Presidente Lattanzi, Redattore Carosi

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/5/2018 n.113 proviene da Giustamm.

Presidente Lattanzi, Redattore Amoroso

sull’illegittimità della mancata previsione dell’ammissione delle opposizioni ex art. 615 c.p.c. nei procedimenti dinnanzi alle Commissioni tributarie

Pubblicato il 28/05/2018

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/5/2018 n.114 proviene da Giustamm.

Pres. C.G. Fernlund – Rel. R. Silva de Lapuerta

Sul mancato adempimento degli obblighi comunitari in materia di raccolta, trattamento e scarico delle acque reflue urbane.

1. Condanna al pagamento di una penalità Adeguatezza della misura per garantire l’esecuzione di una sentenza
2. Condanna al pagamento di una penalità Criteri decisionali a) adeguatezza; b)proporzionalità, c) capacità dello stato membro
3. Condanna al pagamento di una penalità Potere discrezionale della CdG Europea
 

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L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Prima Sezione – Sentenza – 31/5/2018 n.C-251/17 proviene da Giustamm.

– Avv. Filippo Brunetti –

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L'articolo La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità , disciplina regionale e profili di criticità proviene da Giustamm.

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L'articolo La non configurabilità delle Federazioni Sportive Nazionali in termini di organismo di diritto pubblico proviene da Giustamm.

Il presente contributo muove dall’illustrazione dell’ormai consolidato orientamento espresso dalla Corte di Cassazione che considera legittimo il recupero delle agevolazioni fiscali (di cui alla Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002) costituenti aiuti di Stato incompatibili con il diritto eurounionale, anche in capo a società “in house” a partecipazione pubblica totalitaria. Per tali fattispecie, pertanto, il Supremo organo di legittimità ha statuito l’irrilevanza della composizione, interamente pubblica, del capitale sociale rispetto all’obiettivo di evitare che imprese pubbliche possano beneficiare di un vantaggio rispetto ai concorrenti.
Dai predetti arresti giurisprudenziali del Supremo giudice di legittimità ne discendono riflessioni, che non rivestono carattere di esaustività, in relazione al ruolo cruciale che assume la tutela della concorrenza nella disciplina che regola le società partecipate dallo Stato e dagli enti territoriali, anche alla luce del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica.

La disciplina europea in materia di aiuti di Stato
La Corte di Cassazione, in più occasioni[1], ha espresso il principio secondo il quale, in tema di legittimità del recupero di aiuti di Stato[2] dichiarati incompatibili con il mercato comune in forza della Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE[3], è da ritenersi irrilevante la composizione del capitale sociale delle società beneficiarie, rappresentate, in specie, da società in house a partecipazione pubblica totalitaria, operanti in regime di monopolio di fatto.
In particolare, l’ordine di recupero in parola aveva ad oggetto le imposte sul reddito non versate in forza del regime di esenzione (di cui all’articolo 3, comma 70, della legge n. 549 del 1995 in combinato disposto con l’articolo 66, comma 14 del D.L. n. 331 del 30 agosto 1993) previsto a favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico.
I Giudici di legittimità, facendo riferimento al contenuto della richiamata Decisione della Commissione europea, hanno statuito che ai fini di una effettiva applicazione della disciplina europea in materia di aiuti di Stato (ai sensi dell’articolo 107 del TFUE, ex articolo 87 del TCE), le misure di sostegno a favore di società partecipate totalmente dallo Stato o da enti territoriali che operano in regime di esclusiva in un mercato non possono considerarsi indifferenti rispetto ad altri operatori economici, che non beneficiano di analoghe agevolazioni.
In particolare, la Commissione europea, con la richiamata Decisione, aveva sottolineato che tali misure agevolative rafforzavano la posizione concorrenziale delle S.p.A., costituite ai sensi della Legge n. 142 del 1990 rispetto a tutte le altre imprese che intendevano fornire gli stessi servizi. Le imprese, non costituite secondo la forma giuridica di S.p.A. e le cui azioni non fossero in maniera maggioritaria detenute da soci pubblici, si trovavano in posizione di svantaggio qualora intendessero concorrere per l’aggiudicazione della fornitura di un servizio in un determinato territorio[4]. Pertanto, le imprese nelle quali il socio pubblico detenesse soltanto una partecipazione di minoranza ovvero le imprese interamente private non erano ammesse a tali vantaggi, neppure qualora prestassero il medesimo servizio.
Quanto al campo di applicazione della più volte richiamata Decisione della Commissione europea alle società in house, la Corte di Cassazione ha osservato come sia stata ritenuta irrilevante da parte della Commissione europea la circostanza che le società beneficiarie fossero a partecipazione pubblica totalitaria e, altresì, operanti in settori al tempo sottratti alla concorrenza[5].
In altri termini, la forma giuridica dell’impresa e la proprietà pubblica della stessa non porta di per sé, ad escludere l’impresa medesima dall’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato.
Come noto, affinché possa ritenersi integrata la violazione della normativa europea in materia di aiuti di Stato, è necessario, tra l’altro, che la misura in esame abbia un effetto in termini di “distorsione della concorrenza” e di “incidenza sugli scambi tra Stati membri”[6].
In particolare, si ritiene che una misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza quando è in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario nei confronti di altre imprese concorrenti[7]. Ciò, potrebbe accadere qualora lo Stato conceda un vantaggio finanziario ad un’impresa in un settore liberalizzato dove esiste, o potrebbe esistere, una situazione di concorrenza.
Al riguardo, secondo una pacifica interpretazione della nozione di aiuto di Stato, la circostanza che le autorità nazionali affidino la gestione di un servizio pubblico a un fornitore interno, pur essendo libere di affidare tale servizio a terzi, non esclude, di per sé, una potenziale distorsione della concorrenza.
A tale fine, è infatti necessario che ricorrano, cumulativamente, ulteriori condizioni[8]:

•  in primo luogo, il servizio deve essere soggetto a un monopolio legale, istituito in conformità al diritto dell’Unione europea. Questa situazione si verifica allorquando un determinato servizio è – in forza di norme e non in via di mero fatto[9] – riservato a un prestatore esclusivo, con espresso divieto di prestazione di quel servizio da parte di altri operatori (ai quali dovrebbe essere vietato di poter soddisfare anche un’eventuale domanda residua, limitata a una parte marginale degli utenti);
•  in secondo luogo, il monopolio legale deve escludere non solo la concorrenza sul mercato, ma anche la concorrenza per il mercato, ossia la possibilità che altro operatore possa subentrare nella posizione di prestatore esclusivo di quel servizio (giacché, diversamente, l’aiuto di Stato conferirebbe al prestatore attuale una rinforzata capacità di resistenza a tale pressione concorrenziale);
•  in terzo luogo, il servizio non deve essere in concorrenza con altri servizi, il che implica un’analisi di sostituibilità dei servizi resi dall’impresa interessata con servizi resi da altri operatori, destinati a soddisfare bisogni analoghi o similari;
•  in quarto luogo, il prestatore del servizio non deve operare in un altro mercato, geografico o del prodotto, ovvero – qualora consti il contrario -si deve escludere che vi sia una sovvenzione incrociata, il che implica che sia tenuta una contabilità separata e che, pertanto, ì fondi pubblici stanziati per il servizio soggetto al monopolio legale non possano andare a vantaggio di altre attività.

Peraltro, la Commissione ha costantemente interpretato in maniera estensiva il pregiudizio agli scambi tra Stati membri ritenendo che il sostegno pubblico sia in grado di incidere sugli scambi tra gli Stati membri anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri ma quantomeno con “prospettive transazionali”. Pertanto, il pregiudizio non può escludersi qualora la misura di aiuto possa ostacolare o rendere più difficoltosa l’entrata di altri concorrenti su detto mercato, nonostante il carattere locale di una determinata attività ovvero l’operatività di un’impresa con riguardo al solo mercato nazionale[10].
Inoltre, l’importo relativamente esiguo di una misura di aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell’impresa beneficiaria non escludono a priori l’eventualità che vengano danneggiati gli scambi tra Stati membri[11] .
In concreto, qualora l’impresa beneficiaria operi in un mercato chiuso, la misura finanziaria pubblica non si sottrae al controllo sugli aiuti di Stato, potendo produrre effetti pregiudizievoli sugli scambi sia in termini di ostacolo all’ingresso di concorrenti sia in termini di espansione del beneficiario su altri mercati. In particolare, la misura di aiuto può incidere sugli scambi se l’impresa “agevolata” è presente anche su mercati liberalizzati e vi possa essere il rischio di sussidi incrociati[12].
Quest’ultima considerazione risulta quanto mai rilevante con riguardo all’attuale assetto normativo delle società in house, delineato dal Testo Unico in materia di società partecipate[13], che consente alle stesse di operare su mercati diversi e liberalizzati. Ciò, a condizione che l’80% del loro fatturato riguardi attività svolte nei confronti dell’ente pubblico o dagli enti pubblici che esercitano il controllo analogo sulle stesse[14] e che le restanti ulteriori attività destinate a finalità diverse permettano di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
Inoltre, in conformità al predetto orientamento eurounionale in materia di aiuti di Stato, è fatto obbligo alle società a controllo pubblico di tenere sistemi di contabilità separata[15] al fine di evitare il rischio dello spostamento delle risorse pubbliche dal mercato esclusivo verso il libero mercato sfruttando in maniera abusiva la leva finanziaria e i sussidi incrociati (articoli 16, commi 3 e 3-bis, 4, comma 4, e 6, comma 1, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica)[16].
Più chiaramente, nel Documento di lavoro del 29 aprile 2013[17], la Commissione ha escluso (in conformità a quanto già espresso nella citata Decisione n. 2003/193/CE) l’automatica disapplicazione delle norme in materia di aiuti di Stato nei confronti di società/enti in house che forniscono servizi di interesse generale (SIEG) e siano beneficiari di finanziamenti statali. Ciò in quanto, “quella di “in-house” è una nozione del diritto degli appalti pubblici, mentre le norme in materia di aiuti di Stato rientrano nell’ambito del diritto della concorrenza. L’applicazione delle regole di concorrenza, e in particolare delle norme in materia di aiuti di Stato, non dipende dallo status giuridico o dalla natura dell’ente che fornisce servizi d’interesse economico generale, ma dal carattere “economico” dell’attività svolta dall’ente… Ne consegue che, se il finanziamento pubblico di un’attività economica svolta da un ente “in-house” ai sensi delle norme relative agli appalti pubblici soddisfa le condizioni di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE e non soddisfa tutte le condizioni stabilite dalla sentenza Altmark…, si applicano le norme in materia di aiuti di Stato”.
In particolare, nella sentenza Altmark, la Corte di giustizia, ha statuito che le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107 del TFUE a condizione che siano soddisfatti cumulativamente quattro criteri:

• l’impresa beneficiaria sia stata incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;
• i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;
• la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi derivanti dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole;
• quando la scelta dell’impresa a cui affidare l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di fornire tali servizi al costo minore per la collettività, il livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

Le società in house
Alla luce delle predette considerazioni anche in dottrina[18] si ritiene che la nozione di società in-house nata come elaborazione giurisprudenziale europea[19], sorta come eccezione alla disciplina comunitaria sugli appalti[20] e recentemente ridefinita proprio dalle nuove Direttive[21] è da ritenersi limitata a tale disciplina[22].
Di conseguenza, sarebbe, pertanto, da escludersi una eventuale ricostruzione interpretativa che portasse alla non applicazione alle società in house (a totale partecipazione pubblica) della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, solo in forza della sentenza della Corte di giustizia caso Teckal che configura tali tipologie di società, in presenza di alcuni connotati qualificanti, come articolazioni interne dell’ente pubblico ossia longa manus della pubblica amministrazione.
In proposito, la Commissione europea ha avuto modo di precisare[23] che, “…nel caso in cui si effettuino trasferimenti finanziari nell’ambito di strutture statali (ad esempio, Stato verso Regione o Dipartimento verso Comune) per obbedire a logiche di puro trasferimento di competenze pubbliche, al di fuori di qualsiasi attività di carattere economico, non si configura un trasferimento di risorse di Stato che conferisce un vantaggio a un’impresa”.
Dal punto di vista dell’ordinamento giuridico nazionale, ancora dibattuta rimane la questione della natura giuridica delle società in house. Nel merito, autorevole dottrina[24] avvalora la ricostruzione interpretativa volta a ricondurre tali società alla disciplina di diritto comune quali società di diritto privato, assoggettate a tutte le norme tipologiche privatistiche del Codice civile, pur presentando alcuni aspetti di diritto singolare o speciale in quanto appartenenti ad una sorta di “diritto speciale societario privato”[25].
Tale tendenza verso una considerazione di natura privatistica del fenomeno societario in parola emergerebbe, altresì, da diverse statuizioni della Suprema Corte, in particolare:

• sentenza n. 24591 del 1° dicembre 2016 della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in cui i giudici di legittimità hanno chiarito che le società in house, al pari di tutte le altre società partecipate, sono sottoposte, salvo espresse deroghe di legge, al diritto societario generale, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 del D.lgs n. 175 del 2016[26] (in forza del quale, per tutto quanto non derogato, dette società sono disciplinate dalle norme societarie contenute nel Codice civile[27]). In tal senso, le Sezioni Unite hanno precisato che anche quando, in precedenti sentenze, gli stessi Giudici di legittimità hanno sostenuto[28] che le società in house costituiscono un’articolazione interna della pubblica amministrazione; tuttavia, hanno avuto cura di sottolineare come tale ricostruzione rilevi al limitato fine del riparto di giurisdizione, non compromettendo per ogni ulteriore aspetto, l’applicazione del diritto societario generale. Il predetto riparto di giurisdizione è quello relativo all’azione di responsabilità contabile, per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società, giustificato dalla particolare tipologia di rapporto che intercorre tra gli organi della società in house e l’ente pubblico da cui la società promana, rapporto assimilato a quello che lega la medesima amministrazione e ai propri dipendenti;
• sentenza n. 3196 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione, con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le società in house providing sono assoggettate al fallimento, proprio come prevede l’articolo 14 del citato D.lgs n. 175 del 2016 per le società a partecipazione pubblica. Le conclusioni a cui sono pervenute le Sezioni Unite sono da ricondursi, fondamentalmente, alla scelta operata dal legislatore di consentire il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico quale la costituzione di società di capitali, soggette, secondo le ordinarie regole del diritto societario, al rischio di insolvenza. Invero, una diversa ricostruzione avrebbe comportato la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in contatto con le predette società[29], nonché il mancato rispetto delle regole di concorrenza. In tale rilevante arresto giurisprudenziale i Giudici di legittimità hanno, altresì, avuto modo di precisare i contorni di tale tipologia societaria statuendo che “Il profilo pubblicistico della società in house, in cui l’ente pubblico esercita sulla società un controllo analogo, quantomeno per prerogative ed intensità, a quello esercitato sui propri servizi ed uffici, appare allora ispirato – in realtà – dal mero obiettivo di eccettuare l’affidamento diretto (della gestione di attività e servizi pubblici a società partecipate) alle citate norme concorrenziali, ma senza che possa dirsi nato, ad ogni effetto e verso i terzi, un soggetto sovraqualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto”. Inoltre, le Sezioni Unite hanno ribadito, in concreto, quanto già illustrato nella citata sentenza n. 24591 del 2016, precisando che l’assimilazione di tali società ad articolazioni organizzative dell’ente, qualora poste in una situazione di delegazione organica o addirittura di subordinazione organica, produce come effetto solo una responsabilità aggiuntiva contabile[30] rispetto a quella comune che non determina però l’effetto di perdere l’applicazione dello statuto di imprenditore;
• sentenza n. 7759 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le procedure seguite dalle società in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, come previsto dall’articolo 19, comma 4, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare, i Giudici di legittimità, richiamando la sentenza n. 24591 del 2016 delle stesse Sezioni Unite, hanno ribadito che il precedente arresto del 2013[31] non ha una valenza generale che impone l’applicabilità di tutte le regole che disciplinano le pubbliche amministrazione ma è limitata alla disciplina del riparto di giurisdizione nel caso di azione di responsabilità per danno erariale (questione che involge in specifico l’utilizzazione del denaro pubblico). Una diversa soluzione interpretativa avrebbe comportato, infatti, l’annullamento di una delle caratteristiche determinanti dello schema societario utilizzato dalle società in house, anche in termini di maggiore adattabilità degli organici e di pronta reattività al mercato ed alle sue dinamiche.

Riflessi in merito alla più ampia disciplina delle società partecipate da soci pubblici
Spunti significativi nella direzione di un’evoluzione in senso privatistico della disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica erano già nella relazione al Codice civile ove si precisa che “… è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”, e di conseguenza “…La disciplina comune delle società per azioni deve (…) applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongono diversamente”[32].
Peraltro, in conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in materia di golden shares[33], il legislatore nazionale ha dovuto procedere all’abrogazione dell’articolo 2450 del Codice civile e alla riscrittura dell’articolo 2449 del Codice civile, in quanto basi giuridiche[34] di un potere “ingiustificato” e  “sproporzionato” del socio pubblico[35].
La stessa scelta di assoggettare le società a partecipazione pubblica alle disposizioni del codice civile sembra rispondere a principi di economicità dell’azione amministrativa e alle esigenze di tutela della concorrenza, in quanto la prevalenza del diritto civile postula “l’eliminazione dei regimi di esclusiva e la piena espansione della concorrenza nel mercato”[36]. Invero, tale ricostruzione interpretativa appare coerente con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs n. 175 del 2016 ai sensi del quale “Le disposizioni del presente decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
I precetti normativi sopra richiamati appaiono coerenti con i principi e le disposizioni del diritto eurounionale (con particolare riguardo alla disciplina in materia di aiuti di Stato) che vietano la possibilità a soggetti che operano nel mercato comune di beneficiare di diritti speciali ed esclusivi o, comunque, di privilegi di qualsiasi natura in grado di alterare la normale esplicazione dei meccanismi di concorrenza nel mercato.
Alla luce delle illustrate considerazioni, emerge con evidenza la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato al fine di garantirne, da una parte, il buon funzionamento e il rispetto delle regole di concorrenza, libera circolazione e non discriminazione nel commercio fra gli Stati membri e, dall’altra, di contemperare l’interesse generale, e, in particolare, la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini e la tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[37] .
Uno spunto interessante, nel senso della rilevanza del ruolo dello Stato quale “operatore di mercato”, deriva dalla valorizzazione della dimensione imprenditoriale delle società a partecipazione pubblica che può essere ricondotta alla previsione contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega n. 124 del 7 agosto 2015[38], secondo cui la “regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate” deve avvenire secondo i criteri di “parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato”.
Pertanto, dando per scontato il principio dell’indifferenza della natura pubblica o privata del soggetto proprietario delle azioni di una s.p.a. che trova la sua base giuridica nell’articolo 345 del TFUE[39], il principio è stato, altresì, rafforzato dalla disciplina in materia di aiuti di Stato, in forza della quale la partecipazione pubblica non può essere utilizzata per conseguire in modo indiretto aiuti di Stato ossia un trattamento di favore per alcune imprese o produzioni nazionali. Coerentemente, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale il principio dell’investitore di mercato, in base al quale un soggetto pubblico può acquistare la proprietà totale o parziale di imprese solo operando come un investitore privato alle normali condizioni di un’economia di mercato[40].
L’ “operatore di mercato”, richiamato dalla citata disposizione[41] contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della legge n. 124 del 2015, pare, infatti, corrispondere a quella figura di “investitore privato, operante in normali condizioni di mercato”[42], introdotta dalla normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato[43].
Tale logica di razionalità economica[44], desunta dal disposto dell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega appare influenzare diverse disposizioni del D.lgs n. 175 del 2016. A titolo esemplificativo: 1) l’articolo 14, commi 4 e 5, del T.U. (nonché l’articolo 21, comma 3-bis con riferimento alla società partecipate dalle amministrazioni locali), indica i casi in cui al socio pubblico è fatto divieto di erogare finanziamenti alla società partecipata in crisi[45]; 2) l’articolo 5, commi 1 e 2, impone alla pubblica amministrazione, nei casi di costituzione di una società a partecipazione pubblica ovvero di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in società già costituite di motivare nel relativo atto deliberativo “le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria (…)” dovendosi, altresì, dare conto “… della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa” e “…della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese”; 3) previsione dell’obbligo, posto a carico delle amministrazioni, di analisi e revisione periodica delle partecipazioni societarie, partendo da una prima revisione straordinaria nel 2017 (ai sensi dell’articolo 24) per proseguire, successivamente, su base annuale (ai sensi dell’articolo 20[46]) – obbligo reso cogente con la previsione di adeguate sanzioni[47].

Conclusioni
Sebbene taluni spunti interpretativi fin qui espressi richiederebbero ulteriori approfondimenti, al fine di meglio precisarne le implicazioni pratico-teoriche, appare evidente la chiara esegesi delle disposizioni del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica riassumibile nella tutela della concorrenza. In particolare, l’esplicito riferimento al criterio dell’“operatore di mercato”, oltre a rappresentare un espresso richiamo all’applicazione della normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato, rafforza il principio di economicità dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione[48] che vincola la pubblica amministrazione nel valutare l’impatto economico delle proprie scelte con riguardo alle società partecipate[49].
Invero, il rispetto delle disposizioni in discorso fornisce alla pubblica amministrazione l’occasione di un ripensamento sistematico delle modalità di intervento pubblico mediante le società partecipate, stimolando la messa a punto di una precisa policy nei confronti delle partecipazioni societarie che può includere anche scelte di liquidazione, cessione o aggregazione[50].
Infine, alla luce delle predette considerazioni, si può sostenere che mettendo a sistema anche le diverse fonti del diritto dell’Unione europea è possibile effettuare una più compiuta ricostruzione interpretativa del fenomeno delle società in house providing e, in senso più ampio, delle società a partecipazione pubblica, dietro cui si cela la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato, obbligate, per un verso, al rispetto delle regole di concorrenza e, dall’altro lato, al soddisfacimento dei bisogni essenziali dei cittadini nonché alla tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[51].

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L'articolo La disciplina europea in materia di aiuti di Stato e le interrelazioni con la normativa in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

* Relazione ai Seminari sassaresi di Diritto Amministrativo secondo ciclo – Sassari, 29 maggio 2018.

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UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO, INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto incontro di dottorato 11 aprile 2018
Cons. Pasquale Fimiani
Sostituto Procuratore Generale della Corte di Cassazione
Presidente della Sezione della Cassazione dell’Associazione nazionale magistrati

L’incontro di studi tenutosi in data 11 aprile 2018 ha visto il contributo del Cons. Pasquale Fimiani, studioso del diritto ambientale nei suoi vari profili del quale si occupa all’interno della Procura generale della Cassazione sia nel settore penale, sia quale coordinatore della Rete nazionale dei Procuratori generali in materia ambientale nell’ambito delle attività di attuazione dell’art. 6 del D. Lgs. n. 106/2006.
Il suo intervento ha il pregio di attraversare i territori di confine, o comuni, ai settori del controllo e dell’amministrazione nella tutela dell’ambiente. È necessario, in tal senso, porsi preliminarmente una domanda: l’ambiente deve essere controllato od amministrato? È considerato materia di carattere trasversale, mentre allo stesso tempo si rinvengono specifici beni ambientali cui è necessario apprestare tutela (acqua, territorio, suolo, ecc.).
Una delle prime problematiche concettuali emergenti intorno alla protezione ambientale attiene alla questione se l’intero sistema di tutela riguardi essenzialmente delle funzioni – controllo e amministrazione – ovvero dei beni ambientali: in altri termini, ci si chiede se la tutela consista nel e disciplini essenzialmente il riparto di competenze tra Stato e regioni ovvero attenga ai singoli beni ambientali ed alla loro valorizzazione. A tal proposito, si rende necessario il riferimento alla recentissima sentenza della Corte costituzionale n. 58 del 2018, poiché incentrata sul bilanciamento tra tecniche di tutela da un lato ed ambiente ed economia dall’altro; le tecniche di tutela, in particolare, si sostanziano in ciò che comunemente – in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa – è denominata “protezione integrale” ed attiene in particolare alla disciplina delle aree protette, degli habitat, del paesaggio. Con tale tipo di protezione viene in considerazione anzitutto l’oggetto della tutela (il patrimonio dell’area protetta) e l’iniziativa economica risulta necessariamente recessiva, potendosi realizzare solo ove sia compatibile con la salvaguardia dell’area protetta. In tal senso, la protezione integrale ha natura eccezionale e residuale rispetto al bilanciamento dei diversi interessi in gioco, sostanziandosi quindi essenzialmente nella individuazione e delimitazione del territorio protetto e relativi strumenti di organizzazione, gestione e pianificazione. La protezione o tutela bilanciata, viceversa, è rappresentativa del bilanciamento tra gli interessi di “mercato” e l’interesse pubblico alla tutela della salute: strumento tipico di tale protezione consiste nello standard il quale regola, in concreto, un inquinamento tollerato.
La giurisprudenza, con riferimento al diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., si è evoluta nel senso di una iniziale affermazione dello stesso quale bene meritevole di protezione assoluta (Cass. SSUU civili, n. 5172/1979), con evidenti ricadute in tema di riparto di giurisdizione (ritenuta in capo al giudice ordinario); l’interpretazione successiva operata dalla Corte costituzionale (sent. n. 85/2013) si pone nella diversa prospettiva che non esistano, nell’ordito costituzionale, diritti tiranni: è necessario quindi operare un bilanciamento tra i diversi beni e diritti tutelati, in un’ottica di sistema, con la conseguenza che il bilanciamento stesso sia requisito di legittimità e validità dei provvedimenti.
Conformemente, con la recentissima sentenza n. 58 del 2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa di cui al d. l. n. 92 del 2015, che consentiva all’azienda inquinante (in particolare, lo stabilimento di interesse strategico ILVA di Taranto), anche in presenza di sequestri preventivi operati dall’autorità giudiziaria, la continuazione dell’attività produttiva con il solo limite della presentazione di un piano di risanamento, la cui redazione era peraltro demandata all’opera della stessa azienda. In tal caso, la Corte ha ritenuto che il legislatore non abbia operato un bilanciamento tra i diversi interessi costituzionalmente garantiti, risultando regressiva la tutela apprestata dalla norma impugnata rispetto alla legislazione precedente, la quale invece operava il giusto bilanciamento tra la tutela della salute e dell’ambiente con la tutela del lavoro e dell’attività di impresa. Tale pronuncia lascia però un interrogativo in capo al legislatore, circa i limiti del bilanciamento tra ambiente e mercato: è necessario affermare il primato del diritto alla salubrità ambientale, oltre che riflettere sulla circostanza che le scelte politiche di tutela attuali siano necessitate dalla recente crisi economica, mentre in tempi di benessere finanziario e di bilancio viceversa potrebbe risultare più agevole la protezione dell’ambiente e della salute; tale aspetto induce a considerare gli aspetti causali – oltre che le possibili conseguenze – di una monetizzazione etica dell’ambiente.
Riguardo il bilanciamento in sede giurisprudenziale ed il principio di precauzione di cui agli artt. 3-ter d. lgs. n. 152/2006 e 191 TFUE, è necessario anzitutto distinguere tra prevenzione e precauzione; la prima attiene all’adozione delle migliori pratiche e si pone in funzione teleologica rispetto alla seconda, la quale impone alla pubblica autorità, in caso di dubbio, rischio od eventuale pericolo, la scelta più restrittiva e rigorosa, anche se anticipatoria rispetto le certezze e gli approdi scientifici. La portata di tali principi deve in ogni caso essere bilanciata con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, rappresentando la proporzionalità e la precauzione i principali strumenti di attuazione del bilanciamento da parte della Pubblica Amministrazione.
Il principio di precauzione costituisce quindi lo strumento di verifica dell’attività amministrativa e, da questo punto di vista, deve porsi la questione della sua diretta applicabilità. Il problema emerge con particolare evidenza, ad esempio, in riferimento al reato di cui all’art. 434 c.p. (rubricato “crollo di costruzioni o altri disastri dolosi” e denominato in giurisprudenza c.d. disastro innominato) in presenza di un’attività autorizzata, laddove emergano nuove conoscenze scientifiche sulla scorta delle quali risulti con certezza che le attuali prescrizioni – ossia il limite di emissione consentito – non siano sufficienti a garantire un’adeguata protezione della salute: è il tipico caso delle autorizzazioni integrate ambientali, le quali contengono infatti prescrizioni adeguate secondo le B.A.T. – best available techniques – di cui all’art. 29-sexies del d. lgs. n. 152 del 2006, soggette a periodico aggiornamento ai sensi dell’art. 29-octies; in tali casi, cosa accade se, nelle more dell’attività, la conoscenza scientifica attesta la pericolosità degli standard autorizzati?
Nell’ulteriore caso della contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. – fattispecie che punisce il getto di cose pericolose ed emissioni nocive – la recente giurisprudenza ha affermato che il riferimento normativo espresso “nei casi non consentiti dalla legge” – comprendente anche l’emissione in atmosfera – esclude l’applicabilità del principio poiché individua il presupposto necessario per la configurazione del reato contravvenzionale, ovvero la violazione delle norme di settore regolanti l’attività. Quale la disciplina invece nel citato caso del delitto di disastro ex art. 434 c.p.? La giurisprudenza di merito, in alcuni casi, ha ritenuto direttamente applicabile il principio di precauzione, in considerazione del livello di protezione richiesto e dell’elemento soggettivo del dolo eventuale. È necessario considerare che il nostro sistema di diritto penale di tutela dell’ambiente è integrato secondo la dicotomia composta dal procedimento amministrativo e dalla responsabilità penale: la responsabilità penale per tali tipi di reati è cioè strettamente dipendente dalle regole di gestione dell’attività amministrativa ed in tal senso è possibile l’integrazione di un conflitto fra poteri: se, infatti, tali regole impongono che sia un sistema pubblico a regolare l’adeguamento dell’autorizzazione in capo alla p.a., allora la diretta applicazione – ed i suoi limiti – del principio di precauzione può scontrarsi con il principio della separazione dei poteri, poiché è, in ogni caso, la stessa Amministrazione a dover compiere l’adeguamento in base alle regole di legge: è perciò necessario che la stessa legge preveda – ed accetti il rischio – che, nelle more di una più avanzata conoscenza scientifica, sia il legislatore a farsi carico dell’anticipazione dell’adeguamento delle BAT. Appare, in definitiva, problematica l’applicazione diretta del principio di precauzione per fondare la colpevolezza di chi gestisca un impianto conformemente alle prescrizioni dell’AIA, laddove non esista una norma che imponga il rispetto delle conclusioni sulle BAT dal momento della loro pubblicazione e prima del loro riesame. Esiste d’altronde un orientamento – confermato dalla stessa Cassazione (Cass. civ. sez. III, sent. n. 15853/2015) – favorevole alla diretta applicazione del principio di precauzione, con la motivazione che “il principio di precauzione – sancito dall’ordinamento comunitario come cardine della politica ambientale – è assicurato dallo stesso legislatore statale attraverso la disciplina contenuta nella legge 22 febbraio 2001, n. 36, e nel DPCM 8 luglio 2003, che ha fissato i parametri relativi ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e agli obiettivi di qualità, i quali non sono modificabili, neppure in senso restrittivo, dalla normativa delle singole Regioni, ed il cui mancato superamento osta alla possibilità di avvalersi della tutela giudiziaria preventiva del diritto alla salute, che è ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza del pericolo della sua compromissione, da ritenersi presuntivamente esclusa quando siano stati rispettati i limiti posti dalla disciplina di settore”. In particolare, due delitti introdotti dalla l. n. 68 del 2015, ossia l’inquinamento ed il disastro ambientali (art. 452 bis e quater c.p.) contemplano la fattispecie secondo cui “chiunque, abusivamente cagiona…”: tale abusività, prevista dalla littera legis, è da riferirsi al mancato possesso dell’autorizzazione (ovvero che la stessa sia illecita o illegittima) e, secondo un orientamento minoritario, risulterebbe integrata ex se anche in caso di violazione del principio di precauzione; è una tesi questa difficile da condividere, non solo per i motivi suesposti ma soprattutto perché il principio di precauzione rappresenta una c.d. clausola elastica: tale elasticità tipica del principio deve affermarsi soprattutto nel diritto penale, laddove vale il principio di legalità costituzionalmente garantito (nullum crimen, nulla poena sine lege). Conformemente, la giurisprudenza della Cassazione civile, nel suo orientamento maggioritario, rigetta l’applicabilità diretta del principio di precauzione nel caso di immissioni nocive (art. 844 c.c.); occorre infatti, a parere della Cassazione, far riferimento alle regole contenute nella normativa che disciplina il fenomeno delle immissioni. Depone nel medesimo senso la disciplina del danno ambientale (artt. 308 e 311 del d. lgs. n. 152/2006), la quale individua i due casi in cui, alternativamente, i costi della prevenzione e delle azioni precauzionali non sono a carico dell’operatore, ovvero: quando l’evento causato è stato espressamente consentito dall’autorizzazione ovvero se, nel corso dell’attività, l’operatore dimostri che la causa del danno ambientale non poteva essere considerata probabile secondo lo stato di conoscenze scientifiche e tecniche al momento del rilascio dell’autorizzazione in funzione dell’attività. Quindi, solo ove sussiste un’autorizzazione opera in via residuale – e diretta – il principio di precauzione: di conseguenza, tale principio è da considerarsi di applicazione residuale, costituendo un riferimento per tutte quelle situazioni non regolate puntualmente da una espressa disciplina amministrativa dell’impresa.
Un ulteriore aspetto problematico riguarda la diretta applicabilità del principio di precauzione alla classificazione dei rifiuti; in particolare, vi sono rifiuti pericolosi (con voci c.d. “a specchio”) di cui è necessario accertare tutte le possibili sostanze pericolose: occorre quindi chiedersi se, ove tale attività non venga adempiuta ovvero sia impossibile provvedere con certezza all’individuazione della presenza o meno di sostanze pericolose nel rifiuto, questo sia da presumersi – ai fini del trattamento e della classificazione – come pericoloso, in applicazione del principio di precauzione. Da questo punto di vista, potrebbe risultare sufficiente e risolutivo svolgere una ricerca mirata, sulla base della conoscenza del ciclo produttivo, delle sostanze contenute nel rifiuto e quindi contemplare la possibilità di selezionare le stesse in base al grado di nocività; anche in questo caso, infatti, si opererebbe un bilanciamento fra costo economico e precauzione; un’analisi del genere avrebbe peraltro costi antieconomici ove sostenuta da una singola impresa. La Corte di Giustizia dell’Unione europea, in merito, a seguito della proposizione della questione pregiudiziale da parte della Corte di cassazione (n. 37460/2017) circa la classificazione dei rifiuti pericolosi, dovrà chiarire e stabilire un orientamento nelle alternative citate: laddove infatti sia conoscibile con certezza l’intero ciclo produttivo di provenienza del rifiuto e sussista la prova certa – con onere a carico del produttore – che il ciclo abbia carattere di continuità e che non vi siano elementi di turbativa, allora sarebbe possibile operare una scelta selettiva – debitamente motivata e provata – delle sostanze pericolose e la questione si risolverebbe essenzialmente in un problema di onere della prova.
Altro rilevante tema è rappresentato dal rapporto tra la giurisdizione ed il sistema del c.d. command and control: a fronte della scarsità di norme specifiche, inizialmente la tutela giudiziaria dell’ambiente seguì la strada dell’applicazione suppletiva di norme penali di carattere generale; ciò finché non intervennero le normative europee e le discipline di settore (ad esempio, la l. n. 319/1976 in materia di acque ed il D.P.R. n. 915/1982 in materia di rifiuti), che segnarono la nascita della stagione del command and control, fondata sul binomio precetto-controllo. La giurisdizione si pose, in tale contesto, come fonte integrativa e compensativa del command and control contribuendo alla definizione del sistema amministrativo di regolazione dell’attività ambientale dell’impresa, regolato da norme imprecise, incomplete e frammentarie. Tale impostazione, d’altra parte, si risolse in una tutela non tanto del bene giuridico ambientale, bensì delle funzioni amministrative di controllo. Peraltro, all’epoca era già avvertita la necessità di creare un sistema di incentivazione della normativa ambientale. Si può affermare che lo stato attuale del sistema penale di tutela dell’ambiente consista in un’evoluzione di contravvenzioni specifiche e delitti ambientali, i quali ineriscono specificamente al sistema amministrativo di controllo.
Come anticipato, un tema lungamente discusso attiene alla questione se il sistema normativo di tutela dell’ambiente sia protettivo delle funzioni ovvero dei beni ambientali. In tal senso, una tutela anticipata è rappresentata dai c.d. reati sentinella (reati presupposto), quali la mancanza di autorizzazione, la violazione degli standard (reati di pericolo presunto), finché non si è resa necessaria per il legislatore anche l’introduzione di specifici reati di danno con la citata l. n. 68 del 2015, i quali sono denominati, al nuovo Titolo VI-bis del Codice penale, come “delitti contro l’ambiente”, deponendo nel senso di una tutela dello stesso in quanto bene. Tale normativa conferma la necessaria espansione del ruolo della giurisdizione come fonte dello statuto ambientale dell’impresa, alla stregua di un duplice ordine di motivi: anzitutto, è possibile estinguere la contravvenzione con il medesimo sistema di estinzione proprio delle contravvenzioni lavoristiche di cui al d.lgs. n. 758/1994: l’accesso a tale procedura estintiva è però subordinato alla verifica del cagionamento, con l’integrazione del reato, di un “danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette” la cui valutazione è demandata al giudice. Inoltre il legislatore penale, per far fronte al problema del sovraccarico giudiziario, ha introdotto (con l. n. 28 del 2015) la norma di cui all’art. 131-bis c.p., la quale si applica a tutti i reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore a cinque anni e prevede che per il fatto di speciale tenuità debba essere pronunciato il proscioglimento o comunque la non punibilità: è da registrare che non tutti i delitti contro l’ambiente introdotti con l. n. 68/2015 risultano esclusi dall’applicazione di tale causa di non punibilità (rientrandovi, infatti, l’inquinamento ambientale colposo e l’impedimento al controllo) e che il complesso delle contravvenzioni ambientali può trovarsi soggetto all’operatività dell’art. 131-bis c.p., il quale ha contribuito all’introduzione di un forte elemento di discrezionalità valutativa in capo al giudice.
Il delineato sistema di supplenza in capo alla giurisdizione è confermato anche in riferimento ai delitti contro l’ambiente di cui agli artt. 452-bis e 452-quater c.p., introdotti dalla citata l. n. 68/2015; questi si pongono infatti in evidente progressione criminosa rispetto al complesso delle contravvenzioni ambientali: non è infatti sufficiente, per l’integrazione dei delitti citati, il mero superamento dello standard, risultando bensì necessario un quid pluris che si ponga su un piano di offensività diverso e più grave. In tal senso, si delinea un altro problema: la normativa ambientale infatti è costituita da delitti la cui formulazione letterale contiene clausole aperte, le quali rimettono al giudice il compito di individuare il contenuto normativo in concreto. Il tema insiste direttamente sul rapporto tra poteri, in particolare fra giurisdizione e indirizzo politico, sul quale è necessario riflettere (paradigmatica in tal senso può considerarsi, ad esempio, la nozione concreta di “inquinamento significativo e misurabile”, rimessa normativamente al giudice, di cui al nuovo art. 452-bis c.p.).
Una questione più strettamente penalistica attiene al tema dell’autocontrollo ambientale, in particolare al rapporto tra il sistema di autocontrollo in funzione collaborativa (tipico della normativa ambientale) ed il principio della c.d. libertà dalle autoincriminazioni. Si è detto in precedenza che il command and control non rappresenta più un sistema esclusivo, esistendo strumenti come le incentivazioni; con l’autocontrollo quindi il legislatore si è orientato verso l’affidamento all’impresa dell’onere di regolarsi, ad esempio prevedendo – nell’autorizzazione integrata ambientale – il registro delle emissioni, che l’operatore deve aver cura di compilare e successivamente trasmettere all’autorità preposta. In questi ed altri casi, come la comunicazione dell’evento di contaminazione che rende obbligatoria la bonifica, è necessario chiarire la questione afferente al principio, di rango costituzionale, del divieto di autoincriminazione (nemo tenetur se detegere): la giurisprudenza della Corte costituzionale ha fornito delle risposte, asserendo anzitutto – correttamente – che tale principio è di natura processuale; ha rilevato inoltre che, anche ove la fase sia preprocessuale ma funzionale all’instaurazione del procedimento penale in cui emergano indizi di reato, è necessario comunque realizzare il contraddittorio poiché l’operatore – in forza del citato principio di garanzia – non può autoaccusarsi, se le sue dichiarazioni sono propedeutiche all’instaurando processo penale.
Come accennato in precedenza, con l’espansione della giurisdizione come fonte integrativa del command and control, maturò la consapevolezza che un sistema imperniato sul solo controllo avrebbe richiesto un dispiegamento di risorse umane e finanziarie non sostenibile: si assistette così all’evoluzione degli strumenti volontari per la tutela dell’ambiente, ossia le certificazioni, il sistema di scambio di quote e altri strumenti integrativi; in tal senso, si scelse di affidare anche alle imprese l’evoluzione dell’ordinamento ambientale. Questi strumenti, in particolare, risultano integrativi del controllo penale in senso stretto sull’azione amministrativa, che si realizza appunto attraverso gli strumenti di pianificazione, regolazione, autorizzazione ed il relativo apparato sanzionatorio.
Il sistema delineato peraltro meriterebbe di essere rimodulato alla luce di due nuovi principi emergenti nel pensiero economico ambientalista. L’economia infatti è sempre anticipatrice del diritto, secondo il passaggio economia-giudice-legislatore; il fenomeno cioè dapprima emerge, dopodiché il giudice interviene laddove non esiste ancora la regola ed infine il legislatore tenta una ricomposizione normativa; si parla, in tal senso, di gigantismo del giudice o di supplenza giudiziaria laddove sia manchevole o insufficiente l’apporto del legislatore.  I due concetti emergenti e dotati di particolare interesse sono, sinteticamente, il capitale naturale e l’economia circolare. Il capitale naturale identifica i beni ambientali non soltanto come oggetto di tutela ma individuandone i c.d. servizi ecosistemici e, allo stesso tempo, la valorizzazione dei servizi ecosistemici resi dal capitale naturale è integrativa della realizzazione dell’economia circolare. Quest’ultima, assumendo un modello di sviluppo sostenibile fondato sulla valorizzazione e trasformazione della qualità dei prodotti, costituisce infatti una tutela indiretta del capitale naturale, creando le condizioni per minimizzare lo sfruttamento di risorse non rinnovabili. Si potrebbe peraltro argomentare nel senso dell’economia circolare in merito ad una nuova nozione di rifiuto, che oggi si individua ancora principalmente nella logica del recupero dello scarto; si dovrebbe immaginare un sistema che fin dalla produzione del bene preveda dei meccanismi tecnici di regolazione che automaticamente consentano la trasformazione; in tal senso, il rifiuto diverrebbe l’eccezione, poiché nella logica dell’economia circolare la fisiologia è rappresentata dal bene trasformato e valorizzato, e solo eccezionalmente scartato.
Come si atteggia la giurisdizione rispetto a tali situazioni? Ai fini della realizzazione di un ordinamento incentrato sui concetti di capitale naturale ed economia circolare è necessaria la rivisitazione in chiave ambientale dei pilastri fondanti il sistema economico e giuridico dominanti: la proprietà e l’impresa.
La nozione di proprietà è stata oggetto di studio nell’ambito della teoria dei beni comuni, con cui si è posta la necessità – in sede soprattutto di dottrina – del superamento del sistema tradizionale della demanialità e della classificazione dei beni pubblici, in particolare ambientali, attraverso la valorizzazione della funzione collettiva assolta dai beni stessi a prescindere dal loro regime proprietario. L’unico arresto giurisprudenziale ad aver sostanzialmente recepito tale teoria è rappresentato dalla pronuncia resa dalle Sezioni Unite civili della Cassazione, n. 3665 del 2011, sulla presunta natura demaniale delle valli da pesca della laguna di Venezia. In tale sentenza, in particolare, è stata ritenuta la demanialità e quindi la natura pubblica delle valli lagunari esattamente sulla scorta della funzione pubblica assolta dal bene. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha, d’altro canto, rigettato tale statuizione e condannato la Repubblica italiana per violazione dell’art. 1 del Protocollo CEDU, avendo ritenuto che la società ricorrente fosse stata privata, a fronte della mancata corresponsione di un indennizzo, della valle da pesca che utilizzava. La pronuncia del giudice europeo, in ogni caso, non si pone in termini di incompatibilità con la soluzione della valorizzazione e monetizzazione dei “servizi ecosistemici” offerti dal capitale naturale, quale che sia il regime proprietario dello stesso.
In merito al concetto di impresa, le attuali prospettive devono attenere alla valorizzazione del ruolo del produttore di beni, all’evoluzione del ruolo del consumatore, della circular economy, dei diversi attori economici; è necessario individuare in quali condizioni l’impresa abbia convenienza a compiere certe attività attraverso gli incrementi volontari, l’espansione della certificazione e strumenti simili: l’interesse dell’impresa deve cioè necessariamente sempre più coincidere con quello ambientale. In merito, la Cassazione si è espressa sugli enti collettivi svolgenti attività certificativa, ossia i soggetti consortili: tali consorzi sono infatti soggetti privati che svolgono attività tipica del pubblico servizio, compresa quella avente carattere autoritativo. La giurisprudenza, in generale, individua tali enti come costituiti da soggetti privati i quali si coalizzano ed organizzano con l’obiettivo di esercitare funzioni pubbliche e pertanto risultano degni di inserimento nell’organizzazione amministrativa.
Da un punto di vista generale e sistemico, in ogni caso, la portata applicativa degli strumenti certificativi è caratterizzata da una sostanziale arretratezza normativa; in giurisprudenza si rinvengono solo alcune sentenze di merito, che si limitano a qualificare il contratto di certificazione come contratto atipico. In merito, sussistono tre questioni fondamentali: la natura del contratto di certificazione come contratto atipico; la natura del contratto di assistenza alla certificazione, ricondotto dall’orientamento prevalente della giurisprudenza nell’alveo dell’art. 2222 c.c.; infine, la responsabilità del certificatore nei confronti di terzi. Sul versante strettamente penalistico, è necessario stabilire con chiarezza se, agli effetti della legge penale, la certificazione rivesta valore di atto pubblico ovvero di scrittura privata e quale funzione assolva esattamente. La certificazione è nata infatti come strumento di marketing, ossia pubblicità sul mercato (c.d. schemi collaterali) che poi si è fatta sistema grazie ai benefici, quali agevolazione del credito e rilascio di autorizzazioni, che la prassi certificativa dispiegava in capo alle imprese che sceglievano di dotarsene; a conferma della sua centralità nel sistema della tutela dell’ambiente, è stata di recente inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici; da un punto di vista penalistico però non è possibile affermare con certezza quale funzione assolva.
In merito ai soggetti consortili, la previsione normativa che l’autonomia privata possa assolvere ad un ruolo attivo nella determinazione di regole e procedure ha evidenti ricadute sul rilevante tema della c.d. democrazia ambientale. La Convenzione di Aarhus infatti consente e regola l’accesso dei cittadini al procedimento amministrativo; il privato può partecipare però alla sola fase deliberativa, mentre nella prospettiva della democrazia ambientale la partecipazione si estende anche alla fase gestionale. In tal senso, nel caso delle citate imprese consortili, si assiste all’emersione di una forma di “coamministrazione” tra amministrazione pubblica ed autonomia privata: tali soggetti collettivi possono mirare a costituire il “secondo pilastro” di una partecipazione dei cittadini in forma singola o associata alla gestione collettiva dell’ambiente.
La questione, come le altre ivi trattate, si conferma come paradigmatica dello studio del diritto dell’ambiente, il quale richiede un approccio necessariamente interdisciplinare.

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Resoconto dell’incontro di studi del 27 marzo 2018

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Nel decreto legislativo n. 104 del 2010 (comunemente definito codice del processo amministrativo) all’art. 1 si afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del Diritto Europeo; ciò avviene sulla base della specifica disciplina del processo amministrativo, non sempre e necessariamente dandosi applicazione alle regole processuali comunitarie. È tuttavia certo che bisogna applicare, a livello nazionale, i principi scanditi dal diritto europeo e quindi l’effettività della tutela deve essere implementata nel nostro ordinamento seguendo anche le regole ivi dettate. In ossequio a tale principio risulta preminente sottolineare che nel sistema processuale-amministrativo italiano il Giudice non può mai superare i limiti del potere decisorio di un tipico giudizio che nasce da domanda di parte. Restano, peraltro, ancora circostanze in cui ci si chiede se il Giudice possa andare “incontro” ad una delle parti pur in assenza di una sua iniziativa piena e formale completata da una attività probatoria dimostrativa. Di converso, ci si domanda se una risposta negativa a detto quesito possa rendere meno effettiva la tutela nei confronti della parte che avrebbe potuto agire nel modo descritto ma non lo ha fatto.
Come è noto, con la sentenza 22 luglio 1999, n. 500, la Corte di Cassazione ha superato il tradizionale orientamento inteso a ritenere la colpa sussistente in re ipsa nella stessa illegittimità processualmente accertata dall’atto amministrativo.[1] Sulla scorta dell’orientamento inaugurato con la sentenza n. 500/1999, infatti, il giudice è chiamato a svolgere una «più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente ma della p.a. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio delle funzione amministrazione deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità».[2] La pretesa risarcitoria, dunque, non può trovare automatico accoglimento in seguito alla riconosciuta illegittimità del provvedimento amministrativo, posto che quest’ultima deve risultare, per così dire, aggravata dall’inosservanza dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.[3]

1. Il discusso caso dell’art. 34 comma 3 c.p.a.
Prendendo le mosse dall’esito di un dibattito che nel recente passato ha animato dottrina[4] e giurisprudenza sul ruolo dell’art. 34 comma 3 c.p.a. e sui suoi riflessi in tema di rapporto tra annullamento del provvedimento e risarcimento del danno, si può notare come il ruolo del giudice amministrativo che assicura tutela debba essere “mediato” o per meglio dire “accompagnato” da una necessaria attività probatoria della parte che anela al bene della vita, non potendosi altrimenti concedere in concreto un risarcimento del danno teoricamente possibile.[5]
Le discussioni in merito all’art. 34 comma 3 c.p.a. nascevano da una infelice attività legislativa che ha composto una fattispecie tutt’altro che chiara e foriera di dubbi. Infatti, la disposizione del terzo comma prevede che «quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.» Secondo una prima interpretazione letterale risultano già sorgere dei dubbi su quale possa essere in concreto l’utilità di una pronuncia di annullamento.[6] Invero, l’utilità deve essere sempre valutata caso per caso, potendosi difficilmente sostenere che l’utilità sia un concetto oggettivamente rilevabile e accertabile in astratto. Ulteriormente si descrive un’attività di accertamento del giudice in termini di regolarità, utilizzando un verbo al presente quale “accerta” che farebbe pensare ad una mera conseguenza logica dello sviluppo del processo: se l’annullamento non è più utile allora il giudice accerta ex officio l’interesse ai fini risarcitori. Tuttavia, argomentare in tal guisa sarebbe come tendere a colmare una lacuna lasciata dal legislatore, consegnando nelle mani degli organi giudicanti amministrativi un potere maggiore di quello che in realtà dovrebbero avere. Se, infatti, ci si pensa, il processo amministrativo nasce da un impulso di parte e, tolti i casi di rilevabilità ex officio delle eccezioni, il giudice ricopre un ruolo consequenziale rispetto all’attività del ricorrente: decide a fronte di una domanda, risponde a fronte di un’istanza. Ciò è palesemente dimostrato laddove se la parte ricorrente non coltiva la propria azione legale già iniziata in un processo, il giudice non può agire in maniera “inquisitoria” e sostituire la parte nell’attività attorea.[7] L’organo giudicante è per Costituzione terzo ed imparziale in un processo amministrativo in cui “dominus” è il ricorrente (non extra petita partium).
Precisato ciò, appare così ragionevole pensare che l’art. 34 comma 3 c.p.a. debba essere letto nel senso che si dovrebbe ritenere implicitamente previsto tra i due incisi costruiti ipoteticamente l’ulteriore previsione “e se la parte lo richiede”. Solo così, infatti, troverebbe giustificazione l’ulteriore attività di accertamento dell’illegittimità compiuta dal Giudice ai fini del risarcimento. Sarebbe, infatti, eccessivo e colliderebbe con il principio della parità delle parti ammettere che il Giudice potesse sua sponte accertare l’illegittimità dell’atto ai fini di un risarcimento che non è stato richiesto con apposita istanza dalla parte ricorrente, attribuendo alla stessa un vantaggio non ricercato.[8] A riguardo, deve registrarsi come la sentenza del Tar Brescia n. 330/2011 si presentava come antesignana di una corrente giurisprudenziale che, facendo leva sugli argomenti appena descritti, riteneva necessaria la proposizione di un’istanza di parte volta a dimostrare l’interesse ad una pronuncia sul risarcimento del danno.[9] Tale orientamento è stato condiviso dalla recente giurisprudenza prevalente ed è stato sposato dalla IV Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4033 del 18 agosto 2017 secondo cui “ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. anche se l’annullamento dell’atto impugnato non risulta più utile per la parte ricorrente, il giudice è comunque tenuto a ritenere ammissibile la richiesta di accertamento dell’illegittimità del provvedimento; tuttavia, egli deve valutare la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori, in difetto del quale la declaratoria di illegittimità correrebbe il rischio di rimanere meramente astratta. Incombe sulla parte ricorrente l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria.”
Se nel processo amministrativo, infatti, le attività implicite come l’acquiescenza rilevano, allora anche la mancata presentazione della esplicita richiesta risarcitoria dovrebbe essere tenuta in adeguata considerazione come si può vedere nelle numerose pronunce dei tribunali amministrativi.[10] Ecco dunque che in presenza di sopravvenienze che hanno fatto venir meno, in corso di causa, l’interesse all’annullamento dell’atto gravato, la parte deve comunque adempiere all’onere di allegare compiutamente i presupposti dell’azione risarcitoria, a partire dal danno sofferto, nelle componenti del lucro cessante e del danno emergente (iuxta allegata e probata partium). Solo così il Collegio può convertire l’azione di annullamento in azione di accertamento dell’illegittimità dell’atto gravato con il ricorso introduttivo, procedendo all’esame dei motivi di censura sollevati dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.[11] Prevalenza di questo orientamento sancita definitivamente dal Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. IV, 15 giugno 2016, n. 2636 secondo cui «la statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia.»[12]
Dunque, secondo la presa di posizione della giurisprudenza amministrativa in relazione all’art. 34 comma 3 si valorizza il ruolo ed il potere delle parti, così come si dà rilevanza alla loro omissione (mancata proposizione dell’azione di accertamento). Il Giudice non può andare ultra petita ma deve apparire come un “cavaliere che si muove con le armi date dalla legge sulle strade tracciate dal ricorrente, accettando gli aiuti predisposti dalle parti, per raggiungere il risultato richiesto (accoglimento del ricorso) o fermandosi qualora le strade proposte risultino impraticabili (improcedibilità, inammissibilità, irricevibilità, rigetto)”.[13]
Il Giudice può uscire dal sentiero solo ove espressamente previsto dalla legge non arrogandosi il potere di decidere laddove non è atteso che lo faccia, avventurandosi in selve inesplorate attraverso strade non tracciate con il rischio di eludere il principio costituzionale di imparzialità e parità delle armi.
Così prendendo le distanze dal suggestivo principio di continenza (“il più comprende il meno”) che tende ad omologare le varie forme di tutela in ragione dell’apparentemente comune sostrato dichiarativo che è in loro rinvenibile[14], l’Adunanza plenaria chiarisce meritoriamente che «l’accertamento a fini risarcitori è qualcosa di più e comunque di diverso dalla domanda di annullamento».[15] La differente natura degli elementi costitutivi delle due domande (rispettivamente: illegittimità/illiceità, richiesta di annullamento/condanna al risarcimento) impedisce al giudice di confondere il senso e la prospettiva cui rispondono i momenti cognitivi esercitati sui due fronti.[16]

2. Il Giudice e l’accertamento di tutti gli elementi dell’illecito.

Il discorso appena accennato sull’art. 34 comma 3 c.p.a. permette di compiere un ulteriore passo in avanti estendendo il principio della necessaria iniziativa ed attività di parte ai fini di un giudizio risarcitorio anche ai casi in cui la parte abbia effettivamente proposto una domanda in tal senso e debba perciò decidersi sulla stessa nel merito. Invero non basterebbe che la parte manifestasse al giudice il suo interesse ad una declaratoria di illegittimità a meri fini risarcitori, necessitando, invece, un effettivo adempimento dell’onere probatorio a suo carico in quanto parte presunta danneggiata. Infatti, anche una volta instauratosi un giudizio volto ad accertare il diritto al risarcimento del danno da lesione di un interesse legittimo, il giudice avrà sempre un ruolo super partes di controllare che tutti i presupposti, affinché sia concesso il risarcimento, siano effettivamente presenti ed allegati dalla parte interessata. Sarebbe altrimenti ingiusto e colliderebbe con la struttura di un processo ad istanza di parte il fatto che la parte avanzi una domanda risarcitoria e che il giudice la accolga sulla semplice base di presunzioni o principi di prova che non raggiungano il tenore di una “piena prova” alla luce del principio dispositivo. La tutela risarcitoria della lesione di un interesse legittimo, proprio per il suo porsi tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, permettendo al G.A. di compiere un vero e proprio accertamento nel merito della pretesa, dovrà seguire regole probatorie che vanno oltre la semplice allegazione di fatti, dovendosi spingere fino alla prova di tutti gli elementi dell’illecito ex art. 2043 c.c.[17]
In ossequio a tale discorso si dà atto del recente mutamento di orientamento della giurisprudenza amministrativa, susseguente alla sentenza n. 330/2011 del Tar Brescia, volta proprio a privilegiare un accertamento pieno, superando così le precedenti posizioni minoritarie, in passato caldeggiate anche dalla dottrina, secondo le quali ai fini del riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno avrebbero potuto ritenersi sufficienti i semplici metodi presuntivi ex artt. 2727 e 2729 c.c.[18].
La questione forse più intricata e dibattuta ruotava attorno alla argomentazione avanzata da taluni secondo cui l’illegittimità accertata del provvedimento adottato rappresentasse un caso di colpa in re ipsa dell’apparato amministrativo; corollario di tale discorso era che non sarebbe stata necessaria l’allegazione della prova del dolo o della colpa nell’attività amministrativa in quanto l’accertamento della violazione dei principi di legittimità sarebbe stato di per sé sufficiente a ritenere sussistente quanto meno la colpa. Una ricostruzione siffatta, condivisa da un orientamento ormai recessivo, avrebbe comportato il sorgere di una responsabilità oggettiva in capo alla P.A. e l’avrebbe messa in posizione di evidente svantaggio da un punto di vista di onere probatorio, sollevandosi dall’altra parte il ricorrente danneggiato dall’allegazione delle prove idonee a dimostrare la sussistenza dell’elemento soggettivo come richiede l’art. 2043 c.c.. Tale posizione è ancora condivisa dalla giurisprudenza comunitaria solo in tema di appalti dimostrando come la stessa sia un’eccezione all’ormai generale principio della necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito a carico del ricorrente.
Se si osserva l’assetto processualistico, il G.A. accerta l’illegittimità di un atto, accogliendo dunque le domande del ricorrente, valutando la violazione di uno dei principi (quali imparzialità, correttezza, proporzionalità ecc.) di buon andamento dell’amministrazione che però connotano un’attività compiuta in eccesso di potere. Detto ciò, si compirebbe un salto “troppo lungo” se si permettesse che un accertamento intervenuto in sede di annullamento o di controllo della legittimità, possibile anche sulla base di un semplice principio di prova (metodo acquisitivo), possa poi condurre a ritenere necessariamente sussistente la colpa della P.A. ai fini del risarcimento del danno; tanto più evidenti risultano i punti di forza di tutto quanto detto se si considera che il legislatore nel prevedere l’art. 21 octies al primo e secondo comma ha introdotto due ipotesi in cui l’atto viene sostanzialmente salvato pur se si accerta una illegittimità nell’azione della P.A.. Sarebbe, dunque, da considerarsi come una illegittimità meno grave? Certamente sì, ma ciò sarebbe in netto contrasto con la teoria della colpa in re ipsa per cui sarebbe valida l’equazione legittimità uguale colpa, senza specificare di che grado della colpa si tratti.
Intensità della colpa ritenuta importante, invece, a livello comunitario dove è stata avanzata la tesi secondo cui la colpa della P.A. sussisterebbe solamente nel caso di “very serious violation” [19] nel senso che la prova di una colpevolezza in re ipsa può configurarsi solo laddove vi sia una violazione dei principi UE che si configuri come grave e manifesta andando a danno di un privato. Tale teoria tuttora sembrerebbe non persuadere per una serie di ragioni. La prima risiede nell’assenza di un testo di legge che affermi ciò: invero nel caso di attività professionale di particolare difficoltà, il codice civile prevede l’art. 2236 che riguarderebbe solo casi di problemi tecnici in ambito di giurisdizione civile e non potrebbe analogicamente estendersi alle attività della P.A.; in secondo luogo assumerebbe una forma quanto meno sanzionatoria, benché la responsabilità della P.A. dovrebbe essere funzionale a risarcire un interesse leso dall’attività illegittima; infine, si deve considerare che non sempre ad una grave illegittimità consegue una grave colpa o che ad una colpa segua una illegittimità di non lieve entità.
La tesi tuttora maggioritaria, come anticipato, se da una parte richiede un accertamento della colpa e del dolo che non può scendere in profondità nella valutazione del carattere psicologico dell’azione, potendosi invece soffermare al riscontro dei parametri oggettivi di legittimità dell’azione amministrativa, dall’altra l’illegittimità dell’atto può rappresentare solamente un indice della colpa della P.A. (presunzione semplice) e non certamente la sussistenza della colpa stessa. Infatti, in tale caso specifico la gravità della violazione è vista come un mero indice presuntivo superabile dalla P.A. con la dimostrazione di essere incorsa in un errore scusabile o che ci si trovasse in una delle ipotesi sintomatiche tracciate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.[20] Lo stesso principio è stato ripreso e più volte ribadito anche dai Tar che sembrano ormai condividere tale posizione.[21]
Un accertamento pieno di tutti gli elementi dell’illecito rispetterebbe la struttura del processo amministrativo in cui il giudice verifica e condanna alla luce degli elementi forniti dalle parti. Così, secondo i principi giurisprudenziali consolidati nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al Giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e art. 63 c. 1 e 64 c. 1 c.p.a. ( secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno piena disponibilità), non può oltretutto più avere ingresso nello specifico il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo ( o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda.[22]Nel codice, infatti, è prevista l’ipotesi di azione risarcitoria autonoma da proporsi entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso sull’annullamento, a conferma che il rimedio a favore del ricorrente inerme rispetto alla prova risarcitoria durante il giudizio di annullamento è comunque previsto dal c.p.a.

3. Il principio della prova piena si fa largo nei diversi settori del diritto amministrativo.

Il cambio di rotta rispetto al passato è risultato maggiormente evidente in quei settori in cui la presunzione della colpa in re ipsa era ritenuta incontestabile, assurgendo la responsabilità della P.A. ad una sorta di responsabilità oggettiva neanche troppo celata. Così nel caso di danno da ritardo, il Consiglio di Stato nella sentenza datata 25 marzo 2016, n. 1239, ha sottolineato che «la sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in  relazione al mero “superamento” del termine fissato  per l’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provarne i presupposti sia di carattere oggettivo (sussistenza del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia  di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).»[23] Ed ancora, nel caso di aggiudicazione di appalti si rilevano alcune pronunce[24] che si distanziano dalla tesi per cui l’elemento soggettivo in capo alla p.a. non dovesse essere provato in quanto già scaturente dalla declaratoria di illegittimità del provvedimento, dimostrando come l’orientamento consolidato in giurisprudenza preferisca ormai legare le decisioni sulle domande risarcitorie alla prova evidente di tutti gli elementi dell’illecito, restringendo l’ambito di applicazione del sistema presuntivo, ormai ammesso solo nel rispetto di certi crismi.[25] Anche a livello comunitario si è registrata già in passato una, seppur cauta, condivisione di tale principio ove il sistema processuale permetta all’interessato di adempiere all’onere della prova in modo non eccessivamente gravoso.[26]
Il mutamento di orientamento anche in questi settori è il chiaro sintomo di una tendenza ad un maggior rigore nel concedere risarcimenti a seguito di lesione di interessi legittimi, in un panorama amministrativo in cui il principio dettato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2011 è quanto mai attuale. Se, infatti, la domanda di annullamento dell’atto non è più questione per la tutela risarcitoria, rilevando invece ex art. 1227 c.c., allo stesso modo potrebbe leggersi la necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito come una valorizzazione dell’attività che deve essere compiuta dall’interessato al fine di ottenere un risarcimento della lesione. Come a sostenere che il Giudice in nessun caso può colmare le mancanze probatorie della parte.[27] Se, infatti, la parte non ha chiesto il risarcimento quando poteva farlo, ciò significa che il suo interesse al bene della vita era soddisfatto con il solo annullamento e raggiunto il proprio obiettivo. Conseguentemente al giudice non dovrebbe spettare di riempire la presunta lacuna lasciata dalla parte, concedendo alla stessa qualcosa in più di ciò che è stato dalla stessa espressamente richiesto, tanto più che il c.p.a. mette a disposizione gli strumenti per domandare una maggiore o diversa tutela (cfr. art. 30 c. 5 c.p.a.). D’altronde sin dal diritto romano era noto il brocardo vigilantibus non dormientibus iura soccurrunt.

4. La posizione critica della dottrina.
Quanto finora tratteggiato corrisponde all’orientamento maggioritario in giurisprudenza. Deve, però, necessariamente segnalarsi che la dottrina si è arroccata su posizioni differenti ed a volte diametralmente opposte in tema di onere della prova.
Relativamente al dibattito che ruota sulla natura della responsabilità risarcitoria da illegittimo uso del potere amministrativo, tra gli studiosi, è dato assistere a un vero e proprio florilegio di ricostruzioni che, variamente, ritengono debba discorrersi di responsabilità extracontrattuale[28], ovvero di responsabilità da c.d. “contatto sociale qualificato” (rectius: obbligazione senza prestazione)[29]o, ancora, di responsabilità speciale[30], come tale inconciliabile con qualsiasi struttura teorica sviluppata in seno alla disciplina dei rapporti inter cives. Tra le tesi appena citate ha prevalso quella sulla responsabilità amministrativa di natura extracontrattuale, anticipando, dunque, l’orientamento poi condiviso in giurisprudenza.
Tra i sostenitori della teoria appena citata si può riscontrare anche quella prestigiosa dottrina che sostiene che la responsabilità extracontrattuale non esiste nell’unica variante proposta dall’art. 2043 c.c., sussistendo anche diverse altre ipotesi di responsabilità oggettiva da utilizzarsi per riferirsi alla attività amministrativa illegittima. Se venisse letta in tali termini, l’azione amministrativa sarebbe da considerarsi alla stregua di un’attività pericolosa con necessari oneri preventivi in capo alla p.a. agente. Solo in tal senso sarebbe giustificabile il ricorso alla responsabilità oggettiva. Tuttavia, benché la p.a. non sia da ritenere il quisque de populo incontrato per caso dal privato, ma il soggetto pubblico predeterminato in grado di permettere al cittadino il raggiungimento del bene della vita a cui anela, pare da preferire la tesi maggioritaria sposata dalla giurisprudenza che riconduce la responsabilità aquiliana della p.a. alla clausola generale dell’art. 2043 c.c. e non ai casi residuali ed eccezionali di responsabilità oggettiva.
Potrebbe invece accogliersi quella tesi della dottrina che condividendo la concezione extracontrattualistica della responsabilità dell’amministrazione pubblica propone un alleggerimento dell’onere probatorio in capo al privato ricorrente presuntivamente leso, non accettando l’argomento per cui privato e p.a. sarebbero in posizione paritaria durante il processo.
Secondo questa dottrina, infatti, l’attività amministrativa sarebbe sostanzialmente prodromica alla realizzazione della posizione soggettiva del privato che si trova costretto, proprio in virtù della sua posizione, a rivolgersi alla p.a. per avere ciò a cui aspira. Si pensi al rilascio del permesso di costruire o all’ottenimento di una licenza per lo svolgimento dell’attività commerciale.[31]
Dunque, il privato senza l’amministrazione non può ottenere il bene della vita. Proprio nel solco di tale ragionamento, per cui il cittadino è un soggetto “debole” che parte in una ontologica posizione di bisogno e di svantaggio rispetto alla p.a., questa dottrina cui ci si riferisce ritiene che mai potrebbe ritenersi raggiunta la pariteticità tra privato ed amministrazione pubblica, neanche durante il processo.
Durante lo svolgimento del momento giudiziario, il cittadino si troverebbe a dover inseguire nuovamente l’amministrazione detentrice della documentazione e degli atti utili nel provare la lesione subita. Pertanto, secondo la dottrina in esame,[32] il principio di vicinanza della prova dovrebbe portare ad un’inversione dell’onere della prova secondo cui la p.a., che resiste e si difende, deve fornire gli elementi idonei a sollevarla da ogni responsabilità. Sarebbe come applicare l’art. 2043 c.c. con un onere di allegazione temperato in capo al ricorrente presunto danneggiato. Per colmare, dunque, lo squilibrio tra le parti processuali, sarebbe compito (e dovere) del giudice intervenire per assumere la prova, trasformando così il principio dispositivo in vero e proprio acquisitivo ex officio anche laddove il ricorrente non abbia fornito neanche un principio di prova.[33]
Tale argomentazione sarebbe sostenibile alla luce della tesi che vede il processo come una parentesi nel procedimento amministrativo necessaria per riallineare la p.a. ad una attività legittima.[34] Per questa autorevole posizione,[35] infatti, non vi sarebbe mutamento delle posizioni sostanziali e la p.a., rimanendo parte forte anche all’interno del processo, sarebbe onerata di fornire quelle prove che il privato non può allegare. Solo così si potrebbe avere un procedimento giudiziario che rispetti il principio costituzionale della parità delle armi, di difesa e del giusto processo. Il giudice, pertanto, dovrebbe supplire alle mancanze del privato per accertare in concreto la legittimità oggettiva dell’operato amministrativo. E, a parere della dottrina più accreditata lo sviluppo e l’aumento da parte del legislatore dei mezzi istruttori a disposizione del giudicante dovrebbe far propendere proprio per questa soluzione.
Questa tesi ritiene sostanzialmente extracontrattuale la responsabilità della p.a. ex art. 2043 c.c., ma processualmente tempera, se non addirittura inverte, l’onere di allegazione, avvicinandola di fatto ad una responsabilità contrattuale per cui il danneggiato dovrebbe provare solo la fonte della posizione giuridica vantata e la lesione, inadempimento della p.a., introducendo un principio totalmente acquisitivo se non addirittura di presunzione assoluta nella dinamica processuale, sollevando di fatto il danneggiato anche dall’allegazione di un principio di prova.
Tuttavia, questa posizione garantista della dottrina potrebbe essere criticata alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che ritiene ammissibile ragionare in via presuntiva con responsabilità accertate in re ipsa a seguito di annullamento dell’atto amministrativo solo in tema di contratti pubblici. In tutte le altre ipotesi, perciò, ci si deve rifare alla giurisprudenza che fa applicazione dell’art. 2043 c.c. senza temperare l’onere probatorio, bensì richiedendo che il ricorrente dimostri il danno ingiusto, il nesso causale e l’elemento soggettivo in capo alla p.a. e limitando i poteri del giudice unicamente a ciò che prevede il c.p.a. senza trasformare un metodo dispositivo in acquisitivo. Proprio la riduzione dell’iniziativa ex officio da parte del giudice e la limitazione delle prove presuntive deve essere letta nell’ottica di un processo che, in caso di risarcimento del danno, vede le parti fronteggiarsi su posizioni antagoniste ma paritarie. Per quanto fondate le critiche della dottrina possano apparire, solo un intervento del legislatore potrebbe autorizzare il giudice, costituzionalmente terzo ed imparziale, ad assumere sua sponte prove ed elementi utili a decidere nel merito una questione risarcitoria colmando eventuali lacune probatorie lasciate dal ricorrente onerato di giustificare la sua domanda.[36]
Il legislatore potrebbe così intervenire permettendo al giudice di differenziare caso per caso, valutando di volta in volta la necessità o meno di intervenire ex officio con un potere acquisitivo, dando, così, vigore al principio di ragionevolezza ex art 3 Cost. anche nel momento processuale così da agire in modo diverso rispetto a casi che si presentano differenti per facilità di allegazione ed accesso agli elementi probatori. Solo così potrebbe evitare di accogliere genericamente la teoria della responsabilità oggettiva della p.a. in tutte le controversie affibbiando alla p.a. una posizione di netto svantaggio processuale che porterebbe al proliferare le istanze risarcitorie con evidenti riflessi negativi sull’erario.

5. Le sentenze gemelle 948 e 949 del 2017 del TAR Lombardia Milano, della Sezione II: un esempio di applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di onere di allegazione.

In questo panorama frastagliato di posizioni dottrinarie e pretorie hanno preso vita due sentenze gemelle del Tar Lombardia che, nel rigettare una domanda risarcitoria a seguito di una presunta lesione dell’interesse legittimo da parte della P.A. che aveva agito in autotutela rispetto ad un permesso edilizio in precedenza concesso, hanno ricostruito la tendenza della giurisprudenza maggioritaria arrivando a delineare implicitamente il ruolo di un Giudice che si muove su un sentiero i cui limiti sono tracciati solo dal ricorrente ed in cui lo spazio per l’iniziativa dell’organo giudicante è ridotto al minimo. Il Collegio nella motivazione del provvedimento ha ricordato che l’orientamento prevalente prevede che la favorevole delibazione della domanda di risarcimento del danno cagionato per effetto di un provvedimento o comportamento lesivo di interesse legittimo, richiede la concorrenza dei presupposti della lesione dell’interesse legittimo e della lesione di un bene della vita. La ormai granitica giurisprudenza, sia di merito[37] che di legittimità, [38] al riguardo ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno e l’ingiustizia del danno medesimo. Senza l’allegazione a piena prova dell’interessato di tutti gli elementi anzidetti, non può essere concesso il risarcimento del danno.[39]
Risulta così necessaria la dimostrazione del modo in cui la condotta dell’amministrazione abbia leso in concreto l’interesse alla realizzazione del bene della vita vantato dal ricorrente.[40] È necessario quindi non solo che il provvedimento sia illegittimo ma anche che sia produttivo di un danno eziologicamente riconducibile in via diretta e immediata, ex art. 1223 c.c., all’esercizio del potere pubblicistico. L’esigenza di verificare la lesione del bene della vita non ricorre solo nel caso di provvedimento lesivo di interessi legittimi pretensivi, in cui essenziale è la prova della chance, ma anche laddove venga in rilievo un’azione amministrativa negativamente incidente su interessi legittimi di matrice oppositiva.[41] Il ricorrente, infatti, deve dimostrare il “danno da disturbo” cagionatogli dall’amministrazione che ha agito scorrettamente.
D’altro canto il Collegio milanese ha rilevato che i presupposti affinché possano ritenersi lesi gli interessi oppositivi è che vi sia una temporanea perdita della situazione giuridica soggettiva e che la stessa riemerga a seguito dell’annullamento dell’atto che tale perdita ha determinato. In termini generali, si verifica un danno cd. da disturbo allorché si verifichi una illegittima compressione delle facoltà di cui un soggetto era già titolare, in quanto destinatario del titolo edilizio abilitante l’attività edificatoria, oggetto del procedimento di annullamento avviato in autotutela. Così, oltre alla già ricordata questione sull’accertamento dell’elemento soggettivo da risolvere, come visto, a favore di una prova piena dello stesso senza poter fare ricorso alla teoria della responsabilità oggettiva o alle mere presunzioni, si è dovuto dare soluzione all’ulteriore problema dell’accertamento del nesso causale.
Si ricorda, infatti, che sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata. La rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della P.A. sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata, [42] così come ricostruita dall’attività ermeneutica della giurisprudenza penale dopo la sentenza Franzese ed il principio di diritto per cui “senza quella azione od omissione il fatto non si sarebbe verificato con quel preciso decorso causale”.
Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata.[43] Nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l’autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto.
La giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l’elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l’effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l’evento si sarebbe ugualmente verificato. La suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno. Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento. Il giudice civile dovrà, infine, nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l’esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del “più probabile che non”.[44]
La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla detta teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata.[45] Di conseguenza secondo un principio invero pacifico, il risarcimento del danno provocato dal provvedimento amministrativo illegittimo, postulando la necessaria dimostrazione del nesso di causalità fra la sua emanazione e l’effetto lesivo, dovrà essere escluso qualora nella serie causale s’inseriscano fatti, eventi e circostanze non imputabili all’amministrazione agente, che abbiano reso impossibile il conseguimento del bene della vita in discussione provocando autonomamente l’effetto lesivo; a maggior ragione il nesso causale deve essere escluso, ai sensi degli artt. 1227 c.c.  e 30 c.p.a., qualora il fatto estraneo alla serie procedimentale, che ha reso impossibile il conseguimento del bene della vita, sia imputabile al ricorrente danneggiato[46].
Quanto fin qui delineato rende ancor più evidente l’assunto di partenza secondo cui il ruolo del Giudice amministrativo in un giudizio risarcitorio deve essere quello di terzo accertatore e non quello dell’interprete. La necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito, infatti, attribuisce all’attività probatoria del ricorrente un ruolo indiscutibilmente primario e preponderante riducendo inevitabilmente la discrezionalità dell’organo giudicante che si troverà (quasi in maniera vincolata) a compiere un mero controllo di veridicità e corrispondenza ai fatti rispetto a quanto viene sostenuto dall’interessato al risarcimento. Argomentando in tal modo, la P.A., necessariamente parte resistente del giudizio, vedrà alleggerirsi il proprio onere probatorio, dovendo compiere una mera difesa in contestazione delle ragioni del ricorrente, senza l’obbligo di allegare prove a giustificazione della propria attività.
Ovviamente questi approdi giurisprudenziali potrebbero essere criticati da coloro che sostengono che la P.A., oltre ad essere soggetto forte del rapporto con il privato in virtù del proprio potere pubblico, sarebbe ulteriormente avvantaggiata da un sistema probatorio che mette sulle spalle del ricorrente tutto il peso della vicenda risarcitoria. Ed, infatti, bisogna dare atto della posizione giurisprudenziale, autorevole ma minoritaria, rinvenibile in alcune pronunce del Consiglio di Stato che, facendo leva sulla posizione di disparità delle armi fra la parte pubblica e privata nel processo, ammette il ricorso a regole di comune esperienza e presunzioni semplici al fine di raggiungere la prova dell’elemento soggettivo, limitando l’onere del danneggiato alla mera allegazione dell’illegittimità dell’atto. Spetterebbe, poi, all’Amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa in quell’errore scusabile che, secondo una giurisprudenza consolidata, si verifica in presenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, formulazione ambigua delle disposizioni da applicarsi, complessità della situazione di fatto, comportamento delle parti del procedimento[47].
Tuttavia, non si deve dimenticare che, benché in sede provvedimentale la P.A. agisca quale autorità esercitando un pubblico potere, ponendosi dunque in posizione di superiorità rispetto al privato portatore dell’interesse legittimo, in un giudizio risarcitorio in cui si discute della lesione di tale interesse, muovendosi nell’ambito di un diritto soggettivo, le differenze tra i ruoli si attenuano e la P.A. risulta essere in posizione di parità rispetto al presunto danneggiato.[48] Perciò i principi da applicare sono quelli dell’art. 2043 c.c. di una responsabilità soggettiva e non, invece, quelli di una responsabilità oggettiva che, inevitabilmente, avvantaggerebbe il privato a fronte di una lesione da attività della P.A.. Il codice civile, infatti, è molto chiaro nel delineare le ipotesi specifiche in cui la responsabilità diventa oggettiva (custodia, attività pericolose ecc.) e ciò in virtù proprio della natura di tali attività. La regola perciò va identificata nell’art. 2043 c.c. con la prova di tutti gli elementi dell’illecito da parte del danneggiato mentre l’oggettività della responsabilità rimane un’eccezione. Ci si deve chiedere allora perché secondo alcuni, pur dovendosi ricorrere al dettato del 2043 c.c., si dovrebbe poi prendere a riferimento un’eccezione trasformandola in regola generale e non, invece, lasciare immutato il panorama extracontrattualistico così come delineato dal legislatore.
Si ritiene, perciò, corretto aderire alla posizione della giurisprudenza secondo cui, pur potendosi ammettere in alcuni casi che il danneggiato possa avvalersi della prova presuntiva ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., resta peraltro non sufficiente per quest’ultimo, al fine di considerare assolto il suo onere, la semplice allegazione e dimostrazione dell’illegittimità del provvedimento causativo del danno: l’illegittimità del provvedimento annullato è, invero, solo uno degli indici presuntivi della colpa della pubblica amministrazione e non la dimostrazione piena[49]. Ed invero, a maggiore potere del giudice non corrisponde una tutela più ampia. Infatti, bisogna sempre tenere a mente che in un processo con pluralità di parti il giudice è un soggetto neutrale e super partes mentre un organo giudicante che agisca in sostituzione di una delle parti determina un evidente disquilibrio tra coloro che vi partecipano e che avevano impostato le proprie difese su quanto allegato dal ricorrente e non, invece, su quanto rilevato dal giudice. L’effettività di tutela passa anche attraverso la certezza del diritto e dei rimedi: se la parte interessata non si dimostra attenta e diligente nel proporre tutte le sue istanze sarebbe sicuramente ingiustificato assegnare al giudice il potere di intervenire nel processo per garantire un risarcimento laddove non vi sia una esplicita domanda in tal senso o nel caso in cui gli elementi forniti si presentano come presunzioni e non, invece, come prova piena.
Anche se il Giudice amministrativo è posto a protezione dell’interesse generale che assicura l’effettivo ed efficace esercizio del potere pubblico nel procedimento, non si deve dimenticare che la struttura del processo amministrativo permette un’indagine solo entro i limiti di quanto le parti portano alla cognizione dell’organo giudicante.
L’effettività della tutela, pertanto, se dovrà essere valutata da un punto di vista sostanziale durante il procedimento amministrativo, potrà essere soltanto formale nel processo ai sensi degli articoli 24 e 111 della Costituzione nel senso di garantire un corretto accesso alla fase processuale nelle forme predisposte anche a livello comunitario, non significando tuttavia che una volta proposto il ricorso ed apertesi le porte del processo non sarà più necessario alla parte interessata provare esplicitamente tutti gli elementi in suo favore. Effettività di tutela, dunque, non è il necessario raggiungimento del risultato anelato dalla parte presunta danneggiata bensì è la concessione alle parti della possibilità di un confronto corretto e leale avanti ad organi giudicanti terzi, tale da permettere la dimostrazione delle proprie pretese.[50] La parola finale è data al Giudice che può però decidere unicamente sulla base di quanto allegato e provato guardandosi bene dal creare una terza via ed evitando il rischio di sostituire il ricorrente nella sua attività processuale negligente.[51] D’altronde bisogna considerare che quanto più il Giudice agirà in aiuto del ricorrente facendo ricorso a presunzioni e a dimostrazioni implicite tanto minore sarà la tutela fornita alla P.A. resistente e tanto maggiori i dubbi sulla “colpevolezza” o meno della stessa. Se al contrario, come ampiamento illustrato, si ricorrerà ad un sistema di prove piene e di decisioni basate solo su domande di parte esplicite ed effettive, allora aumenterà anche la certezza nelle varie posizioni e nelle decisioni giurisdizionali.

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