Abstract
 
 
Viene esposto il contenuto di alcune pubblicazioni di Ignazio Maria Marino inerenti problematiche di diritto comunitario e si evidenzia che la dimensione europea gli consente di manifestare, anche in questo ambito, le sue profonde convinzioni etiche che affondano le radici nelle libertà, nel riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, nell’uguaglianza e nella non discriminazione, nella dignità umana, nella solidarietà, nella valorizzazione delle istanze sociali, nel rilievo determinante dato alle autonomie locali. Questi valori possono realizzarsi con la democrazia che, per il Marino, non consiste solo nell’esercizio del diritto di voto e nella nomina dei rappresentanti negli organi  deliberativi e di governo, ma si sostanzia in tutte le funzioni espresse dai poteri ad ogni livello e negli aspetti della vita sociale e deve essere un abito mentale, da nutrire quotidianamente, attraverso l’effettiva azione di ogni individuo.
 
 
 
Sommario: 1. Il signore d’altri tempi e la coerenza tra vita e opere. – 2. La prospettiva comunitaria sulla riforma delle autonomie locali. – 3. Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM. – 4. Il principio giuridico di precauzione. – 5 . La democrazia nell’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona. – 6. Il giurista europeo.
 
 
1. Il signore d’altri tempi e la coerenza tra vita e opere.
Nell’immediatezza della improvvisa dipartita di Ignazio Maria Marino, il n. 1 del 2012 di Diritto e processo amministrativo ha dedicato al fondatore e condirettore della rivista un affettuoso ricordo affidato agli amici e colleghi del San Giustino che hanno in sintetici “medaglioni” sottolineato un episodio di vita in comune, un tratto del suo carattere, un profilo della sua figura, un elemento distintivo dell’uomo o del giurista.
Dall’insieme è risultato il ritratto di un “signore d’altri tempi (del buon tempo antico, verrebbe da dire)”[1], “volto sorridente, di un sorriso arguto … caratterizzato dai baffi sottili, affettuoso e signorile”[2], espressione di “un mondo, antico e, al tempo stesso, di perenne vitale attualità”[3]. Ma, soprattutto, che vi è stata una coerenza tra vita e opere[4], tra quello in cui ha creduto e la sua produzione scientifica[5].
E mi pare che sia questo il profilo che va evidenziato perché il Nostro, anche quando si è occupato di problematiche con risvolto europeo, non ha mai perso di vista i punti fondanti la sua idea del diritto e il suo impegno etico a difesa dei diritti, della libertà e della democrazia.
Ho selezionato alcuni scritti di Ignazio Maria Marino inerenti prospettive comunitarie e in tutti non si è lasciato sfuggire l’occasione per puntualizzare il concetto di democrazia, la funzione del diritto e del giudice, la rilevanza democratica e partecipativa delle autonomie territoriali, la considerazione assoluta dei diritti e delle libertà.
 
 
2.La prospettiva comunitaria sulla riforma delle autonomie locali.
In una tavola rotonda svoltasi a Caltagirone nel gennaio del 1990[6], il Marino tratta “La prospettiva comunitaria nella riforma delle autonomie locali” e il suo incipit è all’appello ai “liberi e forti” lanciato da don Sturzo il 19 gennaio 1919 per il raggiungimento del “bene comune” con l’intervento delle autonomie locali effettivamente rappresentative, attraverso il sistema elettorale proporzionale anziché uninominale. Tale obiettivo è lontano dall’essere raggiunto siccome le Province ed i Comuni sono estranei ai veri circuiti decisionali della vita della comunità, non per le ridotte funzioni esercitate, “bensì per l’inaffidabilità e l’inefficienza con cui i compiti vengono gestiti”[7] e, comunque, per l’assenza effettiva di democrazia. Secondo Marino, “è rimasto solo un simulacro di democrazia” perché “i centri decisionali reali sono incontrollabili e democraticamente incontrollati; i partiti, verticisticamente gestiti, si mimetizzano negli organismi collegiali locali: pletorici ed irresponsabili, dove la rappresentatività è diluita fino all’inconsistenza, all’inutilità, all’inazione, mentre soltanto le gestioni di affari, partitiche o meno, riescono -e non sempre- a raccapezzarsi”[8]. I centri decisionali reali sono le centrali nazionali dei partiti ed i potentati economici locali e nazionali, “monolitici quando non monocratici”[9].
E, quindi, l’autonomia locale dovrebbe essere rivitalizzata innanzitutto con un mutamento di mentalità della politica e, poi, delle “pletore burocratiche legali” e, soprattutto, i politici e i burocrati dovrebbero accettare una “reale democrazia e consentire così che le decisioni … vengano prese in pubblico” attraverso procedimenti di programma partecipati in cui tutti gli interessi della Comunità devono essere contemporaneamente presenti[10]. Per aversi una vera democrazia, la forma di governo locale è decisiva, come lo è il modo in cui le funzioni locali vengono svolte e che devono soddisfare le richieste prioritarie di democraticità ed efficienza che sono strettamente legate pure nella prospettiva della comunità europea.
Lo svolgimento delle funzioni locali richiama il modello teorico della democrazia deliberativa secondo cui i processi di decisione pubblica sono retti da due principi: a) una previa discussione pubblica con scambio di informazioni e argomenti confortati da ragioni; b) intervento di tutti coloro che possono essere potenzialmente interessati dalla decisione[11]. E’ un’impostazione che ha preso forma tra gli anni ‘80 e ’90 del 1900 nel Nord America e nel Nord Europa e si sviluppa in conseguenza della crisi delle istituzioni parlamentari e dei partiti e in contrapposizione alla democrazia rappresentativa e partecipativa, quest’ultima utile e strumentale a quella deliberativa.
È un sistema, però, difficilmente realizzabile nel concreto e utopistico perché quando le decisioni coinvolgono numerosi interessi che fanno capo a centri differenziati, è difficile riuscire a coinvolgere tutti e, soprattutto, è raro che tutti accettino la decisione e non residuino contrasti e dissensi, specie quando la soluzione vada ad incidere in direzione ablatoria dei diritti e riduttiva della libertà e dei vantaggi nonché mortificante degli interessi di pretesa.
Il Marino, però, non ha affermato che il modo di svolgimento delle funzioni locali debba comportare che la decisione ottenga l’unanimità dei consensi perché il senso è quello del coinvolgimento per rendere effettiva la partecipazione dei cittadini e riavvicinarli alla politica con la P maiuscola, superando la rassegnazione e l’accettazione di una situazione di scollatura tra chi governa ed amministra e la comunità che rappresentano. Il suo è un invito e una speranza a riprendere un percorso democratico interrotto dalle degenerazioni della politica e che dà sfogo, come è stato detto, alla sua passione per l’autonomia locale che non è stata mai acritica[12].
Egli prende le mosse da un’analisi molto dura della situazione delle autonomie locali quale è venuta a determinarsi e che, dal 1990 ad oggi, non è molto cambiata, ma il suo messaggio è che bisogna credere nelle autonomie locali che devono cambiare strada e non bisogna assuefarsi al sistema.
Non è mosso da un intento esclusivamente distruttivo, ma contesta per costruire. Spinge verso il superamento della situazione attuale in una visione fondamentalmente ottimistica delle comunità e degli uomini.
 
 
3. Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM.
Nell’esporre delle prime considerazioni sul recepimento nel nostro ordinamento delle direttive sugli organismi geneticamente modificati (OGM) e sui microorganismi geneticamente modificati (MOGM), il Marino si sofferma sulle “nuove informazioni” sui rischi per la salute e per l’ambiente che si rendano disponibili durante il procedimento di rilascio dell’autorizzazione o dopo il rilascio dell’autorizzazione stessa e sulla consultazione del pubblico e ritiene che “occorre costruire, in generale, l’effettivo” (il corsivo è di Marino) “diritto all’informazione ed alla consultazione. Per far ciò è indispensabile fare particolare riferimento nel nostro ordinamento agli enti territoriali minori”[13] perché l’ordinamento locale sancisce il diritto dei cittadini di accedere alle informazioni di cui è in possesso l’Amministrazione che ha, quindi, il dovere di informare. L’informazione, per essere effettiva, deve essere comprensibile e diffusa capillarmente sul territorio e, quindi, anzitutto presso i Comuni e, solo così, si ottiene una partecipazione consapevole nelle consultazioni. L’A. coniuga l’informazione e la consultazione con l’autonomia locale per rendere effettiva la sovranità popolare che diviene tale se il dovere di informazione viene inteso come “obbligo attivo di informare”, in modo da rendere effettivo il diritto di accesso all’informazione per il tramite degli enti locali, palesandosi anche “i vantaggi di una corretta acquisizione del nostro nuovo sistema ad autonomie territoriali, di quello che è stato indicato come il ribaltamento tra centro e periferia, fra amministrazione e legislazione”[14]. Ciò nel rispetto della Carta europea dell’autonomia locale che vuole “rendere l’effettiva ‘autonomia’ degli enti territoriali minori essenziale alla democraticità”, che non può essere considerata soltanto come politica. “Bisogna dare, infatti, la giusta considerazione, in corrispondenza dell’evoluzione del nostro ordinamento giuridico, alle ‘funzioni amministrative’, bisogna riscoprire l’etica della democrazia iniziando dall’amministrare, piuttosto che confinarla nella politica”[15].
Ignazio Maria Marino, forte della lezione di Popper[16], non accetta che la democrazia possa essere confinata solo alla possibilità di destituire il governo non gradito con il voto e lasciare, quindi, che i rappresentanti governino e amministrino; la democrazia è una pratica quotidiana che si concretizza nel rapporto fra cittadino ed istituzione.
La democrazia va intesa come “costume morale, come costume morale quotidiano”[17] e l’etica della politica è “la morale del pubblico amministratore; del continuo, corretto rapporto fra cittadino ed istituzioni” e che, per le informazioni sugli OGM e sui MOGM, si assolve all’obbligo con tempestività, effettività e in buona fede[18].
Insomma, la democrazia non si risolve nell’esercizio del diritto di voto  che esprime il gradimento per determinati rappresentanti, ma vive nel quotidiano amministrare attraverso una partecipazione diretta dei cittadini alla cosa pubblica, resa possibile in un rapporto informato e trasparente con l’amministrazione locale che è l’istituzione indispensabile per il dialogo con la comunità di riferimento.
 
 
4. Il principio giuridico di precauzione.
Quando Marino affronta il principio giuridico di precauzione, la sua attenzione è attratta dalla considerazione della sua autonomia che “obbliga ad approntare ogni misura atta a prevenire qualsiasi potenziale rischio  per la salute pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente e a considerarlo principio preponderante rispetto agli interessi economici”[19]. E, allora, l’Autore considera la collocazione del principio nelle fonti del diritto in relazione alla legge, chiarendo che trova applicazione quando la norma positiva  sia inadeguata, e pone a confronto la precauzione con gli altri principi e, in specie, la proporzionalità, la ragionevolezza, la preminenza del diritto comunitario, l’informazione, i valori procedimentali (accessibilità, termini ragionevoli, motivazione, agevole possibilità di impugnazione), la sussidiarietà. Affonda, quindi, l’indagine nel contesto di riferimento italiano, la Costituzione, e, pur prendendo atto che, a differenza di altri Paesi come la Francia, non vi è una puntuale previsione nella Carta, individua negli artt. 41, 32 e 2, i riferimenti riconducibili al principio.
La parte interessante di questo scritto è quando Marino caratterizza il principio di precauzione nel rischio da incertezza scientifica e/o tecnologica e lo collega ai principi etici che “dovranno quasi per necessità crescere sempre più di intensità come principi giuridici, per quanto il diritto è costretto ad assumere concetti solo eticamente  fondati o, quanto meno, eticamente ‘contaminati’, per così dire: nel rischio da incertezza scientifica e tecnologica, le informazioni e le consultazioni, la buona fede, l’effettività” (i corsivi sono di Marino) “l’amministrazione procedimentalizzata e democratica, il giusto processo traducono l’etica in diritto”[20].
Ecco, dal contesto europeo e dalla ricaduta del principio di precauzione nel nostro ordinamento, il Nostro trae il destro per andare alla ricerca di una legittimazione oltre il diritto positivo e la individua nell’etica dei comportamenti virtuosi che significano democrazia che comprende anche un rapporto basato  su una serie di istituti funzionalizzati a dare ai cittadini la possibilità effettiva e concreta di partecipare ed influire sulle decisioni e di rivolgersi al giudice in un giusto processo.
La visione si allarga sino a considerare “gli effetti della globalizzazione, il primato del diritto dell’Unione europea, la complessità del sistema delle fonti arricchito dal tessuto normativo locale”[21], ma il discorso di fondo resta sempre l’affermazione della democraticità, intesa in modo ampio, e della insopprimibile presenza dell’ente locale, vero punto di riferimento per il salto di qualità dal rapporto democratico.
5.La democrazia nell’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona.
Nel n. 1/12 di Diritto e Processo amministrativo è stato pubblicato il testo scritto della relazione tenuta da Ignazio Maria Marino a Copanello nel luglio del 2010, consegnata ai Coordinatori del convegno qualche giorno prima del triste evento.
La relazione ha ad oggetto i profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il trattato di Lisbona e si ha l’impressione che Ignazio Maria Marino riviva la “primavera del cittadino nuovo”[22] che lo aveva affascinato quando intervenne la riforma delle autonomie locali con la legge n. 142 del 1990.
Nel testo trasuda l’entusiasmo per una democrazia dell’uomo e non del cittadino, in una considerazione sovranazionale, europea, libera dall’idea di appartenenza ad uno Stato.
“I principi democratici, le coordinate offerti dall’Unione Europea sono più attendibili di quelli offerti da un singolo Stato, perché il demos più ampio e con diversificate caratteristiche porta a considerare come riferimento della democrazia gli uomini e a non massimizzare il cittadino appartenente ad uno Stato”[23]. Per Marino, l’Unione Europea dovrebbe costruire un’idea di popolo più vicina ad un ideale umano rispetto al senso di appartenenza. E richiama il manifesto di Ventotene di Spinelli e Rossi, per il quale “lo Stato nazionale è … organicamente inadatto a vedere gli interessi di tutti gli uomini”[24], e l’insegnamento di Alexis De Tocqueville sulla sublimazione del genere umano nei secoli democratici quando diventano simili non i membri di una stessa nazione, ma le nazioni stesse, formando una vasta democrazia in cui prende forma la figura del genere umano.
Marino non condivide l’enfatizzazione del mercato in Europa e la tesi che la democrazia si deve conformare al mercato ma, al contrario, è il mercato che deve conformarsi alla democrazia ed ai valori che esprime e che sono stigmatizzati nell’art. 2  del Trattato: libertà, democrazia, uguaglianza, diritti umani. Sono valori espressi da una società (europea) “caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini”[25].
Sono queste le basi da cui il Marino prende le mosse per saggiare se, con i Trattati di Lisbona, si è arricchita la democraticità dell’Unione Europea e la conclusione è positiva con riguardo particolare, tra l’altro: A) ai diritti fondamentali e alla loro salvaguardia; B) al rafforzamento dell’indipendenza della giurisdizione e dell’accesso ad essa; C) alla valorizzazione del dialogo con l’associazionismo rappresentativo; D) all’affermazione del diritto di iniziativa dei cittadini europei a presentare alla Commissione proposte per richiedere un atto giuridico europeo; E) alla necessità dell’attuazione effettiva del diritto, essenziale al buon funzionamento dell’Unione Europea.
L’Autore passa in attenta rassegna tutti questi profili esaminando le diverse disposizioni da consumato giurista ma, nello stesso tempo, spinge verso un orizzonte etico e di rilevanza dei valori in cui crede e che collega ad ogni aspetto preso in considerazione.
A) Per i diritti fondamentali, rileva che sono un aspetto portante della democrazia che va ricondotta al diritto per l’aiuto che il diritto può dare alla democrazia fondata sui valori universali della dignità umana e della solidarietà. E sottolinea che la democrazia non si conquista una volta per tutte, ma va costantemente monitorata: diritti e democrazia vanno considerati sul campo perché l’ammissione al gioco democratico non deve essere solo apparente. Non bastano solo previsioni normative, ma occorre che vengano fatte funzionare correttamente per conseguire gli obiettivi di libertà, sicurezza e giustizia, innalzando il livello di protezione di diritti e libertà.
Tutti questi valori ed il loro effettivo e costante perseguimento nell’azione quotidiana degli uomini e delle istituzioni rappresentano i presupposti essenziali della democrazia che, secondo Marino, va intesa come “un insieme di valori fatti propri da un ordinamento giuridico che iniziano con quelli fondamentali riferiti alla persona umana, con la sicurezza necessaria, non soltanto per la sopravvivenza, ma anche perché possa liberamente esprimere la sua personalità, pure nel campo politico”[26].
B) Per le Corti Europee, il problema della carenza di legittimazione, visto che non rispondono all’elettorato e i giudici non sono quindi scelti dal popolo, viene superato fondando la legittimazione: a) nel rispetto del giusto processo; b) nell’indipendenza dell’ufficio giudiziario; c) nell’adeguatezza dei candidati all’esercizio delle funzioni di giudice e di avvocato generale della Corte di Giustizia e del Tribunale. Il miglioramento dei mezzi giurisdizionali di tutela non può che giovare alla democrazia poiché “la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali dell’individuo in quanto tale… è condizione di un regime democratico: la democrazia ‘non può sopravvivere’ senza che venga accordata protezione a tali diritti e libertà”[27].
C) Rilevante per la democrazia è la considerazione nell’Unione Europea delle associazioni rappresentative con le quali le istituzioni devono mantenere un dialogo “aperto, trasparente e regolare”[28].
Questi corpi intermedi rappresentativi, per Marino, sono uno dei passaggi importanti per la democrazia se, storicamente, “la soppressione delle libertà di associazione e di riunione è stato uno dei primi provvedimenti adottati dai regimi comunisti e fascisti allo scopo di recidere qualunque forma di comunicazione/mediazione tra lo Stato ed i cittadini, tra il potere centrale e l’individuo”[29].
L’associazionismo consente di raggiungere efficacemente risultati cui il singolo individuo non può attingere e la democrazia deve assicurare l’effettiva possibilità di conseguire i diritti, non la sola previsione, per cui va incentivato il ruolo politico dell’associazionismo, tentando di ridimensionare l’esclusiva assunta dalle associazioni partitiche.
D) Marino ritiene, poi, che il diritto d’iniziativa dei cittadini europei di invitare la Commissione a presentare proposte su materie nelle quali ritengono necessario un atto giuridico europeo costituiscono un obbligo per la Commissione a “tener conto dell’iniziativa dei cittadini presentando la proposta dell’atto giuridico richiesto”[30]. Si tratta di un’evidente disposizione che incrementa la democraticità dell’Unione Europea.
E) L’attuazione effettiva del diritto si fonda (anche) sulla cooperazione amministrativa e l’Unione Europea sostiene gli Stati membri negli sforzi volti a migliorare la capacità amministrativa di attuare il diritto dell’Unione, attraverso lo scambio di informazioni e di funzionari ed i programmi di formazione. Quindi, l’attuazione effettiva del diritto, prima del processo, inizia con il procedimento amministrativo ed è di vitale importanza per il buon funzionamento dell’Unione Europea sia per il superamento del rapporto conflittuale tra cittadino e pubblica amministrazione, sia perché quest’ultima, “proseguendo nel suo percorso di autonomia, ‘rinforza’ l’effettività dell’ordinamento giuridico”[31]. In proposito, così chiosa il Marino: “in democrazia il cittadino deve poter contare su un diritto credibile, e la credibilità passa inevitabilmente dall’attuazione effettiva del diritto stesso e tale attuazione non può non coinvolgere l’apparato burocratico, anche nel processo di democratizzazione”[32].
 
 
6. Il giurista europeo.
La visione sovranazionale ed europea di Ignazio Maria Marino resta radicata alle sue profonde convinzioni etiche che hanno la sostanza della libertà, del riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, dell’uguaglianza e della non discriminazione, della dignità umana, della solidarietà, della valorizzazione delle istanze sociali, del rilievo determinante dato alle autonomie locali. Per assicurare questi valori e raggiungere i relativi obiettivi che Egli ritiene appartenere in modo pregnante all’Unione Europea, predica la democrazia che non si risolve nell’esercizio del diritto di voto e nella nomina dei rappresentanti negli organi deliberativi e di governo, ma si sostanzia in tutte le funzioni espresse dai poteri ad ogni livello. E così, con la partecipazione attiva che si nutre dell’obbligo di informazione per la pubblica amministrazione e la possibilità di influenza effettiva sulle decisioni amministrative; con il rispetto di canoni essenziali del giusto processo da parte dei giudici che garantiscono i diritti e le libertà fondamentali; con l’iniziativa di impulso legislativo attribuita ai cittadini.
La democrazia, però, deve permeare tutti gli aspetti della vita sociale e deve essere un abito mentale, da nutrire quotidianamente, attraverso l’effettiva azione di ogni individuo che, nelle forme associative e nell’interesse della comunità, deve agire per realizzare nel concreto i valori etici che Marino sostiene a gran voce.
Ignazio Maria Marino, nella dimensione europea, si trova a suo agio perché riscontra nei trattati e nella normativa comunitaria i valori in cui crede e che fanno dell’uomo, della vita e delle opere, un tutt’uno.
Anche negli scritti che hanno ad oggetto problematiche di diritto comunitario, Ignazio Maria Marino riversa il suo entusiasmo e la sua fede nei valori che ritiene fondanti ed essenziali negli ordinamenti democratici e si fa paladino a spada tratta della tutela e salvaguardia di tali valori, con un’impostazione rigorosa sul piano scientifico e che attrae perché lancia messaggi ottimistici di speranza in un futuro di democrazia che appare a portata di mano.
Grazie Ignazio anche per questo.
 
 

 
*E’ il testo della relazione tenuta all’Università LUM Jean Monnet di Casamassima (BA) il 6 maggio 2016 nella “Giornata di studio in ricordo di Ignazio Maria Marino”.
[1] R. Ferrara, In ricordo di Ignazio Maria Marino in Dir. e Proc. Amm. 2012, 4; sottolinea i modi signorili: A. Barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, ivi, 2013, 330.
2 C.E. Gallo, op. ult. cit., 6.
3 L. Iannotta, op. ult. cit., 7; V. Domenichelli, op. ult. cit., 2: “viveva l’amicizia come quella di antica memoria”; A. Pubusa, op. ult. cit., 10: “rimane legato a quella tradizione di rigore, anzitutto etico, che ha mutuato da un Maestro della levatura di Vittorio Ottaviano”.
4 L. Benvenuti, op. ult. cit., 2.
5 E. M. Marenghi, op. ult. cit., 8; A. Romano Tassone, op. ult. cit., 11.
6 I. M. Marino, La prospettiva comunitaria nella riforma delle autonomie locali in Atti del Forum di Caltagirone 13-14 gennaio 1990, Quaderni del centro Adriano Olivetti, Palermo 1991, 43 e ss., ora pubblicato in Ignazio Maria Marino, Scritti giuridici a cura di Antonio Barone, Napoli 2015, Tomo II, 873 e ss. a cui si fa riferimento nelle successive note.
7 I. M. Marino, op. ult. cit., 874.
8 I. M. Marino, op. ult. cit., 874.
9 I. M. Marino, op. ult. cit., 875.
10 I. M. Marino, op. ult. cit., 875.
11 R. Bifulco, Democrazia deliberativa in Enc. del Dir., Annuali dal 2007, Milano 2011, vol. IV, 271.
12 A. Barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit., 327.
13 I. M. Marino, Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM in R. Ferrara, I. M. Marino (a cura di), Gli organismi geneticamente modificati: sicurezza alimentare e tutela dell’ambiente Padova 2003, 228 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di Ignazio Maria Marino a cura di Antonio Barone, op. cit., tomo II, 1066 a cui si farà riferimento nelle successive note.
14 I. M. Marino, op. ult. cit., 1068.
15 I. M. Marino, op. ult. cit., 1068 ove si afferma ulteriormente: “bisogna fermamente credere che politica e amministrazione coincidano, null’altro essendo la politica che buon amministrare”.
16 K. R. Popper, Sulla teoria della democrazia, 1987, in K. R. Popper Tutta la vita è risolvere problemi, Milano 1996, 190, richiamato nella nota 20 dell’ultima opera citata di I. M. Marino.
17 I. M. Marino, op. ult. cit., 1069.
18 I. M. Marino, op. ult. cit., 1069.
19 I. M.MARINO, Aspetti propedeutici del principio giuridico di precauzione in AA.VV., Studi in onore di Alberto ROMANO,  Napoli, 2011, vol. III, 2177 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di Ignazio Maria Marino, a cura di Antonio Barone,  op. cit., vol. II, 1521 a cui si farà riferimento nelle successive note.
20 i.m. marino, op. ult. cit., 1543.
21Così: a. barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit., 328.
22 E. M. Marenghi, In ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit. 8.
23 I. M. Marino, Profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il trattato di Lisbona in Dir. e Proc. Amm., 2012, 15.
24 A. Spinelli e E. Rossi, Il Manifesto di Ventotene, Milano 2006, indicato nella nota 8 dell’ultima opera citata di I. M. Marino che, nella successiva nota 9, scrive: “Verso un futuro in cui, conseguita l’eguaglianza dell’articolo 3 della nostra costituzione, ‘l’oblio di stirpi e di nazioni’ ci faccia giungere alla solidarietà del genere umano”; sul punto, J. L. Borges, Il padrone della storia in Tutte le opere, Milano 1984, 1069.
25 I. M. Marino, op. ult. cit., 14.
26 I. M. Marino, op. ult. cit., 23.
27 I. M. Marino, op. ult. cit., 27.
28 I. M. Marino, op. ult. cit., 28.
29 I. M. Marino, op. ult. cit., 28-29, riferisce l’affermazione a Hannah Arendt.
30I. M. Marino, op. ult. cit., 33.
31I. M. Marino, op. ult. cit., 34.
32I. M. Marino, op. ult. cit., 35.
 

Note

L'articolo Ignazio Maria MARINO, giurista europeo proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La giuridificazione della protezione dei dati personali in Italia proviene da Giustamm.

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
 
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –
 
Resoconto dell’incontro di studi 21 marzo 2016
A cura di Alessandro Greco
 
Prof. Vera Parisio
(Professore ordinario di Diritto Amministrativo, Università degli Studi di Brescia)

In data 21 marzo 2016 si è tenuto presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università “Sapienza” di Roma un incontro di studi tenuto dalla Prof. Vera Parisio, la quale ha svolto una relazione sul tema della gestione delle risorse idriche, con particolare riguardo al servizio idrico integrato.
La relazione si è dapprima soffermata sulle fonti sovranazionali che disciplinano il diritto ambientale e, di conseguenza, l’uso delle risorse idriche. In seguito, è stata posta l’attenzione sulla disciplina del servizio idrico e sulle sue peculiarità, anche tramite un’analisi delle note vicende riguardanti il referendum del 2011. In conclusione, ci si è soffermati sulle nuove prospettive del servizio idrico integrato, con particolare riferimento ad una proposta  di legge, attualmente in discussione alla Camera dei deputati.

I. Le fonti internazionali ed europee in materia di risorse idriche.
Quello delle risorse idriche, si è detto, è ambito delicato, poiché vi è una significativa concorrenza di fonti del diritto. Accanto alle fonti nazionali non dobbiamo trascurare le fonti internazionali ed europee in materia di risorse ambientali.
Tanti principi, che sono stati codificati nel Codice dell’ambiente, traggono origine da fonti internazionali, inizialmente prevalentemente con i caratteri della  soft law: esse rappresentano indici, condivisi dagli Stati,  del comune modo di valutare fenomeni e regolare questioni giuridiche. All’interno di queste fonti soft – che costituiscono il punto più risalente di avvio della regolazione – devono essere ricordati i principi di carattere consuetudinario, nonché la fondamentale Dichiarazione  di Stoccolma del 1972. A partire da detta dichiarazione, infatti, si è evidenziata la necessità di un approccio internazionale ai fenomeni di inquinamento: tra gli altri, di particolare rilevanza è l’affermazione del principio secondo cui ciascuno Stato deve usare le proprie risorse senza recare danno agli altri stati, nonché del principio di leale collaborazione tra gli Stati.
Merita una menzione anche il Rapporto Brundtland del 1987: qui si trova chiaramente enunciato il principio dello sviluppo sostenibile, che in materia di acque gioca un ruolo fondamentale.[1]
Di notevole importanza è inoltre la Dichiarazione di Rio del 1992. Quest’ultima dichiarazione – che, malgrado la sua importanza, non sempre ha ricevuto adeguata considerazione – reca l’enunciazione, tra gli altri, del principio di precauzione, uno dei pilastri fondamentali su cui poggia la tutela dell’ambiente.[2]
Oltre agli atti internazionali appena richiamati, si rileva la presenza di numerose convenzioni ratificate relative a discipline di settore. Una menzione speciale meritano, inoltre, il Protocollo di Kyoto del 1997 e il recentissimo Accordo di Parigi[3], a partire dal quale si registra l’intenzione di muoversi su un piano di forte vincolatività degli accordi internazionali.
Tra le fonti sovranazionali, però, quelle dotate di maggiore incisività sono certamente le fonti di diritto europeo. Il Trattato inizialmente non prevedeva competenze specifiche in materia ambientale. L’applicazione dell’art. 235 (oggi art. 352 TFUE) sui poteri impliciti permise un primo intervento del diritto europeo in materia ambientale, visti i notevoli profili d’incidenza sulla disciplina in materia di concorrenza.
Specie negli anni ’70, le direttive per fronteggiare alcuni gravi fenomeni di inquinamento portarono all’introduzione della materia ambiente tra quelle di competenza  comunitaria, dapprima con l’Atto unico europeo, poi con il Trattato di Amsterdam.
Il riconoscimento della necessità di garantire una protezione effettiva dell’ambiente e della salute si rinviene oggi agli artt. 191 e 193 del TFUE, dove è sancita la primazia dei valori ambientali rispetto alle esigenze economicistiche. Le risorse idriche sono considerate alla pari con le altre risorse ambientali di cui si occupano le disposizioni richiamate.

II. I principi del diritto ambientale recepiti nel Codice dell’ambiente.
Nel corso della relazione ci si è dunque soffermati sul recepimento dei principi europei del diritto ambientale nel nostro ordinamento.
A livello nazionale, è possibile agevolmente constatare che nel Codice dell’ambiente (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 152) gli artt. 3 bis e seguenti[4] sono frutto del recepimento dei principi del diritto ambientale affermati a livello internazionale ed europeo. Queste norme hanno notevole importanza, perché fungono da criteri ermeneutici delle disposizioni speciali e di settore.
Si tratta, in particolare, dei seguenti principi:
principio dello sviluppo sostenibile, in accordo al quale deve essere garantito che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non possa compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future;
principio “chi inquina paga”, di grande rilevanza nel settore idrico, poiché comporta la necessità di imporre tariffe che tengano conto del tipo di inquinamento prodotto;
principio di precauzione, in ossequio al quale, qualora la scienza non sia in grado di dare risposte in relazione alla pericolosità di un’attività, il legislatore deve predisporre meccanismi decisionali volti all’adozione di provvedimenti – proporzionali e transitori – da parte di un soggetto distinto rispetto al soggetto che effettua la valutazione del rischio (alla fase di valutazione del rischio – risk assessment – di carattere neutro, scientifico, si contrappone la fase decisionale, dalla valenza politica)[5];
principio di sussidiarietà, sia in senso orizzontale, sia in senso verticale, nei rapporti tra ordinamenti europeo e nazionale e principio di leale collaborazione;
principio di correzione dei danni alla fonte e diritto di accesso alle informaizoni ambientali.
I principi appena richiamati, ha precisato la Relatrice, possono comunque  trovare applicazione nel nostro ordinamento per il tramite dell’art. 117 Cost. o dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990.

III. L’evoluzione della disciplina sul Servizio idrico integrato. Le ragioni della specialità.
Una volta ricostruito il quadro delle fonti, la trattazione si è quindi concentrata sul tema del Servizio idrico integrato, di cui sono state rilevate le caratteristiche peculiari, tratteggiate nelle disposizioni contenute nella Legge Galli[6], poi abrogata dal Codice dell’ambiente.
Il servizio idrico integrato presenta i seguenti caratteri peculiari:
è un servizio svolto in ambito demaniale;
è strettamente connesso all’uso del territorio;
comporta l’utilizzo di una risorsa naturale limitata;
per l’erogazione si avvale di una rete non duplicabile, a costi ragionevoli.
Questo insieme di caratteri rende opportuno che il servizio idrico integrato per usi civili resti regolato da una disciplina speciale, anche perché l’uso della risorsa idrica è strettamente connesso al pieno sviluppo di diritti fondamentali. L’adozione di una disciplina specifica rimane la migliore scelta, tanto che il Codice dell’ambiente ha sostanzialmente replicato la specialità già accordata dalla Legge Galli.
A parte il r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), era stata soprattutto la Legge Galli a “forgiare” il nascente sistema del servizio idrico, prevedendo l’istituzione degli ambiti territoriali ottimali, nonché prevedendo il superamento dell’esistente frammentazione, stabilendo una gestione unitaria del servizio. Aveva inoltre riaffermato la pubblicità della risorsa idrica (poi ribadita nel Codice dell’ambiente). Quanto ai modelli di gestione del servizio, nella Legge Galli si faceva riferimento ai modelli previsti nella l. n. 142 del 1990 (poi d.lgs. n. 267/2000). Tra la Legge Galli e il Codice dell’ambiente, però, è intervenuta la nota Direttiva quadro in materia di acque[7], dove sono ribadite, tra le altre,  le seguenti necessità:
ripartizione del territorio in ambiti o distretti;
l’uso sostenibile della risorsa;
tariffa proporzionata alla necessità di garantire un servizio efficiente, dunque che tenga conto degli interventi di carattere strutturale necessari per la rete;
rispondenza con il principio “chi inquina paga”.

IV. La gestione dei servizi di rilevanza economica e il referendum abrogativo del 2011.
Il d.l. del 25 giugno 2008, n. 112, con l’art. 23 bis aveva ricondotto il servizio idrico alla disciplina generale dei servizi di rilevanza economica. Com’è noto, la norma in questione è stata abrogata in seguito all’esito del referendum abrogativo del 2011[8].
Il legislatore, con l’art. 23 bis, aveva ritenuto di non differenziare il settore idrico, accogliendo così la tesi secondo la quale il servizio idrico è servizio di rilevanza economica.[9] Il servizio idrico era disciplinato quale servizio capace di creare un mercato, rientrante perciò nella disciplina sulla concorrenza, materia di competenza statale. L’impostazione dell’art. 23 bis era la seguente:
modello ordinario: comporta l’esternalizzazione del servizio, l’affidamento si compie ricorrendo al mercato;
modello della società mista: comporta l’esperimento di una gara a doppio oggetto per la scelta del socio chiamato a svolgere specifici compiti all’interno della società, dove comunque il privato deve detenere non meno del  40% del capitale  sociale;
modello in house: ha carattere eccezionale e residuale e prevede la costituzione di una società a totale partecipazione pubblica controllata dall’ente locale (controllo analogo) per il quale deve svolgere l’attività prevalente. Tale modello viene sottoposto a notevoli restrizioni.
La Consulta, interrogata sulla legittimità della norma, aveva sottolineato che il servizio idrico avesse senza dubbio rilevanza economica, in base ad una valutazione oggettiva. Confermava dunque la legittimità dell’art. 23 bis. Nel frattempo, però, si era creato un movimento di protesta, che sosteneva la natura non economica del servizio idrico, perché l’acqua non è una merce, ma piuttosto il presupposto per la fruizione dei diritti fondamentali. Ponendosi fuori dalla disciplina sulla concorrenza, il servizio idrico così configurato avrebbe dovuto essere gestito a livello regionale e locale tramite i modelli pubblicistici (ad es. anche l’azienda speciale, la cui utilizzabilità, però, è discussa dalla dottrina).
I promotori del referendum si posero in aperto contrasto con la ricostruzione della Corte costituzionale, secondo cui, invece, l’art. 23 bis non intendeva incidere sulla natura pubblica dell’acqua, ma semplicemente, prevedeva la gestione in house come modalità eccezionale di gestione, in contrapposizione a quella ordinaria consistente nella esternalizzazione del servizio. I promotori del referendum, invece, avevano letto una sorta di minaccia per la natura pubblica dell’acqua – in realtà non intaccata– e dunque una sorta di privatizzazione forzata.

V. Nuove prospettive: la Proposta di legge n. 2212 del 2014
Più recentemente sono intervenuti il d.l. 12 settembre 2014, n. 133, e la l. 28 dicembre 2015, n. 221, in materia di organizzazione e gestione del servizio. Tra le novità introdotte viene prevista l’unicità della gestione del servizio idrico integrato e l’inserzione dell’art. 149 bis all’interno del Codice dell’ambiente,
Visto l’esito del referendum, il sistema di gestione del servizio idrico integrato a questo punto resta disciplinato dalle regole vigenti in ambito europeo: quest’ultimo in realtà non impone un modello gestionale in particolare, non impone l’esternalizzazione ma neppure l’autoproduzione, bensì richiede il solo rispetto dei principi in materia di concorrenza, trasparenza, par condicio, etc. e, in ultima analisi,  impone di evitare meccanismi distorsivi del mercato.[10]
In questo contesto si inserisce la proposta di legge n. 2212 del marzo 2014, attualmente in discussione alla Camera dei deputati (A.C. 2212) recante “Princìpi per la tutela, il governo e la gestione pubblica delle acque e disposizioni per la ripubblicizzazione del servizio idrico, nonché delega al Governo per l’adozione di tributi destinati al suo finanziamento”. Solo di recente questa proposta di legge è stata oggetto di dibattito pubblico, giacché, a seguito della presentazione di emendamenti volti a depotenziare l’intento del provvedimento legislativo – cioè una “ripubblicizzazione” del servizio idrico e in generale del governo delle risorse idriche – sono state sollevate obiezioni molto forti circa un possibile “tradimento” dell’esito referendario .
Il fatto che sia stata presentata questa proposta di legge, sottolinea la Relatrice, testimonia una volta di più che il servizio idrico presenta indubbi elementi di specialità. Al tempo stesso, però, si segnalano altri interventi normativi che sono in via d’adozione (recepimento del “pacchetto” direttive in materia di appalti e concessioni del 2014 e attuazione della legge c.d. Madia, in particolare dell’art. 19). Da questo quadro si ricavano indicazioni divergenti rispetto ai profili fondamentali della proposta di legge in esame.
L’A.C. 2212 vorrebbe recepire, ridefinendole, le indicazioni del legislatore europeo. Eppure nella (originaria) proposta di legge si riscontra l’intento di imporre modalità di gestione del servizio idrico integrato esclusivamente pubblicistiche, mentre l’ordinamento europeo mantiene una posizione di neutralità circa l’autoproduzione o l’esternalizzazione del servizio, anche per evitare che nel settore si creino forme di monopolio.
In conclusione, la Relatrice evidenzia che nella citata proposta di legge è previsto il venir meno delle funzioni di regolazione delle tariffe del servizio idrico di recente attribuite all’AEEG, previsione anch’essa che farà molto discutere.
 
 

[1] Si afferma in particolare che lo sviluppo sostenibile è uno sviluppo che soddisfi i bisogni del presente senza compromettere la possibilità delle generazioni future di soddisfare i propri.

[2] Il Principio 15 della Convenzione di Rio del 1992 così recita: “Al fine di proteggere l’ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il metodo precauzionale. In caso di rischio di danno grave o irreversibile, l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per differire l’adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale”.

[3] L’Accordo è stato raggiunto nel dicembre 2015 in seno alla conferenza denominata COP21, ossia la XXI Conferenza delle Parti della Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici (UNFCCC).

[4] Gli artt. 3 bis, 3 ter, 3 quater, 3 quinquies, 3 sexies, del Codice dell’Ambiente sono stati introdotti dalla novella ad opera del d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4.

[5] Questo principio, sebbene abbia creato molta apprensione poiché, si è detto, apre lo scenario della c.d. società del rischio, ad avviso della Relatrice, però, è di particolare importanza, perché consente di predisporre forme di tutela anticipata, spesso decisive in campo ambientale.

[6] La legge 5 gennaio 1994, n. 36, c.d. Legge Galli, definisce all’art. 4 il servizio idrico integrato come “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”.

[7] Direttiva 2000/60/CE del Parlamento  Europeo e del Consiglio del 23  ottobre  2000 che  istituisce  un  quadro  per  l’azione  comunitaria  in  materia  di  acque.

[8] Il legislatore, preso atto dell’esito del referendum, con l’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, aveva quindi previsto che la disciplina generale dei servizi di rilevanza economica non fosse applicabile al servizio idrico. Lo stesso articolo, però, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 199 del 20 luglio 2012, per aver disatteso il risultato del referendum in relazione alla disciplina dei servizi pubblici locali in generale.

[9] Nella tormentata evoluzione dell’art. 113 del TUEL si era inizialmente fatta una distinzione tra servizi di rilevanza industriale, poi si era passati a “servizi di rilevanza economica” e “servizi privi di rilevanza economica”, nozioni elaborate dalla CDGE e dalla giurisprudenza amministrativa. Servizio di interesse generale è il genus di cui dette definizioni sono specificazioni: l’attribuzione di tale qualifica è elemento oggettivo che consente di creare un mercato attorno al servizio.

[10] L’art. 34 del d.l. n. 179 del 2012 (convertito nella l. 221 del 2012) stabilisce che, prima di affidare il servizio idrico, l’ente locale deve stilare una relazione, e pubblicarla, evidenziando perché si è scelto di usare una modalità di affidamento piuttosto che un’altra.
 

Note

L'articolo La gestione delle risorse idriche con particolare riguardo al servizio idrico integrato.
Nuove prospettive proviene da Giustamm.

1. – All’entrata in vigore della legge di delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, n. 124 del 2015, l’art. 3, cui si deve l’inserimento nella legge n. 241 del 1990 dell’art. 17 bis, intitolato “Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici”, era apparso come uno strumento, molto annunciato, dalla portata quasi sovversiva del sistema soprattutto per quella clausola di irrilevanza degli interessi differenziati, secondo la quale  (in senso opposto rispetto a quanto stabilito dai contigui
 articoli 16, 17, 19 e 20) nel caso in cui fosse “prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni e servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche”, al decorso del termine nel silenzio dell’amministrazione, l’atto di consenso doveva intendersi acquisito anche nell’ipotesi in cui fossero coinvolti questi interessi; tant’è che in dottrina si era affermato che questa forma di silenzio assenso trovava applicazione, in buona sostanza, a tutti i procedimenti amministrativi, sollevando naturalmente tutta una serie di dubbi legati all’apparente ampiezza del disposto, alla sua coerenza rispetto alla clausola di rilevanza presente invece negli altri istituti di semplificazione della legge n. 241, e secondo taluno anche alla sua conformità a Costituzione.
Dopo la prima apparizione, contraddistinta da un forte impatto comunicativo, questa disposizione è sembrata cadere un po’ nell’oblio; essa ha trovato in dottrina letture diverse quanto alla determinazione della fattispecie alla quale applicarsi e, per altro verso, essa non è sembrata trovare riscontro nella prassi delle amministrazioni.
Chi ne parla oggi, in uno scritto precedente, pubblicato nel dicembre scorso in questa Rivista[1], è giunto a ritenere che in realtà l’ambito di applicazione dell’art. 17 bis sia molto più ridotto rispetto alle apparenze e riferibile, data la lettera della disposizione, solo all’acquisizione di atti di consenso, comunque denominati, aventi rilevanza meramente endoprocedimentale, in quanto finalizzati all’adozione di quei provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altra amministrazione di cui parla la norma.
Atti di consenso, quindi, che non sembrano potersi configurare come frutto di procedimenti autonomi, a sé stanti, separati, capaci di produrre effetti giuridici esterni, bensì strumentali all’adozione di un (unico) provvedimento, normativo o amministrativo, ed esplicanti la propria funzione all’interno del procedimento volto all’emanazione di quel procedimento.
Stando alla portata della disposizione, quindi, essa si applicherebbe ai casi di un unico procedimento, nel quale si innestano uno o più subprocedimenti, tipicamente finalizzati a produrre l’effetto di consentire l’adozione del provvedimento finale, e non, invece, a procedimenti connessi, volti all’emanazione di una pluralità di provvedimenti autonomi e tutti collegati dall’essere volti a consentire medesimi attività o intervento.
In realtà in quella sede si osservava come la comprensione completa della portata dell’art. 17 bis risultasse in un certo senso sospesa, in attesa dell’emanazione dei decreti attuativi; in particolar modo per il fatto che l’art. 2 della legge Madia, recante i criteri e principi direttivi sulla disciplina della conferenza di servizi ne contemplava espressamente tra i contenuti necessari, il coordinamento con la nuova disposizione sul silenzio assenso tra amministrazioni.
Questo convegno è stato organizzato nell’aspettativa che a questo punto i decreti attuativi sarebbero stati almeno in parte emanati; così purtroppo non è stato ma abbiamo comunque del materiale sufficientemente strutturato da offrire vari spunti di riflessione, specialmente se si tiene conto che ormai per tutti gli schemi di decreto è intervenuto anche il parere del Consiglio di Stato.
Torneremo poi su contenuti specifici dell’art. 17 bis, ma adesso dobbiamo partire da un dato pregiudiziale, vale a dire dall’assenza nello schema di decreto sulla conferenza di servizi di qualsiasi accenno esplicito o implicito a questa disposizione, nonostante il coordinamento tra le due discipline ne fosse appunto contemplato tra i contenuti necessari; quasi a chiedersi se questa disposizione, salutata come una sorta di rivoluzione, non sia stata poi oggetto di una sorta di ripudio da parte del legislatore che l’aveva concepita, resosi conto della sua scarsa capacità di incidere sul tessuto istituzionale ed economico.
 
 
2.-  Giocoforza quindi chiedersi se sia cambiato qualcosa e che cosa sia eventualmente mutato.
In particolare va rianalizzato il rapporto tra silenzio assenso tra amministrazioni e conferenza di servizi, in quanto differenti strumenti di coordinamento, in chiave di semplificazione, della decisione tra amministrazioni e ciò verrà fatto anche in relazione alle modifiche alle normative speciali contenute nel Titolo II dello schema di decreto.
Ora, il problema di una possibile sovrapposizione tra art. 17 bis e disciplina della conferenza di servizi era già emerso a ridosso dell’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015; in particolare si rilevava una tendenza alla sovrapposizione tra art. 14, comma 2, e art. 17 bis, a causa di una possibile parziale o totale identità dell’oggetto.
Quanto alla comparazione tra le due previsioni, andando al comma 2 dell’art. 14, nel testo in questo momento ancora vigente, era evidente la sovrapposizione, l’erosione, di una parte dell’oggetto della conferenza decisoria obbligatoria ad opera dell’art. 17 bis, visto l’incipit della prima disposizione: “La conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta”.
Se nel regime ancora vigente, dunque, la p.A. rimane inerte e non si pronuncia sulla richiesta di consenso, non si procede più a convocare la conferenza di servizi ma si forma il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17 bis. Non ci troviamo più di fronte ad una decisione complessa che richiede l’effettiva partecipazione delle amministrazioni interessate e rende obbligatoria la conferenza, ma ad una decisione che si può definire di routine, che può essere ordinariamente presa anche in assenza dell’esercizio della funzione da parte delle altre amministrazioni coinvolte.
Rimaneva da vedere, però, se l’art. 17 bis ‘consumava’ tutte le ipotesi di conferenza di servizi obbligatoria.
Si è discusso molto in dottrina sulla portata dell’art. 14, comma 2: se si riferisse ad un unico procedimento, nel quale si innestano uno o più sub procedimenti (fattispecie che verrebbe a riprodurre quella dell’art. 17 bis), ovvero anche ai procedimenti connessi di cui al successivo comma 4, da considerare specificazione del comma 2, e le opinioni sul punto sono diverse, anche se sempre viene sottolineata la difficoltà di tenere distinte le fattispecie di cui alle due disposizioni.
Ciò che qui interessa, però, è che se l’attuale art. 14 comma 2 non fa menzione di un unico provvedimento, riferendosi solo ad un’ “amministrazione procedente” (e così aprendo agli interrogativi che si è posta la dottrina),  il comma 1 dell’art. 17 bis – al pari del successivo comma 3 –non fa riferimento alcuno a provvedimenti collegati dall’essere finalizzati a consentire un’unica attività, in ordine ai quali, peraltro, sarebbe più difficile anche parlare di silenzio assenso in una relazione “tra amministrazioni”, dal momento che questo interverrà formalmente su istanze del privato.
L’ambito di applicazione del silenzio assenso tra amministrazioni è parso dunque più ristretto rispetto a quello dell’art. 14, comma 2 (ove lo si voglia intendere comprensivo anche dei procedimenti connessi); ma in ogni caso, ad esaminare la lettera del comma 1 dell’art. 17 bis in raffronto alla disciplina della conferenza di servizi, essa non offre elementi tali da escludere che il suo oggetto – certamente compreso all’interno dell’art. 14 comma 2, ma che probabilmente non ne esaurisce la portata – sia un provvedimento unitario, normativo o amministrativo, rispetto al quale gli atti di concerto, nulla osta o assenso comunque denominati, siano strumentali alla sua emanazione e contenuti all’interno della fase decisoria del procedimento del quale costituisce il frutto.
Anche ad una prima lettura dello schema di decreto, si potrebbe pensare che la fattispecie di cui all’art. 17 bis, comma 1 (e comma 3) possa essere in gran parte contenuta all’interno della prima ipotesi di conferenza decisoria, disciplinata dal nuovo art. 14, comma 2, primo periodo, per il caso in cui: “la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni e servizi pubblici”, con tutto ciò che ne conseguirebbe per l’assenza di un coordinamento espresso.
D’altronde, se andiamo a confrontare la nuova previsione con quella ancora in vigore, ne ricaviamo un elemento di maggiore certezza rispetto al passato, quanto alla prima fattispecie di conferenza decisoria.
Se, quanto all’art. 14, comma 2 attuale, poteva esserci il dubbio che quell’ipotesi di conferenza decisoria obbligatoria si riferisse ad un unico procedimento nel quale si innestano uno o più subprocedimenti, ovvero definisse una fattispecie generale cui ricondurre anche i casi di conferenza su procedimenti connessi, da questo punto di vista pare che la riforma porti maggiore chiarezza. Mentre nella versione attuale ci si riferisce semplicemente ad un’amministrazione procedente, in quella futura vi è un’amministrazione procedente che convoca obbligatoriamente la conferenza tutte le volte in cui “la conclusione positiva del procedimento” (di un procedimento unitario, quindi) sia subordinata all’acquisizione di più atti di consenso comunque denominati; mentre nel secondo periodo ci si trova di fronte alla conferenza sui procedimenti connessi (e provvedimenti collegati), alla quale l’art. 17 bis, nell’interpretazione che qui se ne è data, rimane estranea.
Stando alla lettera della nuova disposizione potrebbe quindi esserci sovrapposizione molto ampia tra le due fattispecie, quanto alla conferenza di cui al primo periodo, considerato altresì il riferimento ai gestori di beni o servizi pubblici inserito nel nuovo art. 14.
Quali le differenze ?
L’art. 17 bis contempla espressamente i provvedimenti normativi oltre che amministrativi, e il nuovo art. 14 contempla anche i pareri tra gli atti acquisibili.
A tale riguardo, peraltro, versandosi in un caso di conferenza decisoria e considerata la clausola di chiusura relativa agli “atti di assenso comunque denominati”, pare che la scelta del legislatore delegato sia di comprendere espressamente in questa categoria anche i pareri aventi natura sostanzialmente paradecisoria, riconducendo ad una funzione attiva anche i pareri vincolanti o conformi. La stessa opzione interpretativa, peraltro, era stata avanzata da taluno in dottrina anche con riferimento agli assensi comunque denominati di cui all’art. 17 bis.  
Vi è però nello schema di decreto un altro elemento letterale che ad una prima lettura sembra passare inosservato se si presta attenzione al costrutto complessivo delineato dal legislatore, e sul quale viene invece a trovarsi imperniato, in modo assolutamente implicito, il rapporto tra conferenza di servizi e silenzio assenso tra amministrazioni.
Poichè l’art. 14, comma 2, rende obbligatoria la conferenza di servizi quando, ai fini della conclusione del procedimento, siano necessari “più atti” di assenso comunque denominati, a fronte della fattispecie apparentemente coincidente di cui all’art. 17 bis ( che si riferisce genericamente ad “assensi, concerti, nulla osta comunque denominati”) ne dovrebbe derivare in via residuale, negativa – come è confermato da un cenno nella relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo, ma senza che se ne trovi poi traccia nella disciplina in fieri – che il silenzio assenso tra amministrazioni viene a ridursi ai soli casi in cui, ai fini dell’adozione di provvedimenti amministrativi, sia richiesto un solo atto di consenso qualsivoglia denominato, mentre invece quando gli atti di assenso siano più d’uno si scivola necessariamente nell’alveo della conferenza di servizi.
Le conseguenze derivanti da questo rapporto tra le due discipline.
Sicuramente l’art. 17 bis – peraltro a questo punto assai negletto – troverà applicazione con riferimento a quelle fattispecie tipiche delle relazioni tra amministrazioni centrali con riferimento alle quali era stato in realtà originariamente pensato, ovvero proprio per gli atti normativi e per i decreti ministeriali non aventi natura regolamentare da emanare d’intesa, o di concerto,  tra due amministrazioni; oltre ad altre specifiche, particolari, ipotesi nelle quali l’ordinamento stabilisca che per l’adozione di un provvedimento amministrativo sia necessario acquisire il consenso di altra autorità, che deve esprimerlo all’interno del procedimento principale e su richiesta dell’amministrazione competente all’adozione del provvedimento principale (e non di un soggetto distinto), anche se questo fosse eventualmente atto ad istanza di parte: “assensi comunque denominati… per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi”.
E così dicendo, se usciamo dall’ambito dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione centrale dove è più semplice raffigurarci fattispecie simili, andiamo per forza di cose ad imbatterci in una fattispecie evocata dal comma 3 dell’art. 17 bis, quella dell’autorizzazione paesaggistica emanata su parere vincolante della soprintendenza, con i problemi del coordinamento tra le amministrazioni che essa tipicamente pone, della natura paradecisoria del parere statale, e soprattutto del rapporto tra art. 17 bis e disciplina autorizzatoria ai sensi dell’art. 146 del Codice (se, cioè, il primo abbia determinato l’abrogazione del meccanismo specifico di acquisizione del consenso disciplinato dal Codice, in quanto norma generale di ridisciplina della materia).
Su tale ipotesi si era infatti appuntata l’attenzione degli interpreti a ridosso dell’entrata in vigore del silenzio assenso tra amministrazioni.
Su questi aspetti si può però tornare più oltre, perché pare più interessante fare prima posto ad una riflessione di politica generale, certo occasionata dalla presenza degli interessi differenziati nell’art. 17 bis.
Se stiamo alla lettura del rapporto tra questa disposizione e nuovo art. 14, comma 2, come determinato unicamente dal numero degli atti di consenso coinvolti – così sembrerebbe stando alla relazione illustrativa e all’unico indizio ricavabile dallo schema di decreto – non può che destare perplessità che l’indice della complessità delle decisioni da prendere sia determinato in primis dalla quantità degli atti coinvolti e non dalla qualità degli interessi. In una decisione pluristrutturata, quindi, il medesimo interesse può divenire oggetto di misure di coordinamento e semplificazione diverse solo in ragione del numero di consensi richiesti per la conclusione del procedimento, a prescindere dal fatto che questi siano finalizzati o meno alla garanzia di interessi differenziati.
Al fondo dell’obiettivo di ridurre i casi di conferenza di servizi obbligatoria assegnato dalla legge Madia al legislatore delegato starebbe quindi una lettura quantitativa della complessità: più atti di consenso, conferenza di servizi; un solo atto di consenso, silenzio assenso tra amministrazioni, fermo restando, nella lettura che qui si sostiene, che l’art. 17 bis non trova applicazione in caso di procedimenti connessi.
Peraltro, se poi cerchiamo di approfondire il tema del rapporto tra le diverse discipline, sempre alla luce degli scarsi elementi di cui disponiamo, ciò che parrebbe emergere è una tendenziale coerenza nel trattamento di questi interessi da parte del legislatore.
Se nell’art. 17 bis, l’inerzia dell’amministrazione il cui consenso è richiesto ai fini dell’emanazione del provvedimento finale, anche qualora sia portatrice di interessi differenziati, è sanzionata con il prodursi ex lege degli effetti favorevoli allo scadere del termine per pronunciarsi, nello schema di decreto sulla conferenza di servizi vanno incontro alla medesima conseguenza anche la mancata comunicazione della determinazione da parte della p.a. interpellata, all’interno della conferenza di servizi semplificata, ovvero la comunicazione di una determinazione con prescrizioni e condizioni non rispondente ai canoni del clare loqui.
Allo stesso modo, un silenzio assenso endoprocedimentale si ritrova anche nella conferenza in forma simultanea e modalità sincrona, per quella amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero pur partecipando, non abbia espresso la propria posizione ovvero abbia espresso un dissenso non motivato; mentre è cosa nota che un silenzio assenso endoprocedimentale è presente anche nell’attuale art. 14 ter della legge 241.
Un obbligo di clare loqui è posto anche in capo all’amministrazione coinvolta, nel caso dell’art. 17 bis: qui le richieste di modifica, infatti, vanno motivate e formulate in modo puntuale entro il termine previsto per l’espressione del consenso. Manca tuttavia in questo caso una sanzione per il mancato rispetto di quest’obbligo e allora ci si potrebbe chiedere se esso in via analogica sia da considerare richiesto a pena di inammissibilità, come avviene per il dissenso non motivato o costruttivo dell’art. 14 quater e dunque, quando non vi si sia ottemperato, debba intendersi formato il silenzio assenso, nonostante vi richiesta di modifica, sia pure non completa, vi sia stata, oppure si versi in un caso di mancato accordo, con l’attivazione comunque di un meccanismo di devoluzione ad un livello superiore (quantomeno tra amministrazioni statali).
Ora, di fronte della lettera del comma 2 dell’art. 17 bis, che lega il meccanismo di acquisizione tacita del consenso alla mancata comunicazione nel termine prescritto dell’assenso, concerto o nulla osta, potrebbero esservi difficoltà a ritenere formatosi il silenzio assenso anche in caso di richiesta di modifica non completa.
Ciò a meno di non elevare l’obbligo del clare loqui a principio generale del coordinamento tra amministrazioni, dotato di una forza espansiva che oltrepassa l’istituto della conferenza di servizi, in quanto in ogni caso finalizzato ad assicurare i valori della correttezza e leale collaborazione tra le parti del procedimento.
E se, nella nuova disciplina, viene riconosciuta alle amministrazioni i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione del procedimento, purchè esse “abbiano partecipato alla conferenza … e si siano espresse nei termini” (ciò chiaramente allo scopo di evitarne comportamenti dilatori od omissivi), la facoltà di sollecitare l’amministrazione procedente ad assumere determinazioni in via di autotutela, allora si dovrebbe ritenere che nel caso di silenzio assenso tra amministrazioni un sollecito qualificato all’esercizio dell’autotutela possa venire, per quanto non previsto, solo in caso di consenso espresso all’emanazione del provvedimento.
E ancora, se il dissenso qualificato e motivato da parte delle amministrazioni portatrici di interessi differenziati è causa di sospensione dell’efficacia della determinazione motivata di conclusione del procedimento, in attesa dell’eventuale opposizione di queste e della successiva procedura di composizione ed eventuale decisione presso la presidenza del Consiglio dei Ministri, una devoluzione alla decisione del Presidente del Consiglio dei Ministri sullo schema di provvedimento è disposto dall’art. 17 bis per il caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nel procedimento, ma nulla si dice per ipotesi diverse, in relazione alle quali forse si potrebbe pensare ad un’applicazione in via analogica della procedura prevista dal nuovo art. 14 quinquies, quando siano coinvolte amministrazioni regionali o le province di Trento e Bolzano; ma in realtà sembra difficile anche solo pensare a fattispecie siffatte nelle quali si faccia questione di un unico atto di consenso, senza che però per questa ragione si possa ritenere che un problema simile non si possa presentare e dunque non debba trovare una soluzione nell’ordinamento.
 
 4. – E’ interessante compiere una verifica di coerenza – per i risultati diversi che se ne ricaveranno – anche rispetto ai progetti di modifica delle discipline settoriali, contenuti nel Titolo II dello schema di decreto legislativo.
Tra questi, le modifiche al TU dell’Edilizia (artt. 5 e 20), alla disciplina SUAP dettata dall’art. 38 del D.L. n. 112 del 2008, convertito con modificazioni in L. n. 133 del 2008, e dal D.P.R. n. 160 del 2010, e il coordinamento con la disciplina dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio[2].
Quanto allo Sportello unico dell’Edilizia, disciplinato dall’art. 5 del TUED, può essere utile ricordare che l’introduzione del silenzio assenso tra amministrazioni era stata salutata, soprattutto a livello comunicativo, come la grande novità del sistema, volta a semplificare e accelerare quella procedura, trovando applicazione proprio agli atti di consenso che vi sarebbero dovuti confluire, sul presupposto che nel caso dell’art. 5 del TUED ci si trovasse davanti ad un caso di procedimento-provvedimento unico, per la cui emanazione siano necessari più atti di consenso, privi di una propria autonomia e aventi mera efficacia endoprocedimentale.
In realtà, questa tesi non pare sostenibile perché i procedimenti coinvolti, raccordati, canalizzati dalle procedure SUE o SUAP si presentano tipicamente come procedimenti amministrativi connessi tra loro dall’essere finalizzati a consentire un unico risultato finale.
Potrebbe anche esservi qualche eccezione, ad esempio all’interno del lungo elenco degli “atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio” di cui all’art. 5, comma 3, TUE, nel caso in cui ci si trovasse di fronte ad atti la cui acquisizione sia richiesta da norme particolari al solo effetto, interno al procedimento, di consentire il rilascio del permesso di costruire; atti che, in quanto tali, possano essere richiesti alle amministrazioni competenti solo dall’amministrazione comunale, ma ciò non in virtù della ‘canalizzazione’ necessaria disposta dall’art. 5, bensì  del rapporto esistente tra questi atti, in base a specifiche disposizioni, per cui essi andrebbero a ricadere nell’alveo dell’art. 17 bis, comma 3. Tuttavia, nella generalità dei casi – basti pensare, sempre tra gli atti di consenso di cui al citato art.  5, al nulla osta ambientale per le aree naturali protette, al nulla osta idrogeologico, agli atti di assenso di cui al D. Lgs. n.  42 del 2004 – nessuno dubita dell’autonomia funzionale di questi rispetto al permesso di costruire, nemmeno dopo che essi sono stati compresi dal Testo unico dell’edilizia nell’insieme necessario degli atti rimessi all’acquisizione necessaria da parte dello Sportello unico.
Salve le (eventuali) specificità appena ipotizzate, dunque, in via generale ci si trova dinanzi ad un fascio di competenze autonome, che – come ribadito anche dalla Consulta – non sono state travolte dall’introduzione della procedura di Sportello unico, e che sono divenute invece oggetto di un raccordo necessario, del necessario coordinamento, ad opera del relativo ufficio, quanto al loro svolgimento in concreto, al fine di assicurare il raggiungimento del risultato finale in modo tempestivo e certo, sia esso l’esercizio di un’attività o la realizzazione di un determinato intervento[3].
Com’è noto, ulteriori elementi che depongono per questa configurazione, possono essere tratti dalla migliore dottrina[4] che si è occupata dello Sportello unico come istituto di coordinamento nel tempo del policentrismo istituzionale, il quale agisce lungo tutto l’arco del ‘procedimento di procedimenti’ per assicurare un determinato risultato finale; essa, riconducendolo nell’alveo delle c.d. operazioni amministrative o procedimenti amministrativi complessi, intesi come l’insieme delle attività necessarie a conseguire un determinato obiettivo – nel quale lo Sportello unico viene fatto rientrare unitamente alla conferenza di servizi – esclude che la relativa disciplina abbia determinato una sorta di riaccorpamento strutturato delle funzioni in capo ad un unico centro decisionale, riducendo le amministrazioni al rango di meri partecipanti al processo di formazione di una decisione altrui, e su questa base ritiene che anche il provvedimento unico finale al quale si riferisce la disciplina SUAP costituisca il riepilogo formale di una pluralità di decisioni poste in essere nell’esercizio di competenze diverse e separate attraverso una pluralità di più procedimenti e che trovano un raccordo nel momento concreto del loro svolgimento.
Oggi questa lettura pare confermata dallo schema di decreto legislativo, il quale all’art. 5 rende obbligatoria l’indizione della conferenza nell’ambito del procedimento di rilascio del permesso di costruire avviato presso lo Sportello unico, sul presupposto che ci si trovi di fronte ad una pluralità di procedimenti connessi, o ad un procedimento complesso che per definizione si colloca all’esterno della previsione di cui al nuovo art. 14, comma 2, primo periodo (e dell’art. 17 bis): in questo caso, infatti, il legislatore pone come obbligatoria la conferenza sic et simpliciter: “ai fini del rilascio del permesso di costruire lo sportello unico acquisisce (in conferenza)…gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio”, in quanto ci si trova di fronte a provvedimenti collegati.
Analogamente alla disciplina generale, invece, una dequotazione degli interessi differenziati si ricava dalla soppressione della clausola di salvezza della disciplina speciale codicistica, nel caso di dissenso manifestato dall’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali.
Un ricorso generalizzato alla conferenza di servizi decisoria, anche qui dando per acquisito che ci si trovi di fronte a procedimenti connessi, è previsto anche per la procedura SUAP di cui all’art. 7 del D.P.R. n. 169 del 2010.
Se però andiamo all’art. 20 del TUED sulla procedura di rilascio del permesso di costruire, improvvisamente ricompare il parametro quantitativo “qualora sia necessario acquisire più atti di assenso, comunque denominati, resi da amministrazioni diverse” con un rinvio espresso all’art. 14, comma 2.
E allora dobbiamo chiederci se l’uso di questo elemento letterale sia voluto – anche se in modo estremamente involuto e criptico – per aprire la porta all’art. 17 bis nel caso di un solo atto di consenso richiesto, ma a ciò osterebbe in questo caso l’obiezione sulla non applicabilità del silenzio assenso tra amministrazioni, poiché ci si trova di fronte a procedimenti connessi. In questo caso, infatti, rientriamo chiaramente nell’ipotesi di conferenza contemplata dal secondo periodo dell’art. 14, comma 2 : “quando l’attività del privato del privato sia subordinata a distinti atti di assenso comunque denominati, di competenza di diverse amministrazioni pubbliche la conferenza di servizi è convocata, anche su richiesta dell’interessato, da una delle amministrazioni competenti”, e dunque qui non si potrebbe fare questione dell’applicazione dell’art. 17 bis.
Per altro verso, se si vanno a coordinare le disposizioni di cui agli artt. 5 e 20 del TUED, si dovrebbe anche ritenere che il ricorso generalizzato alla conferenza disposto dal primo venga poi limitato dal secondo, creando alla fine ulteriori incertezze sull’ambito di applicazione degli strumenti di semplificazione in una materia di estrema rilevanza dal punto di vista della prassi amministrativa e dell’impatto economico che ne consegue.
 Se poi passiamo al coordinamento con la disciplina di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, qui il legislatore delegato rimane all’esterno della fattispecie e la riconduce all’art. 14 bis, conferenza semplificata, quando l’autorizzazione debba essere resa in conferenza di servizi, ma interviene poi in modo molto ambiguo sul termine entro il quale il soprintendente deve pronunciare il proprio parere.
Si rinvia infatti al termine previsto in via generale per le amministrazioni differenziate dall’art. 14 bis, comma 2, lett.c), ovvero novanta giorni, ma aggiungendo che “in questo caso non può essere inferiore a quarantacinque giorni”, mentre nel regime codicistico, com’è noto, vi è già un meccanismo di superamento dell’inerzia completamente autosufficiente, che prevede un termine di quarantacinque giorni per la pronuncia del parere, suscettibile di espandersi a sessanta, decorsi i quali l’amministrazione che deve rilasciare l’autorizzazione prescinde comunque dal parere.
Ancora una volta questo preteso coordinamento con l e norme speciali sembra non necessario e foriero di complicazioni.
E allora non si può che finire per constatare come, quando dal piano della riforma di carattere generale ci ci sposti su quello del rapporto tra (nuova) normativa generale e norme settoriali, ancora una volta si finisca per scontrarsi con una delle complicazioni tipiche della politica di semplificazione che il legislatore sembra non essere in grado di controllare, quando interviene – e quasi sempre attraverso interventi impliciti – utilizzando la norma generale per operare una forzatura sul funzionamento dei sistemi settoriali, che poi sono quelli che determinano in concreto il funzionamento del sistema economico.
Interventi di questo genere, infatti, avvengono senza considerare che le discipline settoriali ormai vivono di vita propria, costituiscono sistemi autonomi alimentati da una pioggia di interventi di riforma intervenuti in via di semplificazione nel corso degli anni, che li hanno resi sempre meno riducibili entro modelli normativi generali,  e che postulano invece un riordino organico delle normative di settore  per poter soddisfare quelle esigenze di semplificazione e di efficienza dell’ordinamento che il legislatore continua affannosamente a cercare, finendo invece solo per accrescere la domanda di certezza negli operatori pubblici e privati.
La continua previsione di nuovi casi di semplificazione in chiave di coordinamento tra amministrazioni, operata in modo almeno apparentemente così ampio, ma in ogni caso senza una effettiva ricognizione degli strumenti già presenti e operanti nel sistema, delle loro modalità applicative e magari anche delle eventuali esigenze di riordino che essi pongono, alla fine rischia infatti di provocare un effetto opposto rispetto a quello volto ad imprimere maggiore competitività all’ordinamento, determinando invece ulteriori incertezze e disorientamento in capo ad amministrazioni e privati, i quali si trovano privi di sostegno adeguato in un quadro normativo che si presenta sempre più frantumato.
Non paiono aiutare molto, in questo quadro, le specificità rilevate nel parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto sulla conferenza di servizi, quanto al rapporto tra art. 14 e art. 17 bis.
Pur sottolineando più volte la necessità di un coordinamento quanto ai rapporti tra conferenza di servizi e silenzio assenso tra amministrazioni, il Consiglio di Stato –  che non sembra  avere colto la differenza prettamente quantitativa tra le ipotesi dell’art. 14 primo periodo e art. 17 bis – rimarca l’opportunità di ricorrere anche a questa seconda disposizione, in quanto istituto “a propria volta finalizzato ad acquisire secondo una particolare modalità ulteriormente semplificata per silentium” i medesimi atti di assenso che possono trovare sede nella conferenza; e proprio sulle modifiche alle normative settoriali torna a sottolineare le esigenze di coordinamento tra i due istituti, ma, di più, chiede di valutare “se sia sempre indispensabile, anche sulla base del principio di economicità dell’azione amministrativa, indire una conferenza di servizi anche laddove si potrebbe fare applicazione del richiamato art. 17 bis”.
In questo modo il Consiglio di Stato mostra di avallare una lettura di questa disposizione differente rispetto a quella qui prospettata ma della quale non sembra chiara la giustificazione normativa, senza contare che un’interpretazione di questo tipo pare comunque eccentrica, ultronea anche rispetto all’intento di risistemazione organica della materia conferenza di servizi che sembra perseguito dal legislatore delegato.
E questo di nuovo ci riporta a quell’impressione di forzatura del sistema che pervade ormai la politica di semplificazione, e torna a toccarne i nervi scoperti, non soltanto a causa della sempre maggiore incertezza provocata da interventi siffatti, ma anche perché l’uso di questa tecnica legislativa porta ad emersione in modo sempre più chiaro quell’interrogativo di fondo sui contorni assunti da questo processo di semplificazione, che sta assumendo sempre più i toni dell’assolutezza, divenendo il bene in sé perseguito dal legislatore, perché ritenuto in grado di assicurare in quanto tale impulso alla competitività del sistema economico, ma ha smarrito lungo la strada quella sua funzione strumentale che ne dovrebbe costituire l’essenza più profonda,  rivolta all’esigenza di  assicurare il migliore proporzionamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, nella certezza del risultato finale.
Un riconoscimento netto di questa tendenza, in fondo, viene proprio dal parere del Consiglio di Stato, il quale tra le raccomandazioni generali non riserva particolare attenzione ad una possibile diversa rilevanza degli interessi coinvolti, se non per affermare che non possa mai esservi per definizione prevalenza di uno di essi rispetto agli altri, mentre invece pone in risalto, proprio in apertura, la necessità di una “visione nuova della pubblica amministrazione, che si occupi con strumenti moderni e multidisciplinari di crescita e sviluppo e non più solo di apparati e di gestione…che consideri l’impatto concreto degli interventi sul comportamento dei cittadini, sulle imprese, sull’economia”
Ancora una volta però credo che chi si occupa di semplificazione debba chiedersi quanto degli interessi pubblici e privati coinvolti nel funzionamento del sistema economico debba, possa, essere sacrificato alla crescita, alle esigenze di sviluppo, che costituiscono senza dubbio un interesse prioritario dell’ordinamento, ma senza che siano fornite adeguate garanzie di valutazione degli altri  interessi in gioco, come se venissero ridotti quasi a dei fattori di disturbo dell’interesse pubblico alla crescita. Ciò senza poter tenere conto, in questa sede, dell’influenza che su qualsiasi tipo di riforma, vieppiù in un caso del genere nel quale il coordinamento tra amministrazioni diviene una delle chiavi di volta del sistema dell’amministrazione, è giocata dall’altra componente essenziale strutturale dell’habitat istituzionale, che opera come fattore di produzione del sistema economico assieme a quello della qualità della normazione, ovvero quella dell’adeguatezza del sistema burocratico, della sua capacità di gestire un ordinamento semplificato, ma ‘leggero’ anche nella sua effettività, e di garantire la pluralità degli interessi in gioco, oltre che la stabilità dei risultati, in un sistema nel quale non vi sia chiarezza delle regole.
 
 
.
 

* Testo della relazione tenuta al Convegno su “Le nuove semplificazioni dell’attività amministrativa”, Padova, 20 maggio 2016
[1] MARZARO, Certezze e incertezze sul silenzio-assenso tra Amministrazioni

[2] Gli altri casi che qui non vengono presi in considerazione riguardano la disciplina dell’Autorizzazione unica ambientale (art. 4, D.P.R. n. 59 del 2013) e alcune modifiche al D. Lgs. n. 152 del 2006, recante norme in materia ambientale.

[3] Su questi aspetti sia consentito rinviare per una più ampia disamina a MARZARO, Certezze e incertezze, cit.

[4] Cfr. M. D’ORSOGNA, Lo sportello unico tra semplificazione e competitività, in Nuove Autonomie, 2008.
 

Note

L'articolo Coordinamento tra Amministrazioni e silenzio-assenso proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 1.1. Il contesto – 1.2. La conferenza di servizi nella riforma Madia: sintesi – 2. Un ossimoro: la conferenza di servizi in modalità asincrona – 3. Le principali novità della conferenza simultanea – 3.1. Il rappresentante unico dell’amministrazione statale – 3.2. L’opposizione delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili – 4. Il depotenziamento degli interessi sensibili – 5. Semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi – 5.1. Rischi derivanti da un’eccessiva regolamentazione del procedimento – 5.2. Tre aspetti critici dello schema di decreto legislativo
 
1. Introduzione
La legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) si è proposta, nell’ambito di una complessiva e ambiziosa riforma della pubblica amministrazione, anche l’obiettivo di semplificare e razionalizzare la disciplina della conferenza di servizi conferendo al Governo un’apposita delega legislativa (art. 2). Quest’ultimo nel gennaio 2016 ha approvato lo schema di decreto delegato contenente una nuova e completa disciplina dell’istituto[1].
La normativa sulla conferenza di servizi – oggetto costante dell’attenzione della dottrina[2] – è particolarmente tormentata, perché riflette il modo di essere del sistema amministrativo italiano. In particolare essa risente di quello che può essere chiamato il pluralismo autodistruttivo, che ha trovato espressione emblematica in una revisione costituzionale in senso fortemente autonomistico non accompagnata però da un adeguamento legislativo in grado, tra l’altro, di fronteggiare e governare la dispersione delle funzioni amministrative[3]. Per questa ragione la nuova conferenza di servizi – che sta suscitando grandi aspettative – deve essere analizzata con la dovuta attenzione per verificare se essa possa rimediare alle disfunzioni sin qui riscontrate.
Nel seguito, dopo aver brevemente tratteggiato il contesto in cui questo intervento normativo si inserisce e averne sintetizzato i punti salienti, si segnaleranno alcuni problemi che la nuova disciplina solleva con riferimento alla conferenza semplificata (§ 2) e a quella simultanea (§ 3), per sottolineare poi l’effetto di depotenziamento delle tutele degli interessi sensibili che essa produce (§ 4). Infine si formuleranno alcune considerazioni generali in materia di semplificazione e razionalizzazione della nuova normativa (§ 5). Non si tratteranno invece altri temi centrali che lo schema di decreto legislativo lascia irrisolti: ad esempio quello relativo all’ambito di operatività della nuova conferenza e più in particolare quello della sua applicazione (o meno) alle opere di interesse statale o alle infrastrutture strategiche. Materie queste oggetto del recente intervento normativo sugli appalti pubblici[4].
È importante chiarire sin d’ora che diversi aspetti della nuova disciplina della conferenza di servizi si possono comprendere in pieno solo in connessione con altri segmenti del processo di riforma in atto (che infatti aspira ad essere unitario)[5], alcuni dei quali però sono ancora in fase di gestazione e non sono quindi noti nei dettagli (cfr. infra).
           
1.1. Il contesto
I tratti funzionali dell’istituto sono stati descritti, tra gli altri, dalla giurisprudenza. La quale – non senza enfasi – ha chiarito che tale modulo decisionale è “orientato alla realizzazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.”[6], in quanto “assume, nell’intento della semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, la funzione di coordinamento e mediazione degli interessi in gioco al fine di individuare, mediante il contestuale confronto degli interessi dei soggetti che li rappresentano, l’interesse pubblico primario e prevalente”[7]. In sostanza, la conferenza di servizi, da un lato, assolve alla funzione di consentire la valutazione contestuale degli interessi coinvolti in un medesimo processo decisionale e, dall’altro, a quella di semplificare e accelerare i processi decisionali delle amministrazioni interessate[8]. Il presupposto per il relativo funzionamento è ovviamente costituito dal rispetto del principio di leale collaborazione[9].
Tuttavia, nel corso del tempo, il legislatore si è dovuto confrontare con inerzie, ritardi e atteggiamenti dilatori degli apparati pubblici[10]. Ciò spiega la progressiva, analitica regolamentazione subìta dall’istituto, la cui disciplina è ora disseminata tra l’altro di termini ordinatori e perentori e di stringenti norme procedurali[11]. Tale regolamentazione conosce poi nelle leggi di settore altrettanti adattamenti. Si pensi, per fare due esempi, al procedimento di riesame, ad opera di apposite “commissioni di garanzia” (sic!), del dissenso espresso in conferenza di servizi dall’amministrazione periferica dei beni culturali in materia paesaggio e beni culturali[12] o alle specificità della conferenza per il rilascio del permesso di costruire (che esenta dalla partecipazione le amministrazioni che abbiano espresso parere favorevole all’intervento proposto)[13].
Inoltre, preoccupazioni connesse ad esigenze di ammodernamento del Paese hanno portato a modifiche legislative relative ai criteri decisionali, per tentare di agevolare il raggiungimento di esiti positivi di tali procedure. E così, si è andati dall’unanimità (variamente intesa), passando per la maggioranza[14], arrivando al principio della melior pars (ossia della prevalenza)[15]. Per noti motivi costituzionali, nel tempo, anche i meccanismi di soluzione dei conflitti c.d. qualificati (con le regioni) sono cambiati.
Al cospetto di un quadro normativo così complesso (e di norme non sempre ben formulate e coordinate tra loro), nel tempo si è fatta strada l’idea che la conferenza di servizi non sia idonea a gestire adeguatamente il pluralismo amministrativo. Tale opinione è stata fatta propria, ad esempio, dal secondo governo Berlusconi con la c.d. legge obiettivo del 2001/2002[16] per quanto riguarda l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi di opere qualificate come strategiche[17]. Si legge nella relazione al d.d.l. che ha portato alla legge obiettivo che “il territorio è disseminato di paralizzanti, vischiosi e paludosi ostacoli giuridici. È così che un consiglio di quartiere può bloccare un comune, un comune può bloccare una provincia, una provincia può bloccare una regione, una regione può bloccare lo Stato”[18].
Critiche alla disciplina vigente della conferenza di servizi sono state mosse anche da importanti attori economici. Ad esempio, nel giugno 2015, poco prima che il d.d.l. sulla riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni fosse approvato dalla Camera, Ref.ricerche ha pubblicato uno studio (condotto su iniziativa e con la partecipazione di varie articolazioni di Confindustria) dal titolo Iter autorizzativi e semplificazione: la Conferenza di servizi[19]. L’indagine – basata su interviste a dirigenti comunali e imprenditori, su questionari inviati a enti territoriali e sull’analisi di casi e quindi priva di ogni valore statistico – mette in luce quelle che sono considerate le principali criticità dell’istituto: a) frammentazione delle competenze (numero elevato di amministrazioni coinvolte, assenza di una visione sistemica del procedimento, assenza di integrazione e difficoltà di coordinamento); b) deficit di comunicazione (tra P.a. e tra P.a. e imprese); c) assenza di standardizzazione delle procedure delle singole amministrazioni; d) sovrapposizioni di fasi procedurali, e) vuoti di responsabilità (mancanza di una visione operativa e responsabile del procedimento). In generale, nel rapporto si afferma che “le soprintendenze, i vigili del fuoco, l’ASL e l’ARPA sono state individuate come potenziali fonti di allungamento dei tempi”[20].
Si deve ancora ricordare che in un precedente documento, Confindustria aveva sottolineato, tra l’altro, come il problema principale di questo modulo procedurale risiedesse nei meccanismi per il superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni portatrici di interessi sensibili: “l’attuale sistema di rimessione al Consiglio dei Ministri si è rivelato inefficace per le opere di carattere medio–piccolo, trasformando il dissenso in un vero e proprio potere di veto sulla realizzazione delle stesse”[21].
Tuttavia, stando a quanto riferisce il Dipartimento per il coordinamento amministrativo, nel 2012 il Consiglio dei ministri (come noto, competente a risolvere conflitti qualificati)[22] ha definito 28 conferenze di servizi e ha formulato due pronunce interlocutorie: in 11 casi condividendo il parere contrario, in 8 casi i pareri favorevoli e in 9 casi prendendo atto della fine del dissenso. Nel 2013 è stato investito di 30 procedimenti: in 7 casi ha condiviso le opinioni contrarie, in 9 quelle favorevoli, in 6 casi ha preso atto del superamento del dissenso, in 8 ha rinviato per approfondimenti. Nei primi quattro mesi del 2014, il Consiglio dei ministri è intervenuto 10 volte: in un caso condividendo il parere contrario, in 3 quello favorevole, in 3 casi prendendo atto del superamento del conflitto e in 2 rinviando per approfondimenti[23]. Altri dati ufficiali al momento non sono disponibili.
Si tratta certamente di informazioni che riguardano un singolo segmento dell’istituto (in verità in ampia misura utilizzato anche per opere medio-piccole) e che quindi non offrono un’immagine completa del suo stato di salute. Esse però non sembrano allarmanti e comunque mettono in guardia nei confronti di “narrative” semplificanti sull’amministrazione. Soprattutto costituiscono un invito per decisori politici a concepire e implementare sistemi che consentano una conoscenza (anche statistica) dell’amministrazione italiana[24].
 
1.2. La conferenza di servizi nella riforma Madia: sintesi
Su questo sfondo deve essere collocata l. n. 124/15, che, come detto, su questo tema contiene una delega legislativa con l’indicazione di un’ampia serie di obiettivi: riduzione funzionale, accelerazione, semplificazione, razionalizzazione, differenziazione. Inoltre la stessa legge, intervenendo sulla l. n. 241/90, ha introdotto il c.d. silenzio-assenso interamministrativo, che dovrebbe produrre effetti immediati anche sulla conferenza di servizi (cfr. § 2). A sua volta, la bozza di decreto delegato riscrive interamente gli articoli da 14 a 14-quinquies della l. n. 241/90, innanzitutto distinguendo le seguenti tipologie di conferenza di servizi (art. 14, nuova versione)[25]:
– conferenza istruttoria che è facoltativa e finalizzata a effettuare l’esame contestuale contestuale degli interessi pubblici coinvolti in uno o più procedimenti amministrativi connessi. Essa si può svolgere in maniera semplificata o in altra forma stabilita dall’amministrazione procedente (co. 1);
– conferenza decisoria che è obbligatoria per tutte le ipotesi di decisioni pluristrutturate (pareri, intese, concerti, ecc.) e si può svolgere in forma semplificata o contestuale (artt. 14-bis e 14-ter, n. vers.);
– conferenza preliminare che è prevista per progetti di particolare complessità ed è finalizzata a verificare quali siano le condizioni per ottenere pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati (co. 3).
Lo schema di decreto legislativo ridefinisce anche i rapporti tra conferenza di servizi e procedura di valutazione di impatto ambientale, ponendo il principio della concentrazione in sede di conferenza di servizi ambientale di tutte le determinazioni anche di diversa natura (art. 14, co. 4, n. vers.). Previsione questa però severamente criticata dal Consiglio di Stato che suggerisce invece di lasciare inalterata l’attuale regolamentazione[26].
Inoltre vengono dettate regole differenziate per la conferenza di servizi semplificata e per quella simultanea. La prima ( da svolgere “in modalità asincrona”) dovrebbe costituire il modello ordinario di procedere in caso di decisioni pluristrutturate (art. 14-bis, n. vers.): le singole amministrazioni assumono autonomamente le proprie determinazioni (corredate di congrua motivazione e indicando, in caso di dissenso, le modifiche necessarie ai fini della pronuncia favorevole), comunicandole in via telematica all’amministrazione procedente entro un determinato termine (45 o 90 giorni); in caso di inerzia vale la regola del silenzio assenso (salve preclusioni derivanti dalla normativa europea). Decorsi i termini stabiliti, l’amministrazione procedente ha innanzi a sé tre possibilità:
a) in presenza di determinazioni favorevoli o contenti condizioni e prescrizioni di minore entità, conclude positivamente il procedimento (co. 5);
b) in presenza di dissensi che l’amministrazione procedente stessa non ritenga superabili, essa conclude il procedimento in senso negativo (co. 5);
c) in presenza di dissensi ritenuti invece superabili (co. 6) o su richiesta delle altre amministrazioni o dei privati interessati (co. 7), può indire una conferenza di servizi simultanea.
In base all’art. 14-ter (n. vers.) la conferenza simultanea – che può essere direttamente convocata per questioni di particolare complessità – si svolge “in modalità sincrona” e ovviamente si deve concludere entro un termine determinato. Ad essa può partecipare un solo rappresentante per ogni amministrazione, ivi compreso lo Stato (cfr. § 3.1.). Anche in questo caso vale il principio del silenzio-assenso. Il criterio di decisione resta quello della prevalenza delle posizioni espresse dai rappresentanti delle amministrazioni partecipanti.
La determinazione conclusiva della conferenza è immediatamente esecutiva in caso di approvazione unanime, mentre, nel caso di dissenso delle amministrazioni titolari di interessi pubblici sensibili e delle regioni nelle materie di loro competenza, essa resta sospesa per 10 giorni (art. 14-quater, co. 3, n. vers.), per consentire a dette autorità di presentare opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri (il quale esperita inutilmente una fase conciliativa, deve sottoporre la questione al Consiglio dei ministri che deve deliberare entro un determinato termine: art. 14-quinquies, n. vers.). Infine, è previsto che le amministrazioni che abbiano partecipato diligentemente alla conferenza (ossia che si siano espresse nei termini con atto debitamente motivato) possono sollecitare l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio o di revoca della determinazione finale (art. 14-quater, co. 2, n. vers.).
Questa sintesi dimostra l’importanza di questo intervento normativo, il quale solleva però diversi problemi, alcuni dei quali saranno toccati nei prossimi paragrafi.
 
2. Un ossimoro: la conferenza di servizi in modalità asincrona
Al di là di una serie di questioni di minore entità[27], la disciplina della conferenza di servizi semplificata solleva essenzialmente due problemi.
Il primo ha carattere terminologico perché a questo riguardo la bozza di decreto legislativo contiene un ossimoro. Recita infatti l’art. 14-bis: “La conferenza decisoria …. si svolge in forma semplificata e in modalità asincrona”. Se si considera che il sostantivo “conferenza” vuol dire “riunione di persone per trattare argomenti particolari” e l’aggettivo “asincrono” si riferisce a qualcosa “che non avviene o si manifesta cioè nel medesimo tempo”[28], emerge che l’espressione “conferenza in modalità asincrona” rappresenta una contraddizione in termini.
L’ossimoro chiarisce le intenzioni del legislatore delegato. La conferenza semplificata nega uno dei caratteri essenziali della conferenza di servizi (tradizionalmente intesa), ossia il “contestuale confronto degli interessi” pubblici. Essa infatti si concretizza nella mera trasmissione di atti da parte delle singole autorità all’amministrazione procedente. In sostanza, in tal modo si instaura una specifica forma di collaborazione – un apposito ambiente comunicativo-procedurale – che ha come obiettivo essenziale la produzione di una decisione complessiva in termini certi (e rapidi), senza per il resto modificare il modo di lavorare dei singoli uffici competenti. In altri termini, il legislatore delegato ha posto la regola ordinaria delle determinazioni parallele di più amministrazioni.
Evidentemente si tratta di un modello procedurale concepito per gestire le questioni più semplici. Tale soluzione normativa non solleva dubbi di massima (se non forse quello della congruità dei termini); inoltre appare conforme ai principi di proporzionalità e di semplificazione richiamati nella legge di delega (art. 2, co. 1, lett. i e h).
Il secondo problema è più complesso e riguarda il rapporto tra la conferenza semplificata e il silenzio assenso interamministrativo previsto dall’art. 17-bis della l. n. 241/90[29]. In base a quest’ultima norma, quando per l’adozione di un atto amministrativo o normativo sia previsto l’assenso (es. concerto, nulla osta) di un’altra amministrazione pubblica, tale atto di assenso si intende acquisito una volta trascorso inutilmente il termine di 30 giorni (co. 1) o, per le amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, il termine più lungo stabilito dal co. 3 (di regola 90 giorni)[30].
Vi è chiaramente una sovrapposizione tra l’art. 17-bis e l’art. 14-bis, perché entrambe si riferiscono alla formazione di decisioni pluristrutturate[31]. Tuttavia lo schema di decreto non opera quel coordinamento che era stato invece richiesto dal legislatore delegante (art. 2, co. 1, lett. p. l. 124/15). Al riguardo nella relazione illustrativa allegata allo stesso schema si afferma che l’art. 17-bis dovrebbe trovare applicazione quando sia prevista l’acquisizione di un solo atto di assenso (p. 2); anche parte della dottrina si è attestata su questa linea interpretativa[32]. La spiegazione, che in realtà sembra fondarsi su un labilissimo dato testuale, non ha però convinto il Consiglio di Stato che infatti ha invitato il Governo a chiarire il punto[33].
Senza soffermarsi sui tali dubbi o su altre possibili interpretazioni della norma[34] e accettando la proposta esegetica del Governo, il silenzio-assenso interamministrativo rappresenterebbe quindi un modo di procedere ancor più agile della conferenza semplificata. Esso costituirebbe insomma un’ulteriore ipotesi di riduzione dei casi in cui è necessario ricorrere alla conferenza di servizi (intesa in senso proprio). In sostanza, in futuro dovrebbe avere luogo una modulazione della procedura in relazione alle questioni sostanziali da affrontare: per gli affari più semplici, il silenzio assenso ex art. 17-bis; per quelli leggermente più complessi, la conferenza semplificata; per quelli di una certa complessità, la conferenza simultanea.
 
3. Le principali novità della conferenza simultanea
La disciplina della conferenza simultanea presenta, tra diverse altre, due novità alle quali occorre rivolgere l’attenzione: il rappresentante unico dell’amministrazione statale (§ 3.1.) e un nuovo meccanismo per avviare la procedura di soluzione dei conflitti relativi a interessi sensibili (§ 3.2.).
 
3.1. Il rappresentante unico dell’amministrazione statale
Come anticipato, lo schema di decreto legislativo dispone che alla conferenza simultanea prenda parte un solo soggetto in rappresentanza delle amministrazioni dello Stato, nominato dal Presidente del consiglio o, per le articolazioni periferiche, dal prefetto. La previsione – già presente per le altre amministrazioni (art. 14-ter, co. 6, l. n. 241/90, versione vigente) – non solo ha l’obiettivo di ridurre il numero dei partecipanti alle conferenze di servizi, ma soprattutto quello di assicurare il coordinamento degli uffici statali.
Per comprendere il punto, occorre ricordare un carattere tipico dell’amministrazione statale italiana: “lo Stato è un congiunto organizzato di amministrazioni diverse, cioè è un ente ad amministrazioni disaggregate, e, conseguentemente, ad organi disaggregati”, con la conseguenza fisiologica che “gli interessi pubblici di attribuzione dei singoli ministeri sono talora istituzionalmente confliggenti”[35]. Si tratta di un fatto sin troppo noto sul quale non ci si deve soffermare, se non per sottolineare come, proprio in ragione della sua natura disaggregata, in base all’attuale disciplina, lo Stato partecipa alla conferenza di servizi attraverso tutte le sue articolazioni[36].
Diverse norme nel corso del tempo hanno tentato di fronteggiare questo fenomeno[37]. Il Governo e la maggioranza parlamentare hanno deciso di intervenire nuovamente su questo problema. Come noto, la l. 124/15 contiene una delega legislativa intesa a modificare la disciplina della presidenza del Consiglio dei ministri, al fine, tra l’altro, di attuare l’articolo 95 della Costituzione e di adeguare l’articolo 5 della legge 23 agosto 1988, n. 400, definendo “le competenze regolamentari e quelle amministrative funzionali al mantenimento dell’unità dell’indirizzo e alla promozione dell’attività dei Ministri da parte del Presidente del Consiglio dei ministri” (art. 8, co. 1, lett. c, n. 1)[38]. Inoltre, per quanto riguarda l’amministrazione periferica dello Stato, la l. 124/15 contiene una delega legislativa relativa alla “confluenza nell’Ufficio territoriale dello Stato di tutti gli uffici periferici delle amministrazioni civili dello Stato … attribuzione al prefetto … di funzioni di direzione e coordinamento dei dirigenti degli uffici facenti parte dell’Ufficio territoriale dello Stato, eventualmente prevedendo l’attribuzione allo stesso di poteri sostitutivi…, e di rappresentanza dell’amministrazione statale, anche ai fini del riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi …; individuazione della dipendenza funzionale del prefetto in relazione alle competenze esercitate..” (art. 8, co. 1, lett. e)[39]. Ciò vale ovviamente anche per le articolazioni periferiche del Ministero per i beni e le attività culturali (cfr. § 4)[40].
La legge n. 124/15 intende quindi contrastare la disaggregazione degli apparati statali, individuando una serie di meccanismi unificanti. L’istituzione del rappresentante unico costituisce parte di questa strategia. Certamente la disciplina contenuta dallo schema decreto legislativo è molto scarna e lascia aperti numerosi problemi che potranno forse essere chiariti dalle norme delegate relative alla riforma del Governo e delle prefetture (se, e quando, saranno emanate).
Ciò premesso, dal punto di vista procedurale è plausibile che la nuova figura del rappresentante unico imporrà il ricorso a tecniche di raccordo stabili tra le varie amministrazioni statali, che verosimilmente saranno diverse a livello centrale e a quello periferico[41]; ma non è escluso che su questo aspetto possa essere lasciato un certo margine di autonomia ai dirigenti di volta in volta competenti. Il vero problema è che la bozza di decreto non specifica quale debba essere il rapporto del rappresentante unico con gli altri uffici statali (i quali possono comunque partecipare alla conferenza in funzione di supporto); essa chiarisce solo che costui debba esprimere una posizione univoca e vincolante per tutte le amministrazioni. In principio sono ipotizzabili due soluzioni:
a) egli è un mero nuncius delle amministrazioni statali ed è quindi vincolato dalle determinazioni della relativa maggioranza (salva la possibilità di opposizione: cfr. infra). In tal caso egli dovrebbe svolgere essenzialmente una funzione di coordinamento e mediazione.
b) Egli, acquisiti gli elementi conoscitivi necessari ed eventualmente esperiti tentativi di mediazione, gode di autonomia decisionale rispetto a quanto rappresentato dalle singole amministrazioni.
Secondo il Consiglio di Stato il legislatore delegato avrebbe optato per la seconda opzione. Avrebbe cioè escluso che il rappresentante sia astretto a “vincoli di “mandato imperativo”“ (sic!) da parte delle altre amministrazioni e gli avrebbe invece lasciato “un margine discrezionale di azione, in relazione all’andamento dei lavori della conferenza”[42]. Tale interpretazione – nonostante sollevi alcuni dubbi di compatibilità con l’art. 97, co. 2, Cost. – appare la più coerente con la logica complessiva della riforma e con la funzione della conferenza di servizi simultanea.
Anche a prescindere dal nuovo ruolo dei prefetti, l’istituzione del rappresentante unico per lo Stato costituisce un notevole cambio di paradigma. Infatti, come noto, in passato la conferenza di servizi era strumentale a consentire, attraverso il confronto procedurale, la convergenza degli interessi pubblici attribuiti alle diverse autorità partecipanti (comprese quelle statali)[43]. Un’unificazione decisionale quindi da raggiungere ex post. In base alla nuova disciplina, per lo Stato tale convergenza dovrebbe invece essere perseguita attraverso la “sintesi della preliminare ponderazione interna dei vari profili di interesse coinvolti”[44]. Un’unificazione dunque da operare innanzitutto ex ante tra i vari uffici statali, salvo poi confrontare la posizione raggiunta con quella degli altri partecipanti alla conferenza.
L’arretramento del confronto tra gli interessi statali nell’ambito della sfera organizzativa, unitamente all’attribuzione al rappresentante unico di un certa autonomia decisionale, chiarisce un elemento importante. In futuro la posizione dello Stato sarà permeabile a esigenze connesse all’opportunità politica[45], nel senso che, per le conferenze simultanee che presentino una particolare rilevanza (specie laddove vi sia il coinvolgimento diretto del Presidente del consiglio), d’ora in poi potranno essere attivati gli strumenti dell’indirizzo politico-amministrativo[46]. Peraltro la stessa individuazione in concreto del rappresentante unico è scelta di primario rilievo in relazione a ciascuna conferenza: basti pensare, ad esempio, alla differenza tra la nomina di un provveditore regionale alle opere pubbliche e quella di un soprintendente. Resta fermo che, a livello locale, a prescindere dall’individuazione del rappresentante unico, un ruolo centrale sarà comunque ricoperto, in presenza di conflitti, dal prefetto che già in forza della vigente normativa deve svolgere una funzione di coordinamento tra le amministrazioni periferiche dello Stato[47].
Si deve infine sottolineare che l’assorbimento nell’ambito organizzativo del confronto tra i diversi uffici statali imporrà il rigoroso rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza dei lavori preliminari, in modo che siano facilmente accessibili i percorsi logici e giuridici seguiti da ciascun partecipante per assumere le proprie determinazioni così come quella che sarà portata in conferenza dal rappresentante unico.
 
3.2. L’opposizione delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili
La bozza di decreto legislativo contiene novità anche per quanto riguarda l’avvio del procedimento per la soluzione dei conflitti amministrativi qualificati.
In primo luogo, come accennato, l’obiezione delle amministrazioni titolari di determinati interessi pubblici (ambiente, paesaggio, patrimonio storico-artistico, salute, pubblica incolumità) e delle regioni (nelle materie di loro competenza) non impedisce più la conclusione in senso favorevole della conferenza di servizi, ma ha il solo effetto di sospenderne l’efficacia per 10 giorni; termine (decadenziale) questo entro il quale le autorità dissenzienti possono opporre opposizione al Presidente del consiglio. Ciò significa, insieme a un aumento del potere discrezionale dell’organo procedente, un netto favor nei confronti della conclusione positiva della conferenza.
In secondo luogo, lo schema stabilisce che per le amministrazioni statali l’opposizione deve essere proposta dal Ministro competente. L’innovazione è evidente se si considera che nella vigente normativa il dissenso relativo a interessi sensibili rimette all’ufficio procedente, che intenda perseguire il superamento del dissenso, l’onere di rinviare la questione al Consiglio dei ministri[48]. Pur in assenza di specificazioni nel testo normativo e nella relazione di accompagnamento, ciò vuol dire che nella nuova disciplina la sostenibilità o l’opportunità del dissenso delle amministrazioni preposte alla protezione di interessi sensibili potrà essere oggetto di una preliminare valutazione politica, che rappresenta dunque un potenziale filtro rispetto alle valutazioni formulate degli organi burocratici.
Tale circostanza solleva però il delicatissimo problema dei rapporti tra sfera politica e quella amministrativa in questa fase della procedura. Infatti in questo caso la posizione del ministro si sovrappone direttamente a un atto di amministrazione attiva, in genere di carattere puntuale (es. localizzazione di un progetto), peraltro caratterizzato da elevata valenza tecnica (es. compatibilità con preesistenze archeologiche). Questa attività ministeriale fuoriesce dalle funzioni amministrative attribuite generalmente agli organi di governo, che, come noto, sono oggi tipizzate (specie per quanto riguarda le determinazioni a carattere puntuale), per per assicurare il rispetto e il bilanciamento degli artt. 95 e 97 Cost.[49]. Si è quindi in presenza di una potenziale rottura del sistema che genera forti perplessità circa la compatibilità con la Costituzione. Tanto più che di questa alterazione dell’ordinario rapporto tra organi di governo e organi tecnici non c’è alcuna traccia nella legge di delega, che si limita a riconosce alle amministrazioni di tutela la possibilità di attivare procedure di “riesame” della determinazione finale della conferenza di servizi[50].
Per queste ragioni, è auspicabile che la previsione venga espunta dal testo definitivo o che, quanto meno, venga precisato che l’atto ministeriale è dovuto e vincolato a quanto dichiarato dalla singola amministrazione in sede di conferenza di servizi (ossia al rappresentante unico).
 
4. Il depotenziamento degli interessi sensibili
Le brevi considerazione sin qui svolte dimostrano che diverse disposizioni della bozza di decreto (e a monte della legge di delega) hanno l’obiettivo di depotenziare la tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico-artistico e della salute. Anzi si può dire che la nuova disciplina va spesso nel senso della normalizzazione di tali valori, dove con questo termine si intende l’assoggettamento di alcuni interessi pubblici – in passato sottoposti a un regime amministrativo speciale in ragione della loro particolare delicatezza – a una disciplina giuridica ordinaria (o almeno caratterizzata da un minor tasso di specialità).
In generale, rimanendo all’attualità, tale obiettivo è stato anticipato da alcune esternazioni del Presidente del Consiglio dei ministri e il Governo e il Parlamento, anche con altre normative, stanno ora perseguendo una strategia (per la verità iniziata già qualche anno addietro) orientata a contenere il ruolo delle amministrazioni di tutela e in particolare degli organi periferici del Ministero per i beni e la attività culturali nei processi decisionali: basti pensare alla nuova formulazione dell’art. 146, co. 9 del codice dei beni culturali (che prevede il silenzio-assenso generalizzato del soprintendente nei procedimenti per il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche). In questo sforzo di normalizzazione il Governo e la maggioranza parlamentare sono supportati da settori importanti del mondo produttivo e, tra gli altri, da parte della dottrina giuridica.
Con specifico riferimento al nostro tema tale obiettivo emerge da una serie di disposizioni della legge n. 124/15[51] e dello schema legislativo sulla conferenza di servizi.
A) Innanzitutto il depotenziamento degli interessi sensibili assume una veste organizzativa. Come detto, in base allo schema di decreto legislativo alla conferenza può partecipare un solo rappresentante per le amministrazioni statali. Tale previsione si colloca però in contesto più ampio. Al di là di quanto detto a proposito del nuovo (possibile) ruolo di direzione e coordinamento dei prefetti, si deve ricordare che, a completamento di un processo avviato nel 2014[52], dal 2016, la tutela archeologica, delle belle arti e del paesaggio è stata concentrata in un’unica soprintendenza[53]; e, fino all’entrata in vigore dei decreti attuativi della l. 124/15, spetterà al soprintendente unico il compito di partecipare alle conferenze di servizi per tutte le questioni relative a questi tre ambiti[54]. Tutto questo significa che i singoli apparati di tutela non potranno più agire direttamente in relazione all’interesse pubblico cui sono preposti, ma lo potranno fare al più attraverso il soprintendente e, da qui a poco, attraverso il rappresentante unico. In tal modo, insomma si è ottenuto l’allontanamento delle amministrazioni tecniche dal potere decisionale che sarà esercitato da una serie di altre istanze che svolgeranno quindi un necessario ruolo di mediazione (anche politico).
B) Un secondo elemento è rappresentato dal ricordato filtro ministeriale in relazione al dissenso delle amministrazioni di tutela rispetto alla conclusione favorevole della conferenza simultanea (art. 14-quinquies, n. vers.).
C) Tale depotenziamento ha infine una dimensione procedurale, che si concretizza nell’applicazione del silenzio-assenso anche agli uffici preposti alla tutela degli interessi sensibili (sebbene accompagnato dalla previsione di termini più estesi di formazione). In particolare, al di là dell’art. 17-bis, l. n. 241/90, tale istituto trova applicazione a tutte le amministrazioni chiamate a partecipare alla conferenza semplificata (art. 14-bis, co. 4, n. vers., non diversamente da quanto già stabilito dall’art. 14-ter, comma 7, l. 241/90, testo vigente). Per la conferenza simultanea un problema specifico invece neanche si pone, dato che le amministrazioni di tutela non sono più parti necessarie del procedimento.
Come noto, specialmente la legge di delega ha generato un forte allarme in ampi settori dell’opinione pubblica e delle istituzioni, che sono culminati in appelli pubblici, due dei quali addirittura indirizzati al Presidente della Repubblica: il primo promosso da Azzariti, Carlassare, Lucarelli, Maddalena, Neppi Modona, Pace, Settis, Zagrebelsky e sottoscritto anche da altri autorevoli giuristi[55], il secondo promosso da funzionari del Ministero dei beni culturali[56]. Una netta presa di posizione contraria è stata espressa il 14 luglio e il 4 agosto 2015 dal Consiglio superiore dei beni culturali che ha insistito sulla incongruità del termine di 90 giorni per la formazione del silenzio assenso e ha manifestato forte preoccupazione per la confluenza delle soprintendenze all’interno dell’ufficio territoriale dello Stato[57]. In senso analogo, ancora, vanno il parere del 21 ottobre 2014 della Commissione Istruzione pubblica-Beni culturali del Senato della Repubblica e l’ordine del giorno approvato nel luglio 2015 dalla Camera. Infine preoccupazione su questo aspetto è stato manifestato anche dalla Corte dei conti in sede di audizione al Senato della repubblica nell’ottobre 2014[58].
Il tema è molto complesso e peraltro va ben oltre la conferenza di servizi[59]. Rinviando a quanto già detto sul rappresentante unico e sul filtro ministeriale, ci si limita a qualche breve osservazione sul dibattutissimo meccanismo del silenzio-assenso. Innanzitutto va sottolineato che il problema presenta aspetti non solo giuridici. Ad esempio, viene frequentemente denunciato che le dotazioni di personale degli uffici periferici dell’amministrazione dei beni culturali sono ampiamente sottodimensionate. Circostanza questa che ovviamente ha un’incidenza notevole sui tempi di esame e definizione delle singole pratiche[60]. Anche se, in realtà, si sostiene che una delle finalità dell’accorpamento delle soprintendenze risiederebbe proprio nel rendere più efficiente e celere l’amministrazione nell’attività di tutela. Va poi considerata la lentezza con cui le regioni stanno predisponendo i piani paesaggistici (che tra l’altro dovrebbero rappresentare una ricchissima fonte di conoscenza del territorio). Piani dai quali può discendere una semplificazione procedurale per le autorizzazioni paesaggistiche (art. 146, co. 5, codice del paesaggio).
Ma, a prescindere da questi aspetti, numerose ragioni inducono a ritenere che la riduzione delle tutele così come operata dalla l. n. 124/15 e dallo schema legislativo sia incompatibile con i principi costituzionali. Per limitarsi all’essenziale, si può osservare che, in base alla Costituzione, i valori culturali, paesaggistici e ambientali devono essere oggetto della massima protezione, in quanto – per citare la Corte costituzionale – sono insuscettibili di essere subordinati a qualsiasi altro valore, ivi compresi quelli economici (così come quelli connessi all’efficienza e alla celerità dell’azione amministrativa)[61] e quindi devono “sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni”[62]. Non è un caso che la Corte costituzionale, a proposito dell’amministrazione statale preposta alla tutela del paesaggio, utilizzi espressioni forti quali “estremo baluardo”[63] o “estrema difesa”[64] dei valori culturali. Tutto questo giustifica per tali interessi pubblici la previsione, sin dal 1990, di uno speciale regime amministrativo (es. art. 14-quater, co. 3, art. 16, co. 3, art. 17, co. 2, art. 19, co. 1, art. 20, co. 4, l. n. 241/90)[65].
Si tratta di principi consolidati nell’ordinamento costituzionale, che non meritano di essere ulteriormente discussi in questa sede[66]. Si può solo aggiungere che la speciale protezione di tali interessi, se non si può tradurre in una loro potenziale “tirannia”, deve comunque trovare un riscontro, tra l’altro, in una disciplina adeguata del procedimento.
Non è però escluso che si possano individuare, per i singoli settori, specifiche situazioni in cui un’espressa pronuncia dell’amministrazione di tutela non sia necessaria o possa essere ottenuta tramite silenzio-assenso. In questa direzione va ad esempio l’art. 12, co. 2, d.l. 31 maggio 2014, n. 83 (Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo)[67], che prevede l’emanazione di un regolamento del Governo finalizzato a individuare interventi di impatto minore (o nullo) sul paesaggio cui può conseguire un regime autorizzatorio semplificato o la liberalizzazione delle attività di trasformazione (regolamento però che a distanza di quasi un anno non è stato ancora emanato). Si può ancora ricordare l’art. 143, co. 4, lett. b) del codice dei beni culturali, in base al quale il piano paesaggistico può individuare aree “gravemente compromesse o degradate nelle quali la realizzazione degli interventi effettivamente volti al recupero ed alla riqualificazione non richiede il rilascio dell’autorizzazione”.
Appaiono invece irragionevoli e difformi ai principi sopra ricordati le norme che introducono per le amministrazioni di tutela la regola generalizzata, con il solo correttivo di termini più lunghi di formazione, del silenzio-assenso (si ripete: art. 17-bis, co. 3, l. 241/90; il nuovo testo dell’art. 14-bis, co. 4 della stessa legge; art. 146, co. 9 del codice dei beni culturali). Strumento questo (definito dal Consiglio superiore dei beni culturali “rozzo e pericoloso”) che abbassa in tutte le ipotesi (senza alcuna differenziazione) il livello di protezione di tali valori. La semplificazione dell’attività amministrativa di tutela è certamente ammissibile (e talvolta necessaria). Si deve però trattare di previsioni (selettive) da inserire, all’esito di un’attenta valutazione, all’interno delle discipline di settore (cfr. infra).
 
5. Semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi
Infine può essere utile svolgere qualche breve considerazione di carattere più generale sull’attuale riforma della conferenza di servizi in relazione ai principi di semplificazione e razionalizzazione (espressamente menzionati dal legislatore delegante).
 
5.1. Rischi derivanti da un’eccessiva regolamentazione del procedimento
Conviene partire da un dato condiviso in letteratura. Una politica istituzionale che intenda perseguire l’accelerazione e la semplificazione dei processi decisionali delle pubbliche amministrazioni deve agire con una pluralità di strumenti e su diversi fronti[68]. Uno di questi fronti è rappresentato sicuramente dalla valutazione ed eventualmente dall’adeguamento delle singole legislazioni di settore, attraverso interventi mirati sulle norme intorno alle quali si concentrano le principali difficoltà sostanziali e procedurali (ciò che ovviamente presuppone una approfondita conoscenza anche statistica delle singole materie interessate). Tentare invece di perseguire tali obiettivi concentrando l’attenzione sulla sola disciplina generale del procedimento, finisce molto probabilmente per produrre effetti controproducenti. Ciò è dimostrato in modo esemplare proprio dalla storia normativa della conferenza di servizi, che nel tempo è diventata oggetto di disposizioni sempre più analitiche e complicate. Regolamentazione questa che si è poi riversata sui funzionari pubblici, che spesso si sono dovuti districare tra precetti che perseguono finalità contraddittorie.
È dunque opportuno evitare iper-regolazioni del procedimento[69]. Infatti, nonostante un diffuso convincimento in senso contrario, la legge incontra dei limiti significativi nell’indirizzare e governare l’amministrazione e non può intervenire con successo su ogni disfunzione operativa. Del resto, non essendo l’efficienza e la celerità principi solo giuridici, essi non possono essere adeguatamente attuati solo con strumenti legali (es. attraverso divieti/obblighi, poteri/decisioni, termini perentori)[70]. Ma devono essere presi in considerazione anche altri mezzi. In sostanza, in questi casi, la logica giuridica deve convivere con la razionalità gestionale e non deve invece soffocarla. A ben vedere, è questo uno dei messaggi contenuti nel citato rapporto di Ref.ricerca.
Come è stato efficacemente notato da un noto studioso statunitense “in un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia, adottare uno stile amministrativo legalistico offre ai funzionari una sorta di porto sicuro. Ne deriva però un circolo vizioso. In un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia è meno probabile che il legislatore finanzi in modo adeguato l’agenzia stessa ed è più probabile che vincoli il suo modo di decidere con regole più dettagliate generando in tal modo critiche da tutte le parti e incrementando il contenzioso giudiziario. Ciò ovviamente aumenta la possibilità che i funzionari agiscano in modo maggiormente legalistico piuttosto che improntato a ragionevolezza, ciò che a sua volta aumenta la possibilità che ciò sia considerato non professionale e inaffidabile”[71].
Per questa ragione una drastica semplificazione normativa (insieme ad altre misure: es. l’adeguamento delle dotazioni di personale debitamente preparato) potrebbe portare con sé una maggiore responsabilizzazione e un più ampio spazio di manovra per le singole amministrazioni (e dei relativi dirigenti) per la gestione di queste procedure; soluzioni queste che, a loro volta, potrebbero essere agevolmente collegate alla valutazione di detti funzionari.
Al riguardo può essere interessante un rapidissimo richiamo all’esperienza della Repubblica Federale di Germania. Disponeva la precedente versione dell’art. 71-d della legge tedesca sul procedimento amministrativo (introdotto con la legge di accelerazione del 1996): “1. Qualora a un procedimento autorizzatorio debbano prendere parte titolari di interessi pubblici l’autorità competente, in particolare su domanda del richiedente l’autorizzazione, deve invitarle a esprimere un parere entro un certo termine, nella misura in cui ciò sia materialmente possibile e necessario. 2. Dichiarazioni fatte dopo la scadenza del termine non vengono più prese in considerazione a meno che gli interessi addotti non fossero già noti all’autorità competente per il rilascio dell’autorizzazione o avrebbe dovuto esserle noti o siano rilevanti ai fini della legittimità della decisione”[72]. È questo il c.d. Sternverfahren (procedimento a stella), che svolgeva una funzione assai simile alla nostra conferenza di servizi.
L’art. 71-d VwVfG è stato sostituito nel 2008 (in occasione del recepimento della direttiva servizi) dal c.d. “procedimento attraverso un ufficio unico”, la cui disciplina è parimenti apprezzabile per chiarezza e semplicità. Interessante notare che nella relazione di accompagnamento al disegno di legge del 2008 predisposta dal Governo federale si afferma che l’introduzione per legge del “procedimento a stella” intendeva produrre un effetto di impulso e di segnale; effetti indubbiamente raggiunti, visto che oggi regolarmente si ricorre a tale strumento. In conseguenza, anche per ragioni di “pulizia” dell’ordinamento giuridico, si può rinunciare a una sua espressa menzione nella legge[73]. Questo esempio dimostra anche procedimenti con oggetti complessi possono essere gestiti con norme semplici e chiare.
Certamente sarebbe irrealistico e irresponsabile pretendere che il legislatore italiano si attesti sin da subito su questi standard normativi: gli obiettivi della semplificazione e della razionalizzazione non possono che essere perseguiti in modo graduale e attento alla realtà concreta dell’amministrazione. Bisognerà comunque attendere per verificare se la complessiva attuazione della legge 124/15 produrrà gli effetti auspicati sul nostro istituto.
 
5.2. Tre aspetti critici dello schema di decreto legislativo
Per il momento ci si può limitare a mettere in luce tre aspetti che sollevano alcune perplessità circa la congruità con i principi di semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi.
Il primo riguarda alcuni passaggi dello schema di decreto legislativo che sono formulati in modo inutilmente analitico. Ciò è percepibile nella disciplina della conferenza semplificata. Si pensi all’art. 14-bis, co. 2 (n. vers.) che contiene un elenco dettagliato (in ampia misura superfluo) dei contenuti che deve avere la comunicazione alle altre amministrazioni dell’apertura della conferenza. Si pensi ancora all’art. 14-quinquies, co. 4-6 (n. vers.) sulla procedura che deve precedere la determinazione del Consiglio dei ministri. In entrambi i casi si ha un evidente eccesso di regolamentazione che può potenzialmente produrre quel rafforzamento dello stile legalistico dell’azione amministrativa con tutte le conseguenze cui si è detto.
Il secondo aspetto è più complesso e concerne il criterio di conclusione della conferenza dei servizi: la prevalenza delle posizioni espresse (art. 14-ter, co. 6, n. vers.). Il Governo nel disegno di legge contenente la delega aveva previsto il principio della maggioranza, salva l’individuazione di meccanismi per la composizione degli interessi pubblici sensibili[74]. Tuttavia il Parlamento, in continuità con l’art. 14-ter, co. 6-bis, l. n. 241/90 (versione vigente), ha voluto mantenere la regola della prevalenza delle posizioni espresse (lett. l), probabilmente ritenendo che l’istituzione del rappresentante unico avrebbe portato lo Stato a una posizione permanente di minoranza[75]. Il legislatore delegato si è ovviamente dovuto attenere alla legge di delega.
È però un dato di fatto che questa regola è in sé foriera di incertezze e complicazioni, come dimostra la giurisprudenza (che non ha sempre aiutato a semplificare le cose). Questa ha stabilito ad esempio che “sussiste … uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché – a fortiori – fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale”, in conseguenza, l’amministrazione procedente (ossia un funzionario) deve “valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia del loro eventuale dissenso”[76]. Ma è chiaro che una valutazione così ampia (e quindi opinabile) può facilmente dare luogo a contestazioni giudiziarie o in sede esecutiva[77].
Si pensi ancora all’interpretazione che è stata data dall’art. 14-quater, co. 1 (versione vigente). Che, come noto, subordina l’ammissibilità del dissenso delle amministrazioni partecipanti a 5 condizioni: contestualità, motivazione, attinenza, tempestività, costruttività. Ciò nonostante, il giudice amministrativo ha ripetutamente affermato che il dissenso, ancorché irrituale (perché non contestuale o non costruttivo), formulato dalle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili (il paesaggio) non può essere superato attraverso il meccanismo della prevalenza, dovendo in tal caso l’amministrazione procedente astenersi dal concludere il procedimento in senso favorevole e convocare una nuova seduta della conferenza di servizi[78].
Insomma questo criterio di decisione sembra essere fatto apposta per rendere farraginoso il processo decisionale e ci si deve chiedere se la bozza di decreto legislativo non avrebbe potuto almeno introdurre correttivi in grado di semplificare e chiarire questo problema.
Il terzo aspetto riguarda la disciplina delle procedure di soluzione dei conflitti amministrativi. Nel corso del tempo la disciplina della conferenza di servizi ha risentito dell’ossessiva preoccupazione per l’“ultima parola”, che è stata una delle cause tra l’altro dell’eccessiva complessità dei meccanismi di composizione dei dissensi[79]. Occorre invece chiedersi se non siano prospettabili, accanto a quelle già previste, anche soluzioni più semplici.
Come noto, nell’attuale disciplina (al pari di quella contenuta nello schema di decreto legislativo) quando il Consiglio dei ministri deve decidere su questi procedimenti, il Dipartimento per il coordinamento amministrativo convoca una o più riunioni – alla quale partecipano i rappresentati di tutte le amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza – per “acquisire i necessari elementi informativi” e soprattutto per verificare “la possibilità eventuale possibilità di individuare una soluzione condivisa fra le amministrazioni dissenzienti”[80]. I dati sopra riportati sulle decisioni del Consiglio dei ministri non sono da trascurare: su 58 decisioni di merito assunte dal 2012 all’aprile 2014, in 18 casi il Consiglio dei ministri ha preso atto del superamento del dissenso. Il che vuol dire che nel 31% dei casi il Dipartimento è riuscito a comporre in via bonaria il conflitto.
Ci si deve porre allora la seguente: non converrebbe stabilire, in caso di dissenso (anche non qualificato e anche a livello locale), forme di mediazione da condurre entro un termine determinato e affidate a soggetti, autorevoli, tecnicamente preparati, ma estranei alla procedura? Soggetti che, a seconda dei casi, potrebbero essere collocati, a seconda dei casi, a livello statale o regionale[81]. Si tratterebbe peraltro di una soluzione pienamente compatibile con la legge di delega (art. 2, co. 1, lett. n). Questo dispositivo ovviamente funzionerebbe (meglio) in presenza di meccanismi di soluzione delle controversie semplici e prevedibili.
A questo proposito un inciso può essere interessante. Il tema della mediazione nei conflitti tra amministrazioni pubbliche è poco studiato in Italia. Tuttavia, esempi tratti dall’ordinamento europeo possono offrire indicazioni utili: si pensi alle procedure di arbitrato (tra autorità nazionali) relative all’immissione in commercio di farmaci secondo il sistema del reciproco riconoscimento e all’alto tasso di successo che esse conseguono[82].
*** *** ***
Nonostante i numerosi aspetti critici messi in luce, ci si deve augurare che questa normativa delegata (e quella che seguirà sulle altre materie) sia in grado di migliorare le dinamiche del pluralismo amministrativo in Italia. Non si deve però trascurare che molte delle disfunzioni della conferenza di servizi (e più in generale dell’amministrazione) hanno origine politico/costituzionale. Basti pensare alla prolungata incapacità del legislatore di dare attuazione al nuovo titolo V, della parte II della Costituzione e al significato che ciò ha avuto sul funzionamento del sistema amministrativo italiano. Anche a questi problemi è quindi necessario che il Parlamento e il Governo dedichino la necessaria attenzione, dopo l’eventuale riforma della Costituzione.

* Relazione al convegno “Le nuove semplificazioni dell’attività amministrativa” (Padova, 20 maggio 2016).
 
[1] Per un primo commento allo schema di decreto legislativo, cfr. M. Santini, La conferenza di servizi dopo la riforma Madia: questione di (ulteriori) norme o di cultura?, in Urbanistica e appalti, 2016, 2, 129 ss.

[2] La letteratura in argomento è assai ampia; per limitarsi ad alcuni riferimenti, si vedano tra gli altri: E. Scotti, La conferenza di servizi, in L’azione amministrativa, a cura di A. Romano, Torino, 2016, 458 ss.; E. Sticchi Damiani, Conferenza di servizi, in Treccani, Diritto on line, 2015 (reperibile al seguente indirizzo: http://www.treccani.it/enciclopedia/conferenza-dei-servizi_%28Diritto_on_line%29/; consultato il 28 aprile 2016); G. Pagliari, La conferenza di servizi, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2011, 607 ss.; G. Sciullo, La Conferenza di servizi come meccanismo di decisione, in Giorn. dir. amm., 2011, 1138 ss.; S. Civitarese Matteucci, Conferenza di servizi, in Enc. dir., Ann., II, Milano, 2008, 271 ss.; D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino, 2002; S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 601 ss.; G.F. Cartei, Servizi (conferenza di), in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, Torino, 1999, 65 ss.; F.G. Scoca, Analisi giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., 1999, 255 ss.; L. De Lucia, F. Luciani, Contributo allo studio della conferenza di servizi decisoria, in Studi in onore di G. Guarino, vo. II, Padova, 1998, 1 ss.; G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, 1996.

[3] Es. F. Bassanini, L. Carbone, La conferenza di servizi. Il modello e i principi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 173 ss.

[4] Cfr. artt. 27 e 200 ss. , d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

[5] In tal senso, cfr. anche Cons. Stato, comm. speciale, 7 aprile 2016, n. 890/2016, par. 1.

[6] Corte cost., 11 luglio 2012, n. 179.

[7] Corte cost., 11 novembre 2010, n. 313.

[8] Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 4.1-4.3.

[9] Es. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1144.

[10] Es. art. 14, co. 2, prima frase, art. 14-ter, co. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Si veda, in generale, lo studio dell’Aspen Institute Italia, curato da S. Cassese, I maggiori vincoli amministrativi alle attività d’impresa: dai casi specifici alle soluzioni, Roma, 2016, spec. 27 ss.

[11] Per un elenco delle modifiche apportate nel tempo alla conferenza di servizi, cfr. Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 3.2.

[12] Art. 12, d.l. 3 maggio 2014, n. 83 (Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo) conv. l. 29 luglio 2014 n. 106.

[13] Art. 20, co. 5-bis, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

[14] Art. 12, l. 24 novembre 2000, n. 340 (Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999).

[15] Art. 10, l. 11 febbraio 2015, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla l. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa).

[16] L. 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive) e d.lgs 20 agosto 2002, n. 190 (Attuazione della L. 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale).

[17] Come noto, tale normativa – confluita poi nel codice dei contratti pubblici (artt. 161 ss., d.lgs 12 aprile 2016, n. 163, Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – ha devoluto al CIPE (integrato dai presidenti delle regioni) la competenza ad approvare i progetti preliminari di determinate opere (con espressa esclusione della conferenza di servizi: art. 3, co. 5, d.lgs n. 190/02), istituendo una conferenza si servizi istruttoria con il compito di formulare proposte rivolte sempre al CIPE (art. 4 e 4 ter, d.lgs cit.). Disciplina questa che ha peraltro superato il vaglio della Corte costituzionale (sent. 1 ottobre 2003, n. 303, par. 23 in diritto).

[18] Senato della Repubblica, XIV legislatura, AS n. 374 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive).

[19] Reperibile al seguente indirizzo internet: http://www.confindustria.it/wps/wcm/connect/www.confindustria.it5266/47393dba-40a0-429b-9833-b3f30cbc60ce/Indagine+Cds.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=47393dba-40a0-429b-9833-b3f30cbc60ce (consultato il 28 aprile 2016).

[20] Rapporto cit., 31.

[21] Reperibile sul sito: http://www.confindustria.it/wps/wcm/connect/www.confindustria.it5266/39fe0d77-3a4d-4540-af36-8a159de48901/Contributo+Confindustria+consultazione+PA.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=39fe0d77-3a4d-4540-af36-8a159de48901 (consultato il 28 aprile 2016).

[22] Art. 14-quater, co. 3, l. 241/90 versione vigente.

[23] Dati reperibili al seguente indirizzo: http://presidenza.governo.it/DICA/art_14_quater_legge_241_1990/comunicati/comunicati.html (consultato il 28 aprile 2016).

[24] In senso simile, cfr. Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 5.4. Per altri studi sul campo, cfr. es. Dipartimento della funzione pubblica, Semplificazione e trasparenza, Napoli, 2005; C. Iuvone, Conferenza di servizi, in La semplificazione tra Stato, regioni e autonomie locali. Il caso della legge 241, a cura del Formez, Quaderno n. 50, Roma, 2006, 79 ss.; con riferimento alla sola Regione Piemonte , Corep, LaPo, La Conferenza di servizi: analisi empirica ed esperienze a confronto, a cura di L. Bobbio, D. Barella, M. Sartoni, 2009, reperibile al seguente indirizzo: http://www.regione.piemonte.it/oss_riforma/dwd/semplificazione/rep_conf_servizi.pdf (consultato il 4 maggio 2016); M. Conticelli, La conferenza dei servizi, in Il procedimento amministrativo a venti anni dalla legge n. 241 del 1990, a cura di SNA, IRPA (coordinatore scientifico A. Sandulli), Roma, 2013, 112 ss., consultabile al seguente indirizzo: http://sna.gov.it/fileadmin/files/ricerca_progetti/Ricerca_SNA_IRPA/Procedimento_amministrativo_SNA_IRPA.pdf (consultato il 4 maggio 2016).

[25] Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit.; cfr. anche M. Santini, La conferenza di servizi, cit.

[26] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 7.7.

[27] Cfr. es. i rilievi testuali formulati da Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 8.

[28] Definizioni tratte dal Vocabolario Treccani online.

[29] In materia, cfr. F. Aperio Bella, Il silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni (il nuovo art. 17-bis della l. n. 241 del 1990), reperibile al seguente indirizzo: www.diritto-amministrativo.org (consultato il 16 maggio 2016); R. Di Pace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza di servizi, reperibile al seguente indirizzo: www.diritto-amministrativo.org (consultato il 4 maggio 2016); F. Scalia, Il silenzio assenso nelle c.d. materie sensibili alla luce della riforma Madia, in Urbanistica e appalti, 2016, 1, 11 ss.; E. Scotti, Il silenzio assenso tra amministrazioni, in L’azione amministrativa, cit., 566 ss.; F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17-bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in www.federalismi.it (consultato il 28 aprile 2016); P. Marzaro, Certezze e incertezze sul silenzio assenso tra amministrazioni, in Riv. Giur. Urbanistica, 2015, 615 ss.

[30] Al riguardo conviene ricordare che la proposta del Governo (A.S. 1577) si riferiva esclusivamente ai rapporti tra amministrazioni statali. Avendo però il Senato della Repubblica sostituito le parole “statali” con “pubbliche” (emendamento del sen. Pagliari n. 3.500), l’ambito di applicazione della norma è divenuto molto più ampio, riguardando ora tutte le relazioni interamministrative (ma cfr. la prossima nota).

[31] In realtà vi è una differenza tra le due norme: per evidenti ragioni costituzionali, l’art. 17-bis non menziona le intese ossia i rapporti tra Stato e regioni (normalmente nelle materie riconducibili all’art. 117, co. 3 e 4 Cost.). Il che vuol dire che per queste ipotesi non vi sono sovrapposizioni tra le due disposizioni, dovendo trovare applicazione solo la disciplina della conferenza di servizi decisoria. Tuttavia, è evidente che in tal modo si possono agevolmente avere scissioni e ricomposizioni del procedimento che certamente non aiutano a semplificare l’azione amministrativa.

[32] Es. F. Scalia, Il silenzio assenso, cit. e R. Di Pace, La resistenza, cit.

[33] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 7.9.

[34] Per un’interpretazione più restrittiva, P. Marzaro, Certezze e incertezze, cit. Si veda anche la circolare dell’ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali 16 novembre 2015, dal titolo «Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici – art. 3 della legge n. 124 del 7 agosto 2015, recante Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, pubblicata nella G.U. n. 187 del 13 agosto 2015–nota circolare» (p. 7), reperibile al seguente indirizzo: http://www.architettonicimilano.lombardia.beniculturali.it/wp-content/uploads/2016/03/nota-del-16-Novembre-2015-del-MiBACT.pdf (consultato il 16 maggio 2016).

[35] M.S. Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 79.

[36] Ad esso infatti non si applica l’art. 14-ter, co. 6 (versione vigente), in base al quale «ogni amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante (…)».

[37] È sufficiente ricordare, per l’amministrazione centrale il d.lgs 30 luglio 1999, n. 303 (Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59) e, per l’amministrazione periferica, l’art. 11, d.lgs 30 luglio 1999, n. 300 (Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59) e il d.p.r. 30 aprile 2006, n. 180 (Regolamento recante disposizioni in materia di Prefetture-Uffici territoriali del Governo).

[38] Cfr. L. Fiorentino, La riforma della pubblica amministrazione – L’organizzazione amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2015, 621 ss., che mette in luce l’esigenza di «rafforzare il ruolo di impulso e coordinamento del Presidente del Consiglio».

[39] L. Fiorentino, op. loc. cit.

[40] A questo riguardo si deve sperare che, quanto all’Ufficio territoriale dello Stato, la legge 124 sia attuata attraverso formule organizzative ispirate all’equiordinazione e non a implausibili modelli gerarchici. È questa l’opinione di G. Sciullo, Legge Madia e amministrazione del patrimonio culturale: una prima lettura, in Aedon 2015/3.

[41] Es. per questo caso, la conferenza permanente di cui all’art. 4, d.p.r. n. 180/2006: in dottrina R. Di Pace, La resistenza, cit.

[42] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 9.5.

[43] G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale, cit.

[44] Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4575, con riferimento all’amministrazione regionale.

[45] In generale, sulla funzione unificante dell’indirizzo politico, cfr. es. G. Marongiu, L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione, Padova, 1988, spec. cap. III.

[46] Non si deve sottovalutare che il potere di nomina del Presidente del consiglio contiene in sé un elevato potenziale di indirizzo politico-amministrativo. In generale, sul rapporto tra atto di nomina (in generale) e funzione di direzione politica dell’amministrazione, cfr. per tutti V. Cerulli Irelli, Politica e amministrazione tra atti ”politici” e atti ”di alta amministrazione”, in Diritto pubblico, 2009, 101 ss., spec. 112 s.

[47] Art. 2, d.p.r.n. 180/2006.

[48] Es. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2012, n. 3039.

[49] Cfr. l’art. 4, d.lgs 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche); in dottrina per tutti, V. Cerulli Irelli, Politica e amministrazione, cit., spec. 109 ss., dove ulteriori riferimenti.

[50] Cfr. art. 2, co. 1, lett. n). Certamente la legge di delega non specifica se tale “riesame” debba essere inteso in senso tecnico (ossia come verifica della legittimità della determinazione conclusiva), ovvero in senso generico (significato che potrebbe comportare l’effetto devolutivo dell’intero procedimento), né chi debba condurre il riesame (es. il Consiglio dei ministri). Tale incertezza tuttavia in nessun caso non autorizza a sottoporre a un controllo politico il dissenso di un’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili. In generale sul rapporto tra politica amministrazione nell’ambito della conferenza di servizi, cfr. F. Cortese, Il coordinamento amministrativo, Milano, 2012, 55; R. Bin, Dissensi in conferenza di servizi e incauto deferimento della decisione alle “Conferenze” intergovernative: le incongruenze della legge 15/20052006, in www.forumcostituzionale.it.

[51] Cfr. per tutti G. Vesperini, La riforma della pubblica amministrazione. Le norme generali sulla semplificazione, in Giorn. dir. amm., 2015, 621 ss.

[52] D.p.c.m. 28 agosto 2014, n. 171 (Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro).

[53] Decreto del Ministro per i beni e delle attività culturali e del turismo del 23 gennaio 2016 (Riorganizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ai sensi dell’articolo 1, comma 327, della legge 28 dicembre 2015, n. 208). In generale sulla recente ulteriore riforma del MIBACT, cfr. G. Sciullo, Direzione generale “unica” e soprintendenze “uniche”, in Aedon 1/16; cfr. anche C. Carmosino, I beni culturali: misure di urgenza e interventi di sistema, in Giorn. dir. amm., 2016, 207 ss., spec. 209 ss.

[54] Art. 4, co. 1, lett. d), d.m. cit.

[55] Reperibile al seguente indirizzo: http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getarticle&id=120019 (consultato il 17 marzo 2016).

[56] Reperibile al seguente indirizzo: http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getarticle&id=120093 (consultato il 17 marzo 2016).

[57] Mozioni consultabili al seguente indirizzo: http://www.beniculturali.it/mibac/export/MiBAC/sito-MiBAC/MenuPrincipale/Ministero/Consiglio-Superiore/Audizioni-e-mozioni/index.html (consultato il 17 marzo 2016).

[58] Parere depositato dalla Corte dei conti al Senato della Repubblica, p. 5.

[59] Cfr. per tutti, R. Di Pace, La resistenza, cit.

[60] Cfr. es. C. Carmosino, I beni culturali, cit., 210 s., la quale ricorda anche altre misure (es. l’assunzione di nuovo personale).

[61] Corte cost. 24 giugno 1986, n. 151.

[62] Corte cost. 24-28 giugno 2004, n. 196.

[63] Corte cost., n. 151/86 cit.

[64] Corte cost., 28 dicembre 2001, n. 437.

[65] Cfr. G. Sciullo, ‘Interessi differenziati’ e procedimento amministrativo, in giustamm.it.; in precedenza G. Morbidelli, Il silenzio assenso, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., 265 ss.

[66] Cfr. F. De Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit., con riferimento all’ambiente.

[67] Convertito con legge 29 luglio 2014, n. 106, legge a sua volta modificata dal d.l. n. 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, ecc.) convertito con legge 11 novembre 2014, n. 164.

[68] Per tutti, M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Diritto pubbl., 2015, 985 ss.; B.G. Matterella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, Bologna, 2011; Taglialeggi e normattiva tra luci e ombre, a cura di N. Lupo, Padova, 2011.

[69] Cfr. nuovamente M. Bombardelli, Semplificazione normativa, cit. passim, dove amplissimi riferimenti dottrinali.

[70] Su questo aspetto in generale, cfr. per limitarsi a due autori, W. Hofmann-Riem, Eigenständigkeit der Verwaltung, in Grundlagen des Verwaltungsrchts, a cura di Id., E. Schmidt-Aßmann, A. Voßkuhle, 2° ed., München, 2012, 690 ss., nonché J.L. Mashaw, Bureaucratic Justice, New Haven, CT, 1985.

[71] R.A. Kagan, The Organisation of Administrative Justice Systems: The Role of Political Mistrust, in Administrative Justice in Context, a cura di M. Adler, Oxford e Portland, 2010, 179 (traduzione nostra).

[72] Traduzione tratta da La legge tedesca sul procedimento amministrativo (Verwaltungsvefahrensgesetz), a cura di D.-U. Galetta, Milano, 1996, 102.

[73] Proposta del Governo federale per la 4 legge di modifica delle disposizioni in materia di procedimento amministrativo, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/10493 del 7 ottobre 2008, p. 17.

[74] A.S. 1577.

[75] Ma cfr. Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 9.7.

[76] Cons. Stato, VI, 21 ottobre 2013, n. 5084.

[77] Si possono poi rinvenire affermazioni alquanto originali del giudice amministrativo. Ad esempio che gli enti invitati a partecipare si devono esprimere fin da subito in ordine al “peso ponderale” da attribuire alla valutazione di ciascuno degli enti presenti, «atteso che, banalmente, il peso specifico del voto di una Regione non può essere – in virtù della maggiore moltitudine di interessi che l’ente territoriale rappresenta – equiparato al voto espresso da un Comune (e così anche tra enti locali in ragione della loro dimensione territoriale e popolazione residente)»: Tar Lazio, sez. II quater, 9 febbraio 2015, n. 2338.

[78] Es. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1059; sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1144 (per il parere non contestuale); sez. IV, 10 febbraio 2015, n, 709; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4735; e Tar Lazio, sez. II quater, 9 febbraio 2015, n. 2332 (per la non costruttività).

[79] Questa “ossessione” è presente anche nello schema di decreto legislativo. La l. 124/2015 nulla dice a proposito dei conflitti che riguardano il dissenso delle Regioni in materia di loro competenza (concorrente ed esclusiva). In conseguenza, è opinabile che il legislatore delegato possa prevedere per tali situazioni un apposito procedimento decisionale (per di più in capo al Governo). Appare quindi costituzionalmente dubbio, per eccesso di delega l’art. 14-quinquies, co. 2, che consente alle regioni di proporre opposizione contro la determinazione finale della conferenza di servizi. Si deve peraltro aggiungere che l’assenza della disposizione non sarebbe eccessivamente grave. Infatti, in presenza di tali conflitti le parti, in applicazione del principio di leale collaborazione, sarebbero comunque tenute a intavolare «reiterate trattative volte a superare le divergenze» (Corte cost., 11 luglio 2012, n. 179). In altri termini, questa de-procedimentalizzazione – che rappresenterebbe una forma evidente di semplificazione – comporterebbe la rimessione della questione alla sfera della politica e alle sue capacità di trovare una sintesi tra le opposte posizioni.

[80] Dipartimento per la funzione pubblica, Linee guida operative per la rimessione al Consiglio dei Ministri, reperibili al seguente indirizzo: http://presidenza.governo.it/DICA/art_14_quater_legge_241_1990/linee_guida_14_quater.pdf (consultato il 16 maggio 2016).

[81] In senso diverso, il parere del Consiglio di Stato cit., che (forse un po’ ingenuamente) propone di verificare la possibilità di decentrare (presso il prefetto) i meccanismi di soluzione dei conflitti amministrativi (par. 11.1).

[82] Dati reperibili al seguente indirizzo: http://www.ema.europa.eu/ema/index.jsp?curl=pages/about_us/general/general_content_000095.jsp&mid=WC0b01ac0580028c7a (consultato il 28 aprile 2016).
 

Note

L'articolo La conferenza di servizi nello schema di decreto legislativo del gennaio 2016 proviene da Giustamm.

1. Introduzione.

1. La vicenda.

1. Una motivazione alternativa a supporto di un dispositivo condivisibile.

1. Osservazioni critiche sulla motivazione offerta dalla Consulta.

• il “metodo bilaterale”, sotteso all’art. 8, comma 3, Cost., che “pretende una concorde volontà delle parti, non solo nel condurre e nel concludere una trattativa, ma anche, prima ancora, nell’iniziarla”;
• la “non configurabilità di una pretesa soggettiva alla conclusione positiva” delle trattative (e quindi alla stipulazione dell’intesa), che svuota “di significato l’affermazione di una pretesa soltanto al suo avvio”;
• il venire in rilievo di “determinazioni importanti, nelle quali sono già impegnate la … discrezionalità politica” del Governo “e la responsabilità che normalmente ne deriva in una forma di governo parlamentare”; “la necessità di ben considerare la serie di motivi e vicende, che la realtà mutevole e imprevedibile dei rapporti politici interni ed internazionali offre copiosa, i quali possono indurre il Governo a ritenere non opportuno concedere all’associazione, che lo richiede, l’avvio delle trattative”; “scelte del genere, per le ragioni che le motivano, non possono costituire oggetto di sindacato da parte del giudice”.

Note

L'articolo La natura di atto politico, immune dal sindacato giurisdizionale, del rifiuto governativo di avviare trattative finalizzate alla conclusione di intese per regolare i rapporti con confessioni religiose: considerazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 52/2016 proviene da Giustamm.

1.         Nei Paesi dell’Europa occidentale il tema della semplificazione amministrativa viene associato, ormai quasi costantemente, a quello della crisi economica e, in particolare, alla crisi delle finanze pubbliche. In questo contesto, accanto a profili specifici delle diverse situazioni nazionali, emerge una serie di motivi comuni. Una riflessione complessiva risulta interessante anche per valutare le attuali prospettive della semplificazione amministrativa nel nostro Paese ^[1].
            In particolare, un primo motivo comune è rappresentato dalla convinzione che la crisi economica, che è conclamata in diversi Paesi europei a partire dall’anno 2007, determini anche un’esigenza di maggiore efficienza della pubblica amministrazione. La riduzione delle risorse disponibili nel settore pubblico si confronta con una domanda poco flessibile di servizi e di utilità che l’amministrazione è chiamata a soddisfare. La possibilità di incidere su questa domanda è spesso illusoria, anche per gli elevati costi politici che comporta qualsiasi sottrazione di utilità dirette ai cittadini; un equilibrio può essere perseguito soltanto incrementando il tasso di efficienza della pubblica amministrazione. In questa prospettiva lo sforzo per una maggiore efficienza dell’amministrazione rappresenta dunque una soluzione obbligata per cercare di mantenere i livelli di benessere: la prospettiva di una maggiore efficienza degli apparati pubblici finisce anzi col rappresentare una sorta di conseguenza virtuosa della crisi economica, tanto più interessante in quanto destinata a produrre conseguenze anche dopo l’auspicato superamento della crisi.
            Questa prospettiva trova riscontra in una serie di indirizzi e di documenti che hanno avuto ampia diffusione nei Paesi dell’Europa occidentale. Per esempio in Francia, già pochi anni prima dell’inizio della crisi (2005), il rapporto Pébereau aveva segnalato l’esigenza di una revisione generale delle politiche pubbliche in una prospettiva di maggiore efficienza, con sviluppi importanti anche sul piano istituzionale (la RGPP)[2]. In Italia fra il 2006 e il 2014, per effetto soprattutto del blocco del turn-over, si è riscontrata un riduzione del personale pubblico pari ca. al 9%; una riduzione così severa esige necessariamente una revisione globale dei processi demandati all’amministrazione. Sono stati proposti confronti, per esempio, con il settore del credito, che negli stessi anni ha subito una revisione severa degli organici e delle risorse, ed è stato sostenuto che la pubblica amministrazione dovrebbe trarre spunto dalle c.d. razionalizzazioni o ristrutturazioni in corso nelle aziende di tale settore[3].
            In realtà proprio confronti del genere scontano una certa superficialità. Le percentuali di ordine generale di riduzione del personale e delle risorse nella pubblica amministrazione costituiscono dati difficilmente valutabili: in particolare, gli apparti pubblici hanno caratteristiche e missioni ben diverse fra loro e pertanto anche la riduzione degli organici in servizio determina impatti sensibilmente differenti in ogni singolo ambito. Il confronto con settori economici unitari ha limiti importanti e di conseguenza anche le analogie con il settore del credito sono solo apparenti. Rimane comunque ferma la tensione verso una revisione globale dei processi affidati all’amministrazione[4].
            Un secondo motivo comune è rappresentato dall’assunzione dell’amministrazione come un costo d’impresa (sono i c.d. ‘costi amministrativi’, che venono considerati una componente dei costi di produzione). In un contesto caratterizzato in ogni Paese dall’attenzione prioritaria per la concorrenza, la ricerca verso una nuova competitività passa necessariamente anche attraverso un ridimensionamento dei costi correlati all’amministrazione. Questo motivo è emerso con particolare evidenza in Francia nel secondo rapporto Warsmann (2011)[5] che ha condotto all’elaborazione delle linee per la c.d. modernizzazione dell’azione pubblica (MAP), incentrata sulla semplificazione normativa. La semplificazione viene assunta come un fattore essenziale, in una prospettiva che non è più microeconomica, concentrata sulle ragioni della singola realtà d’impresa, ma è ormai di crescita del ‘sistema Paese’.
            I due motivi appena richiamati testimoniano convinzioni e posizioni differenti. Rispetto al primo la semplificazione è innanzi tutto un fattore di efficienza del settore pubblico: l’attenzione è concentrata sulla revisione dei modelli, in vista del recupero di equilibri di fondo fra gli apparati pubblici e la domanda di servizi dei cittadini. Rispetto al secondo, invece, la semplificazione è intesa come strumento di selezione delle risorse a favore delle imprese, al fine di realizzare obiettivi di crescita economica.
            Entrambi i motivi compaiono insieme nei Paesi dell’Europa occidentale, ma con una certa costanza la loro associazione finisce col privilegiare il secondo. Al centro dell’attenzione generale risulta essere non tanto l’efficienza dell’amministrazione (in particolare non è la qualità del rapporto, in termini generali – di speditezza, di essenzialità, ecc. -, fra cittadino e amministrazione pubblica), ma è soprattutto il sistema delle imprese nelle sue relazioni con l’amministrazione. Gli sforzi maggiori si indirizzano pertanto verso una semplificazione amministrativa che considera particolarmente la situazione delle imprese.
 
2.         Alla convergenza per una semplificazione orientata verso le imprese corrispondono però concezioni molto diverse della semplificazione amministrativa. D’altra parte, nonostante gli sviluppi recenti, ‘semplificazione’ rimane un termine generico, che designa un metodo generale, più che un contenuto obiettivo o un risultato specifico. Le ragioni della semplificazione suscitano un consenso immediato; la semplificazione amministrativa rischia però di diventare una sorta di slogan che riassume modalità molto diverse e che non è in grado di rappresentare caratteri specifici. Alla semplificazione possono essere ricondotti vari indirizzi, talvolta (ma non sempre) presenti congiuntamente anche in singoli Paesi.
            In via di larga massima, assumono un rilievo particolare due diversi indirizzi.
            Un primo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa nella logica di una revisione del quadro normativo che regola una certa attività (c.d. semplificazione normativa). Obiettivo è l’introduzione di una disciplina più chiara, ispirata a una serie di esigenze fondamentali ben avvertite, in genere, dai cittadini (selezione degli adempimenti dell’amministrazione, così da conservare solo quelli che risultano oggi effettivamente necessari; definizione di tempi certi per tali adempimenti; riduzione dei margini per una discrezionalità ‘procedimentale’ o ‘impropria’ dell’amministrazione; ecc.). La semplificazione ha così come obiettivo una riforma del settore ispirata a un equilibrio diverso dei rapporti fra amministrazione e cittadino, o per lo meno uno ‘stile’ nuovo di definizione di tali rapporti.
            Modelli di questo genere sono stati riscontrati in vari Paesi europei: dal Regno Unito, alla Spagna, alla Germania, alla Francia, all’Italia. L’esperienza italiana è nota ed ha anticipato la crisi economica del 2007 di quasi una decina d’anni: anzi, va osservato che la prospettiva di testi unici ‘di sistema’, valorizzata anche attraverso l’istituzionalizzazione della legge annuale di semplificazione, sembra essere tramontata proprio con l’avvio della crisi. In altri Paesi l’esperienza è risultata più profonda e costante: anche in Francia fu avviata prima degli anni di crisi (la legge 9 dicembre 2004 rimetteva al governo l’adozione di atti regolamentari – formalmente, ordinanze – per disciplinare oltre una sessantina di settori di attività amministrative), ma è proseguita e si è intensificata negli anni successivi. In particolare nel dicembre 2012 sono stati affermati vari principi sulla normazione che renderebbero permanente la logica della semplificazione e le attribuirebbero una rilevanza istituzionale: si pensi alla formula “une norme crée, une norme supprimée”, che intenderebbe costituire un muro invalicabile all’introduzione di nuovi assetti normativi, o alla proposta di una moratoria generale in tema di nuove discipline, o allo slogan dello “choc de sémplication”, inteso come espressione di un cambio di rotta radicale sul piano della logica amministrativa.
            Questo primo indirizzo ha sbocchi di rilievo istituzionale, per almeno due ordini di ragioni.         Il primo ordine di ragioni riguarda l’introduzione di un vincolo superiore alla potestà legislativa, in nome di una semplificazione dei rapporti fra cittadino e amministrazione in quel determinato ambito. Questo vincolo in Francia si intravede nelle procedure di “Modernisation de l’action publique” (MAP) introdotte in seguito al secondo rapporto Warsmann, che vorrebbero influenzare anche l’autonomia del Parlamento. Centrale, però, non è il rilievo formale assegnato a tale vincolo, ma è la sua assunzione come limite condiviso per ogni ordine di formazione amministrativa[6].
            Il secondo ordine di ragioni attiene alle modalità della semplificazione normativa. Nel rispetto dei rispettivi modelli costituzionali, emerge (per lo meno in Francia e in Italia) la tendenza a valorizzare gli interventi normativi del Governo, che risultano più idonei ad assicurare una coerenza della disciplina di settore con il metodo della semplificazione normativa. La semplificazione normativa finisce col rafforzare il ruolo del Governo rispetto alla normazione negli ambiti di settore. Il tema della semplificazione normativa evolve dunque nel tema delle fonti.
            Nello stesso tempo, dalle indagini svolte, emergono possibilità molto diverse di realizzare in concreto di obiettivi di semplificazione normativa. Le stesse Analisi di impatto della regolazione (AIR)[7], che rappresentano un modello ampiamente diffuso, anche sulla spinta dell’Unione europea, e che in Italia hanno avuto un seguito statisticamente imponente per le Autorità di regolazione, sono in pratica uno strumento difficilmente classificabile. Possono essere un elemento di valutazione preventiva, che conduce ad escludere, per ragioni tecniche, determinate soluzioni, e ad affinare il processo decisionale nel suo ‘farsi’, e possono essere semplicemente una modalità di ‘giustificazione’ di decisioni già comunque prese. A ben vedere la discriminante fra queste due possibilità non è rappresentata dal quadro normativo, ma è rappresentata da una modalità dei  processi amministrativi che presuppone, ancora più che vincoli istituzionali, una capacità degli apparati amministrativi di mettersi costantemente in discussione. Se questa capacità manca, anche le procedure di ‘AIR’ valgono solo come resoconto statistico di una determinazione assunta. E ciò pone in evidenza un tratto fondamentale che sfugge alla potestà del legislatore.
            Il secondo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa come strumento per una revisione organica, se non generale, dell’assetto dei poteri amministrativi rispetto alle attività private (essenzialmente, rispetto alle attività economiche dei soggetti privati). L’intervento di semplificazione non ha ad oggetto la disciplina di singoli settori o di singole attività, come è invece nel primo indirizzo, ma ha ad oggetto l’assetto complessivo degli adempimenti amministrativi e investe determinate tipologie di poteri amministrativi. Non si riscontra in termini analoghi in tutti i Paesi (per esempio, nel Regno Unito nel complesso risalta soprattutto l’attenzione per la semplificazione normativa[8]) e anche i modelli utilizzati nei singoli Paesi risultano sensibilmente diversi. In particolare la diversità di modelli appare influenzata dalla rilevanza che abbia assunto nel singolo ordinamento la figura del procedimento amministrativo: dove la figura del procedimento è centrale, la semplificazione è riferita direttamente al procedimento e inserita nella sua disciplina, e non è riferita genericamente alla varietà degli adempimenti amministrativi.
            In proposito è significativa, per l’Italia, la vicenda degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990 e delle rispettive attuazioni; in Germania l’introduzione, a far tempo dall’anno 2009, nella legge sul procedimento amministrativo del § 42.A, dedicato significativamente alla “Genehmigungsfiktion”, che ha travolto il ‘dogma tradizionale’ della necessità dell’atto[9]; in Francia l’avanzamento della ‘déclaration préalable’ e l’arretramento dell’atto amministrativo, nonché il potenziamento del silenzio-assenso e la sua generalizzazione con la legge 12 novembre 2013; in Spagna, dove il silenzio-assenso era già ampiamente radicato, la sua progressiva generalizzazione e nel 2012 la soppressione delle autorizzazioni e delle licenze comunali per le attività minori, nonché, soprattutto in occasione della ricezione della direttiva ‘servizi’[10], l’introduzione della “comunicación previa” e della “declaración responsable”[11]. Esperienze analoghe si riscontrano anche in altri Paesi [12].
            Su queste vicende si è particolarmente concentrata l’attenzione, anche per l’attualità che rivestono per il nostro Paese.
           
3.         Nel nostro Paese, come è noto, l’esigenza di una ‘semplificazione amministrativa’ incentrata sulla prospettiva del procedimento si coglie con maggiore evidenza a partire dai primi anni ’90, nel quadro del disegno di riforma dell’azione amministrativa avviato dalla legge n. 241/1990, in una logica che rispecchia attenzione per un equilibrio di fondo. All’accentuazione di profili ‘formali’ e all’introduzione di nuovi adempimenti a carico delle amministrazioni (avvio del procedimento, partecipazione, accesso ai documenti, ecc.), avrebbe potuto e dovuto corrispondere una selezione fra i procedimenti, così da ricondurre a modelli più semplici i procedimenti di interesse minore (cfr. art. 19 e 20 della legge n. 241/1990). Nello stesso tempo, anche per i procedimenti di interesse maggiore, avrebbe dovuto essere avviata una razionalizzazione degli adempimenti dell’amministrazione (si vedano in particolare le previsioni in tema di conferenze di servizi, pareri, valutazioni tecniche).
            Questo disegno esprime la convinzione che uno dei punti centrali su cui avrebbe dovuto ‘puntare’ la semplificazione avrebbe dovuto essere il procedimento amministrativo. Sembra rispecchiata la convinzione che il problema burocratico nel nostro Paese sia essenzialmente legato all’efficienza nella conduzione del procedimento. Viene comunemente riconosciuto che il tema della semplificazione amministrativa ha una dimensione più ampia (in particolare riguarda, più a monte, il profilo delle nuova normazione ed esige una riorganizzazione delle normative frammentate o disorganiche), ma il riferimento al procedimento rimane centrale. Questa attenzione riceve ulteriori spinti nel corso degli anni ’90 dall’affermazione delle liberalizzazioni, intese come processi che avrebbero dovuto recuperare la dimensione privatistica di varie attività o di determinati interventi: gli strumenti per la liberalizzazione sono spesso associati a modelli di semplificazione procedimentale. Uno dei punti critici di ogni liberalizzazione è rappresentato dal confronto con il potere amministrativo: la dequotazione del potere, che si realizza parzialmente con il silenzio-assenso e più intensamente con i modelli riconducibili all’art. 19 della legge n. 241/1990, viene percepita come una componente naturale di ogni liberalizzazione effettiva.
            In questo contesto è facile cogliere un richiamo generico a ragioni di efficienza, che si tradussero quasi subito (un punto di svolta fu rappresentato dalla Relazione alla legge finanziaria per il 1993) nella prospettiva di precisi risparmi di spesa per il settore pubblico. Alla semplificazione del procedimento avrebbe dovuto corrispondere una riduzione degli adempimenti per gli apparati pubblici; la riduzione degli adempimenti avrebbe potuto giustificare una riduzione del personale. Si viveva l’illusione che una riforma che fosse partita dalla disciplina del procedimento avrebbe potuto estendersi, con effetti virtuosi, sugli apparati amministrativi.
            In realtà il quadro risultò da subito molto più complesso. I primi risultati delle semplificazioni furono modestissimi sul piano pratico (basti pensare al decreto 26 aprile 1992, n. 300, di attuazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990) e i modelli di coordinamento procedimentale (in particolare, la conferenza di servizi) non acquisirono l’auspicata incisività. L’illusione originaria però non fu superata: all’insuccesso pratico della prima semplificazione fu risposto ancora una volta con l’intervento legislativo sulla disciplina del procedimento. Fu assegnato carattere generale ai modelli di semplificazione procedimentale riferiti alle attività private; furono ridotti i casi di deroghe alle semplificazioni ‘endoprocedimentali’ (si pensi alla sorte dei c.d. interessi sensibili); fu prospettata, come strumento per estendere la portata di questi modelli, la codificazione di discipline che in realtà risultavano sempre più elaborate (si pensi al caso della conferenza di servizi, progressivamente trasformata in un insieme di istituti diversi, oggi caratterizzati da un formalismo esasperato).
            Questo fenomeno richiede però un’analisi particolare.
 
4.         Proprio il confronto con l’esperienza di altri Paesi vicini consente di rilevare come, accanto a elementi specifici di ogni singola esperienza nazionale, emergano elementi comuni. In particolare l’introduzione di istituti come la dichiarazione preventiva e il silenzio-assenso ha rappresentato un dato costante, ma ancora più significativo è il fatto che nei Paesi in cui in seconda battuta, come si è verificato particolarmente in Italia, in Francia e in Spagna, per sostenere la semplificazione la portata di questi istituti è stata via via definita con formule generali, si sono manifestati problemi analoghi. L’adozione di formule generali, anziché di elenchi tassativi, avrebbe dovuto comportare il capovolgimento di certe logiche che caratterizzavano i processi decisionali delle amministrazioni; in realtà non è stato così. Fra l’altro in vari casi alle formule generali utilizzate per definire la portata degli istituti di semplificazione sono corrisposte altrettante formule generali per individuare le relative deroghe, e ciò, come d’altronde era prevedibile, ha subito determinato margini concreti di incertezza sul regime applicabile[13].
            In tutti questi casi, la presenza di incertezze sulla portata effettiva degli istituti di riforma ha prodotto un risultato paradossale. Di fronte ai rischi connessi all’incertezza (e alle conseguenze sanzionatorie conseguenti a un errore), decisiva sul piano pratico è divenuta l’interpretazione accolta dall’amministrazione, anche se risulta scontato che essa sia tendenzialmente ispirata a criteri restrittivi. In questo modo, però, l’amministrazione recupera in via di fatto un ruolo ulteriore, come se da essa dipenda la portata effettiva della riforma. In presenza di formule generali, è l’amministrazione che statuisce sui casi dubbi e il cittadino, per ragioni pratiche evidenti, finisce col subire tale decisione. L’utilizzo di formule generali nella definizione dell’ambito di efficacia degli istituti si è quindi tradotto nell’attribuzione all’amministrazione di margini indebiti di ‘potere’, pur in un contesto che invece era palesemente caratterizzato dalla volontà di ridimensionare lo spazio del potere amministrativo e di rivedere i processi decisionali.      
            La reazione comune a questa ‘impasse’ è stata rappresentata dalla codificazione di elenchi ufficiali di adempimenti o di procedimenti semplificati. In Spagna, con un decreto del 1 luglio 2011 è stato approvato un elenco dei casi in cui si sarebbe verificata la trasformazione dal silenzio-rifiuto al silenzio-assenso. In Francia, una ricognizione del Governo sulle procedure semplificate ha condotto a riscontrare i casi di silenzio-assenso e a darne atto in apposite circolari[14]. In Italia la legge n. 124/2015 ha conferito al Governo una delega che per l’elencazione dei casi di s.c.i.a. e di silenzio-assenso (art.5): la previsione di un elenco ‘ricognitivo’, e perciò senza alcun carattere di esaustività, redatto però con un atto legislativo testimonia la difficoltà di recuperare un equilibrio naturale. In realtà, anche a prescindere dal caso italiano (per il quale il disegno di riforma è peraltro ancora in fase di attuazione), gli altri esempi evidenziano ugualmente significativi margini di incertezza. L’associazione di formule generali e di elenchi puntuali solleva sempre in via di principio varie incertezza (la dottrina spagnola ha evidenziato perciò una situazione ‘muy confusa’), ma inevitabilmente anche il ricorso agli elenchi finisce col non essere risolutivo. In Francia la ricognizione in corso aveva evidenziato, fino all’ottobre 2014, 1200 casi di silenzio-assenso rispetto a 3600 tipologie di adempimenti amministrativi esaminati: fin troppo scontata la critica della dottrina che ha rilevato come, in presenza di una norma che assegnava al silenzio-assenso carattere di regola generale, fosse paradossale riconoscere la portata dell’istituto solo in un terzo dei casi. 
            Questi elementi comuni appaiono ancora più significativi se si considera che rispetto agli istituti della dichiarazione preventiva, nelle sue diverse forme, e del silenzio-assenso le rappresentazioni nei diversi Paesi risultano sensibilmente diverse. La diversità è riscontrabile anche rispetto a quello che, a nostro parere, rappresenta il termine di confronto fondamentale, ossia l’atto amministrativo. In tutti i Paesi rimane sempre un collegamento all’atto amministrativo, rappresentato dal riconoscimento, anche rispetto agli istituti in esame, della possibilità di autotutela. Tuttavia la pervasività della logica dell’atto amministrativo in alcuni Paesi è ancora forte, tanto da sollevare più di un dubbio sulla radicalità della riforma.
            In Francia anche la vicenda della déclaration préalable viene ricondotta al modello dell’atto amministrativo: l’inerzia dell’amministrazione, che non interviene vietando l’attività dopo aver ricevuto la dichiarazione, è qualificata come un provvedimento negativo, fra l’altro impugnabile davanti al giudice amministrativo. In Spagna risulta difficile identificare una regola generale e in molti casi di silenzio-assenso la scadenza del termine richiede il rilascio di attestazioni, o comporta l’obbligo per l’amministrazione di rilasciare un provvedimento positivo, come se il silenzio-assenso esaurisse soltanto la possibilità di provvedere in senso negativo, ma non esaurisse di per sé il ‘potere’. La semplificazione amministrativa, in questo modo, non comporta l’adozione di modelli veramente nuovi, alternativi a quello dell’atto, ma tende a rifluire nel modello tradizionale.
 
5.         In definitiva, sul piano generale, ricavato anche dagli esempi stranieri, la semplificazione ‘procedimentale’ evidenzia alcuni problemi di fondo ricorrenti. Questi problemi, come si è già accennato, ruotano intorno a due poli.
            Il primo polo è rappresentato dalla circostanza che (a differenza di quanto vale normalmente per la semplificazione ‘normativa’ cui si è fatto cenno all’inizio) la semplificazione procedimentale, quando è attuata su vasta scala, sconta inevitabilmente incertezze nella sua portata. E l’incertezza sul piano dei rapporti amministrativi determina inevitabilmente un incremento del peso e dello spazio per l’amministrazione. Questo incremento di potere è tanto meno tollerabile in quanto la logica della semplificazione risulta proprio indirizzata al ridimensionamento del potere amministrativo e alla esclusione di poteri impropri, ossia non fondati su una norma, ma derivanti da smagliature del sistema.
            Il secondo polo è rappresentato dalla utilità degli ‘elenchi’, che sembrano rappresentare oggi sia la risposta all’incertezza appena segnalata, sia il momento conclusivo della riforma. Il punto nodale non è rappresentato tanto dalla opportunità, offerta dagli elenchi, di circoscrivere i margini di incertezza appena rilevati e, quindi, di porre rimedio all’esorbitanza dell’amministrazione che di fatto si arroga il compito di classificare i casi dubbi. Decisiva, invece, è la circostanza che la formazione degli elenchi non è un’operazione meramente tecnica, così come d’altronde è la circostanza che  l’adozione del silenzio-assenso o della dichiarazione preventiva (nelle sue diverse modalità) non viene riproposta in modo automatico nella nuova legislazione amministrativa. Alla base degli ‘elenchi’ di qualsiasi genere e in qualsiasi Paese è una selezione dei procedimenti che è in realtà un’occasione di revisione delle procedure: conduce a riscontrarne l’importanza e a valutare in definitiva l’esigenza di mantenerle immutate o di semplificarle. In questa fase è decisivo il peso degli interessi coinvolti: l’attualità di questi interessi può rappresentare una ragione per escludere la semplificazione: si pensi alle deroghe e alle esclusioni per intere categorie di materie ‘sensibili’ nella legislazione italiana sul procedimento amministrativo a partire dalla legge n. 241/1990. Le formule generali, che per oltre un decennio hanno rappresentato un problema irrisolto, anche quando sembrano superate sul piano formale, in realtà non lo sono sul piano pratico, perché si traducono nelle ‘ragioni’ che determinano i contenuti degli elenchi. In questo modo sono riproposte in termini nuovi, e comunque meno trasparenti, perché sono sottintese, anziché esplicitamente dichiarate.
            In definitiva, gli ‘elenchi’ costituiscono sempre il risultato di operazioni di selezione rispetto alla quale gli argomenti tecnici finiscono inevitabilmente per cedere a quelli politici. A maggior ragione queste considerazioni valgono rispetto alla nuova legislazione di settore, che dovrebbe anch’essa attenersi fedelmente al modello della semplificazione sancito in precedenza dal legislatore, ma che sfugge a questo modello ogni qual volta siano coinvolti interessi ai quali venga assegnato particolare rilievo. Appunto l’assegnazione di questo particolare rilievo rappresenta ‘l’altra faccia’ della semplificazione amministrativa. Ne è conferma l’esperienza francese, dove l’attenzione è concentrata in modo consistente sulle modalità di formazione delle nuove normative sull’amministrazione, perché esse sono realmente decisive. Dove risulta impossibile orientare la nuova legislazione, gli interessi ‘che contano’ sfuggono alla semplificazione, mentre altri vengono fatti oggetto di semplificazioni talvolta drastiche.
            Si profila in questo modo non una revisione omogenea del tasso di ‘unilateralità’ amministrativa nell’ordinamento, ma il declassamento di alcuni procedimenti e, almeno indirettamente, l’elevazione o, forse, l’enfatizzazione di altri. L’amministrazione dunque non arretra, ma il suo campo d’intervento viene reso più selettivo o viene orientato verso altre direzioni.
 
6.         Con riferimento particolare al caso italiano, i processi di semplificazione procedimentale evidenziano inoltre alcuni problemi ulteriori.
            In primo luogo va riconosciuto che la tecnica della semplificazione procedimentale non appare per nulla facile. Può sembrare logico, alla luce di quanto si è appena scritto, che vadano preferite semplificazioni con una portata ‘lineare’, destinate a valere con carattere di generalità: questi interventi dovrebbero ridurre il rischio di interferenze di ordine ‘politico’ che circoscrivano gli effetti della riforma amministrativa. Tuttavia proprio interventi del genere possono avere effetti negativi ‘secondari’ molto pesanti. Non si può dimenticare, infatti, che molte volte le tipologie degli atti assumono rilievo non solo nel contesto della loro specifica disciplina, ma anche in ulteriori contesti, in cui vengono richiamati a vari fini. Per esempio, il c.d. codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) prevede un livello d’attenzione diverso, nella prevenzione dei fenomeni mafiosi, in relazione al fatto che l’attività economica richieda un provvedimento amministrativo o semplicemente comporti la necessità di una comunicazione preventiva. L’estensione del modello della d.i.a. o della s.c.i.a è stata disposta nel nostro Paese senza considerare le conseguenze su questa normativa, col risultato che in molti settori economici di rilievo per il rischio di infiltrazioni mafiose (in particolare nel settore delle attività commerciali) l’efficacia del modello preventivo è crollata.
            In secondo luogo in molte occasioni sono state adottate modalità ambigue, caratterizzate dalla commistione di formule diverse. Per esempio, la distinzione fra i diversi istituti non è sempre chiara nel codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), ove, a proposito dei titoli abilitativi, il modello dell’atto amministrativo viene proclamato anche quando l’atto del privato dovrebbe essere qualificato in realtà come una d.i.a. (cfr. art.25 e art. 87). Nella normativa sulla prevenzione degli incendi, in molti casi l’atto del privato è qualificabile come una d.i.a. e l’amministrazione non è tenuta a verificarla sistematicamente con indagini sul posto, ma se l’amministrazione esegue ugualmente i sopraluoghi di verifica e riscontra la regolarità della situazione è tenuta a rilasciare un provvedimento positivo, come se la comunicazione del privato fosse una richiesta di provvedimento (cfr. la disciplina dei rinnovi nel d.P.R. 1 agosto 2011, n. 151). Evidentemente in questa ipotesi la mancanza di un atto amministrativo, pur in presenza di una situazione verificata positivamente dall’amministrazione, è stata percepita come penalizzante: resta il fatto, però, che il modello della d.i.a. dovrebbe precludere per definizione lo spazio per introdurre un provvedimento positivo.
            In terzo luogo, la stessa nozione di procedimento in molti casi appare problematica e ciò condiziona negativamente l’intervento di semplificazione. Questo aspetto ha assunto un rilievo particolare nel nostro Paese, anche se la tipizzazione della disciplina del procedimento con la legge del 1990 sembrava indirizzare verso tutt’altra direzione. In realtà il procedimento assoggettato a semplificazione dovrebbe essere un procedimento codificato, e cioè coerente con il principio di legalità: la semplificazione si attua su un piano che non solo è coerente col principio di legalità, ma che è del tutto imbevuto di esso. Invece nel nostro Paese molte elencazioni semi-ufficiali di procedimenti pongono in evidenza l’ampiezza del fenomeno rappresentato da procedimenti non codificati, previsti in circolari amministrative o frutto soltanto di prassi[15]. La semplificazione procedimentale, in questi casi, finisce con lo svolgere un ruolo improprio, perché diventa un fattore di legittimazione di ciò che non dovrebbe neppure esistere, perché incompatibile con il principio di legalità. D’altra parte, intervenire semplificando anche questi ‘procedimenti’ espone a un inconveniente grave, rappresentato dalla impossibilità di governare il fenomeno, una volta che ne venga riconosciuta la cittadinanza nel nostro ordinamento: se questi procedimenti sfuggono al principio di legalità, diventa anche impossibile definirne esattamente il numero, la consistenza, ecc., e quindi diventa impossibile assicurarne la semplificazione.
            Ancora, la stessa nozione di procedimento, su cui si fonda la tecnica di semplificazione in esame, appare soggetta a forti tensioni. Per esempio, si nota frequentemente l’estensione, a singoli adempimenti, di regola dettate per i procedimenti in senso tecnico: si pensi al caso degli adempimenti di ordine privatistico. Questi adempimenti, però, se vengono letti in una logica procedimentale, finiscono col comportare una tipizzazione impropria che è fortemente distorsiva. Non ha senso, per esempio, prevedere il silenzio-assenso per le procedure di estinzione di un debito dell’amministrazione, perché in realtà in questi casi non ha senso ragionare in una logica procedimentale: analogamente, fissare un termine per gli adempimenti ha senso sul piano delle responsabilità, ma non ha senso nella logica dell’art.2 della legge n. 241/1990, perché non è in gioco alcun potere amministrativo. La codificazione degli adempimenti interni e la loro assunzione al rango di procedimento amministrativo sono in contraddizione con le ragioni della semplificazione. Il sistema finisce con l’avviare un circolo vizioso, perché l’enfatizzazione del modello procedimentale finisce con l’essere essa stessa all’origine di esigenze di semplificazione. In realtà il processo di riforma non può affidarsi solo alla semplificazione procedimentale, ma proprio per la rilevanza che assumono fattori extraprocedimentali (come gli adempimenti interni, i rapporti fra i singoli uffici, ecc.) richiede di considerare anche una risposta appropriata a questi contesti non procedimentali. Sarebbe necessaria una risposta radicalmente diversa, che è appunto quella fondata sulle regole della responsabilità e sulla loro puntuale applicazione, e non quella fondata sulla adozione di modelli alternativi all’atto.
 
7.         In conclusione, su un piano ancora più generale, le vicende del nostro e degli altri Paesi europei testimoniano come la riforma amministrativa perseguita attraverso la semplificazione procedimentale non sia stata un frutto della crisi economica degli ultimi anni: i processi di semplificazione procedimentale erano stati avviati ben prima. Semmai la crisi economica ha rappresentato un fattore di accentuazione per l’interesse verso la semplificazione e per l’attuazione concreta dei relativi modelli. Si tratta di un fattore di accentuazione che, però, testimonia indirettamente come le ragioni della semplificazione siano più profonde. Nello stesso tempo, come si è visto, la semplificazione non identifica mai una vicenda soltanto di ordine tecnico, ma identifica un processo più ampio di selezione di interessi e, quindi, di strumenti per la loro tutela. Il fenomeno della semplificazione procedimentale non deve impedire di cogliere questo ‘riposizionamento’ profondo e perciò ‘strategico’ dell’amministrazione.
            Concentrando invece l’attenzione sugli interventi di semplificazione procedimentali in quanto tali, emerge con forza la constatazione che essi risultano diretti, in definitiva, a risolvere problemi organizzativi riscontrati negli apparati amministrativi nei loro rapporti con le imprese. La semplificazione procedimentale fin qui esaminata appare indirizzata soprattutto a risolvere problemi legati ai tempi degli adempimenti rispetto alle attività economiche; se però si estende l’analisi ad altri interventi sul procedimento (come la disciplina dei pareri, delle valutazioni di ordine tecnico, della conferenza di servizi, ecc.) emergono problematiche e logiche più generali. In tutti questi casi il legislatore, per lo meno nel nostro Paese, è intervenuto per rimediare a situazioni di inefficienza amministrativa: l’intervento ha privilegiato come tecnica la tipizzazione dei modelli e la precisazione di condizioni per la loro applicazione concreta, talvolta (come è avvenuto più volte nel caso della conferenza di servizi) con la codificazione di adempimenti che, secondo logica, avrebbero dovuto risultare solo interni o marginali. La codificazione degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, rappresenta la tecnica attraverso la quale il legislatore ha inteso replicare a inefficienze dell’amministrazione.
            Questa tecnica, nel nostro Paese, rappresenta anche uno strumento per porre in relazione la disciplina del procedimento con quella della responsabilità. In un sistema, come il nostro, che non ha una vera tradizione di una responsabilità per inefficienza amministrativa, la codificazione minuita degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, consente di ricondurre la responsabilità dei singoli nell’alveo più usuale della responsabilità per violazione di legge.
            In realtà a questa stregua la semplificazione amministrativa perseguita dai Governi di molti Paesi europei negli ultimi decenni finisce con l’acquisire rilievo specificamente come tecnica impropria per la gestione degli apparati amministrativi. Rappresenta infatti, innanzi tutto, una risposta a problemi organizzativi e di cattiva gestione della pubblica amministrazione. All’inosservanza dei termini per l’ultimazione del procedimento, si cerca di rimediare col silenzio-assenso e con la s.c.i.a., e non assicurando in modo efficace (e non soltanto enfatico) l’osservanza dei termini stessi. Si tratta però di una tecnica impropria, perché sembra rappresentare la modalità prescelta dal potere esecutivo[16], che a sua volta dovrebbe disporre di altri strumenti di intervento (si pensi all’assetto della dirigenza, o all’iniziativa per far emergere responsabilità individuali), ma evidentemente preferisce non utilizzarli. E’ una tecnica che perciò documenta, in ultima analisi, una crisi, piuttosto che la sua soluzione; soprattutto dimostra l’incapacità di ricorrere agli strumenti ordinari che dovrebbero assicurare il buon andamento degli apparati pubblici.

Note

L'articolo La semplificazione amministrativa come strumento per far fronte alla crisi economica proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Le politiche di semplificazione amministrativa in Francia; 2. La semplificazione amministrativa come semplificazione normativa; 3. La semplificazione amministrativa come semplificazione procedimentale: l’introduzione del principio «silence vaut accord»; 4. La déclaration administrative préalable.
 
1. LE POLITICHE DI SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA IN FRANCIA
 
a) L’evoluzione delle politiche di semplificazione amministrativa in Francia
 
            La questione della semplificazione delle norme e dei procedimenti amministrativi è all’ordine del giorno in Francia, soprattutto a causa della crisi economica mondiale degli ultimi anni.
            Il tema, già presente nel dibattito politico-istituzionale, divenne di pressante attualità solo alla fine degli anni Ottanta ([1]), con la circolare Rocard del 23 febbraio 1989, “relative au renouveau du service public”.
            Essa fissava, in un’ottica programmatica, quattro grandi orientamenti: 1) una nuova politica di gestione dei rapporti di lavoro (gestione più dinamica del personale e sviluppo del dialogo sociale), 2) una politica di sviluppo delle responsabilità (con i projets de service, che esponessero i valori ispiratori e gli obiettivi dei servizi), 3) un compito di valutazione delle politiche pubbliche e, da ultimo, 4) il miglioramento dell’informazione al pubblico, la personalizzazione delle relazioni tra amministratori e amministrati, la partecipazione dei cittadini al miglioramento dei servizi pubblici e la semplificazione delle procedure, generalizzando lo scambio elettronico dei dati tra le imprese e le amministrazioni.
            La successiva circolare Juppé del 26 luglio 1995, “relative à la préparation et à la mise en oeuvre de la réforme de l’État et des services publics” si collocava in quest’ultima prospettiva, imponendo ad ogni amministrazione di adottare un programma di miglioramento e di semplificazione delle sue relazioni con il pubblico, anche attraverso la lotta contro la cattiva qualità redazionale delle norme. In quest’ottica, essa imponeva che ogni nuovo progetto di testo fosse accompagnato da una proposta di abrogazione di disposizioni almeno equivalenti ([2]), così come da un étude d’impact.
            La circolare Juppé è stata seguita da numerosi altri documenti di orientamento, tra cui si segnala l’importante circolare del 15 maggio 1996 “relative à la mise en oeuvre du plan de réforme de l’État”([3]). Essa poneva l’obiettivo della riduzione del numero delle autorizzazioni e delle déclarations administratives préalables ([4]), sulla base di tre direttive: 1) la soppressione del maggior numero possibile di dispositivi di autorisation e di déclaration préalable; 2) l’evoluzione dei dispositivi di autorisation verso il regime della déclaration préalable; 3) l’estensione al maggior numero possibile di dispositivi (vuoi di autorisation vuoi di déclaration) del principio dell’accord implicite per il caso del silenzio ([5]).
            Si segnala, inoltre, la circolare del 30 maggio 1996, “relative à la codification des textes législatifs et réglementaires”. La codificazione costituisce una della più grandi tappe della costruzione contemporanea del diritto francese. Essa prepara e facilita la tappa successiva (che ancora, peraltro, attende di essere raggiunta), che è quella della semplificazione dei testi, con la soppressione, modificazione e armonizzazione dei testi codificati.
            I governi successivi a quello presieduto da Alain Juppé hanno proseguito lo sforzo della riforma amministrativa ([6]). Si segnala, oltre all’approvazione dell’importante legge n. 2000-321 del 12 aprile 2000, “relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations”, la circolare del 25 giugno 2003 “relative aux stratégies ministérielles de réforme”, con cui il governo Raffarin organizzava la sua politica di riforma dello Stato intorno a tre assi: 1) la decentralizzazione (che ha trovato traduzione nella legge n. 2004-809 del 13 agosto 2004, “relative aux libertés et responsabilités locales”), 2) la réforme budgétaire, 3) la semplificazione delle procedure amministrative, la quale è stata portata avanti soprattutto con lois d’habilitation, tra cui si segnalano la loi n. 2003-591 del 2 luglio 2003 ([7]) e la loi n. 2004-1343 del 9 dicembre 2004 di semplificazione del diritto ([8]).
            Il governo De Villepin, con le circolari del 29 settembre 2005 “relative à la mise en place du programme d’audits de modernisation” e del 13 luglio 2006 “relative à la conduite des audits de modernisation”, si poneva ormai in una prospettiva di gestione economica e di budget delle politiche di semplificazione delle norme e dei procedimenti amministrativi.
 
b) Il rapporto con la crisi economica
 
            Negli ultimi anni, si diceva, per effetto della crisi economica mondiale, si è accentuata la prospettiva economicistica della semplificazione amministrativa, vista come strumento per l’abbattimento della spesa pubblica e per il rilancio della competitività delle imprese.
            Nel primo senso si è posto, in particolare, il rapporto del 2005 sul debito pubblico emanato dalla commissione presieduta da Michel Pébereau ([9]), il quale evidenziava come gli eccessi e le incoerenze dell’apparato amministrativo costituiscano una delle cause principali del debito pubblico. Esso avviava la Révision générale des politiques publiques (RGPP), che si poneva tre obiettivi: 1) individuazione dei possibili risparmi in materia di spese di intervento e di funzionamento; 2) riduzione di costi, strutture e personale; 3) azioni miranti a riformare l’amministrazione, razionalizzandone le strutture amministrative, sia centrali che deconcentrate, esternalizzando le priorità d’azione non strategiche ed eliminando le procedure superflue ([10]).
            Nella lotta contro la spesa pubblica si è posto anche il rapporto del dicembre 2007 emanato dal gruppo di lavoro presieduto da Alain Lambert ([11]), che univa il metodo adottato dalla RGPP con la politica di semplificazione, anche normativa([12]).
            L’esigenza della semplificazione amministrativa come strumento per il rilancio della competitività delle imprese emerge invece, in particolare, dal secondo rapporto Warsmann del 2011 ([13]), che evidenziava procedure ed oneri amministrativi inutili cui le imprese sono soggette che frenano lo sviluppo della loro competitività ([14]).
 
2. LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA COME SEMPLIFICAZIONE NORMATIVA
 
            Il concetto di semplificazione amministrativa è un concetto amplissimo, che va dalla “réforme de l’État”, alla “réforme de l’administration”, fino alla “réforme territoriale”. Esso, infatti, costituisce di per sé un termine generico, che designa un metodo generale, più che un contenuto obiettivo o un risultato specifico.
             Si possono individuare due diverse prospettive entro cui si collocano le politiche di semplificazione amministrativa in Francia.
            Un primo indirizzo ha posto la semplificazione amministrativa nella logica della revisione del quadro normativo. Già attuale nella citata circolare del 30 maggio 1996, “relative à la codification des textes législatifs et réglementaires”, l’imperativo della semplificazione normativa è divenuto di pressante attualità con il rapporto Warsmann del 2008 ([15]), che intendeva promuovere una reale strategia d’azione per migliorare la semplicità e la accessibilità della norma.
            Il rapporto Doligé del 2011 ([16]) metteva in evidenza la necessità di consultare le collettività territoriali in merito alla produzione delle norme che le riguardano, riaffermava l’imperativo della riduzione delle norme e promuoveva la messa in opera di una “instance d’évaluation partagée (État/collectivités) des normes”.
            Si segnalano inoltre, sempre con specifico riferimento alla semplificazione normativa, quattro importanti leggi di semplificazione ([17]).
            Questo processo di emersione della semplificazione normativa si andrà ulteriormente accentuando con la sostituzione nel 2012 della Modernisation de l’action publique (MAP) alla RGPP, ad opera del governo Ayrault. Da semplice conseguenza della RGPP, la semplificazione normativa diviene un orizzonte a parte delle politiche di modernizzazione e di riforma dello Stato.
            La MAP si segnala, anzitutto, per la creazione di strutture ad hoc ([18]), quali il Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique (SGMAP) ([19]) e il Comité interministériel pour la modernisation de l’action publique (CIMAP) ([20]). Quest’ultimo s’è riunito a più riprese, tra la fine del 2012 e la fine del 2013, adottando un gran numero di decisioni e di orientamenti che strutturano tutta la politica attuale di semplificazione normativa.
            Con il CIMAP del 18 dicembre 2012 tutta la strategia di semplificazione normativa si è strutturata intorno a tre assi: 1) garantire la qualità di tutte le nuove norme, 2) limitare l’inflazione normativa (principio «une norme créée, une norme supprimée») e 3) semplificare le norme esistenti.             Con il CIMAP del 2 aprile 2013 lo “choc de simplification”, voluto dal Presidente Hollande ([21]), si concretizza in dieci misure, tra cui una nuova “moratoire général sur les normes” e la conferma del massiccio ricorso alle ordinanze per accelerare la semplificazione.
            Conformemente agli orientamenti del CIMAP del 2 aprile 2013 sono state, infine, approvate numerose leggi di abilitazione ([22]), tra cui la legge n. 2013-1005 del 12 novembre 2013, “habilitant le gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens” (introduttiva del principio per cui «le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative vaut acceptation», su cui vedi ampiamente infra) ([23]).
 
3. LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA COME SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE: L’INTRODUZIONE DEL PRINCIPIO «SILENCE VAUT ACCORD»
 
a) Il regime vigente fino alla riforma del 2013
 
            Una seconda prospettiva è quella della semplificazione procedimentale, che ha come scopo quello di operare una selezione fra i procedimenti, così da ricondurre a modelli più semplici i procedimenti di interesse minore. Tra questi modelli spiccano, in particolare, il principio per cui il silenzio “vaut décision d’acceptation” e il regime della “déclaration préalable”.
            Con riguardo, anzitutto, al silenzio dell’amministrazione, il principio tradizionale in Francia è quello per cui il silenzio ha valore di rigetto. Esso fu introdotto dal décret imperial del 2 novembre 1864, il quale, all’art. 7, disponeva che il ricorso gerarchico proposto ad un ministro contro un atto di un suo subordinato che fosse stato privo di risposta nel termine di quattro mesi doveva intendersi come implicitamente rigettato e che questo rigetto si sarebbe potuto impugnare di fronte al Conseil d’État. Questo principio fu poi esteso dall’art. 3 della legge 17 luglio 1900 a tutte le autorità amministrative ([24]).
            Esso era quindi previsto originariamente solo per l’amministrazione contenziosa ([25]). Il principio sarà ripreso successivamente, con riferimento all’amministrazione attiva, dal decreto 53-934 del 30 settembre 1953, istitutivo dei Tribunali Amministrativi e, dopo l’entrata in vigore della Costituzione del 1958, dal decreto 65-29 dell’11 gennaio 1965, relativo ai termini del ricorso contenzioso in materia amministrativa ([26]). Il termine di quattro mesi decorso il quale si formava il silenzio-rigetto fu poi ridotto a due mesi dall’art. 21 della L. n. 2000-231 del 12 aprile 2000 ([27]).
            Si trattava di un approccio “contenzioso” al silenzio dell’amministrazione ([28]), avente come fine quello di permettere l’accesso al giudice. Esso, se da un lato garantiva la tutela al cittadino, consentiva allo stesso tempo all’Amministrazione di preservare gli interessi cui era deputata.
            Si trattava di un principio talmente ancorato alla tradizione giuridica francese, da essere qualificato come generale da due pronunce del Conseil Costitutionel ([29]).
            Peraltro, in materia urbanistica, si deve segnalare la riforma del 1970 (decreto 28 maggio 1970), che ha reso il silenzio-assenso su “permis de construire” da eccezione (che presupponeva, nella normativa precedente, ritardi gravi e reiterati dell’amministrazione e richiedeva atti di impulso procedimentale da parte del cittadino ulteriori rispetto alla domanda) a esito normale del procedimento ([30]). Questo principio è oggi consacrato dall’art. R. 421-1 Code de l’Urbanisme, il quale dispone che “A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction […], le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas: […] b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite”.
            A partire dagli anni Novanta si è iniziato a discutere di estendere il campo di applicazione del silenzio-assenso. Il documento che segna questo cambio di prospettiva è il Rapport “Picq” del 1994 ([31]), il quale proponeva che tutte le domande di autorizzazione di carattere non finanziario fossero considerate come accettate in assenza di un rifiuto esplicito nel termine di due mesi. L’obiettivo era una maggiore tutela degli interessi degli amministrati e una maggiore efficienza dell’amministrazione. Infatti, in questo modo, una logica amministrativa si sostituisce a quella contenziosa: la portata data al silenzio diviene uno strumento di modernizzazione dell’amministrazione e di miglioramento delle sue relazioni con i cittadini ([32]).
            A seguito di questo rapporto, la circolare del Primo Ministro Juppé del 15 maggio 1996 (su cui v. supra) ha invitato i ministri a prevedere tutti i casi in cui il silenzio potesse avere valore di accettazione, nell’ottica della maggior estensione possibile del principio, per permettere un’accelerazione dei termini di risposta dell’amministrazione, al fine di avvicinare l’amministrazione ai cittadini e di migliorare l’efficacia dell’organizzazione dello Stato. Ma, alla fine, la legge 12 aprile 2000 confermò, come si è detto, il principio del silenzio-rigetto, pur accompagnandolo da numerose deroghe.
            La logica propria del silenzio-assenso è pertanto differente da quella del silenzio-rigetto ([33]): non si tratta più di permettere l’accesso al giudice, ma di “mettre en marche l’appareil administratif”([34]). Se la decisione implicita di rigetto è il frutto di un approccio contenzioso al silenzio dell’amministrazione, con la decisione implicita di assenso la logica contenziosa cede il passo a una “logica di azione” ([35]).
            Peraltro, si può sostenere che, in alcuni casi, la logica che sta dietro al silenzio-assenso vada al di là di finalità meramente tecniche o di accelerazione delle procedure, ponendosi nell’ottica della riduzione del ruolo di talune amministrazioni di fronte a posizioni di libertà del cittadino. Alla logica del “faire” si sostituirebbe quella del “laissez faire” ([36]). In materia urbanistica, ad esempio, con riguardo all’Italia, l’introduzione del silenzio-assenso ad opera dell’art. 8, d.l. 23 gennaio 1982, n. 9 confermerebbe la tesi che qualifica lo ius aedificandi come un diritto in attesa di espansione e la concessione edilizia (oggi permesso di costruire) come atto sostanzialmente autorizzatorio ([37]).
            Quanto alla qualificazione giuridica del silenzio-assenso, la dottrina francese e la giurisprudenza del Conseil d’État propendono per la sua assimilazione all’atto amministrativo ([38]). In tal senso pare disporre lo stesso dato normativo, laddove il silenzio-assenso viene definito “décision tacite” o “implicite” (vedi il citato art. R. 421-1 Code de l’Urbanisme) e laddove si prevede la possibilità del suo annullamento d’ufficio (“retrait”) (per il “permis tacite”, vedi l’art. L. 424-5 Code de l’urbanisme) ([39]).
            In Italia, invece, la dottrina esclude la riconducibilità del silenzio assenso all’atto amministrativo. Esso sarebbe “Untätigkeit”, inattività, quindi mancanza di un atto. Esso è un mero fatto giuridico cui gli effetti dell’atto amministrativo si correlano solo in termini di equipollenza[40].
            In dottrina si proponeva la sua assimilazione alla logica delle valutazioni legali tipiche, richiamandosi alla teoria delle dichiarazioni con valore legale tipico, ampiamente studiata dalla dottrina privatistica ([41]). Questo riferimento alla teoria della dichiarazione legale tipica va rifiutato, perché non estendibile al silenzio-assenso, pur dovendosi ribadire la qualificazione del silenzio-assenso come valutazione legale tipica. Ancora, una dottrina (peraltro, molto criticata) s’è richiamata alla tecnica delle finzioni giuridiche, che ha il merito di identificare il regime giuridico conseguente alla formazione del silenzio-assenso, che è quello dell’atto amministrativo (in Germania lo si qualifica Genehmigungsfiktion) ([42]).
 
b) La riforma del 2013
 
            L’art. 1 della citata legge n. 2013-1005 del 12 novembre 2013 “Habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens” generalizza il principio per cui il silenzio dell’Amministrazione vale “décision implicite d’acceptation”. Esso modifica l’art. 21 della legge 12 aprile 2000, fissando il principio per cui “le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation” ([43]).
            In realtà, la portata della disposizione si è rivelata ben presto inferiore alle attese, per le numerose deroghe previste ([44]) vuoi dallo stesso art. 21, l. 12 aprile 2000, per come modificato nel 2013 ([45]), vuoi tramite rinvio a successivi decreti governativi ([46]). Il 23 ottobre 2014 il Governo ha, infatti, adottato ben quarantadue decreti che derogano al principio del silenzio-assenso in favore del silenzio-rigetto, contribuendo a creare un sistema confuso e ben poco leggibile. All’annunciato “choc de simplification” è seguito, paradossalmente, uno “choc de complexification” ([47]).
            La lista dei procedimenti a cui si applica il principio, dispone il nuovo art. 21 della legge 12 aprile 2000, “est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre” ([48]). In effetti, questa riforma necessitava che fossero analiticamente elencate le procedure d’autorizzazione previste da testi legislativi o regolamentari applicabili ai differenti ministeri. Si trattava di valutare, caso per caso, in collegamento coi ministeri, l’opportunità di far rientrare o meno le varie procedure nell’ambito del regime del silenzio-assenso ([49]).
            Alla fine, il Governo ha individuato circa 1200 procedure cui il principio si applica. Peraltro, se si è notato come questo numero avrebbe potuto essere ugualmente raggiunto sotto il regime precedente, a titolo di eccezione al principio del silenzio rigetto, in un comunicato del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2014 si legge che le procedure esaminate erano state circa 3600, con la conseguenza che solo in un terzo dei casi trova applicazione il principio del silenzio-assenso. “Curieux « principe » que celui d’application (très) minoritaire et qui nécessite, pour être opposable à une administration, l’approbation préalable de cette même administration…” ([50]).
 
4. LA DÉCLARATION ADMINISTRATIVE PRÉALABLE
 
a) Il regime della déclaration administrative préalable
 
            Una semplificazione più radicale rispetto a quella operata dal silenzio-assenso è quella della déclaration administrative préalable. Essa consiste in un dispositivo volto a rendere pubbliche le intenzioni del dichiarante, così da consentire all’amministrazione l’esecuzione di un controllo ([51]).
            Si sottolinea, peraltro, che essa, come accade nel silenzio-assenso, è volta a comprimere la libertà di iniziativa del dichiarante e, in questo senso, non è distante dal regime autorizzatorio ([52]). “La déclaration préalable n’a pas pour seule fin d’informer l’administration de maniere à ce qu’elle puisse exercer des contrôle” ma, piuttosto, “s’associe à un règime préventif, c’est-à-dire que l’administration, prévenue par la déclaration, put s’opposer à l’activitè déclarée, l’interdire avant qu’elle ne naisse. On n’est pas loin des méchanismes d’autorisation: la différence tient à ce que les administrés n’ont pas les mêmes formalités à accomplir, et ne sont pas suspendus à l’accord de l’administration” ([53]).
            In Italia, invece, la dottrina ricostruisce la s.c.i.a. come caratterizzata dalla circostanza che la legittimazione a svolgere l’attività denunciata è attribuita direttamente dalla legge. La comunicazione all’amministrazione, pertanto, non ha valore costitutivo, ma ha la funzione di consentire all’amministrazione di avviare le verifiche del caso, le quali si risolvono soltanto in misure che possono inibire l’inizio o la prosecuzione dell’attività del privato ([54]). “In questo modo è evocato immediatamente il tema del riconoscimento di una posizione di libertà del cittadino. Non va intesa come libertà da ogni vincolo di origine pubblicistica (in genere il quadro normativo cui deve conformarsi l’attività del privato non è scalfito dall’introduzione della d.i.a.), ma va intesa come libertà qualificata da una legittimazione ‘non amministrativa’, e perciò ‘originaria’, a svolgere quella attività. La descrizione del fenomeno come ‘liberalizzazione’, che è imprecisa e abusata da tanti punti di vista, per il profilo appena segnalato esprime un carattere reale dell’istituto” ([55]).
            La riconduzione della s.c.i.a. nell’ambito del regime autorizzatorio è stata esclusa anche dalla giurisprudenza italiana, in particolare dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011, che ha confermato la collocazione della s.c.i.a. nell’ambito delle attività liberalizzate ([56]).
 
b) La déclaration administrative préalable in materia urbanistica
 
            La vicinanza della déclaration préalable al regime autorizzatorio emerge con netta evidenza con riguardo alla materia urbanistica.
            Nell’ambito delle autorizzazioni urbanistiche, il meccanismo più importante e che costituisce, per così dire, il principio generale, è quello del permis de construire, regolato dagli articoli L. 431-1 s. del Code de l’Urbanisme. Accanto ad esso troviamo, tuttavia, alcune eccezioni. Anzitutto, altre due categorie di permessi: il permis d’aménager e il permis de démolir, la cui disciplina è peraltro in gran parte identica a quella del permis de construire. In secondo luogo, e soprattutto, il meccanismo della déclaration préalable, alternativa al permis de construire (déclaration des travaux) o al permis d’aménager (déclaration des aménagements)[57].
            La déclaration préalable conferisce i mezzi all’amministrazione di verificare che il progetto di costruzione rispetta la normativa urbanistica vigente. Essa è richiesta per gli interventi di minore importanza, elencati, con riferimento alle nuove costruzioni, dagli articoli da R.421-9 ss. Code de l’urbanisme e, con riferimento ai lavori da eseguire su costruzioni già esistenti, dagli articoli R.421-17 s. Code de l’urbanisme ([58]).
            Anzitutto, la déclaration dovrà avere i contenuti previsti dall’art. R. 431-35 Code de l’urbanisme e ad essa dovrà essere allegato un dossier, il quale, ai sensi dall’art. R. 431-36 Code de l’urbanisme, dovrà contenere “un plan de situation du terrain, un plan de masse et une représentation de l’aspect extérieur de la construction, faisant apparaître les modifications projetées” ([59]).
            Ai sensi dell’art. R. 423-23 Code de l’urbanisme, il temine di istruzione per le déclarations préalables è di un mese se il dossier è completo. Se il dossier è incompleto, il termine è di un mese per richiedere le parti mancanti, attraverso lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In tal caso, l’interessato dispone di un termine di 3 mesi per completare il suo dossier. Nel termine di istruzione, l’amministrazione potrà adottare una décision d’opposition à la déclaration préalable, la quale deve essere notificata al richiedente attraverso lettera raccomandata con avviso di ricevimento ([60]).
            Laddove alla scadenza del termine di un mese non intervenga alcuna decisione esplicita, si forma implicitamente, ai sensi dell’articolo R.424-1 Code de l’urbanisme, una “décision de non-opposition”: “A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction […], le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas : a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable; […]” ([61]).
            Il tenore letterale di questa norma conferma senz’altro l’affermazione della dottrina francese (di cui si diceva) circa la vicinanza della déclaration préalable al regime autorizzatorio. Del resto, si è osservato come importanti siano le affinità col permis de construire: i due dispositivi comportano delle regole comuni relative all’autorità competente a statuire e decidere, alle modalità dell’istruzione, alla durata di validità dell’autorizzazione e al controllo della conformità dei lavori ([62]).
            Peraltro, in giurisprudenza, la piena sovrapponibilità della non opposition al provvedimento autorizzatorio non è stata immune da contrasti. La discussione ha avuto, in particolare, ad oggetto l’assoggettabilità della non opposition all’istituto del c.d. déféré préfectoral. L’articolo L.2131-6 del Code Général des Collectivités Territoriales prevede, infatti, che il Prefetto possa “déférer au Tribunal Administratif” gli atti menzionati all’articolo L2131-2 che ritenga illegittimi nei due mesi seguenti alla loro trasmissione. Tra questi atti figurano, all’articolo L.2131-2, “Le permis de construire et les autres autorisations d’utilisation du sol […]”.
            In proposito, ci si interrogava da tempo se anche le déclarations préalables fossero assoggettabili a tale controllo di legalità, non essendo ancora ben chiaro se esse fossero da assimilarsi alle autorisations ([63]).
            La Cour Adiministrative d’Appel di Nantes, nel 2000, si era espressa in senso positivo ([64]), contrariamente all’opinione della Cour Adiministrative d’Appel di Lyon del 1998 ([65]).
            Alla fine, in una sentenza del 19 aprile 2011, il Conseil d’État ha affermato “qu’une décision de non-opposition à des travaux soumis au régime de la déclaration préalable […] doit être regardée comme une autorisation d’utilisation du sol au sens du 6° de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales” ([66]). Questa soluzione è stata confermata dal Conseil d’État con la sentenza SARL Prestig’Immo del 2013 ([67]).
            Le esitazioni circa l’inquadramento della déclaration préalable nell’ambito del regime autorizzatorio derivavano anche dal fatto che, ai sensi dell’art. L. 424-5 Code de l’urbanisme, la déclaration préalable non poteva essere annullata d’ufficio (“retrait”). La legge ALUR del 24 marzo 2014 ([68]) è intervenuta sul punto, permettendone l’annullamento d’ufficio alle stesse condizioni richieste per il permesso di costruire, ovvero se è illegittimo e nel termine di tre mesi decorrenti dalla sua formazione ([69]).
            Corollario dell’inquadramento della décision de non opposition nell’ambito del regime autorizzatorio è che la tutela dei terzi sarà assicurata dallo stesso strumento previsto con riferimento al permis, ovvero dall’azione di annullamento davanti al tribunale amministrativo, nel termine di due mesi decorrente dalla sua affissione sul terreno (art. R 600-2 Code de l’Urbanisme: “Le délai de recours contentieux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir court à l’égard des tiers à compter du premier jour d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l’article R. 424-15″).
            In caso di non-opposition, infatti, la déclaration préalable deve essere affissa sul terreno, alle stesse condizioni di un permesso di costruire (C. urb., art. R. 424-15). L’affissione in municipio (affichage administratif) è ugualmente prevista, per il termine di due mesi, a far data dal ricevimento della domanda, ma (per effetto del decreto del 5 gennaio 2007) non condiziona più il decorso dei termini di ricorso ([70]).
            In Italia, invece, dato l’inquadramento della s.c.i.a. nell’ambito delle attività liberalizzate, si esclude che i terzi possano tutelarsi attraverso un’azione di annullamento. In proposito, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata pronuncia n. 15/2011, ha prospettato una soluzione che non appariva percorribile ([71]). E’ quindi intervenuto il legislatore (v. art. 6 dl. n. 138/2011, conv. l. 148/2011), prevedendo che i terzi possano diffidare l’amministrazione all’adozione delle misure interdittive o repressive e, in caso di inerzia, tutelarsi mediante ricorso avverso il silenzio.
            La validità della déclaration préalable è di due anni. Se, nel corso dei lavori, il cantiere si interrompe per più di un anno consecutivo, essa va perenta ([72]).
            In conclusione, il fatto che la giurisprudenza del Conseil d’État, nelle sue recenti pronunce del 2011 e del 2013, abbia sostenuto la piena sovrapponibilità della décision de non opposition alla autorisation testimonia, a mio modo di vedere, un approccio ricostruttivo che, diversamente da quello adottato dal legislatore italiano, non riesce a distaccarsi dal binomio provvedimento-tutela di annullamento.

Note

L'articolo Le politiche di semplificazione amministrativa in Francia, con particolare riferimento al silenzio-assenso e al regime della déclaration préalable proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Caratteri della semplificazione amministrativa in Spagna: la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun e le successive leggi di riforma; 2. Le prime misure contro la crisi economica e i programmi di semplificazione amministrativa; 3. La disciplina del silencio administrativo: le difficoltà di generalizzazione del silencio positivo; 4. La declaración responsable e la comunicación previa nella Ley paraguas, nella Ley ómnibus e nella Ley de economía sostenible.

1. Caratteri della semplificazione amministrativa in Spagna: la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun e le successive leggi di riforma
In tutti i Paesi europei la recente crisi economica ha interessato sia il settore privato che quello pubblico, riducendone le risorse. Ciò ha sollecitato la realizzazione di una amministrazione efficiente, anche per favorire la ripresa economica e lo sviluppo delle imprese.
Per raggiungere questo obiettivo in tutti gli ordinamenti europei sono stati avviati programmi di riforma della pubblica amministrazione finalizzati a semplificare l’azione amministrativa.
Uno studio delle tecniche di semplificazione amministrativa in Spagna deve tener conto dell’evoluzione storica di questo Paese, evoluzione che ha profondamente condizionato lo sviluppo della pubblica amministrazione. Sino alle leggi di riforma più recenti l’amministrazione spagnola è stata concepita «più come un’estensione clientelare del potere che come un apparato tecnico e professionale al servizio dello Stato»[1].
Nonostante ciò l’attenzione del legislatore e della dottrina per il funzionamento della macchina amministrativa ha origini risalenti: la prima legge sul procedimento amministrativo, datata 1889, rappresenta uno dei più antichi esempi di regolazione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione[2]. Ad essa seguì nel 1958 una disciplina più completa del procedimento amministrativo che, basandosi sul principio di semplificazione dell’attività delle pubbliche amministrazioni, andava oltre la mera procedimentalizzazione dei processi di decisione amministrativa.
L’entrata in vigore della Costituzione nel 1978 rese, però, necessario un adeguamento della disciplina vigente ai nuovi principi che regolano i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione; quest’ultima inoltre doveva adeguarsi al mutato quadro istituzionale dello Stato.
Per queste ragioni nel 1992 fu emanata la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun, tuttora in vigore nonostante le numerose modifiche.
La legge, nei dieci titoli che la compongono, si propone di disciplinare in modo completo l’area di funzionamento della pubblica amministrazione. L’art. 1, infatti, dispone: «La presente Ley establece y regula las bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, siendo aplicable a todas ellas».
Come è stato evidenziato dalla dottrina, però, la legge fin dalla sua emanazione presentò alcuni aspetti controversi relativi agli istituti del silenzio, dei ricorsi e della responsabilità amministrativi. Inoltre – a causa del proliferare di procedimenti speciali – alcuni autori la ritennero incapace di garantire un servizio effettivo ai cittadini[3].
A questo fine risultano di particolare interesse i titoli IV e VI della l. 30/1992, nei quali rispettivamente sono disciplinati il silenzio amministrativo e le misure di semplificazione dell’attività amministrativa. L’interesse è giustificato dall’intenzione di approfondire istituti che cercano di adeguare la pubblica amministrazione ad una società in rapido cambiamento, esigenza particolarmente avvertita in questi anni di crisi economica.
Le modifiche alla legge 30/1992 e le successive leggi di semplificazione dell’attività amministrativa dimostrano che questa volontà di adeguamento è alla base dei progetti di riforma della pubblica amministrazione spagnola.
In questo senso è significativa la legge di riforma (della legge 30/1992) 4/1999, finalizzata a rendere l’amministrazione più celere ed efficace nel rispetto dei principi di garanzia del cittadino[4]; con essa, infatti, fu riformata la disciplina del silenzio amministrativo e furono introdotti istituti di coordinamento tra autonomie e Stato centrale[5].
Negli anni successivi a questa legge le politiche di semplificazione sono divenute un elemento essenziale dei progetti di riforma dell’amministrazione spagnola[6], anche su impulso della normativa europea.
Nel 2009, infatti, sono state promulgate la Ley paraguas (l. 17/2009) e la Ley ómnibus (l. 25/2009), che hanno introdotto nell’ordinamento spagnolo la cosiddetta direttiva servizi (2006/123/CE). In entrambe le leggi sono previste misure di semplificazione (anche di carattere procedimentale) relative a procedimenti vincolati. In particolare è stata prevista la creazione della ventanilla única (l’equivalente del nostro sportello unico) e la sostituzione – in alcuni settori – di autorizzazioni amministrative con declaraciones responsables e comunicaciones previas. Una simile politica di liberalizzazione è stata estesa anche al settore delle attività commerciali dalla Ley de economía sostenible (l. 2/2011).
Infine, si deve segnalare che la legge 30/1992 è stata recentemente sostituita dalla Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas e dalla Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Entrambe entreranno in vigore un anno dopo la pubblicazione nel BOE (Boletín Oficial del Estado), avvenuta il 2 ottobre 2015. I nuovi testi non introducono sostanziali novità nella regolamentazione degli istituti di semplificazione amministrativa: in molti casi le disposizioni della l. 30/1992 sono state semplicemente riprodotte nei nuovi testi normativi.

2. Le prime misure contro la crisi economica e i programmi di semplificazione amministrativa
In Spagna la recente crisi economica ha causato un disavanzo dell’11,1% del PIL nel 2009, costringendo il Governo ad adottare importanti misure per arginarne gli effetti.
Con il Plan de Acción Inmediata del 2010 sono state ridotte le risorse economiche a disposizione dei ministeri, sono diminuiti gli impiegati nel settore pubblico, è stata razionalizzata la spesa farmaceutica e sono state ridotte le strutture dell’amministrazione generale dello Stato, degli enti e delle società pubbliche; con il Real Decreto-Ley 8/2010 è stata bloccata la rivalutazione delle pensioni per l’anno 2011; con la legge 2/2011 è stato istituito il Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad[7].
In seguito all’emanazione di queste prime misure d’emergenza, il Governo spagnolo – sulla scia di altri Paesi europei – ha avviato programmi di semplificazione amministrativa che incidono su due diversi profili: l’uno normativo, l’altro procedimentale.
Nel 2012, in particolare, con l’approvazione dei Programas Nacionales de Reformas 2012-2013 (PNR 2012-2013) ha intrapreso una riforma strutturale della pubblica amministrazione.
Le leggi di attuazione di questi programmi mirano a ridurre il peso della burocrazia e a favorire la creazione di nuove imprese. Per raggiungere questo obiettivo sono state eliminate autorizzazioni e licenze municipali[8]. Inoltre è stata costituita la Comisión interministerial para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con l’obiettivo di proporre le riforme necessarie per favorire l’efficiente erogazione dei servizi e la crescita economica[9].
La commissione, attraverso la Subcomisión de Simplificación Administrativa, ha proposto diverse misure di semplificazione, tra le quali è da menzionare il progetto Emprende en tres[10].
Quest’ultimo, approvato nel 2013, è finalizzato a semplificare le procedure per la creazione e l’esercizio di un’impresa mediante la presentazione di una declaración responsable. Il soggetto che intende avviare un’attività imprenditoriale potrà rivolgersi ai PAE (Puntos de Atención al Emprendedor) al fine di ottenere tutte le informazioni necessarie per la costituzione della sua impresa[11] e, successivamente, inviare la declaración responsable attraverso il sistema informatico CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas), che permette di ridurre i tempi del procedimento da 30 a 2 giorni.
Inoltre nell’ultimo decennio in Spagna – come in altri Paesi europei – sono stati avviati programmi finalizzati al miglioramento delle tecniche di normazione e alla riduzione degli adempimenti burocratici.
Tra questi è da ricordare il Programa de Mejora de la Reglamentación y de Reducción de Cargas Administrativas, approvato in attuazione del Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la UE. Con esso il Governo si è proposto di ridurre, entro il 31 dicembre 2012, del 30% gli adempimenti burocratici gravanti sulle imprese. A conclusione del Programma il Consiglio dei ministri ha approvato 283 misure di riduzione del carico burocratico, che hanno comportato un risparmio per le imprese e i cittadini pari a 5.867,5 milioni di euro[12]. Tale programma è stato aggiornato nel 2013 da un nuovo Acuerdo de Reducción de Cargas y Mejora Normativa, contenente oltre 60 misure di semplificazione[13].
Gli elementi essenziali delle politiche di semplificazione normativa sono stati esplicitati nel Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la administración general del Estado, pubblicato nel 2014 dal Ministerio de hacienda y administraciones públicas[14]. In apertura si afferma, infatti, che l’obiettivo della semplificazione è rendere “más sencillos, más fáciles y menos complicados” i procedimenti amministrativi, in quanto la semplificazione deve ridurre “los procedimientos a las dimensiones óptimas para su eficiencia social”. L’amministrazione, pertanto, dovrà verificare che il procedimento sia necessario, che non possa essere incluso in uno simile, che al suo interno non ci siano adempimenti o fasi non necessari, che sia concluso nel tempo strettamente necessario, che sia svolto con l’utilizzo delle migliori tecnologie. Solo in questo modo sarà garantito il successo dell’azione amministrativa e saranno rispettati i principi di legalità e di certezza del diritto[15].
In merito alla semplificazione procedimentale, invece, risultano di particolare interesse i titoli IV e VI della l. 30/1992, nei quali sono disciplinati il silencio administrativo, la declaración responsable e la comunicación previa.

3. La disciplina del silencio administrativo: le difficoltà di generalizzazione del silencio positivo
L’ordinamento giuridico spagnolo in caso di inattività della pubblica amministrazione individua due distinti rimedi: il silencio administrativo e la caducidad del procedimento.
L’art. 42, l. 30/1992[16], infatti, obbliga l’amministrazione a concludere con un provvedimento espresso tutti i procedimenti avviati, siano essi ad iniziativa di parte o d’ufficio[17]. Il termine entro il quale il provvedimento deve essere notificato agli interessati è determinato dalla norma regolatrice del singolo procedimento e non può essere superiore a 6 mesi; in assenza di questa indicazione il termine si riduce a 3 mesi.
Il mancato adempimento dell’obbligo di concludere il procedimento è sempre sanzionato mediante una misura che definisce la posizione giuridica dell’interessato.
Nei procedimenti avviati d’ufficio, l’art. 44, l. 30/1992[18], prevede la caducidad del procedimento (e la sua conseguente archiviazione), nel caso in cui dallo stesso possano derivare effetti sfavorevoli agli interessati, o il silencio negativo, nel caso in cui dal procedimento possa derivare un ampliamento della sfera giuridica degli interessati.
Nei procedimenti ad iniziativa di parte, invece, l’art. 43[19] prevede il silencio administrativo, sia positivo che negativo.
Il primo capoverso attribuisce una rilevanza generale al silencio positivo, salvi i casi in cui una disposizione di legge per ragioni imperative di interesse generale o una norma di diritto comunitario impongano il contrario.
La generalizzazione del silencio positivo è frutto di un lento processo di adeguamento dell’ordinamento amministrativo spagnolo ai principi costituzionali che impongono all’amministrazione di attuare con obiettività gli interessi generali e di agire secondo il principio di efficacia[20]. La legge sul procedimento amministrativo del 1958, infatti, prevedeva come effetto generale dell’inattività dell’amministrazione il silencio negativo, relegando il silencio positivo a ipotesi espressamente previste. La prima estensione del silencio positivo fu tentata con la legge 30/1992, modificata proprio su questo istituto dalla legge 4/1999[21].
La dottrina, infatti, criticò fortemente la disciplina dell’istituto, rifiutando l’omologazione del silenzio negativo al silenzio positivo e richiedendo la semplificazione del relativo procedimento di formazione[22]. In merito al primo aspetto sosteneva che il silencio negativo fosse una finzione legale con meri effetti processuali e non un atto come il silencio positivo; in merito al secondo aspetto, invece, richiedeva l’eliminazione della certificación de acto presunto quale requisito per la formazione del silencio administrativo: questo doveva prodursi automaticamente.
La legge 4/1999 ha generalizzato l’applicazione del silencio positivo. Nel testo oggi vigente della l. 30/1992 il silencio negativo è previsto solo in tre ipotesi: esercizio del diritto di petizione (ex art. 29 della Costituzione); procedimento che trasferisce all’interessato o a terzi facoltà su beni o servizi pubblici; impugnazione di atti e disposizioni[23].
In particolare l’art. 43, pur essendo rubricato “silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado”, è una norma di carattere generale in quanto contiene disposizioni applicabili anche ai procedimenti avviati d’ufficio.
Il comma 2 definisce la natura giuridica del silencio administrativo: il silencio positivo è considerato “a tutti gli effetti” un atto amministrativo conclusivo del procedimento[24], mentre il silencio negativo ha il solo effetto di legittimare l’interessato a proporre un ricorso amministrativo o giudiziario.
Secondo il comma 4, poi, gli atti prodotti attraverso il silenzio amministrativo possono essere fatti valere davanti all’amministrazione così come di fronte a qualunque altra persona fisica o giuridica, pubblica o privata; essi producono effetti dal momento in cui è trascorso il termine per la notifica del provvedimento espresso e possono essere provati con qualsiasi mezzo di prova[25].
Il legislatore, quindi, ha accolto le critiche della dottrina relative alla corretta qualificazione delle due figure di silenzio amministrativo, permettendo al destinatario del silencio negativo di ricorrere contro l’inattività della pubblica amministrazione. Questa soluzione costituisce attuazione dei principi di garanzia del cittadino e dell’obbligo dell’amministrazione di concludere con un provvedimento espresso tutti i procedimenti avviati[26].
Su quest’ultimo aspetto è interessante analizzare l’inciso inserito nel primo periodo del comma 1, art. 43: il legislatore dispone che la formazione del silencio positivo deve avvenire “sin perjuicio de la resolucion que la Administracion debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este articulo”. L’istituto del silenzio assenso nell’ordinamento spagnolo, quindi, non viene concepito come uno strumento di deresponsabilizzazione dell’amministrazione; questa dovrà sempre assumere un provvedimento finale non potendo disinteressarsi dell’oggetto del procedimento su cui si è formato il silenzio[27].
A norma del comma 3, art. 43, l’obbligo di emanare un provvedimento espresso dopo la formazione del silenzio è soggetto al seguente regime: nei casi di silencio positivo la pubblica amministrazione è vincolata ad adottare un atto confermativo del silenzio stesso[28]; nei casi di silencio negativo, invece, l’amministrazione può adottare anche un atto di accoglimento dell’istanza del cittadino[29].
Dopo le modifiche introdotte dalla legge 4/1999 il silencio administrativo consegue automaticamente all’inadempimento dell’amministrazione senza che sia richiesta alcuna sollecitazione da parte dell’interessato. Infatti, la certificación de acto presunto, prevista nel testo originario della l. 30/1992 come requisito per la formazione del silenzio stesso[30], ha oggi una mera funzione certificatoria della formazione del silenzio. Il comma 4, art. 43, dispone che può essere richiesto all’amministrazione inadempiente un “certificado acreditativo del silencio producido”, che deve essere rilasciato entro 5 giorni.
La previsione di questo certificato, unita all’obbligo di emanare un provvedimento (sebbene tardivo) di conclusione del procedimento, assicura la certezza del diritto. Il cittadino che ha ottenuto dall’amministrazione il mero silencio potrà opporre ai terzi la formazione dell’atto amministrativo, non subendo così gli inconvenienti di un istituto che risponde ad una patologia del processo decisionale dell’amministrazione. E’ forte, però, il rischio che l’amministrazione inadempiente non rilasci la certificazione[31].
Nonostante l’elaborazione di una disciplina formalmente garantista dei diritti del cittadino, le critiche nei confronti del silencio administrativo sono ancora forti. La generalizzazione del silencio positivo non ha prodotto i risultati sperati in quanto nella legislazione statale si rinvengono numerosi procedimenti sottoposti al silencio negativo. Il riferimento alle “razones imperiosas de interés general” – introdotto in attuazione della Direttiva servizi per ridurre le deroghe al silencio positivo – ha fatto sorgere molte incertezze e non ha eliminato la discrezionalità nell’individuazione dei procedimenti da sottoporre al silencio negativo.
Il legislatore, inoltre, ha rinviato più volte una riforma generale dell’istituto. Nella Ley ómnibus, ad esempio, ha confermato con la disposizione quarta tutte le ipotesi di silencio negativo esistenti, presumendo la sussistenza di ragioni imperative di interesse generale. Una parziale correzione di questa disposizione si è avuta con il Real Decreto-ley 8/2011 che, in attuazione dell’art. 40, comma 1, Ley de economía sostenible, ha modificato in 125 procedimenti gli effetti del silenzio dell’amministrazione: da silencio negativo a positivo[32].
All’incapacità del legislatore deve aggiungersi la tendenza dei pubblici funzionari ad evitare l’applicazione del silencio positivo. La dottrina denuncia il mancato adempimento dell’obbligo di emanare il certificado previsto dall’art. 43, comma 4, l’incompletezza delle informazioni messe a disposizione dell’interessato nella comunicazione di avvio del procedimento e il tentativo di qualificare i procedimenti ad iniziativa di parte come procedimenti ad iniziativa d’ufficio, di modo che si produca il silencio negativo[33].
Inoltre manca una completa e aggiornata ricognizione dei procedimenti con l’indicazione dei termini e degli effetti di un eventuale silenzio. Il Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la administración general del Estado, infatti, individua il SIA (Sistema de Información Administrativa, che costituisce il catalogo dei procedimenti delle amministrazioni statali) come indispensabile punto di partenza per il processo di semplificazione amministrativa[34].
Per risolvere queste carenze una parte della dottrina ha richiesto l’introduzione di misure che costringano i funzionari a concludere il procedimento. In particolare si richiamano istituti dell’ordinamento amministrativo italiano, quali il responsabile del procedimento (in tema di responsabilità disciplinare) e il risarcimento per danno da ritardo[35].

4. La declaración responsable e la comunicación previa nella Ley paraguas, nella Ley ómnibus e nella Ley de economía sostenible
Il legislatore spagnolo per realizzare un’amministrazione efficiente ed efficace ha introdotto nell’ordinamento amministrativo la declaración responsable e la comunicación previa (art. 71-bis, l. 30/1992[36]). Nell’ultimo decennio questi due istituti sono stati il fulcro delle politiche di semplificazione finalizzate a ridurre il peso dell’amministrazione su imprese e cittadini. La crisi economica, infatti, ha sollecitato una semplificazione dei procedimenti autorizzatori, all’epoca largamente diffusi.
Per comprendere l’evoluzione delle relazioni tra pubblica amministrazione e imprese è necessario analizzare la direttiva servizi e le relative leggi di attuazione. In queste normative si individua una stretta correlazione tra declaración responsable e comunicación previa da un lato e sviluppo dell’economia nazionale dall’altro.
La direttiva servizi (2006/123/CE), infatti, ha introdotto il principio di libertà di stabilimento e prestazione di servizi, principio che deve essere realizzato mediante l’eliminazione dei procedimenti autorizzatori non necessari alla tutela degli interessi pubblici. Un regime autorizzatorio può essere mantenuto o introdotto solo nel caso in cui non sia discriminatorio, sia giustificato da motivi imperativi di interesse generale e sia proporzionato (art. 9, comma 1).
Come dispone l’art. 5, l. 17/2009 (c.d. Ley paraguas, che recepisce la disciplina europea), nei casi in cui è sufficiente una declaración responsable o una comunicación previa l’accesso o l’esercizio di una attività non può essere sottoposto ad autorizzazione. Si introduce, così, la regola dell’intervento minimo dell’amministrazione, esplicitata anche nella legge sul procedimento amministrativo[37].
Infatti l’art. 39-bis, l. 30/1992, introdotto dalla l. 25/2009 (c.d. Ley ómnibus, che completa il recepimento della direttiva servizi), estende a tutte le tipologie di attività il principio in base al quale quando l’amministrazione regola l’accesso o l’esercizio di una attività deve adottare la misura meno restrittiva[38].
Il legislatore con la generalizzazione di questo principio intendeva garantire la certezza delle situazioni giuridiche e la riduzione dei costi e dei tempi di realizzazione delle iniziative imprenditoriali. Questa intenzione, però, non pare essersi realizzata a causa di una normativa generica e incompleta.
La declaración responsable e la comunicación previa sono regolate dall’art. 71-bis, l. 30/1992, introdotto dalla Ley ómnibus. Quest’ultima ha attribuito carattere di generalità a due istituti fino ad allora applicati principalmente nelle Comunità autonome. All’attribuzione del carattere della generalità però non è corrisposto quello dell’omogeneità della disciplina.
Il comma 1 dell’art. 71-bis, l. 30/1992, definisce la declaración responsable come l’atto con il quale l’interessato dichiara, sotto la sua responsabilità, di possedere i requisiti richiesti dalla normativa vigente per il riconoscimento o l’esercizio di un diritto o di una facoltà; mentre il comma 2 dello stesso articolo definisce la comunicación previa come il documento mediante il quale gli interessati comunicano all’amministrazione competente i loro dati personali e i requisiti richiesti per l’esercizio di un diritto o per l’inizio di un’attività.
Dalla lettura dei due commi si comprende che l’art. 71-bis, l. 30/1992, è una norma meramente definitoria[39]; essa, infatti, non contiene una disciplina generale dei due istituti e le attività sottopostevi sono individuate in leggi specifiche [40].
Il comma 3, art. 71-bis, conferma questa deduzione. Esso dispone che le declaraciones responsables e le comunicaciones previas producono gli effetti determinati in ciascun caso dalla legislazione corrispondente. Ciò, anche per l’indeterminatezza dei poteri di controllo dell’amministrazione competente[41] e per la possibilità di presentare – nei casi espressamente previsti dalla legge – la comunicación dopo l’inizio dell’attività, mina la certezza delle situazioni giuridiche e si pone in contrasto con la stessa finalità dei due istituti, diretti ad eliminare i ritardi e la discrezionalità delle amministrazioni.
L’unica norma cogente contenuta in tale articolo dispone che le declaraciones responsables e le comunicaciones previas permettono, con carattere di generalità, dal giorno della loro presentazione il riconoscimento o l’esercizio di un diritto o l’inizio di una attività.
All’amministrazione residua solo un potere di controllo successivo attraverso il quale, entro un determinato periodo di tempo, potrà accertare l’inesattezza delle comunicazioni presentate. Anche in questo caso, però, la disciplina genera incertezze: il termine entro il quale si deve effettuare il controllo è individuato dalla norma che regola il singolo procedimento e la sua breve durata non favorisce i controlli.
La constatazione di irregolarità nella comunicazione comporta un duplice ordine di effetti: il primo, automatico e generale, è previsto dal comma 4, art. 71-bis; il secondo, eventuale, è previsto dalle norme di settore che regolano la singola attività. Infatti alla constatazione dell’irregolarità o dell’omissione conseguirà automaticamente il divieto di continuare o esercitare il diritto o l’attività ed eventualmente l’obbligo di ripristinare la situazione antecedente e/o il divieto per un determinato periodo di avviare un procedimento con il medesimo oggetto.
L’estensione dei poteri di controllo attribuiti all’amministrazione costituisce anche un elemento di discrimine tra declaración responsable e comunicación previa. La declaración responsable è definita “comunicación previa con control” in ragione della generalizzazione del controllo sulle attività ad essa sottoposte, generalizzazione giustificata dal grado di incidenza di queste attività sull’interesse generale[42]. La comunicación previa, invece, è definita “comunicación previa sin control” poiché non si prevede una generalizzazione dei poteri di controllo. L’istituto, infatti, è finalizzato all’acquisizione da parte dell’amministrazione di informazioni che hanno scarsa incidenza sull’interesse generale[43].
Il regime di intervento dell’amministrazione sulle attività dei cittadini (e quindi anche delle imprese) è, invece, maggiormente definito nella Ley 7/1985 reguladora de las bases del regimen local. L’art. 84, infatti, individua le forme di intervento delle amministrazioni locali: la previa licencias y otros actos de control preventivo; la comunicación previa e la declaración responsable; il control posterior al inicio de la actividad.
Ad ulteriore precisazione di questo articolato regime la Ley 2/2011 de economía sostenible ha introdotto gli artt. 84-bis e 84-ter. In particolare l’art. 84-bis dispone che, con carattere generale, l’esercizio di una attività non può essere soggetto ad alcuna licenza o altro mezzo di controllo preventivo; il regime autorizzatorio, infatti, potrà essere previsto solo nel caso in cui l’attività incida su interessi protetti riguardanti l’ambiente, il patrimonio storico-artistico, la sicurezza e la salute pubblica, l’uso e l’occupazione di beni pubblici. La disposizione addizionale ottava, l. 2/2011, però, delega l’individuazione di tali attività al Governo e alle Comunità autonome.
Il Consiglio di Stato, nel suo parere sul progetto della l. 2/2011, aveva definito tale tecnica normativa “muy confusa”[44] e l’affermazione è confermata dai dubbi avanzati dalla dottrina sull’ambito di applicazione dello stesso art. 84-bis[45].
Il legislatore, allora, ha cercato di ampliare l’ambito di diretta applicazione della comunicación previa e della declaración responsable. La Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios ha eliminato tutte le autorizzazioni e le licenze municipali, giustificate dalla tutela di interessi ambientali, di sicurezza e salute pubblica, per le attività commerciali con una superficie inferiore a 300 metri quadri. Questa norma è stata successivamente derogata dalle leyes 14/2013 e 20/2013 che hanno rispettivamente elevato la superficie prima a 500 e poi a 750 metri quadri.
Sebbene sia apprezzabile la previsione di tali misure, anche queste ultime due leggi non risultano autosufficienti: esse rimettono alle autorità locali la definizione dei procedimenti di controllo delle attività sottratte al regime autorizzatorio[46].
In conclusione, questa tecnica normativa continua ad alimentare i difetti di una legislazione disomogenea e frammentaria, a cui bisogna aggiungere l’impreparazione di un apparato amministrativo ancora abituato ad operare in un regime di intervento autorizzatorio.

Note

L'articolo La semplificazione amministrativa in Spagna proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’assegnazione delle farmacie nel concorso di cui alla Legge n.27/2012 proviene da Giustamm.