1. – Premesse[1]; 2. – le due “traiettorie” fondamentali dell’ordinamento in materia amministrativa a partire dal 1990; 3. – I tentativi di riforma amministrativa; 4. – Le riforme costituzionali tra il 2001 ed il 2005; 5. –  La (tendenziale) affermazione di nuove fonti del diritto; 6. – La crisi della politica ed alcune sue ricadute sul sistema; 7. – Le attuali difficoltà delle amministrazioni pubbliche; 8. – Democrazia pluralista ed autonomie; 9. – Le “ragioni” dell’economia e le ricadute sul sistema amministrativo; 10. – Pluralismo, democrazia ed autonomie: alcune riflessioni conclusive.
 
1. – Da oltre un ventennio il legislatore è impegnato nella via riformatrice nel tentativo di trovare una “quadratura del cerchio” tra legalità ed efficienza, trasparenza e corruzione, economia e diritto.
L’area pubblicistica è quella fondamentalmente investita da questo processo di riforma, che, una volta attuato integralmente il disegno autonomistico del Titolo V all’inizio degli anni ’90, è divenuto, quasi per contraddizione, una necessità.
Si tratta di un processo estremamente complesso, che qui può soltanto essere ripercorso per grandi linee.
Vi è da dire anzitutto che l’avvento coevo della legge sulle autonomie locali (n. 142/1990) e sul procedimento amministrativo (n. 241/1990), più che un punto di arrivo, ha segnato un fondamentale punto di partenza verso tutto ciò che andava fatto nel passato e che non era stato possibile fare, per il complesso intreccio di ragioni storiche, politiche ed economiche legate ad epoche segnate dai tragici fatti del terrorismo, alle contraddizioni di governi “consociativi” e multicolore fatalmente deboli e continuamente in crisi, alla difficoltà di muovere uno scacchiere bloccato a livello internazionale, a regole economiche sulle quali si è puntato fin troppo, fino a ritrovarsi oggi con l’economia reale nel pugno di quella virtuale.
 
2. – A partire dal 1990, l’ordinamento ha seguito, fondamentalmente, due “traiettorie” complementari: l’una votata alla esaltazione delle evidenti potenzialità del livello locale, contrassegnata da scelte felici e condivisibili, tra cui in primis l’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia, esaltando i tratti di una democraticità rinnovata ed effettiva, misurata “ad altezza d’uomo”; l’altra, intesa a “ridisegnare le distanze”, a ridiscutere la tradizionale idea dell’amministrazione autoritaria ed autoritativa per connotarla in termini di servizio e di apertura al dialogo.
Trasparenza, economicità, efficienza, efficacia, sono tutti valori riportabili a questo secondo filone, che trova un punto di intersezione con il primo nelle riforme della seconda metà degli anni ’90.
Le c.d. “riforme Bassanini”, infatti, battono in breccia questi principi, innestando concetti nuovi, come quelli di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, in grado di segnare in latitudine e longitudine i rapporti tra le amministrazioni (quindi anche tra i livelli di governo), nonché tra esse ed i privati.
Questa “ondata” riformatrice, a ben guardare, è espressione di un malessere forse più profondo, figlio di questioni politiche e sociali mai definitivamente superate e nuovamente esplose – noonostante gli sforzi del dopoguerra (peraltro, attizzate dal contesto politico bipolare almeno fino al 1989, anno della caduta del muro di Berlino), in un Paese la cui sovranità, in modo più o meno percepibile, è stata sovente limitata (ancora oggi, del resto, le polemiche nei confronti dell’Unione europea nascono dalla rivendicazione di una potestà decisionale, soprattutto in tema di economia, che è una delle questioni più spinose nell’agenda politica pubblica) – con la crisi della “Prima Repubblica”.
 
3. – Le riforme tra il 1990 ed il 2000, culminate con la redazione di testi unici di riordino di fondamentali materie nel 2000 e nel 2001 (ci si riferisce, in particolare, alla materia degli enti locali e del pubblico impiego, frattanto – forse, frettolosamente – “contrattualizzato”), cominciarono a denotarsi per essere adottate “a Costituzione invariata”.
Nel contempo, è mutata la fisionomia, la natura, l’ideologia, il ruolo dei partiti politici, venendo così a mancare quella “mediazione” tra le istanze, in grado di determinare una sintesi ed una veicolazione degli interessi di cui i partiti erano un tempo latori.
Il malessere di cui si parlava, a torto o a ragione, ha così reso improcrastinabile la ricerca del perduto bandolo della matassa attraverso le iniziative di riforma, infine indirizzatesi, una volta fallito il tentativo di riforma nel 1997 promosso con una apposita Commissione Bicamerale, nei confronti del testo costituzionale.
Fino a quel momento, la modifica più rilevante si era registrata con la legge costituzionale n. 3 del 29 ottobre 1993 che, sull’onda emotiva del “caso Craxi”, aveva modificato l’immunità parlamentare, eliminando la c.d. “autorizzazione a procedere” intesa come “processabilità” del parlamentare e sostituendola con altre garanzie sulla sua libertà personale.
Nel 1999, si susseguono le leggi costituzionali n. 1 e 2 del 22 e 23 novembre: la prima riguarda il nuovo sistema di elezione diretta dei presidenti delle regioni a statuto ordinario, sulla scorta dell’esperienza estremamente positiva che aveva riguardato i Sindaci ed i Presidenti delle province fin dal 1993; la seconda, inserisce cinque commi nell’art. 111, riguardanti il principio del giusto processo, sulla scorta, invero, anche delle richieste provenienti dall’Unione europea. Ad esse fa seguito la legge costituzionale n. 2 del 31 gennaio 2001, che disciplina l’elezione diretta dei presidenti delle regioni ad autonomia differenziata (e delle province autonome).
Il primo intervento di largo impatto sul piano istituzionale, però, si deve alla legge costituzionale n. 3 del 2001, mediante la quale si dà luogo alla riscrittura pressoché integrale del Titolo V parte II della Costituzione, incentrandola su alcuni profili fondamentali:

1. l’introduzione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, già posti come principi delle deleghe poste con le leggi riforma, in particolare la legge n. 59 del 1997;
2. l’introduzione della competenza legislativa regionale c.d. “negativa-residuale” a fronte della enumerazione delle materie di potestà esclusiva statale;
3. la previsione di una estesa autonomia finanziaria di regioni ed enti locali.

Altra novità della riforma del 2001 è il fatto che essa è espressione della sola maggioranza assoluta, ossia è fondamentalmente il frutto della decisione di un solo schieramento politico. Sottoposta a referendum, essa, tuttavia, supererà tale prova.
 
4. La riforma del 2001 apre una ulteriore stagione di riforme, che, da un lato, investono ancora una volta la pubblica amministrazione – si pensi alla legge La Loggia (n. 131/2003), alla riforma Brunetta (d. lgs. n. 150/2009) ed al progetto di riforma “federalista” in senso lato. Tali interventi si segnalano per il tratto fortemente incentrato sulla accentuazione delle responsabilità dei dipendenti pubblici, in particolare, quelle dei dirigenti, con crescita esponenziale del ruolo della Corte dei conti.
D’altro canto, il malessere permane ed investe la stessa “ossatura” della Costituzione, il ruolo delle due Camere, del Presidente della Repubblica, del Governo e del Presidente del Consiglio in particolare, la legittimazione dei partiti politici.
E’ un’epoca in cui la alternanza tra i governi è meno cadenzata rispetto al passato, ma non meno significativa: l’alternanza tra le coalizioni, infatti, produce periodi di forte (e forse persino maggiore) instabilità.
Sono, del resto, le stesse coalizioni a non reggere la difficoltà di rispettare programmi concordati, ma non sempre digeriti, al punto che per lo più, i governi “cadono” sotto il “fuoco amico” piuttosto che per effetto di crisi “esterne”, col risultato, talora di dare luogo a governi tecnici, talaltra a governi politici privi dell’originaria legittimazione popolare (ancorchè ciò, a stretto rigore, sia assolutamente legittimo).
Cresce, in questa fase, la disaffezione dell’elettorato rispetto ai propri rappresentanti e trovano strada movimenti, anche di matrice populistica (con una accezione non necessariamente negativa) che “sparigliano” le carte alle coalizioni (destra e sinistra) che si erano faticosamente formate non senza contraddizioni e compromessi interni.
Ne sono la prova le basse percentuali di votanti alle elezioni politiche ed amministrative, ed ancor più ai referendum abrogativi frattanto proposti su temi anche di grande importanza (né può dirsi che l’esito dei referendum, anche quando favorevole ai proponenti, abbia sempre trovato effettivo seguito nella successiva produzione legislativa).
Si segnala, in questo contesto, il primo tentativo di operare una riforma costituzionale di largo respiro con l’obiettivo di indirizzare la forma di Stato in senso federale, di rendere i governi più stabili ed in grado di attuare i programmi in modo più rapido, riconoscendo maggiori poteri al Presidente del Consiglio, è quella del II° Governo Berlusconi.
Alternatesi le maggioranze, questa riforma – anch’essa approvata a maggioranza assoluta (pubbl. in G.U. il 18 novembre 2005) – non supererà le “forche caudine” del referendum svoltosi il 25 e 26 giugno 2006.
 
5. – Le amministrazioni pubbliche, frattanto, vengono aziendalizzate, è inserito, con la legge costituzionale n. 1 del 2012, il principio del pareggio di bilancio, modificando gli artt. 81, 97, 117 e 119, si interviene ripetutamente sul ruolo della dirigenza pubblica, si riforma (fino ad oggi) il settore dei servizi pubblici e quello, assolutamente fondamentale, dei contratti pubblici, fino al recente d. lgs n. 50/2016.
Si tratta di uno sforzo costante, attraversato dall’idea che le p.a. debbano essere in grado di adeguarsi alle nuove realtà economiche del terzo millennio: la lotta alla corruzione, in particolare, conduce ad una diversa declinazione del principio di trasparenza (al punto da richiedere l’istituzione di una nuova Autorità a ciò preposta), ferme restando le difficoltà dei bilanci pubblici, fortemente deficitari a livello centrale, quanto (e forse più) a livello locale a causa della crisi economica e dei vincoli comunitari.
Progressivamente, accanto alle tradizionali fonti del diritto, se ne affermano altre la cui “forza” sembra volersi equiparare, se non alla legge, almeno a quella del regolamento. Notoria è la disputa circa la qualificazione delle linee guida Anac quali nuove fonti o come fonti regolamentari. In tutti i casi, si è posto un problema di “catalogazione” che si è tentato di risolvere, anche con il non sempre convinto apporto della sezione atti normativi del Consiglio di Stato, richiamando nozioni di importazione come quella della soft law.
Molte e tutt’altro che irrilevanti sono le obiezioni ad una etero-normazione rispetto alle tradizionali fonti di cognizione e di produzione, alla gerarchia delle fonti ed ai correlativi criteri ordinatori in grado di risolvere le antinomie.
Tali obiezioni vanno, tuttavia, (op)poste con senso della realtà, tenendo cioè conto dell’attuale momento storico-politico; esse, cioè, non devono condurre a posizioni di preconcetta chiusura circa la validità di un sistema alternativo (o forse complementare) di produzione e di cognizione delle fonti rispetto a quello tradizionale, facendo perdere a priori l’occasione di sperimentare nuovi percorsi anche nella teoria generale delle fonti.
Se è vero – come è vero – che la fonte parlamentare (almeno quanto quella regionale, forse ancor più in Sicilia) ha da tempo mostrato di non essere sempre in grado di “leggere” e debitamente “interpretare” le istanze della società, l’alternativa della soft law (opportunamente percorsa) potrebbe, infatti, consentire di raggiungere risultati analoghi o migliori con disposizioni in grado di dettare regole hic et nunc, con una approssimazione (se così si può dire) in un certo qual modo assai meno sensibile di quella legislativa.
D’altro canto, ormai da tempo, lo stesso Parlamento si è affidato alla decretazione d’urgenza e poi ancora a quella delegata per operare le riforme che si ritiene si debbano promuovere, con il risultato di determinare un vero e proprio “decentramento” dal Parlamento al Governo e, per esso, ad una crescente politicizzazione della produzione normativa in uno all’accentuazione di significativi processi di delegificazione.
Né, a ben guardare, è vero che il Parlamento non riesca mai ad esaminare in tempi ragionevolmente rapidi i disegni di legge (è una delle tesi sottostante all’ultima riforma costituzionale bocciata dal referendum del 4 dicembre 2016): molti esempi, invero, potrebbero contraddire una simile affermazione (fermo restando che, talora, la produzione legislativa mostra “più velocità”, a ben guardare, però, non riportabile integralmente alle complesse procedure del bicameralismo perfetto).
E’, infatti, la sede parlamentare a denunciare sovente una ormai inveterata incapacità di operare scelte, senza cedere ad eccesso di mediazione o, come di recente, di “decisionismo”, ponendo a piè sospinto la questione di fiducia.
 
6. – Perché, dunque, questa crisi delle fonti tradizionali e prima di tutto di quella legislativa?
L’analisi è molto più complessa di quanto non si possa credere se si volesse ridurre tutto alla crisi della legge. Né il pluralismo democratico, in sé, possiede la capacità di erodere la legittimazione delle fonti del diritto.
Quella che è venuta meno – tra gli altri fattori, s’intende – è probabilmente la fondamentale stanza di compensazione costituita dalla mediazione politica, accompagnata da una sana conflittualità sociale (anche di classe, beninteso). Non per nulla, del resto, la Costituzione si riferisce ai partiti politici ed ai sindacati richiedendo loro un metodo (art. 49) o una base democratica (art. 39).
Ne risulta compromessa, di conseguenza, tra l’altro, la stessa nozione di atto politico, oggi sovente confusa ed indistinta con quella di atto di alta amministrazione in ragione del fatto che la categoria degli atti con i quali si pongono i fini da perseguire è spesso piegata ad interessi e valutazioni strettamente di parte e votate ad un risultato che rischia a più riprese di risultare, infine, discriminatorio (e, come tale, necessariamente sindacabile nella sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 113 Cost.).
E questo ancor più quando in gioco ci sono valori “trasversali”, come nel caso, davvero emblematico, del diritto alla salute.
Si pensi, per tutti, al caso della “pma” eterologa, la cui disciplina attuale è frutto di importanti interventi giurisprudenziali anche e soprattutto riportabili alla Corte costituzionale, proprio in ragione della violazione del principio di eguaglianza e della tutela della dignità della persona umana.
Per la Corte delle leggi, infatti, è evidente che il discrimen sia segnato dalla tutela della dignità della persona in tutte le sue dimensioni e sfaccettature ed è altrettanto evidente che il pluralismo democratico sia sovente stato (malamente) interpretato come una sorta di “arena” nella quale “pugnare” e non “condividere” per trovare l’assiologia più equilibrata rispetto ad una relazione giuridica, spesso normata in senso tassonomico e non in un’ottica di sistema.
 
7. – Le amministrazioni pubbliche hanno pagato e continuano ancora oggi a subire, al di là delle loro inveterate inefficienze e contraddizioni, questo stato di cose.
L’assenza di una normativa chiara ed in grado di porsi in una posizione complementare e di complessiva convergenza con le precedenti disposizioni e soprattutto con i principi ha fatto sì che, da un lato, le amministrazioni pubbliche si siano trovate “travolte” dalla incertezza dettata dalla difficoltà di interpretare ed applicare normative complesse, contraddittorie e mai realmente chiare.
Fioriscono, così, le richieste di consulenza alla Corte dei conti ai sensi della legge n. 131/2003, ma anche i principi affermati nella sede contenziosa ora dalla Adunanza Plenaria, ora dalle Sezioni Unite, ora, a volte traumaticamente, anche dalla Corte costituzionale. Significativo, a tal proposito, il discorso tenuto dal Presidente del Consiglio di Stato in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario 2017 circa il fondamentale ruolo “di mediazione” della giurisdizione nel problematico ed “irrisolto” rapporto tra amministrazioni e cittadini, al fine di costruire certezze giuridiche in grado di costituire baluardo per la difesa dell’interesse pubblico quanto delle situazioni giuridiche soggettive dei soggetti richiedenti tutela (riaprendo l’annoso tema, di proibitiva vastità, del ruolo del giudice, del valore interpretativo delle sue pronunce ed, in fin dei conti, del riconoscimento di fonte del diritto alle sue decisioni).
Questo fenomeno determina non solo una crisi di legittimazione delle amministrazioni pubbliche – sia centrali che locali – ma favorisce altresì la perdita di identità all’interno dell’ordinamento, intesa come mancato riconoscimento dell’humus culturale e giuridico emerso faticosamente, ma felicemente, dall’Assemblea costituente.
Si badi, è un fenomeno che è ancora tutto da decifrare opportunamente, né possono ritenersi completamente soddisfacenti le riflessioni di Baumann sulla solitudine del cittadino globale, che, comunque, colgono una parte tutt’altro che trascurabile del fenomeno.
Che questa crisi si misuri oggi con il concetto di sovranità è anche questo un aspetto da tenere presente.
Le categorie tradizionali (come, appunto, la sovranità) hanno fatalmente ceduto e continuano tutt’ora a cedere, di fronte ai fenomeni della globalizzazione e della appartenenza ad enti associativi sopranazionali in genere, buona parte dei solidi terreni sui quali erano costruite. L’idea di una sovranità “limitata”, infatti, è oggi piuttosto accettata, seppure variamente declinata, permanendo un trait d’union nelle trattazioni che se ne occupano e cioè che sia necessaria una rilettura, o meglio, una reimpostazione del concetto stesso (di sovranità).
In questa condizione, tuttavia, riemergono le identità etniche, la teoria della nazione (c.d. “ethnos”), della cui ambivalenza e pericolosità ci si era liberati attraverso la creazione di ordinamenti unitari a struttura ora federalista, ora regionalista, diremmo “autonomista in senso lato”. Così è avvenuto che, laddove le autonomie (in particolare, quelle territoriali) non abbiano ricevuto lo spazio che “reclamavano” (come sosteneva Ignazio Marino), l’implosione dei relativi sistemi giuridici e politici è stata fragorosa e risonante (si pensi alla ex Jugoslavia o alla ex URSS per tutte, se non anche alla c.d. “primavera araba”), risolvendosi in situazioni conflittuali, prima (questione Serba-Croata) o dopo (conflitto Russia-Ucraina) emerse in modo palese.
 
8. – La democrazia pluralista è, a suo modo, invece, una risposta alle esigenze delle minoranze, delle popolazioni stanziate sui territori: essa è in grado di fornire risposte convincenti in chiave democratica se solo ad essa si concede il credito che le si deve senza divenirne ostaggio.
Da questo punto di vista, grimaldelli formidabili sono i principi di sussidiarietà (nella duplice versione verticale ed orizzontale), di proporzionalità, di precauzione, perché immaginano una società partecipata e partecipativa, una Amministrazione ed uno Stato leali e votati alla protezione degli individui e delle collettività, piuttosto che ad imporre scelte frutto della maggioranza di turno, impegnata – che lo si ammetta o no – quasi esclusivamente a creare e conservare poltrone e ad imporre faticosissimi tagli alla spesa orizzontali e mai votati a colpire effettivamente gli sprechi.
La democrazia pluralista, nella misura in cui immagina un sistema costruito sulla partecipazione di tutti, è antagonista della creazione delle oligarchie che, a livello nazionale e, mutatis mutandis, a livello comunitario, non sono in grado di rappresentare interessi diversi da quelli che le animano e, in definitiva, le sorreggono, in un rincorrersi di piccoli e grandi privilegi che non a tutti sono concessi.
Dal punto di vista interno, ciò ha segnato – in contraddizione aperta con l’affermazione del principio autonomista – fenomeni di crescente accentramento delle funzioni amministrative sotto l’egida di una apparente lotta alla corruzione ed alla illegalità, favorendo di converso egualmente abusi e sprechi che, come ancora oggi risulta evidente dalle relazioni annuali della Corte dei conti quanto dalle cronache giudiziarie, “zavorrano”, nella buona sostanza, i piani di sviluppo economico e sociale del Paese.
Dal punto di vista comunitario, il fallimento si legge nella incapacità di incardinare politiche regionali di sviluppo efficaci (si pensi alla Grecia, alla Spagna ed all’Italia), di costruire un sistema economico nel quale nessuno sia lasciato indietro (mentre oggi si parla di un’Europa a più velocità come di una prospettiva necessaria: emblematico il ricorrente emergere dell’asse “franco-tedesco”[2]), di far sì che la moneta unica non sia soltanto un tasso di cambio, ma una unità di misura economica in grado di portare sviluppo e benessere a tutti i Paesi dell’area UE, di non tradire le ragioni stesse dell’unificazione, alzando muri e barriere rispetto alle note emergenze umanitarie.
 
9. – Le ragioni dell’economia sono il portato più evidente dei fenomeni di globalizzazione (potenzialmente in grado di incidere sulla “forma” e sulla “misura” delle autonomie): le scelte dei singoli Paesi fatalmente seguono e sono modulate su fattori economici e solo di recente, grazie anche ad alcune voci di autorevoli economisti (significativo l’apporto di A. Sen), si è compreso che la “elitarizzazione” dell’economia porta con sé il benessere solo ad una ristretta oligarchia, lasciando agli altri (un po’ come avvenne nel 1929) soltanto le briciole.
Sembrano oggi fortemente superate le disquisizioni teroriche kelseniane circa il rapporto tra democrazia ed autonomia capitalista o socialista. D’altro canto è lo stesso Kelsen a non risolvere il quesito di fondo se sia più democratico un sistema economico imperniato sull’uno o sull’altro modello, limitandosi a fornire le differenti letture che da Locke, Marx, Hegel, Hayek sono state via via fornite, rinviando ai posteri “l’ardua sentenza”. Ebbene, la storia ha dimostrato che i modelli economici richiedono una forma ed una declinazione etica che vada al di là della ricerca del mero profitto attraverso la libera iniziativa, come anche del monopolio dei mezzi di produzione della ricchezza, dovendosi superare in tutti i casi l’esercizio del “potere” come forma di condizionamento sull’individuo. Tutte le volte che ciò accada, a prescindere appunto dal modello, l’economia sarà in grado di interferire pesantemente sulla politica e di determinare esiti anche antidemocratici, comunque in grado di vulnerare le singole sovranità.
Anche questo è un tema sul quale potrebbe disquisirsi a lungo: qui basti considerare come le politiche economiche dei singoli Stati oggi siano fortemente condizionate dall’andamento dei listini di borsa, dai differenti rating di affidabilità, dalle scelte del fondo monetario internazionale e della stessa BCE (si pensi alla discussa politica del c.d. “quantitative easing”) per quanto riguarda l’Unione europea.
Ciò determina un sistema “a cascata”, all’interno del quale le scelte economiche si traducono, a livello contabile ed amministrativo, in vincoli di bilancio, come tali in grado di influenzare e talora persino determinare le politiche pubbliche a tutti i livelli di governo.
 
10. – La cartina di tornasole del malessere della democrazia, della cattiva gestione del pluralismo (che, anziché costituire un volano in grado di intercettare, comprendere e dare risposta alle esigenze delle collettività e dei territori, diviene semplice proliferazione dei centri di potere pubblico), lo si ha a livello locale, in quanto storicamente “anello debole” dell’ordinamento.
Non è necessario, risalire alla legge n. 2248 del 1865 sulla unificazione amministrativa del Regno d’Italia, in particolare, gli allegati A e B, per verificare come il livello locale abbia subito “a monte” una impostazione del rapporto centro-periferia fortemente sbilanciata a favore del primo dei due termini.
Né, nonostante gli auspici che hanno accompagnato il varo dell’art. 5 della Costituzione repubblicana, può dirsi che realmente il sistema delle autonomie si sia emancipato dall’ombra lunga del potere (politico) centrale.
Le regioni, a statuto ordinario o differenziato, non si sono sottratte a questa regola, divenendo anch’esse ulteriori centri di potere e di spesa (si pensi alla materia sanitaria), ma non in grado di esaltare le potenzialità del pluralismo e della democrazia (come, in realtà, chiedeva l’art. 118 nella sua versione originaria).
Gli enti locali che, in un certo momento, ossia nell’ultimo decennio del secolo scorso, avevano visto fortemente accresciuto il tasso di autonomia, sono stati reimmessi nel circuito politico attraverso i vincoli di spesa imposti prima dal patto di stabilità ed oggi dal pareggio di bilancio, confondendo la lotta agli sprechi ed alla cattiva gestione delle risorse pubbliche con la coartazione delle scelte amministrative. Ciò è tanto più grave perché, come ancora sosteneva tra gli altri Kelsen (ancorchè per giungere a rafforzare i momenti della centralità del potere pubblico), la democraticità non è garantita dal mero principio di legalità, ma presenta un secondo step, un gradino ulteriore che è quello attuativo che segna una soluzione di continuità con il primo, dal quale è dissociato: un sistema, cioè, astrattamente democratico sul piano elettorale non è detto che poi garantisca, nella sua attuazione, analoga democraticità e viceversa.
Anche questo è un tema sul quale molto vi sarebbe da dire, perché, in ultima analisi, tocca il problema del rapporto politica-amministrazione, inteso come corretta declinazione delle rispettive sfere di competenza, peraltro trattato magistralmente dalla Corte costituzionale nel sindacato sullo spoils system maldestramente importato nel nostro ordinamento. Quello che qui si può dire, però, è che proprio dalle decisioni in materia della Corte risulta la necessità di evitare una sorta di consecutio immediata tra il livello politico e quello amministrativo, assicurando solo una continuità, intesa in termini di obiettiva traduzione dell’indirizzo politico, tra l’uno e l’altro.
Aveva ragione, perciò, Ignazio Marino, quando sosteneva che la democraticità si misura dalla effettività dei servizi pubblici locali, dal rapporto effettivo di partecipazione del cittadino alla cosa pubblica, dalla capacità dell’ordinamento di dare corpo e misura al sistema delle autonomie locali, da esse muovendo per aprire una circolarità virtuosa ascendente e discendente in grado di assecondare e considerare opportunamente le reali esigenze dei singoli corpi sociali e della società nel suo insieme.
Pluralismo, dunque, non è antitesi di democraticità, ma fattore di crescita sul piano democratico, in un’ottica votata alla piena realizzazione del principio di autonomia, in grado di promuovere e garantire la pluralità delle fonti come la pluralità delle voci di un coro dove ciascuno ha un suo ruolo che, da un lato, esalta le sue specifiche caratteristiche vocali, dall’altro, è posto al servizio dell’armonia complessiva.
 
 
 
 
 
Abstract
Il saggio evidenzia alcuni (tra i molteplici) aspetti dell’attuale complesso rapporto tra democrazia pluralista e principio di autonomia al fine di sollecitare ulteriori momenti di riflessione ed un approfondimento in proposito. Muovendo dai percorsi che hanno caratterizzato le riforme più recenti, sembra emergere come tali percorsi, da un lato, conservino la loro intima ragion d’essere, dall’altro, per ragioni contingenti riportabili agli attuali “squilibri” dell’ordinamento (e della politica), si trovino in una condizione che rischia di compromettere l’armonia complessiva del sistema.
 
The essay highlights some (among many) aspects of the current complex relationship between pluralist democracy and the principle of autonomy in order to solicit further moments of reflection and deepening in this regard. Moving from the paths that characterized the most recent reforms, it seems to emerge that such paths, on the one hand, retain their intrinsic reason for being, on the other, for contingent reasons that can be attributed to the current sistemic “imbalances”, they are in a condition that may compromise the overall harmony of the system.

Note

L'articolo Democrazia pluralista, riforme amministrative e principio di autonomia proviene da Giustamm.

 
Sommario[1: 1. – Unione europea e suoi motivi di crisi. 2. – La cittadinanza inclusiva: la posizione della giurisprudenza amministrativa. 3. – La normativa comunitaria in materia di cittadinanza: il riconoscimento dei diritti. 4. – Profili amministrativi in materia di cittadinanza e suo collegamento con la democraticità. Conclusioni.
 
1. – Forse nel momento di maggiore crisi dell’Unione europea, in cui si discute in radice la perdurante ragione dello “stare insieme” anche a seguito dell’esito del referendum circa la permanenza o meno del Regno Unito tra i partner comunitari (c.d. Brexit), affrontare il tema dei rapporti tra cittadinanza e democrazia richiede anzitutto la riproposizione ed il riesame delle ragioni storiche, politiche, economiche e sociali dalle quali ha preso le mosse l’idea – utopica almeno sino al termine del secondo conflitto mondiale (fino ad allora prevalevano le ragioni dei singoli Stati) – di creare un sistema politico-economico di livello sovranazionale e di dimensione europea.
Peraltro, non vi è dubbio che il secondo conflitto mondiale, per molti versi, segni una sorta di “spartiacque” nella concezione della sovranità e nel concetto di Stato (di diritto) in genere, dal momento che, a differenza della dottrina precedente (Kelsen per tutti) emergono i “diritti presi sul serio” e fioriscono prospettive individualistiche culminate, tra l’altro, nelle nuove teorie della giustizia e dell’equità che fanno della prospettiva individuale un momento fondamentale della vita dell’essere umano “sociale” (J. Rawls, T. Nagel), ponendosi, semmai, il quesito della legittimazione dell’ordinamento giuridico (N. Luhmann) e del dialogo aperto e comunicativo nell’ambito della società (J. Habermas), nonché della capacità stessa di rinnovarsi sulla scorta di principi costituzionali nuovi (Calamandrei).
Le ragioni storiche dalle quali prende le mosse il processo di unificazione europea, d’altro canto, sono ben note: esse affondano le radici nella raggiunta consapevolezza della inutilità, in uno scacchiere ormai di livello mondiale e nell’ambito del quale le “grandezze” non possono più rapportarsi a piccole realtà locali, di una Europa divisa, a fronte, peraltro, della sua potenziale emarginazione geo-politica da un verso e commerciale dall’altro, rispetto all’avvento delle potenze d’oltreoceano ed asiatiche.
Ad esse, tuttavia, va aggiunta la voglia e la determinazione dei popoli e, per essi, dei “padri fondatori” di una rinascita dell’Europa attraverso il recupero delle sue radici culturali più profonde, costituenti – che lo si voglia o no (ed a prescindere dalla questione del valore della cristianità in senso lato) – l’humus dal quale è germogliata naturaliter una istanza, dal sapore etico, teso alla creazione di una realtà nuova e di orizzonti migliori per le generazioni future, avendo quelle precedenti conosciuto, tra l’800 e (soprattutto) il ‘900, gli orrori delle guerre e degli stermini.
Un mix, dunque, tra desiderio ed interesse, dove hanno trovato sede, man mano, tante istanze realmente “comunitarie”.
Il periodo più recente, tuttavia, come si diceva, registra momenti di forte tensione, legati essenzialmente alle difficoltà dei cicli economici, al non perfetto allineamento delle economie, alla difficoltà di “assemblare”, forse, troppi Paesi e troppo in fretta. Questo non suoni come un addebito, semmai è la conferma della reale volontà di “Unione”. La caduta del muro di Berlino e la assimilazione di buona parte dei Paesi dell’ex Patto di Varsavia ha certamente posto difficoltà – anch’esse di rango geopolitico – tutt’altro che secondarie (si pensi, per tutte, all’attuale crisi ucraina, discendente dalla presa di posizione della Russia rispetto alle “mire espansionistiche” dell’Unione e, correlativamente, della Nato) ed ha forse fatto paradossalmente venire meno una parte di “identità europea”, fondata giocoforza sulla contrapposizione tra blocchi.
Significative tensioni, del resto, si riverberano anche all’interno del “nucleo storico” dei Paesi fondatori, anche in ragione delle differenti velocità delle singole economie. Da qui emerge, tra l’altro, il complesso rapporto con la Germania, unificata e rafforzata ulteriormente dopo il 1989, la quale, talora, sembra avere assunto un ruolo di leader nelle politiche comunitarie. Un esempio per tutti è quello del rapporto apertamente conflittuale con la Grecia, la quale, in fondo, propone (ma non è l’unica) un diverso approccio alle politiche economiche dell’Unione.
Come si vede, i problemi sul tappeto sono tanti ed anche l’Italia, la cui economia non gode di salute eccellente, ha progressivamente modificato (o meglio, sembra stia tentando di modificare) la sua posizione nei rapporti con le istituzioni comunitarie, rivendicando maggiore flessibilità sul piano della gestione delle risorse economiche, soprattutto per quanto concerne la spesa per investimenti.
Né può dirsi che, al momento di adottare decisioni politiche votate al mantenimento dei valori fondanti dell’Unione, l’istituzione europea abbia dato prove formidabili: è sotto gli occhi di tutti la incapacità di affrontare la questione siriana, pur essendo proprio l’Europa quella messa più a dura prova da migrazioni di portata epocale, rispetto alle quali, la reazione, da Lampedusa fino al Mare Egeo, non è stata tempestiva e tanto meno efficace, prevalendo, talora, la politica dei “muri”, che è esattamente il contrario del Trattato di Schengen. Da ultimo, è emerso il problema del coordinamento delle polizie per motivi di sicurezza pubblica.
I rapporti tra i singoli Stati, d’altro canto, non sempre sono ispirati a solidarietà, ancorchè le politiche di sviluppo ed i fondi strutturali siano a ciò dichiaratamente votate. Come risulta, del resto, dalla Relazione Annuale 2014 della Sezione di controllo per gli affari istituzionali e comunitari della Corte dei conti, non sempre i Paesi membri – e segnatamente l’Italia – sono stati in grado di profittare adeguatamente dei finanziamenti messi a disposizione, permanendo, pur con qualche miglioramento, la posizione di “contribuente” piuttosto che di “percettore” di risorse.
Non ci si può nascondere, dunque, né sarebbe corretto farlo, l’importanza del fattore economico come una delle chiavi attraverso le quali rendere “conveniente” ed ancora “utile e sensata” la appartenenza all’Unione europea.
Da questo punto di vista, l’Italia non brilla, come è noto. I ripetuti tagli alla spesa pubblica, gli accorpamenti organizzativi da ultimo disposti dal decreto “Madia” sono tutti votati alla efficienza ed al risparmio di risorse. Fin dal 1990, infatti, in Italia si sono succedute ripetute riforme, soprattutto in materia di pubblica amministrazione, con la finalità di limitare la crescita del debito pubblico ed allocare al meglio le risorse disponibili. Dal Governo Amato in poi, infatti, si sono succedute politiche restrittive, culminate con la c.d. spending review, inaugurate, forse nel momento di maggiore crisi economica italiana, dal governo Monti e, proprio di recente, poste in una luce critica in sede di relazione annuale proprio dalla Corte dei conti, essendo risultato evidente che le politiche economiche di austerità finiscono per azzerare i consumi, colpire i servizi (in termini di costo e di efficienza, paradossalmente, si pensi alla questione delle società partecipate), incidendo fortemente sulla qualità della vita di tutti i consociati, soprattutto delle fasce più deboli come, da ultimo, i pensionati.
 
2. – Le ricadute sul tema della cittadinanza non possono essere sottovalutate, essendo ampiamente noto agli studiosi del diritto pubblico in senso lato come oggi il dibattito sia ampio e sovente condizionato dalle prospettive e dalle basi di partenza. Ci si chiede, in particolare, se la cittadinanza costituisca espressione di uno status giuridico limitato e circoscritto al novero di taluni (e non altri) soggetti o se, al contrario, superando la relazionalità diretta con l’istituzione statuale (e dunque i concetti di sovranità e territorialità), essa sia espressione di un nucleo di valori fondamentali che, in una certa qual misura, si pongono su un piano assiologico di preminenza.
Si intende dire, nella buona sostanza, che se oggi ci si interrogasse, limitandosi al dato del diritto positivo, sul tema della cittadinanza, ad una serie di facoltà di più o meno ampia rilevanza, se ne affiancherebbero altre collegate alla tutela dei diritti giuridici, politici, economici e sociali attinenti alla persona e ad essa riconosciuti per la qualità di essere umano, piuttosto che come cittadino facente parte di un certo Stato. La cittadinanza intesa in questa accezione riportata all’essere umano travalica i confini statuali verso un sistema “aperto” la cui preoccupazione è quella di offrire garanzie ai singoli ed associati in nome della solidarietà umana e dell’uguaglianza, che nessuna costituzione democratica può oggi ignorare senza rinunciare alla sua stessa essenza.
Il riconoscimento a vari livelli – internazionale, comunitario ed interno – del valore della persona conduce, dunque, su un piano di assiologia generale, ad optare per categorie flessibili, spinge verso un concetto di cittadinanza aperta ed inclusiva, indubbia conseguenza del multiculturalismo delle società moderne in un sistema globalizzato che impone le sue regole al di là degli steccati territoriali nazionali.
Su questi aspetti oggi, almeno in apparenza, non vi sono particolari dubbi in termini di principio, potendo essi considerarsi dati sostanzialmente acquisiti nella riflessione scientifica.
Sul piano giuridico, tuttavia, alcune discrasie vanno rilevate quanto all’operare delle amministrazioni pubbliche (sempre più preda delle burocrazie) ed ancor più sulle politiche e sugli indirizzi della legislazione, che di essi sembra soltanto sentire l’eco, ma sovente finisce per ancorarsi su retaggi frutto di una concezione della cittadinanza legata ad una società “esclusiva”, “autoctona” perché stanziata su un certo territorio.
Questa mancanza (tendenziale, ma percepibile) di sintonia tra i principi fondamentali – da cui discende il riconoscimento del valore della persona, come dato preliminare ed ontologico anche rispetto al suo riconoscimento “formale” –   la si rileva nella incapacità dell’ordinamento di dare seguito al riconoscimento effettivo dei diritti fondamentali.
Si pensi, in primis, alle politiche dell’immigrazione, laddove, ai respingimenti in mare di taluni fanno da contraltare i salvataggi nel canale di Sicilia, cui fa seguito una sorta di reclusione nei centri di accoglienza ed un abbandono di queste persone (uomini, donne, bambini) a se stesse. Al raccapriccio che segue all’ennesimo naufragio non fa da contraltare la capacità degli ordinamenti, nazionale e comunitario, di reagire nei termini necessari non tanto e non solo per salvare le vite di queste persone, ma soprattutto per essere coerenti con le stesse ragioni dalle quali prende le mosse la creazione dell’Unione europea.
A livello interno, le regole poste dalla legge n. 91 del 1992 “Nuove norme sulla cittadinanza”, riconoscono all’amministrazione una vastissima discrezionalità per quanto concerne la concessione della cittadinanza, che è dunque affidata uno specifico provvedimento amministrativo in grado di formalizzare la “qualità” o meno di cittadino in capo al richiedente, come nel caso del reddito minimo.
Beninteso, le regole ci sono, occorre rispettarle e non necessariamente sono discriminatorie. Ma, in un momento storico come quello attuale, il concetto di cittadinanza che emerge discende da una concezione oggi sicuramente superata e comunque dimentica del valore reale della persona: il provvedimento si basa così sui livelli di reddito, collegandoli però alla indeterminata capacità del soggetto di “integrarsi” nel contesto sociale.
La giurisprudenza amministrativa ha, per lungo tempo avallato e riconosciuto questo potere discrezionale amministrativo, talora ancorandosi al rispetto di specifiche forme. Sicchè “non è possibile prendere in considerazione l’assunzione con contratto a tempo indeterminato dello straniero intervenuta dopo l’adozione del provvedimento di rigetto di concessione della cittadinanza italiana” (Tar Lazio n. 8663/2013). Ed ancora, viene ritenuto legittimo il diniego di concessione della cittadinanza nei confronti dello straniero “che abbia posto in essere comportamenti antisociali particolarmente rilevanti per la pubblica incolumità come la guida in stato di ebbrezza e la particolare attenzione dell’opinione pubblica su questi temi … non può rilevare, ai fini dell’accoglimento del ricorso avverso il diniego di concessione della cittadinanza italiana, la circostanza che il ricorrente non sia stato ritenuto un soggetto pericoloso ai fini del rilascio della carta di soggiorno, giacché si tratta di un procedimento ben differente da quello di concessione della cittadinanza italiana, nel quale il giudizio di meritevolezza del beneficio è chiaramente più severo, trattandosi del conferimento irreversibile dello status civitatis” (TAR Lazio, 6501/2013). Persino “il decreto penale per guida in stato di ebbrezza è incompatibile con quella irreprensibilità della condotta che è richiesta allo straniero per la concessione della cittadinanza. Infatti, l’inserimento dello straniero nella comunità nazionale è considerato legittimo quando l’amministrazione ritenga che quest’ultimo possieda ogni requisito atto ad inserirsi in modo duraturo nella comunità mediante un giudizio prognostico che escluda che il richiedente possa successivamente creare inconvenienti, o, addirittura, commettere fatti di rilievo penale” (Tar Lazio 9800/2013).
Occorre rammentare però come soprattutto il Consiglio di stato proponga una linea maggiormente attenta alla sostanza rispetto alla forma. E così, viene ritenuto illegittimo per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale viene respinta la domanda di concessione della cittadinanza da parte di un extracomunitario residente da oltre 10 anni sul territorio sulla scorta di un “generico riferimento ad una situazione di pericolo per la sicurezza della Repubblica e ad una nota informativa che poco aggiunge alle generiche indicazioni contenute nel provvedimento stesso” (Cons. Stato, 4528/2013). In altro caso è considerato viziato da eccesso di potere il diniego fondato sulla mancata tempestiva presentazione (è arrivato in ritardo) del richiedente al colloquio presso la Questura e la conservazione di stretti legami con il Paese di origine: “tale conservazione di per sé non è altro che il mantenimento del legame sentimentale insito nei confronti del proprio luogo di origine e non evidenzia il mancato inserimento nella società italiana” (C. Stato, n. 4947/2013). Infine, è stato ritenuto illegittimo il diniego di concessione della cittadinanza ad un soggetto residente da oltre 20 anni in Italia “motivato con esclusivo riferimento ad un decreto di condanna per reato contravvenzionale risalente nel tempo e conseguente a guida in stato di ubriachezza, atteso che in tema di rilascio della cittadinanza italiana l’uso della potestà discrezionale … deve essere rispettoso dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità” (C. Stato, 2920/2013).
Da questo sintetico esame della giurisprudenza emergono alcuni dati fondamentali:
a) in un sistema ormai aperto alla globalizzazione, al multiculturalismo fondato su politiche inclusive, chiamato a fronteggiare imponenti fenomeni migratori, le valutazioni che compie l’amministrazione rischiano di essere sovente ancorate alla considerazione di dati ed elementi tutt’altro che probanti circa l’accoglibilità della domanda di concessione;
b) tali parametri sovente prescindono dal valore della persona e da dati oggettivi (concreto inserimento sociale ed effettiva capacità lavorativa, piuttosto che il reddito, che è un dato variabile), ma richiedono, determinando talora un effetto discriminatorio, ben più di quanto è ordinariamente richiesto a chi è già cittadino.
Una soluzione a questa serie di problemi potrebbe consistere nella scissione tra il provvedimento concessorio ed il riconoscimento dei diritti politici e fondamentali della persona, superando così una concezione datata ed oggettivamente superata dalla cittadinanza, legata al possesso di uno status che, di per sé dovrebbe definire la persona, mentre, considerato in questi termini, rischia di negarle possibilità di inserimento e di realizzazione sulla base di valutazioni discrezionali e contingenti legate a parametri non in grado di rappresentare interessi nazionali reali da cui soltanto può discendere ragionevolmente il riconoscimento o meno dello status di cittadino.
 
3. – Sul piano comunitario, come è noto, la cittadinanza europea è riconosciuta fin dal Trattato di Maastricht del 1992 a chiunque appartenga ad uno stato membro e, con il Trattato di Amsterdam è stato previsto che essa sia complementare rispetto a quella nazionale, dunque non richiede alcun provvedimento apposito di riconoscimento a carattere costitutivo. Nell’ambito della cittadinanza rientrano una serie di diritti, tra cui la libera circolazione, il diritto di voto ed eleggibilità alle elezioni comunali ed al parlamento europeo nello Stato membro di residenza, la tutela diplomatica e consolare in qualsiasi stato membro dell’Unione, nonché il diritto di petizione al Parlamento europeo e la facoltà di adire il Mediatore europeo. Il Consiglio ha poi la possibilità di arricchire questo già ampio ventaglio di facoltà.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione integra e specifica le facoltà dei cittadini. Adottata nel 2000 ed entrata in vigore nel 2007, è parificata dall’art. 6 del Trattato sull’Unione, ai Trattati. Nel contempo, la stessa norma dà ingresso alla CEDU, non prevista nei trattati, che, assieme alle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, sono parte, in qualità di principi generali, del diritto dell’Unione.
L’art. 9 del Trattato sull’Unione, sancisce il principio del valore universale dell’uguaglianza tra i cittadini e, nel contempo, ai sensi del successivo art. 10, il funzionamento dell’Unione viene fondato sulla democrazia rappresentativa, giacchè “ogni cittadino ha il diritto di partecipare alla vita democratica dell’Unione”. Le decisioni sono prese “nella maniera più possibile aperta e vicina ai cittadini”. Ruolo tutt’altro che secondario è riconosciuto ai partiti politici i quali sono chiamati a contribuire alla formazione della coscienza politica europea ed a farsi veicolo delle proposte (della volontà) dei cittadini.
E’ evidente che la enunciazione del principio di democraticità rappresentativa è tutt’altro che casuale, essendo ben noto – e forse talora troppo enfatizzato – il deficit democratico che, in ragione della prevalenza dei rapporti intergovernativi (e talora dell’eccesso di burocrazia) viene addebitato all’Unione. Ma viene anche enunciato il principio di democrazia partecipativa in uno al principio di prossimità e trasparenza. La partecipazione alla vita democratica, dunque, presuppone l’impegno quanto meno di tre componenti: i partiti politici, le istituzioni europee ed i cittadini stessi dell’Unione, attraverso le iniziative popolari.
I diritti di cittadinanza trovano rispondenza nel Trattato sul funzionamento UE agli articoli 18 e seguenti, laddove si afferma solennemente il divieto di discriminazione in base alla nazionalità, consentendo al Consiglio di adottare procedure apposite da sottoporre al Parlamento riguardo a discriminazioni fondate su sesso, razza od origine etnica, religione o convinzioni personali, disabilità, età o orientamento sessuale.
Nella Carta dei diritti campeggiano sei valori fondamentali: la dignità, la libertà, l’uguaglianza, la solidarietà, la cittadinanza e la giustizia.
Per la cittadinanza, oltre quanto già detto, è particolarmente previsto il “diritto ad una buona amministrazione”, che si sostanzia in una trattazione imparziale, equa ed entro un termine ragionevole delle questioni che riguardano il cittadino. Sicchè, è compreso il diritto di essere ascoltato, il diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda, l’obbligo di motivazione delle decisioni.
Nell’ambito della politica estera di sicurezza comune dell’Unione è, altresì, contemplato lo sviluppo e il consolidamento della democrazia e dello Stato di diritto, ma anche il rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali. Anzi, proprio il rispetto dei diritti umani è condicio sine qua non per instaurare rapporti commerciali o di altro genere con l’Unione (c.d. “clausola di condizionalità”).
 
4. – La affermazione dei diritti di cittadinanza ed, in particolare, del diritto ad una buona amministrazione, è certamente uno dei metodi attraverso il quale realizzare il necessario collegamento con la democraticità. Ciò costituisce da tempo, anche nella dottrina amministrativa – si pensi alle notazioni di Vittorio Ottaviano sulla cittadinanza amministrativa – una delle questioni maggiormente dibattute, essendo evidente come il rapporto tra cittadinanza e democrazia sia in grado di segnare gli equilibri di ciascun ordinamento. Il riconoscimento al cittadino non solo di diritti fondamentali, ma di prerogative che gli consentano di porsi direttamente in rapporto con le pubbliche amministrazioni o con le istituzioni in genere è un importante e fondamentale tassello attraverso il quale il valore della democrazia può divenire effettivo.
Ciò costituisce un dato problematico sul versante interno, laddove il riconoscimento delle autonomie è sempre troppo timido, i servizi pubblici continuano a non costituire la resa del prelievo fiscale, essendo inefficienti, costosi e burocratizzati. Anche nella materia dell’ordine pubblico, oggi all’attenzione più che mai del Governo, le riforme si limitano ad accorpamenti e riorganizzazioni, tutti votati (dichiaratamente) al contenimento dei costi e ad una non meglio precisata efficienza. Il dato relativo ai diritti di cittadinanza resta fatalmente in ombra, perché affermare diritti è cosa diversa dal riconoscerli effettivamente, perché farlo sul serio comporta un forte impegno e costi tutt’altro che indifferenti (si pensi alle questioni dei diritti sociali, all’assistenza scolastica dei disabili, e così via).
Non penso possano esservi dubbi circa il fatto che la “materiale” realizzazione della cittadinanza passi attraverso una traduzione dei valori costituzionali nell’ambito dell’attività amministrativa. Il diritto ad una buona amministrazione, da questo punto di vista, riveste un ruolo affatto secondario. La buona amministrazione, come viene recentemente osservato “richiede che le decisioni vengano adottate secondo procedimenti che garantiscano l’equità, l’imparzialità e la tempestività. La buona amministrazione comprende anche il diritto di ricevere una decisione motivata – requisito peraltro protetto anche dal diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 CDF – e la possibilità di richiedere il risarcimento dei danni alla pubblica autorità che abbia cagionato un danno nell’esercizio delle proprie funzioni. La buona amministrazione richiede altresì la tutela dei diritti di difesa, dei diritti linguistici e, più in generale, la tuela del concetto di giusto procedimento. Inoltre, la buona amministrazione si estende ai diritti di informazione sanciti dagli articoli 8, 41 c. 2 e 42 CDF, che tutelano la protezione dei dati di carattere personale  e i segreti commerciali così come l’accesso alle informazioni”.
Sancito questo fondamentale principio, risulta, invero, come in ambito comunitario le norme in materia di procedimento siano frammentarie e comunque poco coordinate tra loro, a differenza di quel che accade nella gran parte dei paesi, tra i quali, in particolare, la Germania, la Spagna e l’Italia, i quali hanno adottato normative generali in materia di procedimento amministrativo.
Per quanto riguarda l’Italia, la legge n. 241 del 1990, all’art. 1 sancisce il fondamentale ruolo del principio di legalità, ancorandone la declinazione a specifici criteri di rango costituzionale come l’imparzialità ed il buon andamento, ma anche alla trasparenza ed alla economicità, nonché alla attuazione dei principi comunitari in materia, creando un “ponte” tra quanto si è sopra delineato relativamente alla normativa comunitaria e quella interna. Nella medesima legge trovano sede tutti gli altri principi in materia di diritto ad una buona amministrazione, ossia la motivazione, il contraddittorio (attraverso la partecipazione) e l’accesso agli atti. Da questo punto di vista, peraltro, la giurisprudenza amministrativa si è via via orientata a riconoscere valore fondamentale agli istituti partecipativi ed alle garanzie procedimentali in senso lato per la loro diretta refluenza sia con i principi costituzionali, sia con il rango comunitario che parimenti essi denunciano.
Anche dal punto di vista processuale, a parte l’affermazione del principio del giusto processo e le dinamiche che innesca nei rapporti “democratici” tra amministrazione e cittadino, portando ad una tendenziale parità degli interessi delle parti, il codice del processo, d. lgs. n. 104/2010, pone altresì il principio della effettività della tutela tra quelli fondamentali e dalla concreta applicazione di tale principio ha fatto discendere decisioni estremamente rilevanti, compresa la disponibilità della domanda di annullamento nei limiti della “effettiva” capacità di soddisfare la pretesa del ricorrente, talora limitando gli effetti della decisione alla sola futura conformazione della successiva attività amministrativa.
Da questo punto di vista, sembra delinearsi quello statuto della cittadinanza amministrativa di cui parlava autorevole dottrina già nel secolo scorso, in coerenza con i principi affermati a livello comunitario.
Un aspetto forse non sempre messo in evidenza è il ruolo del principio di sussidiarietà, nella sua versione orizzontale, perché attraverso la sua applicazione si ottiene l’apertura dell’amministrazione alla effettiva partecipazione dei cittadini, con una dinamica virtuosa che pare potenzialmente ben più interessante di altri istituti partecipativi in senso lato come le azioni popolari, le azioni di classe e da ultimo persino l’accesso civico, la cui finalità di controllo diffuso in funzione della trasparenza e della lotta alla corruzione è alta nella affermazione di principio, ma labile in concreto.
L’unica vera questione problematica che rimane sul tappeto, almeno dal punto di vista del rapporto tra amministrazione e cittadino comunitario, è, come si diceva, la assenza di una normativa generale in materia di procedimento anche a livello dell’UE, fermo restando il ruolo della Corte di Giustizia e dal Codice Europeo di buona condotta amministrativa del 2001 del Mediatore europeo.
Vi è chi sostiene, invero, che ciò non sia necessario, dal momento che la legalità comunitaria, come afferma tra gli altri Luisa Torchia, è, per sua struttura ed a causa della perdurante crisi del principio di legalità (che è crisi, forse, anche dello Stato di diritto in senso lato), incentrata su previsioni di principio, lasciando ai singoli paesi membri la loro effettiva declinazione. D’altro canto, sono di recente fioriti studi autorevoli, tra i quali uno estremamente interessante di Giacinto della Cananea e Diana Urania Galetta (ma anche Herwig Hofmann, Jacques Ziller e Jean Bernard Auby ed altri ancora), i quali hanno proposto un modello di codice del procedimento amministrativo dell’UE (c.d. modello ReNEUAL, acronimo di Research Network on EU Administrative Law), il cui fine dichiarato è quello di “mostrare quali siano le modalità migliori per tradurre i valori costituzionali dell’Unione in materia di procedimenti amministrativi aventi come oggetto l’attuazione non legislativa del diritto dell’Unione”. Nel Preambolo al Libro I, si legge: “Nei procedimenti amministrativi, le autorità pubbliche sono vincolate ai principi dello Stato di diritto, dal diritto ad una buona amministrazione e altri principi correlati del diritto amministrativo dell’unione europea. … Le pubbliche autorità dovranno tener conto dell’efficienza, dell’efficacia e del servizio ai cittadini. Nell’ambito dei procedimenti amministrativi europei, si devono tenere in debita considerazione i principi di sussidiarietà, leale cooperazione e chiara attribuzione delle responsabilità”.
L’Europa ha una grande capacità di affermazione di principi, ma sconta, in concreto, tutti i problemi interni agli Stati membri e, nello stesso tempo, non è sempre in grado di realizzare le proprie politiche nel modo più efficiente perché anch’essa sovente paralizzata dai contrasti interni e dai differenti ruoli che ciascun Paese vuol ritagliare per sé.
Ed allora, lo iato esistente tra il dato del diritto positivo e la sua effettiva realizzazione diventa insostenibile, al punto che, sotto le spinte del terrorismo, rischia di alimentare derive antidemocratiche (comprese quelle inerenti ai vincoli posti in materia di sicurezza pubblica) che talora trovano sul piano politico sbocchi a livello nazionale e persino europeo.
Eppure il concetto di costituzione materiale è tutt’altro che distante dal riconoscimento effettivo dei diritti fondamentali, anzi, in un certo qual modo, è in grado di attivare un processo circolare capace di integrare i valori della costituzione formale in relazione alle reali esigenze della collettività, ai sentimenti più profondi che in essa si manifestano, rendendo l’ordinamento in linea con se stesso e con i propri consociati. E’ il problema della forma giuridica, che tradotta in valori assiologici non può essere, alla fine, così distante dalla realtà materiale dei consociati, a pena di rendere perfettamente inutile la affermazione di principi altisonanti.
Il diritto, tuttavia, ha necessità di una sua formalizzazione a pena di perdere il crisma della certezza, che è un valore ineliminabile e proprio del principio di legalità, pensato essenzialmente per evitare che proprio i diritti dell’uomo venissero superati in nome dell’uguaglianza, della fratellanza e della libertà. Tuttavia, la forma del diritto, se considerata come un elemento dato ed immodificabile auto poietico ed auto legittimato, rivela una sua tendenziale inadeguatezza ad affrontare e risolvere i temi derivanti dalla complessità delle società attuali.
Ne deriva un certo irrigidimento delle regole, dando forse ragione alla prospettiva kelseniana dello Stato di diritto, a volte “moloch” ingombrante e non in grado di leggere per tempo e nel modo dovuto le istanze materiali che provengono dalla società.
Il compito del giurista non è, però, anche se comunque legato ai dettami del positivismo imperanti quanto meno nel secolo scorso, peraltro da più parti messi fortemente in discussione (si pensi a Dworkin, Rawls e l’economista A. Sen per tutti) con argomentazioni di diverso tenore, eppure tutte accomunate da un afflato inteso alla realizzazione dell’individuo attraverso il riconoscimento di un suo ruolo all’interno della società e delle istanze “materiali” di cui esso è latore, ma è chiamato ad operare anche de jure condendo.
Il cammino verso la più equilibrata declinazione della cittadinanza e della democraticità, attraverso il fil rouge rappresentato dalla capacità di recepire le istanze materiali, come si vede è lungo e tortuoso, ma questo non deve scoraggiare perché il percorso sembra in buona parte già tracciato, seppure oggi pare fin troppo circoscritto nelle anguste regole dello Stato di diritto.
La crisi dello Stato di diritto, al di là delle questioni di filosofia politica che vi sono connesse, è oggi la crisi della forma attraverso la quale si imposta e si sostiene ancora oggi nella elaborazione giuridica il concetto di Stato.
In una società fortemente frammentata, multiculturale e pluralista, il “contenitore” nel quale convergono tutti gli interessi pubblici e privati non è capace, tuttavia, di assicurare risposte dinamiche in grado di adeguare tempestivamente la realtà formale a quella materiale.
Da più parti, ormai, si parla di “amministrazioni senza Stato” (S. Battini), ma anche di scomposizione dello Stato di diritto (e della correlativa nozione di sovranità) a più livelli, sovranazionale ed interno, attraverso soprattutto le autonomie territoriali, le amministrazioni indipendenti, gli enti associativi e molto altro ancora.
Se si accetta questa trasformazione, che è evoluzione e non involuzione della “rassicurante” nozione tradizionale di Stato di diritto accentrato ed auto legittimato, si comprende bene il percorso verso il quale occorre indirizzare l’indagine giuridica, recuperando , in ultima analisi, il bene comune, le materiali esigenze, l’idem sentire della collettività nella sua dimensione reale, senza alcuna previa mediazione del diritto positivo, ma la rimeditazione del rilevante giuridico nell’ottica dei diritti fondamentali e della loro declinazione “sostenibile”, anche al fine – affatto trascurabile – della migliore realizzazione della difficile equazione tra cittadinanza e democraticità effettiva.
 
 
Bibliografia
T. Nagel, I paradossi dell’uguaglianza, Il Saggiatore 1993
R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Il Mulino 2010
P. Calamandrei, La Costituzione e le leggi per attuarla, Giuffrè 2000
H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi 2000
H. Kelsen, La democrazia, Il Mulino 2010
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, 1993
A. Sen, La diseguaglianza, Il Mulino 2000
S. Battini, Amministrazioni senza Stato, Giuffrè 2003
AA.VV., Codice Reneual del procedimento amministrativo dell’Unione europea, a cura di G. Della Cananea – D.U. Galetta, Editoriale Scientifica, 2016.
G. Della Cananea – C. Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Giappichelli 2010
Z. Bauman, La solitudine del cittadino globale, Feltrinelli 2000 (In search of politics, Polity Press 1999)
M.S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Il Mulino, 1986
P. Barcellona, Dallo Stato sociale allo Stato immaginario, Bollati Boringhieri, 1994
L. Torchia, Lezioni di diritto amministrativo progredito, Il Mulino 2012
J. Rawls, Una teoria della giustizia, Feltrinelli 2008 (A theory of justice)
N. Luhmann, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, a cura di A. Febbrajo, Milano 1995
J. Habermas, Teoria dell’agire comunicativo (vol. I e II), Bologna 1997
V. Ottaviano, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in Studi in onore di M.S. Giannini, Milano 1988, 404.
 
Abstract
Il saggio prende in esame alcuni profili del rapporto tra cittadinanza ed amministrazione per evidenziarne l’evoluzione verso una cittadinanza “aperta”, in grado cioè di superare i tratti “formali” che ne caratterizzavano tradizionalmente la nozione. Ciò, a vantaggio di una rinnovata e più equilibrata impostazione dei rapporti sociali e giuridici in grado di recuperare una “eticità intrinseca” di tali rapporti, oggi suggerita dalla crescente emersione ed affermazione dei diritti fondamentali della persona umana a prescindere dalla appartenenza culturale o provenienza geografica.
 
The essay examines some profiles of the relationship between citizenship and administration to highlight the evolution toward an “open” citizenship, capable of overcome the “formal” features that traditionally characterized the notion. This, for the sake of a renewed and more balanced approach to social and legal relations, which is able to recover an “intrinsic ethic” of such relationships, now suggested by the growing emergence and affirmation of fundamental human rights, irrespective of cultural background or geographical origin .
 

Note

L'articolo Cittadinanza e democrazia in Europa: il diritto positivo tra forma giuridica e costituzione materiale. Profili amministrativi proviene da Giustamm.

Note

L'articolo I limiti della semplificazione amministrativa(*). Un’idea liberale di revisione delle funzioni pubbliche proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Facebook come causa di astensione dei commissari nei pubblici concorsi? (A margine di TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, Sentenza 3 maggio 2017, n. 281) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Le Città metropolitane nella riforma dei livelli locali di governo: dalla legge Delrio alle leggi regionali di attuazione, andata e ritorno proviene da Giustamm.

1. La normativa sull’avvalimento contenuta nell’art. 89  del D.Lgs. 50/16 (per il seguito NCCP) si pone in evidenza soprattutto per le occasioni mancate volte ad introdurre  una disciplina compiuta su profili rilevanti  e ciò nonostante l’impulso dato dalle Direttive UE del 2014 anche alla materia in questione e le aspettative del mondo imprenditoriale.
In tale prospettiva viene la persistente farraginosità e incompiutezza della disciplina sulla  responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In effetti, ponendo a confronto vecchie e nuove normative relative emerge il perdurare di una situazione di incertezza sulla portata della norma e complessivamente una scelta del legislatore nazionale di tipo conservativo.
L’art. 49 del vecchio codice, di cui al D.Lgs. 163/06,  prevedeva, tra l’altro,  che  “In vigore dal 25 novembre 2014 … Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto…”.
Si era molto  discusso sulla portata di detta responsabilità e sulla sua rispondenza ai principi di equità e congruità sostanziale.
Posto che non si poteva escludere, o meglio non si poteva con assoluta certezza escludere, atteso il tenore letterale della norma, che si trattasse di responsabilità solidale a fronte di qualsivoglia inadempimento dell’appaltatore verso la S.A (quindi, anche di inadempimento non imputabile all’ausiliaria), ci si interrogava,  tra l’altro e soprattutto,  se  tale previsione sulla responsabilità –  disincentivando  di fatto l’ausiliaria a prestare i requisiti in ragione delle rilevanti conseguenze previste dalla legge quale conseguenza automatica del contratto di avvalimento  –  si risolvesse  in una misura restrittiva del ricorso all’avvalimento, in spregio ai principi ed alle norme comunitarie  che a tale strumento correlano un’importante funzione  di stimolo alla concorrenza.
Nel perdurante silenzio del legislatore nazionale, che, pur intervenendo con reiterati correttivi sul Codice del 2006, lasciava immutata la predetta disciplina sulla responsabilità, sembrava che maggiore equilibrio, per così dire, potesse derivare in sede di recepimento delle Direttive UE sui contratti pubblici del 2014, considerato  che esse prevedono che, se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico ed i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.  
In effetti, tale normativa  se, da un lato, conferma che il regime della responsabilità solidale è compatibile con l’istituto dell’avvalimento; dall’altro, limita, tuttavia, il regime della responsabilità solidale alle sole ipotesi in cui sono prestati i requisiti economici finanziari; peraltro, da valutarsi caso per caso della Stazione Appaltante chiamata, dunque, ad esternare negli atti di gara la sua determinazione al fine di rendere ex ante edotte le impresse ausiliarie sull’effettiva portata delle obbligazioni conseguenti al prestito dei requisiti.
La ratio di circoscrivere la portata della responsabilità appare ispirata al principio di ragionevolezza e proporzionalità perché la norma evita di esporre illimitatamente  l’ausiliaria  per evenienze esecutive che sfuggono completamente dal governo dell’ausiliaria stessa (si pensi al caso in cui   l’inadempimento da parte del concorrente dipende da prestazioni del tutto indipendenti dalle risorse dell’ausiliario, oppure, il predetto inadempimento si verifichi nonostante la palese e completa  esecuzione delle prestazioni in capo all’ausiliaria).
Orbene, l’art 89 cit. conferma sul punto l’impostazione dell’originario art. 49 statuendo la responsabilità solidale tout court, ossia, ope legis (quindi, non demandata ad una libera e  puntuale opzione della Stazione Appaltante) ed in relazione a qualsiasi requisito prestato (quindi, non solo per i requisiti economici finanziari).
Tale impostazione del NCCP  è, in sostanza,  suscettibile di essere considerata contraria alla normativa  europea e come tale censurabile. In  primis, perché quest’ultima circoscrive la responsabilità solidale ai soli casi di prestito dei requisiti economici – finanziari (opzione , del resto, che sottintende una logica di fondo, trattandosi di requisiti che implicano proprio il profilo di consistenza patrimoniale dell’ausiliaria) e non contiene aperture che possano giustificare l’estensione “indifferenziata” operata dal legislatore nazionale.
Nel contempo, anche la previsione della Direttiva UE sulla facoltà in capo alla singola Stazione Appaltante di decidere i casi di responsabilità solidale appare espressione di una norma tassativa ed inderogabile in correlazione alle esigenze di salvaguardare il criterio di ragionevolezza e congruità per non disincentivare il ricorso all’avvalimento[1].  Del resto, nella struttura dell’art. 63  Direttiva UE 24/14 (norma analoghe sono contenute nelle Direttive UE 23 e 25 del 2014) il predetto riconoscimento in capo alla PA e non al legislatore nazionale appare essere oggetto di una scelta consapevole del legislatore comunitario, il  quale, quando ha voluto attribuire  analogo potere di regolamentazione    in capo al legislatore nazionale lo ha fatto espressamente, come emerge dalla disposizione, prevista nello stesso articolo 63, sulla sostituzione dell’ausiliaria  (secondo la quale “L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”  
Occorre, infine, sottolineare che anche nel nuovo contesto normativo la responsabilità dell’ausiliaria si configura per effetto proprio e diretto  della legge (responsabilità solidale ope legis);  quindi, il predetto regime di responsabilità opera a prescindere dal fatto che essa sia contemplata specificamente nel contratto di avvalimento. Di conseguenza, qualora il contratto in questione non contempli espressamente la responsabilità solidale dell’ausiliario non sembra che possa comminarsi l’esclusione dalla gara del concorrente, dovendosi considerare integrato  il regolamento pattizio con la norma tassativa dell’art 89 del NCCP.

2. Quanto alla prova della messa  a disposizione del requisito, l’art 89 cit. richiede, come in passato l’art 49 D.Lgs. 163/06, un contratto di avvalimento e una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la Stazione AppaltanteIn vigore dal 19 aprile 2016 con i quali quest’ultima si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Rispetto al passato non  sono più ammesse forme semplificate di prova nel caso di avvalimento infragruppo, scelta che nella logica della semplificazione può risultare non condivisibile, ma appare  giustificabile ove si consideri che, secondo la giurisprudenza nell’ambito dell’ordinamento nazionale, i rapporti infragruppo non generano vincoli rafforzati tra le imprese dello stesso gruppo.
Ma il profilo più rilevante nell’originaria versione dell’art 89  NCCP era  costituito dalla carenza, nella sostanza,  di una prescrizione sul contenuto minimo del contratto di avvalimento,  carenza ancor più rilevante se si considera l’intervenuta abrogazione del art. 88 D.P.R. 207/10 che, seppur limitatamente al settore dei lavori, introduceva una disciplina sul contenuto  minimo del contratto di avvalimento.
Tale originaria opzione poteva giustificarsi nella volontà di riconoscere anche nella materia in questione la piena espansione dei principi civilistici di cui all’art 1346 cc secondo i quali  l’oggetto del contratto può essere determinato o determinabile, tenuto anche conto del silenzio serbato sull’argomento dal legislatore comunitario.
Del resto, addirittura in vigenza dell’art 88 cit. la giurisprudenza ha affermato deve ritenersi che tale norma <<….  per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittimi né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.  L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione…>>[2]   .
Quindi, in definitiva, sulla base dell’originario assetto del NCCP era sufficiente che l’oggetto sia determinabile.
Tale opzione era, a nostro avviso, condivisibile perché non ingessava eccessivamente gli accordi tra concorrente e ausiliaria, così favorendo tale forme di collaborazione tra imprese con beneficio per il principio della  concorrenza e della libera circolazione di mezzi e servizi.  Ma, per consolidare effettivamente tale impostazione volta a consentire anche un contratto con oggetto meramente determinabile sarebbe stata più pertinente una diversa impostazione della legge delega n. 11/16, la quale,  invero, sembrava (e sembra) deporre per  una soluzione che premiava solo l’avvalimento ad oggetto determinato[3].
Con il Correttivo di cui al D.Lgs 56/17 il legislatore sembra riposizionarsi  sulle prescrizioni  della delega, addirittura rafforzandole attraverso la comminatoria sulla nullità; infatti, dispone, ora, l’art 89 cit. che :  <<il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria >> .

3. Altra  e davvero significativa novità prevista dalla  Direttiva e dal NCCP concerne la facoltà di sostituzione dell’impresa ausiliaria. La normativa contenuta nelle  Direttive UE del 2014 dispone quanto segue: “… L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”
La prima norma sulla sostituzione riguarda la carenza di un pertinente criterio di selezione o la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione in capo all’impresa ausiliaria: in tal caso la PA impone la sostituzione dell’ausiliaria.
La seconda norma riguarda la carenza di motivi non obbligatori di esclusione: in tal caso l’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione. Il tutto, articolato su distinti  livelli di intervento, posto che solo nella seconda norma si prevede che la scelta possa (e non debba) essere effettuata dal legislatore  nazionale. 
L’impatto sul precedente impianto normativo è ancor più forte qualora si consideri che la sostituzione appare ammessa dalle richiamate Direttive a prescindere da ogni indagine sull’elemento soggettivo del concorrente e/o dell’ausiliaria[4].
Il NCCP si è conformato a tale impostazione avendo, tuttavia,  cura di precisare, come auspicato, che nel caso di dichiarazioni mendaci non è ammessa la sostituzione dell’ausiliaria, dovendosi, anzi, comminare l’esclusione dalla gara del concorrente.
In particolare, l’art. 89 NCCP  prevede sul punto quanto segue : <<…Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia…>>; e ancora il medesimo articolo dispone che, ove sussistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80,  la Stazione Appaltante << … impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici >>.
La normativa sulla sostituzione sembra  riferirsi alla sola  sostituzione in sede di gara dell’impresa ausiliaria,  posto che essa normativa si pone in stretta correlazione  con le disposizioni sulla verifica dei requisiti, fase che senz’altro si colloca nel procedimento di gara .
Tuttavia, ragioni di ordine logico e di coerenza complessiva dell’ordinamento (si pensi anche alle nuove disposizioni contenute nell’art 48 NCCP che ammettono la sostituzione in sede di esecuzione del contratto di appalto della consorziata del consorzio stabile, o dell’impresa raggruppata in ATI, o in un consorzio ordinario) portano a ritenere ammissibile, a nostro avviso, la predetta sostituzione dell’ausiliaria anche in sede di esecuzione del contratto di appalto considerata l’emersione,  in tale contesto, dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto in corso di esecuzione.

4. Il principio secondo il quale oggetto di avvalimento può essere qualsiasi requisito tecnico-organizzativo ed economico-finanziario sembra aver subito una battuta d’arresto da parte delle Direttive UE  del 2014 e del NCCP in ragione della esigenza di garantire alla S.A.  l’effettiva idoneità dell’esecutore,  soprattutto in presenza di prestazioni connotate da una forte peculiarità.
Del resto, di recente la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ha  fatto registrare qualche restrizione, avendo osservato che il Legislatore nazionale può imporre limiti all’avvalimento, seppur  nel concorso di condizioni eccezionali[5].
In tale prospettiva si evidenzia che l’art. 89 NCCP dispone quanto segue :
– per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) del NCCP o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
– nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento;
– l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali ;
– non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali[6].
 
4. Ulteriore novità (rispetto all’art. 49  D.Lgs 163/06), già contenuta nell’originaria versione dell’art 89,  è quella attiene all’obbligo del responsabile del procedimento di verificare che l’operatore economico aggiudicatario faccia,  in corso di esecuzione del contratto di appalto, effettivamente ricorso alle risorse e mezzi dichiarati in sede di gara.
In particolare il comma 9 dell’art. 89 stabilisce che in relazione a ciascun affidamento la S.A. esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto; a tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Il responsabile unico del procedimento ha,  inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’art.  52 NCCP e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. Si prevede, inoltre, che la S.A. trasmetta all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
E’ opportuno evidenziare che una prima versione dell’art. 89 contenuta nel Correttivo aggiungeva, dopo l’inciso “la Stazione Appaltante trasmette all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”  le seguenti parole:  “… pena la risoluzione del contratto di appalto”.
La finalità della sanzione  della risoluzione era quella  di rendere effettivo e pregnante l’obbligo della S.A.  di trasmettere all’ANAC  la dichiarazioni di avvalimento per il conseguente esercizio della vigilanza. Tuttavia, la questione così impostata rischiava di  avere effetti abnormi in quanto l’appaltatore che pur risultava essere  del tutto estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante, si trovava a dover subire la risoluzione del contratto; in altri termini, pur in assenza di un evento a lui imputabile avrebbe subito la più pregiudizievole delle sanzioni civili qual è la risoluzione del contratto.
Inoltre, tale previsione era destinata ad aprire contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore verso la S.A., anche in termini di danni indiretti (si pensi ai danni in rivalsa nel caso di richieste risarcitorie verso l’appaltatore da parte di imprese sue ausiliarie o sue subappaltrici titolari di contratti verso l’appaltatore stipulato già in sede di gara).
Facendo buon governo dalle censure mosse da più parti[7], la novella di cui al D.Lgs. 56/17  correla  correttamente la sanzione della nullità ad un grave inadempimento dell’appaltatore,  ossia al mancato, effettivo coinvolgimento in sede esecutiva da parte dell’appaltatore delle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria dichiarate in sede di gara.
Forse, rimane ferma l’esigenza di  misure specifiche e più incisive a carico della S.A. in caso di inottemperanza agli organi di trasmissione della prescritta documentazione all’ANAC.
 
 

Note

L'articolo Spunti sull’avvalimento anche in considerazione del recente Correttivo approvato con d. lgs. 56/17 proviene da Giustamm.

l mercato dei contratti pubblici. lavori, servizi e forniture nel periodo 2012-2016

Per il testo del provvedimento cliccare qui

L'articolo Camera dei Deputati – Servizio Studi – Studio – 31/5/2017 n.303 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Curatela fallimentare e obblighi di bonifica ambientale proviene da Giustamm.

UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 27 febbraio 2017:
Prof. Walter Giulietti
Professore di Diritto Amministrativo – Università degli Studi dell’Aquila

L’incontro di studi tenuto dal prof. Walter Giulietti è l’occasione per fare un bilancio sul tema della responsabilità del danno ambientale a dieci anni dal recepimento della direttiva europea.
Sono passati infatti dieci anni dal recepimento della direttiva europea 2004/35/CE, con il d.lgs. n. 152 del 2006 recante il Testo Unico Ambiente. Con tale normativa il legislatore nazionale ha in parte riproposto in maniera pedissequa la direttiva e in parte ha dettato soluzioni originali.
Al fine di fare un bilancio è necessario ripercorrere l’evoluzione legislativa che ha portato alla normativa nazionale vigente.

1. Il quadro normativo prima della Direttiva 2004/35/CE
Il danno ambientale e la relativa responsabilità conosce necessariamente regole peculiari rispetto a quelle sancite dal diritto comune dagli artt. 2043 e ss. cod. civ. Le caratteristiche dell’ambiente rendono, infatti, l’impianto individualistico del codice civile inidoneo ad assicurare una tutela piena ed effettiva dell’interesse all’integrità di tale bene.
Si devono alla giurisprudenza creativa della Corte Conti[1] i primi tentativi di delineare un sistema diretto ad assicurare una tutela effettiva all’integrità ambientale. All’elaborazione pretoria è poi seguito l’intervento del legislatore, con l’introduzione dell’art 18 della Legge n. 349 dell’8 luglio 1986, istitutiva del Ministero dell’Ambiente, avvallato dalle storiche pronunce della Corte Costituzionale del 1987[2].
Prima di tali interventi, inizialmente, a fronte di un danno ambientale, venne riconosciuta la tutela reale offerta dalla disciplina sulle immissione. In un secondo momento, la tutela venne accordata laddove al danno ambientale conseguisse una lesione della salute. In entrambi i casi venivano considerati solo gli effetti che il danno all’ambiente provocava sul singolo, in quanto proprietario, prima, o in quanto titolare di un diritto fondamentale alla salute, poi. È evidente che tali soluzioni muovevano da una visione antropocentrica del bene ambiente, tutelato solo laddove la lesione incidesse la sfera giuridica dell’individuo.
Il legislatore, comprendendo l’inadeguatezza degli strumenti civilistici per la tutela dell’integrità ambientale, con la legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente, ha dedicato una normativa ad hoc a tale bene.
Inevitabilmente la natura del bene ha portato ad un’oggettivizzazione della tutela, si tratta, infatti, di un bene comune, inteso in senso economico, a fruizione collettiva. Due le peculiarità rispetto al sistema civilistico: le modalità di accesso alla tutela e il sistema riparatorio. Il tentativo della legge 349 del 1986 è stato proprio quello di riconoscere l’accesso alla giustizia, in disparte la posizione individuale rivestita, elaborando un sistema che adattasse la forma della tutela all’essenza degli interessi.
L’articolo 18 della legge citata, a tal scopo, individuava un soggetto che, pur non essendo titolare esclusivo dell’interesse, si faceva portatore dello stesso, accedendo alla tutela davanti al giudice ordinario, similmente alla figura del sostituto processuale.
La seconda peculiarità, resa necessaria per conferire effettività alla tutela, ha riguardato la forma risarcitoria, non più per equivalente, propria dello schema civilistico, ma di tipo ripristinatorio. Mentre nel diritto civile il risarcimento per equivalente costituisce la regola, nel campo della tutela ambientale il ripristino dello status quo ante rappresenta un prius logico. Anche oggi la tutela per equivalente costituisce un’eventualità in caso di impossibilità del ripristino; ciò si spiega proprio perché il bene oggetto di tutela non conosce un unico titolare, pertanto a nessuno dovrebbe spettare la compensazione economica. Affinché sia effettiva e piena la tutela per l’intera collettività occorre rispristinare l’equilibrio ambientale compromesso.
Dunque, come detto, l’art. 18 ha riscritto gli schemi civilistici inidonei a garantire la tutela degli interessi ambientali.
Il nuovo sistema ha rappresentato un importante punto di arrivo e, al contempo, ha costituito anche un punto di partenza. L’adattamento degli schemi civilistici ad un interesse collettivo, quale quello ambientale, ha avuto il pregio di garantire una forma di tutela davanti al giudice, dimostrandosi, tuttavia, carente sotto altri aspetti. Infatti, della responsabilità civile veniva conservato il criterio di imputazione soggettiva fondato sulla colpa, ed inoltre il riconoscimento di una forma di tutela solo successiva non rispondeva alle esigenze di prevenzione del danno ambientale.
In merito a quest’ultimo punto la disciplina del 1986 trovava applicazione in caso di avvenuta compromissione del bene, nulla disponendo per prevenire la generazione del danno, non tenendo conto che la tempestività dell’intervento può evitare i costi elevati e la scarsa efficacia dell’azione di ripristino. Dunque, il solo strumento risarcitorio appariva insufficiente ai fini dell’effettiva protezione dell’ambiente.
Per tale motivo la disciplina prevista dall’art 18 rapidamente venne superata da una serie di normative speciali che da una parte riconoscevano forme di responsabilità di tipo oggettivo, e dall’altra assicuravano interventi immediati volti a prevenire la degenerazione del danno.
Basti pensare alla direttiva 91/689/CEE  sui rifiuti o alla direttiva 2000/60/CE sulle acque che ponevano uno schema di tutela di tipo amministrativo diverso da quello giudiziario disciplinato dall’art. 18 della legge 349 del 1986.
Queste normative hanno rivestito un ruolo centrale nell’evoluzione della tutela del danno ambientale, rappresentando il banco di prova della disciplina generale dettata in seguito dalla direttiva 35 del 2004.
Entrambe le direttive citate fornivano un modello di tutela affidata ad un apparato amministrativo, assumendo l’interesse collettivo all’integrità ambientale ad un interesse pubblico. Con ciò l’interesse non perde la propria natura collettiva, ma diviene oggetto di cura attraverso la previsione di poteri amministrativi di intervento, facendo conseguire in capo agli originari titolari dell’interesse collettivo un’aspettativa al loro corretto esercizio. Tale modello, che negli anni Novanta interessò solo alcuni settori della legislazione ambientale, con la direttiva 2004/35/CE ha acquistato portata generale.

2. La Direttiva 35/2004/CE
La direttiva 35/2004 generalizza il sistema sperimentato nelle discipline speciali, muovendo dalla considerazione che gli strumenti civilistici adottati dai legislatori nazionali si sono rilevati inadeguati per la tutela ambientale.
In particolare, si legge nel “considerando” numero 13 della direttiva che “a non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e quantificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti”.
La direttiva è volta all’attuazione dei quattro principi cardine sanciti dagli articoli 191 e ss. del TFUE in materia di tutela dell’ambiente. La politica dell’Unione in materia di ambiente si fonda sui principi della precauzione, dell’azione preventiva e della correzione alla fonte dei danni causati dall’inquinamento, nonché sul principio “chi inquina paga”.
Oltre a quest’ultimo principio, che comporta un’internalizzazione del costo della riparazione del danno in capo a chi lo produce, mediante un sistema redistributivo secondo il quale chi genera un danno ambientale è tenuto a ripristinare la situazione quo ante, la direttiva, quale novità rispetto alla disciplina nazionale del 1986, dedica centralità anche ai principi di prevenzione e di immediatezza nella riparazione del danno. Nella normativa previgente la tutela veniva affidata solo al giudice ordinario che non poteva assicurare l’attuazione di tali principi poiché ontologicamente privo dei poteri amministrativi idonei a gestire un danno ambientale in essere.
Dunque, nel nuovo assetto normativo trovano attuazione tutti i principi propri della tutela ambientale.
Per quanto riguarda l’attuazione del principio di “chi inquina paga”, la direttiva innova sul piano dell’imputazione soggettiva del danno. In particolare il regime di responsabilità è rivolto nei confronto dell’operatore professionale, prevedendo una disciplina differenziata a seconda dell’attività svolta, in settori rilevanti sul piano ambientale o meno. Chi esercita attività considerate pericolose sotto il profilo ambientale sarà soggetto ad una responsabilità di tipo oggettivo, viceversa, nelle altre ipotesi il criterio di imputazione della responsabilità rimane la colpa.
La Direttiva, inoltre, attribuisce centralità al principio di prevenzione. Diversamente dalla disciplina prima vigente, acquista centralità la necessità di intervenire tempestivamente per contenere i costi di ripristino ed evitare di compromettere il bene ambiente e la salute umana.
In attuazione del principio di prevenzione viene investita l’autorità amministrativa del compito di ripristino, ciò comporta la pubblicizzazione dell’interesse collettivo all’integrità ambientale, permanendo in capo ai soggetti già titolari di interessi collettivi, poteri di sollecito di fronte all’inerzia pubblica.
In un’ottica di prevenzione del danno ambientale, oltre all’amministrativizzazione della tutela, vengono previsti, in capo agli operatori, obblighi di monitoraggio, di segnalazione e di intervento, alla luce della capacità di controllo che tali soggetti possiedono. La pubblica amministrazione interviene in un secondo momento. Viene, pertanto elaborato un sistema di cooperazione tra la p.a. e l’operatore. Il ruolo operativo della pubblica amministrazione è inversamente proporzionale al corretto adempimento degli obblighi di monitoraggio e di intervento da parte degli operatori.
Principalmente i doveri che gravano in capo agli operatori sono due: di informare l’autorità cui è attribuita la cura dell’interesse e di proporre il piano di azione intervenendo immediatamente per contenere il danno. L’amministrazione, in questa fase, svolge un ruolo di vigilanza e autorizzazione. In caso di inadempimento da parte dell’operatore, l’autorità da una funzione di mera vigilanza assumerà un ruolo attivo. Ciò può succedere, ad esempio, quando ad informare l’autorità non sia l’operatore, bensì un portatore di interesse diffuso. A tal proposito la direttiva riconosce un diritto d’azione a chiunque sia interessato da un fenomeno di danno ambientale.
Quando l’operatore non svolge la sua funzione di garante e guardiano e non interviene per impedire il verificarsi del danno, l’autorità può di richiedere informazioni all’operatore, ordinare allo stesso di porre in essere le misure di prevenzione necessarie e, infine, intervenire, imputando i costi del ripristino all’operatore.
Questo sistema, così delineato dall’art. 5 della Direttiva[3], consente di dare attuazione al principio di prevenzione e di intervento immediato. In caso di applicazione piena del modello descritto la riparazione in via giudiziale diviene uno strumento solo eventuale.
Nonostante la bontà del sistema preventivo, vengono riconosciuti alcuni limiti del modello europeo ora descritto.
In primo luogo difficilmente è apparso adatto a fronteggiare due tipologie di danni:

1. i danni ambientali derivanti da comportamenti diffusi, oppure la cui origine è ignota, c.d. danno orfano. In questi casi la direttiva pone in capo agli Stati solo una facoltà di intervenire pubblicizzando i costi. Si comprende pertanto perché la normativa europea non ha imposto un obbligo di intervento, gravando sulle finanze statali la riparazione;
2. i danni ambientali che provengono da attività illecita. Il sistema, fondandosi sulla cooperazione tra operatori e pubblica amministrazione, non considera le ipotesi in cui il danno sia derivato da un’attività criminosa, ove appare impraticabile la strada della cooperazione.

3. Il recepimento della Direttiva: il D.lgs. 152 del 2006
La disciplina di recepimento dettata dal d.lgs. 152 del 2006 riproduce in gran parte la normativa europea, ponendo tuttavia soluzioni originali alcune delle quali non prive di criticità.
Sul piano organizzativo l’autorità competente è stata individuata nel Ministro dell’Ambiente. La scelta non appare tuttavia opportuna, se pur legittima secondo la Corte Costituzionale[4].
Non sempre un intervento unitario accentrato a livello statale è, infatti, idoneo ad assicurare un’effettiva tutela ambientale. Si pensi ad un danno localizzato, ove l’intervento statale rischia di non essere coerente con la prospettiva preventiva che implicherebbe un’amministrazione presente sul territorio, idonea a vigilare sugli operatori ed a intervenire tempestivamente.  Non appare peraltro sufficiente a correggere il centralismo del modello adottato la possibilità per gli enti territoriali di richiedere l’azione del Ministro.
L’inopportunità della scelta nazionale si evince più chiaramente dal confronto con le discipline adottate dagli altri paesi europei. In Francia, ad esempio, l’autorità è attribuita al prefetto, organo pur sempre riferibile all’amministrazione centrale dello Stato, ma operante nel territorio. Quando il danno supera la dimensione regionale i poteri di vigilanza e di intervento vengono affidati ad un prefetto con poteri di coordinamento.
In Spagna i poteri di intervento, in caso di danno ambientale, vengono attribuiti alle comunità locali. In Inghilterra la disciplina nazionale individua una molteplicità di autorità a seconda del tipo di danno e del tipo di risorsa ambientale coinvolta. Dunque, ferma restando la legittimità costituzionale della normativa, il problema permane in chiave di opportunità e funzionalità del sistema adottato.
Sotto altro profilo, il Ministro dell’Ambiente cui sono attributi i poteri di intervento e ripristino è organo politico, in deroga al principio generale di separazione della funzione amministrativa da quella politica.
La deroga al principio di separazione che informa l’ordinamento appare del resto particolarmente eccentrica in materia di responsabilità ambientale, in considerazione delle esigenze di imparzialità, specializzazione e del carattere tendenzialmente vincolato dei provvedimenti. In tema di accertamento della responsabilità, sia pur nell’ambito della cura dell’interesse pubblico all’integrità ambientale, non c’è infatti spazio per scelte discrezionali. L’intervento dell’autorità è finalizzato all’accertamento del fatto lesivo, all’imputazione dei costi al soggetto responsabile e all’imposizione delle condotte precettive. Limitati margini di discrezionalità possono essere rinvenuti solo nella scelta delle misure da adottare, in considerazione delle possibili diverse opzioni riguardo le modalità di ripristino. Tali funzioni esigono, peraltro, un procedimento di tipo contenzioso gestito da un’autorità terza, imparziale, ad alta specializzazione tecnica e sottratta all’indirizzo politico.
Probabilmente la scelta di attribuire competenze all’autorità politica ricalca la normativa che riconosce al ministro un potere extra ordinem in materia ambientale. Tuttavia, il modello del potere di ordinanza dell’autorità politica, prima giustificato dall’inadeguatezza della tutela ambientale rimessa sul piano risarcitorio al sistema civilistico, non trova oggi più ragion d’essere, proprio alla luce della tipizzazione dei poteri di intervento sul danno ambientale che dovrebbe presupporre una gestione amministrativa ordinaria.
Ulteriori dubbi sono stati sollevati dalla scelta del Legislatore di mantenere un doppio binario di tutela, senza compiere una scelta netta fra la vecchia logica dell’azione giudiziaria e quella amministrativa. Il Ministro dell’Ambiente, infatti, a fronte di un danno ambientale, può optare per l’una o per l’altra azione, anche con il rischio che ciò possa favorire l’inerzia nell’adozione delle misure.
Dubbi sorgono di conseguenza sulla natura dei poteri riconosciuti all’autorità amministrativa preposta alla tutela dell’integrità ambientale. Autorevole dottrina (Castronovo) ha sostenuto, in merito, che la disciplina è “costituzionalmente illegittima nella parte in cui consente di risolvere una questione di risarcimento in un ordine dell’autorità. Il risarcimento del danno aquiliano è un diritto di credito che nasce dalla legge ma necessita […] che sia accertato dal giudice. […] Come un’azione in giudizio tendente al risarcimento possa essere messa in alternativa a un’ordinanza ministeriale ingiuntiva portante l’obbligazione di pagare l’equivalente del danno arrecato è una spiegazione che non riusciamo a dare”[5]. Fermo restando che quello recepito è un modello di tutela in via amministrativa imposto dalla normativa europea, i profili di incostituzionalità possono essere superati considerando che la pubblicizzazione dell’interesse mediante interventi autoritativi, (di ripristino o di ordine) non sembra così diversa dagli ordinari poteri di ripristino già riconosciuti in capo alla pubblica amministrazione, in materia edilizia e paesaggistica. Anche in queste ipotesi l’amministrazione, lungi dall’esercitare poteri giudiziari su questioni civilistiche, tutela l’interesse all’integrità ambientale. Pertanto, non si dovrebbe parlare di incostituzionalità anche se diventa necessario definire con estremo rigore gli strumenti procedimentali e i poteri esercitabili dall’autorità amministrativa a garanzia dei soggetti coinvolti.
Elemento positivo della nuova normativa è l’ampiezza della legittimazione a richiedere dell’azione pubblica. In seguito alla pubblicizzazione dell’interesse collettivo i soggetti lesi, già titolari di un interesse diffuso, diventano titolari dell’interesse legittimo all’esercizio dell’azione amministrativa. Ciò comporta il conseguente ampliamento della legittimazione processuale. In tale ipotesi, la giurisprudenza, discostandosi dal tradizionale orientamento che riconosce una tutela giurisdizionale solo al soggetto istante, accorda anche al denunciante l’azione contro l’inadempimento della p.a.
Questo aspetto già emerge dalla direttiva europea, che all’art 12 attribuisce la legittimazione “a presentare all’autorità competente osservazioni concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o minaccia imminente di danno ambientale di cui siano a conoscenza e a chiedere all’autorità competente di intervenire” anche alle persone fisiche o giuridiche “che vantino un interesse sufficiente nel processo decisionale in materia di ambiente concernente il danno”.
Con la conseguenza, prevista dall’art 13, che “le persone di cui all’articolo 12, paragrafo 1 sono legittimate ad avviare procedimenti dinanzi a un tribunale, o qualsiasi altro organo pubblico indipendente e imparziale, ai fini del riesame della legittimità della procedura e del merito delle decisioni, degli atti o delle omissioni dell’autorità competente”. Dunque, i portatori di interessi diffusi vantano, ai sensi dell’art. 309 d.lgs. n. 152 del 2006 una pretesa giuridicamente tutelata nei confronti della corretta azione da parte dell’autorità, restando comunque impregiudicato il sistema di tutela civilistica dei beni individuali lesi dall’alterazione ambientale, esperibile di fronte al giudice ordinario.
In conclusione la direttiva ha assunto una grande importanza a livello europeo, proponendo un approccio innovativo non solo nel settore di danno ambientale, ma anche complessivamente nel diritto amministrativo, basti pensare alla possibilità di estendere all’intero diritto amministrativo le disposizioni in tema di ampliamento della legittimazione ad agire.
Tuttavia, si sono evidenziati anche i limiti della disciplina presenti nella stessa direttiva, nonché nella normativa di recepimento. Difatti, non tutti gli obiettivi che la disciplina mirava ad ottenere sono stati raggiunti.

Per approfondire si rinvia a W. Giulietti, Danno ambientale e azione amministrativa, Napoli, 2012.

Note

L'articolo La prevenzione del danno ambientale: prospettive e limiti a dieci anni dal recepimento della direttiva europea proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Ipotesi di un Reddito Minimo Garantito. Dalla Commissione Onofri al Reddito di Dignità della Regione Puglia : venti anni di sperimentazioni proviene da Giustamm.