Con la sentenza del 10 marzo 2015, n. 1210, la IV Sezione del Consiglio di Stato decide una questione che incide su diversi aspetti dei rapporti tra ordinamento interno e dell’Unione. La nomina del cittadino greco Iraklis Haralambidis a presidente dell’Autorità portuale di Brindisi, ha reso necessario individuare la portata e l’esatta applicazione dell’art. 51 Cost., a tenore del quale “tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”. La nomina è stata dedotta in giudizio sul presupposto che l’Autorità portuale sia un ente pubblico non economico, con poteri del presidente di tipo pubblicistico e dunque l’accesso alla carica di presidente sia subordinata al possesso della cittadinanza. La questione si è complicata tuttavia in seguito al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, operato dal Consiglio di Stato, per verificare l’interpretazione e l’applicazione dell’art. 45 TFUE al caso di specie, invocato dal cittadino greco appellante. Tale disposizione prevede che libera circolazione dei “lavoratori” nell’UE implichi l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità; al par. 4 si escludono dall’ambito di efficacia di tale disposizione “gli impieghi nella pubblica amministrazione”.
La Corte di giustizia rende superflua ogni argomentazione giuridica di diritto interno, poiché, interpretando la disposizione citata, stabilisce una portata tale del principio di libera circolazione dei cittadini, da non lasciare alcun margine al giudice nazionale. La Corte stabilisce che la nozione di “lavoratore” è da considerare in senso decisamente più ampio rispetto a quello italiano: chiunque svolga attività reali ed effettive, nell’ambito di un rapporto di lavoro, nel quale riceve una retribuzione come contropartita delle prestazioni che presta a favore di una persona fisica, sotto la sua subordinazione, per un certo periodo di tempo. Nel caso del presidente dell’Autorità portuale, la Corte riconosce la ricorrenza di tali elementi: in particolare la subordinazione risulta dalla legge n. 84 del 1994 (recante “Riordino della legislazione in materia portuale”), per la quale il ministro dispone di poteri direttivi e di controllo e di sanzione. La remunerazione invece da un d.m. del 31 marzo 2003, parificata a quella dei dirigenti generali del ministro. Rende così operativo il par. 1 dell’art. 45 TFUE.
Aggiunge poi un’interpretazione di “pubblica amministrazione” (art. 45, par. 4, TFUE), conseguentemente restrittiva: in ragione dell’uniformità del diritto dell’Unione, gli Stati membri devono riconoscere tale qualifica solo in quanto strettamente utile a salvaguardare gli interessi che gli Stati membri vogliono tutelare per mezzo dell’amministrazione medesima. La Corte si spinge anche ad individuare il nesso tra amministrazione e cittadinanza. Questa è necessaria quando sussiste un rapporto di solidarietà nei confronti dello Stato e la reciprocità dei diritti e doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di cittadinanza.
Trascurando gli ulteriori rilievi interpretativi della Corte, la sentenza offre un’ottima occasione per rilevare il grado di con-fusione tra l’ordinamento italiano e quello dell’Unione. Il rinvio pregiudiziale[1] per l’interpretazione delle disposizioni del Trattato, rende vana completamente la struttura logico-argomentativa costruita dal giudice di primo grado, la quale ruotava intorno alla natura pubblicistica dell’ente[2], ai poteri pubblici esercitati dal presidente, alla necessità dunque del possesso di cittadinanza (ex art. 51 Cost.). La Corte di giustizia stravolge l’impianto semplicemente vestendo il presidente dell’Autorità della qualifica di lavoratore, così come inteso dall’interprete del Trattato. Importanti le conseguenze processuali e quindi l’efficacia concreta di tale operazione. Il Consiglio di Stato non può che fermarsi e stabilire che “è irrilevante il punto della natura giuridica, alla stregua del diritto interno, delle Autorità portuali” (punto 4, considerando in diritto). Quindi non è necessaria la verifica della portata della cittadinanza dell’Unione, il significato giuridico di questo status derivato, la sua forza maggiore rispetto allo status-base della cittadinanza nazionale[3]. Eppure è centrale, anche per chi osserva il percorso dell’ordinamento europeo in termini di teoria dello Stato, il fatto che un cittadino in virtù del suo status europeo, possa ricevere dalle istituzioni dell’Unione una interpretazione vincolante i giudici nazionali, tanto rispetto alla sua attività entro i confini dello Stato membro di cui è cittadino, tanto quanto in altri Stati membri. La riflessione tuttavia sarebbe priva di risvolti pratici.
Ciò che conta è che in materia di rapporto di lavoro, ormai da tempo, è stato stabilito il principio secondo cui devono essere abbattuti i limiti che precludono l’accesso dei cittadini degli Stati membri al lavoro in altri Stati dell’Unione[4]. In effetti la giurisprudenza dell’Unione ha dato vita al nuovo concetto di pubblica amministrazione “a geometria variabile”: l’ente può essere considerato tale a seconda del settore in cui opera, ma non alla luce dell’interesse dello Stato che lo ha creato[5]; bensì rispetto alla rilevanza dell’interesse dell’Unione in quel settore. Questo assunto può verificarsi tracciando in quali settori la Corte restringe e amplia la nozione di pubblica amministrazione. È ristretta quando si deducono in giudizio i rapporti di lavoro, o quando si tratta di enti che svolgono attività di impresa, le società pubbliche e gli enti pubblici economici. È ampliata in materia di contratti pubblici e di responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione. È agevole considerare il perché. In tutti questi settori si determina la libertà di circolazione di persone, capitali o servizi. Per tutelare queste libertà, la giurisprudenza dell’Unione ha bisogno di favorire la non discriminazione del lavoratore, del partecipante alla gara, del cittadino innanzi allo Stato. Per questo amplia o restringe le maglie della natura pubblica a seconda del rapporto dedotto in giudizio. La prospettiva, si rileva a margine, è del tutto coerente con la progressiva evoluzione del giudizio amministrativo come giudizio sul “rapporto” invece di giudizio meramente “sull’atto”, determinata con l’adozione e la progressiva applicazione e stabilizzazione dei principi e delle disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo. La logica di fondo a cui può ridursi questa breve ricostruzione, è il principio del c.d. “effetto utile”[6] in termini europei. La distonia però emerge leggendo nella sentenza del Consiglio di Stato in commento, quanto sostenuto dalla Corte per giustificare in questo caso la restrizione del concetto di pubblica amministrazione. Per la Corte, ai sensi dell’art. 45, par. 4, TFUE, si dovrebbe considerare la partecipazione del soggetto, diretta o indiretta “all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno a oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato”; quindi non si applica la deroga agli impieghi che “non implicano alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta”[7]. In sostanza è la Corte di Giustizia dell’Unione europea a stabilire che il presidente dell’Autorità portuale non eserciti pubblici poteri e mansioni per la tutela dell’interesse generale dello Stato. E lo stabilisce verificando[8] la qualifica di lavoratore e di amministrazione alla luce del proprio interesse generale (libertà di circolazione), traducendo questa prevaricazione anche in termini processuali, con una pregiudiziale interpretativa. Merita poi un breve cenno la ricostruzione della Corte circa la natura del rapporto di lavoro del presidente dell’Autorità portuale. In breve dalla sentenza emerge una nozione congrua con l’art. 38, comma 1, d.gls. n. 165 del 2001 (recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) in virtù del quale non si deve discriminare in base alla cittadinanza per l’accesso al posto di lavoro presso le amministrazioni pubbliche, “che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengano alla tutela dell’interesse nazionale”. Rovesciando la disposizione potrebbe ammettersi l’esclusione per i dirigenti generali, cui la stessa Corte fa riferimento per sostenere l’elemento della remunerazione ai fini della ricostruzione del rapporto di lavoro. Il dirigente generale del ministero, sembra esercitare il potere pubblicistico, soprattutto verso l’esterno[9]; l’indagine comunque esula dai limiti di questa breve analisi.
Il funzionamento della questione pregiudiziale[10] ex art. 267, par. 1, lett. a) e par. 3, vincolante per la “giurisdizione nazionale”, consente alla Corte di sussumere una fattispecie nell’alveo di una categoria dogmatica altra rispetto a quella nazionale, con conseguente esportazione della stessa nell’ordinamento da cui deriva la questione. Sarebbe interessante comprendere quali siano i limiti all’operazione ermeneutica della Corte, unico organo competente a “pronunziarsi sull’interpretazione dei Trattati” (punto 5, considerando in diritto; art. 267, par. 1, lett. a), TFUE, richiamato dalla sentenza); anche perché, come osserva il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, ottenuta l’interpretazione dalla Corte, non residua spazio per una sorta di “appello improprio” avverso la decisione della pregiudiziale[11].
Si avverte la necessità di definire meglio il rapporto tra gli ordinamenti, anche perché tale sussunzione a categorie dogmatiche proprie del diritto dell’Unione di fattispecie che seguendo l’iter logico di diritto interno non vi accederebbero, può incidere non solo sul diritto del singolo cittadino, ma anche sulla ripartizione e sul senso dei pubblici poteri in uno Stato membro.
La sentenza dunque segna un’importante tappa nell’espansione dei diritti del cittadino dell’Unione, nella ridefinizione di pubblica amministrazione in senso europeo e infine per quanto riguarda la pratica relazione tra gli ordinamenti. Quest’ultimo punto meriterebbe un’operazione di ridefinizione più complessa, che tenga conto della fuga in avanti propria di questo secolo[12].

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[1] Per un’agevole ed efficace ricostruzione dei salienti profili giuridici dell’istituto si rinvia alla ordinanza n. 207 del 2013 della Corte costituzionale.
[2] La questione della natura giuridica delle Autorità portuali è stata dibattuta nel corso degli ultimi anni; per approfondimenti v. M. Calabro, Il controverso inquadramento giuridico delle autorità portuali, in Foro amm.-Tar, 2011, 2923; D. Gennari, L’autorità portuale: inquadramento e natura giuridica, in Riv. dir. navigaz., 2013, 189, C. Capuano, Sulle autorità portuali, in www.astrid-online.it, 2013. Cfr. anche D. Maresca, L’integrazione delle attività degli operatori portuali alla luce della contrattualizzazione della concessione portuale (Nota a T.a.r. Liguria, 24 maggio 2012, n. 747, Cons. Bettolo c. Autorità portuale Genova), in Dir. maritt., 2012, 1252; E. Stefanini, Il riparto di competenze tra autorità marittime ed autorità portuali, in Quad. reg., 2009, 1035; D. Gennari, Verso il «federalismo portuale»? Mala tempora currunt (Nota a T.a.r. Liguria, sez. II, 27 maggio 2010, n. 3551, Autorità portuale Genova c. Min. infrastrutture e trasp.), in Appalti & Contratti, 2010, fasc. 7, 91.
[3] Si rinvia a C. Pinelli, Cittadinanza europea, in Enc. Dir., 2007, parr. 4, 5 e 6 e alla bibliografia ivi citata.
[4] Cfr. la risalente Corte di giustizia, 30 maggio 1989, C-33/88.
[5] Come noto non esiste una disposizione di diritto italiano che disciplini esattamente gli enti pubblici. Dottrina e giurisprudenza maggioritari sono comunque concordi sul requisito per l’esistenza, della esistenza di una legge come presupposto. Il dibattito prevalente si radica intorno all’art. 4 della legge n. 70 del 1975, recante Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente, il quale prevede per l’istituzione o il riconoscimento di nuovi enti, lo strumento della legge. La maggioranza degli interpreti riconosce valore attuativo alla disposizione rispetto all’art. 97 Cost. Ma ciò potrebbe semplicemente escludere la creazione e il riconoscimento con un atto amministrativo. Infatti la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici di riconoscimento che, a partire dalla normativa, permettano di individuare la natura pubblica di un ente: v. la sent. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2012, n. 3820.
[6] Nell’accezione per cui la miglior soluzione del caso concreto deve essere quella più aderente al fine che la disposizione dell’Unione persegue. Dedotto spesso in giurisprudenza; sul tema in generale v. C. Pesce, Il principio dell’effetto utile e la tutela dei diritti nella giurisprudenza dell’Unione, in Studi integrazione europea, 2014, 2, 359.
[7] Punto 3, al. 12, 13 e 14, del considerando in diritto.
[8] Nel senso proprio di “rendere vero”, rendere effettivo un concetto che in Italia non sarebbe tale.
[9] Cfr. l’art. 16 d.lgs. 165 del 2001: i dirigenti di uffici generali, “curano i rapporti con gli uffici dell’Unione europea e degli organismi internazionali nelle materie di competenza secondo le specifiche direttive dell’organo di direzione politica, sempreché tali rapporti non siano espressamente affidati ad apposito ufficio o organo.
[10] Sul tema la bibliografia è piuttosto vasta; in generale v. D.P. Domenicucci, Circa il meccanismo del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in Foro it., 2011, IV, 484; P. Adonnino, Il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia della Comunità europea, in Rass. trib., 2005, 1462.
[11] Punto 5, secondo periodo del considerando in diritto.
[12] Il punto, decisivo e centrale, non può essere sviluppato in questa sede, da chi scrive. Sommessamente ci si limita a sottolineare come la questione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, pone innanzi il mai sopito dibattito sulla natura monistica o dualistica del rapporto tra ordinamento nazionale e sovranazionale. Già negli anni Novanta dello scorso secolo, parte della dottrina aveva evidenziato la svolta verso concezioni monistiche: tra gli altri cfr. A. Celotto, Dalla “non applicazione” alla “disapplicazione” del diritto interno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur.it. 1995, I, 341 ss.; F. DONATI, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano 1995, 131 s.; A. Marzanati, Prime note a Corte cost., sentenza 20-30 marzo 1995, n. 94, in Riv.it.dir.pubbl.com. 1995, 568 ss., 570; A. Barone, La Corte costituzionale ritorna sui rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, in Foro it. 1995, I, 2050 ss. Interessante osservare come la dottrina abbia preso progressivamente coscienza della pratica inefficacia del principio dualistico, anche se formalmente utilizzato dalla Corte costituzionale come base per le proprie argomentazioni fin dalla storica sentenza n. 183 del 1973; sul punto cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2014, cap. XI, par. 2.4 (la forma dell’ordinamento dell’Unione è “mutante, non rientrante in nessuna delle forme tradizionali, né in quella dell’organizzazione internazionale, né in quella dello Stato federale. Per questa ragione la teoria dualistica sembra inadeguata a descrivere i reali rapporti che intercorrono tra i due ordinamenti”). Nella pratica relazione tra le Corti, infatti, le due impostazioni si dilatano o restringono in dipendenza delle necessità concrete. È quanto accaduto in Francia all’indomani della storica riforma delle funzioni del Consiglio costituzionale del primo luglio 2008, entrata in vigore nel marzo del 2010. In questo caso, nel decidere una questione pregiudiziale interpretativa, la Corte di giustizia ammette che la legge nazionale possa condizionare il rinvio pregiudiziale, ma pone alcune condizioni, come la necessità di uno sforzo da parte dei giudici di una interpretazione conforme al diritto dell’Unione. Sul tema cfr. R. Bin, Gli effetti del diritto dell’Unione nell’ordinamento italiano e il principio di entropia, in Aa.Vv. Studi in onore di Franco Modugno, I, Napoli, 2011, 363 ss. cui si rinvia anche per ulteriori spunti bibliografici. In sostanza, risalendo la catena dogmatica, il tema davvero in gioco non sembra nemmeno l’adesione all’una o all’altra prospettiva teorica; bensì l’esatta ricostruzione a monte, in termini di teoria generale, della natura stessa dell’ordinamento dell’Unione. L’ampio e complesso argomento esula dai limiti e dalla profondità di questa breve analisi, ma palesa il nesso tra questioni drammaticamente pratiche e posizioni teoriche su cui ancora si tergiversa. Potrebbe essere arrivato il momento di scegliere definitivamente tra concezioni normativistiche o istituzionalistiche, provando a verificare se oggi sia possibile declinare l’ordinamento dell’Unione come un insieme generale: v. H. Kelsen, Il primato del parlamento, Milano, 1982, 91: “poiché il contenuto tra individuale e generale, concreto e astratto, non è assoluto ma relativo e poiché il modo d’individualizzazione e di concretizzazione può avere quanti gradi si voglia, anche l’articolazione positiva del processo di produzione del diritto – e sotto questo profilo, l’intero ordinamento giuridico è solo un processo di produzione del diritto – può avere qualsiasi numero di gradi”. Per l’Autore, come noto, non si pone un problema di “sovranità”; cfr. H. Kelsen, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una teoria pura del diritto (1920), tr. it. di A. Carrino, Milano, 1989, 469: “il concetto di sovranità deve essere radicalmente rimosso. È questa la rivoluzione della coscienza culturale di cui abbiamo per prima cosa bisogno”. È pur vero che un’interpretazione autentica sulla natura del rapporto tra ordinamenti non potrebbe arrivare da Bruxelles, proprio perché formalmente l’Unione europea difetta di quell’elemento teorico, astratto e forse superato (cfr. L. Ferrajoli, Lo Stato di diritto tra passato e futuro, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano 2002, 351ss. e Id., La sovranità nel mondo moderno, 2004, 7 ss.) ma di cui si sente sempre il bisogno per argomentare l’esistenza di un particolare ordinamento. In termini più ampli è il tema del c.d. federalizing process europeo, sul quale v. B. Caravita, Il federalizing process europeo, in federalismi.it, 17, 2014. Ad altra e migliore sede, dunque, (pregiudizialmente) si rinvia.

(pubblicato il 4.5.2015)

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1. Premessa
Il provvedimento che si annota – con il quale la II^ Sezione del Tar Calabria Catanzaro ha disposto l’immediata trasmissione degli atti della controversia alla Corte Costituzionale – (ri)propone l’occasione per analizzare, in primo luogo, l’istituto del cosiddetto spoil system regionale rispetto alle innumerevoli pronunce giurisdizionali che hanno investito principalmente il Giudice delle leggi. In secondo luogo – partendo dai fatti di causa – la vexata quaestio circa l’inapplicabilità al presidente del CdA di una partecipata della Regione Calabria della decadenza automatica, come previsto dall’attuale contesto normativo regionale di riferimento; infine, lo spunto affinché l’eventuale pronuncia della Consulta possa tracciare le linee direttrici dell’auspicata revisione delle leggi regionali che contemplano tale istituto.
Con la locuzione “spoils system”, di matrice anglosassone, si fa riferimento, in sostanza, all’automatismo in forza del quale si realizza la sostituzione dei vertici apicali dell’Amministrazione all’esito del subentro della nuova compagine politica, ossia alla proclamazione degli eletti[2].
La ratio di tale sinallagma è connessa alla necessità di consentire al neo governo di munirsi di soggetti “di fiducia”[3], cui attribuire il compito di tradurre in atti di amministrazione attiva le singole scelte contenute nei propri programmi politici assentiti dall’elettorato.
Tale istituto, seppur possa sembrare una cerniera tra l’indirizzo politico e la sua attuazione tuttavia, presenta, tuttavia, una pluralità di problematiche, quale, ad esempio, la difficoltà di contemperare esigenze in sé difficilmente conciliabili: per un verso, quella di rafforzare la posizione del dirigente che, per essere indipendente ed imparziale, deve essere scevro da qualsivoglia pressione o condizionamento; per altro verso, ancora, quella di consentire una stretta interazione organizzativa con i rappresentanti – diretti o mediati – della sovranità popolare[4].
Ai fini della presente disamina, preme evidenziare, invece, come tale istituto vada ad incidere direttamente nella sfera giuridica del soggetto già titolare della posizione di riferimento, determinando così un meccanismo esterno di cessazione automatica delle sue funzioni, frutto del solo mutamento della compagine politica e scevro da ogni problematica inerente eventuali inadempimenti di obblighi contrattuali, quali, in particolare, quelli di cui all’art. 21 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Lo spoils system, in ragione di ciò, anche con riguardo a enti o associazioni formalmente privati, va applicato in ossequio ai canoni che governano l’azione amministrativa, con particolare riferimento alla ragionevolezza e alla proporzionalità, che impongono di non assumere a parametro di applicabilità il solo dato formale del presupposto e preesistente esercizio di una potestà di nomina, proprio al fine di evitare di pervenire ad un’estensione applicativa del sistema perseguite dal potere di indirizzo politico.
In tale ottica, la rilevanza del carattere gestionale di un organo diventa recessiva a fronte delle finalità pubblicistiche che si intendono perseguire con il meccanismo dello spoils system, con conseguente configurazione di posizioni di interesse legittimo tese al corretto esercizio dell’azione amministrativa.

2. Spoil system e Corte costituzionale
Ciò premesso, pare opportuno ripercorrere l’orientamento formatosi su tale istituto a seguito dei molteplici vagli operati dalla Corte Costituzionale[5].
In prima battuta, Corte si è pronunciata nel senso della legittimità di alcune discipline regionali che prevedevano un meccanismo di spoil system esteso ad una ampia serie di figure dirigenziali (Corte cost., n. 233/2006). In tale occasione, la Corte ha affermato che lo spoil system, se applicato a posizioni dirigenziali apicali, contribuisce a “rafforzare la coesione fra l’organo politico e gli organi di vertice dell’apparato burocratico”, al fine di “consentire il buon andamento dell’attività di direzione dell’ente”; in tale occasione, tuttavia, la Corte non ha ben chiarito quali fossero le posizioni dirigenziali apicali[6].
Chiamata successivamente a pronunciarsi su norme statali che estendevano lo spoil system, sia pur in via temporanea, a tutti gli incarichi dirigenziali dell’amministrazione statale, nonché su norme regionali che applicavano il sistema delle spoglie ai direttori generali delle aziende sanitarie locali, la Corte Costituzionale ha però corretto il proprio precedente orientamento e inaugurato una diversa linea interpretativa a partire dalle decisioni n. 103 e n. 104 del 23 marzo 2007[7].
Nello specifico, con la decisione n. 103 del 2007, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, della legge n. 145 del 2002[8], nella parte in cui prevedeva la cessazione degli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale al sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge stessa, in assenza di “un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato, volto ad accertare la responsabilità dirigenziale”[9].
Nella decisione n. 104 dello stesso anno[10], invece, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 71, commi 1, 3 e 4, lett. a), della L.R. Lazio 7 febbraio 2005, n. 9 e dell’art. 55, comma 4, della L.R. Lazio 11 novembre 2004, n. 1, nella parte in cui prevedeva la decadenza dalla carica dei direttori generali delle Asl al novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale, salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina; l’operativa di tale decadenza a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello statuto; l’adeguamento di diritto della durata dei contratti dei direttori generali delle Asl, al termine di decadenza dall’incarico[11].
Le norme oggetto di censura, che collegavano la decadenza automatica dei direttori generali delle Asl ad una “causa estranea” alle vicende del rapporto stesso, in assenza di valutazioni concernenti i risultati aziendali, dunque, sono state ritenute in contrasto con l’art. 97 Cost., sotto il duplice profilo della imparzialità e del buon andamento della P.A., che richiedono, indubbiamente, che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie e, soprattutto, che la decisione dell’organo politico relativa alla cessazione anticipata dall’incarico avvenga successivamente all’accertamento dei risultati conseguiti, dunque, in ossequio al principio del giusto procedimento.
Le decisioni citate, a rigore, hanno statuito che il perseguimento dell’interesse connesso alla scelta delle persone più idonee all’esercizio della funzione pubblica debba avvenire indipendentemente da ogni considerazione per gli orientamenti politici e che la previsione di un meccanismo di cessazione automatica e generalizzata, determinando un’interruzione “de iure” del rapporto di ufficio prima dello spirare del termine stabilito, si pone in contrasto anche al principio di continuità dell’azione amministrativa.
Tali pronunce, poi, hanno evidenziato, nello specifico, la chiara distinzione tra il rapporto fiduciario, quale criterio per la nomina dei Direttori generali, ed il fenomeno della decadenza automatica, oltre a precisare che l’attribuzione dell’incarico sulla base di una valutazione di alta amministrazione, nella quale assumono rilievo elementi tecnici insieme ad elementi politici – in relazione all’idoneità del soggetto a perseguire l’indirizzo della maggioranza – legittima la revoca dell’incarico, prima della naturale scadenza, soltanto ove si riscontrino il mancato raggiungimento degli obiettivi aziendali o degli scopi di tutela della salute e di funzionamento dei servizi, o, comunque, in tutte le circostanze che legittimerebbero la risoluzione del rapporto per inadempimento, mentre, al contrario, la “causa estranea”, costituita dal rinnovo degli organi elettivi, non può valere a giustificare, “sic et simpliciter”, un fenomeno di decadenza dell’incarico.
In sostanza, soprattutto nella decisione n. 104 del 23 marzo 2007, si afferma che la decadenza automatica dagli incarichi dirigenziali disattende il principio di distinzione fra funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione amministrativa, cioè “tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, […] ad agire […] al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento”, per cui devesi evitare che la “dipendenza funzionale” del direttore generale, rispetto alla giunta regionale, si trasformi in “dipendenza politica”.
Con la decisione n. 168 del 20 maggio 2008, invece, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 161, del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, nella parte in cui disponeva che gli incarichi del personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.
La Consulta, in tale occasione, ha precisato che anche tale norma si pone in spregio ai principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità e, segnatamente, al principio di continuità dell’azione amministrativa, poiché la cessazione anticipata del rapporto dirigenziale può conseguire unicamente all’accertamento dei risultati negativi dell’azione amministrativa – nel rispetto delle garanzie procedimentali stabilite dalla Legge 7 agosto 1990, n. 241 – esternati in un motivato provvedimento conclusivo, idoneo a consentire un idoneo controllo giurisdizionale.
Con la successiva decisione n. 390 del 28 novembre 2008, la Corte Costituzionale, con riferimento ai collegi sindacali delle ASL della Regione Lazio, ha precisato che “nei confronti dei titolari di organi con funzioni di controllo, sussistono esigenze di neutralità e imparzialità perfino più marcate di quelle che hanno indotto questa Corte a dichiarare la illegittimità di meccanismi di decadenza automatica riferiti ad incarichi di funzioni dirigenziali”.
È con la decisione della Corte Costituzionale n. 34 del 5 febbraio 2010 che è stata dichiarata una prima illegittimità costituzionale dell’art.1, comma 1, della L. R. della Calabria n. 12 del 2005 – “thema decidendum” nella vicenda in rassegna – nella parte in cui fa rientrare tra le figure oggetto di decadenza automatica anche il direttore generale di un’Asl nonché il direttore generale dell’Arpacal, per violazione degli art. 97 e 98 Cost[12].
In tale contesto la Corte ha statuito che “il principio di buon andamento è leso in riferimento alla continuità dell’azione amministrativa, la quale risulta pregiudicata quando intervengano due mutamenti del titolare di un ufficio pubblico a pochi mesi di distanza l’uno dall’altro. In secondo luogo, il principio di imparzialità amministrativa è violato quando le funzioni amministrative di esecuzione dell’indirizzo politico non sono affidate a funzionari neutrali, tenuti ad agire al servizio esclusivo della Nazione, ma a soggetti cui si richiede una specifica appartenenza politica, ovvero un rapporto personale di consentaneità con il titolare dell’organo politico. In terzo luogo, il carattere automatico della decadenza dall’incarico del funzionario, in occasione del rinnovo dell’organo politico, viola l’art. 97 cost. sotto due aspetti: da un lato, lede il principio del giusto procedimento, perché esclude il diritto del funzionario di intervenire nel corso del procedimento che conduce alla sua rimozione e di conoscere la motivazione di tale decisione; dall’altro lato, pregiudica i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, in base ai quali le decisioni relative alla rimozione dei funzionari incaricati della gestione amministrativa, così come quelle relative alla loro nomina, debbono essere fondate sulla valutazione oggettiva delle qualità e capacità professionali da essi dimostrate”.
La Corte, dunque, ha delimitato le ipotesi in cui l’applicazione dello spoils system può essere ritenuto coerente con i principi costituzionali, mediante il riferimento ai requisiti della “apicalità” dell’incarico nonché della “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare.
La “apicalità” dell’incarico, a rigore, fa esclusivo riferimento alle funzioni da affidare, che devono implicare un rapporto istituzionale diretto ed immediato con l’organo politico, per cui il criterio prevalente di scelta del soggetto, cui conferire l’incarico, deve essere strettamente fiduciario, in quanto presuppone una valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico.
In quest’ottica, dunque, gli incarichi di direzione generale, pur se formalmente attribuiti dall’organo politico, non possono essere assoggettati al meccanismo dello spoils system nelle ipotesi in cui il rapporto tra il direttore generale stesso e l’organo nominante non sia di collaborazione diretta, ma sia mediato da altre strutture, cui sono affidati i compiti di indirizzo, coordinamento e controllo. Né, sotto altro aspetto, lo spoils system può trovare ingresso nelle ipotesi in cui la nomina dell’organo dell’amministrazione è subordinata all’espletamento di una procedura pubblica (ad esempio, all’emanazione di un avviso pubblico), che prevede la selezione del soggetto destinatario sulla base dei requisiti oggettivi della preparazione e della professionalità, per l’espletamento di funzioni non direttamente collegati al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma relativi, invece, alla sua attuazione, da portare avanti con neutralità e correttezza[13].
Nella decisione si afferma, altresì, che l’applicazione dello spoils system, fuori dal delimitato perimetro di ammissibilità, si pone in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto pregiudica la continuità dell’azione amministrativa, lede il principio di buon andamento introducendo un elemento di parzialità, sottrae al titolare dell’incarico, dichiarato decaduto, le garanzie del giusto procedimento, svincola la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti, pregiudicando l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa.
In assoluta coerenza ai criteri precedentemente dettati, anche la decisione della Corte Costituzionale n. 304 del 28 ottobre 2010 ha ritenuto non fondata, in riferimento agli art. 97 e 98 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 24-bis, del D. Lgs. 18 maggio 2006, n. 181, conv., con modificazioni, in Legge 17 luglio 2006, n. 233, il quale ha stabilito che, all’atto del giuramento del Ministro, tutte le assegnazioni di personale, ivi compresi gli incarichi anche di livello dirigenziale e le consulenze e i contratti, anche a termine, conferiti nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, decadono automaticamente, ove non confermati entro trenta giorni dal giorno del suddetto giuramento.
Nell’ipotesi esaminata, invero, la Consulta ha affermato che la peculiare disposizione legislativa trova giustificazione proprio in ragione del rapporto strettamente fiduciario che deve sussistere tra l’organo di governo e tutto il personale di cui esso si avvale per svolgere l’attività di indirizzo politico-amministrativo, per cui è legittima la previsione, al momento del cambio nella direzione del Ministero, dell’azzeramento degli incarichi esistenti, che possono essere confermati qualora il Ministro stesso ritenga che il personale in servizio possa godere della sua fiducia, senza che possa ritenersi che l’operatività della norma possa valere soltanto con riferimento alla figura del Capo di Gabinetto, poiché l’attuale configurazione degli uffici di diretta collaborazione impedisce di scindere l’attività di chi svolge funzioni “apicali” da quella del restante personale, poiché la “unitarietà” di tali uffici – pur nella diversità dei compiti espletati dai singoli addetti – giustifica un trattamento normativo omogeneo, in relazione alle modalità di cessazione degli incarichi conferiti.
Tutti i principi sinora richiamati sono stati confermati anche nella decisione n. 246 del 25 luglio 2011, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 19, comma 8, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dall’art. 2, comma 159, del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, conv. con modificazioni dalla L. 24 novembre 2006, n. 286 (nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 D. Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150), nella parte in cui disponeva che, nelle amministrazioni dello Stato, gli incarichi di funzione dirigenziale conferiti, ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 D. Lgs. n. 165/2001, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non appartenenti al ruolo dirigenziale dell’amministrazione conferente, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo.
Dall’analisi delle decisioni sopra riportate – in particolare le sentenze n. 34 e n. 304 del 2010 – la giurisprudenza costituzionale pare affacciare il seguente principio in base al quale: per i dirigenti che svolgono funzioni di diretta collaborazione al processo di formazione dell’indirizzo politico, lo spoil system è ammesso, perché tali posizioni richiedono un rapporto di consentaneità politica con il titolare dell’organo di governo; al contrario, per i dirigenti che svolgono funzioni di esecuzione e di attuazione dell’indirizzo politico lo spoil system è precluso, perché tali posizioni richiedono neutralità e indipendenza.

3. La vicenda contenziosa
All’esito dell’excursus giurisprudenziale di riferimento, pare opportuno esporre la vicenda fattuale oggetto della odierna quaestio de validitate legis.
Il ricorrente ha partecipato ad una selezione pubblica, per soli titoli – indetta con deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale della Calabria – volta al conferimento della nomina di Presidente del Consiglio di Amministrazione di Fincalabra S.p.A. (società interamente partecipata dalla Regione Calabria, allo scopo di concorrere nel quadro della politica di programmazione economica della regione, allo sviluppo economico e sociale della Calabria) e nel luglio 2014 ha ricevuto la relativa nomina, per come statuito dallo statuto societario.
All’esito della proclamazione del nuovo Presidente della Giunta Regionale della Calabria è stata notificata al ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per la presa d’atto della decadenza dalla propria carica ai sensi dell’articolo 1 della Legge Regionale 3 giugno 2005, n. 12, recante norme in materia di nomine e di personale della Regione Calabria, con cui è stato anche fissato il termine di conclusione del procedimento in 30 giorni.
In riscontro a tale comunicazione, il ricorrente ha inoltrato la propria memoria partecipativa volta a chiarire l’inapplicabilità della decadenza automatica alla propria carica ricoperta, senza ottenere alcun provvedimento.
Successivamente, la Regione Calabria ha adottato mediante l’Ufficio di Presidenza del proprio Consiglio Regionale il bando per la selezione dei candidati da nominare a cura della Presidenza della Regione, compresa quella relativa alla Presidenza del CdA di Fincalabra S.p.A.
Avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso innanzi il Tar Calabria – Sezione Catanzaro – impugnando, inoltre, la nota con cui la stessa amministrazione aveva precedentemente comunicato l’avvio del procedimento relativo alla presa d’atto della decadenza dalla propria carica e, infine, chiedendo la condanna, ex art. 31, comma 1, c.p.a. dell’amministrazione a concludere il procedimento avviato.
Orbene, la norma oggetto di censura (Legge Regionale 3 giugno 2005, n. 12, recante norme in materia di nomine e di personale della Regione Calabria), all’art. 1, prescrive che: “le nomine degli organi di vertice e dei componenti o dei rappresentanti della Regione nei consigli di amministrazione o negli organi equiparati degli enti pubblici, degli enti pubblici economici, delle aziende sanitarie, ospedaliere ed assimilabili dei consorzi, delle società controllate o partecipate, delle agenzie, degli ambiti territoriali ottimali, delle fondazioni e di ogni altro soggetto od organismo, comunque denominato, individuale o collegiale, di diritto pubblico o privato, appartenente o meno alla struttura amministrativa della Regione ed a qualsiasi livello, nonché dei componenti di comitati, commissioni, gruppi di lavoro ed organismi regionali od interregionali …. Decadono alla data di proclamazione del Presidente della giunta regionale ed i conseguenti rapporti di natura patrimoniale sono risolti di diritto”[14].
Dall’interpretazione letterale di tale norma, dunque, si evince che anche i componenti dei Consigli di Amministrazione delle società controllate o partecipate dalla Regione Calabria sarebbero soggette allo spoil system; tuttavia, rifacendosi all’orientamento della Consulta, sopra citato, traspare il conflitto sussistente tra la norma citata e i principi costituzionali di riferimento, in quanto la Corte ha ampiamente stabilito che lo spoil system è suscettibile di entrare in conflitto con almeno tre dei canoni costituzionali:
– il principio di imparzialità, che impone di assicurare ai funzionari alcune garanzie per sottrarli alle influenze dei partiti politici;
– il principio di efficienza e di buon andamento, che richiede continuità dell’azione amministrativa e una valutazione dei risultati che il dirigente ha conseguito avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato;
– il principio del giusto procedimento in base al quale la decisione di revocare l’incarico deve essere preceduta da un procedimento in cui al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa e che, inoltre, deve essere adottata con atto motivato che consenta un controllo giurisprudenziale.
L’applicazione della norma in questione rispetto a figure affini a quella del Presidente del CdA di una società interamente partecipata dalla Regione Calabria, inoltre, è stata oggetto di interpretazione ad opera del Consiglio di Stato che, unitamente ai Giudici amministrativi di prime cure (Cfr., ex multis, TAR Calabria – CZ, Sent. nn. 761, 763 e 1186 del 2013 e nn. 45 e 535 del 2014), ha delineato tutta una serie di casistiche per le quali si configura o meno l’istituto dello spoil system.
Il supremo Consesso amministrativo, infatti, con le Ordinanze nn. 552 e 556 del 2013, pronunciandosi in sede di appello cautelare, ha rilevato la dubbia riconducibilità di alcune posizioni verticistiche rientranti nell’orbita applicativa della Legge regionale di riferimento. Dall’esame del testo normativo in questione emerge che possono essere destinatari della disposizione gli “organi di vertice e dei componenti o dei rappresentanti della Regione nei consigli di amministrazione o negli organi equiparati degli enti pubblici, degli enti pubblici economici, delle aziende sanitarie, ospedaliere ed assimilabili dei consorzi, delle società controllate o partecipate, delle agenzie, degli ambiti territoriali ottimali, delle fondazioni e di ogni altro soggetto od organismo, comunque denominato, individuale o collegiale, di diritto pubblico o privato, appartenente o meno alla struttura amministrativa della Regione ed a qualsiasi livello, nonché dei componenti di comitati, commissioni, gruppi di lavoro ed organismi regionali od interregionali”. La norma de qua, tuttavia, oggi deve essere interpretata alla luce degli orientamenti sopra riportati e, pertanto, soggiace ad una lettura restrittiva imposta dall’indirizzo seguito dalla Consulta che soprattutto con la sentenza n. 34/2010, intervenuta sulla legge regionale in esame, ritenuto il c.d. spoils system compatibile con l’art. 97 Cost. solo qualora si riferisca a soggetti titolari di organi di vertice dell’amministrazione e che sono nominati sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico regionale. Alla luce di questo orientamento, si evidenzia, dunque, che la carica in questione non risulta essere una nomina sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico regionale per due ordini di motivi. Da un lato, vi è stato l’espletamento di una procedura pubblica, per titoli, che ha portato alla nomina finale del Presidente, dall’altro, la totale assenza di una nomina basata su valutazioni personali perché; inoltre, nella vicenda in esame appare palese la violazione del principio di efficienza e di buon andamento, che richiedono la continuità dell’azione amministrativa e una valutazione dei risultati che il Presidente de quo non ha conseguito avendo avuto a disposizione un periodo di tempo limitatissimo. In ragione di ciò, parrebbe che la figura in questione possa rappresentare un organo connotato da un profilo tecnico, che svolge funzioni di carattere neutrale, la cui designazione non ha richiesto una vicinanza politica con i componenti dell’organo di vertice politico. Da ciò, dovrebbe conseguire l’inapplicabilità dello spoil system sancito dalla normativa della Regione Calabria rispetto alla figura de qua, in ossequio all’assetto costituzionale improntato ai principi del buon andamento, imparzialità e continuità dell’attività amministrativa, che si riflettono sulla stessa concezione del rapporto che lega politica ed amministrazione nel nostro sistema di governo regionale; pertanto, all’interno del delicato equilibrio tra gli organi politici e quelli amministrativi, la posizione del vertice apicale non potrebbe essere posta nell’esclusiva e libera disponibilità dell’organo politico, in modo che quest’ultimo, solo sulla base della legge regionale per cui è causa, possa deliberarne la decadenza anche in assenza di un “momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti (Corte cost., n. 34/2010)”[15].

4. Osservazioni conclusive avverso “un’amministrazione di partiti”
All’esito di tali argomentazioni, è doveroso volgere l’attenzione sui dubbi di legittimità costituzionale paventati dal T.A.R. rimettente in merito agli artt. 97 e 98 della Costituzione.
Il Collegio, infatti, ha sposato i criteri enucleati dalla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, tesi a valorizzare i principi di imparzialità e di continuità dell’azione amministrativa, oltre che di legittimo affidamento, rivenienti dagli articoli 97 e 3 della Costituzione. Ad avviso del TAR Clabria il provvedimento impugnato ha contemplato un’ipotesi di spoils system con interruzione automatica del rapporto di ufficio del ricorrente – sorto all’esito di selezione pubblica – per “causa esterna”, prima della scadenza contrattualmente prevista, in assenza di alcuna valutazione qualitativa del suo operato, dei risultati delle sue prestazioni e delle competenze esercitate in concreto, nella gestione dei servizi amministrativi a lui affidati.
Sotto altro aspetto, il Collegio ha specificato che nella specie trattasi della nomina di un organo che è tenuto a perseguire risultati ed obiettivi in veste neutrale, espletando compiti di natura tecnico-gestionale, per le finalità perseguite da una società partecipata della Regione Calabria, che opera in posizione di autonomia, senza richiedere “la condivisione degli orientamenti politici della persona fisica che riveste la carica politica o la fedeltà personale nei suoi confronti”.
Ad avviso del TAR Calabria, inoltre, la disposizione legislativa regionale di cui all’art. 1, comma 1, della legge n. 12 del 2005, che prevede la decadenza automatica di un ampio elenco di organi nominati, nei nove mesi antecedenti la data delle elezioni per il rinnovo degli organi di indirizzo politico, oltre a non dare alcuna oggettiva contezza in ordine alla scelta della misura dello spatium temporis indicato (9 mesi), sottopone all’identico regime di decadenza automatica sia i titolari di organi di vertice nominati intuitu personae dall’organo politico, sia i titolari di organi, che, come quello in questione, sono stati scelti previa selezione, avente ad oggetto la valutazione delle loro qualità professionali.
Ciò, infatti, è stato definito conflittuale rispetto agli artt. 97 e 98 Cost., in relazione: a) al principio di buon andamento e della continuità dell’azione amministrativa, la quale risulta pregiudicata quando intervengano mutamenti del titolare di un ufficio pubblico in un breve arco temporale; b) al principio di imparzialità amministrativa, che viene violato quando le funzioni amministrative di esecuzione dell’indirizzo politico non sono affidate a funzionari neutrali, tenuti ad agire al servizio esclusivo della Nazione, ma a soggetti cui si richiede una specifica appartenenza politica, ovvero un rapporto personale di consentaneità con il titolare dell’organo politico.
Il Collegio ha ritenuto, inoltre, che il carattere automatico della decadenza dall’incarico de quo, per causa esterna, costituita dalla “data di proclamazione del Presidente della Giunta regionale”, possa porsi in violazione dell’art. 97 Cost., poiché: a) lede il principio del giusto procedimento, in quanto non consente al destinatario di conoscere la motivazione di tale decisione; b) pregiudica i principi di efficienza e di efficacia dell’azione amministrativa, in quanto non fonda la rimozione del titolare dell’organo de quo sulla valutazione oggettiva delle qualità e capacità professionali dal suddetto dimostrate e sui risultati raggiunti.
Il Tribunale rimettente, dunque, ha ritenuto che la legge della Regione Calabria, inerente le nomine di competenza politica, nella parte in cui prevede, al verificarsi del mutamento degli organi politici di vertice della Regione, la decadenza dell’organo di vertice delle società controllate o partecipate – come, nella specie, “Fincalabra SpA” – si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost., per le stesse ragioni che hanno indotto la Corte Costituzionale – particolarmente con le sentenze n. 104 del 2007 e n. 34 del 2010 – a dichiarare illegittimo lo spoils system.
Oltre a tale profilo, il Giudice a quo ha ritenuto che la disposizione legislativa in questione, inoltre, si rivela in contrasto anche con il principio dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici che la stessa Corte costituzionale ha ribadito già con la sentenza di rigetto n. 233 del 2006, in quanto l’esigenza di mantenimento dell’incarico, legittimamente conferito dalla P.A. all’esito di procedura selettiva, fino alla scadenza del termine prestabilito, è riconducibile al principio di “buon andamento dell’amministrazione”, sancito dall’art. 98 della Cost. e può venir meno soltanto nei casi di violazione dei doveri d’ufficio, ovvero di inadempienze agli obblighi contrattualmente assunti od agli obiettivi assegnati.
Il Collegio, sotto altro aspetto, ha evidenziato, altresì, che la ratio legis sottesa alla norma de qua, nel collegare l’operatività delle nomine in questione ad una compagine politica, si pone in contrasto con il principio di imparzialità, sancito dall’art. 98 Cost., anche nella parte in cui mira a garantire l’amministrazione pubblica ed i suoi dipendenti da influenze politiche o di parte e richiede, pertanto, che i pubblici impiegati siano al servizio esclusivo della Nazione (Corte Cost. n. 333/1993)[16].
All’esito delle problematiche mosse dal Collegio rimettente, infine, pare doveroso auspicare che l’ennesimo intervento del “Giudice delle leggi” possa tracciare definitivamente le linee guida attraverso le quali il legislatore regionale possa correggere il tiro rispetto all’applicazione corretta dello spoil system.
Sul versante nazionale, infatti, per quanto attiene la dirigenza pubblica, la riforma Brunetta, da un lato, ha definitivamente sancito il concetto per cui gli incarichi dirigenziali possono essere revocati esclusivamente per responsabilità dirigenziale e con le modalità previste dalla legge, mentre, dall’altro ha disposto una sola eccezione, ripristinando il meccanismo di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali di vertice, ossia per i soli Segretari generali, Capi Dipartimento ed equivalenti[17].
Tale richiamo, tuttavia, ha decretato il rigetto[18], pressoché per intero, del trapianto del sistema delle spoglie, prelevato dal mondo anglosassone, poiché il solo meccanismo oggi rimasto in piedi per i vertici amministrativi sarebbe quello degli incarichi apicali di supporto ai vertici politici.
Anche se a tutt’oggi non è ben delineata a livello normativo e giurisprudenziale la figura del vertice apicale, ciò che traspare è l’esclusione della possibilità di cessazione automatica degli incarichi di vertice a seguito del cambio di Governo; una eventuale revoca dei medesimi incarichi si deve legittimamente esercitare solo nell’ipotesi prevista dall’art. 21 del D. Lgs. n. 165/2001, vale a dire in caso di responsabilità dirigenziale per mancanza di raggiungimento degli obiettivi fissati o inosservanza delle direttive[19].
La decadenza, a rigore, deve essere ancorata a dati oggettivi e valutabili, e non già ad nutum e, inoltre, deve seguire precise garanzie procedimentali, in quanto ciò che si deve evitare è soltanto che all’interno di una Costituzione democratica in base alla quale al potere si alternano i partiti politici l’amministrazione si trasformi in “un’amministrazione di partiti”[20].

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[1] Per quanto si tratti di un lavoro unitario ed indiviso, le responsabilità individuali possono ripartirsi come segue: il paragrafo 2 è stato curato da Diego D’Amico ed il paragrafo 3 da Renato Rolli. La premessa e le osservazioni conclusive sono frutto del lavoro congiunto dei due autori.
[2] Per un approfondimento sulle origini dell’istituto, si rinvia a C. DI ANDREA, Lo spoils system: noterelle sulla disciplina della dirigenza pubblica in Italia e spunti comparativistici, in Rassegna parlamentare, 2003, pag. 583 ss.
[3] Per un approfondimento sugli indicatori della fiduciarietà, v. dettagliatamente G. ENDRICI, Il potere di scelta. Le nomine tra politica e amministrazione, Bologna, 2000, 213 ss.
[4] Per un maggiore approfondimento sulle problematiche sottese a tale istituto, si rinvia a N. DURANTE, Spoils System e dirigenza pubblica, in federalismi.it, n. 17, 7 settembre 2011; R. ALESSE, La Corte costituzionale « benedice » la disciplina sul conferimento degli incarichi dirigenziali e « getta nello sconforto » chi non si piega all’idea che la dirigenza dello Stato debba essere asservita al potere politico per meglio assicurare l’efficienza della pubblica amministrazione, in Foro amm. CDS, 2002, 10, 2314; V. TALAMO, Lo spoil system all’« italiana » fra legge Bassanini e legge Frattini, in Il lav. nelle pubbl. amm., 2003, 237.
[5] Per una dettagliata ricostruzione, si rimanda a C. MARI, in questa Rivista, 25 marzo 2011.
[6] Sul punto, G. GARDINI, Lo spoils system al primo vaglio di costituzionalità: le nomine fiduciarie delle Regioni sono legittime, ma la querelle resta, in Il lavoro nelle P.A., 2006, n. 3-4.
[7] S. DE GOTZEN, Il bilanciamento tra spoils system e principio di distinzione tra politica ed amministrazione nella dirigenza regionale in giurcost.org; F. MERLONI, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione in id.
[8] Le modifiche introdotte dalla norma oggetto del vaglio di legittimità rispondevano ad una logica di incremento della fiducia nel rapporto fra organo politico e organo burocratico. Per un’opinione critica nei confronti della riforma, S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giorn. dir. amm., 2002, 1341 ss.; G. Gardini, Spoils system all’italiana: mito o realtà?, in Lav. nelle p.a., 2002, 958.
[9] Per un commento alla sentenza n. 103/2007, cfr. G. Corso, G. Fares, Quale spoils system dopo la sentenza 103 della Corte costituzionale?, in questa Rivista nonché in giurcost.org; M. CAMMELLI, Corte costituzionale e dirigenza pubblica: segnale forte e sistema debole, in Astrid.it; M. CLARICH, Corte costituzionale e spoils system, ovvero il ripristino di un rapporto più corretto tra politica e amministrazione, in Astrid.it; F. MERLONI, Verso una maggiore delimitazione dello spoil system?, in Astrid.it.; M. RUSCIANO, Dirigenze pubbliche e spoils system, in Astrid.it; L. OLIVERI, Revirement della Consulta sullo spoils system: per la prima volta se ne rileva l’incostituzionalità. Quello che la sentenza non dice, in Lexitalia.it; M. CLARICH, Una rivincita della dirigenza contro lo strapotere politico, in Il Sole 24 Ore del 24 marzo 2007, 33.
[10] La sentenza è stata ampiamente annotata, ma sempre in termini favorevoli, ad es. G. FONTANA, in Rivista italiana diritto del lavoro, 2008, 1, p. 42 ss.; G. NICOSIA, in Il lavoro nelle P.A., 2007, 2, p. 496 ss.; G. CERESETTI, Spoil system in ambito sanitario tra fiduciarietà ed imparzialità, in Foro amministrativo/CDS, 2009, 7-8, pag. 1653 ss.; F. CORTESE, Spoils system e illegittima rimozione di dirigenti pubblici: la Corte costituzionale afferma l’inderogabilità della reintegrazione nel posto di lavoro, in Le Regioni, 2008.
[11] Per un maggiore approfondimento sull’applicabilità dello spoil system ai direttori sanitari, si rinvia a M.S. BONOMI, Lo spoils system in ambito sanitario, in federalismi.it, n. 0, del 07/02/2014. In tale contributo, inoltre, viene analizzata la decisione della Corte cost., 24 giugno 2010, n. 224, ove l’orientamento della Corte Costituzionale pare assestarsi in tale circostanza: non sono ammissibili cause di cessazione dell’incarico dirigenziale all’infuori di quelle legislativamente previste, di sospensione e revoca, che sono correlate alla valutazione delle pregresse modalità di svolgimento delle funzioni. La necessità di un “accertamento oggettivo dei risultati conseguiti” e, più specificamente di una “fase procedurale che faccia dipendere la decadenza dalla pregressa responsabilità del dirigente” (Cfr. Corte cost., 24 giugno 2010, n. 224), pertanto, determina evidentemente l’inapplicabilità dello spoils system alla direzione sanitaria. Un ulteriore approfondimento è rinvenibile in G. FARES, Rafforzate ancora le garanzie per i burocrati della sanità: eclissi dello spoils system, in giurcost.org, 2010; C. CORBETTA (a cura di), La disciplina dello spoil system e i direttori generali delle aziende Usl. Commento alla sentenza Cons. St., sez. V., ord. 19 ottobre 2005, n. 5836, in Sanità pubbl. e priv., 2006, 1, 86; C.E. GALLO, La dirigenza ed il personale del servizio sanitario nazionale, in Sanità pubbl., 1999, 219; G. GARDINI, L’obbligo di motivazione come requisito di legittimità per la nomina (e la mancata conferma) dei direttori generali delle aziende sanitarie, in Sanità pubbl. e priv., 2003, 1, 15; A. MARI, Lo spoil system nelle aziende sanitarie, in Giorn. dir. amm., 2006, 70; F. MERLONI, Lo spoil system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione- commento alle sentenze n. 103 e 104 del 2007, in Le Regioni, 2007, 5; F. MERLONI, Gli incarichi dirigenziali nelle Asl tra fiduciari età politica e competenze professionali, in A. Pioggia, M. Dugato, G.M. Racca, S. Civitarese Matteucci (a cura di), Oltre l’aziendalizzazione del servizio sanitario, Roma, 2008, 100 s.; M. MONTINI, Gli incarichi di direzione di struttura complessa ed i dirigenti medici: questioni di giurisdizione e natura degli atti della relativa procedura, in Foro Amministrativo CDS, 2004, 154; P. NOVELLI, Il rapporto di lavoro esclusivo della Dirigenza sanitaria alla luce delle recenti riforme, in Foro Amministrativo CDS, 2003, 1444; A.R. TASSONE, L’azienda sanitaria tra democrazia e tecnocrazia, in Sanità pubbl. e priv., 1997, 4.
[12] D’Auria G., Ancora su nomine fiduciarie dei dirigenti pubblici e garanzie contro lo “spoils system” in Foro italiano, 2010; P.M. ZERMAN, “Spoils system ultimo atto”, in giustizia-amministrativa.it, 2010; E. INNOCENTI, E. VIVALDI, La disciplina della dirigenza regionale alla luce della recente giurisprudenza costituzionale. Nota a Corte costituzionale, sentt. 9-34/2010, in Le Regioni, 2010.
[13] Si vedano, sul punto, G. D’ALESSIO, L’Amministrazione come professione, I dirigenti pubblici tra spoils system e servizio ai cittadini, Bologna, il Mulino, 2008; G. FARES, Rafforzata ancora le garanzie per i burocrati della sanità: eclissi dello spoils system, in giurcost.org.
[14] In dottrina si rinvia a G. CABRAS, Prorogatio e spoil system per gli amministratori nelle società in mano pubblica, in federalismi.it, n. 23/2006.
[15] Per un approfondimento dottrinario, si rinvia a S. CASSESE, Il rapporto tra politica ed amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle P.A., 2003, pag. 231 e ss.
[16] Sul punto, F. BASSANINI, Indirizzo politico, imparzialità della P.A. e autonomia della dirigenza, in Nuova Rassegna, 2008, n. 21-22, pp. 2257 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, Napoli, 2002, 111.
[17] Per un approfondimento ex ante, L. CARLASSARE, Amministrazione e potere politico, Padova, 1974, 59 ss.; M. D’ALBERTI, La dirigenza pubblica, Bologna, il Mulino, 1990; C. D’ORTA, La riforma della dirigenza: dalla sovrapposizione alla distinzione fra politica e amministrazione?, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1994; F. MERLONI, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale. Il modello italiano in Europa, Bologna, 2006, 194; S. BATTINI, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils system, in Giorn. dir. amm., 2006, 911 ss.
[18] La felice metafora è di G. VIRGA, Breve storia di un trapianto con crisi finale di rigetto, in Lexitalia.it.
[19] G. D’AURIA, Ancora una riforma della dirigenza pubblica, in Giorn. dir. amm., 2002, 1160; V. TALAMO, Lo spoils system all’italiana fra legge Bassanini e legge Frattini, in Lav. nelle p.a., 2003, 238; L. OLIVIERI, Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali come atti amministrativi, in questa Rivista.
[20] La presente citazione è rinvenibile negli Atti dell’Assemblea Costituente, editi dalla Camera dei Deputati, Roma, 2008, p. 25.

(pubblicato il 27.5.2015)

Note

L'articolo Il «canto del cigno» dello <i>spoil system</i> regionale<br> Nota a Tar Calabria – Cz – II^ Sez., 21 maggio 2015, n. 924 proviene da Giustamm.

ABSTRACT: L’evoluzione normativa del settore energetico susseguitasi negli anni, in ragione della necessità di velocizzare i tempi di sviluppo e potenziamento delle infrastrutture del sistema Paese, ha portato all’introduzione della c.d. autorizzazione unica. Tuttavia, a causa del caotico affastellarsi di differenti procedure disegnate dal legislatore per il superamento del dissenso, ci si interroga circa la modalità di conclusione del procedimento di cui all’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001 nell’ipotesi in cui vi sia una mancata definizione dell’intesa Stato/Regione; ovvero, più chiaramente, se debba ritenersi ancora applicabile il comma 6 dell’art. 52-quinquies citato oppure l’art. 1, comma 8-bis, della legge 239/2004 ovvero, ancora, l’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90. Risolta la questio iuris a favore dell’applicabilità dell’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 231/90, si evidenzia come, tuttavia, tale procedimento aggravato, si manifesti inappagante proprio sul crinale dell’effettività, ove le scelte localizzative dell’infrastruttura siano condizionate da valutazioni di compatibilità ambientale raggiunte all’esito di un subprocedimento il cui puntuale rispetto restringe significativamente i margini del dialogo istituzionale, sia nella sede procedimentale propria, sia in quella aggravata innanzi la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Tale conclusione è ancora più evidente, ove si rifletta sulla possibilità di giungere innanzi alla Presidenza del Consiglio, ai sensi dell’art. 14-quater, comma 3, cit., per il superamento del dissenso regionale, nonostante il Consiglio dei Ministri abbia già deliberato in via definitiva sulla VIA, a seguito di una rimessione degli atti del subprocedimento ambientale in ragione di un contrasto tra Ministero dell’Ambiente e Ministero per i Beni e le Attività Culturali. Tali ipotesi, d’altro canto, si è concretamente realizzata in occasione del procedimento innanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per superare il dissenso della Regione Puglia in merito alla realizzazione del progetto “Trans Adriatic Pipeline”. Dall’analisi dell’articolazione procedimentale innanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri si è indotti ad avanzare dubbi, corroborati dalla lettura della parte motiva della deliberazione del Consiglio dei Ministri sul caso “Trans Adriatic Pipeline”, sulla legittimità costituzionale del procedimento aggravato di cui all’art. 14-quater, comma 3, cit.

SOMMARIO: introduzione; l’intesa c.d. “forte” tra Stato e Regione nei procedimenti di autorizzazione di infrastrutture lineari energetiche; l’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90; il procedimento dell’art.1, comma 8-bis, della legge n. 239 del 2004 sulle grandi opere nel settore energetico; abrogazione o vigenza del comma 6 dell’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001; le contrastanti valutazioni sull’applicabilità dell’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90 e sull’efficacia del modello di componimento del dissenso introdotto dall’art. 33-octies, comma 1, legge n. 221 del 2012: il caso del gasdotto d’importazione “Trans Adriatic Pipeline”.

Introduzione
L’evoluzione normativa del settore energetico susseguitasi negli anni, anche in ragione del recepimento della normativa comunitaria e della necessità di velocizzare i tempi di sviluppo e potenziamento delle infrastrutture del sistema Paese, ha portato all’introduzione della c.d. autorizzazione unica, volta a coordinare i diversi iter procedurali incardinati presso le singole amministrazioni, nei diversi settori di competenza, che vengono pertanto coinvolte in un’unica procedura gestita dall’amministrazione competente. Tale procedura comprende e sostituisce tutte le autorizzazioni e i consensi necessari alla realizzazione e all’esercizio delle infrastrutture energetiche, ivi compresi quelli di carattere ambientale – valutazione d’impatto ambientale e/o valutazione d’incidenza naturalistico-ambientale –, necessari alla realizzazione e all’esercizio delle infrastrutture, ricorrendo allo strumento della “conferenza di servizi”, disciplinata dagli artt. 14 e ss. della L.241/1990.
La conferenza di servizi risponde, da un lato, all’esigenza di evitare la dispersione delle funzioni amministrative, dall’altro, all’esigenza di individuare un modulo procedimentale efficiente, destinato ad operare in un unico contesto, in cui la decisione finale costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione dove si esprimono, in posizione tendenzialmente paritaria, più soggetti, ciascuno dei quali è titolare di un interesse pubblico coinvolto nel procedimento che l’amministrazione responsabile è tenuta a valutare al fine del corretto bilanciamento tra gli interessi stessi.
A fronte di questa duplice funzione, la conferenza di servizi oltre che strumento di semplificazione dell’azione amministrativa, si configura soprattutto come la “sede ideale” per la valutazione contestuale di molteplici interessi.
Per la realizzazione e gestione di infrastrutture lineari energetiche la normativa di riferimento, per quanto concerne i gasdotti appartenenti alla rete nazionale di trasporto dell’energia, è costituita dall’art. 52-quinquies del DPR 8 giugno 2001, n. 327, in combinato disposto con l’art. 9 del D.Lgs 23 maggio 2000 n. 164, che prevede un regime autorizzatorio semplificato, basato su un “procedimento unico” da svolgersi mediante convocazione di una conferenza dei servizi ai sensi degli artt. 14 ss. della legge n. 241/90. Il provvedimento ampliativo è rilasciato dal Ministero dello Sviluppo Economico, previa intesa con la Regione o le Regioni interessate, coerentemente al combinato disposto degli artt. 117, comma 3 e 118, comma 1 Cost., per le materie in cui vi sia competenza concorrente di Stato e Regioni, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico ed artistico, e comprende la dichiarazione di pubblica utilità, nonché, ove prevista, la valutazione di impatto ambientale e/o la valutazione di incidenza naturalistico-ambientale, comportando l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e la variazione degli strumenti urbanistici.
In caso mancato raggiungimento dell’intesa con la regione o le regioni interessate, l’ordinamento appronta differenti strumenti di composizione del dissenso, tuttavia, non compiutamente armonizzati tra di loro e dei cui rispettivi confini applicativi si dubita. Infatti in ragione del caotico affastellarsi di differenti procedure, disegnate dal legislatore a seguito di ripetuti arresti della giurisprudenza costituzionale, ma senza una effettiva visione d’insieme, ci si interroga circa la modalità di conclusione del procedimento di cui all’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001 nell’ipotesi in cui vi sia una mancata definizione dell’intesa; ovvero, più chiaramente, se debba ritenersi ancora applicabile il comma 6 dell’art. 52-quinquies citato oppure l’art. 1, comma 8-bis, della legge 239/2004 ovvero, ancora, l’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90.

L’intesa c.d. “forte” tra Stato e Regione nei procedimenti di autorizzazione di infrastrutture lineari energetiche
Il comma 7, dell’art. 1, della legge 239/2004 (c.d. legge Marzano) traccia la linea di confine delle competenze Stato/Regione in ordine all’esercizio di funzioni amministrative. Ai sensi della normativa citata, spetta allo Stato, anche avvalendosi dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il servizio idrico integrato, l’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti, nonché l’individuazione, di intesa con la Conferenza unificata, della rete nazionale di gasdotti. Gli artt. 29, comma 2, lett. g), del D.Lgs 112/98 e 52-quinquies del D.P.R. 327/2001, sulla base del principio di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, attribuiscono nella materia di cui si tratta un potere autorizzatorio allo Stato, riconoscendo quindi “una competenza amministrativa generale e di tipo gestionale” all’amministrazione statale in presenza di esigenze di carattere unitario.
Il necessario coinvolgimento delle Regioni, di volta in volta interessate al procedimento di autorizzazione di cui all’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001, è attuato dal T.U. de qua mediante quello strumento particolarmente efficace costituito dall’intesa in senso “forte”, la quale assicura una adeguata partecipazione di queste ultime allo svolgimento del procedimento incidente sulle molteplici competenze delle amministrazioni regionali e locali, anche ai fini della localizzazione delle infrastrutture lineari energetiche.
Nell’ambito legislativo afferente alla “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” devoluto dalla Costituzione alla competenza concorrente Stato/Regione, occorre, infatti, considerare che il problema della competenza legislativa dello Stato non può essere risolto esclusivamente alla luce dell’art. 117 Cost. Come ripetutamente chiarito dalla Corte Costituzionale[1], è infatti indispensabile una ricostruzione che tenga conto dell’esercizio del potere legislativo di allocazione delle funzioni amministrative secondo i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui al primo comma dell’art. 118 Cost., conformemente a quanto già la Corte Costituzionale ha ritenuto possibile nel nuovo assetto costituzionale[2]. In questa logica, la legge 330/2004, modificativa del D.P.R. 327/2001, pur senza negare il vigente ordinamento costituzionale ed in particolare l’attribuzione di potestà legislativa di tipo concorrente alle regioni in tema di “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, ha ridefinito in modo unitario ed a livello nazionale i procedimenti di autorizzazione delle maggiori infrastrutture energetiche lineari, in base all’evidente presupposto della necessità di riconoscere un ruolo fondamentale agli organi statali nell’esercizio delle corrispondenti funzioni amministrative.
L’indefettibile principio dell’intesa è assunto a principio fondamentale della materia dall’art. 1, comma 7 lett. n) e comma 8 lett. b), numero 2, della legge 239/2004, con riserva a favore dello Stato dell’esercizio delle funzioni amministrative negli ambiti individuati dalle citate disposizioni. La stessa Corte Costituzionale ha già qualificato le norme citate come principi fondamentali della materia di potestà legislativa concorrente «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia»[3]. Analogamente, l’art. 29, comma 2, lettera g), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del Capo I della L. 15 marzo 1997, n. 59), riserva allo Stato, come già riconosciuto dalla Corte Costituzionale, funzioni amministrative e autorizzatorie in materia di impianti costituenti parte della rete energetica nazionale[4]. Le richiamate disposizioni, sulla scorta degli insegnamenti espressi dalla Corte Costituzionale, con la nota sentenza n. 303 del 2003, in virtù del principio di legalità, hanno l’effetto della conseguente attrazione anche della indispensabile competenza legislativa per la disciplina delle funzioni “chiamate in sussidiarietà”.
Tuttavia, la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire in più occasione che il soddisfacimento di una esigenza unitaria, sebbene giustifichi l’attrazione allo Stato, per ragioni di sussidiarietà, sia dell’esercizio concreto della funzione amministrativa che della relativa regolamentazione nelle materie di competenza regionale, deve tuttavia obbedire alle condizioni stabilite dalla giurisprudenza costituzionale, fra le quali la Corte sovrana ha sempre annoverato la presenza di adeguati strumenti di coinvolgimento delle regioni. In particolare, si è affermato che «l’ordinamento costituzionale impone il conseguimento di una necessaria intesa fra organi statali e organi regionali per l’esercizio concreto di una funzione amministrativa attratta in sussidiarietà al livello statale in materie di competenza legislativa»[5] e che tali «intese costituiscono condizione minima e imprescindibile per la legittimità costituzionale della disciplina legislativa statale che effettui la “chiamata in sussidiarietà” di una funzione amministrativa in materie affidate alla legislazione regionale, con la conseguenza che deve trattarsi di vere e proprie intese “in senso forte”, ossia di atti a struttura necessariamente bilaterale, come tali non superabili con decisione unilaterale di una delle parti»[6]. In tali casi, ha inoltre precisato la Corte, «il secondo comma dell’art. 120 Cost. non può essere applicato». Di tal ché, la previsione dell’intesa, imposta dal principio di leale collaborazione, implica che non sia legittima una norma contenente una «drastica previsione» della decisività della volontà di una sola parte, in caso di dissenso, ma che siano necessarie «idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze»[7].
Con sentenza n. 331/2010, inoltre, il Giudice delle leggi ha affermato che: «la disciplina normativa di queste forme di collaborazione e dell’intesa stessa, spetta […] al legislatore che sia titolare della competenza legislativa in materia: si tratta, vale a dire, del legislatore statale, sia laddove questi sia chiamato a dettare una disciplina esaustiva con riferimento alla tutela dell’ambiente, sia laddove la legge nazionale si debba limitare ai principi fondamentali, con riferimento all’energia. Anche in quest’ultimo caso, infatti, determinare le forme ed i modi della collaborazione, nonché le vie per superare l’eventuale stallo ingenerato dal perdurante dissenso tra le parti, caratterizza, quale principio fondamentale, l’assetto normativo vigente e le stesse opportunità di efficace conseguimento degli obiettivi prioritari, affidati dalla Costituzione alle cure del legislatore statale».

L’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90
Il superamento del dissenso, nella disciplina generale della conferenza di servizi contenuta nella legge 241/90, è regolato dal comma 6-bis dell’articolo 14-ter, che definisce la fase conclusiva della conferenza, nell’ipotesi in cui non siano stati espressi dissensi qualificati, e dall’ articolo 14-quater, che contiene viceversa la disciplina per il superamento del dissenso qualificato.
Il dissenso, infatti, può essere ordinario o qualificato, a seconda che venga o meno espresso da una amministrazione preposta alla cura di interessi c.d. sensibili ovvero da un regione o provincia autonoma nelle materie di propria competenza. Il dissenso qualificato, conseguentemente, può distinguersi secondo due criteri: uno oggettivo, che ha riguardo al singolo interesse pubblico curato dall’amministrazione che lo manifesta, l’altro soggettivo, il quale, viceversa, tiene conto dell’ ente pubblico (regione o provincia autonoma) da cui promana, prescindendo dalla natura degli interessi tutelati e potendo riguardare materie di competenza della regione o provincia autonoma.
La particolare posizione riconosciuta a regioni e province autonome dall’articolo 14-quater, è certamente conseguenza dell’ esigenza di tenere conto della nuova situazione conseguente alla modifica del titolo V della Costituzione e della compatibilità con i principi della superabilità del dissenso delle regioni espresso nelle materie di propria competenza. Infatti, nel modello prodotto dalla legge 340/2000, le uniche amministrazioni titolari del potere di remissione della decisione alla seconda istanza erano quelle preposte alla cura di interessi c.d. sensibili[8].
Di recente, con sentenza 11 luglio 2012, n. 179, il Giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 49, comma 3, lettera b), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui, modificando l’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, prevedeva che, se in sede di conferenza di servizi il motivato dissenso fosse espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, «il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle regioni o delle province autonome interessate».
I giudici, infatti, sono pervenuti alla declaratoria di incostituzionalità osservando che la norma impugnata recava la «drastica previsione» della decisività della volontà di una sola parte, in caso di dissenso, posto che il Consiglio dei ministri avrebbe deliberato unilateralmente in materie di competenza regionale, allorquando, a seguito del dissenso espresso in conferenza dall’amministrazione regionale competente, non si fosse raggiunta l’intesa con la Regione interessata nel termine dei successivi trenta giorni.
La Corte sovrana ha obiettato non solo che il termine fosse così esiguo da rendere oltremodo complesso e difficoltoso lo svolgimento di una qualsivoglia trattativa, ma come dal suo inutile decorso si facesse automaticamente discendere l’attribuzione al Governo del potere di deliberare, senza che fossero previste le necessarie «idonee procedure per consentire reiterate trattative volte a superare le divergenze».
In ossequio agli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale, il legislatore ha, dunque, posto nuovamente mano al comma 3 dell’art. 14-quater della legge 241/90, da un lato, enfatizzando il riferimento al dissenso espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, dall’altro, elaborando un articolato procedimento, da radicarsi su iniziativa dell’amministrazione procedente, innanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, suddiviso in fasi, ove tentare mediazioni di tipo tecnico progressivamente più incisive, fino al raggiungimento dell’intesa. Tuttavia, nell’ipotesi in cui decorrano infruttuosamente novanta giorni dalla rimessione, secondo quella cadenza tripartiva divisata dal legislatore, la Presidenza investe della questione il Consiglio dei Ministri per il superamento del dissenso, il quale adotta la propria deliberazione con la partecipazione dei Presidenti delle regioni o delle province autonome interessate.

Il procedimento dell’art. 1, comma 8-bis, della legge n. 239 del 2004 sulle grandi opere nel settore energetico
Il comma 8-bis, dell’art. 1 cit., è una disposizione dettata per la realizzazione di opere che riguardano il settore energetico e, segnatamente, d’infrastrutture lineari energetiche facenti parte della rete nazionale di trasmissione dell’energia. Esso, come incidentalmente ricordato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 239 del 2013, è stato introdotto dal legislatore (art. 38. comma 1, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n, 134) con l’intenzione «di superare con la norma in questione le situazioni di stallo nel settore energetico», come dimostrato dall’andamento dei lavori parlamentati e dal fatto che la relazione illustrativa «evidenzia come molti procedimenti relativi alla realizzazione di infrastrutture energetiche strategiche risultino fortemente rallentati o sospesi, anche per anni, a causa dell’inerzia delle amministrazioni regionali aventi competenza concorrente nell’autorizzazione o concessione relativa alle opere da realizzare».
La disposizione ha una portata piuttosto ampia, che, in coerenza con tale ratio, è finalizzata a dettare i criteri per risolvere il problema che nasce dall’opposizioni degli enti territoriali alla realizzazione di opere in questo settore, e specialmente quelle opposizioni che, lontane da una fisiologica attuazione del principio di leale collaborazione, appaiono indirizzate ad esprimere un diniego aprioristico ed assoluto, legato anzitutto, se non esclusivamente, ad una protezione del territorio di riferimento. Essa, quindi, fatte salve le disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale (dato che queste ultime assumono una rilevanza a sé stante), detta un procedimento nel quale si percorre una strada che può portare ad una determinazione positiva e risolutiva assunta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Il percorso presuppone che vi sia la «mancata espressione da parte delle amministrazioni regionali degli atti di assenso o di intesa, comunque denominati, inerenti alle funzioni di cui ai commi 7 e 8 del presente articolo, entro il termine di 150 giorni dalla richiesta, nonché nel caso di mancata definizione dell’intesa di cui al comma 5 dell’articolo 52-quinquies” del T.U. n. 327/2001 […] nei casi di cui all’art. 3, comma 4, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93». In tali circostanze, il Ministro dello Sviluppo Economico invita l’ente a provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. In caso di ulteriore inerzia da parte delle amministrazioni regionali interessate, lo stesso Ministero rimette gli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale, entro ulteriori 60 giorni dalla rimessione, provvede in merito, con la partecipazione della regione interessata.
Ebbene, la disposizione, anzitutto, non sembra riferirsi, in senso stretto, solo al caso del “silenzio” della regione, sia perché una tale lettura non sarebbe per nulla coerente con la sua ratio, cosi come prima individuata, sia perché, anche sul piano letterale, non sembra potersi evincete una restrizione di questo tipo.
Può ritenersi che il meccanismo di composizione delle divergenze tra Stato e regione, di cui all’art. 1, comma 8-bis della legge Marzano, è da ravviarsi in tutti quei casi in cui la regione non abbia tenuto un atteggiamento ispirato al principio di leale collaborazione ed abbia, viceversa, mantenuto una mera e assoluta inerzia ovvero abbia opposto atteggiamenti dilatori o elusivi volti ad effettuare un’opposizione di tipo assoluto e incondizionato, senza lasciare alcuno spazio al dialogo con to Stato. Dubbi, tuttavia, permangono nel caso in cui la regione abbia espresso atti di diniego. Secondo taluni, infatti, la disposizione si riferirebbe anzitutto al caso in cui sia mancata l’espressione dell’assenso, il ché, comprensibilmente, può avvenire sia quando vi sia stata mera e pura inerzia, sia quando vi sia stato un perentorio diniego, dovendosi, anche in tale evenienza, ritenersi mancante l’assenso. Essa, vieppiù, oltre al caso in cui non vi sia stato l’assenso, contempla l’ipotesi in cui sia mancata l’intesa. Quest’ultima, come chiarito in molte occasioni dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale è atto bilaterale, sicché una tale aggiunta non può che volersi riferire al caso in cui, appunto, l’atto a struttura bilaterale non si sia potuto perfezionare; il che potrebbe accadere proprio quando, dopo il fisiologico dialogo procedimentale e istituzionale (e quindi in contesti ben lontani dal mero silenzio) la regione abbia, per l’appunto, opposto il suo diniego all’intesa.
Tuttavia, in senso contrario, si osserva che è la stessa Corte Costituzionale a chiarire, con la citata sentenza interpretativa di rigetto 7-11 ottobre 2013, n. 239, che la norma si riferisce a tre ipotesi: la prima riguarda la mancata espressione, da parte delle amministrazioni regionali, degli atti di assenso o di intesa in ordine alle funzioni di cui ai commi 7 e 8 del medesimo articolo entro il termine di centocinquanta giorni dalla richiesta (i citati commi 7 e 8 affidano allo Stato, in forza del principio di sussidiarietà, l’esercizio di numerosi compiti e funzioni amministrativi nel settore energetico, con previsione dell’intesa); la seconda, regola il caso di mancata definizione dell’intesa di cui all’art. 52-quinquies, comma 5, del d.P.R. n. 327 del 2001, alla stregua del quale «Per le infrastrutture lineari energetiche di cui al comma 2, l’atto conclusivo del procedimento di cui al comma 2 è adottato d’intesa con le regioni interessate» (il successivo comma 6, sostituito dalla norma in esame, disciplina il procedimento in caso di mancata definizione dell’intesa nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione); la terza, concerne «il mancato rispetto da parte delle amministrazioni regionali competenti dei termini per l’espressione dei pareri o per l’emanazione degli atti di propria competenza».
Il Giudice delle leggi, quindi, viene in soccorso dell’interprete, quando, chiarendo la ratio della norma in esame, afferma che essa mira a superare le forme di inerzia che danno luogo ad ingiustificate stasi del procedimento. Tant’è che fa salve le posizioni eventualmente assunte, quando precisa: «(…) ferma restando la libertà dello Stato e della regione di esprimere senza alcun vincolo i propri punti di vista e le proprie determinazioni favorevoli o contrarie a certe scelte – l’adozione, da parte della regione, di una condotta meramente passiva, che si traduca nell’assenza di ogni forma di collaborazione, si risolve in una inerzia idonea a creare un vero e proprio blocco procedimentale con indubbio pregiudizio per il principio di leale collaborazione e per il buon andamento dell’azione amministrativa», ribadendo che essa fa riferimento al caso di «mancata espressione da parte delle amministrazioni regionali degli atti di assenso o di intesa comunque denominati», al caso «di mancata definizione dell’intesa» e ai casi «di mancato rispetto da parte delle amministrazioni regionali dei termini per l’espressione dei pareri o per l’emanazione degli atti di propria competenza».

Abrogazione o vigenza del comma 6 dell’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001
Con l’ultimo inciso, il comma 8-bis citato parrebbe abbia disposto l’abrogazione della disciplina sancita dal comma 6 dell’art. 52-quinquies, applicabile a tutti i casi di «mancata definizione dell’intesa con la regione o le regioni interessate nel termine prescritto per il per il rilascio dell’autorizzazione». Il comma citato, infatti, recita: «Le disposizioni del presente comma si applicano anche ai procedimenti amministrativi in corso e sostituiscono il comma 6 del citato articolo 52-quinquies del testo unico di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327».
Tuttavia, potrebbe avanzarsi l’ipotesi (come in effetti da taluni teorizzato) di una perdurante vigenza della norma contenuta nel comma 6 dell’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001, sulla base del fatto che vi siano state recenti sentenze della Corte Costituzionale[9] che, occupandosi dell’art. 52-quinquies, non ne abbiano rilevato l’abrogazione e che, nelle fonti di cognizione più diffuse, non si dia espresso conto di tale abrogazione.
La questione merita chiarezza, in quanto l’opzione interpretativa cui si accede riverbera i propri esiti sul tema in esame, sancendo l’applicabilità o meno dell’art. 14-quater, comma 3, della legge 241/90, ove a conclusione del procedimento di cui all’art. 52-quinquies del T.U. Espropri si registri la mancata definizione dell’intesa Stato/Regione. Il comma 6 dell’articolo citato, infatti, è norma speciale ed, in quanto tale, prevalente al cospetto d’una disposizione con essa contrastante di portata generale.
A riguardo devono, dunque, analizzarsi, in via preliminare, le tipologie degli effetti abrogativi. Secondo un’interpretazione ormai consolidatasi[10] dell’art. 15 disp. prel. cod. civ, questa disposizione prevede due generi e tre specie di atti abrogativi (cui una quarta specie tende ad affiancarsi nella prassi legislativa). L’atto abrogativo può essere espresso, ossia eseguito mediante l’emanazione di una disposizione abrogatrice. Questa può dirsi “nominata” allorché la disposizione abrogatrice identifica con precisione il suo oggetto: “E’ abrogato l’articolo x della legge y”; “innominata”, allorché la disposizione abrogatrice ha un oggetto indeterminato: “Sono abrogate tutte le norme incompatibili con la presente legge”. E’ quest’ultima la specie di atto abrogativo non prevista dall’art. 15 disp. prel. cod. civ., ma affermatasi nella prassi legislativa.
L’atto abrogativo è definito invece tacito quando l’effetto abrogativo discende non dall’emanazione di disposizioni specificatamente abrogatrici, bensì da disposizioni di altra natura. Si parla allora di abrogazione per “incompatibilità”, allorché viene emanata una disposizione che, per una determinata fattispecie, detta una disciplina che sia incompatibile con la disciplina dettata, per quella stessa fattispecie, da una disposizione cronologicamente antecedente. Talché, la disposizione antecedente viene considerata abrogata anche in mancanza di un atto abrogativo espresso in tal senso.
Si può parlare ancora di abrogazione “per nuova disciplina” allorché venga emanata una serie di disposizioni che, per un determinato insieme di fattispecie tra loro connesse (“una intera materia”), dettano una disciplina nuova (non necessariamente incompatibile) rispetto a quella dettata da una o più disposizioni cronologicamente antecedenti. Anche in tale ipotesi le disposizioni antecedenti vengono considerate abrogate pur in assenza di un atto abrogativo espresso in tal senso.
Tali figure altro non sono che l’esplicazione di uno stesso fenomeno e istituto giuridico, uno ed unico essendo l’effetto che da esse si genera, riconducibili tutte allo stesso comune denominatore della incompatibilità (in senso ampio). In sostanza, come correttamente rileva Crisafulli[11], in entrambe le ipotesi (abrogazione espressa e abrogazione tacita), l’effetto abrogativo presuppone incompatibilità tra norme anteriori e norme successive: solo che, nella abrogazione espressa, tale incompatibilità è autoritativamente accertata dallo stesso legislatore, e deve quindi presumersi juris et de jure; mentre, nell’abrogazione tacita, l’accertamento dell’incompatibilità è rimesso all’interprete, ed in ultima analisi al giudice, cui spetta dichiarare caso per caso l’abrogazione e precisarne i limiti.
Per vero, la circostanza che le fonti di cognizione del diritto non diano riscontri circa l’abrogazione della disposizione dell’art. 52-quinquies, comma 6, del D.P.R. 327/2001, potrebbe indurre a ritenere o che vi sia abrogazione tacita o che l’abrogazione non vi sia affatto. D’altro canto, non può fondatamente ritenersi l’esistenza di una abrogazione tacita del comma 6 dell’articolo citato ad opera del comma 8-bis della legge Marzano. Infatti, riferendosi il primo ad ipotesi, anche, di dissenso espresso ed il secondo a contegni inerti o dilatori ed elusivi della regione dissenziente, la successione normativa non presenterebbe l’indefettibile carattere dell’incompatibilità. Di tal ché, parrebbe consentito desumerne un effetto, al più, derogatorio, in parte qua, ma non anche abrogativo.
Tuttavia, diversamente opinando, non può sottacersi che l’ultimo inciso del comma 8-bis della legge 239/2004, introdotto dal legislatore con l’art. 38, comma 1, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n. 134, identifica con precisione la disposizione da sostituire con quella prevista nel medesimo comma, con ciò acclarandone una incompatibilità juris et de jure. La vicenda normativa in esame, è dunque da qualificarsi, più correttamente, in termini di abrogazione espressa nominata.
E’ bene precisare, a riguardo, che spesso il momento del togliere, della abrogazione, viene assorbito all’interno di una vicenda pratica e linguistica più ricca che comprende tacitamente il togliere come momento logicamente e praticamente preliminare rispetto all’obiettivo finale. Siffatta vicenda può essere chiamata col nome generale e onnicomprensivo di “modificazione” di una precedente legge. Il caso più semplice ed evidente si ottiene con le cosiddette novelle: il legislatore dice espressamente, e rende chiaro anche con opportuni segni grafici (le virgolette), che un certo articolo che egli designa, o un comma, o un titolo, “è così modificato”: seguono un a capo e, tra le virgolette, il nuovo testo. In che cosa consiste la modificazione dipende dalla lettura del nuovo testo, comparandolo col vecchio che viene modificato. Questo spiega perché il fenomeno venga nominato anche con le parole “integrazione” e “sostituzione”.
In tutti questi casi sarebbe un errore se la legge, dopo aver novellato un precedente testo, contenesse una disposizione che dicesse che il vecchio testo viene abrogato. L’abrogazione di parte del vecchio testo, infatti, è già idealmente contenuta nel nuovo testo che prende il posto del precedente[12].
Il caso descritto è quello ideale, propugnato dai testi di legistica, mediante il quale la sostituzione da parte di un nuovo testo al posto del vecchio viene compiuta in modo testuale ed espresso. Purtroppo, talvolta, il legislatore opera seconda prassi meno chiare e coerenti, come nel caso in esame, con ciò rendendo di difficile attuazione la materiale modifica del testo novellato. In simili circostanze è l’operatore giuridico che mette a confronto il vecchio testo e le modificazioni che il secondo legislatore vuole apportarvi, costruendo un terzo testo che è la risultante del confronto tra i due precedenti. Il ché spiega la ragione per la quale la “sostituzione” divisata dal legislatore del 2012 del comma 6 dell’art. 52-quinquies del D.P.R. 327/2001 non abbia riscontro grafico nelle fonti di cognizione. Né può valere, a suffragio della tesi avversata, il fatto che la Corte Costituzionale nelle citate sentenze del 2013 e 2014 non abbia rilevato l’abrogazione de qua, in quanto tale questione esondava dagli argini del giudizio costituzionale, il quale viceversa attingeva dubbi di legittimità costituzionale di leggi regionali con le quali si impedivano tout court localizzazioni di infrastrutture energetiche.

Le contrastanti valutazioni sull’applicabilità dell’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 241/90 e sull’efficacia del modello di componimento del dissenso introdotto dall’art. 33-octies, comma 1, legge n. 221 del 2012: il caso del gasdotto d’importazione “Trans Adriatic Pipeline”
Premesso quanto osservato circa l’abrogazione espressa della disposizione contenuta nell’art. 52-quinquies, comma 6, del D.P.R. 327/2001, a seguito del ricordato intervento riformatore di cui all’art. 38, comma 1, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n. 134, è d’uopo valutare se, a seguito della mancato raggiungimento dell’intesa Stato/Regione, debba tentarsi il componimento del dissenso secondo la procedura aggravata disciplinata dal comma 8-bis, dell’art. 1, legge 239/2004, ovvero quella dell’art. 14-quater, comma 3, della legge 241/90.
Potrebbe ritenersi, ad una prima analisi, che la disciplina del comma 3 dell’art, 14-quater, non sia applicabile al caso di un’opera infrastrutturale la cui portata (e il cui procedimento autorizzativo) rientri nella competenza statale. Tale chiave interpretativa è stata da taluni dedotta dal primo periodo del comma 3, rispondendo ad una disposizione che nel suo prosieguo si adatterebbe al caso di interventi sui quali vi sia una competenza amministrativa prevalentemente di una regione od anche di un ente locale e/o un interesse di tali enti territoriali.
Per vero, la tesi, sebbene suggestiva, non convince in quanto l’esclusione posta nell’incipit del comma 3 dell’art. 14-quater, non può riferirsi alle infrastrutture il cui progetto sia sottoposto al procedimento di autorizzazione di cui all’art. 52-quinquies T.U. Espropri, in quanto tali infrastrutture, nonostante l’art. 37 del d.l. 133/2014 ne abbia riconosciuto il carattere strategico e di preminente interesse nazionale, tuttavia, non rientrano ipso facto tra quelle di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del codice degli appalti, necessitando, in ragione della loro natura di opere private, di essere inserite nel programma di cui alla c.d. legge “Obbiettivo”; né rientrano nell’alveo disciplinare di cui al D.P.R. 616/77 e del D.P.R. 383/ 94 per la localizzazione di opera di interesse statale, né, infine, tra le ipotesi di cui all’art.117, comma 8, Cost., le quali, sebbene si riferiscano alle materie di competenza delle Regioni, sono tuttavia afferenti al procedimento di ratifica di intese tra regioni.
In secondo luogo, la tesi avversata, ritenendo applicabile la procedura della seconda parte del comma 3 dell’art. 14-quater alle sole ipotesi di procedimenti caratterizzati da una prevalente competenza delle regioni, ne svuoterebbe di fatto il contenuto normativo elaborato proprio al fine di regolare il procedimento aggravato teso al superamento del dissenso soggettivamente qualificato nell’ambito dei procedimenti che diano forma a funzioni amministrative attratte in sussidiarietà.
Atteso che, come appena detto, il comma 8-bis, art. 1 cit., è testualmente destinato a regolare infrastrutture in campo energetico e che invece l’art. 14-quater, comma 3, è norma rientrante nella legge generale sul procedimento, in virtù del principio di specialità, la disciplina della prima prevarrebbe, comunque, su quella della seconda ove la fattispecie fosse riconducibile anche all’ambito applicativo dell’art. 1, comma 8-bis, legge Marzano. Tale analisi e specificazione scende all’esame del tipo di diniego manifestato dalla Regione, allo scopo di valutare se esso rientri o meno nel concetto di cui la Cotte Costituzionale ha avuto modo di riferirsi nella sentenza n. 239 del 2013. Più chiaramente, si intende chiarire se sia ragionevole o meno ritenere che il diniego perentorio ad ogni intesa espresso dalla regione entro i termini procedimentali possa, in ogni caso, esprimere proprio quella forma di opposizione di tipo assoluto e incondizionato, la quale, non lasciando alcuno spazio al dialogo con lo Stato, non possa ritenersi in sintonia col principio di leale collaborazione, e sia, conseguentemente, idonea a legittimare, secondo il recente insegnamento della Corte Costituzionale, l’attuazione del percorso descritto dal comma 8-bis, art. 1 cit.
Il dubbio circa la corretta qualificazione del contegno manifestato dalla regione si è, in concreto, posto in occasione della rimessione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri degli atti del procedimento autorizzativo del gasdotto d’importazione Albania-Italia denominato “Trans Adriatic Pipeline”, avviato ex art. 52-quinquies, D.P.R. 327/2001, dall’omonima società di progetto.
L’Ufficio legislativo del Ministero dello Sviluppo Economico, al fine del regolare svolgimento del proseguo dell’iter, con nota assunta a fondamento della determinazione ministeriale conclusiva del procedimento autorizzatorio, ha ritenuto opportuno fornire alla Presidenza del Consiglio i principi e le ragioni giuridiche sui quali era fondare la scelta di remissione degli atti alla seconda istanza innanzi alla Presidenza del Consiglio.
Orbene, per quanto riguarda il caso in esame, il predetto Ufficio legislativo ricorda come, in seguito all’espressione del giudizio favorevole di compatibilità ambientale (Decreto n. 223 dell’11.09.2014, emanato dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, previa Deliberazione del Consiglio dei Ministri prot. DICR 0019634 del 10.09.2014), il giorno 3 dicembre 2014 si sia tenuta presso il Ministero dello Sviluppo Economico, autorità responsabile del procedimento, la riunione della “conferenza di servizi” per l’autorizzazione del metanodotto di interconnessione Albania – Italia “Trans Adriatic Pipeline”.
I lavori della conferenza sono stati abbastanza complessi, per le problematiche da superare sollevate dagli enti territoriali, segnatamente, Regione e Comune interessato. Al riguardo la Regione Puglia ha deliberato il diniego all’intesa Stato – Regione, con deliberazione di Giunta n. 2566 del 02.12.2014, consegnata agli atti della conferenza di servizi.
La Regione ha, quindi, espresso entro i termini del procedimento, in sede di conferenza di servizi, l’esplicito diniego di intesa, non indicando, fra l’altro alcuna ipotesi di modifica del progetto (nemmeno, a suo tempo, tra le alternative prospettate in sede di VIA) che avrebbe potuto essere oggetto di ulteriori approfondimenti istruttori finalizzati al superamento del dissenso.
A questo punto il responsabile del procedimento ha inevitabilmente dovuto qualificare la natura della delibera di giunta regionale, in quanto essa avrebbe comportato due iter procedimentali diversi. In particolare, risultava dirimente chiarire se l’atto amministrativo fosse configurabile come un comportamento di inerzia dell’amministrazione regionale o viceversa come una determinazione espressa di volontà.
La delibera regionale, in verità, sembra non manifestare alcuna apertura al confronto con lo Stato, trincerandosi dietro un rifiuto che finisce per apparire di tipo preliminare e assoluto.
La parte del “Considerato” che contiene la motivazione si riferisce a cinque punti: (1) il non corretto inquadramento dell’opera sotto il profilo progettuale quanto agli allacci funzionali; (2) l’elusione della normativa sulla VIA; (3) il giudizio negativo di compatibilità ambientale espresso dalla Regione Puglia con DGR n. 12 del 2014; (4) i problemi relativi alla disciplina sui Rischi di Incidente Rilevante; (5) le criticità ambientali relative all’approdo sulla costa prescelto e alle opere funzionalmente connesse.
Si consideri, a tal proposito, che il comma 8-bis esordisce facendo salve le disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale. Questa specifica previsione, che, rispetto questo tipo di inerzia/dissenso regionale, mette da parte il procedimento VIA ed i suoi contenuti, lungi dal voler “alleviare” il percorso procedimentale che lo Stato può seguire per far prevalere il suo punto di vista, pone una sorta di presidio a protezione delle ragioni di carattere ambientale. Per queste ultime, infatti, esiste un binario separato e autonomi procedimenti volti a superate eventuali dissensi. Questo però, fa si che, nel contempo, una volta che la VIA sia autonomamente conseguita, non si possa basare il dissenso regionale, né giustificarne l’inerzia, adducendo questioni che rilevano sotto il profilo VIA. D’altro canto, la materia della tutela ambientale è elencata, nell’art. 117 Cost., tra quelle a legislazione esclusiva, con la conseguenza che l’esercizio della relativa funzione amministrativa da parte dello Stato non necessita di forme di condivisione regionale che si sostanzino in un intesa c.d. “forte”.
Ciò detto, nel caso di specie, il provvedimento regionale è imperniato esclusivamente su cinque richiami ad altrettanti temi che erano stati già oggetto di approfondita valutazione nell’ambito del procedimento VIA. Dal secondo al quarto punto testé menzionati, sembra evidente il richiamo al tema della tutela ambientale. Inoltre, in verità, anche il primo punto è stato specifico oggetto della VIA, perché il problema degli “allacci” era stato abbondantemente trattato, proprio per il fatto che ne sarebbe derivata, secondo le amministrazioni dissenzienti, una violazione delle norme in materia di VIA.
Questa notazione potrebbe indurre a ritenere che gli argomenti dedotti dalla regione, non rientrando tra quelli che possano essere sollevati e discussi nel doveroso dialogo volto al raggiungimento di un’intesa, ne mal celino un attività elusiva, volta a sottrarsi dal confronto con lo Stato su alternative progettuali capaci di attrarre consensi da ambo le parti. Il ché, potrebbe giustificare l’adozione del procedimento disciplinato dal comma 8-bis, dell’art 1 cit.
Tuttavia, con la determina di rimessione degli atti adottata al termine del procedimento radicato innanzi al Ministero dello Sviluppo Economico, si è ritenuto che il diniego dell’Intesa della Regione Puglia venga a configurarsi come un dissenso “espresso” sull’opera. Dissenso di natura vincolante tra Stato e Regione, con il conseguente e necessario rinvio degli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 14-quater, comma 3, seconda parte, della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Il responsabile del procedimento ha ritenuto, infatti, non percorribile l’applicazione della normativa speciale e cioè, nel caso di specie, del comma 8-bis dell’art. 1 della L. 239/2004, alla stregua di una ponderata valutazione del contenuto normativo dell’articolo citato, interpretato per il fuoco della recente sentenza della Corte Costituzionale 239/2013.
Infatti, con la citata sentenza, la Corte precisa il proprio orientamento con la seguente espressione: «ferma restando la libertà dello Stato e della regione di esprimere senza alcun vincolo i propri punti di vista e le proprie determinazioni favorevoli o contrarie a certe scelte». Di tal ché, secondo l’arresto giurisprudenziale del Giudice della leggi, la norma citata, nel tentativo di superare le forme di inerzia che danno luogo ad ingiustificate stasi del procedimento, fa salve tuttavia le posizioni eventualmente assunte.
Dunque, per le ragioni esposte il responsabile del procedimento ha ritenuto che il “dissenso espresso” dalla Regione Puglia non fosse riconducibile alle forme di inerzia descritte, ma costituisse tout court una “determinazione contraria”, espressione della libertà costituzionalmente garantita della Regione, con la conseguenza che, in atti a struttura necessariamente bilaterale (cosiddette intese forti), in ossequio agli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale, si sarebbero dovute attuare quelle « idonee procedure per consentire reiterate trattative […]» volte a superare le «divergenze»[13].
A conclusione dell’analisi, a sostegno della tesi da ultimo sostenuta, può rilevarsi che il legislatore statale, con la legge n. 190/2014 (c.d. Legge di stabilità 2015), al fine di semplificare la realizzazione delle infrastrutture energetiche strategiche, ancorché afferenti al settore petrolifero, e di promuoverne i relativi investimenti, all’articolo 57 del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, ha inserito il comma 3-bis, che con riferimento ai procedimenti di autorizzazione recita: «in caso di mancato raggiungimento delle intese si provvede con le modalità di cui all’articolo 1, comma 8-bis, della legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché con le modalità di cui all’articolo 14-quater, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241».
È così che il legislatore ha distinto i possibili percorsi, relativamente al comportamento delle amministrazioni regionali nell’ambito del procedimento unico: il primo nei casi di inerzia tout court, il secondo in caso di dissenso espresso in conferenza di servizi.
A conclusioni analoghe deve pervenirsi anche nell’ipotesi in cui la regione, inizialmente silente, esprima il proprio dissenso oltre i termini di conclusione del procedimento. In tale evenienza, infatti, l’amministrazione procedente, prima di dare corso al procedimento aggravato di cui all’art. 1, comma 8-bis, della legge 23 agosto 2004, n. 239, dovrà in ogni caso notificare alla regione l’invito a deliberare, e solo ove ne permanga l’inerzia, potrà seguire la remissione della decisione alla seconda istanza ex comma 8-bis, art. 1 cit. Viceversa, a fronte dell’espressione di dissenso regionale conseguente alla notifica de qua, ancorché deliberato oltre i termini di conclusione del procedimento, dovrà procedersi sulla base dell’art. 14-quater, comma 3, legge 241/90, seguendo un percorso più articolato e caratterizzato da tempi più ampi e maggiori garanzie partecipative, elaborato al fine di accrescerne la valenza sul piano dell’effettiva idoneità a conseguire un componimento tra interessi confliggenti.
Tuttavia, proprio sul crinale dell’effettività, il procedimento aggravato di cui all’art. 14-quater, comma 3, cit., si manifesta inappagante, ove le scelte localizzative dell’infrastruttura siano condizionate da valutazioni di compatibilità ambientale raggiunte all’esito di un subprocedimento il cui puntuale rispetto restringe significativamente i margini del dialogo istituzionale, sia nella sede procedimentale propria, sia in quella aggravata innanzi la Presidenza del Consiglio dei Ministri. La valutazione d’impatto ambientale, infatti, è diretta ad accertare la compatibilità ambientale di specifici progetti, valutandone gli impatti significativi e negativi che questi potrebbero produrre sulle componenti ambientali coinvolte dalla loro realizzazione. Nella VIA, complesse valutazioni di carattere tecnico, volte a determinare la compatibilità ambientale della realizzazione di opere infrastrutturali, si uniscono all’esercizio di discrezionalità amministrativa, volta a considerare tutti gli interessi pubblici coinvolti[14]. L’integrazione dei procedimento ambientali negli iter autorizzativi di opere ed interventi mostra la posizione privilegiata degli interessi ambientali e la loro astratta idoneità a bloccare la realizzazione di infrastrutture ovvero a dare la stura al loro insediamento nel contesto ambientale impattato. Tuttavia, a fronte dell’ampio spettro degli interessi regionali coinvolti, la regione, nell’ambito del procedimento di VIA statale, esprime un mero parere non vincolante. Di tal ché, eventuali posizione contrarie originate in quella sede, tendono a riverberarsi, all’esito del procedimento di autorizzazione unica, come intese negative, per rivendicare, a valle del procedimento principale, quella rilevanza nel dibattito istituzionale che alla regione è stata negata nell’ambito del subprocedimento ambientale. Tuttavia, nel procedimento di composizione del dissenso, il riconoscimento di una diversa localizzazione dell’opera o, in genere, di variazioni progettuali qualificabili come modifiche sostanziali, comporterebbe una nuova necessaria sottoposizione a VIA dell’opera, con conseguente vanificazione dell’intera disciplina acceleratoria sancita dal legislatore per infrastrutture delle quali si riconosce, expressis verbis (art. 37, legge 11 novembre 2014, n.164 di conversione del D.L. n. 133 del 12 settembre 2014), il carattere strategico e di preminente interesse nazionale. Ecco, dunque, come l’intesa in senso “forte”, che nella visione della Corte Costituzionale rappresenta «lo strumento necessario ai fini dell’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti, inclusa la rete dei gasdotti»[15], scema, nel concreto dipanarsi del complessivo iter autorizzativo, a mero parere non vincolante, ed il percorso di cui all’art. 14-quater, comma 3, cit. ad onere formale prima dell’ineludibile deliberazione del Consiglio dei Ministri. Tale conclusione è ancora più evidente, ove si rifletta sulla possibilità di giungere innanzi alla Presidenza del Consiglio, ai sensi dell’art. 14-quater, comma 3, cit., per il superamento del dissenso regionale, nonostante il Consiglio dei Ministri abbia già deliberato in via definitiva sulla VIA, a seguito di una rimessione degli atti del subprocedimento ambientale in ragione di un contrasto tra Ministero dell’Ambiente e Ministero per i Beni e le Attività Culturali. Tali ipotesi, d’altro canto, si è concretamente realizzata in occasione del procedimento innanzi alla Presidenza del Consiglio per superare il dissenso della Regione Puglia in merito alla realizzazione del progetto “Tras Adriatic Pipeline”.
Sebbene la Corte Costituzionale, con sentenza n.179/2012 (nella quale si stigmatizza l’esiguità del termini il cui inutile decorso attribuisce al Governo il potere di deliberare), abbia rilevato, proprio sul crinale dell’ineffettività, l’illegittimità costituzionale del vecchio testo dell’art. 14-quater, comma 3, tuttavia, non sembra che l’intervento della novella del 2012 (art. 33-octies, comma 1, legge n. 221 del 2012) abbia creato un contesto realisticamente capace di favorire un componimento di interessi confliggenti tra Stato e Regione. Può, infatti, dubitarsi della legittimità costituzionale del nuovo testo del comma 3 cit., ove si volga lo sguardo, in sintonia con quanto divisato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 179/2012, al fatto che non solo un termine possa essere così esiguo da rendere oltremodo complesso e difficoltoso lo svolgimento di una qualsivoglia trattativa, ma che ad analogo risultato si pervenga ove parimenti esigui siano i margini di discussione che concretamente residuano nel procedimento radicato, ai sensi del novellato art. 14-quater, innanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Plastico esempio della lamentata ineffettività è offerto proprio dalla delibera con cui il Consiglio dei Ministri, condividendo le posizioni espresse a favore del progetto Trans Adriatic Pipeline, dà atto della possibilità di procedere all’autorizzazione dell’infrastruttura. Dall’analisi della parte motiva del provvedimento, infatti, sembra rilevarsi l’assenza di un reale confronto istituzionale su alternative di progetto, vestendo la Regione e le amministrazioni locali il ruolo di convitati di pietra.
Il punctum pruriens del deliberato sembra annidarsi proprio in quel confronto tra le istanze locali di delocalizzazione del punto di approdo del gasdotto, a tutela dei valori ambientali e della vocazione turistica dell’area impattata, con l’esigenza d’una tempistica accelerata per la conclusione del procedimento di autorizzazione di una infrastruttura strategica, di per sé incompatibile con una nuova valutazione d’impatto ambientale.
Vieppiù significativa è la sensazione che l’elaborato procedimento svoltosi innanzi alla Presidenza del Consiglio sia servito, contrariamente alla sua vocazione, non tanto a mediare tra interessi confliggenti alla ricerca di soluzioni condivise, ma ad attenuare, in aperto contrasto ed accentuando i motivi di conflitto con la Regione, la portata precettiva della VIA, sancendo il superamento della prescrizione che imponeva la sottoposizione del progetto a Nulla Osta di Fattibilità, ai sensi della c.d. normativa “Seveso” (D. Lgs. 334/99), spianando così la strada verso il raggiungimento del mal celato obbiettivo dello Stato: la rapida definizione del procedimento autorizzativo.

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[1] ex plurimis: C.Cost., sent. 13 gennaio 2004, n. 6;
[2] cfr. C.Cost., sent. 1 ottobre 2003, n. 303;
[3] tra le tante, C.Cost., sent. n. 124/ 2010, n. 282/ 2009 e n. 383/ 2005;
[4] C. Cost., sent. n. 313/2010 e n. 383/2005;
[5] C. Cost., sent. n. 383/2005;
[6] C. Cost., sent. cit.;
[7] ex plurimis, C. Cost. sentenze n. 121/ 2010, n. 24/2007, n. 339/2005;
[8] D. Casalino, Primo commento all’art. 30 del d.d.l. SEMPLIFICAZIONI BIS, Diritto.it, http://www.diritto.it/docs/34105-primo-commento-all-art-30-del-ddlsemplificazioni-bis,
[9] C. Cost. sent. n. 182/2013 e n. 119/2014;
[10] R. Guastini, Abrogazione, in Glossario, Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Giuffrè, 1994, p. 5 e ss.;
[11] V.Crisafulli, voce Fonti del Diritto (Diritto Costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, Milano, XVII, 1968, pag. 953 e ss;
[12] G.U. Rescigno, Abrogazione, in Dizionario di diritto pubblico, vol. I, a cura di S. Cassese, Milano, 2006;
[13] C. Cost., sent. n. 179/ 2012.
[14] N. Lugaresi, Diritto dell’ambiente, IV ed. CEDAM, p. 74;
[15] C. Cost., sent. N. 182/2013.

(pubblicato il 20.5.2015)

Note

L'articolo Il superamento del dissenso tra Stato e Regione nei procedimenti di autorizzazione di infrastrutture lineari energetiche di cui all’art. 52-quinquies del D.p.r. 327/2001 – il caso del gasdotto d’importazione Trans Adriatic Pipeline proviene da Giustamm.

Abstract

La funzione nomofilattica dovrebbe essere attribuita ad un solo giudice, ma il nostro sistema ha tre organi giurisdizionali di vertice che sono espressione della stessa esigenza: la Corte di Cassazione, il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti. L’A. espone le ragioni che consentono l’armonizzazione della nomofilachia con l’attribuzione della stessa a diversi ordini giudiziari e si sofferma in particolare sul percorso che ha portato l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ad assumere un ruolo egemone sull’esatta osservanza delle norme e sull’uniforme interpretazione dei giudici amministrativi, oggi rafforzato dalla previsione del comma tre dell’art. 99 c.p.a..

Sommario: 1. La nomofilachia del giudice. – 2. L’apparente inconciliabilità della nomofilachia affidata a più organi di vertice giurisdizionali. – 3. Il fondamento della nomofilachia del Consiglio di Stato nella coscienza dei giudici amministrativi del ruolo della giurisdizione. – 4. La nomofilachia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. – 5. Il codice del processo amministrativo.

1. La nomofilachia del giudice.
Quando si parla di nomofilachia, il pensiero corre alla Corte di Cassazione che è il giudice che regola il riparto delle giurisdizioni, ma, soprattutto, dal diritto positivo è individuato come “organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale”[1].
Questa norma stigmatizza tre profili: la Corte di Cassazione a) è al vertice della giurisdizione; b) cura la “esatta” attuazione della legge e la sua interpretazione “uniforme”; c) assicura “l’unità del diritto oggettivo nazionale”.
I due ultimi aspetti sono realizzati con alcuni efficaci strumenti: l’istituzione dell’Ufficio del massimario delle sentenze della Corte di Cassazione che rende “ufficiali” i principi affermati da quest’ultima e, per il processo civile, dal potere del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione di chiedere alla Corte di enunciare nell’interesse della legge il principio di diritto, anche quando le parti non hanno proposto ricorso nei termini di legge o vi hanno rinunciato ovvero quando “il provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è altrimenti impugnabile”[2] nonché dalla possibilità che la Corte pronunzi anche d’ufficio il principio di diritto “quando il ricorso proposto dalla parti è dichiarato inammissibile, se la Corte ritiene che la questione decisa è di particolare importanza”[3].
L’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e l’assicurazione dell’unità del diritto oggettivo nazionale richiedono che nell’ordinamento vi sia un solo organo deputato a questa funzione che, se ripartita tra più uffici, reca in sé, ontologicamente, la possibilità di soluzioni differenziate. Queste ultime vanno a contraddire le ragioni ispiratrici dell’ambiziosa previsione normativa la quale aspira ad un ordinamento che trovi applicazione senza determinare diversità di indirizzi che viola il principio di uguaglianza di fronte alla legge[4] e di certezza dei rapporti giuridici.
L’applicazione del diritto richiede che casi simili trovino la medesima soluzione giuridica (uguaglianza) sulla quale si possa fare affidamento (certezza).
È un’esigenza antica questa cura che era incarnata nella figura del nomofilace, parola composta da νόμος (regola, norma) e φύλαξ (custode), che indicava il magistrato di varie città dell’antica Grecia il quale aveva la funzione di custodire il testo ufficiale delle leggi e assicurare la stabilità della legislazione, un punto fermo cui fare riferimento per garantire la certezza dei rapporti giuridici sulla quale si doveva poter fare affidamento. Ad Atene, questo particolare ufficio è documentato con sicurezza dal 317 a.c..
Nell’impero bizantino fu indicato con questo nome una magistratura creata dall’imperatore Costantino IX Monomaco (1042-1055) nell’XI secondo ed il primo titolare ne fu Giovanni Xilifino.
La nomofilachia indica, per richiamare il concetto greco, l’attività del “custode della legge” e più specificamente il fedele interprete della legge che ne cura e, a volte, impone l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge.
Insomma, la legge ha bisogno di continue cure e manutenzione perché non ne venga fatta un’applicazione differenziata per casi simili, articolando le soluzioni secondo un’interpretazione personale del singolo operatore che rompe l’unità dell’ordinamento e sfocia nell’arbitrio.
Non sembrerebbe, quindi, esserci posto in un ordinamento per più di un “custode”, pena il venir meno della stessa ragione della istituzione di un organo nomofilattico.
Nel nostro sistema, però, è un fatto incontestabile che vi sono altri due organi, la Corte di Conti e il Consiglio di Stato, che, espressione della stessa esigenza, svolgono funzioni nomofilattiche.
Vorrei cercare di chiarire come ciò sia possibile e, soffermandomi in particolare sul Consiglio di Stato, il percorso che ha portato l’adunanza plenaria ad assumere un ruolo egemone sulla interpretazione dei giudici amministrativi, oggi rafforzato dalla previsione dell’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo secondo cui “se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.
Mi rendo conto che può sembrare riduttivo non considerare, in un sistema giurisdizionale pluralistico che si è aperto alle Corti europee ed internazionali, anche le funzioni di queste Corti, ma è un problema diverso quello del rapporto delle giurisdizioni nazionali con quelle esterne al nostro Stato e che hanno una (importante) ricaduta nel nostro ordinamento. È questione di dialettica tra fonti culturali diverse che ha la sua disciplina in regole di prevalenza e/o coordinamento e non riguardano la nomofilachia delle norme interne del nostro Paese le quali, semmai, possono diventare del tutto recessive ovvero essere interpretate in conformità alle decisioni delle Corti estere.
L’oggetto della mia indagine non riguarda, però, il modo dell’interpretazione e come essa debba essere svolta e di quali elementi e dati debba tener conto, bensì come possa trovare spazio e armonizzarsi la previsione nomofilattica affidata a più organi giurisdizionali[5].

2. L’apparente inconciliabilità della nomofilachia affidata a più organi di vertice giurisdizionali.
L’ordinamento attribuisce a corpi diversi e separati, ognuno appartenente ad un plesso giurisdizionale autonomo, le giurisdizioni amministrativa, contabile ed ordinaria.
E le diversità si apprezzano sotto più profili tra cui i più rilevanti sono: il reclutamento dei magistrati; i rapporti con il potere esecutivo; i tre organi autonomi di autogoverno; le funzioni ulteriori rispetto a quelle esclusivamente giurisdizionali; le regole del processo che sono proprie di ogni plesso giurisdizionale e sono rilevanti sul piano strutturale, funzionale e del modello di processo.
Il punto rilevante, però, è che per le giurisdizioni vige la regola della separazione, per cui non possono conoscere della stessa domanda e, particolarmente, la giurisdizione amministrativa, sin dalla istituzione della sezione quarta, si esercita “quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria, né si tratta di materia spettante alla giurisdizione ed alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali”[6].
E, quindi, ciascuna giurisdizione ha un suo ambito di cognizione che ha una delimitazione oggettiva, per cui chi promuove l’azione non sceglie il giudice e la stessa domanda non è attribuita a più giurisdizioni.
E’ come se ogni giurisdizione vivesse in un proprio compartimento stagno senza possibilità di interferenza e contatto con le altre.
Sennonchè, la vicenda di vita che finisce nelle aule giudiziarie si presenta nella realtà unitaria e può accadere che uno stesso fatto dia luogo a più controversie che possono celebrarsi innanzi a tutte e tre le giurisdizioni, come quando un dirigente pubblico, in violazione di normativa, provochi un danno che può dar luogo a: responsabilità penale, se ricorrono gli elementi di un reato (giudice ordinario penale); responsabilità civile (giudice ordinario civile); responsabilità erariale (Corte dei Conti); responsabilità disciplinare (giudice ordinario del lavoro, se il dirigente impugni l’eventuale sanzione inflittagli); annullamento degli eventuali atti amministrativi adottati (TAR e Consiglio di Stato)[7].
Questi giudizi, poi, potrebbero dare esiti diversi, con l’effetto che non si determinerebbero soluzioni diverse per casi simili ma, addirittura, per lo stesso caso[8].
La nomofilachia, però, non garantisce che lo stesso fatto sia conosciuto da un solo giudice e che la soluzione debba essere la medesima, anzi ogni plesso giurisdizionale prevede quanto meno due gradi di giudizio che possono concludersi con un risultato diverso; il che significa conoscenza della controversia da parte di più giudici e soluzioni non necessariamente identiche, anche se l’ipotesi della responsabilità del dirigente pubblico, presa prima in esame, comporti che la questione sia sottoposta al vaglio di più giurisdizioni e non di più giudici appartenenti alla stessa giurisdizione.
La nomofilachia attiene, invece, alla norma ed all’applicazione che si fa di essa allo scopo che sia assicurata l’uniforme interpretazione nell’attuazione della legge e, allora, non rileva che lo stesso accadimento possa passare al vaglio di più giurisdizioni dal momento che ciascuna di esse conosce della controversia attribuitale e che è diversa, per cui le soluzioni, in ipotesi diversificate, non sono in contraddizione tra di loro perché sono riguardate sotto i particolari profili presi in considerazione dall’ordinamento nel ripartire la giurisdizione.
In altri termini, l’esatta osservanza della legge e l’uniforme interpretazione del diritto che tiene unito il diritto oggettivo vanno parametrati alla specifica controversia come venutasi a determinare nei suoi elementi identificativi e che può essere conosciuta da una sola delle giurisdizioni. In conseguenza, vengono salvaguardati i valori di fondo alla base della nomofilachia e cioè l’uguaglianza e la certezza, poiché controversie simili vengono decise allo stesso modo nella misura in cui i principi enunciati dall’organo di vertice delle rispettive giurisdizioni sono condivisi e seguiti dai giudici appartenenti allo stesso plesso giurisdizionale.
Va, però, considerato che intanto gli organi di vertice della giurisdizione amministrativa, contabile e ordinaria possono svolgere attività nomofilattica nei confronti dei giudici appartenenti ai rispettivi plessi giudiziari, in quanto i processi si definiscono nel rispettivo ambito e non vi è un ulteriore organo cui rivolgersi per contestare l’eventuale violazione di principi e regole di diritto .
Se vi fosse un ulteriore organo, solo quest’ultimo svolgerebbe il compito dell’uniforme interpretazione ed osservanza della legge, avendo il potere di uniformare le decisioni sottoposte al suo sindacato, fissando il principio.
Com’è noto, però, le decisioni del vertice delle giurisdizioni non sono impugnabili innanzi ad organi giurisdizionali interni al nostro ordinamento, in via assoluta, per le sentenze della Corte di Cassazione, e, in via relativa, per quelle del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, nel senso che queste ultime sono soggette al sindacato delle sezioni unite della Corte di Cassazione solo per i motivi inerenti la giurisdizione, interpretato dalla giurisprudenza come difetto assoluto di giurisdizione o omissione di giurisdizione[9].
Questo sistema è stato costituzionalizzato dall’art. 111, ultimo comma, della Costituzione[10].
E, pertanto, il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato o dalla Corte dei Conti nella singola decisione non è soggetto a modificazione o riforma da parte di altro organo giurisdizionale – e in particolare dalla Corte di Cassazione – tranne che per questioni attinenti alla giurisdizione, con ciò assegnando a tali organi, in potenza, funzioni nomofilattiche.

3. Il fondamento della nomofilachia del Consiglio di Stato nella coscienza dei giudici amministrativi del ruolo della giurisdizione.
Si può ravvisare un’attività nomofilattica negli organi di vertice della giurisdizione se vi siano espresse previsioni di diritto positivo ovvero si manifesti un effettivo adeguamento dei giudici appartenenti al medesimo plesso giurisdizionale agli indirizzi interpretativi espressi dai precedenti giurisprudenziali.
La forza del precedente rileva non solo nei Paesi di common law, ma anche in quelli dell’Europa continentale, per l’importanza della persuasività della motivazione spesa da altro giudice che ha affrontato un caso simile e per la posizione istituzionale di terzietà ed imparzialità che connota l’interpretazione data da chi interviene a dirimere una controversia in sede giurisdizionale[11]. Alla posizione istituzionale del giudice e alla persuasività delle argomentazioni, si aggiunge l’autorevolezza quando più si sale nella gerarchia del plesso giurisdizionale e, soprattutto, quando un organo di vertice sia composto in modo particolarmente qualificato per risolvere e comporre contrasti tra indirizzi interpretativi difformi.
Per il Consiglio di Stato, posto al vertice della giurisdizione amministrativa, non vi è una previsione simile a quella dell’art. 65 dell’ordinamento giudiziario dettato per la Corte di Cassazione ma non sono mancati, sin dall’istituzione della Sezione IV, indici normativi in questo senso e, soprattutto, la storia del giudice amministrativo è costellata, sia sul piano del diritto sostanziale e, forse, in maggior misura, su quello del processo, dalla posizione di principi e regole che hanno fatto spesso affermare agli studiosi che la sua giurisprudenza è pretoria, cioè creativa, sulla falsariga del praetor di romana memoria.
Questi risultati sono stati raggiunti grazie ad un forte senso di appartenenza dei giudici alla istituzione di cui fanno parte, nello svolgimento sia dell’attività consultiva che di quella giurisdizionale che si immedesimano alla base, per la identità della funzione dell’osservanza ed uniforme interpretazione della legge, in vista dell’unità dell’ordinamento[12].
Non è importante stabilire se vi sia stata una “fedele” applicazione della legge ovvero la posizione di principi, non espressi dalle norme, e come siano stati ricavati e cioè se attingendo, con metodo ricognitivo e induttivo, dalle sparse e numerose disposizioni di settore, o attingendo a valori presenti nell’ordinamento o alla loro formazione culturale, per poi, posto il principio, operare deduttivamente, secondo il metodo dommatico.
In altri termini, se l’attività del giudice amministrativo sia stata nomofilattica ovvero nomopoietica e, quindi, creativa, da ποίεσις[13].
Qui, invece, va preso atto che vi è stata, da parte del giudice amministrativo, l’individuazione di principi e regole, certo sotto la spinta e con le riflessioni della dottrina[14], ma che, intanto si è potuta realizzare, per la coscienza del ruolo della giurisdizione che affronta casi concreti e li risolve con la selezione dei principi da applicare, a loro volta parametro per dirimere altre controversie simili in una continua opera ricostruttiva e formativa del sistema, a ciclo continuamente rinnovantesi.
L’apporto del giudice amministrativo è divenuto rilevante nella formazione del diritto e del processo amministrativo perché il principio enunciato dal Consiglio di Stato, specie nella sua assise plenaria, è stato normalmente seguito nelle successive applicazioni giurisprudenziali con carattere di continuità e fedeltà tale da far assumere ai principi posti valore sostanzialmente normativo.
Un Presidente del Consiglio di Stato, Lionello R. Levi Sandri, in uno studio pubblicato per celebrare i centocinquantanni del Consiglio di Stato[15], pur rilevando che l’efficacia formale della pronunzia dell’adunanza plenaria non era diversa da quella di qualsiasi altra decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, richiamava una sentenza della sezione IV degli anni ’60 che rilevava: “sarebbe vano che la legge avesse attribuito ad un organo di particolare autorità la soluzione dei contrasti giurisprudenziali e delle questioni di massima di particolare importanza, se le sezioni, quando non si verifichino gravi ragioni di dissenso, potessero moltiplicare i rinvii” (all’adunanza plenaria) “o, addirittura decidere in difformità tenendone i pronunciati in non cale”[16]. Da qui, l’affermazione che la pronunzia dell’adunanza plenaria condiziona le successive decisioni delle singole sezioni, non diversamente da quanto accade per le sentenze delle sezioni unite della Corte di Cassazione nei confronti dei giudici ordinari.
E questo effetto viene collegato non tanto all’autorità morale dell’adunanza plenaria e delle sue decisioni, ma al rispetto del principio costituzionale, fondamentale in ogni Stato moderno, e cioè la “uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge, il che presuppone l’uniforme interpretazione e applicazione della legge”[17], per cui, sul piano giuridico, sussiste “un dovere per gli altri organi del Consiglio di conformarsi alle decisioni dell’adunanza plenaria”[18]. Quando “gravi e circostanziati motivi” inducano a soluzioni diverse da quelle stabilite dall’adunanza plenaria, occorrerebbe sottoporre la questione nuovamente all’adunanza plenaria[19], come oggi dispone l’art. 99, comma 3, c.p.a..
Insomma, i giudici amministrativi hanno interiorizzato nel loro sentire e permeato la loro cultura con la idea di un trattamento uniforme nell’interpretare ed applicare le norme in presenza di casi simili, ritenendo che i contrasti giurisprudenziali debbano essere evitati e superati.

4. La nomofilachia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Si può ben dire che questa impostazione trova riscontro in diritto positivo sin dalla istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato, dal momento che l’art. 17 della L. 31.3.1889 n. 5992, in presenza di una sola sezione giurisdizionale, stabiliva che “Se la sezione riconosce che il punto di diritto sottoposto alla sua decisione ha dato luogo a precedenti decisioni tra loro difformi della stessa sezione, potrà rinviare con ordinanza la discussione della controversia ad altra seduta plenaria col concorso di nove votanti”, invece di sette. E si consideri che la sezione IV era composta di un presidente e di otto consiglieri, con possibile destinazione ad essa anche di tre referendari, con voto deliberativo, “soltanto negli affari dei quali siano relatori, ovvero quando vengono chiamati a supplire i consiglieri assenti od impediti”[20].
Dunque, si è prestata molta attenzione ai contrasti che si possono verificare all’interno di una sola sezione- i pareri delle tre sezioni consultive non sono considerati – in presenza di un numero di nove componenti, compreso il presidente, quando, normalmente intervengono nella votazione in sette, da risolvere in una “seduta plenaria”, con il concorso di nove votanti.
Questa previsione rileva sotto più punti di vista.
Innanzitutto, evidenzia quanto sia radicata la necessità di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, come esigenza da perseguire anche in presenza sostanzialmente di un solo collegio.
Di poi, l’attribuzione alla neo istituita sezione IV, in “seduta plenaria” di una funzione nomofilattica.
Inoltre, è interessante rilevare che siamo alla fine dell’800, in un’epoca in cui, nei Paesi di civil law, è ancora sentita l’idea che il giudice sia la “bouche de la loi” che va applicata in modo quasi meccanico.
Ciò nonostante, il legislatore ha ritenuto necessario che si dovessero evitare soluzioni applicative diverse tra loro, tanto da prevedere il superamento di contrasti di giurisprudenza nel rispetto del fondamentale principio di giustizia, l’uguaglianza di tutti i cittadini nei confronti della legge, e che nei Paesi di common law trova applicazione nel vincolo del precedente. In questi ultimi ordinamenti l’esigenza dell’uguaglianza si esprime nelle decisioni del caso concreto, nello jus dicere che assume carattere vincolante per i giudici che successivamente si troveranno a risolvere analoghe fattispecie concrete. Ma questa esigenza di uguaglianza per così dire applicativa è sentita anche nei Paesi di civil law dove è stata mitizzata la legge, considerato primo ed essenziale parametro di uguaglianza, ed i suoi interpreti vengono considerati fedeli attuatori della superiore volontà legislativa.
L’art. 17 L. n. 5992/1889 è espressione, infine, della consapevolezza che il giudice, nell’interpretare ed applicare la legge, non può essere un esecutore meccanico del dettato normativo e che le soluzioni adottate da giudici dello stesso consesso, limitato per numero ed espressione della stessa cultura giuridica, possano pervenire a risultati non solo diversi, ma contrastanti nell’individuare un principio di diritto.
La norma del 1889 non stabilisce che il precedente enunciato in “seduta plenaria” vincoli la sezione IV, ma se, in presenza di un contrasto, segna la via per superarlo, significa che soluzioni non uniformi vengono considerate un’aporia dell’ordinamento e che le decisioni assunte in “seduta plenaria” acquistano un particolare valore, anche se formalmente, sul piano della forza giuridica, non sono differenziate dalle altre decisioni della sezione IV, assunte con sette, anziché nove, votanti. Questo particolare valore comporta che la sezione senta il richiamo del precedente deciso in “seduta plenaria” che, dunque, viene a svolgere una pregnante funzione nomofilattica.
Funzione che viene amplificata quando, con l’art. 5 della L. 7.3.1907 n. 65, si istituisce un apposito organo, l’adunanza plenaria, allo scopo di dirimere i conflitti, positivi o negativi, di competenza tra la sezione IV e la sezione V, creata con la stessa legge, ma con attribuzione differenziata, giurisdizione di legittimità la IV, e giurisdizione anche in merito, per materie, la V[21]. E all’adunanza plenaria viene conferito anche il potere di superare i contrasti di giurisprudenza che siano venuti a determinarsi tra le due sezioni giurisdizionali e al loro interno.
Il R.D. 30.12.1923 n. 2840 eliminò la distinzione di competenze tra la IV e la V sezione, ma l’adunanza plenaria rimase a risolvere i contrasti di giurisprudenza, ripetendosi la stessa norma nell’art. 13 che è divenuto, poi, l’art. 45 nel R.D. 26.6.1924 n. 1054, T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato.
Con l’art. 5 della L. 21.12.1950 n. 1018, recependo quanto già previsto dall’art. 5 D. L.vo 6.5.1948 dettato per il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana[22], vengono sostituiti i commi due e tre dell’art. 45 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, e sono introdotti i contrasti giurisprudenziali non ancora verificatisi nonché la possibilità che il Presidente del Consiglio di Stato, prima della discussione, “su istanza delle parti o d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria qualunque ricorso che renda necessaria la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza”.

5. Il codice del processo amministrativo.
Il codice del processo amministrativo riproduce, ai commi uno e due dell’art. 99, le tre ipotesi che hanno trovato il loro definitivo assetto nel 1950 e cioè: dirimere il punto di diritto che ha dato luogo a contrasti giurisprudenziali; dirimere il punto di diritto che può dare luogo a contrasti giurisprudenziali; risolvere questioni di massima di particolare importanza.
L’art. 99 c.p.a., al terzo comma, introduce un’importante novità: se la sezione ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima la decisione del ricorso; è un caso di rimessione obbligatoria all’adunanza plenaria che, però, non può ritenersi una ulteriore, quarta ipotesi, di rinvio perché è un contrasto giurisprudenziale che si sta per determinare e ne viene previsto il superamento prima che si abbia a verificare. È un caso tipizzato di contrasto giurisprudenziale che sta per prodursi e stabilisce obbligatoriamente la rimessione alla plenaria, mentre nelle altre ipotesi è facoltativo.
In fondo, i commi due e tre dell’art. 99 c.p.a. sono mere esemplificazioni perché la rimessione all’adunanza plenaria avviene sempre per la medesima ragione di fondo: un contrasto giurisprudenziale reale o potenziale perché: a) la questione di massima di particolare importanza riguarda sì un profilo di diritto di particolare rilevanza, ma che intanto viene avviata all’adunanza plenaria perché può dare luogo o ha dato luogo a soluzioni divergenti; se , infatti, l’aspetto non è controverso o controvertibile sarebbe del tutto fuor di luogo provocare l’intervento della plenaria; b) il terzo comma dell’art. 99 c.p.a. obbliga la sezione a non adottare una decisione in contrasto con un principio enunciato dall’adunanza plenaria cui deve rimettere la questione, se è di contrario avviso, ma anche qui si tratta, pur sempre, di evitare soluzioni divergenti.
Insomma, il fondamento è l’attività di nomofilachia e, quindi, l’esatta osservanza ed uniforme interpretazione della legge in funzione dell’unità oggettiva dell’ordinamento.
Nomofilachia che, con il terzo comma dell’art. 99 c.p.a., esce rafforzata perché munisce di una particolare forza formale nei confronti delle sezioni del Consiglio di Stato le decisioni dell’adunanza plenaria che non sono più come quelle di una qualsiasi decisione di una sezione del Consiglio di Stato.
In parallelo e precedentemente, disposizioni quasi identiche sono state dettate nei rapporti tra le sezioni semplici e le sezioni unite della Corte di Cassazione nel 2006 e tra le sezioni territoriali e le sezioni centrali e le sezioni riunite della Corte dei Conti nel 2009[23], quasi che l’ordinamento abbia voluto tutelare e garantire maggiormente i valori dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge e della certezza dei rapporti giuridici, attraverso un rafforzamento della funzione nomofilattica degli organi qualificati di vertice della magistratura amministrativa, contabile ed ordinaria.
Come ho sostenuto in diversi scritti[24], il principio espresso dall’adunanza plenaria rappresenta, ormai, una vera fonte del diritto, ancorché culturale, con suoi propri caratteri, si inserisce in un suo modo proprio nel pluralismo delle fonti, presenta i suoi limiti, e vi sono più rimedi che possono essere azionati nel caso una sezione del Consiglio di Stato non rispetti un principio espresso dall’adunanza plenaria che possono distinguersi in oggettivi e soggettivi. I primi contro le sentenze della sezione del Consiglio di Stato, interni al Consiglio stesso (revocazione e opposizione di terzo) o esterni (ricorso per cassazione per difetto di giurisdizione, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost., e ricorso alla CEDU per violazione dell’art. 6, par. 1, della convenzione); i secondi, interno (azione disciplinare nei confronti dei componenti della sezione, con diversa e maggior graduazione e peso per il relatore e il presidente) ed esterno (azione di risarcimento dei danni innanzi al giudice ordinario per i danni causati nell’esercizio della funzione giudiziaria).
L’evidente rafforzamento della funzione nomofilattica dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato porta ad una maggiore rilevanza delle sue decisioni e richiede maggiore attenzione da parte di tutti gli operatori.

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* E’ il testo della relazione tenuta all’Università degli Studi Niccolò Cusano di Roma il 14 maggio 2015 nel convegno di studi su “La rilevanza del ruolo del giudice amministrativo a 150 anni dalla L.A.C.”.
[1] Art. 65 R.D. 30.1.1941 n. 12, ordinamento giudiziario.
[2] Art. 363, comma 1, c.p.c..
[3] Art. 363, comma 3, c.p.c. In questo caso, però, il quarto comma dell’art. 363 c.p.c. stabilisce che “la pronuncia della Corte non ha effetto sul provvedimento del giudice del merito”.
[4] Di recente A. PROTO PISANI, Il ricorso per cassazione in Foto Ital., 2015, V, 189, sottolinea che l’uniformità della giurisprudenza, affidata alla Corte di Cassazione, garantisce “il valore del principio (supremo) dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge”.
[5] È appena il caso di rilevare che la Corte Costituzionale ha una diversa posizione istituzionale nel nostro ordinamento e la sua giurisdizione, caratterizzata per il particolare oggetto, è fuori dal tema in discussione.
[6] Art. 3 L. 31.3.1889 n. 5992.
[7] Cfr., per i rapporti tra questi possibili giudizi, E. FOLLIERI, L’autonomia e la dipendenza tra i processi in materia di responsabilità pubbliche in Dir. Proc. Amm. 2014, 391.
[8] E. FOLLIERI, op. ult. cit., 399 e ss. ove si considerano gli strumenti che l’ordinamento ha previsto per il coordinamento delle giurisdizioni e al fine di evitare il contrasto di giudicati e il superamento di quest’ultimi.
[9] Sia consentito rinviare a E. FOLLIERI, Il sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato in www.giustamm.it 2014, e ivi riferimenti di dottrina e giurisprudenza.
[10] Per la necessità, ancora di recente riproposta, di sottoporre le sentenze del Consiglio di Stato al rimedio del ricorso straordinario alla Corte di Cassazione per violazione di legge ex art. 111, comma 7, della Costituzione, quando il giudice amministrativo si pronunzi sui diritti soggettivi in sede di giurisdizione esclusiva, cfr. E. SCODITTI, I diritti fondamentali fra giudice ordinario e giudice amministrativo in nota a Corte di Cassazione, sez. un., 25.11.2014 n. 25011 in Foro. Ital. 2015, I, 962 e ss., part. 966-967.
[11] Cfr. U. MATTEI, Precedente giudiziario e stare decisis in Digesto Disc. Priv., vol. XIV, Torino 1996, 148 e ss.; A. PIZZORUSSO, Delle fonti del Diritto in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna, 2011, 728 e ss..
[12] Cfr. E. GUICCIARDI, Consiglio di Stato in Nov. Dig. Ital., vol. IV, Torino 1959, 189 e ss..
[13] La poiesi è produzione, formazione, creazione ed è l’attività dello spirito, per sua natura creativa, come quella dell’artista.
[14] Il giudice acquisisce le sue conoscenze giuridiche innanzitutto nell’università che gli dà la prima base formativa di diritto e, poi, la sua cultura si accresce nello studio della dottrina. La giurisprudenza è commentata dalla dottrina che la verifica costantemente, dando spesso alimento a nuove impostazioni e a modifiche di precedenti indirizzi in un attivo rapporto culturale dialettico.
[15] L.R. LEVI SANDRI, L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma 1981, 1299 e ss..
[16] Cons. Stato, Sez. IV, 29.11.1961, n. 680 in Rass. Cons. Stato 1961, I, 1893.
[17] L.R. LEVI SANDRI, op. ult. cit., 1312.
[18] L.R. LEVI SANDRI, op. ult. loc. cit..
[19] L.R. LEVI SANDRI, op. ult. loc. cit..
[20] Art. 2 L. n. 5992/1889.
[21] E. GUICCIARDI, Consiglio di Stato, op. cit., 192.
[22] L’art. 5 D. L.vo 6.5.1948 n. 654 stabiliva che il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana potesse definire la cognizione del ricorso al Consiglio di Stato quando il punto di diritto “abbia dato o dia luogo a contrasti giurisprudenziali”.
Sulla formazione del sistema cfr. F.G. SCOCA, in Giustizia amministrativa a cura di Franco Gaetano Scoca, VI ed., Torino 2014, 4 e ss..
[23] Per la Corte di Cassazione, l’art. 374, comma 3 c.p.c. è stato introdotto dall’art. 8 D. L.vo 2.2.2006 n. 40 e, per la Corte dei Conti, la previsione è stata dettata dall’art. 42 L. 18.6.2009 n. 69 che l’ha aggiunta all’art. 1, comma 7, del D.L. 15.11.1993 n. 453, convertito, con modificazioni dalla L. 14.1.1994, n. 19.
[24] E. FOLLIERI, L’introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in Dir. Proc. Amm. 2012, 1237; Rimedi avverso la violazione dell’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo in www.giustamm.it 2013; Lo stare decisis nel processo amministrativo in Dir. e proc. amm. 2015, 17; Gli effetti retroattivi del principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato tra certezza del giudicato e effettività dell’ordinamento giuridico in www.siaaitalia.it 2015.

(pubblicato il 21.5.2015)

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(pubblicato il 22.5.2015)

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Autore: Giuseppe La Rosa

Sommario: 1. Premesse. – 2. I presupposti di esercizio del potere di revoca a seguito delle modifiche di cui all’art. 25 l. 164/2014: considerazioni generali. – 3. L’imprevedibilità del mutamento della situazione di fatto e il principio di diligenza nell’attività amministrativa. – 4. Segue: Il nuovo confine tra la revoca e l’annullamento d’ufficio e le conseguenze sulla tutela del soggetto privato. – 5. La rivalutazione dell’interesse pubblico originario e il limite dei provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici: rilievi generali. – 6. La stabilità dei provvedimenti di autorizzazione: profili applicativi. – 7. Segue: l’intangibilità delle autorizzazioni «tacite». – 8. La stabilità dei provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici. – 9. Conclusioni.

1. Premesse.

La l. 11 novembre 2014, n. 164[1], nel convertire il d.l. 12 settembre 2014, n. 133[2] (c.d. “Sblocca-Italia”), ha aggiunto all’art. 25 le lett. b-bis, b-ter e b-quater, apportando significative modifiche agli artt. 19, 21-quinquies e 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241.
L’intervento legislativo ha determinato una sensibile alterazione dei contorni del potere di autotutela decisoria[3], sia nella forma dell’annullamento d’ufficio che della revoca. Il presene contributo, tuttavia, è volto ad analizzare gli effetti che tale novella ha determinato sul c.d. ius-poenitendi dell’amministrazione e, dunque, l’analisi verrà circoscritta alle modifiche che hanno interessato l’art. 21-quinquies l. 241/1990. In particolare, in sostituzione delle parole da «Per sopravvenuti» fino a «pubblico originario», la l. 164/2014 ha inserito le seguenti: «Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario».
A dispetto del formale intendimento del legislatore – siccome risultante dalla rubrica dell’art. 25, recante «Misure urgenti di semplificazione amministrativa e di accelerazione delle procedure in materia di patrimonio culturale» – le modifiche in parola sembrano piuttosto finalizzate al rafforzamento della posizione del privato rispetto alle decisioni di autotutela. A tacere dei dubbi di legittimità costituzionale di siffatto intervento normativo[4], è evidente come il legislatore intenda perseguire l’obiettivo della riduzione della litigiosità sottesa alle ipotesi di modifica unilaterale dell’assetto di interessi cristallizzato nel provvedimento amministrativo[5]. Con la presente analisi ci si propone di verificare la concreta portata delle introdotte modifiche al potere di revocare al fine di apprezzare se e in che misura il privato possa dirsi maggiormente tutelato dall’esercizio del potere di autotutela.

2. I presupposti di esercizio del potere di revoca a seguito delle modifiche di cui all’art. 25 l. 164/2014: considerazioni generali.

L’art. 21-quinquies l. 241/1990, nel testo introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, risolvendo l’annosa querelle[6] in ordine ai presupposti di esercizio della revoca, ha stabilito che la stessa può essere disposta laddove ricorra, in via alternativa[7], uno dei seguenti presupposti: sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto o una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
La l. 164/2014 ha modificato l’art. 21-quinquies, cit., la cui attuale formulazione prevede che la revoca può essere disposta per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. In sostanza, le modifiche legislative vanno nella direzione di ridurre la generale possibilità di ripensamento della pubblica amministrazione, introducendo i limiti (i) della imprevedibilità del mutamento della situazione di fatto e (ii) della impossibilità di revocare per rivalutazione dell’interesse originario i provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici.
Immutato il presupposto relativo alla sopravvenienza dei motivi di interesse pubblico[8], la presente indagine si concentrerà sugli altri due presupposti, con la finalità di coglierne la concreta portata applicativa e le conseguenze sul pianto teorico.

3. L’imprevedibilità del mutamento della situazione di fatto e il principio di diligenza nell’attività amministrativa.

Già prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-quinquies la giurisprudenza[9] e la dottrina[10] erano concordi nel ritenere che la revoca potesse essere disposta qualora sopravvenissero nuovi elementi di fatto, ossia qualora mutasse il quadro empirico esistente al momento dell’adozione del provvedimento originario.
Ora, la nuova formulazione dell’articolo in parola sembra, a tutta prima, limitare fortemente l’ampiezza di tale presupposto, garantendo, di conseguenza, la stabilità delle decisioni amministrative. Pertanto, nella delicata tensione tra le esigenze di funzionalizzazione del potere amministrativo, da un lato, e la tutela degli interessi privati, dall’altro, pare che la novella legislativa abbia accordato prevalenza alla seconda, imponendo un limite (ossia, l’imprevedibilità dei fatti) all’esercizio del potere di revoca.
Tuttavia, ad una più attenta analisi, il richiamato concetto della imprevedibilità, non solo non è idoneo a introdurre significativi elementi di novità in ordine all’ampiezza del presupposto dello ius superveniens, ma non pare neanche sufficiente a conseguire le ricordate esigenze di stabilità delle decisioni amministrative.
Sebbene manchi una univoca definizione legislativa di imprevedibilità[11], la giurisprudenza ha richiesto che, ai fini della sua verifica, debba farsi riferimento agli ordinari canoni di diligenza, che, con precipuo riferimento all’ordinamento civile, trovano fondamento nell’art. 1176 c.c.[12]. In sostanza, affinché un fatto sia imprevedibile è necessario che questo risulti tale utilizzando l’ordinaria diligenza[13]. Con precipuo riferimento alla questione che qui rileva, dunque, l’Amministrazione potrà revocare un proprio provvedimento per il mutamento della situazione di fatto, solo laddove tale mutamento, al momento dell’adozione del provvedimento, non risultasse prevedibile, appunto, utilizzando l’ordinaria diligenza.
Orbene, se la prevedibilità o meno del mutamento del quadro empirico comporta che l’Amministrazione debba adottare il provvedimento originario solo a seguito di un accertamento puntuale e diligente di ogni utile elemento, si vede come l’innovazione introdotta dalla novella legislativa sia più apparente che reale. Infatti, come si è avuto modo di rilevare altrove[14], i principi elaborati a livello europeo impongono già che l’attività amministrativa sia sempre condotta secondo canoni di diligenza. A tal riguardo, in via preliminare, si consideri che il disposto dell’art. 1, comma 1, l. 241/1990 vincola, in modo esplicito, l’attività amministrativa al rispetto dei principi elaborati in ambito europeo; si badi, senza che alcun rilievo possa essere riconosciuto – atteso il chiaro tenore della norma – alla distinzione tra i principi a valenza interpretativa ovvero a quelli a valenza integrativa, così come tra attività amministrativa a rilevanza europea o a quella a rilevanza meramente interna[15].
I principi elaborati dalla Corte di Giustizia, nella sistematizzazione fatta da parte della dottrina[16], possono essere schematicamente riassunti nella legalità, proporzionalità, certezza del diritto, protezione del legittimo affidamento, non discriminazione, contraddittorio, equità del procedimento e del provvedimento, i quali, peraltro, risultano strettamente connessi al principio di (o, meglio, diritto a una) buona amministrazione, siccome indicato nell’art. 41 della Carta di Nizza[17]. Il principio di buona amministrazione, poi, nell’accezione tratta dalla elaborazione pretoria europea trova fondamento su cinque elementi costitutivi, ossia l’obbligo di motivazione, il diritto di essere ascoltati, il diritto di accesso, l’imparzialità, il rispetto del termine ragionevole e il dovere di diligenza[18].
Il rispetto del principio di diligenza, in particolare, è stato considerato di imprescindibile importanza specie laddove l’amministrazione eserciti un potere discrezionale: la Corte di Giustizia ha, infatti, avuto occasione di rilevare che «affinché la Commissione possa assolvere i propri compiti, essa deve disporre di un potere discrezionale il quale a sua volta attribuisce un’importanza fondamentale al rispetto delle garanzie cui l’ordinamento giuridico comunitario subordina l’esecuzione dei procedimenti amministrativi. Fra queste garanzie si annoverano in particolare l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, il diritto dell’interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata»; il rispetto di siffatti criteri, peraltro, è indispensabile anche ai fini del sindacato giurisdizionale, atteso che viene rilevato che «soltanto così la Corte sarà in grado di accertare se esistessero tutti gli elementi di fatto e di diritto necessari per l’esercizio del potere discrezionale»[19]. La rilevanza del rispetto del principio di diligenza, nell’ottica di limite al potere discrezionale dell’amministrazione, è stata messa in luce anche da quella giurisprudenza che ha osservato che «occorre verificare se le istituzioni abbiano omesso di prendere in considerazione elementi essenziali […] e se gli elementi del fascicolo siano stati oggetto di esame con tutta la diligenza richiesta»[20]. Il rispetto del dovere di diligenza, dunque, impone che le pubbliche amministrazioni procedano sempre ad una accurata e imparziale valutazione di tutti i fatti rilevanti, prescindendo, peraltro, da una loro espressa allegazione da parte dell’interessato[21].
All’applicazione del dovere di diligenza, così come declinato dalla giurisprudenza europea, segue una estensione del sindacato giurisdizionale, atteso che il giudice deve spingersi ad accertare se la pubblica amministrazione ha agito tenendo in considerazione il complesso degli elementi rilevanti, al fine della determinazione amministrativa, e comunque in modo diligente, tale da ridurre al minimo il sacrificio in capo al privato. Seguendo questa linea direttrice, dunque, con precipuo riferimento ai provvedimenti di revoca, il giudice amministrativo non dovrebbe limitarsi ad accertare il rispetto dei presupposti di diritto per l’esercizio del potere ovvero l’osservanza meramente formale delle garanzie procedimentali, ma deve procedere a una valutazione più stringente che tenga conto degli elementi di fatto che sorreggono l’adozione del provvedimento. In sostanza, come è stato condivisibilmente messo in luce, «nei casi di revoca giustificata da una diversa valutazione dell’amministrazione […] il giudice dovrebbe verificare se a diverse conclusioni l’amministrazione sarebbe potuta giungere applicando il dovere di diligenza, evitando in tal modo di dover revocare la gara, evitando i costi connessi ed i pregiudizi inevitabilmente causati ai privati»[22].
Le considerazioni che precedono, pertanto, consentono di rilevare come il limite della revocabilità per il mutamento prevedibile della situazione di fatto, discenda, prima e a prescindere della previsione normativa, dalla applicazione dei criteri e canoni di buona amministrazione così come elaborati a livello europeo.
Ma v’è di più. A ben vedere, l’applicazione dei richiamati canoni non è limitata unicamente alla ipotesi di mutamento della situazione di fatto (ius superveniens), ma è idonea a determinare rilevanti effetti anche con precipuo riferimento alla rivalutazione dell’interesse pubblico originario (ius poenitendi). Infatti, nell’ipotesi in cui la pubblica amministrazione eserciti il potere di revoca per rivalutazione dell’interesse pubblico originario, sarà necessario considerare se questa abbia omesso di verificare, nella fase di adozione del provvedimento di primo grado, la presenza di elementi che avrebbero reso ab origine sconsigliabile l’adozione del provvedimento, tenendo così un comportamento negligente. Come visto, infatti, l’applicazione del principio di diligenza finisce per incidere sull’attività posta in essere dalla pubblica amministrazione, determinando un innalzamento del livello di approfondimento istruttorio che la stessa è tenuta a effettuare in sede di adozione del provvedimento di primo grado.
La modifica normativa in parola, dunque, si pone in linea con i richiamati risultati cui giunge la puntuale applicazione dei criteri di buona amministrazione e diligenza nei confronti dell’attività amministrativa.

4. Segue: Il nuovo confine tra la revoca e l’annullamento d’ufficio e le conseguenze sulla tutela del soggetto privato.

Sebbene l’introduzione della imprevedibilità del mutamento della situazione di fatto sia volta a limitare il potere di revoca a maggior tutela della posizione dei privati, a parere di chi scrive, la modifica legislativa in commento non può dirsi idonea a garantire la stabilità delle decisioni amministrative.
Il richiamato criterio della imprevedibilità, in uno con il rilievo della diligenza, è destinato a riflettersi sull’attività istruttoria, di guisa che la pubblica amministrazione, prima di adottare qualsiasi provvedimento, è tenuta a effettuare una indagine particolarmente approfondita e puntuale, non limitata all’accertamento dello status quo, ma estesa alla valutazione circa il possibile/probabile mutamento della situazione di fatto. Pertanto, nell’ipotesi in cui un siffatto accertamento sia mancato, con la conseguenza che il mutamento dei fatti era ben prevedibile, usando l’ordinaria diligenza, si riscontra un vizio di legittimità del provvedimento originario, per eccesso di potere, in specie di carenza e incompletezza di istruttoria. Ne consegue che il provvedimento originario, non revocabile per insussistenza del presupposto della imprevedibilità del mutamento dei fatti, resterebbe comunque soggetto all’annullamento d’ufficio, in quanto illegittimo.
Orbene, tale circostanza induce a ritenere che la posizione del privato risulti finanche meno tutelata di quanto non lo fosse se l’Amministrazione dovesse esercitare il potere di revoca, al fine di caducare gli effetti del provvedimento.
I presupposti dell’annullamento d’ufficio sono posti dall’art. 21-nonies l. 241/1990[23]. In ordine alle principali differenze tra la revoca e l’annullamento d’ufficio è possibile segnalare quanto segue. Mentre la revoca viene disposta con riferimento a provvedimenti legittimi ma non più opportuni, l’annullamento ha ad oggetto unicamente provvedimenti viziati per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza relativa[24]. Inoltre, mutano gli effetti. La revoca ha efficacia ex nunc, ossia determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti per il futuro. L’annullamento ha, invece, efficacia ex tunc, privando il provvedimento degli effetti sin dal momento della sua adozione[25].
Tuttavia, ciò che rileva principalmente ai fini della presente analisi è rappresentato dal diverso modo in cui viene tutelato l’affidamento del privato nei cui confronti il provvedimento di secondo grado produce i suoi effetti. Infatti, mentre per ciò che attiene alla revoca è stato positivizzato il principio della indennizzabilità dei pregiudizi sofferti dai destinatari, con riferimento all’annullamento d’ufficio è stato previsto che lo stesso possa essere esercitato entro un termine ragionevole[26].
A ben vedere, nei confronti dell’esercizio del potere di annullamento di ufficio, il privato sembra ricevere una minore tutela rispetto a quanto invece viene previsto nel caso della revoca. In primo luogo, la circostanza che il legislatore abbia omesso di fissare in modo preciso e definitivo il termine entro cui l’annullamento d’ufficio può essere disposto, se ha l’innegabile vantaggio di evitare l’imposizione di rigidi limiti che potrebbero risultare inadeguati a seconda delle diverse circostanze fattuali, lascia all’elaborazione pretoria la definizione di un importante presupposto per l’esercizio del potere in questione[27], con ciò frustando le esigenze di certezza del diritto, ridondando in danno ai privati[28]. Infatti, l’analisi delle principali pronunce giurisprudenziali mette in luce come il presupposto della ragionevolezza del termine venga rintracciato a partire dalla singolarità delle diverse fattispecie esaminate dal giudice amministrativo, non consentendo di cogliere in modo univoco alcun principio-guida di carattere generale[29]. Addirittura, neppure univoco è il criterio che la giurisprudenza utilizza al fine di individuare la ragionevolezza del termine, rintracciando gli elementi discretivi ora a partire da dati oggettivi, ora facendo applicazione di un criterio soggettivo. Valorizzando il dato oggettivo, in particolare, si è ritenuto che l’indagine sulla ragionevolezza del termine debba essere condotta tenendo conto della complessità degli interessi coinvolti nella vicenda, nonché il grado di evidenza dell’illegittimità dell’atto. In applicazione di un criterio soggettivo, invece, la valutazione circa la ragionevolezza del termine non potrebbe prescindere dalla considerazione degli elementi utili per la definizione del legittimo affidamento, quali ad esempio la malafede o la conoscenza dei vizi di cui è affetto il provvedimento da parte del destinatario[30].
In secondo luogo, la ragionevolezza del termine sembra imporre un limite assai meno rigido di quello derivante dal pagamento dell’indennità. A tacere della diretta soddisfazione economica dei pregiudizi sofferti dai privati, la previsione di un ristoro economico (sub specie di indennità) ha l’effetto di limitare ulteriormente l’ambito di esercizio del potere di revoca. Infatti, ai fini dell’adozione del provvedimento di autotutela, l’Amministrazione è chiamata a una ponderazione di interessi, ossia tra l’interesse del privato alla stabilità della decisione e due distinti interessi pubblici (l’interesse a revocare il provvedimento, da un lato, e l’interesse a risparmiare esborsi di pubblico denaro, dall’altro). Pertanto, la previsione di un indennizzo e il conseguente esborso collide con l’interesse pubblico al risparmio di spesa[31], con il conseguente innalzamento dei limiti alla revocabilità degli atti.
Le considerazioni che precedono inducono a rilevare come l’introdotta necessità che, ai fini della revoca, il mutamento della situazione di fatto sia imprevedibile, determinando un ampliamento dell’area dell’annullamento d’ufficio, produce una conseguente riduzione delle garanzie di stabilità previste a favore dei soggetti privati.

5. La rivalutazione dell’interesse pubblico originario e il limite dei provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici: rilievi generali.

La rivalutazione dell’interesse pubblico originario ha, da sempre, rappresentato uno dei presupposti di più problematica configurazione, dal momento che concreta un vero e proprio ius poenitendi, rispetto a cui la posizione del privato destinatario del provvedimento di primo grado rischia di essere gravemente compromessa. Originariamente, la questione relativa al potere della pubblica amministrazione di revocare un precedente provvedimento, solo sulla base di una nuova valutazione del medesimo interesse pubblico originario, in mancanza di una norma espressa, non aveva trovato unanimità di consensi[32]. Del resto, la difficoltà ad ammettere il diritto al pentimento delle pubbliche amministrazione sembra emergere in tutta chiarezza anche dall’iter parlamentare che ha condotto all’approvazione dell’originario testo dell’art. 21-quinquies. Infatti, la prima versione del progetto di legge accoglieva una soluzione decisamente restrittiva, considerando tra i presupposti per l’esercizio della revoca solamente il mutamento delle circostanze di fatto e il sopravvenire di nuovi motivi di interesse pubblico[33].
Secondo la dottrina, l’originario tenore del presupposto in parola si prestava a una duplice interpretazione[34]. Secondo una lettura più restrittiva, il termine «nuova valutazione» potrebbe indurre a ritenere che sarebbe necessario che la pubblica amministrazione proceda a un rinnovato apprezzamento di quegli interessi che, ancorché presenti e bilanciati in occasione dell’adozione del provvedimento di primo grado, abbiano mutato la propria rilevanza. Secondo una contrapposta tesi, invece, il presupposto in esame avrebbe consentito la legittimazione di un vero e proprio ius poenitendi da parte della pubblica amministrazione[35]. Così opinando, in particolare, alla pubblica amministrazione sarebbe riconosciuta la possibilità di esercitare un mero riesame di interessi che non siano stati modificati nel tempo ma che, semplicemente, l’amministrazione riconosce come inopportuni sin dall’origine.
Orbene, con l’obiettivo evidente di ridurre l’ambito di applicazione della disposizione e, dunque, di garantire una maggiore tutela dell’affidamento del privato, la l. 164/2014 esclude che la pubblica amministrazione possa esercitare lo ius poenitendi con riferimento sia ai provvedimenti di autorizzazione, sia ai provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici. La formulazione normativa, tuttavia, impone una riflessione circa il suo concreto ambito di applicazione oggettivo.

6. La stabilità dei provvedimenti di autorizzazione: profili applicativi.

Il limite alla revocabilità per rivalutazione dell’interesse originario è riferito precipuamente alle autorizzazioni, con l’esclusione, almeno apparente, di tutti gli altri atti c.dd. ampliativi della sfera giuridica del soggetto privato. La considerazione è tutt’altro che marginale se solo si pone mente alle numerose tipologie di provvedimenti che, pur non rientrando nella nozione di autorizzazione, sono a questa accomunati per la loro idoneità a produrre effetti favorevoli (i.e. ampliativi, traslativi o costitutivi) in capo ai soggetti privati interessati dall’esercizio del potere amministrativo[36]. Tale circostanza, in uno con la necessità di interpretare la norma in modo coerente con le finalità cui la stessa è tesa e in ossequio al principio costituzionale di eguaglianza, impone di verificare se sia giuridicamente sostenibile interpretare il riferimento legislativo all’autorizzazione come meramente esemplificativo della più ampia categoria rappresentata dai provvedimenti ampliativi. La richiamata lettura, invero, sembra trovare conforto nel tenore di alcuni riferimenti contenuti nei lavori preparatori, ove si legge che «dal punto di vista fattuale è probabile che l’autotutela sia spesso esercitata dall’amministrazione proprio a fronte di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. I provvedimenti di riduzione della sfera giuridica dell’interessato saranno più probabilmente annullati in via contenziosa»[37]. Ora, da tale espressa considerazione sembra emergere quale reale intendimento del legislatore la volontà di prevedere il limite in parola con riguardo a qualsiasi atto ampliativo, di talché il riferimento all’autorizzazione sarebbe piuttosto giustificato dalla circostanza che, sul piano fattuale, questa rappresenta il provvedimento che con più frequenza risulta essere interessato dal potere di revoca.
Tale interpretazione, tuttavia, non può essere seguita. A parere di chi scrive, infatti, il dubbio interpretativo dovrebbe essere risolto a partire da una lettura sistematica delle disposizioni contenute nella l. 241/1990. Nel sistema normativo ivi delineato non può sfuggire come l’autorizzazione sia intesa come species del genus rappresentato dagli atti definiti di «consenso» (cfr. art. 14, comma 4) o di «assenso» (cfr. artt. 14-bis, comma 2, e 14-ter, comma 6-bis e comma 8-bis)[38]. In particolare, fanno parte del genus «le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati»[39]. L’impossibilità di considerare l’autorizzazione come nozione unificante nel cui alveo rientrano tutti gli atti ampliativi trova altresì conferma nella formulazione dell’artt. 19 l. 241/1990 che, facendo riferimento a «ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale», tiene ferma la distinzione tra il provvedimento di autorizzazione e gli altri provvedimenti con effetti favorevoli sul privato. Da diverso angolo visuale, se il legislatore avesse inteso limitare la revocabilità di qualsiasi provvedimento con effetto accrescitivo sulla sfera giuridica del privato non ne avrebbe precisato l’operatività con riguardo ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che, come sostenuto dalla dottrina[40], hanno natura concessoria. Peraltro, deve ancora rilevarsi come la disposizione in parola, ponendo un limite alla revocabilità, introduce una eccezione all’esercizio del potere generale di autotutela che, come tale, deve essere interpretato in modo restrittivo.
Pertanto, le considerazioni che precedono non consentono di ritenere il riferimento normativo ai provvedimenti di autorizzazione come meramente esemplificativo di tutti gli atti di consenso, di guisa che il limite in argomento opera solamente con riferimento a tale specifica categoria di provvedimenti amministrativi[41] (oltre che ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, su cui si v. infra).
Tuttavia, le concrete conseguenze di tale impostazione non sembrano apprezzabili con riferimento ai provvedimenti di abilitazioni, nullaosta, dispense, approvazioni e licenze, che la dottrina e la giurisprudenza hanno concordemente ricondotto nell’alveo dell’autorizzazione[42], quanto piuttosto con riferimento ai provvedimenti concessori. Orbene, atteso che la linea di demarcazione tra le due tipologie di provvedimenti è posta in dubbio da parte della dottrina[43], secondo cui «autorizzazione e concessione rischiano di confondersi in un unico tipo di atto produttivo di effetti favorevoli»[44], e che non è certo sufficiente fare affidamento al nomen iuris che l’amministrazione ha attribuito all’atto revocando, spetterà all’interprete il compito di verificare, caso per caso, la concreta natura dell’atto revocando al fine di accertare l’applicabilità o meno del limite in parola.
Ai fini della individuazione della linea di demarcazione tra le due tipologie di provvedimento, si ritiene che l’interprete dovrà utilizzare il criterio della c.d. «garanzia del risultato», secondo cui «in caso di autorizzazione, l’iniziativa è geneticamente del privato, ad essa sovrapponendosi il consenso dell’amministrazione. Viceversa, nell’ipotesi di concessione (in particolare: di quella di servizi pubblici) […] l’iniziativa è pubblica, nel senso che il soggetto pubblico mira a realizzare un risultato appoggiandosi al privato»[45]. Il richiamato criterio, oltre che consentire di acquisire un parametro certo per rintracciare la linea di confine tra i due provvedimenti in parola, permette di giustificare l’inapplicabilità del limite alla revocabilità delle concessioni. Infatti, a differenza che nelle autorizzazioni, nelle concessioni l’interesse pubblico ne rappresenta un carattere ontologico, al punto che, come detto, l’iniziativa è rimessa alla valutazione originaria della pubblica amministrazione. In questo contesto, dunque, appare ragionevole consentire all’amministrazione di riconsiderare l’opportunità dell’originaria valutazione, di guisa da poter sempre disporre della concessione e del pubblico interesse a essa sotteso.

7. Segue: l’intangibilità delle autorizzazioni «tacite»

E’ ora il caso di analizzare le conseguenze che il limite in commento è destinato a determinare con riferimento alle ipotesi in cui l’autorizzazione sia rilasciata attraverso il silenzio-assenso.
Il silenzio-assenso, disciplinato dall’art. 20 l. 241/1990[46], è volto a prevenire gli effetti negativi che l’inerzia ovvero il ritardo nell’adozione del provvedimento richiesto determinerebbe in capo al soggetto istante[47]. Le esigenze di semplificazione e di accelerazione sottese all’attività amministrativa sono a fondamento dell’istituto in parola in cui all’inerzia della pubblica amministrazione il legislatore fa direttamente conseguire una fictio iuris, in virtù della quale è come se l’amministrazione avesse accolto l’istanza del privato[48]. Le modifiche operate dal d.l. 35/2005, convertito in l. 80/2005, hanno attribuito maggiore rilevanza al meccanismo in esame, trasformandolo da eccezione a regola generale: infatti, l’art. 20, cit., come da ultimo modificato, espressamente prevede che, spirati i termini di cui all’art. 2 l. 241/1990 senza che l’amministrazione abbia adottato un atto di diniego ovvero abbia convocato la conferenza di servizi, il silenzio vale come accoglimento dell’istanza, salvo che nelle ipotesi espressamente previste[49].
Nonostante la posizione espressa da parte della dottrina, secondo cui il meccanismo del silenzio-assenso troverebbe il proprio ambito applicativo solo con riferimento ai provvedimenti vincolati o comunque dotati di un basso livello di discrezionalità[50], il tenore della norma sembra, invece, ammettere la sua utilizzabilità anche con riferimento ai provvedimenti discrezionali[51]: dal combinato disposto dell’art. 19 e 20 l. 241/1990 risulta chiaro come il legislatore abbia inteso estendere l’istituto in parola ai casi in cui l’amministrazione sia dotata di un potere discrezionale.
Orbene, il rilascio di un provvedimento in forma tacita in quegli ambiti in cui l’amministrazione è dotata di discrezionalità, incide sullo svolgimento di una compiuta istruttoria, alterando la funzione di bilanciamento dei contrapposti interessi, nonché la doverosa valutazione dell’interesse pubblico, propria dei poteri discrezionali. In sostanza, il silenzio-assenso finisce con l’asciugare la discrezionalità dell’amministrazione, con l’effetto che l’atto assentivo non è il frutto dell’attenta valutazione dei diversi interessi in gioco che sola costituisce la garanzia che il provvedimento adottato sia il più opportuno[52]. E’ stato osservato in dottrina[53] che «nel c.d. silenzio-assenso, in realtà un provvedimento non c’è: c’è solo qualcosa che gli equivale, come, del resto, specifica la stessa norma; e questa sua mancanza non è proprio un fattore che si possa ritenere irrilevante; non è un fattore che possa essere interamente supplito dalla “equivalenza” normativamente prevista»; infatti, «se l’amministrazione avesse provveduto tempestivamente, è il suo provvedimento che avrebbe dato assetto alla situazione. Ma che, quando rimanga inerte, è il legislatore che viceversa la regola. E le due entità tra le quali questo vuole stabilire una equipollenza, in realtà omogenee non sono».
Pertanto, la circostanza che la pubblica amministrazione ometta di dare avvio a un determinato procedimento ovvero non lo concluda con l’adozione di un formale provvedimento espresso determina un’evidente alterazione rispetto alla fisiologica espressione della discrezionalità amministrativa, risultando pretermesse la valutazione dell’interesse pubblico e il contemperamento di questo con gli altri rilevanti interessi secondari.
In tale contesto, l’esercizio del potere di revoca assume primario rilievo. Infatti, atteso che tale potere è esercizio di amministrazione attiva, attraverso cui il soggetto pubblico continua a perseguire l’interesse generale, nel bilanciamento e contemperamento degli interessi secondari, a questo potrebbe essere riconosciuto un ruolo rilevante proprio al fine di recuperare la centralità del provvedere[54]. In sostanza, la valutazione dell’interesse pubblico e la ponderazione degli interessi rilevanti, omessi nella fase di primo grado, potrebbero essere recuperate proprio mediante il procedimento di secondo grado. In particolare, il presupposto di esercizio della revoca, consistente nella nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, avrebbe concesso all’amministrazione di recuperare la fase propria della discrezionalità amministrativa e di modificare il precedente assetto sotteso all’atto di assenso per silentium.
La novella legislativa, sancendo l’irrevocabilità delle autorizzazioni (anche tacite) per rivalutazione dell’interesse pubblico originario, altera la descritta dinamica, impedendo all’amministrazione di “recuperare” la pretermessa fase di valutazione mediante il procedimento di secondo grado. Il rafforzamento della stabilità degli effetti prodotti dagli atti di assenso taciti, dunque, è conseguito a discapito sia dell’interesse pubblico che degli ulteriori interessi privati secondari. L’assenza di un procedimento e, quindi, la mancata osservanza delle sottese garanzie partecipative comporta che alla decisione finale si giunga, da un lato, senza aver tenuto in considerazione le posizioni dei controinteressati e, dall’altro – più in generale -, senza che l’amministrazione (“non procedente”) abbia tenuto conto del quadro completo di interessi e di fatti rilevanti.

8. La stabilità dei provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici.

Il secondo tipo di atti immuni dallo ius-poenitendi della pubblica amministrazione è rappresentato dai provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici[55]. Il concreto perimetro della nozione è rintracciabile con l’ausilio dell’art. 12 l. 241/1990, che, rubricato significativamente «provvedimenti attributivi di vantaggi economici», si riferisce a «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari», nonché ai provvedimenti di «attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere». Come è stato messo in luce, il riferimento all’attribuzione di vantaggi economici consente di ricomprendere nella nozione in parola ogni tipo di intervento economico della pubblica amministrazione, consistente nel trasferimento di beni o denaro, effettuato in assenza di una sinallagma e connesso al perseguimento di late finalità di benessere[56] ovvero nel c.d. intervento pubblico in economia[57]. La dottrina e la giurisprudenza hanno consolidato una interpretazione estensiva della nozione, affermando che i provvedimenti in parola non sono unicamente limitati alle sovvenzioni, contributi e sussidi, rappresentando questi una mera esemplificazione dei principali tipi di atti con cui vengono attribuiti vantaggi economici[58]. Seguendo tale linea interpretativa, dunque, nel novero dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici sono stati ricompresi anche gli indennizzi, costituenti apporti anche a fondo perduto in funzione di rimborso parziale di spese sostenute e i premi, corrisposti per lo svolgimento di attività che l’amministrazione intende incentivare[59].
Così descritto il perimetro entro cui si colloca la nozione in parola, la compiuta valutazione in ordine ai concreti effetti che la novella legislativa è destinata a determinare sui soggetti privati non può prescindere da ulteriori considerazioni di sistema.
Innanzitutto, non può trascurarsi come i provvedimenti attributivi di vantaggi economici, nella maggior parte dei casi, abbiano natura vincolata, atteso che la pubblica amministrazione non è chiamata ad alcun contemperamento di interessi, dovendo solo accertare la sussistenza in capo ai richiedenti dei requisiti previsti dalla legge. Tale considerazione, dunque, consente di mettere in luce come l’irrevocabilità di tali atti derivi direttamente dalla loro natura e, quindi, prescinde dall’espressa previsione contenuta nella novella. La dottrina e la giurisprudenza pacificamente individuano nella natura vincolata un limite ontologico all’esercizio del potere di revoca[60]. Infatti, la revoca rappresenta lo strumento attraverso cui la pubblica amministrazione tende alla costante cura dell’interesse pubblico: in sostanza, l’amministrazione deve essere posta nella posizione di poter valutare l’interesse pubblico attuale e ciò è possibile solo con riferimento ai provvedimenti discrezionali. I provvedimenti vincolati rappresentano una concretizzazione di valutazioni che sono state compiute una volta per tutte ed ex ante dal legislatore, con la conseguenza che l’amministrazione non è chiamata a bilanciare gli interessi rilevanti, al fine di assicurare la cura dell’interesse generale posto alla sua tutela. Siffatta inconfutabile caratteristica degli atti vincolati, dunque, rappresenta un sufficiente elemento per ritenerli sottratti all’area del revocabile. In sostanza, la revoca può essere esercitata solo laddove la pubblica amministrazione, in primo grado, abbia “disposto” dell’interesse pubblico, mediante l’esercizio di un potere discrezionale; ove, invece, a causa della vincolatezza del potere, l’amministrazione non abbia effettuato in primo grado alcuna scelta che sottenda valutazioni di merito, non si comprende come possa trovare spazio, nel procedimento di secondo grado, quella (ri)valutazione dell’interesse pubblico che sola giustifica l’esercizio della revoca. Da quanto precede, quindi, è possibile rilevare come la novella legislativa sia destinata ad avere effetto davvero innovativo nei confronti di un numero limitato di provvedimenti con cui vengono attribuiti vantaggi economici, ossia nei confronti di quei provvedimenti in cui la pubblica amministrazione non si limita a verificare il ricorrere dei presupposti di legge, ma esercita una discrezionalità amministrativa.
Tuttavia, per altro verso, l’introdotto limite alla revocabilità non consente di garantire la stabilità di questi provvedimenti e, per tale via, di tutelare effettivamente le esigenze di certezza dei soggetti privati.
I provvedimenti in parola, determinando un esborso monetario a carico delle pubbliche amministrazione, devono essere compatibili con i principi costituzionali di pareggio di bilancio e di sostenibilità finanziaria. La l. cost. 20 aprile 2012, n. 1, recante «introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale», ha modificato gli artt. 81, 97, 117 e 119 della Costituzione, al fine di imporre alle pubbliche amministrazioni una gestione finanziaria che risulti sostenibile e volta al rispetto del pareggio di bilancio[61]. Il nuovo art. 81, comma 1, Cost. prevede che «lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico». Inoltre, l’art. 97 Cost. stabilisce che «le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico»[62]. Le disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio sono state poste dalla l. 24 dicembre 2012, n. 243. L’art. 3 l. 243/2012, cit., dopo aver chiarito che «l’equilibrio dei bilanci corrisponde all’obiettivo di medio termine», stabilisce che «I documenti di programmazione finanziaria e di bilancio stabiliscono, per ciascuna annualità del periodo di programmazione, obiettivi del saldo del conto consolidato, articolati per sottosettori, tali da assicurare almeno il conseguimento dell’obiettivo di medio termine ovvero il rispetto del percorso di avvicinamento a tale obiettivo nei casi previsti dagli articoli 6 e 8. Nei medesimi documenti sono indicate le misure da adottare per conseguire gli obiettivi del saldo del conto consolidato». Il successivo art. 4, recante il principio della sostenibilità del debito pubblico, al comma 3, afferma che «Qualora il rapporto tra il debito pubblico e il prodotto interno lordo superi il valore di riferimento definito dall’ordinamento dell’Unione europea, in sede di definizione degli obiettivi di cui all’articolo 3, comma 3, si tiene conto della necessità di garantire una riduzione dell’eccedenza rispetto a tale valore in coerenza con il criterio e la disciplina in materia di fattori rilevanti previsti dal medesimo ordinamento».
Le disposizioni passate in rassegna consentono di mettere in luce come l’attività amministrativa risulti fortemente influenzata (se non addirittura condizionata) dal necessario rispetto dei principi di sostenibilità finanziaria e del pareggio di bilancio.
In particolare, rispetto all’attività amministrativa, i principi in parola hanno un duplice rilievo. Innanzitutto, l’adozione dei provvedimenti amministrativi che comportano impegni di spesa deve avvenire nel rispetto delle indicazioni fornite nei documenti di programmazione finanziaria e di bilancio. Con la conseguenza che la violazione di questi principi, siccome declinati nei documenti di programmazione, determina la illegittimità del provvedimento amministrativo adottato.
Inoltre, la sostenibilità finanziaria e il pareggio di bilancio possono assumere una determinante valenza anche nella fase di esecuzione del rapporto amministrativo. Infatti, potrebbe aversi il caso che per sopraggiunti eventi l’amministrazione abbia la necessità di impegnare risorse finanziarie per scopi nuovi e diversi, non previsti in fase di programmazione[63]. In questo caso, l’amministrazione è tenuta ad adottare idonee misure di correzione che consentano di recuperare l’equilibrio di gestione[64] e, quindi, di mantenere la propria attività finanziariamente sostenibile. Allo stesso modo si deve procedere nell’ipotesi in cui, nel corso del controllo dei bilanci preventivi e dei rendiconti consuntivi delle regioni ed enti locali, la Corte dei conti dovesse accertare la sussistenza di squilibri economico-finanziari, la mancata copertura di spese, la violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione[65]. Nel quadro appena tracciato non può che assumere rilievo centrale l’esercizio del potere di revoca che, per quanto qui rileva, non sembra risultare soggetto al limite di cui alla novella legislativa. E ciò perché, nella prospettata ipotesi, le sopraggiunte necessità finanziarie determinerebbero sopraggiunti motivi di interesse pubblico e, quindi, esulerebbero dal presupposto della rivalutazione, rientrando nello ius-superveniens che, come rilevato, non è stato oggetto degli interventi del legislatore.

9. Conclusioni.

L’analisi delle novità introdotte dalla l. 164/2014 consente di rilevarne il sensibile impatto sul perimetro applicativo del potere di revoca del provvedimento amministrativo. Tuttavia, utilizzando come lente di lettura la posizione del soggetto privato, l’indagine condotta ha fatto emergere come gli obiettivi di stabilità delle decisioni amministrative e la riduzione della conflittualità derivante dagli interventi di autotutela siano perseguibili solo in misura marginale. La previsione della necessaria imprevedibilità del mutamento della situazione di fatto ai fini dell’esercizio del potere di revoca, se, da un lato, risulta essere in linea con il principio di diligenza, siccome elaborato dalla giurisprudenza europea, dall’altro, determina significativi dubbi applicativi, attesa la mancanza di puntuali riferimenti legislativi che consentano di circoscriverne il contenuto. Peraltro, nell’ipotesi in cui il mutamento della situazione di fatto fosse prevedibile, ma concretamente non previsto dall’amministrazione, il provvedimento amministrativo non acquisirebbe alcuna stabilità, potendo essere soggetto ad annullamento d’ufficio. Infatti, la negligente valutazione circa il possibile mutamento dei fatti, si tradurrebbe in un vizio di legittimità, in specie di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto. Anzi, l’annullabilità d’ufficio del provvedimento amministrativo, finirebbe finanche per tutelare di meno la posizione del privato attesa la mancata previsione del ristoro indennitario e la preminente rilevanza del ripristino della legalità. Su tale ultimo aspetto, in particolare, si consideri che la l. 164/2014 ha introdotto significative modifiche anche all’art. 21-nonies l. 241/1990, inserendo un ultimo capoverso del seguente tenore «Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo». In sostanza, la richiamata previsione sembra avere introdotto il dovere dell’amministrazione di agire in autotutela, verosimilmente al fine di ripristinare la legalità, pena le responsabilità connesse.
Con riguardo allo ius-poenitendi, si è visto come i limiti siano stati previsti unicamente per i provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici. Orbene, se il riferimento ai provvedimenti autorizzatori fa sorgere qualche dubbio di sistema in ordine alla mancata inclusione anche dei provvedimenti concessori, il richiamo agli atti di attribuzione di vantaggi economici appare in parte pleonastico e in parte insufficiente. Infatti, tralasciando le numerose ipotesi in cui questi atti non sarebbero comunque revocabili in quanto espressione di potere vincolato, la disposizione in parola rischia di essere comunque insufficiente a garantire la stabilità dei provvedimenti in parola. E ciò perché il concreto punctum dolens è rappresentato dal fatto che le erogazioni di vantaggi economici devono essere comunque valutate dalla pubblica amministrazione nell’ambito degli obiettivi di sostenibilità finanziaria. E, dunque, laddove la loro esecuzione risultasse insostenibile alla luce del sopravvenuto quadro finanziario, l’amministrazione resterebbe comunque libera di procedere alla loro revoca. In questo caso, infatti, la revoca ricadrebbe nel presupposto dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse rispetto ai quali la novella non ha previsto alcuna limitazione.
In conclusione, sebbene sia apprezzabile lo sforzo del legislatore di rafforzare la tutela dell’affidamento del privato e di garantire la stabilità delle decisioni amministrative, le introdotte modifiche risultano allo stato insoddisfacenti e foriere di delicati dubbi applicativi.

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* Il presente contributo è in corso di pubblicazione su Dir. econ.
[1] In Suppl. ordinario 85 alla Gazz. Uff., 11 novembre 2014, n. 262.
[2] Recante «misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive».
[3] L’autotutela indica due distinti fenomeni: da un lato, si parla di autotutela «esecutiva», che consiste nel potere dell’amministrazione di soddisfare da sé le proprie pretese, cioè nella circostanza secondo cui spetti direttamente al soggetto a cui si riferisce la pretesa che si intende far valere, il potere di dare diretta esecuzione alle pretese derivanti dal provvedimento amministrativo, cfr. G. Licugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004, 10, che ritiene che «le forme in cui si concreta l’esecuzione coattiva di provvedimenti amministrativi non contemplano l’intervento dell’autorità giurisdizionale, bensì l’espletamento della procedura esecutiva da parte della stessa amministrazione, configurandosi, così, un tipo di tutela effettuato dallo stesso soggetto cui fa capo la pretesa»; dall’altro lato, si definisce come autotutela decisoria il potere riconosciuto all’amministrazione di riesaminare i propri atti, provvedendo al loro annullamento, alla revoca e alla loro conferma (cfr. F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.) (voce), in Enc. dir., IV, 1959, 537).
[4] Invero la tecnica legislativa utilizzata non sembra immune da possibili profili di incostituzionalità, per violazione dell’art. 77 Cost. Infatti, le disposizioni in parola, non previste nel testo del decreto legge, sono state inserite in sede di conversione dalla l. 164/2014. Ora, la lettura sistematica del testo normativo sembra dimostrare come l’art. 25, introdotto in sede di conversione, manchi di consistente interrelazione funzionale con le originarie disposizioni del decreto legge, destinato per lo più a porre norme per la semplificazione amministrativa. Dunque, pare potere trovare applicazione l’orientamento del Giudice delle Leggi che, ancora recentemente, ha dichiarato l’incostituzionalità di una norma, inserita in fase di conversione di un decreto legge, a causa della «assenza di ogni nesso di interrelazione funzionale tra le disposizioni impugnate e le originarie disposizioni del decreto-legge» (Corte cost.,12 febbraio 2014, n. 32).
[5] F. Botteon, Lo “sblocca-Italia” … blocca l’autotutela: la l. 164/2014 limita l’ambito di applicazione degli artt. 19, comma 3, 21 quinquies e 21 novies della l. n. 241/1990, in www.lexitalia.it. Sulle questioni relative alla stabilità delle decisioni amministrative, con specifico riguardo all’approccio comparato, si v. G. Falcon, D. De Pretis (a cura di), Stabilità e contendibilità del provvedimento amministrativo nella prospettiva comparata, Padova, 2011.
[6] Secondo un risalente orientamento giurisprudenziale, la revoca di un provvedimento amministrativo sarebbe stata ammessa soltanto nell’ipotesi in cui si fosse verificato un sopravvenuto mutamento dei fatti sulla base dei quali il provvedimento medesimo era stato originariamente adottato: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 1970, n. 211; sez. V, 30 marzo 1971, n. 316; sez. VI, 23 maggio 1972, n. 265. Secondo diversa tesi, la revoca avrebbe potuto trovare il suo presupposto anche in un diverso apprezzamento della medesima situazione di fatto sussistente al momento in cui il provvedimento era stato adottato: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 1958, n. 69; sez. IV, 27 settembre 1960, n. 690; sez. IV, 15 maggio 1973, n. 582; sez. V, 10 novembre 1978, n. 1120.
[7] Sulla alternatività dei presupposti, in giurisprudenza, si v., ex multis, Cons Stato, sez. III,
16 febbraio 2012, n. 833, secondo cui «ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 7 agosto 1990, sono tre i presupposti che, in via alternativa, possono legittimare l’adozione di un provvedimento di revoca da parte dell’Autorità competente: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; il mutamento della situazione di fatto; una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario».
[8] Per l’analisi di questo presupposto e, in generale, di tutti i presupposti per l’esercizio del potere di revoca, nella versione originaria, sia consentito rinviare a G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo. L’instabilità delle decisioni amministrative tra esigenze di funzionalizzazione e tutela degli interessi privati, Milano, 2013, 131 ss.
[9] In questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 1970, n. 211; sez. V, 30 marzo 1971, n. 316; sez. VI, 23 maggio 1972, n. 265.
[10] Così M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 190.
[11] Di tale aspetto è consapevole persino il legislatore come dimostrano i lavori preparatori, reperibili in www.senato.it-Legislatura 17°-Servizio studi- Dossier n. 177, in cui si legge che «il requisito della non prevedibilità potrebbe ritenersi di incidenza assai ampia, se si valuti la (im)prevedibilità come nozione di non agevole accertamento».
[12] Secondo cui «nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata».
[13] E’ stato rilevato che «Un giudizio di prevedibilità [sia condotto] alla stregua del minimo di diligenza» (Cass., Sez. VI, 16 gennaio 1999, n. 61); «secondo il criterio dell’ordinaria diligenza, rapportato alle modalità dell’accaduto ed alle condizioni di tempo e di luogo, si versi nell’ipotesi di un evento imprevedibile» (Cass., Sez. III, 21 aprile 2010, n. 9439)
[14] G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, cit., 189 ss.
[15] In argomento, si v. G. Della Cananea, Il rinvio ai principi dell’ordinamento comunitario, in (a cura di M.A. Sandulli) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 98. Si ritiene che il rinvio ai principi dell’ordinamento comunitario operato dalla l. 241/1990 debba essere inteso in modo dinamico, nel senso che l’ordinamento interno dichiara di recepire i principi elaborati in ambito europeo come risultano dall’evoluzione del contesto sovranazionale e dai loro successivi sviluppi. Sui principi elaborati nell’ordinamento europeo, si v. D. De Pretis, I principi del diritto amministrativo europeo, in (a cura di M. Renna, F. Saitta) Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 41 ss.
[16] J. Schwarze, Rules and general principles of european administrative law, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1221, richiamato da R. Spagnuolo Vigorita, La revoca tra antichi privilegi e nuove codificazioni, in (a cura di F. LIGUORI) Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, 125. In argomento cfr. A. Bonomo, I principi dell’ordinamento comunitario relativi all’attività amministrativa, in (a cura di D. Mastrangelo) Aspetti dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Roma, 2006, 23 ss., la quale rileva che i principi sottesi all’attività amministrativa elaborati dalla giurisprudenza comunitaria seguono un criterio diverso rispetto ai corrispondenti principi elaborati nel diritto interno, nel senso che risultano orientati verso una nozione più funzionale dell’attività amministrativa, nonché ad una concezione sostanziale del provvedimento amministrativo. Ne consegue che dai principi elaborati in ambito europeo emerge una idea più garantista del rapporto tra amministrazione e amministrati, volto al superamento della concezione autoritaria della prima, a favore di un maggiore equilibrio dei rapporti con il cittadino e di un giusto bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati; E. Picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo: considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale, in Cons. Stato, 2005, 1420; E. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 1999, 179 ss. il quale opera una bipartizione tra i principi a «carattere davvero generale» i quali potrebbero trovare un equivalente nei principi delle costituzioni nazionali, e quelli «a carattere più definito», fra i quali dovrebbero ricondursi i principi generali amministrativi; D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; A.M. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998.
[17] Invero, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea parla di «diritto ad una buona amministrazione»: ai sensi dell’art. 41 della Carta, in particolare, viene stabilito che «1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale, l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. 3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. 4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua». Sul diritto ad una buona amministrazione cfr. D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 819 ss.; A. Zito, Il diritto ad una buona amministrazione nella carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e nell’ordinamento interno, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 425. Per la ricostruzione del principio in parola in ambito comunitario, cfr. A. Serio, Il principio di buona amministrazione procedurale, Napoli, 2008.
[18] Cfr. C. Vitale, Verso un’amministrazione diligente?, in (a cura di M.A. Sandulli, G. Piperata) La legge sul procedimento amministrativo: vent’anni dopo, Napoli, 2011, 37 ss.; L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, determinazione dell’interesse pubblico ed equità, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, 789 ss.; A. Serio, Il principio di buona amministrazione procedurale, cit.; F. Trimarchi Banfi, Il diritto ad una buona amministrazione, in (a cura di M.P. Chiti, G. Greco) Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2005, 49 ss.
[19] Corte Giust. 21 novembre 1991, causa C-269/90, Technische universitaet muenchen c. hauptzollamt muenchen-mitte, in www.curia.europa.eu.
[20] Corte Giust. 22 ottobre 1991, causa C-16/90, Eugen Nölle c. Hauptzollamt Bremen-Freihafen, in www.curia.europa.eu.
[21] In questo senso, cfr. Corte Giust. 2 aprile 1998, C-367/95, Commissione delle Comunità europee c. Chambre syndicale nationale des entreprises de transport de fonds et valeurs (Sytraval) e Brink’s France SARL, in www.curia.europa.eu., secondo cui «questo rilievo non implica che la Commissione non abbia l’obbligo, se del caso, di istruire una denuncia andando al di là del semplice esame degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza dal denunciante. Infatti, la Commissione è tenuta, nell’interesse di una buona gestione delle norme fondamentali del Trattato sugli aiuti di Stato, a procedere a un esame diligente ed imparziale della denuncia, il che può rendere necessario che essa proceda all’esame degli elementi che non siano stati espressamente menzionati dal denunciante».
[22] C. Vitale, La revoca degli atti di gara: discrezionalità e dovere di diligenza della p.a., in Giorn. dir. amm., 2012, 497.
[23] Secondo cui «il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge».
[24] Si consideri, tuttavia, che la dottrina ha sostenuto in passato che anche il potere di revoca troverebbe il suo fondamento nell’invalidità dell’atto amministrativo, riscontrabile pure a fronte di vizi di merito del medesimo: in argomento, cfr. F. Benvenuti, Autotutela (voce), cit., 537; E. Capaccioli, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1983, 115 ss.; G. Pagliari, Contributo allo studio della cosiddetta invalidità successiva, Padova, 1991. Sul merito amministrativo è sempre valido il rinvio ad A. Amorth, Il merito dell’atto amministrativo, Milano, 1939, il quale ha considerato il merito non solo quale limite (interno) alla giurisdizione amministrativa di legittimità, ma è giunto a configurare un vizio di merito invalidante l’atto amministrativo laddove lo stesso fosse adottato in violazione alle regole di buona amministrazione, quali, il principio di opportunità, l’equità e la prassi amministrativa. Nella dottrina tradizionale, il vizio (invalidante) di merito è stato riconosciuto da S. Romano, Osservazioni sulla invalidità successiva degli atti amministrativi, in Studi in onore di G. Vacchelli, Milano, 1937; U. Forti, Diritto Amministrativo, II, Napoli, 1941, spec. 205 ss. Di diverso avviso è N. Pappalardo, In tema di invalidità dell’atto amministrativo per vizi di merito, in Scritti in onore di S. Romano, Padova, 1940, II, 143. La richiamata diversa disciplina posta dalla l. 15/2005 per l’annullamento d’ufficio e la revoca consente di ritenere che l’inopportunità (sia originaria che sopravvenuta) dell’atto amministrativo non può concretare un vizio di legittimità, consentendo di ritenere in buona parte superata la questione circa la portata invalidante del vizio di merito. Sulla distinzione tra revoca e annullamento si v. G. Piperata, Il ritiro del provvedimento amministrativo tra annullamento e revoca (Nota a Cons. Stato sez. VI 14 gennaio 2009, n. 136), in Gior. dir. amm., 2009, 1191.
[25] Sul punto si v. però G. Di Fiore, Il riesame del provvedimento, in (a cura di G. Clemente di San Luca) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2006, 232, la quale ritiene che la circostanza che l’art. 21-nonies non prevede espressamente l’efficacia ex tunc del provvedimento di annullamento d’ufficio ha come effetto quello di rendere disponibile per l’amministrazione il dies a quo, con la conseguenza che spetterà a questa valutare in base alle circostanze da quando far decorrere gli effetti dell’annullamento. Inoltre, la differenza tra i due istituti per ciò che riguarda la rispettiva efficacia sembra essere stata fortemente ridimensionata dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, con riferimento alla revoca dei provvedimenti incidenti su rapporti negoziali. Sul punto, infatti, la norma richiamata, ammettendo la revoca dei provvedimenti amministrativi aventi efficacia istantanea che incidano su rapporti negoziali, ammette che la revoca abbia efficacia ex tunc, retrodatando gli effetti della stessa al momento in cui il provvedimento revocando ha esaurito i propri effetti.
[26] Secondo S. Tarullo, Il riesercizio del potere amministrativo nella l. n. 15 del 2005, profili problematici, in (a cura di G. Clemente di San Luca) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2005, 242, l’impossibilità di prevedere un termine ragionevole anche per l’esercizio del potere di revoca si spiegherebbe con il fatto che i presupposti per la revoca (i.e. mutamento della situazione di fatto e sopravvenienze di nuovi motivi di interesse pubblico) potrebbero verificarsi anche dopo un lungo lasso di tempo dall’adozione del provvedimento; né avrebbe potuto essere previsto un termine ragionevole unicamente con riferimento alla rivalutazione dell’interesse pubblico originario, in quanto in tal modo si sarebbe alterata l’unitarietà dell’istituto. L’A. comunque considera che la previsione dell’indennizzo rappresenta un’adeguata tutela per l’interesse del privato.
[27] Sul punto, cfr. V. Antonelli, Annullamento d’ufficio, in (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 662, che richiama la giurisprudenza antecedente al 2005 relativa alla definizione di un termine entro cui il potere avrebbe dovuto essere esercitato. Mette conto altresì rilevare come nel testo originario, approvato dal Senato nel 2003 e poi modificato dalla Camera nel 2004, era previsto che il provvedimento amministrativo illegittimo potesse essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed «entro un termine ragionevole comunque non superiore a due anni dalla sua efficacia».
[28] Sebbene con riferimento alla questione dell’autotutela in ambito europeo, lo stretto rapporto tra il legittimo affidamento e il principio di certezza del diritto è affrontato da A. Damato, Revoca di decisione illegittima e legittimo affidamento nel diritto comunitario, in Dir. un. eur., 1999, 299 ss.
[29] Per la giurisprudenza nazionale che ha individuato la ragionevolezza del termine, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1081; Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 814, secondo cui «il potere di autotutela deve essere esercitato ‘entro un termine ragionevole’, come prescritto dall’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 e come indicato dalla giurisprudenza, già prima dell’espressa innovazione legislativa racchiusa nella l. n. 15 del 2005 ed è esatto affermare che il principio del ‘tempo ragionevole’ abbia una portata generale e, quindi, operi anche nelle ipotesi in cui il potere di autotutela intenda eliminare un’illegittimità destinata a perdurare nel tempo, perché connessa all’attuazione di atti ad efficacia durevole»; TAR Lazio, Roma, sez. II, 20 giugno 2008, n. 6078, che ha considerato «illegittimo un provvedimento di annullamento di ufficio di un permesso di costruire, adottato dopo un anno dal rilascio da un Comune a seguito della sollecitazione della Regione e di alcuni esposti ricevuti». Sovente l’indicazione giurisprudenziale del termine ragionevole è apparsa oltremodo apodittica, senza fornire alcun chiarimento sull’ampiezza concreta di questo presupposto: si v. Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 21 aprile 2010, n. 553, che ha chiarito come la ragionevolezza del termine significhi che questo non debba essere «eccessivamente lungo».
[30] Per una più approfondita analisi sul termine ragionevole e sugli orientamenti relativi alla valutazione circa la ragionevolezza del termine si v. S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro amm.- TAR, 2008, 1521.
[31] In G. La Rosa, La revoca, cit., 122, è stato rilevato che l’introduzione dei principi di parità di bilancio e sostenibilità finanziaria nella Carta costituzionale abbia rafforzato l’incidenza del risparmio di spesa, con la conseguenza che «nell’esercizio della revoca l’amministrazione debba procedere al bilanciamento di almeno quattro diversi interessi: l’interesse pubblico al rispetto dei principi di sostenibilità finanziaria e pareggio di bilancio deve essere controbilanciato con l’interesse privato alla stabilità della decisione amministrativa, con l’interesse pubblico al perseguimento delle finalità per le quali il provvedimento è stato originariamente adottato, nonché all’interesse pubblico al risparmio di danaro (atteso che la revoca comporta comunque la corresponsione dell’indennizzo)».
[32] Assume una posizione critica nei confronti della revoca-pentimento G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, 308, il quale giunge a sostenere che in siffatta ipotesi più che di potere discrezionale si tratterebbe di arbitrio o, addirittura, di capriccio. Secondo D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2005, 108, tale ipotesi di revoca sarebbe addirittura incongrua dal momento che la inopportunità originaria dovrebbe comportare che il provvedimento perderebbe effetti dal momento della sua adozione, il che tuttavia è incompatibile con la natura della revoca che ha sempre una efficacia ex nunc.
[33] L’art. 7 del progetto di legge della XIII legislatura, n. 6844, infatti, aveva il seguente tenore: «Il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero in presenza di mutate situazioni di fatto. 2. Le amministrazioni provvedono alla liquidazione di un indennizzo a favore del soggetto nei cui confronti il provvedimento di revoca produce effetti, in relazione ad eventuali pregiudizi verificatisi in danno di questi». Come si legge nel Resoconto della I Commissione permanente affari costituzionali «Franco FRATTINI (FI), relatore, precisa che la disciplina introdotta dall’articolo 7, innovando rispetto alla normativa attuale, è volta ad escludere la possibilità di revoca dell’atto amministrativo in costanza delle condizioni originarie che ne avevano determinato l’adozione ed in virtù di un semplice ripensamento della pubblica amministrazione».
[34] G. Ligugnana, Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, Padova, 2004, 2.
[35] Così R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 587.
[36] Si v. P. Gasparri, Voce Autorizzazione (dir. amm.), in Enc. Dir., Milano, 1959, spec. 510 s., ove si fa riferimento alle concessioni, alle deleghe, alle approvazioni, alle dispense o esoneri.
[37] Lavori preparatori alla l. n. 164/2014, cit.
[38] In questo senso, si v. M.P. Chiti, Atti di consenso, in Dir. amm., 1996, 181 ss.
[39] La nozione in parola comprende non solo l’autorizzazione, ma anche gli atti quali la licenza, l’approvazione e il nulla osta (cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2013, 353)
[40] M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, 350.
[41] Nell’economia del presente lavoro non ci si può che limitare a richiamare i principali lavori dottrinali che hanno analizzato la natura e le caratteristiche dell’autorizzazione amministrativa: cfr. O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I: Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. it., 1894, 7 ss.; Id. Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte II: Capacità e volontà nelle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Riv. it. sc. giur., 1894, 315 ss.; D. Donati, Atto complesso: autorizzazione, approvazione, in Arch. giur., 1903, 42; G. Vignocchi, La natura giuridica dell’autorizzazione amministrativa, Padova, 1944; A. Sandulli, Nozioni in tema di provvedimenti autorizzativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, 784 ss.; R. Villata, Autorizzazioni amministrative e iniziativa economica privata, Milano, 1974; F. Fracchia, Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996.
[42] Cfr. E. Casetta, Manuale, cit., 394; F. Fracchia, (Voce) Autorizzazioni amministrative, in Diz. dir. pubbl., Milano, 2006, spec. 599.
[43] Secondo un primo orientamento, mentre la concessione crea una nuova situazione giuridica in capo al soggetto privato, l’autorizzazione rimuove un limite all’esercizio di una preesistente situazione giuridica soggettiva: O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative, cit.; P. Dell’Anno, Contributo allo studio dei procedimenti autorizzatori, Padova, 1989; P. Salvatore, (Voce) Autorizzazione amministrativa, in Enc. giur., Roma, 1988; F. Fracchia, Autorizzazione amministrativa, cit. Secondo contrapposto orientamento, anche l’autorizzazione avrebbe un carattere costitutivo, con conseguente sovrapposizione tra le due tipologie dei provvedimenti: Cfr. R. Villata, Autorizzazioni, cit.; F. Gullo, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, Padova, 1965, spec. 130; A. Orsi Battaglini, (Voce) Autorizzazione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., II, 1987, 58 ss.
[44] D. Sorace, C. Marzuoli, (Voce) Concessioni amministrative, Dig. disc. pubbl., III, Torino, 1987, spec. 286.
[45] F. Fracchia, (Voce) Autorizzazioni amministrative, cit. spec. 604.
[46] L’art. 20 dispone che «1. Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. 2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. 3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. 5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis».
[47] Cfr. B.E. Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione (voce), in Dig. disc. pubbl., Torino, 1999, XIV, 156.
[48] Cfr. V. Parisio, Silenzio della pubblica amministrazione (voce), in (a cura di S. Cassese) Diz. dir. pubbl., Milano, 2006, 5555.
[49] In modo simile a quanto previsto dall’art. 19 l. 241/1990, infatti, la legge prevede l’esclusione della formazione del silenzio assenso in quelle ipotesi espressamente previste dalla legge e cioè con riferimento ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
[50] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 675. E’ stato rilevato come il funzionamento del silenzio-assenso potrebbe concretizzarsi in una violazione del principio di buon andamento, dal momento che l’omissione della fase istruttoria comporterebbe che l’amministrazione non valuterebbe in modo conforme alla legge gli interessi rilevanti, al fine di scegliere la decisione più opportuna. Da qui dunque la dottrina ha ritenuto che il silenzio assenso non dovrebbe potersi applicare alle ipotesi in cui l’amministrazione è dotata di discrezionalità: cfr. V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996, 149 ss.; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in (a cura di L. Mazzarolli e altri) Diritto amministrativo, Bologna, 2005, 1352.
[51] Sulla questione del silenzio assenso tra attività vincolata e attività discrezionale, si v. M. Occhiena, Osservazioni in tema di silenzio-assenso e condono edilizio, in Riv. giur. ed., 1995, 151 ss., il quale, pur ritenendo che il meccanismo del silenzio assenso funzioni meglio con riferimento all’attività vincolata, rileva che possa comunque essere esercitato anche in relazione all’attività discrezionale, laddove l’interesse perseguito dal legislatore sia unico. Sostengono la applicabilità del meccanismo del silenzio assenso con riferimento a procedimenti discrezionali, G. Corso, F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti. Commento alla legge 7 agosto 1990, n. 241, Rimini, 1991, 128.
[52] Alla luce di queste considerazioni sono stati sollevati dubbi in ordine alla legittimità costituzionale di tale istituto da parte di L. Giani, Silenzio assenso, in L’attività della pubblica amministrazione (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 415 s.
[53] A. Romano, A proposito dei vigenti artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990: divagazioni sull’autonomia dell’amministrazione, in Dir. amm., 2006, 489.
[54] Di questo avviso sembra L. Tarantino, Per una critica dell’autotutela sull’attività amministrativa spettrale, in Urb. e app., 2007, 413.
[55] G. Pericu, Le sovvenzioni come strumento dell’azione amministrativa, II, Milano, 1971, 277 ss. faceva ampio richiamo all’affidamento, a proposito, in particolare, degli atti di ritiro e dei relativi limiti. Con riferimento ai profili dell’affidamento in relazione alle sovvenzioni nel contesto europeo, cfr. G. Greco, Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 375.
[56] In questo senso si v. A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, cit., 621 ss.
[57] D. Ponte, Art. 12 Provvedimenti attributivi di vantaggi economici, in (a cura di S. Cogliani) Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, Padova, 2007, 506 s.
[58] In questo senso, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che «l’art. 12, l. 7 agosto 1990 n. 241 non si riferisce alla (sola) ipotesi di benefici economici ivi espressamente elencati, ma in maniera generica e onnicomprensiva a qualsiasi fattispecie di attribuzione di « vantaggi economici», non esclusi, quantomeno in via analogica, i gettoni di presenza spettanti, ai singoli componenti, per la partecipazione alle sedute della Commissione di esame per il rilascio dell’attestato di abilitazione all’esercizio dell’attività venatoria» (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 30 luglio 2008, n. 987).
[59] D. Ponte, Art. 12 Provvedimenti attributivi di vantaggi economici, cit., spec. 507.
[60] Sia consentito rinviare a G. La Rosa, La revoca, cit., 156 ss.
[61] Si consideri che ai sensi dell’art. 6 l. cost. 1/2012 «le disposizioni di cui alla presente legge costituzionale si applicano a decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014». La revisione costituzionale si inserisce in un più ampio e articolato processo volto all’adeguamento del sistema nazionale alle misure e alle indicazioni adottate a livello europeo: in argomento, cfr. P. Canaparo, La legge costituzionale n. 1 del 2012: la riforma dell’articolo 81, il pareggio di bilancio e il nuovo impianto costituzionale in materia di finanza pubblica, in www.federalismi.it, 13/2012.
[62] Per ragioni di completezza sistematica si deve considerare che l’art. 3 l. cost. 1/2012 ha apportato modifiche all’art. 117 Cost.: al secondo comma, lett. e) dopo le parole «sistema tributario e contabile dello Stato», è inserita la locuzione «armonizzazione dei bilanci pubblici»; al terzo comma, primo periodo, le parole «armonizzazione dei bilanci pubblici» sono soppresse. L’art. 4 l. cost. 1/2012 ha modificato i commi 1 e 6 dell’art. 119 Cost., il cui testo aggiornato è, rispettivamente, «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea» (comma 1) e «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento, con la contestuale definizione di piani di ammortamento e a condizione che per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti» (comma 6).
[63] L’art. 6 l. 243/2012 prevede la possibilità che si verifichi uno scostamento temporaneo dall’obiettivo del saldo strutturale, fatto comunque salvo l’obbligo per il Governo di adottare adeguati meccanismi di correzione, per «eventi eccezionali». Il successivo comma 2 considera quali eventi eccezionali «a) periodi di grave recessione economica relativi anche all’area dell’euro o all’intera Unione europea; b) eventi straordinari, al di fuori del controllo dello Stato, ivi incluse le gravi crisi finanziarie nonché le gravi calamità naturali, con rilevanti ripercussioni sulla situazione finanziaria generale del Paese».
[64] A tal riguardo si consideri l’art. 9 l. 243/2012 che, con riferimento alle regioni, ai comuni, alle province, alle citta metropolitane e alle province autonome di Trento e di Bolzano, prevede che, qualora in sede di rendiconto di gestione si registri un valore negativo del saldo, l’ente «adotta misure di correzione tali da assicurarne il recupero entro il triennio successivo ». Per le amministrazioni pubbliche non territoriali viene in rilievo l’art. 13 l. 243/2012 che, dopo aver affermato che «i bilanci delle amministrazioni pubbliche non territoriali che adottano esclusivamente la contabilità economico-patrimoniale si considerano in equilibrio quando risultano conformi ai criteri stabiliti con legge dello Stato» (comma 2), stabilisce che « con legge dello Stato possono essere stabiliti ulteriori criteri al fine di assicurare l’equilibrio dei bilanci delle amministrazioni di cui al presente articolo, anche con riferimento alle singole categorie di amministrazioni, nonché i criteri per il recupero di eventuali disavanzi e le sanzioni conseguenti al mancato rispetto dell’equilibrio» (comma 3).
[65] Il d.l. 10 ottobre 2012, n. 174, conv. in l. 7 dicembre 2012, n. 213, ha rafforzato le funzioni di controllo della Corte dei conti, prevedendo in capo alle regioni o enti locali, nell’ipotesi in cui sia accertata la sussistenza di squilibri economico-finanziari, la mancata copertura di spese, la violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione, «l’obbligo di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia di accertamento, i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio».

(pubblicato il 25.5.2015)

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L’istituto del cosiddetto “soccorso istruttorio” è previsto, in via generale, dall’art. 6, lett. b) della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale si limita a disporre che il responsabile del procedimento “… può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete …”.
La norma, quindi, non disciplina un “dovere” dell’amministrazione di procedere in tal senso.
Ciò nonostante, si è venuta formando una giurisprudenza costante, almeno in punto di motivazione, secondo la quale: “il bilanciamento tra il dovere della pubblica amministrazione di provvedere alla regolarizzazione della documentazione ….. ed il principio della par condicio tra i partecipanti va ricercato nella distinzione del concetto di regolarizzazione da quello di integrazione documentale: quest’ultima non è mai consentita (risolvendosi essa in un effettivo vulnus del principio di pari trattamento tra i concorrenti), mentre alla regolarizzazione documentale la pubblica amministrazione è sempre tenuta in forza del principio generale ricavabile dall’art. 6 comma 1 lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241”[1] .
In altri termini, il soccorso istruttorio sarebbe un modus procedendi della pubblica amministrazione, che è esentata dall’utilizzarlo solo in presenza di dichiarazioni del tutto omesse, in quanto in tal modo, lungi dal supplire ad una mera incompletezza documentale, andrebbe sostanzialmente a formare il contenuto di un’istanza che costituiva onere della parte presentare, quanto meno nei suoi contenuti essenziali.
In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato: “Lealtà e responsabilità sono … alla base dell’istituto del soccorso istruttorio: in base alla prima, l’amministrazione non ha il potere di rigettare una istanza, per il sol fatto che essa sia carente in qualche sua parte, purché dal tenore della stessa e dalla eventuale documentazione che l’accompagna sia possibile evincere il contenuto minimo dell’istanza stessa, il suo nucleo essenziale ed irriducibile. In base al principio di (auto)responsabilità, poi, costituisce onere del privato presentare istanze che presentino quantomeno il contenuto minimo per valere come tali (soggetto, oggetto, esposizione delle ragioni a sostegno, richieste specifiche, ecc.), e non si pongano invece come meri fatti, del tutto evanescenti quanto a richieste finali e ad eventuale documentazione giustificativa, sì da costringere l’amministrazione, per questa via, ad una inammissibile attività di creazione dell’istanza, e non già, invece, di mera integrazione della stessa”[2].
Sin qui la regola generale, copiosamente utilizzata soprattutto in materia di concorsi a pubblici impieghi.
Più contraddittorio e incerto è, invece, l’indirizzo giurisprudenziale con riferimento al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, “disciplinato” nell’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (cosiddetto Codice dei contratti), che viene dai più indicato come filiazione del sistema partecipativo di cui al citato art. 6 della L. n. 241/1990.
Nella versione previgente al decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito con modificazioni dalla legge 12 agosto 2014, n. 114) la norma del Codice dei contratti, già sotto un primo non irrilevante profilo letterale, si discosta(va) dalla corrispondente espressione di quella che avrebbe dovuto essere la disposizione-madre (art. 6 della L. n. 241/1990): “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati… ”; facendo sorgere dubbi sulla sua effettiva portata (con il conseguente diverso posizionamento dell’amministrazione procedente rispetto alla prescrizione operativa dettata dalla legge n. 241/1990).
Si tratta(va) di una mera facoltà della stazione appaltante o di qualcos’altro?
In termini di doverosità si è espressa prima la AVCP, poi la giurisprudenza (via via con il progredire del dibattito dottrinale[3]).
La prima, attraverso la puntualizzazione che: “La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis induce a ritenere che la esclusione possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice o del Regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione. In termini più generali, ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimano in termini di divieto ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l’uso delle locuzioni ‘deve’ ‘devono’, ‘è obbligato’, l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione”[4].
La giurisprudenza[5], ritenendo sempre praticabile e persino doveroso il soccorso istruttorio, purché non sia stata violata una prescrizione stabilita a pena di esclusione, che rispetti il principio di tassatività in quanto contemplata in una disposizione normativa[6].
Proprio in merito a tale ultima posizione giurisprudenziale, un passo indietro si impone.
Nel tempo, è insorto un crescente dibattito tra la tesi cosiddetta “formalistica”, volta a sanzionare con l’esclusione dalla gara ogni omissione o incompletezza o imprecisione delle dichiarazioni prescritte (dall’articolo 38 del Codice dei contratti) in sede di partecipazione[7], e la tesi cosiddetta “sostanzialistica” secondo cui, invece, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione dal bando, solo la mancanza oggettiva del requisito, e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione[8]. In tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche[9].
Il contrasto è stato recentemente sanato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9 la quale, nell’aderire all’orientamento più rigoroso, ha precisato come il soccorso istruttorio sia volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda[10].
Secondo l’Adunanza Plenaria, in sostanza, il soccorso istruttorio sovviene quando la P.A. ha la disponibilità di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente, e non invece quando non c’è alcunché su cui intervenire ab initio, e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perché omessi.
In termini limitativi dell’ambito applicativo dell’istituto de quo, anche la direttiva Europea sugli appalti pubblici n. 24 del 26 febbraio 2014 (art. 59), che impedisce la produzione di dichiarazioni che omettano tutte le informazioni indispensabili ad eseguire le verifiche d’ufficio sulla loro veridicità, e preclude l’esercizio del potere istruttorio.
In effetti le norme comunitarie, benché finalizzate a semplificare ed accelerare i procedimenti[11], non eliminano il sistema di attestazione dell’insussistenza delle situazioni ostative quale prova preliminare sostitutiva di certificazioni, che nella direttiva citata vengono alla fine ridotte ad un’unica autodichiarazione[12].
Comunque, prima che il nuovo impianto normativo del decreto-legge n. 90/2014 sconvolgesse l’intero sistema, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici il principio della par condicio, attraverso la prefissione di regole certe e stabili, ha sempre prevalso su quello (opposto) del favor partecipationis.
L’entrata in vigore del citato decreto (articolo 39)[13] stravolge gli equilibri a fatica costruiti, procedimentalizzando il potere di soccorso istruttorio, che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive.
La norma dispone, infatti, che la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive[14], le quali attestino il possesso dei requisiti, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria in favore della stazione appaltante, che invita l’interessato alla regolarizzazione dei documenti entro un termine non superiore a dieci giorni. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. La disposizione non chiarisce quando le irregolarità possano definirsi “essenziali” e quando le dichiarazioni possano considerarsi “non indispensabili”; tale valutazione è rimessa, almeno nelle intenzioni del legislatore, alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale ha peraltro l’obbligatorietà di consentire la regolarizzazione in luogo dell’esclusione dalla gara[15].
A dirimere i dubbi interpretativi è pero intervenuta l’ANAC[16] che, nel delineare i confini delle irregolarità essenziali cui la stessa riconduce «ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione  e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare  con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai  fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono  essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti  specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice», chiarisce come la novella normativa abbia “impattato” anche la disciplina delle cause tassative di esclusione dalla gara.
In particolare, il D.L. n. 90/2014 ha sì confermato le fattispecie  ascrivibili alla categoria delle cause tassative di esclusione (l’art. 39 non interviene, infatti, sui commi 1 e 1-bis dell’art. 46) ma, operando “a valle” di tale individuazione, consente,  ora, che siano resi, integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara)  anche gli elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge, dal  bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità sotto la  previgente disciplina determinavano l’esclusione dalla gara.
In sostanza, la nuova disposizione – burlescamente rubricata «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici» – comporta un’inversione radicale di principio; inversione in base alla quale è  generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo  limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza  in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che  presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni  in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la  partecipazione alla gara[17].
Ciò innova profondamente l’ormai fermo orientamento giurisprudenziale, il quale ammetteva invece l’intervento sanante del RUP solo nel caso in cui si tratti di chiarire o specificare documenti già prodotti ed acquisiti al procedimento di assegnazione degli appalti. Nel caso di specie, invece, si ammette, pur con un costo a carico dell’interessato, la possibilità di integrare i documenti prodotti addirittura nel caso in cui la dichiarazione richiesta non sia stata presentata in fase di partecipazione alla competizione[18].
Letture più restrittive della norma[19], le quali ritengono ancora insuscettibili di sanatoria gli errori ritenuti essenziali (oggi) dalla stazione appaltante, non sono da condividere in quanto appare ormai chiara l’univoca volontà del legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio, non solo per la specificazione o per il chiarimento, ma anche per vere e proprie integrazioni (addirittura in caso di mancanza della dichiarazione sostitutiva), anche in ipotesi in cui, sotto l’egida della pregressa disposizione, il giudice avrebbe confermato sic et simpliciter l’esclusione[20].
In tale rinnovato contesto giuridico dove “il rischio è quello di vedere le pubbliche amministrazioni inondate di offerte sciatte e raffazzonate”[21], valenza preminente viene ad assumere il favor partecipationis, dinanzi al quale soccombe anche l’osannato principio della par condicio.
Che la ratio della diversa ponderazione degli interessi procedimentali sia il “dazio” che il concorrente deve pagare all’amministrazione in cambio della regolarizzazione?
Il dubbio sorge, se si considera che la sanzione pecuniaria introdotta con il nuovo comma 2-bis (dell’art. 38 del Codice degli appalti) difficilmente potrà essere ascritta al genus delle sanzioni amministrative: la norma non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti; sembra, invero, mancare finanche la illiceità del comportamento oggetto del precetto normativo (mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive), che è anzi oggi “autorizzato” dalla legge primaria.
A conforto dell’assunto, è anche la presa di posizione dell’ANAC che, con determina 8 gennaio 2015, n. 1, ha precisato come all’incameramento della sanzione pecuniaria non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.
Il cambio di rotta potrebbe essere solo un caso, ma forse la dequotazione della par condicio è realmente il “prezzo” del soccorso istruttorio!

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[1] Ex plurimis, Cons. St., Sez. V, sentenza n. 3486 del 3 giugno 2010.
[2] Ex plurimis, TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 24 gennaio 2014, n. 233.
[3] Riporta la tendenza della giurisprudenza a riconoscere la facoltatività del soccorso, ad esempio, F. Ventura, Art. 46, in A. Caullo – G. Iudica (a cura di) Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2012; indicano invece la doverosità, ad esempio, F. Lacava, La richiesta di integrazioni e chiarimenti documentali da parte della stazione appaltante, in F. Saitta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008, nonché M. Occhiena – H Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, (a cura di) M. A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, Milano, 2008, i quali sottolineano che il potere-dovere scaturisce anche dal potere inquisitorio del procedimento amministrativo e dal potenziamento dell’istituto della partecipazione. Nel senso della doverosità del soccorso istruttorio, si veda anche M. Monteduro, Articolo 46. Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione, in Codice dei contratti pubblici – Commento articolo per articolo al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Roma, 2012
[4] AVCP: «Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro». Audizione del 29 settembre 2011.
[5] Così Cons. di St., n. 1068/2006; Cons. di St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663, che parla di “sicura cogenza” del principio del soccorso istruttorio.
[6] Così Cons. di St., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1653; Cons. di St., sez. III, 2 settembre 2013 che, pur richiamando la precedente giurisprudenza (definita costante) in ordine alla possibilità di consentire la sanatoria postuma in presenza di violazione di prescrizioni poste a pena di esclusione, ha ritenuto superabile il suddetto limite qualora la dichiarazione sfavorevole da parte del concorrente dipenda da mero errore materiale e si possa avere in concreto la dimostrazione della sussistenza del requisito richiesto. Sul punto, si veda A. Manzi, In attesa dell’Adunanza Plenaria … un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell’applicazione del cd. Soccorso istruttorio, in Urbanistica e Appalti n. 12/2013.
[7] Secondo tale orientamento, il soccorso istruttorio si risolverebbe in una lesione della par condicio (cfr. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198; sez. V, 16 ottobre 2013, n. 5023; sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550).
[8] Cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883.
[9] Cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n. 1648.
[10] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9.
[11] Nel senso che un intervento di soccorso che imponga un aggravamento della procedura oltre il limite della ragionevolezza dovrebbe considerarsi non consentito non consentito perché contrario ai principi di economicità, efficacia e tempestività, si veda già citato A. Manzi, In attesa dell’Adunanza Plenaria … un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell’applicazione del cd. Soccorso istruttorio, in Urbanistica e Appalti n. 12/2013.
[12] Cfr. anche Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543.
[13] La disposizione è rubricata «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», dove la parola semplificazione, come giustamente si legge nell’articolo di cui in nota 4: «Una legislazione da Paperopoli, atto secondo. Vita, morte e (falsi) miracoli del soccorso istruttorio», è completamente fuori luogo com’è ormai prassi.
[14] Oggetto della norma sembrano essere le sole dichiarazioni sui requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, di cui agli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti. Così il Dossier agosto 2014, n. 159 del Servizio studi sull’A.S. n. 1582. Sul punto, vedi anche USAI, «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.
[15] Così il Dossier agosto 2014, n. 159 del Servizio studi sull’A.S. n. 1582.
[16] Con determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015.
[17] Vedasi determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015.
[18] USAI, «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.
[19] Il riferimento è al TAR Puglia – Lecce, sez. II, 15 settembre 2014, n. 2358 che, nel puntualizzare l’applicabilità del D.L. n. 90/2014 alle sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ribadisce come la “nuova” sanatoria non avrebbe comunque potuto riguardare il caso specifico perché l’errore «non verte in tema di irregolarità non essenziale».
[20] Già citato USAI «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.
[21] L’inciso è preso “in prestito” da B. Gilberti, La tassatività delle clausole di esclusione. L’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di una riforma, in Foro amm., 2013, 03.

(pubblicato il 7.5.2015)

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(pubblicato il 15.5.2015)

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