pregiudizievoli sugli scambi sia in termini di ostacolo all’ingresso di concorrenti sia in termini di espansione del beneficiario su altri mercati. In particolare, la misura di aiuto può incidere sugli scambi se l’impresa “agevolata” è presente anche su mercati liberalizzati e vi possa essere il rischio di sussidi incrociati[12].
Quest’ultima considerazione risulta quanto mai rilevante con riguardo all’attuale assetto normativo delle società in house, delineato dal Testo Unico in materia di società partecipate[13], che consente alle stesse di operare su mercati diversi e liberalizzati. Ciò, a condizione che l’80% del loro fatturato riguardi attività svolte nei confronti dell’ente pubblico o dagli enti pubblici che esercitano il controllo analogo sulle stesse[14] e che le restanti ulteriori attività destinate a finalità diverse permettano di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
Inoltre, in conformità al predetto orientamento eurounionale in materia di aiuti di Stato, è fatto obbligo alle società a controllo pubblico di tenere sistemi di contabilità separata[15] al fine di evitare il rischio dello spostamento delle risorse pubbliche dal mercato esclusivo verso il libero mercato sfruttando in maniera abusiva la leva finanziaria e i sussidi incrociati (articoli 16, commi 3 e 3-bis, 4, comma 4, e 6, comma 1, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica)[16].
Più chiaramente, nel Documento di lavoro del 29 aprile 2013[17], la Commissione ha escluso (in conformità a quanto già espresso nella citata Decisione n. 2003/193/CE) l’automatica disapplicazione delle norme in materia di aiuti di Stato nei confronti di società/enti in house che forniscono servizi di interesse generale (SIEG) e siano beneficiari di finanziamenti statali. Ciò in quanto, “quella di “in-house” è una nozione del diritto degli appalti pubblici, mentre le norme in materia di aiuti di Stato rientrano nell’ambito del diritto della concorrenza. L’applicazione delle regole di concorrenza, e in particolare delle norme in materia di aiuti di Stato, non dipende dallo status giuridico o dalla natura dell’ente che fornisce servizi d’interesse economico generale, ma dal carattere “economico” dell’attività svolta dall’ente… Ne consegue che, se il finanziamento pubblico di un’attività economica svolta da un ente “in-house” ai sensi delle norme relative agli appalti pubblici soddisfa le condizioni di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE e non soddisfa tutte le condizioni stabilite dalla sentenza Altmark…, si applicano le norme in materia di aiuti di Stato”.
In particolare, nella sentenza Altmark, la Corte di giustizia, ha statuito che le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107 del TFUE a condizione che siano soddisfatti cumulativamente quattro criteri:

• l’impresa beneficiaria sia stata incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;
• i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;
• la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi derivanti dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole;
• quando la scelta dell’impresa a cui affidare l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di fornire tali servizi al costo minore per la collettività, il livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

Le società in house
Alla luce delle predette considerazioni anche in dottrina[18] si ritiene che la nozione di società in-house nata come elaborazione giurisprudenziale europea[19], sorta come eccezione alla disciplina comunitaria sugli appalti[20] e recentemente ridefinita proprio dalle nuove Direttive[21] è da ritenersi limitata a tale disciplina[22].
Di conseguenza, sarebbe, pertanto, da escludersi una eventuale ricostruzione interpretativa che portasse alla non applicazione alle società in house (a totale partecipazione pubblica) della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, solo in forza della sentenza della Corte di giustizia caso Teckal che configura tali tipologie di società, in presenza di alcuni connotati qualificanti, come articolazioni interne dell’ente pubblico ossia longa manus della pubblica amministrazione.
In proposito, la Commissione europea ha avuto modo di precisare[23] che, “…nel caso in cui si effettuino trasferimenti finanziari nell’ambito di strutture statali (ad esempio, Stato verso Regione o Dipartimento verso Comune) per obbedire a logiche di puro trasferimento di competenze pubbliche, al di fuori di qualsiasi attività di carattere economico, non si configura un trasferimento di risorse di Stato che conferisce un vantaggio a un’impresa”.
Dal punto di vista dell’ordinamento giuridico nazionale, ancora dibattuta rimane la questione della natura giuridica delle società in house. Nel merito, autorevole dottrina[24] avvalora la ricostruzione interpretativa volta a ricondurre tali società alla disciplina di diritto comune quali società di diritto privato, assoggettate a tutte le norme tipologiche privatistiche del Codice civile, pur presentando alcuni aspetti di diritto singolare o speciale in quanto appartenenti ad una sorta di “diritto speciale societario privato”[25].
Tale tendenza verso una considerazione di natura privatistica del fenomeno societario in parola emergerebbe, altresì, da diverse statuizioni della Suprema Corte, in particolare:

• sentenza n. 24591 del 1° dicembre 2016 della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in cui i giudici di legittimità hanno chiarito che le società in house, al pari di tutte le altre società partecipate, sono sottoposte, salvo espresse deroghe di legge, al diritto societario generale, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 del D.lgs n. 175 del 2016[26] (in forza del quale, per tutto quanto non derogato, dette società sono disciplinate dalle norme societarie contenute nel Codice civile[27]). In tal senso, le Sezioni Unite hanno precisato che anche quando, in precedenti sentenze, gli stessi Giudici di legittimità hanno sostenuto[28] che le società in house costituiscono un’articolazione interna della pubblica amministrazione; tuttavia, hanno avuto cura di sottolineare come tale ricostruzione rilevi al limitato fine del riparto di giurisdizione, non compromettendo per ogni ulteriore aspetto, l’applicazione del diritto societario generale. Il predetto riparto di giurisdizione è quello relativo all’azione di responsabilità contabile, per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società, giustificato dalla particolare tipologia di rapporto che intercorre tra gli organi della società in house e l’ente pubblico da cui la società promana, rapporto assimilato a quello che lega la medesima amministrazione e ai propri dipendenti;
• sentenza n. 3196 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione, con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le società in house providing sono assoggettate al fallimento, proprio come prevede l’articolo 14 del citato D.lgs n. 175 del 2016 per le società a partecipazione pubblica. Le conclusioni a cui sono pervenute le Sezioni Unite sono da ricondursi, fondamentalmente, alla scelta operata dal legislatore di consentire il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico quale la costituzione di società di capitali, soggette, secondo le ordinarie regole del diritto societario, al rischio di insolvenza. Invero, una diversa ricostruzione avrebbe comportato la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in contatto con le predette società[29], nonché il mancato rispetto delle regole di concorrenza. In tale rilevante arresto giurisprudenziale i Giudici di legittimità hanno, altresì, avuto modo di precisare i contorni di tale tipologia societaria statuendo che “Il profilo pubblicistico della società in house, in cui l’ente pubblico esercita sulla società un controllo analogo, quantomeno per prerogative ed intensità, a quello esercitato sui propri servizi ed uffici, appare allora ispirato – in realtà – dal mero obiettivo di eccettuare l’affidamento diretto (della gestione di attività e servizi pubblici a società partecipate) alle citate norme concorrenziali, ma senza che possa dirsi nato, ad ogni effetto e verso i terzi, un soggetto sovraqualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto”. Inoltre, le Sezioni Unite hanno ribadito, in concreto, quanto già illustrato nella citata sentenza n. 24591 del 2016, precisando che l’assimilazione di tali società ad articolazioni organizzative dell’ente, qualora poste in una situazione di delegazione organica o addirittura di subordinazione organica, produce come effetto solo una responsabilità aggiuntiva contabile[30] rispetto a quella comune che non determina però l’effetto di perdere l’applicazione dello statuto di imprenditore;
• sentenza n. 7759 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le procedure seguite dalle società in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, come previsto dall’articolo 19, comma 4, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare, i Giudici di legittimità, richiamando la sentenza n. 24591 del 2016 delle stesse Sezioni Unite, hanno ribadito che il precedente arresto del 2013[31] non ha una valenza generale che impone l’applicabilità di tutte le regole che disciplinano le pubbliche amministrazione ma è limitata alla disciplina del riparto di giurisdizione nel caso di azione di responsabilità per danno erariale (questione che involge in specifico l’utilizzazione del denaro pubblico). Una diversa soluzione interpretativa avrebbe comportato, infatti, l’annullamento di una delle caratteristiche determinanti dello schema societario utilizzato dalle società in house, anche in termini di maggiore adattabilità degli organici e di pronta reattività al mercato ed alle sue dinamiche.

Riflessi in merito alla più ampia disciplina delle società partecipate da soci pubblici
Spunti significativi nella direzione di un’evoluzione in senso privatistico della disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica erano già nella relazione al Codice civile ove si precisa che “… è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”, e di conseguenza “…La disciplina comune delle società per azioni deve (…) applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongono diversamente”[32].
Peraltro, in conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in materia di golden shares[33], il legislatore nazionale ha dovuto procedere all’abrogazione dell’articolo 2450 del Codice civile e alla riscrittura dell’articolo 2449 del Codice civile, in quanto basi giuridiche[34] di un potere “ingiustificato” e  “sproporzionato” del socio pubblico[35].
La stessa scelta di assoggettare le società a partecipazione pubblica alle disposizioni del codice civile sembra rispondere a principi di economicità dell’azione amministrativa e alle esigenze di tutela della concorrenza, in quanto la prevalenza del diritto civile postula “l’eliminazione dei regimi di esclusiva e la piena espansione della concorrenza nel mercato”[36]. Invero, tale ricostruzione interpretativa appare coerente con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs n. 175 del 2016 ai sensi del quale “Le disposizioni del presente decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
I precetti normativi sopra richiamati appaiono coerenti con i principi e le disposizioni del diritto eurounionale (con particolare riguardo alla disciplina in materia di aiuti di Stato) che vietano la possibilità a soggetti che operano nel mercato comune di beneficiare di diritti speciali ed esclusivi o, comunque, di privilegi di qualsiasi natura in grado di alterare la normale esplicazione dei meccanismi di concorrenza nel mercato.
Alla luce delle illustrate considerazioni, emerge con evidenza la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato al fine di garantirne, da una parte, il buon funzionamento e il rispetto delle regole di concorrenza, libera circolazione e non discriminazione nel commercio fra gli Stati membri e, dall’altra, di contemperare l’interesse generale, e, in particolare, la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini e la tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[37] .
Uno spunto interessante, nel senso della rilevanza del ruolo dello Stato quale “operatore di mercato”, deriva dalla valorizzazione della dimensione imprenditoriale delle società a partecipazione pubblica che può essere ricondotta alla previsione contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega n. 124 del 7 agosto 2015[38], secondo cui la “regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate” deve avvenire secondo i criteri di “parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato”.
Pertanto, dando per scontato il principio dell’indifferenza della natura pubblica o privata del soggetto proprietario delle azioni di una s.p.a. che trova la sua base giuridica nell’articolo 345 del TFUE[39], il principio è stato, altresì, rafforzato dalla disciplina in materia di aiuti di Stato, in forza della quale la partecipazione pubblica non può essere utilizzata per conseguire in modo indiretto aiuti di Stato ossia un trattamento di favore per alcune imprese o produzioni nazionali. Coerentemente, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale il principio dell’investitore di mercato, in base al quale un soggetto pubblico può acquistare la proprietà totale o parziale di imprese solo operando come un investitore privato alle normali condizioni di un’economia di mercato[40].
L’ “operatore di mercato”, richiamato dalla citata disposizione[41] contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della legge n. 124 del 2015, pare, infatti, corrispondere a quella figura di “investitore privato, operante in normali condizioni di mercato”[42], introdotta dalla normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato[43].
Tale logica di razionalità economica[44], desunta dal disposto dell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega appare influenzare diverse disposizioni del D.lgs n. 175 del 2016. A titolo esemplificativo: 1) l’articolo 14, commi 4 e 5, del T.U. (nonché l’articolo 21, comma 3-bis con riferimento alla società partecipate dalle amministrazioni locali), indica i casi in cui al socio pubblico è fatto divieto di erogare finanziamenti alla società partecipata in crisi[45]; 2) l’articolo 5, commi 1 e 2, impone alla pubblica amministrazione, nei casi di costituzione di una società a partecipazione pubblica ovvero di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in società già costituite di motivare nel relativo atto deliberativo “le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria (…)” dovendosi, altresì, dare conto “… della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa” e “…della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese”; 3) previsione dell’obbligo, posto a carico delle amministrazioni, di analisi e revisione periodica delle partecipazioni societarie, partendo da una prima revisione straordinaria nel 2017 (ai sensi dell’articolo 24) per proseguire, successivamente, su base annuale (ai sensi dell’articolo 20[46]) – obbligo reso cogente con la previsione di adeguate sanzioni[47].

Conclusioni
Sebbene taluni spunti interpretativi fin qui espressi richiederebbero ulteriori approfondimenti, al fine di meglio precisarne le implicazioni pratico-teoriche, appare evidente la chiara esegesi delle disposizioni del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica riassumibile nella tutela della concorrenza. In particolare, l’esplicito riferimento al criterio dell’“operatore di mercato”, oltre a rappresentare un espresso richiamo all’applicazione della normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato, rafforza il principio di economicità dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione[48] che vincola la pubblica amministrazione nel valutare l’impatto economico delle proprie scelte con riguardo alle società partecipate[49].
Invero, il rispetto delle disposizioni in discorso fornisce alla pubblica amministrazione l’occasione di un ripensamento sistematico delle modalità di intervento pubblico mediante le società partecipate, stimolando la messa a punto di una precisa policy nei confronti delle partecipazioni societarie che può includere anche scelte di liquidazione, cessione o aggregazione[50].
Infine, alla luce delle predette considerazioni, si può sostenere che mettendo a sistema anche le diverse fonti del diritto dell’Unione europea è possibile effettuare una più compiuta ricostruzione interpretativa del fenomeno delle società in house providing e, in senso più ampio, delle società a partecipazione pubblica, dietro cui si cela la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato, obbligate, per un verso, al rispetto delle regole di concorrenza e, dall’altro lato, al soddisfacimento dei bisogni essenziali dei cittadini nonché alla tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[51].

Note

L'articolo La disciplina europea in materia di aiuti di Stato e le interrelazioni con la normativa in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

* Relazione ai Seminari sassaresi di Diritto Amministrativo secondo ciclo – Sassari, 29 maggio 2018.

Note

L'articolo A due anni dal codice di giustizia contabile, uno sguardo al "nuovo" giudizio di responsabilita’: le attivita’ preprocessuali di parte, tra poteri del pubblico ministero e garanzie di difesa del presunto responsabile proviene da Giustamm.

Resoconto dell’incontro di studi del 27 marzo 2018

Note

L'articolo Le procedure di valutazione ambientale strategica proviene da Giustamm.

UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO, INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto incontro di dottorato 11 aprile 2018
Cons. Pasquale Fimiani
Sostituto Procuratore Generale della Corte di Cassazione
Presidente della Sezione della Cassazione dell’Associazione nazionale magistrati

L’incontro di studi tenutosi in data 11 aprile 2018 ha visto il contributo del Cons. Pasquale Fimiani, studioso del diritto ambientale nei suoi vari profili del quale si occupa all’interno della Procura generale della Cassazione sia nel settore penale, sia quale coordinatore della Rete nazionale dei Procuratori generali in materia ambientale nell’ambito delle attività di attuazione dell’art. 6 del D. Lgs. n. 106/2006.
Il suo intervento ha il pregio di attraversare i territori di confine, o comuni, ai settori del controllo e dell’amministrazione nella tutela dell’ambiente. È necessario, in tal senso, porsi preliminarmente una domanda: l’ambiente deve essere controllato od amministrato? È considerato materia di carattere trasversale, mentre allo stesso tempo si rinvengono specifici beni ambientali cui è necessario apprestare tutela (acqua, territorio, suolo, ecc.).
Una delle prime problematiche concettuali emergenti intorno alla protezione ambientale attiene alla questione se l’intero sistema di tutela riguardi essenzialmente delle funzioni – controllo e amministrazione – ovvero dei beni ambientali: in altri termini, ci si chiede se la tutela consista nel e disciplini essenzialmente il riparto di competenze tra Stato e regioni ovvero attenga ai singoli beni ambientali ed alla loro valorizzazione. A tal proposito, si rende necessario il riferimento alla recentissima sentenza della Corte costituzionale n. 58 del 2018, poiché incentrata sul bilanciamento tra tecniche di tutela da un lato ed ambiente ed economia dall’altro; le tecniche di tutela, in particolare, si sostanziano in ciò che comunemente – in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa – è denominata “protezione integrale” ed attiene in particolare alla disciplina delle aree protette, degli habitat, del paesaggio. Con tale tipo di protezione viene in considerazione anzitutto l’oggetto della tutela (il patrimonio dell’area protetta) e l’iniziativa economica risulta necessariamente recessiva, potendosi realizzare solo ove sia compatibile con la salvaguardia dell’area protetta. In tal senso, la protezione integrale ha natura eccezionale e residuale rispetto al bilanciamento dei diversi interessi in gioco, sostanziandosi quindi essenzialmente nella individuazione e delimitazione del territorio protetto e relativi strumenti di organizzazione, gestione e pianificazione. La protezione o tutela bilanciata, viceversa, è rappresentativa del bilanciamento tra gli interessi di “mercato” e l’interesse pubblico alla tutela della salute: strumento tipico di tale protezione consiste nello standard il quale regola, in concreto, un inquinamento tollerato.
La giurisprudenza, con riferimento al diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., si è evoluta nel senso di una iniziale affermazione dello stesso quale bene meritevole di protezione assoluta (Cass. SSUU civili, n. 5172/1979), con evidenti ricadute in tema di riparto di giurisdizione (ritenuta in capo al giudice ordinario); l’interpretazione successiva operata dalla Corte costituzionale (sent. n. 85/2013) si pone nella diversa prospettiva che non esistano, nell’ordito costituzionale, diritti tiranni: è necessario quindi operare un bilanciamento tra i diversi beni e diritti tutelati, in un’ottica di sistema, con la conseguenza che il bilanciamento stesso sia requisito di legittimità e validità dei provvedimenti.
Conformemente, con la recentissima sentenza n. 58 del 2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa di cui al d. l. n. 92 del 2015, che consentiva all’azienda inquinante (in particolare, lo stabilimento di interesse strategico ILVA di Taranto), anche in presenza di sequestri preventivi operati dall’autorità giudiziaria, la continuazione dell’attività produttiva con il solo limite della presentazione di un piano di risanamento, la cui redazione era peraltro demandata all’opera della stessa azienda. In tal caso, la Corte ha ritenuto che il legislatore non abbia operato un bilanciamento tra i diversi interessi costituzionalmente garantiti, risultando regressiva la tutela apprestata dalla norma impugnata rispetto alla legislazione precedente, la quale invece operava il giusto bilanciamento tra la tutela della salute e dell’ambiente con la tutela del lavoro e dell’attività di impresa. Tale pronuncia lascia però un interrogativo in capo al legislatore, circa i limiti del bilanciamento tra ambiente e mercato: è necessario affermare il primato del diritto alla salubrità ambientale, oltre che riflettere sulla circostanza che le scelte politiche di tutela attuali siano necessitate dalla recente crisi economica, mentre in tempi di benessere finanziario e di bilancio viceversa potrebbe risultare più agevole la protezione dell’ambiente e della salute; tale aspetto induce a considerare gli aspetti causali – oltre che le possibili conseguenze – di una monetizzazione etica dell’ambiente.
Riguardo il bilanciamento in sede giurisprudenziale ed il principio di precauzione di cui agli artt. 3-ter d. lgs. n. 152/2006 e 191 TFUE, è necessario anzitutto distinguere tra prevenzione e precauzione; la prima attiene all’adozione delle migliori pratiche e si pone in funzione teleologica rispetto alla seconda, la quale impone alla pubblica autorità, in caso di dubbio, rischio od eventuale pericolo, la scelta più restrittiva e rigorosa, anche se anticipatoria rispetto le certezze e gli approdi scientifici. La portata di tali principi deve in ogni caso essere bilanciata con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, rappresentando la proporzionalità e la precauzione i principali strumenti di attuazione del bilanciamento da parte della Pubblica Amministrazione.
Il principio di precauzione costituisce quindi lo strumento di verifica dell’attività amministrativa e, da questo punto di vista, deve porsi la questione della sua diretta applicabilità. Il problema emerge con particolare evidenza, ad esempio, in riferimento al reato di cui all’art. 434 c.p. (rubricato “crollo di costruzioni o altri disastri dolosi” e denominato in giurisprudenza c.d. disastro innominato) in presenza di un’attività autorizzata, laddove emergano nuove conoscenze scientifiche sulla scorta delle quali risulti con certezza che le attuali prescrizioni – ossia il limite di emissione consentito – non siano sufficienti a garantire un’adeguata protezione della salute: è il tipico caso delle autorizzazioni integrate ambientali, le quali contengono infatti prescrizioni adeguate secondo le B.A.T. – best available techniques – di cui all’art. 29-sexies del d. lgs. n. 152 del 2006, soggette a periodico aggiornamento ai sensi dell’art. 29-octies; in tali casi, cosa accade se, nelle more dell’attività, la conoscenza scientifica attesta la pericolosità degli standard autorizzati?
Nell’ulteriore caso della contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. – fattispecie che punisce il getto di cose pericolose ed emissioni nocive – la recente giurisprudenza ha affermato che il riferimento normativo espresso “nei casi non consentiti dalla legge” – comprendente anche l’emissione in atmosfera – esclude l’applicabilità del principio poiché individua il presupposto necessario per la configurazione del reato contravvenzionale, ovvero la violazione delle norme di settore regolanti l’attività. Quale la disciplina invece nel citato caso del delitto di disastro ex art. 434 c.p.? La giurisprudenza di merito, in alcuni casi, ha ritenuto direttamente applicabile il principio di precauzione, in considerazione del livello di protezione richiesto e dell’elemento soggettivo del dolo eventuale. È necessario considerare che il nostro sistema di diritto penale di tutela dell’ambiente è integrato secondo la dicotomia composta dal procedimento amministrativo e dalla responsabilità penale: la responsabilità penale per tali tipi di reati è cioè strettamente dipendente dalle regole di gestione dell’attività amministrativa ed in tal senso è possibile l’integrazione di un conflitto fra poteri: se, infatti, tali regole impongono che sia un sistema pubblico a regolare l’adeguamento dell’autorizzazione in capo alla p.a., allora la diretta applicazione – ed i suoi limiti – del principio di precauzione può scontrarsi con il principio della separazione dei poteri, poiché è, in ogni caso, la stessa Amministrazione a dover compiere l’adeguamento in base alle regole di legge: è perciò necessario che la stessa legge preveda – ed accetti il rischio – che, nelle more di una più avanzata conoscenza scientifica, sia il legislatore a farsi carico dell’anticipazione dell’adeguamento delle BAT. Appare, in definitiva, problematica l’applicazione diretta del principio di precauzione per fondare la colpevolezza di chi gestisca un impianto conformemente alle prescrizioni dell’AIA, laddove non esista una norma che imponga il rispetto delle conclusioni sulle BAT dal momento della loro pubblicazione e prima del loro riesame. Esiste d’altronde un orientamento – confermato dalla stessa Cassazione (Cass. civ. sez. III, sent. n. 15853/2015) – favorevole alla diretta applicazione del principio di precauzione, con la motivazione che “il principio di precauzione – sancito dall’ordinamento comunitario come cardine della politica ambientale – è assicurato dallo stesso legislatore statale attraverso la disciplina contenuta nella legge 22 febbraio 2001, n. 36, e nel DPCM 8 luglio 2003, che ha fissato i parametri relativi ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e agli obiettivi di qualità, i quali non sono modificabili, neppure in senso restrittivo, dalla normativa delle singole Regioni, ed il cui mancato superamento osta alla possibilità di avvalersi della tutela giudiziaria preventiva del diritto alla salute, che è ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza del pericolo della sua compromissione, da ritenersi presuntivamente esclusa quando siano stati rispettati i limiti posti dalla disciplina di settore”. In particolare, due delitti introdotti dalla l. n. 68 del 2015, ossia l’inquinamento ed il disastro ambientali (art. 452 bis e quater c.p.) contemplano la fattispecie secondo cui “chiunque, abusivamente cagiona…”: tale abusività, prevista dalla littera legis, è da riferirsi al mancato possesso dell’autorizzazione (ovvero che la stessa sia illecita o illegittima) e, secondo un orientamento minoritario, risulterebbe integrata ex se anche in caso di violazione del principio di precauzione; è una tesi questa difficile da condividere, non solo per i motivi suesposti ma soprattutto perché il principio di precauzione rappresenta una c.d. clausola elastica: tale elasticità tipica del principio deve affermarsi soprattutto nel diritto penale, laddove vale il principio di legalità costituzionalmente garantito (nullum crimen, nulla poena sine lege). Conformemente, la giurisprudenza della Cassazione civile, nel suo orientamento maggioritario, rigetta l’applicabilità diretta del principio di precauzione nel caso di immissioni nocive (art. 844 c.c.); occorre infatti, a parere della Cassazione, far riferimento alle regole contenute nella normativa che disciplina il fenomeno delle immissioni. Depone nel medesimo senso la disciplina del danno ambientale (artt. 308 e 311 del d. lgs. n. 152/2006), la quale individua i due casi in cui, alternativamente, i costi della prevenzione e delle azioni precauzionali non sono a carico dell’operatore, ovvero: quando l’evento causato è stato espressamente consentito dall’autorizzazione ovvero se, nel corso dell’attività, l’operatore dimostri che la causa del danno ambientale non poteva essere considerata probabile secondo lo stato di conoscenze scientifiche e tecniche al momento del rilascio dell’autorizzazione in funzione dell’attività. Quindi, solo ove sussiste un’autorizzazione opera in via residuale – e diretta – il principio di precauzione: di conseguenza, tale principio è da considerarsi di applicazione residuale, costituendo un riferimento per tutte quelle situazioni non regolate puntualmente da una espressa disciplina amministrativa dell’impresa.
Un ulteriore aspetto problematico riguarda la diretta applicabilità del principio di precauzione alla classificazione dei rifiuti; in particolare, vi sono rifiuti pericolosi (con voci c.d. “a specchio”) di cui è necessario accertare tutte le possibili sostanze pericolose: occorre quindi chiedersi se, ove tale attività non venga adempiuta ovvero sia impossibile provvedere con certezza all’individuazione della presenza o meno di sostanze pericolose nel rifiuto, questo sia da presumersi – ai fini del trattamento e della classificazione – come pericoloso, in applicazione del principio di precauzione. Da questo punto di vista, potrebbe risultare sufficiente e risolutivo svolgere una ricerca mirata, sulla base della conoscenza del ciclo produttivo, delle sostanze contenute nel rifiuto e quindi contemplare la possibilità di selezionare le stesse in base al grado di nocività; anche in questo caso, infatti, si opererebbe un bilanciamento fra costo economico e precauzione; un’analisi del genere avrebbe peraltro costi antieconomici ove sostenuta da una singola impresa. La Corte di Giustizia dell’Unione europea, in merito, a seguito della proposizione della questione pregiudiziale da parte della Corte di cassazione (n. 37460/2017) circa la classificazione dei rifiuti pericolosi, dovrà chiarire e stabilire un orientamento nelle alternative citate: laddove infatti sia conoscibile con certezza l’intero ciclo produttivo di provenienza del rifiuto e sussista la prova certa – con onere a carico del produttore – che il ciclo abbia carattere di continuità e che non vi siano elementi di turbativa, allora sarebbe possibile operare una scelta selettiva – debitamente motivata e provata – delle sostanze pericolose e la questione si risolverebbe essenzialmente in un problema di onere della prova.
Altro rilevante tema è rappresentato dal rapporto tra la giurisdizione ed il sistema del c.d. command and control: a fronte della scarsità di norme specifiche, inizialmente la tutela giudiziaria dell’ambiente seguì la strada dell’applicazione suppletiva di norme penali di carattere generale; ciò finché non intervennero le normative europee e le discipline di settore (ad esempio, la l. n. 319/1976 in materia di acque ed il D.P.R. n. 915/1982 in materia di rifiuti), che segnarono la nascita della stagione del command and control, fondata sul binomio precetto-controllo. La giurisdizione si pose, in tale contesto, come fonte integrativa e compensativa del command and control contribuendo alla definizione del sistema amministrativo di regolazione dell’attività ambientale dell’impresa, regolato da norme imprecise, incomplete e frammentarie. Tale impostazione, d’altra parte, si risolse in una tutela non tanto del bene giuridico ambientale, bensì delle funzioni amministrative di controllo. Peraltro, all’epoca era già avvertita la necessità di creare un sistema di incentivazione della normativa ambientale. Si può affermare che lo stato attuale del sistema penale di tutela dell’ambiente consista in un’evoluzione di contravvenzioni specifiche e delitti ambientali, i quali ineriscono specificamente al sistema amministrativo di controllo.
Come anticipato, un tema lungamente discusso attiene alla questione se il sistema normativo di tutela dell’ambiente sia protettivo delle funzioni ovvero dei beni ambientali. In tal senso, una tutela anticipata è rappresentata dai c.d. reati sentinella (reati presupposto), quali la mancanza di autorizzazione, la violazione degli standard (reati di pericolo presunto), finché non si è resa necessaria per il legislatore anche l’introduzione di specifici reati di danno con la citata l. n. 68 del 2015, i quali sono denominati, al nuovo Titolo VI-bis del Codice penale, come “delitti contro l’ambiente”, deponendo nel senso di una tutela dello stesso in quanto bene. Tale normativa conferma la necessaria espansione del ruolo della giurisdizione come fonte dello statuto ambientale dell’impresa, alla stregua di un duplice ordine di motivi: anzitutto, è possibile estinguere la contravvenzione con il medesimo sistema di estinzione proprio delle contravvenzioni lavoristiche di cui al d.lgs. n. 758/1994: l’accesso a tale procedura estintiva è però subordinato alla verifica del cagionamento, con l’integrazione del reato, di un “danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette” la cui valutazione è demandata al giudice. Inoltre il legislatore penale, per far fronte al problema del sovraccarico giudiziario, ha introdotto (con l. n. 28 del 2015) la norma di cui all’art. 131-bis c.p., la quale si applica a tutti i reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore a cinque anni e prevede che per il fatto di speciale tenuità debba essere pronunciato il proscioglimento o comunque la non punibilità: è da registrare che non tutti i delitti contro l’ambiente introdotti con l. n. 68/2015 risultano esclusi dall’applicazione di tale causa di non punibilità (rientrandovi, infatti, l’inquinamento ambientale colposo e l’impedimento al controllo) e che il complesso delle contravvenzioni ambientali può trovarsi soggetto all’operatività dell’art. 131-bis c.p., il quale ha contribuito all’introduzione di un forte elemento di discrezionalità valutativa in capo al giudice.
Il delineato sistema di supplenza in capo alla giurisdizione è confermato anche in riferimento ai delitti contro l’ambiente di cui agli artt. 452-bis e 452-quater c.p., introdotti dalla citata l. n. 68/2015; questi si pongono infatti in evidente progressione criminosa rispetto al complesso delle contravvenzioni ambientali: non è infatti sufficiente, per l’integrazione dei delitti citati, il mero superamento dello standard, risultando bensì necessario un quid pluris che si ponga su un piano di offensività diverso e più grave. In tal senso, si delinea un altro problema: la normativa ambientale infatti è costituita da delitti la cui formulazione letterale contiene clausole aperte, le quali rimettono al giudice il compito di individuare il contenuto normativo in concreto. Il tema insiste direttamente sul rapporto tra poteri, in particolare fra giurisdizione e indirizzo politico, sul quale è necessario riflettere (paradigmatica in tal senso può considerarsi, ad esempio, la nozione concreta di “inquinamento significativo e misurabile”, rimessa normativamente al giudice, di cui al nuovo art. 452-bis c.p.).
Una questione più strettamente penalistica attiene al tema dell’autocontrollo ambientale, in particolare al rapporto tra il sistema di autocontrollo in funzione collaborativa (tipico della normativa ambientale) ed il principio della c.d. libertà dalle autoincriminazioni. Si è detto in precedenza che il command and control non rappresenta più un sistema esclusivo, esistendo strumenti come le incentivazioni; con l’autocontrollo quindi il legislatore si è orientato verso l’affidamento all’impresa dell’onere di regolarsi, ad esempio prevedendo – nell’autorizzazione integrata ambientale – il registro delle emissioni, che l’operatore deve aver cura di compilare e successivamente trasmettere all’autorità preposta. In questi ed altri casi, come la comunicazione dell’evento di contaminazione che rende obbligatoria la bonifica, è necessario chiarire la questione afferente al principio, di rango costituzionale, del divieto di autoincriminazione (nemo tenetur se detegere): la giurisprudenza della Corte costituzionale ha fornito delle risposte, asserendo anzitutto – correttamente – che tale principio è di natura processuale; ha rilevato inoltre che, anche ove la fase sia preprocessuale ma funzionale all’instaurazione del procedimento penale in cui emergano indizi di reato, è necessario comunque realizzare il contraddittorio poiché l’operatore – in forza del citato principio di garanzia – non può autoaccusarsi, se le sue dichiarazioni sono propedeutiche all’instaurando processo penale.
Come accennato in precedenza, con l’espansione della giurisdizione come fonte integrativa del command and control, maturò la consapevolezza che un sistema imperniato sul solo controllo avrebbe richiesto un dispiegamento di risorse umane e finanziarie non sostenibile: si assistette così all’evoluzione degli strumenti volontari per la tutela dell’ambiente, ossia le certificazioni, il sistema di scambio di quote e altri strumenti integrativi; in tal senso, si scelse di affidare anche alle imprese l’evoluzione dell’ordinamento ambientale. Questi strumenti, in particolare, risultano integrativi del controllo penale in senso stretto sull’azione amministrativa, che si realizza appunto attraverso gli strumenti di pianificazione, regolazione, autorizzazione ed il relativo apparato sanzionatorio.
Il sistema delineato peraltro meriterebbe di essere rimodulato alla luce di due nuovi principi emergenti nel pensiero economico ambientalista. L’economia infatti è sempre anticipatrice del diritto, secondo il passaggio economia-giudice-legislatore; il fenomeno cioè dapprima emerge, dopodiché il giudice interviene laddove non esiste ancora la regola ed infine il legislatore tenta una ricomposizione normativa; si parla, in tal senso, di gigantismo del giudice o di supplenza giudiziaria laddove sia manchevole o insufficiente l’apporto del legislatore.  I due concetti emergenti e dotati di particolare interesse sono, sinteticamente, il capitale naturale e l’economia circolare. Il capitale naturale identifica i beni ambientali non soltanto come oggetto di tutela ma individuandone i c.d. servizi ecosistemici e, allo stesso tempo, la valorizzazione dei servizi ecosistemici resi dal capitale naturale è integrativa della realizzazione dell’economia circolare. Quest’ultima, assumendo un modello di sviluppo sostenibile fondato sulla valorizzazione e trasformazione della qualità dei prodotti, costituisce infatti una tutela indiretta del capitale naturale, creando le condizioni per minimizzare lo sfruttamento di risorse non rinnovabili. Si potrebbe peraltro argomentare nel senso dell’economia circolare in merito ad una nuova nozione di rifiuto, che oggi si individua ancora principalmente nella logica del recupero dello scarto; si dovrebbe immaginare un sistema che fin dalla produzione del bene preveda dei meccanismi tecnici di regolazione che automaticamente consentano la trasformazione; in tal senso, il rifiuto diverrebbe l’eccezione, poiché nella logica dell’economia circolare la fisiologia è rappresentata dal bene trasformato e valorizzato, e solo eccezionalmente scartato.
Come si atteggia la giurisdizione rispetto a tali situazioni? Ai fini della realizzazione di un ordinamento incentrato sui concetti di capitale naturale ed economia circolare è necessaria la rivisitazione in chiave ambientale dei pilastri fondanti il sistema economico e giuridico dominanti: la proprietà e l’impresa.
La nozione di proprietà è stata oggetto di studio nell’ambito della teoria dei beni comuni, con cui si è posta la necessità – in sede soprattutto di dottrina – del superamento del sistema tradizionale della demanialità e della classificazione dei beni pubblici, in particolare ambientali, attraverso la valorizzazione della funzione collettiva assolta dai beni stessi a prescindere dal loro regime proprietario. L’unico arresto giurisprudenziale ad aver sostanzialmente recepito tale teoria è rappresentato dalla pronuncia resa dalle Sezioni Unite civili della Cassazione, n. 3665 del 2011, sulla presunta natura demaniale delle valli da pesca della laguna di Venezia. In tale sentenza, in particolare, è stata ritenuta la demanialità e quindi la natura pubblica delle valli lagunari esattamente sulla scorta della funzione pubblica assolta dal bene. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha, d’altro canto, rigettato tale statuizione e condannato la Repubblica italiana per violazione dell’art. 1 del Protocollo CEDU, avendo ritenuto che la società ricorrente fosse stata privata, a fronte della mancata corresponsione di un indennizzo, della valle da pesca che utilizzava. La pronuncia del giudice europeo, in ogni caso, non si pone in termini di incompatibilità con la soluzione della valorizzazione e monetizzazione dei “servizi ecosistemici” offerti dal capitale naturale, quale che sia il regime proprietario dello stesso.
In merito al concetto di impresa, le attuali prospettive devono attenere alla valorizzazione del ruolo del produttore di beni, all’evoluzione del ruolo del consumatore, della circular economy, dei diversi attori economici; è necessario individuare in quali condizioni l’impresa abbia convenienza a compiere certe attività attraverso gli incrementi volontari, l’espansione della certificazione e strumenti simili: l’interesse dell’impresa deve cioè necessariamente sempre più coincidere con quello ambientale. In merito, la Cassazione si è espressa sugli enti collettivi svolgenti attività certificativa, ossia i soggetti consortili: tali consorzi sono infatti soggetti privati che svolgono attività tipica del pubblico servizio, compresa quella avente carattere autoritativo. La giurisprudenza, in generale, individua tali enti come costituiti da soggetti privati i quali si coalizzano ed organizzano con l’obiettivo di esercitare funzioni pubbliche e pertanto risultano degni di inserimento nell’organizzazione amministrativa.
Da un punto di vista generale e sistemico, in ogni caso, la portata applicativa degli strumenti certificativi è caratterizzata da una sostanziale arretratezza normativa; in giurisprudenza si rinvengono solo alcune sentenze di merito, che si limitano a qualificare il contratto di certificazione come contratto atipico. In merito, sussistono tre questioni fondamentali: la natura del contratto di certificazione come contratto atipico; la natura del contratto di assistenza alla certificazione, ricondotto dall’orientamento prevalente della giurisprudenza nell’alveo dell’art. 2222 c.c.; infine, la responsabilità del certificatore nei confronti di terzi. Sul versante strettamente penalistico, è necessario stabilire con chiarezza se, agli effetti della legge penale, la certificazione rivesta valore di atto pubblico ovvero di scrittura privata e quale funzione assolva esattamente. La certificazione è nata infatti come strumento di marketing, ossia pubblicità sul mercato (c.d. schemi collaterali) che poi si è fatta sistema grazie ai benefici, quali agevolazione del credito e rilascio di autorizzazioni, che la prassi certificativa dispiegava in capo alle imprese che sceglievano di dotarsene; a conferma della sua centralità nel sistema della tutela dell’ambiente, è stata di recente inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici; da un punto di vista penalistico però non è possibile affermare con certezza quale funzione assolva.
In merito ai soggetti consortili, la previsione normativa che l’autonomia privata possa assolvere ad un ruolo attivo nella determinazione di regole e procedure ha evidenti ricadute sul rilevante tema della c.d. democrazia ambientale. La Convenzione di Aarhus infatti consente e regola l’accesso dei cittadini al procedimento amministrativo; il privato può partecipare però alla sola fase deliberativa, mentre nella prospettiva della democrazia ambientale la partecipazione si estende anche alla fase gestionale. In tal senso, nel caso delle citate imprese consortili, si assiste all’emersione di una forma di “coamministrazione” tra amministrazione pubblica ed autonomia privata: tali soggetti collettivi possono mirare a costituire il “secondo pilastro” di una partecipazione dei cittadini in forma singola o associata alla gestione collettiva dell’ambiente.
La questione, come le altre ivi trattate, si conferma come paradigmatica dello studio del diritto dell’ambiente, il quale richiede un approccio necessariamente interdisciplinare.

Note

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1. In questo Convegno dedicato alla funzione ed alla utilità della giustizia amministrativa è sembrato opportuno ricordare le “ragioni dell’Amministrazione”, com’è detto nel titolo del Convegno.
In verità, così enunciato il tema – anche se tenuto separato nella stessa intitolazione del Convegno – esso appare un argomento ben limitato, null’altro che un aspetto del contraddittorio nel quale si sostanzia il processo amministrativo.
Vorremmo invece intendere l’argomento in senso più ampio e tanto ampio e rilevante e di così elevata portata che ad esso non possiamo che dedicare brevi cenni che valgano, tuttavia, a richiamare l’attenzione, anche in questo contesto circoscritto di addetti ai lavori, su aspetti che si ritengono degni di nota e che spesso sono richiamati nei dibattiti culturali e politici, se non nelle cronache quotidiane.
L’argomento appare essere quello della identità e della indipendenza dell’Amministrazione nei confronti del potere giudiziario in genere e del giudice amministrativo nella specie e dell’attuale problematica dell’Amministrazione, o, per meglio dire, del problema dell’Amministrazione in sé, uno dei problemi più gravi che oggi è innanzi a quanti dovranno prendere decisioni in campo politico, economico e sociale.
Non si affronterà, però, deliberatamente, in questo breve intervento, l’aspetto dell’azione del giudice penale.
Questo è un aspetto che sembra aver assunto, anche per la sua talvolta coessenziale componente mediatica, la portata di una patologia istituzionale, sino ad interessare il funzionamento ed il modo stesso di essere dell’Ordinamento.
Si avrà, invece, riguardo solo alla situazione dell’Amministrazione, alle sue attuali condizioni e all’incidenza, su di essa, del giudice amministrativo.
2. Trattasi di un problema che, come è noto, ha origini lontane.
Esso, come pure è noto, potrebbe dirsi che origina dalla stessa Carta Costituzionale, dal “trattamento debole” che la Carta fondamentale riservò al Governo e, per esso, all’esecutivo, nonché, per quel che qui interessa, all’Amministrazione, alla quale, in sostanza, nella sua considerazione unitaria, la Carta dedicò solo qualche norma (art. 95, art. 97).
E ciò senza volersi addentrare nella problematica della “riserva di amministrazione” non espressa in Costituzione, a lungo negata ( Cfr., per il dibattito, la monografia di Vaiano, La riserva di funzione, Milano, 1996) e solo di recente talvolta evocata ed alla quale, in verità, con riguardo al potere legislativo, fa riferimento la giurisprudenza costituzionale in qualche occasione.
Riserva di amministrazione, alla quale, con riguardo al potere legislativo, proprio in quest’Aula, dedicò lucide considerazioni il Giudice Costituzionale Presidente Coraggio a proposito dei Principi Generali del “Codice dell’Azione amministrativa” di Maria Alessandra Sandulli, (Milano, 2017), rilevando i limiti che incontra il legislatore sia per le scelte operate dall’ordinamento dell’Unione Europea, sia in forza dei valori riconosciuti in capo all’Amministrazione e che, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, impediscono alle Regioni di adottare leggi laddove occorre provvedere con strumento amministrativo.
La sostanziale debolezza, di fatto, dell’Amministrazione – che, invece, dal punto di vista giuridico e teorico, si presenta tanto forte – è dovuta, anzitutto, alla sua intrinseca debolezza strutturale, vale a dire all’impoverimento, in essa, della preparazione, del merito professionale e dell’indipendenza dei suoi apparati, tutte carenze alle quali non poco hanno contribuito riforme discutibili, quali la privatizzazione del rapporto di lavoro che lega il personale alla struttura, nonché, in questa stessa ottica, la riforma della dirigenza.
La prima, la privatizzazione del rapporto di lavoro, che appare aver sminuita, se non svuotata, la portata anche valoriale della immedesimazione organica e trasferito alla cognizione del giudice del lavoro e nel relativo, particolare, processo, tutti i rapporti e, talvolta, anche quelli dell’organizzazione della Pubblica Amministrazione dando maggiore risalto, di conseguenza, agli interessi privati, e a quelli, in qualche caso invadenti, di matrice e contenuti categoriali.
Mentre la riforma della dirigenza, lungi dal potersi definire conclusa, presenta già ora il pericolo di minare, nell’intimo, il valore dell’indipendenza nonché quello della più propria competenza professionale del dirigente.
Inoltre, non poca influenza ha avuto sulla situazione, in generale, dell’Amministrazione, il fiorire, pur tanto apprezzabile, della “stagione dei diritti” per cui molti interessi, molte aspettative, diverse pretese sono divenute azionabili; e di essi è investito il giudice, spesso ancor prima dell’Amministrazione, sempre con maggiore efficacia e, di frequente, con il pieno raggiungimento del risultato.
3 Ed a questi fattori di intima debolezza dell’Amministrazione se ne sono contrapposti altri, di diversa natura.
Il primo è quello del rafforzamento, posto in essere ormai da quasi cinquant’anni, del potere giudiziario, rectius, del giudice, che forte dello status di indipendenza assicuratogli dalla Costituzione e dagli ampi poteri, per altro diffusi, di volta in volta ad esso attributi o rivendicati o comunque esercitati con l’acquiescenza anche di altri, hanno finito per configurarlo come un soggetto sovraintendente, di controllo e di guardiano, se non di tutela, (talvolta) penalizzante, per l’Amministrazione.
Anche Istituzioni create per altri fini e configurate dalla Costituzione come organi ausiliari del Governo e, quindi, dell’Amministrazione, – come la Corte dei Conti – ha privilegiato, nonostante la resistenza di una parte di essa, la funzione giurisdizionale di questa antica Istituzione, funzione giurisdizionale che, nella sua visione unitaria, era invece deputata ad un ruolo soltanto di chiusura, se non residuale, delle altre funzioni (controllo, referto), più proprie dell’Istituzione.
E’ la configurazione stessa di un’Amministrazione come “ordinamento in sé concluso,” di cui pur parlò in anni ormai lontani un’autorevole dottrina (Berti), quella che sembra venuta meno: un ordinamento, l’Amministrazione, che, attraverso la propria organizzazione, i suoi rapporti organizzativi, i suoi procedimenti, i suoi controlli, trovava i suoi rimedi.
L’ordinamento generale, invece, sembra privilegiare la formazione di strutture che ulteriormente conculcano le capacità e le attività dell’Amministrazione: si pensi alla configurazione e ai multiformi e penetranti poteri attribuiti da qualche anno all’ANAC e che fortemente condizionano, se non, talvolta, sostituiscono l’agire dell’Amministrazione, ne condizionano, con le linee guida, l’operato, dando luogo a patologici status di soggezione, di perplessità e remore per i soggetti agenti dell’Amministrazione.
4. Orbene, in tale contesto, l’antica e per tanti aspetti meritoria vicenda dei rapporti tra Amministrazione e giudice amministrativo sembra assumere una configurazione ed un significato nuovi.
Essa non appare più la lunga, talvolta esaltante, storia della ricerca del giudice che possa assicurare tutela al privato nei confronti dell’Amministrazione, titolare dell’interesse pubblico e del relativo potere per realizzarlo: la ricerca della sintesi, come fu detto, tra le due anime del diritto amministrativo, il potere da un lato, la garanzia nei confronti di questo potere, dall’atro.
Con la creazione, nei tempi più recenti, di un giudice ordinario per l’Amministrazione, come è stato autorevolmente detto, questa ne esce, per un rilevante aspetto, rafforzata, per la competenza e la funzionalità della tutela che viene assicurata ad essa ed ai cittadini, ma fa sorgere, per altro verso, qualche perplessità per l’autonomia e l’identità stessa dell’Amministrazione.
Appartiene, invero, alla storia gloriosa della giustizia amministrativa ed, in particolare, del Consiglio di Stato, che è stato per tanto tempo protagonista unico del settore, non solo l’opera prudente e sapiente del contemperamento della protezione dell’interesse del privato con quello dell’interesse pubblico che parimenti tutela, ma anche quella del rispetto dell’azione amministrativa e della parte qualificante di essa che è la discrezionalità amministrativa: il suo proprium, il suo cuore intangibile, tanto da identificarla con il merito, escluso, salvo eccezioni, dalla sua cognizione.
Ora, non si può disconoscere che l’estendersi dei poteri della giurisdizione esclusiva e la decisa evoluzione, anche a seguito di ciò, e specie dopo la Costituzione repubblicana, della Giustizia Amministrativa, nonché la sua intrinseca mutazione da giurisdizione sull’atto a giurisdizione sul rapporto, evidenziano che sempre più ampio si presenta l’intervento del giudice nel campo dell’Amministrazione.
E, soprattutto, quel che preme rilevare, molto avvertita appare la presenza costante del giudice amministrativo nell’attività amministrativa.
L’attuale conformazione del procedimento, la configurazione contemporanea dell’apparato organizzativo, il venir meno del principio della definitività dell’atto, la disciplina della trasparenza e dell’accesso, tutta trasferibile, nella sede giudiziaria a seguito di un’azionabilità diretta e continua verso i singoli provvedimenti ai quali essa può dar luogo, fa sì che la presenza del giudice appare talvolta costante ed accompagna tutto lo svolgimento dell’attività amministrativa.
Interi settori dell’attività amministrativa – l’urbanistica, l’ambiente, gli appalti, il pubblico impiego, etc. – appaiono segnati incisivamente dall’intervento del giudice amministrativo.
5. E ciò mentre in altre sedi ed, anzitutto, nell’ordinamento dell’Unione si privilegia, sotto vari aspetti, ed in vari luoghi, (si pensi alle varie direttive in tema di aggiudicazione dei contratti pubblici), l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione come il più idoneo al perseguimento del concreto interesse che si vuole realizzare.
E, sostanzialmente, anche in questi sensi è la più recente giurisprudenza della nostra Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione.
Infatti, nell’ordinamento dell’Unione Europea si attribuisce molta rilevanza alla funzione amministrativa, vale a dire, all’esercizio della discrezionalità che, di essa, come si è detto, é il proprium.
E ciò al fine di soddisfare un’esigenza fondamentale, che non va mai dimenticata: l’attuazione concreta e sostanziale degli interessi pubblici che occorre perseguire e che, solo con un’attività duttile ed attenta al caso concreto e puntuale, si possono realizzare.
In ciò, peraltro, si sostanziano, come è noto, i principi dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa.
Principi di tale natura sono stati in sostanza fatti valere dalla nostra Corte Costituzionale (Cfr. sent. 6 giugno 2017, n. 173 e sentenze ivi richiamate) in alcuni casi di conflitto tra Stato e Regioni, allorché si è affermato che doveva essere privilegiata, in sede Regionale, la soluzione in via amministrativa – e non legislativa –quando si doveva procedere a scelta nei casi concreti.
La soluzione amministrativa è stata privilegiata perché ritenuta la più idonea anche a garantire la controllabilità della discrezionalità esercitata nelle competenti sedi giurisdizionali.
La Corte di Cassazione, da parte sua, anche di recente, ha avuto modo di affermare, sia pure indirettamente, che il potere giurisdizionale deve sempre rimanere nei limiti del riscontro di legittimità e non deve essere strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero sostituirsi alla volontà dell’Amministrazione “nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una procedura autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” (Cass, S.U. 5 febbraio 2018, 2720, che cita altresì Cass. S.U. n°9443 2011; e Cass, S.U. n° 20360 del 2013)
Con gli input che provengono dalle fonti comunitarie; con le pronunce della Corte Costituzionale riguardanti il riparto tra potere legislativo e Amministrazione circa le competenze Regionali; con le pronunce della S.C. di Cassazione circa i limiti del potere giurisdizionale nei confronti dell’Attività amministrativa, l’ordinamento sembra così prestare la dovuta attenzione alla funzione amministrativa, alla sua specificità.
Una specificità non solo formale, ma, soprattutto, sostanziale, per l’attitudine che, per preparazione e competenza, è propria dell’Amministrazione: l’attitudine cioè di valutare adeguatamente i concreti bisogni e i pubblici interessi che sono in gioco.
E ciò anche grazie alla conoscenza, che è in suo possesso, dei necessari dati di fatto e della possibilità che ad essa è di norma concessa di prontamente ed efficacemente adattarsi agli stessi, qualora questi cambino o vengano meno.
6. Ed, allora, ben si collocano, a chiusura di questo Convegno, quasi come suo codicillo, queste brevi note sulla necessità di un rispetto sempre maggiore dell’Amministrazione e di un’attenzione ai suoi problemi.
I quali devono essere a cuore anche dei Giudici, specie dei Giudici Amministrativi che, per storia, cultura, collocazione Istituzionale, tanto sono e devono essere vicini all’Amministrazione.
Essi devono avere a cuore – se è consentita l’espressione – i suoi problemi, come ogni altro cittadino responsabile e premuroso del buon funzionamento delle Istituzioni, di tutte le Istituzioni.

Note

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