1. Una nuova legge sugli enti locali. – 2 . Evoluzione storica di un ente ibrido di area vasta. – 3. La confusa disciplina successiva alla riforma costituzionale del 2001. – 4. La crisi economica come alibi per un nuovo centralismo. – 5. La variabile geografica, parametro per la soddisfazione dei bisogni delle collettività territoriali. – 6. Le Province nella legge 7 aprile 2014, n. 56. – 7. Scenari futuri degli assetti istituzionali.

1. Con la recente l. 7 aprile 2014, n. 56 il legislatore è di nuovo intervenuto in materia di enti locali, disciplinando Città metropolitane, Province ed unioni di Comuni[1].
Si continua così a modificare l’assetto istituzionale degli enti locali con disposizioni specifiche, che, in mancanza di una riforma costituzionale, appaiono sempre contingenti e, in questo caso, dettate dall’ urgenza di raggiungere in tempi brevi un effetto politicamente apprezzabile, tenendo conto dell’avvertita esigenza di ridurre i costi della politica.
In questa nuova legge, le Province, benché la garanzia costituzionale ne impedisca l’abolizione, subiscono una radicale modificazione della rappresentanza politica ed un sostanziale svuotamento di funzioni, conseguentemente trasferite ad altri enti.
La recente disciplina va letta tenendo conto della sofferta vicenda storica delle Province e dei criteri necessari per determinare gli assetti territoriali degli enti locali di area vasta.

2. Il decreto Rattazzi 23 ottobre 1859, n. 3702, di poco antecedente all’Unità d’Italia, organizza il sistema istituzionale del Regno di Sardegna secondo il modello francese, attribuendo alle Province il duplice ruolo di circoscrizioni governative rette da rappresentanti del governo centrale e di enti locali autonomi di area vasta sovracomunale[2]. Tale disciplina verrà riproposta nella prima legge unitaria del 20 marzo 1865, n. 2248 all. a), nonostante opinioni contrarie, che avrebbero voluto attribuire agli enti territoriali maggiore autonomia, in quanto espressione diretta delle collettività locali. E tuttavia, pur mantenendo l’ottica del decreto Rattazzi, la legge comunale e provinciale dell’unificazione aumenta numero e qualità delle materie attribuite alle Province, quali infrastrutture stradali, istruzione e sanità.
La successiva legislazione trova un compendio nel R.D. 3 marzo 1934, n. 383, che, oltre a rafforzare una visione uniforme e centralistica, ridimensiona il ruolo delle Province, a cui attribuisce funzioni di non grande rilevanza in materia di assistenza e beneficenza, tutela del territorio, manutenzione degli edifici degli istituti tecnici e dei licei scientifici, sanità.
Una prima ipotesi di abolizione delle Province viene prospettata già durante i lavori preparatori della Costituzione. Nella sottocommissione sulle autonomie locali dell’Assemblea costituente viene elaborato un testo secondo cui «il territorio della Repubblica è ripartito in Regioni e Comuni», mentre la Provincia diventa «una circoscrizione amministrativa di decentramento regionale». Il testo viene però modificato dall’Assemblea, che torna ad attribuire alla Provincia un ruolo di decentramento statale ma anche materie proprie, confermandone così la natura di ente rappresentativo di una collettività territoriale, benché continui a permanere la storica ibridazione tra ente di decentramento governativo ed ente autonomo.
La legge di riforma degli enti locali 8 giugno 1990, n. 142, poi inserita nel T.U. 18 agosto 2000, n. 267, dando finalmente attuazione al principio costituzionale dell’autonomia sancito dall’art. 5 Cost.[3], esalta il ruolo delle Province. Ad esse vengono riconosciute vecchie funzioni ed attribuite di nuove (art. 14)[4], mentre s’ introduce un’innovativa funzione di programmazione e coordinamento dei Comuni, soprattutto in materia di gestione del territorio, inteso in senso quanto mai ampio (art. 15)[5].
Si conferma, seppure in altro senso, la natura ibrida dell’ente, una volta circoscrizione di decentramento statale ed ente di amministrazione attiva, ora invece ente di programmazione e di gestione di alcuni settori amministrativi.
La riforma costituzionale del 2001 rafforza il complessivo sistema istituzionale autonomistico, reso palese dalla nuova formulazione degli articoli 114 e 118 Cost. e dalla contemporanea eliminazione dal testo costituzionale di tutte le forme di controllo esterno sulle attività degli enti locali.
In particolare, viene consolidato il ruolo della Provincia come ente di governo di area vasta, che rappresenta gli interessi generali della sua comunità territoriale e ne coordina lo sviluppo locale, soprattutto in materia di pianificazione territoriale sovracomunale, gestione di servizi di rete, protezione civile, tutela dell’ambiente, nell’accezione più ampia del termine (rifiuti, acqua, caccia, ecc.).

3. La riforma costituzionale avrebbe dovuto comportare la rivisitazione dell’antecedente Testo unico sulle autonomie del 2000, soprattutto al fine di identificare con legge statale le funzioni fondamentali degli enti locali, come ora previsto dal riformato art. 117, c. 2, lett. p), Cost.
L’iniziativa governativa di una Carta delle autonomie non ha successo, poiché, nel frattempo, viene emanata la legge 5 maggio 2009, n. 42 (cd. federalismo fiscale), che delega il Governo ad emanare provvedimenti normativi di attuazione dell’art. 119 Cost. Nel conseguente decreto legislativo 26 novembre 2010, n. 216 si rinviene l’elencazione delle materie attribuite agli enti locali. In particolare, sono attribuite alla Provincia: 1) le funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo, nella misura complessiva del 70 per cento delle spese come certificate dall’ultimo conto del bilancio disponibile alla data di entrata in vigore della legge 5 maggio 2009, n. 42; 2) le funzioni di istruzione pubblica, ivi compresa l’edilizia scolastica; 3) le funzioni nel campo dei trasporti; 4) le funzioni riguardanti la gestione del territorio; 5) le funzioni nel campo della tutela ambientale; 6) le funzioni nel campo dello sviluppo economico relative ai servizi del mercato del lavoro.

4. La crisi economica successivamente intervenuta modifica radicalmente il rapporto tra Stato ed autonomie, ribaltando il percorso autonomistico ventennale che aveva avuto inizio con la legge di riforma degli enti locali del 1990, era proseguito con le leggi Bassanini e con la riforma costituzionale. Ora, invece, la necessità di contenere la spesa pubblica induce a ridurre le risorse nei confronti di Regioni ed enti locali, considerati come principali responsabili del dissesto economico e perciò sottoposti a nuovi e più penetranti controlli esterni, soprattutto di natura contabile, da parte della Corte dei Conti.
E’ in questo clima che vengono proposte modifiche radicali al sistema autonomistico: accorpamento forzoso di Comuni, soppressione delle Province, accorpamento o rideterminazione dei territori regionali[6].
L’art. 15 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (convertito in l. 14 settembre 2011, n. 148) prevede la soppressione delle Province con popolazione inferiore a 300.000 abitanti o superficie inferiore a 3.000 chilometri quadrati e la riduzione della metà dei componenti di consigli e giunte; il successivo art. 23 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito in l. 22 dicembre 2011, n. 214) svuota di funzioni le Province, attribuendo ad esse solo quella di indirizzo e coordinamento dell’attività dei Comuni e sostituisce l’elezione diretta del consiglio con un’elezione di secondo grado effettuata da parte dei Consigli comunali della provincia; infine, l’art. 17 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con l. 7 agosto 2012, n. 135 torna a prevede la razionalizzazione delle Province con la soppressione di quelle che non hanno un certo numero di abitanti o un certo territorio, da definire con successivi provvedimenti governativi. Il Consiglio provinciale è composto da non più di dieci componenti eletti dagli organi elettivi dei Comuni ricadenti nel territorio della Provincia, secondo modalità di elezione stabilite con legge statale; il Presidente della Provincia è eletto dal Consiglio provinciale tra i suoi componenti[7].
Inoltre, già lo stesso art. 17, c. 10 riduce drasticamente le funzioni della Provincia, limitandole alle seguenti: a) pianificazione territoriale provinciale di coordinamento nonché tutela e valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; b) pianificazione dei servizi di trasporto in ambito provinciale, autorizzazione e controllo in materia di trasporto privato, in coerenza con la programmazione regionale nonché costruzione, classificazione e gestione delle strade provinciali e regolazione della circolazione stradale ad esse inerente; b-bis) programmazione provinciale della rete scolastica e gestione dell’edilizia scolastica relativa alle scuole secondarie di secondo grado.
Come già rilevato in altra sede[8], oltre il vulnus alla rappresentatività, la soluzione proposta é in netta controtendenza con tutta la legislazione autonomistica iniziata dal 1990, che individuava proprio nella Provincia l’ambito territoriale ottimale per l’esercizio di funzioni troppo vaste per i Comuni; né si può addurre un consistente taglio dei costi, poiché, nonostante i risparmi sulle indennità dei consiglieri, le funzioni ora svolte dalla Provincia vengono comunque trasferite ad altri enti. L’attuazione del d.lg. 31 marzo 1998, n. 112 aveva infatti già portato ad un epocale esodo di massa di risorse e personale dalle Regioni alle Province, poiché le prime tornassero ad essere un ente di programmazione secondo lo spirito originario del costituente. Ora, invece, dovrebbe avvenire un ulteriore esodo del personale dalle Province ai Comuni o alle Regioni.
Tutta la disciplina indicata non trova effettiva attuazione, ma prelude a quanto poi previsto nella recente l. 56/2014.

5. Il dibattito sulle autonomie locali ha dovuto (scilicet: avrebbe dovuto) tradurre in termini giuridici le analisi di altre scienze, che propongono criteri per adeguare la scala geografica degli enti alla reale possibilità di soddisfare interessi delle collettività territoriali.
In estrema sintesi si può dire che la variabilità e la dimensione degli interessi attuali richiede interventi asimmetrici di diversi soggetti territoriali: ciò significa che la differenziazione giuridica degli enti territoriali non corrisponde più alle dimensioni geografiche degli interessi da perseguire, cosicché abbiamo Comuni territorialmente più vasti di una Provincia o Province più grandi di una Regione.
La questione riguarda non solo l’Italia, tanto è vero che il Libro verde sulla coesione territoriale COM(2008) 616 del 6 ottobre 2008 rileva che bisogna porre rimedio alla frammentazione istituzionale attraverso forme di cooperazione “a geometria variabile”. Si afferma esplicitamente che «per far fronte efficacemente a questi e ad altri problemi occorre una risposta politica su scala geografica variabile, che comporta la cooperazione fra autorità locali vicine in alcuni casi, fra paesi diversi in altri casi e fra l’UE e i paesi confinanti in altri ancora».
L’attuazione degli interessi pubblici su scale geografiche differenziate rende estremamente difficile far coincidere materie e singolo ente competente. Non si tratta solo di una frammentazione istituzionale, che rende incerta l’attribuzione della materia, quanto piuttosto di una frammentazione dei sottesi interessi sociali non più attribuibili ad un solo ente. E ciò non solo per l’ovvia considerazione della sovrapponibilità delle funzioni nei sistemi multilivello, ma anche perché continuano ad essere erroneamente considerate materie di competenza locale alla stessa stregua interessi ormai deterritorializzati in quanto non legati ad una collocazione geografica, interessi di area vasta ed interessi necessariamente di prossimità.
Gli assetti istituzionali vanno perciò conformati a partire dagli interessi e non dagli enti, in quanto deve essere la dimensione territoriale dell’interesse a determinare l’ente titolare di essi e non il contrario.
In questo senso, tutta la legislazione più recente prevede una differenziata attribuzione di funzioni ai Comuni, a secondo delle dimensioni territoriali, inducendo o costringendo gli enti a realizzare forme associative. La necessità di un soggetto giuridico – sia essa la Provincia o un’aggregazione di Comuni – di area vasta sovracomunale sembrava un’esigenza insopprimibile.

6. In questo contesto si giunge all’emanazione della l. 56 del 2014. Come è noto, il disegno di legge Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni presentato dal precedente governo è stato poi radicalmente modificato dall’attuale esecutivo ed approvato in sede parlamentare con il voto di fiducia su un articolo unico, modificativo del precedente testo.
L’intenzione è quella di produrre una riforma istituzionale più volte annunciata e mai realizzata, con il dichiarato intento di dimostrare che la politica è in grado di produrre innovazioni istituzionali, anche quando la fretta non produce buoni risultati.
La legge prevede l’immediata istituzione delle città metropolitane dal 1° gennaio 2015, mettendo (forse) fine ad un’assurda vicenda che risale all’iniziale istituzione di esse con la legge di riforma degli enti locali del 1990.
Le Province, non potendo essere soppresse, subiscono un sostanziale svuotamento sia attraverso l’eliminazione dell’elezione popolare degli organi sia attraverso un trasferimento di funzioni a Comuni e Regioni.
Formalmente esse rimangono in vita come enti territoriali di area vasta (art. 1, c. 3), tuttavia gli organi non sono più eletti dal corpo elettorale, secondo quanto già previsto nell’originario disegno di legge del governo Letta. Il Presidente ed il Consiglio provinciale – composto da dieci a sedici consiglieri in rapporto alla popolazione – vengono eletti dai sindaci e dai consiglieri dei Comuni della provincia e durano in carica rispettivamente quattro e due anni.
Quanto alla ripartizione tra gli organi, il Consiglio mantiene le funzioni di indirizzo e controllo, l’Assemblea dei sindaci poteri propositivi, consultivi e di controllo secondo quanto stabilito nello statuto.
Quanto alle funzioni, il comma 85 dell’art. 1 attribuisce alla Provincia la pianificazione territoriale di coordinamento, la tutela e valorizzazione dell’ambiente, la pianificazione dei servizi di trasporto, la programmazione della rete scolastica, l’assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali, la gestione dell’edilizia scolastica ed il controllo dei fenomeni discriminatori in ambito occupazionale. Resta fermo il principio che le funzioni fondamentali sono esercitate nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione statale e regionale (art. 1, c. 87) nonché la possibilità che Stato e Regioni attribuiscano alle Province funzioni specifiche in attuazione dell’art. 118 Cost.
Apparentemente, perciò, le Province continuano a svolgere funzioni fondamentali e, nonostante la modifica della rappresentanza politica, dovrebbero continuare a curare interessi pubblici fondamentali.
Tuttavia, confrontando il catalogo delle materie rimaste in capo alla Provincia con quello previsto nel T.U. n. 267 del 2000 si può subito rilevare la sostanziale modificazione avvenuta. Infatti, la legge 56 del 2014 lascia alle Province solo alcune funzioni di programmazione e coordinamento, mentre le funzioni di amministrazione attiva vengono trasferite ai Comuni, salvo la valorizzazione e la tutela dell’ambiente, la cui indeterminatezza sarà certamente foriera di contrasti tra Province e Regioni.
Al di là delle specifiche questioni, è evidente l’intento del legislatore di ridurre oltremodo le funzioni amministrative delle Province, attribuendo ad esse alcuni compiti di programmazione sovracomunale.
Una siffatta modificazione istituzionale non potrà non comportare contraccolpi sul resto del sistema istituzionale ed è facile prevedere difficili trasferimenti di funzioni, risorse, personale. Ne è consapevole il legislatore, che prevede che entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge, Stato e Regioni in Conferenza unificata debbano stabilire quali siano le funzioni eventualmente assegnate alle Province; nello stesso termine con Dpcm vengono stabiliti i criteri per individuare risorse finanziarie, umane, strumentali ed organizzative che debbono essere trasferire dalla Province agli enti subentranti.
Gli effetti del trasferimento sono indicati nel comma 96 dell’art. 1, che si preoccupa di salvaguardare le posizioni organizzative dei dipendenti, esimere da oneri fiscali i trasferimenti mobiliari e immobiliari, stabilire la continuità tra enti, esimere l’ente subentrante da responsabilità per eccesso d’indebitamento dell’ente sostituito.

7. Il disegno autonomistico dell’ultimo ventennio ha subito un’inversione di tendenza nella legislazione della crisi economica. Con il dichiarato intento di dover limitare la spesa pubblica, i cui eccessi sono stati addebitati agli enti locali, il legislatore ha ri-accentrato un sistema che, invero, autonomistico non lo è mai stato veramente.
La crisi economica è stata utilizzata per far riemergere un sistema centralistico, che ha caratterizzato le nostre istituzioni fin dalla loro origine. Non si vuole certo minimizzare la gravità di una crisi economica epocale, che mette finanche in discussione il percorso dell’integrazione europea, ma si vuole ribadire che addossare integralmente la responsabilità dell’enorme debito pubblico e degli sprechi sulle spalle delle autonomie è un alibi per rafforzare mai sopite politiche centralistiche, le quali, invero, avevano prodotto, ben prima delle riforme autonomistiche degli anni Novanta, il disastro dei conti pubblici nazionali.
Sulla fragile struttura delle autonomie – anch’esse ovviamente non esenti da sprechi – sono state fatte ricadere responsabilità pregresse di un’ inefficiente sistema centralizzato.
La soluzione ora adottata con il sostanziale svuotamento delle Province non appare risolutiva dei problemi che pretende di risolvere e ne crea di più ampi; né si può accettare l’idea che criticare questa riforma significhi garantire l’immobilismo istituzionale, poiché non erano mancate interessanti proposte di riordino istituzionale, che pure avrebbero consentito risparmio di risorse pubbliche, ma in un quadro non solo (e non è poco) aderente al principio costituzionale dell’autonomia sancita dall’art. 5 Cost., bensì anche in grado di rispondere agli effettivi bisogni dei cittadini, proprio in un momento in cui la crisi economica rende più necessaria rispetto al passato la soddisfazione di bisogni primari.
La questione fondamentale, ampiamente segnalata in dottrina, è che la soddisfazione degli interessi pubblici avviene su base geografica differenziata. In termini giuridici, ciò significa che bisognerebbe distinguere tra funzioni di prossimità, da affidare ai Comuni singoli o associati, e funzioni di area vasta, affidate ad un soggetto sovracomunale. Il riconoscimento della necessità di un ente di area vasta ha trovato, peraltro, costante conferma nell’evoluzione della normativa settoriale: le aziende ospedaliere vengono costituite sul livello provinciale così come i gli ambiti territoriali ottimali per il ciclo delle acque o dei rifiuti.
La sostanziale inutilità di un ente di area vasta come la Provincia, sancita dalla l. 56/2014, contraddice quanto finora riconosciuto necessario dall’evoluzione stessa della legislazione e dalla concreta attuazione di essa. L’errore geograficio-giuridico è evidente. Se la legislazione previgente aveva individuato nella Provincia l’ambito territoriale ottimale per l’esercizio di una funzione non è coerente prevederne ora il trasferimento ad enti di diversa dimensione, quali Comuni e Regioni.
Eppure non sono mancate negli anni numerose proposte di modificazioni territoriali dei livelli di governo, che avrebbero congiuntamente consentito una migliore risposta ai bisogni delle collettività locali, senza inutili moltiplicazioni di enti. Tra le tante possibili, si segnala quella già proposta da tempo in uno studio della Fondazione Agnelli: mantenere un ente di area vasta come la Provincia, seppure rivedendone i limiti territoriali ed accorpare le Regioni in cinque macroregioni con contestuale snellimento dello Stato centrale.
D’altronde in questo senso avevano operato tutte le leggi sull’autonomia degli anni Novanta ed in particolare il complesso delle leggi Bassanini, che avevano previsto il conferimento da parte dello Stato di funzioni alle Regioni ed agli enti locali con il conseguente successivo trasferimento di risorse e personale dallo Stato alle autonomie nonché dalle Regioni alle Province.
La Provincia o altro ente di area vasta che soddisfi bisogni collettivi è nella “natura delle cose”: il legislatore che non ne tiene conto non fa i conti con la realtà.

Abstract
The interests of territorial communities must be protected on a geographic scale that is appropriate: for this reason, since the Italian unification the legal system considered necessary the existence of a supramunicipal body of wide area, which the Province. The current need to simplify government levels also in order to save resources, it does not justify the substantial suppression of the Provinces as stated in the recent Law no. 56/2014.

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* Destinato agli Scritti in onore del prof. Franco Bassi
[1] Per un primo commento, nell’immediatezza dell’approvazione della legge: D. Mone, Città metropolitane. Area, procedure, organizzazione del potere, distribuzione delle funzioni in www.federalismi.it.
[2] G. Vesperini, Enti locali, in Diz. dir. pubbl., vol. III, Milano, 2006; R. Malinverno, Provincia, in Nov. dig. it., vol. XIV, 1997, 383 ss.; C. Gandini, Provincia, in Enc. giur., vol. XXV, Roma, 1991; E. Esposito, Provincia (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXXVII, Milano, 1988, 803; L. Vandelli, Provincia (dir. amm.), in Enc. dir., agg. II, 1998, 634; L. De Lucia, Le funzioni di Province e Comuni nella Costituzione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 53; F. Manganaro, L’evoluzione dell’autonomia degli enti locali: dall’Unità d’Italia alla legge di stabilità 2012, in G. Festa (a cura di), Contabilità degli enti locali e contrattualistica pubblica, Milano, 2012, 2 ss.
[3] G. Berti, Art. 5, in G. Branca (a cura di ), Commentario della Costituzione, I, Bologna, 1975, 277; M.S. Giannini, Autonomia (teoria gen. e dir. pubbl.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959; A. Romano, Autonomia nel diritto pubblico, in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 30 ss.; R. Bifulco, Art. 5, R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (in a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 132 ss.; F. Benelli, Art. 5, in S. Bartole – R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, 50 ss.; F. Manganaro, Il principio di autonomia, in M. Renna – F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 259 ss.
[4] Ai sensi dell’art. 19 del d.lg. 267/2000, spettano alla provincia le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale nei seguenti settori: a) difesa del suolo, tutela e valorizzazione dell’ambiente e prevenzione delle calamità; b) tutela e valorizzazione delle risorse idriche ed energetiche; c) valorizzazione dei beni culturali; d) viabilità e trasporti; e) protezione della flora e della fauna parchi e riserve naturali; f) caccia e pesca nelle acque interne; g) organizzazione dello smaltimento dei rifiuti a livello provinciale, rilevamento, disciplina e controllo degli scarichi delle acque e delle emissioni atmosferiche e sonore; h) servizi sanitari, di igiene e profilassi pubblica, attribuiti dalla legislazione statale e regionale; i) compiti connessi alla istruzione secondaria di secondo grado ed artistica ed alla formazione professionale, compresa l’edilizia scolastica, attribuiti dalla legislazione statale e regionale; l) raccolta ed elaborazione dati, assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali.
[5] Secondo l’art. 20 dl d.lg. 267/2000, la Provincia svolge attività di coordinamento: a) raccoglie e coordina le proposte avanzate dai comuni, ai fini della programmazione economica, territoriale ed ambientale della regione; b) concorre alla determinazione del programma regionale di sviluppo e degli altri programmi e piani regionali secondo norme dettate dalla legge regionale; c) formula e adotta con riferimento alle previsioni e agli obiettivi del programma regionale di sviluppo propri programmi pluriennali sia di carattere generale che settoriale e promuove il coordinamento dell’attività programmatoria dei comuni. Inoltre spetta alla Provincia, ferme restando le competenze dei comuni ed in attuazione della legislazione e dei programmi regionali, predispone ed adotta il piano territoriale di coordinamento.
[6] Per un’efficace e condivisibile analisi critica sullo sviluppo della recente normativa in materia di enti locali: G. C. De Martin, Il disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni e nuovi scenari problematici, in www.amministrazioneincammino.it.
[7] F. Fabrizzi, La Provincia: storia istituzionale dell’ente locale più discusso. Dall’unificazione amministrativa alla caduta della Destra storica, in www.federalismi.it; Id., Quando lo slogan prevale: brevi considerazioni sulla riduzione delle Province, in www.federalism.it; Id., Sul riordino delle Province contenuto nel decreto legge “salva Italia”, in www.federalismi.it; Id., L’eliminazione delle Province: più dubbi che certezze. Riflessioni a margine dei lavori parlamentari, in www.federalismi.it; C. Rapicavoli, La disciplina riguardante le Province contenuta nel decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, in www.lexitalia.it; S. Civitarese Matteucci, La garanzia costituzionale della Provincia in Italia e le prospettiva della sua trasformazione, in www.regione.emilia-romagna.it/aff_ist/federalismo; B. Caravita, Abrogazione o razionalizzazione delle Province?, in www.federalismi.it. Già B. Caravita – F. Fabrizzi, Riforma delle Province. Spunti di proposte a breve e lungo termine, in www.federaslismi.it, pur criticando il merito della riforma, ne prevedevano l’inevitabile approvazione.
[8] F. Manganaro – M. Viotti, La Provincia negli attuali assetti istituzionali, in www.federalismi.it.

(pubblicato il 22.5.2014)

Note

L'articolo La riforma delle Province* proviene da Giustamm.

1. Premessa: i punti oscuri dell’art. 21 bis
Con una previsione molto controversa, l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 (introdotto dall’art. 35, comma 1, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214 del 2011) ha attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato una legittimazione ex lege ad impugnare i provvedimenti e i regolamenti delle pubbliche amministrazioni lesivi delle norme a tutela della concorrenza davanti al giudice amministrativo. Tale potere può essere esercitato a valle di un procedimento precontenzioso, nel quale l’Antitrust emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, indicando gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Solo se la pubblica amministrazione non si conforma nei successivi sessanta giorni, l’Autorità può presentare il ricorso al giudice amministrativo entro i successivi trenta giorni.
Il testo dell’art. 21 bis, anche per la sua innovatività, presenta molteplici punti oscuri e, sin dalla sua entrata in vigore, ha suscitato non solo curiosità nel mondo scientifico, ma numerosi interrogativi. Giusto per esemplificare: anzitutto non è chiaro se – come ha ritenuto la stessa Autorità[1] – i due commi dell’articolo prevedano due fattispecie distinte e differentemente azionabili o se – come più correttamente hanno argomentato il Tar del Lazio[2] e la prevalente dottrina amministrativistica[3] – il potere di azione riconosciuto all’Antitrust abbia carattere unitario e non possa essere esercitato omisso medio, cioè senza ricorrere previamente al parere nei confronti dell’amministrazione interessata. Né è specificato quale sia l’effetto dell’eventuale violazione del procedimento precontenzioso previsto dall’art. 21 bis: se debba inquadrarsi nella categoria dell’inammissibilità o in quella dell’improcedibilità[4]. Altrettante incertezze riguardano il dies a quo per la decorrenza dei termini previsti dalla disposizione ai fini dell’invio del parere[5]. O ancora la possibilità per il privato denunciante di impugnare in via autonoma l’archiviazione dell’Autorità[6]. Così come non è disciplinata la posizione dei terzi controinteressati[7]. E l’elenco potrebbe continuare. Basta leggere i primi scritti dottrinali[8] sull’argomento e ci si rende facilmente conto che la previsione normativa sia quanto mai equivoca e dia luogo a soluzioni molto divergenti.
Piuttosto, dunque, che analizzare e soffermarsi sul dato testuale, occorre ragionare sulla ratio dell’intervento del legislatore, interrogandosi anzitutto su come esso condizioni la natura giuridica dell’Autorità e la qualificazione della sua funzione istituzionale.
Non si può anzitutto dimenticare, come, storicamente, il riconoscimento del potere di azione abbia avuto effetti sistemici di grandissimo rilievo, tanto da caratterizzare la stessa forma di Stato. Come è noto, lo Stato di diritto nasce anche dal riconoscimento al cittadino del potere di impugnazione degli atti amministrativi di fronte agli organi giurisdizionali e tale attribuzione non solo si è riflettuta sulla situazione giuridica sostanziale dell’individuo, ma ha trasformato radicalmente la posizione della persona fisica rispetto agli atti dei pubblici poteri. Non potrebbe, dunque, sorprendere che l’attribuzione di un potere di azione nei confronti delle pubbliche amministrazioni possa incidere sul ruolo istituzionale dell’organo, modificandone la dinamica dei rapporti quantomeno con le altre amministrazioni.

2. La natura giuridica dell’AGCM
Sin dalla sua istituzione l’Antitrust ha sollecitato l’esprit de geometrie dei giuristi, che hanno tentato di assimilarla, alternativamente, agli organi giudiziari o a quelli amministrativi[9]. La querelle sulla classificazione dell’organo non ha una finalità meramente euristica o speculativa, ma scaturisce da un’evidente esigenza pratica: ossia l’applicabilità, nelle ipotesi di dubbi interpretativi o per colmare le lacune, dei principi desumibili dalla normativa relativa all’amministrazione o ai giudici e, corrispondentemente, all’esercizio delle funzioni amministrative o di quelle giurisdizionali.
La qualificazione dell’Autorità come organo amministrativo sembrerebbe, del resto, imposta dalla nostra Costituzione, che nell’art. 102 vieta l’istituzione di nuovi giudici speciali. E tale lettura, costituzionalmente orientata, troverebbe un’esplicita conferma nella soggezione dei suoi atti al sindacato del giudice amministrativo e nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, il quale, per la disciplina delle sanzioni pecuniarie conseguenti alla violazione della legge sulla concorrenza, rinvia ai principi generali della legge n. 689 del 1981 sulle sanzioni amministrative.
È pur vero, tuttavia, che il fondamento normativo dell’Autorità potrebbe ravvisarsi nella normativa dell’Unione europea e che ciò potrebbe, sebbene implicitamente, consentire una deroga al divieto costituzionale di istituire giudici speciali. Inoltre, va considerato che la legge istitutiva dell’organo in nessun punto qualifica espressamente l’Autorità come organo amministrativo, ma soltanto come garante, e, all’art. 10, prevede che essa “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio”, dove il termine sembra far espressamente riferimento ad una funzione giurisdizionale. Come non possono sottovalutarsi le rilevanti anomalie, organizzative e funzionali, rispetto ai modelli di amministrazione astrattamente delineati dalla Costituzione, che rendono difficile un inquadramento dell’organo tra le autorità amministrative. Anomalie che, per una parte della dottrina consentono un’assimilazione dell’Antitrust, in ragione della sua indipendenza rispetto al Governo, agli organi giurisdizionali, ad esempio, in relazione al potere di sollevare in via incidentale le questioni di costituzionalità.
Rispetto a tale problematica, l’art. 21 bis non soltanto non rappresenta un fattore di chiarificazione, ma semmai introduce un ulteriore elemento di complessità.
Da un lato, infatti, si potrebbe osservare che il potere di impugnazione di atti amministrativi davanti al TAR era già stato riconosciuto in passato ad organi amministrativi: ci si riferisce, in particolare, al controllo introdotto dall’art. 6 della legge n. 168 del 1989 da parte del Ministero dell’Università e della Ricerca sugli statuti universitari: successivamente, infatti, alla richiesta ministeriale di riesame, l’eventuale riapprovazione da parte degli organi di Ateneo può condurre all’impugnazione dello Statuto davanti al Tar. Un altro caso è quello previsto dall’art. 52 del d.lgs. 446 del 1997, che attribuisce al Ministero dell’Economia e delle Finanze il potere di impugnare, per qualsiasi vizio di legittimità, i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie. Esempi questi che sembrano presupporre che il ricorrente non goda della stessa natura dell’organo giudicante.
In senso opposto, tuttavia, si potrebbe assimilare il potere di impugnazione dell’Antitrust all’esercizio dell’azione penale da parte dei pubblici ministeri o al potere dello stesso pubblico ministero di ricorrere in Cassazione nell’interesse della legge, al potere di azione del Procuratore della Corte dei conti a tutela dell’erario o, ancora, al potere di avviare l’azione disciplinare contro i magistrati attribuito al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione. Tutti casi in cui il soggetto agente fa parte dell’autorità giudiziaria, pur non esercitando funzioni giurisdizionali, ma di mero impulso.
È stato osservato, in dottrina, che l’assimilazione dell’Antitrust in veste di ricorrente alla figura del pubblico ministero non convincerebbe sotto il profilo dell’interesse tutelato: il pubblico ministero, come il giudice, agisce nell’interesse della legge, senza farsi portatore di alcun interesse particolare, mentre l’Autorità agisce a tutela di un interesse, appunto, particolare che è quello della concorrenza[10]. Rilievo che convince fino a un certo punto, perché i poteri e la presenza del pubblico ministero nel processo talvolta sono legati alla tutela di interessi pubblici specifici, come può essere l’interesse di un minore o, nel caso del Procuratore della Corte dei Conti, la tutela delle finanze pubbliche.
Anche, dunque, in relazione al potere di azione introdotto dall’art. 21 bis l’incertezza qualificatoria rimane inalterata. Del resto, l’atipicità delle funzioni, dell’organizzazione e delle regole procedimentali rendono non solo difficile, ma direi addirittura inutile se non fuorviante, una rigida classificazione[11].
Più in generale, non si può dimenticare che il tentativo di qualificazione giuridica dell’organo presenta un vizio d’origine, perché l’alternativa, sulla quale si assesta, riflette una concezione ormai datata della forma di Stato. La complessità, funzionale e organizzativa, degli Stati contemporanei ha imposto un radicale superamento della tradizionale tripartizione dei poteri. Si è assistito soprattutto nell’ultimo secolo ad un vorticoso processo di differenziazione e frammentazione dei poteri pubblici. Non è questa la sede per indagare sulle cause e sugli effetti di un fenomeno così complesso, ma è di tutta evidenza come in Italia, al pari delle altre democrazie occidentali, si siano introdotti organi che, anzitutto per legittimazione e funzioni, non si prestano ad essere inquadrati nella categorizzazione del Montesquieu. Basti pensare alle Corti costituzionali[12] o agli organi di autogoverno della magistratura.
La caratterizzazione in negativo rispetto alla tradizionale tripartizione dei poteri non può certo rappresentare una soddisfacente chiave di lettura dell’organo. Stabilito cioè che non è possibile inquadrare rigidamente l’Autorità né tra gli organi giurisdizionali, né tra quelli amministrativi, e argomentato che l’art. 21 bis rappresenta una conferma di tale doppia negazione, occorre cercare, dal punto di vista funzionale, il tratto unificante e caratterizzante dell’organo.

3. L’indipendenza e la rappresentanza istituzionale dell’interesse alla concorrenza
Nell’individuare i fattori qualificanti dell’AGCM, il pericolo è quello di cadere in un altro ricorrente errore prospettico: cioè accontentarsi includere l’organo nella categoria delle autorità indipendenti. L’errore risiede nel presupposto, nel senso che si può fondatamente dubitare dell’esistenza stessa della categoria. Gli organi che vi si riconducono si differenziano sotto molteplici profili: la personalità giuridica, il grado di autonomia, i poteri, il tipo di funzioni, il numero dei componenti, i criteri di investitura, la durata, e via dicendo[13]. Insomma, si riscontra un’eccessiva eterogeneità perché l’asserita categoria possa avere una significativa utilità scientifica o pratica.
L’unico tratto unificante consiste, infatti, nell’indipendenza delle autorità rispetto alle Camere e agli organi di Governo, assicurata dalla mancanza di un rapporto fiduciario, da ampie clausole di incompatibilità, dal divieto di rinnovo della carica, dall’irrevocabilità dei membri, dal riconoscimento di un’estesa autonomia organizzativa e di spesa e dalla sottrazione alle direttive ed ai controlli del Governo. Ma come si può agevolmente osservare sono tutti elementi negativi, nulla che caratterizzi la categoria sotto l’aspetto positivo.
Né costituisce, sotto questo aspetto, un passo decisivo l’inquadramento dell’Autorità antitrust tra gli “organi di garanzia”: perché anche la garanzia non rappresenta e non può rappresentare un contenuto o un tipo di funzione, configurandone semmai una modalità di esercizio e rappresentando solo un sinonimo, sebbene in positivo, del concetto di indipendenza[14].
In verità, ciò che soprattutto caratterizza e qualifica l’organo non è tanto l’essere un’autorità indipendente o un’autorità garante, bensì è l’interesse pubblico che la sua istituzione mira a soddisfare: ossia, la libera concorrenza, espressione della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Costituzione[15]. L’Autorità – per quanto possa essere apparentemente banale – non si connota solo per essere un organo di garanzia, ma – e direi anzitutto – per essere un organo a tutela della concorrenza.
Sembra, cioè, corretto ritenere che l’evoluzione della forma di Stato ha fatto emergere alcuni interessi pubblici qualificati – e la concorrenza tra questi – che, sul piano organizzativo, possono essere adeguatamente soddisfatti, non attraverso i tradizionali poteri dello Stato, ma introducendo figure istituzionali ad hoc.
L’art. 21 bis finisce, allora, per assumere una valenza assolutamente centrale o, addirittura, simbolica nella qualificazione dell’organo sotto entrambi i profili considerati: cioè tanto in relazione alla funzione di garanzia dell’organo, quanto alla rappresentanza dell’interesse.
Dal primo punto di vista, l’indipendenza sembra un presupposto indispensabile della finalità di controllo di tutte le pubbliche amministrazioni. Finalità di controllo che è insita tanto nel parere prodromico all’impugnazione, quanto nel connesso potere di ricorrere al giudice amministrativo, e che può essere soddisfatta solo a condizione che vi sia o una superiorità gerarchica o – come nel caso di specie – una netta separazione organizzativa e funzionale tra controllore e controllato. Sotto questo aspetto l’art. 21 bis sembra fondarsi proprio sulla connotazione garantistica dell’organo, assimilabile alle forme di iniziative giudiziarie tipiche del pubblico ministero, piuttosto che a quelle degli organi amministrativi.
Quanto alla rappresentanza dell’interesse, l’art. 21 bis sembra fondare il potere di impugnazione dell’AGCM come un vero e proprio interesse legittimo, soggettivizzato in capo all’organo di vigilanza sul modello della collettivizzazione degli interessi diffusi.
Al riguardo è stato rilevato che in tal modo si finirebbe per concedere così tanto alla nozione di interesse legittimo “da privarla di qualsiasi contenuto giuridicamente rilevante”, poiché l’Autorità è ricompresa nello Stato-comunità anziché nello Stato-persona e pertanto non può “vantare la suitas di un interesse pubblico dato, né può corrispondentemente sostenere una peculiare e individuale posizione di interesse”[16]. In altri termini l’Antitrust, anche quando impugna, non sarebbe parte del rapporto con l’amministrazione e non farebbe valere situazioni soggettive proprie.
Il rilievo meriterebbe un ampio approfondimento, soprattutto perché sembra presupporre una questione teoretica di notevole complessità: ossia quella dell’unitarietà della figura dell’interesse legittimo. Occorrerebbe cioè riflettere se accanto all’interesse legittimo privato, possa esistere e in che termini un interesse legittimo pubblico o nella titolarità di soggetti pubblici.
Ai fini che qui interessano, può comunque rilevarsi che si riscontrano ipotesi in cui la legge o la giurisprudenza hanno esteso la legittimazione a rappresentare interessi collettivi anche a favore di soggetti pubblici: ad esempio, l’art. 311 del Codice dell’ambiente ha riservato al Ministero dell’ambiente il potere di agire per il risarcimento del danno ambientale. In tal caso, dunque, l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente si soggettivizza ex lege da un punto di vista processuale in capo al Ministero, pur essendo quest’ultimo un organo pubblico che cura interessi generali. Un altro esempio è individuabile in quella giurisprudenza che ha ravvisato negli enti locali territoriali un carattere esponenziale degli interessi della propria collettività e, su tale base, ha riconosciuto ad essi la legittimazione ad impugnare i provvedimenti che fissano gli aumenti dei pedaggi autostradali “giacché i diritti dei cittadini in tema di tutela di interessi diffusi, possono trovare modi di esercizio paralleli e ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale della loro cura a un soggetto pubblico predeterminato”[17].
Né si potrebbe replicare che questi precedenti non varrebbero per l’AGCM, in quanto si tratterebbe di un organo che non farebbe parte dello Stato-persona, come il Ministero, ma dello Stato-comunità. La classificazione sembra, infatti, produrre i propri effetti esclusivamente in relazione ai rapporti con gli organi esterni allo Stato-persona e, quindi, a regolare i poteri dell’Autorità nei confronti delle Regioni e degli enti locali, ma non può riflettersi sulla capacità dell’organo a rappresentare istituzionalmente e a soggettivizzare un interesse pubblico.
In altri termini, quello che rileva sotto il profilo della legittimazione processuale non è l’ambito di incidenza dell’organo, ma la sua personalità giuridica. Quest’ultima legittima, per definizione, l’organo a essere parte di un giudizio, per tutelare i propri diritti e interessi legittimi, ai sensi dell’art. 24 della Costituzione. Ciò significa, per un’intuitiva esigenza logica, che l’appartenenza dell’organo allo Stato-comunità non può impedire il riconoscimento di interessi propri, a fortiori quando questi interessi sono riconosciuti espressamente dalla legge.
Del resto, la tesi dell’imputabilità all’Autorità di un interesse sostanziale al corretto funzionamento del mercato ha trovato riscontro anche in sede giurisprudenziale: il Tar Lazio, infatti, nel dichiarare la manifesta infondatezza di un’eccezione di costituzionalità sull’art. 21 bis per violazione dell’art. 103 della Cost., ha rilevato che tale norma “delinea piuttosto un ordinario potere di azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche individuali qualificate e differenziate, benché soggettivamente riferite ad un’autorità pubblica”[18]. Per il giudice amministrativo, infatti, l’Autorità, per la sua caratterizzazione normativa, è il soggetto al quale è affidata istituzionalmente la tutela della concorrenza e ciò la rende “effettivamente portatrice di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento (nella specie nella forma dell’interesse legittimo), che si soggettivizza in capo ad essa come posizione differenziata rispetto a quella degli altri attori del libero mercato”[19]. In tale situazione giuridica si riscontra, dunque – sempre ad avviso del TAR – l’interesse sostanziale ad un bene della vita, che non si risolve nel mero interesse generale al rispetto delle regole ed alla legalità dell’azione amministrativa, ma che “si concretizza e si specifica nelle diverse fattispecie nelle quali trovano applicazione le norme a tutela del buon funzionamento del libero mercato”.

4. L’Autorità come organo di derivazione europea
Oltre alla rappresentanza dell’interesse, un fattore che caratterizza in positivo l’organo è la sua derivazione comunitaria[20]. Come è noto, infatti, la legge istitutiva dell’Autorità trova il suo primigenio fondamento istitutivo nella normativa dell’Unione europea e la tutela della concorrenza è, infatti, uno dei tradizionali terreni in cui si sperimenta la compenetrazione tra l’ordinamento statale e quello sovranazionale.
In questa prospettiva è agevole riscontrare elementi di somiglianza tra il potere di impugnazione introdotto dall’art. 21 bis e le procedure di infrazione comunitaria[21]. Anzi, proprio In questo parallelismo può cogliersi una chiave di lettura privilegiata per risolvere i numerosi dubbi applicativi posti – come accennato – dall’art. 21 bis.
Molte sono le similitudini: da un punto di vista organizzativo si riscontrano, in entrambe le fattispecie, l’attribuzione di un potere di iniziativa ad un organo indipendente (rispettivamente, la Commissione e l’AGCM) esercitabile nei confronti di un organo giurisdizionale (rispettivamente, il giudice amminsitrativo e la Corte di Giustizia dell’Unione europea). Identica è anche la posizione processuale dell’Autorità Garante e della Commissione, che è quella del ricorrente al quale compete l’onere di provare la violazione.
Altrettanto significative sono le analogie sotto il profilo procedimentale. Vi è, sia in ambito nazionale che in ambito comunitario, una fase precontenziosa, nella quale si consente all’autore della violazione di difendersi e, soprattutto, emendarsi. Sebbene in entrambi i casi si tratti di una fase a carattere amministrativo, essa condiziona la successiva fase giudiziale, in quanto il ricorso non sembra poter avvenire omissio medio, né avere ad oggetto questioni o violazioni che non siano state previamente contestate al soggetto interessato.

5. L’art. 21 bis e i poteri sanzionatori e consultivi dell’Autorità
Chiarito in che misura l’art. 21 bis incide sulla qualificazione dell’Antitrust come organo indipendente, rappresentativo di un interesse pubblico qualificato alla concorrenza e di derivazione comunitaria, occorre chiedersi, da ultimo, se il potere di impugnazione rilevi anche sulle modalità di esercizio dei poteri di vigilanza dell’organo e, dunque, da un lato, sui suoi poteri sanzionatori, e, dall’altro, sulle funzioni di advocacy e sui rapporti con gli altri organi pubblici.
Sotto il primo profilo, diversamente da quello che si potrebbe immaginare, l’art. 21 bis amplia notevolmente i poteri di vigilanza dell’organo, in quanto, introducendo una forma di controllo sugli atti delle pubbliche amministrazioni, può scongiurare forme di “copertura” degli illeciti concorrenziali ad opera delle autorità pubbliche. Uno tra i limiti che la prassi aveva dimostrato più rilevanti nell’esercizio dei poteri sanzionatori da parte dell’AGCM era rappresentato proprio dall’esistenza di illegittimi atti concessori, autorizzatori o, comunque, permissivi delle condotte illecite delle imprese da parte delle autorità amministrative. Prima della modifica del 2011, l’unica modalità per superare tale esimente degli illeciti concorrenziali era quella della disapplicazione dell’atto amministrativo, ma essa aveva ed ha un’efficacia limitata: la disapplicazione può riguardare, infatti, solo violazioni della normativa dell’Unione europea e viene in essere solo a valle del procedimento sanzionatorio e, dunque, quando l’illecito si è ormai consumato. Il potere di impugnazione, invece, può produrre l’annullamento dell’atto lesivo, oltre che per violazione della normativa dell’Unione europea, anche per violazione delle norme nazionali e, inoltre, consente un intervento dell’Autorità in una fase precedente alla condotta illecita, ossia al momento stesso in cui inizia a produrre effetti l’atto permissivo illegittimo dell’autorità pubblica.
Sotto altro profilo e in modo ancora più evidente, l’art. 21 bis ha prodotto un rafforzamento dell’attività consultiva. Nel legislatore si è, infatti, andata sviluppando la consapevolezza che la mera attività segnalatoria dell’organo, per quanto rilevante, non abbia prodotto un effetto soddisfacente. La norma si inserisce, dunque, in una linea evolutiva di enforcement del potere di collaborazione istituzionale dell’Antitrust, che ha trovato la sua massima emersione nell’introduzione della legge annuale della concorrenza. In questa prospettiva può leggersi il procedimento precontenzioso: l’onere di procedere ad una previa segnalazione ha appunto la finalità di sollecitare un dialogo istituzionale tra l’AGCM e le altre amministrazioni pubbliche, evitando che i pareri e le segnalazioni dell’Autorità rimangano privi di risposta o di attività conseguenti[22].
In conclusione, l’art. 21 bis, sebbene non modifichi il codice genetico dell’Autorità e anzi confermi il suo ruolo e la sua funzione istituzionale, potrà rappresentare un rafforzamento dei poteri dell’organo quanto mai opportuno per evitare deficit di tutela o zone d’ombra che favoriscano l’alterazione o il cattivo funzionamento delle regole della concorrenza.

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[1] l’Autorità ha, infatti, interpretato i due commi dell’art. 21 bis come alternativi, procedendo in un caso all’impugnazione senza emettere previamente il parere nei confronti dell’amministrazione interessata. Si tratta del caso S1261, relativo alla regolamentazione dell’accesso dei titolari di autorizzazione di noleggio con conducente rilasciate da altri Comuni all’interno della ztl di Roma Capitale.
[2] V. TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013.
[3] In questo senso cfr. M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, in Il nuovo diritto amministrativo, 3/2012, p. 9; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Il nuovo diritto amministrativo, 2/2012, p. 11; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana, relazione per la X edizione del Convegno “Antitrust fra diritto nazionale e diritto dell’unione europea”, svoltosi a Treviso il 17 e 18 maggio 2012, p. 3; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, in giustamm., 2014, pp. 13 ss..
[4] Cfr. su tale problematica R. Frascione, La fase precontenziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, in giustamm., 2013, pp. 1 ss. e, in giurisprudenza, TAR Lazio, II Sez., sent. 6 marzo 2013, n. 4451
[5] La disposizione, infatti, non specifica nulla in proposito, sicché si è alternativamente sostenuto che il termine decorra dalla conoscibilità dell’atto ovvero dall’effettiva conoscenza da parte dell’Autorità attraverso un atto segnalatorio.
[6] Cfr. sul punto F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 10 ss.; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, in giustizia-amministrativa.it, 9/2012, pp. 1 ss.
[7] Non è chiaro cioè se i controinteressati siano litisconsorti necessari, né è specificato se i terzi siano legittimati ad intervenire nel giudizio instaurato dall’AGCM o se ciò possa accadere solamente a condizione che essi coincidano con i segnalanti.
[8] Sull’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 cfr. G. Urbano, I nuovi poteri processuali delle autorità indipendenti, in Giornale di dir. amm., 2010, n. 12, pp. 1022 ss.; M. Libertini, I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust, in federalismi.it, n. 24/2011, pp. 1 ss.; M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, cit. pp. 1 ss.; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 10 ss.; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., pp. 1 ss.; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana, cit., pp. 1 ss.; M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’AGCM ai sensi del nuovo art. 21 bis l. n. 287/1990, relazione al Convegno su “Evoluzioni del ruolo e delle competenze delle autorità antitrust”, organizzato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a Roma il 27 marzo 2013, pp. 1 ss.; P. Quinto, un pubblico ministero nel processo amministrativo?, in giustamm.it; A. D’Urbano, Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720), in federalismi.it, 14/2013, pp. 1 ss.; R. Frascione, La fase precontenziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, cit., pp. 1 ss.; L. Cossu, Potere delle autorità di impugnare gli atti della p.a., in Libro dell’anno del Diritto 2013, Roma, 2013, pp. 1 ss.; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, cit., pp. 1 ss.
[9] La letteratura sul punto è molto ampia. Per un inquadramento della problematica v., tra gli altri, M. Clarich-I. Morrone, Concorrenza (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), in Enc. Giur., VII, Roma, 1995, pp. 1 ss.; G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padova, 1999, pp. 13 ss.; M. D’Alberti, Concorrenza, in Diz. Dir. pubbl. (a cura di S. Cassese), Milano, 2006, pp. 1140 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri: profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007, passim; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, 2008, spec. pp. 191 ss.
[10] Nel senso della soggettivizzazione dell’interesse alla tutela della concorrenza in capo all’Autorità v., sebbene con accenti differenti, M. A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art.21 bis l. n. 287 del 1990, cit., p. 11.
[11] In questo senso v., tra gli altri, S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, in La tutela della concorrenza: regole, istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996, passim, il quale individua nelle autorità indipendenti uno dei sintomi più evidenti della frammentazione dei poteri pubblici negli ordinamenti moderni; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, cit., p. 192.
[12] Cfr. G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, cit., p. 32, il quale, proprio in relazione alla qualificazione delle autorità indipendenti, richiama appunto la Corte costituzionale come organo di garanzia che agisce come una giurisdizione senza identificarsi in essa.
[13] Sia consentito sul punto rinviare a G. Guzzetta-F.S. Marini, Diritto pubblico italiano ed europeo, Torino, 2011, pp. 360 ss.
[14] In senso contrario, sebbene in un caso analogo, v. tuttavia Corte costituzionale, sent. 15/20 marzo 2013, n. 41, nella quale si è affermato che le attribuzioni dell’Autorità dei Trasporti “non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza dell’organo”, che riprende un precedente relativo all’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (sent. n. 482 del 1995).
[15] V. F.S. Marini, La concorrenza tra i poteri dello Stato: l’Autorità tra tradizione e innovazione, in C. Rabitti Bedogni-P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Torino, 2010, pp. 287 ss.
[16] In questi termini cfr. F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 11.
[17] Così Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683.
[18] Cfr. Tar Lazio, sez. III ter, n. 2720 del 2013.
[19] V. ancora Tar Lazio, sez. III ter, n. 2720 del 2013.
[20] Su tale aspetto v., tra gli altri, A. Guarino, Sul rapporto tra nuova legge antitrust e la disciplina comunitaria della concorrenza, in Contratto e impresa, 1991, pp. 104 ss.; P. Cassinis-A. Pera, Applicazione decentrata del diritto comunitario della concorrenza. La recente esperienza italiana e le prospettive della modernizzazione, in Dir. comm. Int., 1999, pp. 701 ss.; S. Boni, La tutela dei diritti di coloro che denunciano violazioni del diritto antitrust: ordinamento comunitario ed italiano a confronto, in Dir. Un. Eur., 2003, pp. 45 ss.; S. Cassese, La prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale della concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2003, pp. 1134 ss.; G.L. Tosato-L. Bellodi, Il nuovo diritto europeo della concorrenza. Aspetti procedurali, Milano, 2004, passim; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, cit., pp. 129 ss.; L. F. Pace, Diritto europeo della concorrenza, Padova, 2007, passim; S. Bariatti, Commissione europea e autorità nazionale: l’applicazione decentrata del diritto comunitario, in C. Rabitti Bedogni-P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: l’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit., p. 349 ss.
[21] Cfr. sul punto M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, cit., p. 6; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, cit., pp. 4 ss.. Nello stesso senso v. Tar Lazio, II sez., 6 marzo 2013, n. 5541.
[22] Anche dopo la riforma del 2011, rimane comunque valido il rilievo di A. Catricalà, L’antitrust fra regolazione e mercato, in C. Rabitti Bedogni-P.Barucci, 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit., p. 23, per il quale “l’advocacy e la moral suasion fondano la propria efficacia non su prerogative di imperio ma sulla capacità di convincimento”. In mancanza di tale capacità, infatti, il potere di impugnazione rischia di essere un’arma spuntata.

(pubblicato il 27.5.2014)

Note

L'articolo Il ruolo istituzionale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il crescendo degli interventi normativi di privilegio a favore dello “Stato debitore”. – 3. Le obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni. La tesi della specialità e la riconduzione al diritto comune. – 4. La giurisprudenza costituzionale e la sentenza n.186 del 2013. – 5. Il diritto europeo e l’applicazione delle direttive sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. – 6. Conclusioni.

1. PREMESSA

A partire dagli anni ’90 del secolo scorso con una serie di provvedimenti legislativi sono stati introdotti deroghe e privilegi a favore delle pubbliche amministrazioni in tema di adempimento di obbligazioni pecuniarie (art.1277 ss. c.c.). Sono queste le obbligazioni più rilevanti nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, in particolare, tra le imprese e le pubbliche amministrazioni, considerata l’ingente quantità di somme di denaro che la pubblica amministrazione è tenuta ad erogare in base a norme di legge o a propri atti, siano essi provvedimenti o atti negoziali. Tra questi interventi normativi si segnalano particolarmente quelli relativi ai limiti alle azioni esecutive nei confronti di pubbliche amministrazioni (aziende sanitarie, regioni, enti locali ed anche amministrazioni statali). A seguito della crisi finanziaria ed economica a livello globale e dei suoi effetti nel nostro Paese sono aumentate l’ampiezza e l’intensità delle limitazioni e preclusioni normative alle azioni esecutive dei creditori nei confronti di pubbliche amministrazioni, fino al blocco totale di esse. A questo crescendo ha imposto solo di recente una decisa battuta d’arresto la Corte costituzionale con la sentenza 12 Luglio 2013, n.186.

Dopo aver commentato gli interventi normativi, mi soffermerò sulle conseguenze di ordine sistematico da essi innescate rispetto al percorso, invero non proprio lineare, di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni. Tornerò poi sulla giurisprudenza della Corte costituzionale in argomento e sottolineerò il ruolo decisivo del diritto europeo prima di trarre rapide conclusioni.

Per salvaguardare i conti pubblici le norme emanate non hanno solo impedito l’assunzione di nuovi impegni di spesa, ma hanno anche bloccato i pagamenti delle pubbliche amministrazioni che avevano le disponibilità per effettuarli. E’ questo l’effetto prodotto dal c.d. patto di stabilità interno introdotto in Italia fin dal 1999 ed imposto ad amministrazioni ed enti locali al fine del rispetto dei limiti europei alle finanze pubbliche nazionali .

I condizionamenti europei lasciavano ampia libertà agli Stati quanto alle modalità di raggiungimento degli obiettivi europei (oggi meno, essendo divenuti più stringenti dopo il Trattato sul c.d. fiscal compact del 2012). Ebbene, la scelta del legislatore italiano è stata quella di privilegiare una rigida applicazione dei vincoli europei rispetto al (anzi, a scapito del) tempestivo pagamento dei creditori delle pubbliche amministrazioni, benchè quest’ultimo obiettivo sia imposto, come si vedrà, dal diritto europeo.

Vi è poi la procedura relativa al dissesto finanziario degli enti locali disciplinata dal TUEL (d.lgs. n. 267 del 2010). Disposta la procedura, i debiti dell’ente vengono cristallizzati, le procedure esecutive in corso si estinguono e non è possibile intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti dell’ente. E’ vero che ciò avviene ad esempio anche in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; quindi, la procedura si giustifica su un piano generale, essendo anche diretta a garantire la par condicio dei creditori. Senonchè, degli strumenti della procedura di dissesto, in particolare del blocco dei pagamenti, è stata poi decisa l’applicabilità anche in mancanza della dichiarazione del dissesto e dell’accertamento dei relativi presupposti (art.78, d.l. n. 112 del 2008 per il Comune di Roma).

Una particolare considerazione meritano le norme che hanno previsto modalità speciali per l’esecuzione nei confronti dei beni di pubbliche amministrazioni e, soprattutto, limiti e preclusioni alle azioni esecutive.

Le azioni esecutive nei confronti delle amministrazioni pubbliche – ai sensi dell’art. 14, d.l. 31.12.1996 e ss. mm. – non sono esercitabili prima di 120 giorni dalla notifica (per la quale vigono particolari modalità) dei provvedimenti giudiziari che impongono il pagamento di somme di denaro. Secondo la Corte costituzionale non vi è contrasto con la Costituzione: la norma contempererebbe in modo ragionevole l’interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello generale ad una ordinata gestione delle risorse pubbliche (sent. n. 142 del 1998).

Una norma introdotta nel 1984 era già intervenuta a stabilire che per gli enti sottoposti al regime di Tesoreria unica l’esecuzione può avvenire solo nei confronti del tesoriere dell’ente e non presso la tesoreria statale.

Ben più rilevanti sono le molteplici disposizioni che hanno limitato o precluso l’esecuzione forzata sulle somme di regioni, enti locali, aziende sanitarie locali e amministrazioni statali.

La materia è molto sensibile in quanto il principio della responsabilità patrimoniale posto dall’art. 2740 c.c., secondo cui il debitore «risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri», salve le limitazioni di legge (la legislazione in alcuni casi prevede anche la non pignorabilità di beni dei privati), non trova applicazione nei confronti delle amministrazioni per gran parte dei beni di esse.

Si tratta, come è noto, dei beni c.d. demaniali, a necessaria appartenenza pubblica, e dei beni c.d. indisponibili che risultano destinati a funzioni o servizi pubblici. La regola generale è per essi l’incommerciabilità. Alla stregua di essa i beni stessi non possono essere oggetto di ipoteca, pegno, sequestro conservativo e sono sottratti alla procedura di esecuzione forzata (c.d. impignorabilità). Ciò non vale per i beni di carattere privato delle amministrazioni (c.d. patrimoniali disponibili), che quindi possono essere oggetto anche di esecuzione forzata, ma sono pochi.

Analogamente, le somme di denaro presenti nelle casse degli enti pubblici ed i crediti monetari degli enti stessi non sono pignorabili ove siano stati oggetto di specifica destinazione da parte degli enti. Non è però sufficiente la mera iscrizione in bilancio delle spese relative (v. ad es. Cass. 10 luglio 1986, n. 4496).

Al riguardo, è intervenuta a limitare ulteriormente la responsabilità patrimoniale una serie di norme, a partire dall’art. 11, d.l. n. 8 del 1993, che ha sottratto all’esecuzione forzata «le somme dei comuni, delle province e delle comunità montane destinate al pagamento delle retribuzioni del personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi», nonché le somme destinate all’espletamento di servizi locali definiti “indispensabili” con decreto ministeriale.

In sede di conversione del decreto legge, il novero degli enti destinatari della norma è stato ampliato a regioni e consorzi tra enti locali e si è aggiunto che la sottrazione all’esecuzione forzata opera “a condizione che la giunta, con deliberazione da adottarsi per ogni trimestre, quantifichi preventivamente gli importi delle somme innanzi destinate e che dall’adozione della predetta delibera la giunta non emetta mandati a titoli diversi da quelli vincolati, se non seguendo l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non soggette a fattura, della data di deliberazione di impegno da parte dell’ente” (L. n. 68 del 1993).

La disposizione è da ritenere incostituzionale in quanto consente all’ente pubblico, attraverso una mera previsione di spesa, che non costituisce impegno in senso tecnico, di sottrarre le somme di denaro presenti nelle sue casse alla procedura di esecuzione forzata. La distinzione tra impegno di spesa e mera previsione di spesa è pacifica in giurisprudenza, essendo il primo “l’atto con il quale il competente organo amministrativo imprime una specifica destinazione alla somma già stanziata per generiche finalità pubbliche”, costituendo quest’ultimo stanziamento, invece, una mera previsione di spesa (così, Cons. St., IV, n. 1013/1980; v. anche G.G.A. n. 5/1987). Così come è pacifico, lo si è visto, il principio secondo cui la mera previsione di spesa, ancorchè iscritta in bilancio, non vale a sottrarre le somme relative all’esecuzione forzata.

Non valgono a mio avviso a salvare la normativa dall’incostituzionalità i vincoli introdotti in sede di conversione con riguardo all’ordine cronologico delle fatture e delle date di deliberazione degli impegni da osservare. Si tratta, infatti, di vincoli insufficienti e macchinosi, scarsamente effettivi in mancanza di un sistema di registrazione delle fatture (che solo ora si progetta di adottare). Non di meno, questi vincoli sono stati maltollerati dalle amministrazioni, più volte eliminati dal legislatore in contrasto con la giurisprudenza costituzionale e reintrodotti da sentenze della Corte costituzionale.

E’ da ritenere che la normativa appena descritta – rompendo un sicuro e necessario argine all’irresponsabilità delle amministrazioni – abbia innescato un crescendo dagli aspetti anche paradossali che la Consulta avrebbe potuto scongiurare assumendo fin dall’inizio un più rigoroso orientamento.

Nello stesso giorno del d.l. n.8 del 1993 (18 gennaio) veniva adottato il d.l. n.9 del 1993, il cui art. 1, comma 5 disponeva: “Le somme dovute a qualsiasi titolo dalle unità sanitarie locali e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico non sono sottoposte ad esecuzione forzata nei limiti degli importi corrispondenti agli stipendi e alle competenze comunque spettanti al personale dipendente o convenzionato, nonché nella misura dei fondi a destinazione vincolata essenziali ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari definiti con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro del tesoro, da emanare entro due mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Nemmeno in sede di conversione di questo decreto con legge n.67 del 1993 venivano previsti i vincoli stabiliti per regioni ed enti locali. Con sentenza n. 285 del 1995 la Corte costituzionale dichiarava l’incostituzionalità del citato art. 1, comma 5 nella parte in cui “non prevede la condizione che l’organo di amministrazione dell’unità sanitaria locale, con deliberazione da adottare per ogni trimestre, quantifichi preventivamente gli importi delle somme innanzi destinate e che dall’adozione della predetta delibera non siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, se non seguendo l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, dalla data della deliberazione di impegno da parte dell’ente”. Rilevata l’ingiustificata disparità di trattamento, in senso deteriore, dei creditori delle unità sanitarie locali rispetto ai creditori degli enti locali, la Corte allineava sul punto la disciplina delle unità sanitarie locali a quella degli enti locali, assegnando a quest’ultima disciplina, sia pure indirettamente, un crisma (non meritato ) di legittimità costituzionale.

Senonchè, l’art. 113, d. lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali) aveva appena eliminato gli insufficienti vincoli di cui si discorre, che, reintrodotti nuovamente per effetto della sentenza della Corte costituzionale n.69 del 1998, sono stati nuovamente eliminati dall’art. 159, commi 2, 3 e 4, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed ulteriormente reintrodotti dalla Consulta, a seguito di parziale dichiarazione di incostituzionalità di queste disposizioni con sentenza n.211 del 2003!

Altre norme dei primi anni ’90 del secolo scorso hanno stabilito l’inespropriabilità delle somme stanziate per certi capitoli di spesa o per l’intero bilancio di un ente (legge n.483 del 1993 per il conto di tesoreria del Tesoro presso la Banca d’Italia; legge n.460 del 1994 in ordine ai pignoramenti sulle contabilità speciali delle prefetture, delle direzioni delle Forze Armate e della Guardia di Finanza; d.l. n.1 del 1995 relativo al fondo di ammortamento del debito pubblico, decaduto, ma i cui effetti sono stati fatti salvi dalla legge n. 4110 del 1996; d.l. n. 488 del 1995 (decaduto) relativo ai fondi assegnati all’ANAS).

L’escalation più recente è costituita dal blocco delle azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e di altri enti pubblici sanitari disposto dall’art. 25, comma 2, 1. r. Campania n.1 del 2009 per la durata dell’accordo previsto dall’art. 1, comma 180 della legge finanziaria del 2005(norma dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza n.123 del 2010); da analogo blocco delle azioni esecutive stabilito, questa volta in generale, dalla legge finanziaria del 2010, inizialmente per un anno, ma ridotto poi a due mesi con successivo intervento legislativo; infine e soprattutto, dall’art. 1, c.51 della legge 13 dicembre 2010, n. 220(legge finanziaria e di stabilità per il 2011), come modificato dall’art.17, c. 4, lett. e), d.l. n.98 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 111 del 2011. È quest’ultima la disposizione che la Corte Costituzionale, con l’importante sentenza n. 186 del 2013, ha dichiarato incostituzionale, sia nella versione iniziale portata alla sua attenzione che in quella modificata dal d.l. n.158 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n.189 del 2012.

La disposizione inizialmente prevedeva che con riguardo alle regioni “ già sottoposte ai piani di rientro sanitari […] e già commissariate alla data d’entrata in vigore della presente legge, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2012” e che i pignoramenti e le prenotazioni a debito effettuati prima della data di entrata in vigore del decreto legge n.78 del 2010 non producono effetti fino al 31 dicembre 2012. La versione modificata della disposizione, come rilevato dalla Corte costituzionale, estremizzava (con ulteriore crescendo) i contenenti normativi iniziali. Infatti, alla già disposta “sola inefficacia dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito nel corso delle procedure esecutive in questione e la assenza di vincoli sui beni bloccati” subentrava, in base al dettato legislativo modificativo, “direttamente la loro estinzione e l’obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione “senza previa pronuncia giurisdizionale” le somme già oggetto di pignoramento” (Corte Cost., sent. n.186 del 2013, punto 3.3.).

La sempre più spinta vanificazione – per opera del legislatore – della tutela giurisdizionale nei confronti di pubbliche amministrazioni fino all’acme raggiunto dalla normativa appena descritta, relativa alle aziende sanitarie locali, ha indotto la Corte costituzionale ad assumere un orientamento più deciso e rigoroso con la sentenza n.186 del 2013.

Un cenno va fatto anche all’istituto del fermo amministrativo dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni, da lungo tempo previsto dalla normativa di contabilità (1923) (solo) a vantaggio delle amministrazioni statali. Queste, ove vantino ragioni di credito verso soggetti creditori di altra amministrazione statale possono chiedere e ottenere da quest’ultima di sospendere il pagamento dovuto in favore del terzo.

Questa norma è stata ritenuta legittima dalla Corte Costituzionale nel 1972 (sent. n 67 del 1972), ma ben diversamente si atteggia una nuova versione del fermo amministrativo, che impone non solo a tutte le amministrazioni pubbliche, ma anche alle società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare un pagamento dovuto superiore a 10.000 Euro, di verificare a vantaggio dell’erario se il beneficiario risulti inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare almeno pari a tale importo e, in caso affermativo, di non effettuare il pagamento e di segnalare la circostanza all’agente di riscossione competente.

La norma, di assai dubbia costituzionalità (specie per l’estensione del fermo alle società a partecipazione pubblica), ha avuto un effetto generale di rallentamento dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e delle società pubbliche ai privati. La costituzionalità di essa può essere ritenuta solo a fronte della possibilità per i privati di compensare crediti tributari e cartelle esattoriali, che comincia ad essere ammessa (dal 2011), ma è subordinata a numerose condizioni (certificazione dei crediti, ecc.).

3. LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. LA TESI DELLA SPECIALITA’ E LA RICONDUZIONE AL DIRITTO COMUNE

Secondo quanto anticipato, gli interventi normativi di cui si è detto hanno innescato la possibilità di conseguenze di ordine sistematico di segno contrario rispetto al percorso compiuto di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni. Un percorso, tuttavia, non proprio lineare, nè privo di ambiguità.

Si è tornati a discutere di specialità delle obbligazioni pubbliche, di discrezionalità dell’amministrazione nel procedimento contabile e, quindi, di conseguente discrezionalità nell’adempimento delle obbligazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Si tratta di una sorta di ritorno ad un passato mai completamente passato, strettamente legato all’ideologia propria del diritto amministrativo ed alla mitologia dell’interesse pubblico.

La costruzione del diritto amministrativo nell’Europa continentale è iniziata nel diciannovesimo secolo e si è affermata attraverso la progressiva edificazione di un diritto speciale – originale sistema di principi dottrinali e giurisprudenziali – inteso quale ramo del diritto pubblico contrapposto al diritto privato, volto ad affermare la superiorità dello Stato. Strumento essenziale di questa costruzione è la concezione di un potere amministrativo unilaterale ed autoritario, preordinato ad esprimere la volontà – ritenuta superiore per sua essenza – dello Stato. Gli atti amministrativi sono stati conseguentemente caricati degli attributi dell’esecutività e dell’esecutorietà (oggi rimessa alla legge dall’art 21-ter, L. n. 241/1990) ed assistiti da presunzione di legittimità ed inoppugnabilità .

Il diritto pubblico amministrativo ha invaso ed occupato il campo del diritto privato. Sono divenuti non più consensuali, bensì unilaterali non solo gli atti ablatori (quella che era configurata come “vendita forzata” è divenuta espropriazione), ma anche atti quali le concessioni, le autorizzazioni, gli atti relativi al pubblico impiego. La grande pubblicizzazione si è consolidata nei primi decenni del novecento.

In parallelo alla costruzione del diritto amministrativo, le ragioni ideologiche sottostanti alla specialità di esso (che ruotano attorno all’idolatria dello Stato) sono state estese anche all’attività privatistica delle amministrazioni dando luogo a previsioni derogatorie di c.d. diritto privato speciale, a partire, in modo che è stato ritenuto emblematico, dalla legge 20 marzo 1865, All. F, che ha delineato una posizione privilegiata per il contraente pubblico (in tema non solo di appalti, ma anche di attività contrattuale).

Si è affermata, quindi, l’idea della specialità dello Stato anche nel campo delle obbligazioni. Lo Stato, ente sovrano, non può essere posto sullo stesso piano dei privati. “L’Amministrazione, la quale ha modi propri di godere e disporre dei beni, e modi propri per contrattare, ha modi propri per pagare”. Sono queste le espressive affermazioni di Giuseppe Mantellini, primo avvocato generale erariale del Regno d’Italia, tratte dalla sua opera del 1882, significativamente intitolata Lo Stato e il codice civile.

Una compiuta e convincente teorizzazione delle obbligazioni pubbliche come istituto e sé rispetto alle obbligazioni di diritto comune è in realtà mancata, ma i privilegi dello Stato debitore, secondo un diritto speciale a misura di esso, sono stati in passato giustificati oltre che in base al ruolo e alla supremazia dello Stato, anche chiamando in causa gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo del 1865 (che vietano al giudice ordinario di annullare, revocare o modificare gli atti amministrativi, consentendogli solo di disapplicarli, secondo l’idea propria di separazione dei poteri del diritto amministrativo continentale che è figlia di una certa idea di supremazia dello Stato) estendendone (indebitamente) la portata all’attività di diritto privato e la legge di contabilità di Stato come normativa di diritto pubblico destinata a prevalere sulla disciplina civilistica.

Conseguentemente, era ritenuto inibito all’Autorità Giudiziaria pronunciare sentenze di condanna contro la Pubblica Amministrazione. Erano ammesse secondo alcuni solo quelle al pagamento di una somma di denaro, mentre generalmente esclusi erano gli altri tipi di sentenza di condanna, che impongono obblighi di dare cose specifiche o di fare o non fare. La sottoposizione dell’Amministrazione ad esecuzione forzata, anche in caso di condanna al pagamento di somme di denaro, era pressochè generalmente giudicata incompatibile con la prevalenza da assegnare alla normativa contabile, di carattere pubblicistico, sui diritti dei privati.

L’erosione di queste arcaiche convinzioni è avvenuta lentamente. Si è dovuto attendere la fine degli anni ’70 del secolo scorso perché la Corte di Cassazione affermasse a chiare lettere che le pubbliche amministrazioni sono soggette alla responsabilità patrimoniale del debitore stabilita dall’art. 2740 c.c. ed al rimedio dell’espropriazione forzata previsto dall’art. 2910 c.c.

Nel 1978 la Corte di Cassazione ha ritenuto che “la condanna a pagare somme di denaro e la espropriazione nei confronti della p.a. dovranno ammettersi ogni qualvolta sussista l’inadempimento di un obbligo pecuniario da parte della p.a. senza incontrare ostacoli nelle decisioni, negli atti e nei comportamenti della p.a. medesima in ordine all’uso dei beni e delle entrate in denaro dei quali essa abbia il potere di disporre, ma che siano comunque compresi fra quelli assoggettati alla responsabilità patrimoniale secondo le norme generali sulla tutela dei diritti” (Cass. civ., n. 2762/1978). Un anno dopo sono state le Sezioni Unite della medesima Corte a sancire il principio secondo cui, di fronte alla sentenza di condanna “dell’amministrazione al pagamento di una somma di denaro… la posizione (di essa) non è diversa da quella di qualunque altro soggetto che sia stato condannato a pagare: essa è semplicemente tenuta ad effettuare il pagamento o, in difetto, a subire l’esecuzione per espropriazione” Al riguardo non vi sono poteri e atti discrezionali, bensì atti dovuti dell’Amministrazione, mentre il creditore di essa vanta un diritto soggettivo (Cass. SS.UU. 13.7.1979, n. 4071).

La riconduzione al diritto comune delle obbligazioni della Pubblica Amministrazione viene correttamente ascritta all’opera scientifica di Massimo Severo Giannini (Le obbligazioni pubbliche, Roma 1964).

A questo autore si devono, infatti, sul tema decisivi chiarimenti in questa direzione, anche in materia di neutralità della normativa contabile pubblica. L’inquadramento di Giannini sconta tuttavia il limite della ritenuta onnipotenza del legislatore statale (“il problema è di solo diritto positivo”, ivi, p. 11) e conserva, non solo perciò, un margine di ambiguità che appare da superare.

Questa ambiguità affiora, infatti, nelle conclusioni laddove si legge che “l’ente pubblico non può avere situazioni di privilegio rispetto al privato, ma neanche deve essere posto in condizioni di dover malcurare il pubblico interesse che gli è attribuito” (ivi, p. 87). Riemerge in tal modo l’idea di superiorità dello Stato e resta aperta la porta a trattamenti di privilegio anche nel campo delle obbligazioni pubbliche. Ciò che risulta evidente dalle affermazioni gianniniane secondo cui l’inefficienza dell’amministrazione va fatta gravare sul cittadino. Così, “l’ente non risponde per il ritardo causato dall’organo di controllo che agisca illegittimamente” e non incorre in responsabilità per la non emissione tempestiva del titolo di spesa quando essa “sia semplicemente dovuta al fatto che le decine di passaggi della pratica tra uffici richiedono un loro tempo” (ivi, p. 88).

L’idea di superiorità dello Stato per la quale i cittadini devono adeguarsi allo Stato, anziché questo ai cittadini, non è oggi più accettabile.

Il percorso di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni – pacificamente soggette al fondamentale principio che impone al debitore ed al creditore di “comportarsi secondo le regole della correttezza” (art. 1175,c.c.) – è comunque proseguito, sia pure in modo non lineare. Si è così ad esempio ammesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni l’utilizzo degli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale, quali l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria ed il sequestro conservativo, l’esecuzione in forma specifica quando si tratti di obbligazioni di diritto comune ed anche la proponibilità ex art. 2932, c.c. della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto, assunto con apposito preliminare.

L’ambiguità di una posizione quale quella di Giannini, anche oggi largamente condivisa in dottrina benchè risalente nel tempo, e che è presente tuttora anche nella giurisprudenza impone di avvertire che quella che potrebbe definirsi la “fabbrica della specialità” è sempre all’opera. Non più nel campo del diritto pubblico e del potere amministrativo, la cui disciplina appare ormai irreversibilmente piegata ad esigenze garantiste (pur se permangono residui autoritari), bensì nei rapporti di diritto privato attraverso l’affermazione di un diritto privato speciale a vantaggio della pubblica amministrazione, di creazione giurisprudenziale sulla base di dati di diritto positivo, dalla giurisprudenza organizzati a partire da dati di sistema, spesso a partire dalla mitologia dell’interesse pubblico e della sua necessaria prevalenza.

È così che l’accumulo di atti normativi dettati dall’emergenza finanziaria e confezionati da un inavveduto legislatore (quali quelli qui illustrati) può produrre conseguenze di sistema. Se è il giudice amministrativo il principale addetto alla “fabbrica delle specialità”, il giudice ordinario non può ritenersi totalmente estraneo ad essa.

Valga quale esempio, ancorchè costituisca un esempio limite in quanto indotto dai requisiti per la sussistenza della giurisdizione esclusiva ex art. 33, d. lgs. n. 80 del 1998 (norma dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004), il meccanismo di costruzione della specialità amministrativa evidenziato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1 del 2000 proprio in tema di posizione dell’amministrazione debitrice.

Il «meccanismo» consiste nella cernita e nella raccolta di peculiari regole sostanziali e processuali presenti nelle leggi amministrative, che, anziché essere trattate alla stregua di eccezioni e deroghe circoscritte vengono esaltate. Se nei confronti dell’amministrazione debitrice «non trovano sempre applicazione le regole del codice civile e quelle del codice di procedura civile», se ne può così trarre che, «In generale, quando sussiste un diritto di credito nei confronti della pubblica amministrazione, non si applica il solo diritto privato» (Cons. St., Ad. plen., ordinanza n. 1/2000, cit., punto 4.3).

La prospettiva indicata dall’Adunanza plenaria (da me criticata in Itinerari della giurisdizione amministrativa in Dir. e proc. amm., n. 2-3/2013, p. 687 ss.) era tale da comportare sicure ripercussioni in ordine alla unitarietà e alla certezza del diritto. Più ampiamente, sotto il profilo qui evidenziato della posizione dell’amministrazione debitrice, destinata ad essere regolata da un diritto speciale di privilegio, era in evidente contrasto con il diritto europeo e suscettibile di compromettere la stessa affidabilità del Paese.

La prospettiva di reviviscenza della tesi della specialità delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni è tuttavia oggi preclusa dal diritto europeo. È vero che esso riguarda le transazioni commerciali tra le imprese e le pubbliche amministrazioni, quindi, non tutte le obbligazioni pecuniarie pubbliche. Sarebbe, tuttavia, ben poco giustificabile al riguardo un regime per i semplici privati deteriore rispetto alle imprese, come un trattamento deteriore per i creditori delle amministrazioni in tema di adempimento di obbligazioni derivanti da fatto illecito o da sentenza.

Prima di sottolineare il ruolo decisivo del diritto europeo è opportuna qualche considerazione sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale ed in particolare sulla sentenza n. 186 del 2013.

4. LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E LA SENTENZA N. 186 DEL 2013

La giurisprudenza costituzionale in tema di adempimento delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni e di soggezione delle stesse alle procedure esecutive è stata sino alla sentenza n. 186 del 2013 molto timida. La Corte si è infatti limitata a censurare solo disposizioni legislative palesemente irragionevoli, quali quella che, in tema di sottrazione di somme di denaro alle procedure esecutive, non prevedeva per le unità sanitarie locali i vincoli stabiliti per gli enti locali. È tuttavia, come si è mostrato, quest’ultima disciplina, che ha ricevuto dalla Corte un non meritato crisma di legittimità, ad aver innescato il crescendo che è stato arrestato dalla sentenza n. 186 del 2013.

I principi da ultimo affermati dalla Corte non sono invero nuovi, come la medesima Corte ha sottolineato richiamando i propri precedenti: “un intervento legislativo – che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore – può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale (sentenze n. 155 del 2004 e n. 310 del 2003) e, per altro verso, le disposizioni di carattere processuale che incidono sui giudizi pendenti, determinandone l’estinzione, siano controbilanciate da disposizioni di carattere sostanziale che, a loro volta, garantiscano, anche per altra via che non sia quella della esecuzione giudiziale, la sostanziale realizzazione dei diritti oggetto delle procedure estinte (sentenze n. 277 del 2012 e n. 364 del 2007)” (punto 4.1).

La sentenza è, tuttavia, importante. Non in quanto, a fronte della vanificazione della tutela giurisdizionale già conseguita dai creditori delle aziende sanitarie nei giudizi esecutivi promossi, ravvisa l’ovvia violazione dell’art. 24 Cost.; è importante perché riconosce la violazione del principio di parità delle parti posto dall’art. 111 Cost. con esplicita censura del diritto speciale stabilito per l’ente pubblico: “con la disposizione censurata, il legislatore statale ha creato una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco, esentando quella pubblica, di cui lo Stato risponde economicamente, dagli effetti pregiudizievoli della condanna giudiziaria, con violazione del principio della parità delle parti di cui all’art. 111 Cost.” (punto 4.4).

I rimettenti avevano sollevato ulteriori profili di illegittimità della normativa portata all’esame della Consulta in riferimento agli artt. 2, 3, 41, 97 e 117 Cost., che la Corte ha ritenuto assorbiti. Resta, così, in particolare, insoddisfatto il notevole interesse ad una valutazione della normativa da parte della Corte costituzionale sia in relazione alla libertà di impresa (diritto fondamentale dell’individuo ai sensi dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), sia in relazione al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

5. IL DIRITTO EUROPEO E L’APPLICAZIONE DELLE DIRETTIVE SUI RITARDI DI PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI

Il puntuale e sollecito adempimento delle obbligazioni pecuniarie ed il rispetto delle regole relative costituiscono componente fondamentale del corretto funzionamento di una economia di mercato, ed ancor più, ovviamente, del buon funzionamento del mercato interno comunitario. Da ciò trae giustificazione la Direttiva n. 2000/32/Ce del 29 giugno 2000, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, come esplicitato dai “considerando” della direttiva stessa. “I periodi di pagamento eccessivi ed i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni”, che “costituiscono una tra le principali cause di insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro”. Al riguardo, “le differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri costituiscono un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno”, che “limita notevolmente le transazioni commerciali tra gli Stati membri” e genera “distorsioni della concorrenza” in quanto gli operatori economici dovrebbero poter svolgere le proprie attività in tutto il mercato interno senza incorrere in condizioni deteriori e rischi maggiori rispetto a quelli presenti nel Paese di origine (considerando 7,8,9 e 10).

La direttiva ha disposto importanti misure quanto a termini di adempimento, interessi dovuti dopo la scadenza dei termini (anche in funzione sanzionatoria), risarcimento del danno e clausole difformi al riguardo, nonché in ordine alla possibilità, che deve essere garantita alle organizzazioni rappresentative delle piccole e medie imprese, di agire in giudizio o di ricevere tutela dai competenti organi amministrativi.

Senza entrare nei dettagli, è importante sottolineare che la direttiva, avente ad oggetto i pagamenti a titolo di corrispettivo nelle transazioni commerciali, si applica indifferentemente ai rapporti tra imprese (in esse sono ricompresi i professionisti) ed ai rapporti tra imprese e pubbliche amministrazioni. Essa presuppone con nettezza il principio della piena soggezione al diritto comune delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni nell’ambito delle transazioni commerciali. Pertanto, le pubbliche amministrazioni non possono, al riguardo, godere di trattamenti di privilegio, che, quand’anche legislativamente disposti, devono essere disapplicati in quanto contrastanti con la normativa europea (v. ad es. Cons. St., V, n. 1638 del 2005; Cons. St., IV, n. 469 del 2010; Cons. St., V, n. 1885 del 2010).

La direttiva del 2000, recepita con d.lgs. n. 231 del 2002, è rimasta sostanzialmente inattuata nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Hanno al riguardo pesato l’esistenza di norme speciali favorevoli alle pubbliche amministrazioni e l’apposizione nei contratti da parte delle stesse di clausole di favore in contrasto con il diritto europeo. Spesso la tempistica dei pagamenti è stata assunta ad elemento di valutazione dei contraenti con le pubbliche amministrazioni. D’altro canto, ha inciso la circostanza che le imprese, specie se piccole e medie, sono parti deboli nei confronti delle amministrazioni pubbliche e, pertanto, non sono nella condizione di valersi effettivamente della normativa europea.

Si è resa, pertanto, necessaria una nuova direttiva, la n. 2011/7/UE, che si è innestata sull’impianto della precedente, ma è soprattutto diretta ad abbreviare i tempi delle amministrazioni pubbliche in ordine ai pagamenti e a spingerle ad effettuarli.

Se con la precedente direttiva le pubbliche amministrazioni erano state meramente parificate alle imprese private, adesso invece vengono sottoposte ad una specifica disciplina, non già di privilegio, bensì più sfavorevole al fine di riequilibrare a vantaggio dei contraenti della pubblica amministrazione la maggior forza contrattuale di essa e l’accertata inclinazione ad abusarne.

A differenza delle imprese, le pubbliche amministrazioni si vedono applicati sempre gli “interessi legali di mora” e non possono concordare tassi differenti, né possono concordare termini di pagamento differenti da quelli per esse imposti dalla direttiva, in via generale non superiori a trenta giorni e, con riguardo a imprese pubbliche ed enti sanitari, non superiori a sessanta giorni.

Qui rileva soprattutto sottolineare che il principio di soggezione al diritto comune delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni risulta oggi ulteriormente rafforzato, dal momento che la tutela del corretto funzionamento del mercato interno ha indotto il diritto europeo, con la nuova direttiva, a contrastare con una disciplina ad hoc l’abuso di posizione dominante da parte delle amministrazioni pubbliche nelle transazioni commerciali.

La Direttiva 2011/7/UE è stata recepita con d.lgs. n. 192 del 2012, entrato in vigore il 1° gennaio 2013. Il primo bilancio della sua applicazione è tuttavia sconsolante. Si tratta di un vero “fallimento”. secondo la CNA (Confederazione Artigianato e Piccola impresa), la cui indagine – basata su un sondaggio tra trecento imprese artigiane dei principali settori manufatturieri – conferma che la pubblica amministrazione è il “peggior pagatore”. Mentre continuano, in contrasto con il diritto europeo, pratiche contrattuali scorrette e ritardi nei pagamenti, gli interessi di mora per i ritardi non vengono chiesti dall’89% delle imprese interessate per timore di perdere le commesse (D. DI VICO, Pagamenti, la legge “europea” non funziona, in Corriere della Sera, 6 marzo 2014).

L’Unione Europea ha già compiuto i primi atti in vista dell’apertura della procedura di infrazione contro l’Italia per la violazione della direttiva UE con riguardo all’applicazione delle norme europee sui ritardi dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni alle imprese. Continua, frattanto, la macchinosa applicazione del piano di pagamento dei debiti commerciali scaduti accumulati nel tempo dalle pubbliche amministrazioni (d.l. n. 35 del 2013), il cui ammontare è stato stimato in 91 miliardi di Euro dalla Banca d’Italia.

6. CONCLUSIONI

I ritardi generalizzati nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e l’accumulo di debiti non onorati da parte delle stesse per una cifra vicina ai 100 miliardi di Euro, con ovvie e riscontrate ripercussioni anche nei peagamenti fra privati, dovrebbero convincere che la via recentemente percorsa, di sempre più spinta introduzione di privilegi a favore dello Stato debitore, che ha sicuramente favorito tali esiti, rappresenta una visione miope dell’interesse pubblico, che è decisamente contraria all’interesse generale. Una visione che non solo reintroduce, sotto mentite spoglie, superate concezioni autoritarie, facendo regredire i cittadini a sudditi, ma copre anche inefficienze e sprechi delle amministrazioni.

La situazione derivante dai generalizzati ritardi dei pagamenti e dall’accumulo di debiti da parte delle amministrazioni pubbliche è gravemente distorsiva della concorrenza e apertamente contrastante con il diritto europeo. Si rischia così anche di promuovere e consolidare una figura particolare di contraente con l’amministrazione, scaltro quanto basta da caricare previamente sui prezzi fatti all’ente pubblico ritardi e mancati pagamenti. Una situazione che è, pertanto, anche sicuramente contraria al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

E’ vero che l’attività di diritto privato della pubblica amministrazione è attività funzionalizzata e condizionata dalla normativa pubblicistica preordinata ad assicurarne il perseguimento dell’interesse pubblico. Questo c’entra, tuttavia, ben poco con l’adempimento di obbligazioni pecuniarie già perfezionate in modo legittimo. Riguardo ad esse, in uno stato di diritto, lo Stato – al di là delle assai consistenti limitazioni della responsabilità patrimoniale di cui beneficia – deve essere considerato un debitore come gli altri.

NOTA

Le indicazioni bibliografiche che seguono, considerato il carattere breve di quanto scritto a fronte dell’ampiezza del tema, sono limitate ad alcune indicazioni essenziali e ricomprendono, oltre agli scritti scientifici citati nel testo, soprattutto opere recenti dalle quali è possibile risalire ad una bibliografia completa.

L’espressione Stato debitore è di frequente impiego ed è stata anche in questo scritto talora utilizzata per indicare sinteticamente il complesso delle amministrazioni pubbliche che hanno debiti pecuniari nei confronti di soggetti privati. La monografia recente di M. GNES, I privilegi dello Stato debitore, Milano 2012, ripercorre la vicenda storica delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni tra tesi della specialità e riconduzione al diritto comune, nonché il relativo dibattito scientifico; descrive inoltre la recente riemersione normativa dei privilegi a favore dello Stato debitore e la disciplina europea contro i ritardi nei pagamenti. Di questo autore v. anche I privilegi dello Stato debitore esecutato, in Giorn. dir. amm. n. 12/2013, p. 1182 ss., scritto di commento alla sentenza n. 186 del 2013 della Corte costituzionale.

Sulla vicenda generale della specialità amministrativa e sul suo trionfo, v. L. MANNORI e B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001, partic. p. 374 ss. Sull’affermazione della specialità nella materia delle concessioni, v.M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli 1981 e nella materia dei contratti, v. A. BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino 1999. Nel testo è stata citata, quale opera esemplare in tema di “diversità” dello Stato nel campo delle obbligazioni pecuniarie, quella di G. MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, Firenze 1882.

Sulla riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni il principale punto di riferimento scientifico è tuttora l’opera di M.S. GIANNINI, Le obbligazioni pubbliche, Roma 1964, citata nel testo. Il tema è seguito con attenzione da Vincenzo CERULLI IRELLI, del quale v. da ultimo Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino 2011, nonché, in precedenza, Corso di diritto amministrativo, Torino 2002 e ancora prima Corso di diritto amministrativo, nona ed., Torino 1997, nel quale viene rilevata la dubbia costituzionalità dell’art. 11, d.l. 18.1.1993 n.8, convertito dalla legge n.68 del 1993.

Con riguardo alla normativa di contabilità, sui precedimenti di spesa, v. A. BRANCASI, L’ordinamento contabile, Torino 2005.

Sulla “fabbrica della specialità” lo scritto citato nel testo è di N. LONGOBARDI, Itinerari della giurisdizione amministrativa, Dir. e proc. amm., n. 2-3/2013, p. 687 ss.

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* Questo scritto costituisce rielaborazione della relazione svolta al seminario su «Discipline di privilegio dello Stato debitore e tutela dei diritti economici» nel quadro del IX Congresso giuridico-forense di aggiornamento professionale, svoltosi a Roma il 20-22 Marzo 2014. E’ destinato alla pubblicazione in Rassegna Forense.

(pubblicato il 6.5.2014)

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L'articolo I pagamenti delle pubbliche amministrazioni. Lo Stato debitore fra diritto comune e diritto speciale proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.5.2014)

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L'articolo La regolazione nel settore dei trasporti ed il difficile avvio della sua Autorità proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.5.2014)

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L'articolo Interim relief from the Court: the Italian experience proviene da Giustamm.

Convegno di studi in memoria del prof. Vittorio Ottaviano
Ragusa 17 maggio 2014

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Sommario: 1. Considerazioni generali. – 2. La nozione di giurisdizione. – 3. I conflitti di attribuzione fra amministrazione e giudice amministrativo e di giurisdizione. – 4. La giurisdizione di merito. – 5. L’effettività della tutela nell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato. – 6. Conclusioni.

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1. Considerazioni generali.
Vittorio Ottaviano ha curato personalmente la raccolta dei suoi scritti che è contenuta materialmente in tre volumi, editi nel 1992, ed è divisa sistematicamente in sette parti.
Gli scritti giuridici sono preceduti da una premessa metodologica che – rileva in calce Ottaviano – si legge nella nota (2) di p. 339 degli “Studi sul merito degli atti amministrativi”.
Non vi è una parte dedicata alla giustizia amministrativa che viene, per così dire, assorbita dal diritto sostanziale sotto cui sono inseriti scritti che riguardano decisamente i temi del processo amministrativo. Così nella parte I, amministrazione in generale, sono inclusi i “Rilievi in tema di c.d. conflitti fra amministrazione e giudice amministrativo”; nella II, discrezionalità amministrativa, “La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa” e “Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione” che presenta anche profili attinenti al processo. Altri lavori, quattro, sono riportati sotto “argomenti vari”.
Le ragioni della scelta non sono rinvenibili nel numero degli scritti che riguardano la giustizia amministrativa perché se ne possono contare sette e vi sono parti con cinque (parte I), quattro (parte II), due (parte III), sette (parte V) scritti.
È probabile che non è stata assegnata un’autonoma parte agli studi sul processo amministrativo perché ha tenuto banco, quasi sino agli anni ’80 del secolo scorso, l’idea che il diritto amministrativo, ritenuto scientificamente “nobile”, è quello sostanziale, tanto che era difficile anche solo aspirare ad una cattedra di diritto amministrativo per gli studiosi che avessero prodotto solo opere sul processo amministrativo.
L’esame del pensiero di Ottaviano sul processo amministrativo richiede, quindi, una preventiva cernita affidata al lettore, a differenza delle altre aree tematiche, che lo stesso Autore ha catalogato.
Oltre a tre articoli[1], vi sono tre note a sentenza[2] ed una recensione[3] che rappresentano una base quantitativamente rilevante, in considerazione della prosa di Ottaviano.
L’Autore, infatti, è essenziale nell’esposizione, non si abbandona ad incisi e a divagazioni; è raro che in un suo scritto lo stesso concetto venga ripetuto con altre parole. Egli sembra scrivere sul marmo, scalpellando, parco nel linguaggio, sempre molto tecnico e preciso, tanto che lo si potrebbe definire lo scultore del diritto per la sua prosa asciutta e concisa. Ciò senza lesinare sulle tesi della dottrina che prende in considerazione e critica sempre con argomenti, pur nella loro essenzialità, convincenti.
Il metodo del giurista è quello dommatico che egli assume di storicizzare per inserire la funzione dello studioso nel divenire dell’esperienza, sottraendolo all’astrazione, ed è comunque molto attento al diritto positivo.

2. La nozione di giurisdizione.
Per esporre il pensiero di Ottaviano sulla giustizia amministrativa è opportuno partire dal concetto stesso di giurisdizione che viene definito in uno scritto di occasione, rappresentato da una nota ad una sentenza della IV Sez. del Consiglio di Stato[4]. Ottaviano affronta la problematica relativa alla natura giuridica, se amministrativa o giurisdizionale, della Sezione speciale del Consiglio di Stato istituita con D. L.vo Lgt. 9.11.1945 n. 702 per giudicare dei ricorsi contro le decisioni delle Commissioni di epurazione delle pubbliche amministrazioni.
L’Autore rileva innanzitutto quella che per lui è la funzione giurisdizionale, constatando che le definizioni date dai diversi autori, salvo alcune eccezioni, “coincidono nel porre il fine della giurisdizione nel garantire l’osservanza dell’ordinamento giuridico”[5], essendo irrilevanti le diversità delle varie tesi relative alla struttura dell’attività giurisdizionale.
La individuazione del fine della giurisdizione viene collegato ad un valore sostanziale e derivante dal processo storico che ha portato all’affermarsi dello Stato moderno in cui uno dei caratteri è l’esclusività dell’ordinamento giuridico. Il giudice non può ispirarsi ad altro interesse se non quello di stabilire se i rapporti sottoposti alla sua decisione siano stati regolati nel modo previsto dall’ordinamento e se non lo fossero, “di eliminare la violazione avvenuta”[6].
Il giudice “non può perseguire un fine astratto di giustizia, bensì quella giustizia che si è trasfusa nell’ordinamento” perché “il ricercare la giustizia al di fuori dell’ordinamento positivo significherebbe in effetti ritenere vigente oltre quello dello Stato anche un altro ordinamento”[7].
Diventa secondario, ancorché essenziale per individuare la funzione giurisdizionale, il fatto che: a) vi sia un complesso di organi che abbia per fine esclusivo quello di attuare tale funzione, frutto dell’ordinamento dello Stato moderno perché “l’esigenza di limitare il potere del principe e successivamente dell’esecutivo e di assoggettarli al diritto, ha portato a differenziare gli organi che creano il diritto da quelli che svolgono la funzione esecutiva, nonché da quelli che hanno per fine di garantire l’ordinamento giuridico da chiunque e pertanto anche di fronte all’Amministrazione”[8]; b) il giudice debba essere al di fuori dei rapporti di cui conosce e, quindi, terzo rispetto alle parti in causa.
L’Autore, per determinare la natura della speciale Sezione, specifica che, pur essendo sia l’amministrazione che il giudice, tenuti a rispettare la legge, con la funzione amministrativa “lo Stato cura con un’azione diretta singoli concreti interessi pubblici… creando rapporti giuridici a cui porta un interesse diretto ed a cui partecipa in qualità di soggetto”[9], per cui l’osservanza della legge è solo un presupposto per la validità dei suoi atti, analogamente a quanto avviene per gli atti di altri soggetti; invece, la giurisdizione è mossa dall’unico interesse di osservare e rispettare l’ordinamento giuridico.
Ottaviano, quindi, affonda l’indagine per verificare la natura della Sezione speciale e conclude, anche con il richiamo attento alla specifica normativa di diritto positivo, per la natura amministrativa della Sezione, andando in contrario avviso a quanto ritenuto dalla sentenza commentata di cui vengono confutati puntualmente gli argomenti.
Per l’Autore, dunque, la giurisdizione non cura la realizzazione di un astratto interesse di giustizia, ma è uno strumento di attuazione del diritto positivo, dovendo osservare ed applicare l’ordinamento giuridico, causa prima della sua ragion d’essere, alla quale accedono come essenziali corollari la predisposizione di organi appositi che svolgano la relativa funzione e la terzietà del giudice rispetto ai contendenti.
La considerazione dell’essenziale garanzia giurisdizionale per i cittadini induce Ottaviano ad assegnare natura amministrativa alla Sezione speciale istituita presso il Consiglio di Stato, per la tutela delle situazioni giuridiche soggettive di coloro che sono coinvolti nel processo di epurazione.
È marcata l’impronta del positivista che, pur nell’oggettività della giurisdizione, è teso alla salvaguardia e tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini.

3. I conflitti di attribuzione fra amministrazione e giudice amministrativo e di giurisdizione.
Per i conflitti di attribuzione e di giurisdizione, Ottaviano non considera il regolamento preventivo uno strumento rispettoso delle garanzie e delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini perché il giudice cui spetta la controversia viene privato della decisione, con trasferimento della questione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, qualora ritengano che non vi sia giurisdizione contro l’amministrazione perché l’interesse non è protetto dall’ordinamento, decidono anche il merito, stabilendo che il cittadino non ha tutela. Invece, la controversia va indagata ed approfondita innanzitutto dai giudici di merito in primo e secondo grado e, dopo, dalla Corte di Cassazione.
Questo sfavore verso il regolamento preventivo viene avvalorato dal richiamo al dibattito dottrinale ed ai lavori preparatori della legge 31.3.1877 n. 3761 nonché all’interpretazione dell’art. 41 c.p.c..
L’Autore evidenzia che le idee di fondo contrapposte sono, da un lato, la necessità di tutelare le prerogative del potere esecutivo e, dall’altro lato, di garantire al cittadino il massimo di tutela. Per Ottaviano il regolamento può concludersi sia con l’indicazione del giudice competente, sia con un difetto assoluto di giurisdizione da parte di ogni giudice “a causa dei poteri attribuiti dalla legge all’amministrazione”[10], con la conseguenza che, nel secondo caso, si viola “il principio secondo cui nessuno può venire distolto dal giudice precostituito per legge (art. 25 Cost.), e facendo venire meno le garanzie che discendono dal seguire l’iter normale della controversia, quale quella di poter proporre appello contro la sentenza del giudice di primo grado”.
L’Autore, quindi, espone la differenza dei rapporti tra giudice ordinario ed amministrazione e quest’ultima e il giudice amministrativo; nei primi vige il regime di separazione, con il rafforzamento dell’esecutivo nei cui confronti il giudice ordinario vede i suoi poteri limitati al risarcimento del danno; nei secondi si vuole garantire che l’amministrazione eserciti i suoi poteri correttamente e con l’osservanza della legge con attribuzione del potere di annullamento al giudice amministrativo il quale non è in contrapposizione con l’amministrazione, a differenza di quanto avviene tra quest’ultima e il giudice ordinario.
Il giudice amministrativo conosce il modo in cui l’amministrazione esercita i suoi poteri con un sindacato che coinvolge l’interesse pubblico dell’amministrazione e l’interesse del ricorrente con esso collegato, per cui non sussiste una sfera riservata dell’amministrazione e sottratta, come tale, alla giurisdizione del giudice amministrativo. Questa impostazione comporta che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ogni qualvolta non sia contestata l’attribuzione del potere all’amministrazione e la controversia cada sul modo in cui questa ha esercitato i suoi poteri.
La normativa costituzionale ha fatto proprio il sistema amministrativo come si è andato configurando, con l’esclusione del controllo del giudice ordinario sull’esercizio dei poteri amministrativi e la sua attribuzione ad un organo che ha la funzione di consulenza giuridico amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione[11]. Il Consiglio di Stato, con la sua doppia funzione (consultiva e giurisdizionale), mira “ad enucleare i principi a cui l’amministrazione si deve attenere in modo che essa possa conseguire i fini pubblici secondo quanto la regolamentazione posta dall’ordinamento richiede”[12]. L’attività consultiva e giurisdizionale del Consiglio di Stato sono complementari, nonostante il parere abbia natura amministrativa e la decisione, invece, giurisdizionale. Proprio la particolare natura del Consiglio di Stato conduce all’affermazione che sarebbe “ingiustificato applicare la regolamentazione disposta per il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all’amministrazione stessa (art. 41 c.p.c.), ai rapporti fra amministrazione e giudice amministrativo, quando siffatti poteri non costituiscono un impedimento almeno in generale, a che il giudice amministrativo svolga la funzione che gli spetta”[13]. Ne consegue che “l’istituto diretto a dirimere i conflitti non può trovare applicazione nell’ambito della giustizia amministrativa, o se può trovarla può verificarsi per casi particolari e cioè quando il Consiglio di Stato sia andato del tutto aldilà dei propri compiti, sostituendosi addirittura all’amministrazione”[14].
E non si verifica tale ipotesi se il giudice della sola legittimità abbia agito esercitando i poteri attribuitogli dalla giurisdizione di merito perché “quando anche abbia oltrepassato i limiti che incontra in quanto giudice della sola legittimità, purchè al fine di meglio garantire la corrispondenza dell’amministrazione alla giustizia, avrà agito pur sempre in quanto giudice. La sua decisione sarà, perciò, viziata per violazione di legge, ma non per difetto di giurisdizione”[15].
È quanto mai attuale questa tesi che esclude possa determinarsi l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo che invada il merito allorchè abbia giurisdizione di sola legittimità.
La Corte di Cassazione, infatti, in recenti pronunzie ha cassato sentenze del Consiglio di Stato per aver sconfinato nel merito del provvedimento amministrativo, assumendo che il giudice amministrativo si sia sovrapposto alla valutazione fatta dall’amministrazione[16].
In un’ottica ancora limitativa del sindacato del giudice amministrativo, anche se sotto altro profilo, si è posta altra pronunzia delle Sezioni Unite della Cassazione[17]: non è consentito al giudice di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione in presenza di discrezionalità tecnica che coinvolga valutazioni che presentano un oggettivo margine di opinabilità[18].
E, quindi, per le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il sindacato del giudice amministrativo, non solo non può spingersi nel merito proprio della discrezionalità amministrativa pura, ma nemmeno nell’esame della discrezionalità c.d. tecnica, quando si sia in presenza di valutazioni opinabili e se supera tali limiti la sentenza è viziata per eccesso di potere giurisdizionale e il giudice che regola la giurisdizione può intervenire cassando la decisione del giudice amministrativo.
Se si seguisse la tesi di Ottaviano, il Consiglio di Stato potrebbe proseguire nel percorso volto ad una piena cognizione per rendere effettiva, concreta e satisfattiva la tutela, senza dover subire la limitazione che la Cassazione impone alla evoluzione della giurisprudenza amministrativa perché non vi sarebbe alcun eccesso di potere giurisdizionale.

4. La giurisdizione di merito.
L’Autore tratta della giurisdizione di merito, andando alle radici dell’istituzione e parte, quindi, dalla giurisdizione “propria” del Consiglio di Stato attribuita in alcune specifiche materie dall’all. D alla legge n. 2248 del 1865; tali controversie, insieme ad altre indicate nell’art. 4 della legge del 1889 istitutiva della IV Sezione, confluivano nella giurisdizione in cui la detta Sezione decideva, pronunziando anche in merito.
Ottaviano attinge, per spiegare il significato di “pronunziando anche in merito”, ai lavori preparatori istitutivi della Sezione IV che facevano riferimento all’indagine, contrapposta a quella di legittimità, sulla corrispondenza dell’atto “con i principi di giustizia e buon amministrazione”[19]. “Ciò corrispondeva agli ampi poteri di conoscere, oltre che degli aspetti giuridici, anche di quelli relativi alla convenienza amministrativa che il Consiglio di Stato esercitava nell’esercizio della giurisdizione propria, ed inoltre alla circostanza che la giurisdizione di merito si contrappone a quella di legittimità sicchè l’esercizio della prima deve coinvolgere poteri più ampi di quelli che la legislazione di legittimità non comporti”[20].
Ottaviano, prendendo in esame le materie attribuite alla giurisdizione di merito, constata che non sempre le controversie importano il riesame dell’opportunità e della convenienza dell’atto, come quelle relative alle contestazioni sui confini di Comuni e Province o in tema di debito pubblico, nelle quali il giudice deve procedere ad accertamento dei fatti in relazione a precisi titoli giuridici, e che in alcuni casi occorre valutare un fatto che giustifichi il provvedimento, come nell’ipotesi di un’industria insalubre o pericolosa. In queste ipotesi, il proprium della giurisdizione di merito consiste, non nel conoscere l’opportunità e la convenienza dell’azione amministrativa, ma nel non incontrare i limiti del giudizio di legittimità nell’accertamento dei fatti. Questi possono essere conosciuti dal giudice di sola legittimità sotto determinati profili: così se il fatto sussista o meno, ma non può apprezzare il grado di intensità del fatto. Il giudice di legittimità conduce il suo esame sull’iter logico seguito dall’amministrazione per stabilire se sia o no viziato, ma non ripete direttamente gli accertamenti e le valutazioni relativi alla situazione di fatto; invece il giudice di merito apprezza direttamente i fatti, avvicinandosi al sindacato sul rapporto del giudice ordinario.
Il più ampio sindacato del giudice del merito è reso possibile dai poteri istruttori più estesi rispetto a quelli del giudice di legittimità, come dispone l’art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato[21].
Le ragioni per cui in alcune controversie l’indagine del giudice amministrativo si estenda al merito, sono rappresentate dall’esigenza di tutelare in modo più pieno gli interessi collegati a dette materie, come risulta anche dai lavori preparatori.
Oltre ai maggiori poteri istruttori e cognitori, il giudice del merito ha particolari poteri decisori, “quali quello di modifica e sostituzione dell’atto impugnato”[22].
L’Autore sottolinea che, siccome la giurisdizione di merito “tende a proteggere particolari interessi, appare più evidente di quanto non lo sia per la giurisdizione di legittimità, la sua configurazione di giurisdizione in cui il ricorrente fa valere una situazione soggettiva d’ordine sostanziale di cui chiede il soddisfacimento non solo mediante la rimozione dell’atto impugnato, ma anche mediante l’emissione di un nuovo atto. Quella di merito è cioè più che una giurisdizione sugli atti, una giurisdizione che ha per oggetto il rapporto che intercorre fra l’amministrazione ed il ricorrente circa il comportamento che la prima deve tenere in relazione ad una data fattispecie”[23].
L’Autore riporta la diffusa opinione per la quale il giudice non scende ad esaminare il merito dell’atto, ma tende ad annullarlo per motivi di legittimità per la mentalità acquisita, estendendo gli stessi criteri elaborati in sede di legittimità, alla giurisdizione di merito, così come difficilmente vengono disposti mezzi di prova diversi da quelli propri del giudizio di legittimità. Viene giustificato tale modo di agire del giudice perché “il giudizio di legittimità è divenuto in certe forme di eccesso di potere, così penetrante da soddisfare in numerosi casi le esigenze di un giudizio sul merito, e per un giudice che normalmente conosce della sola legittimità, riesce più facile inquadrare in una forma di eccesso di potere un vizio dell’atto che, esaminato prescindendo dagli schemi dell’eccesso di potere, sarebbe un vizio di merito”[24].
Da attento osservatore della giurisprudenza e forte anche della sua esperienza forense, Ottaviano annota che il giudice, “accanto alla tendenza a servirsi restrittivamente dei poteri che la giurisdizione di merito comporta”, svolge “l’opposta tendenza ad esercitare poteri in via di fatto che rientrano fra quelli del giudice di merito e che l’ordinamento non prevede”[25]. Il riferimento è alla “prassi” volta ad indicare nella motivazione della decisione “i criteri a cui deve ispirarsi l’amministrazione nell’emettere il provvedimento sostitutivo di quello annullato”[26]. È quello che sarà poi definito l’effetto conformativo della sentenza del giudice amministrativo attraverso il quale si è aperta la strada per rendere effettiva la soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo.
Quanto al futuro della giurisdizione di merito, Ottaviano auspica la sua estensione per assicurare tutela più piena agli interessi legittimi, quanto meno per sindacare l’applicazione di norme che si riferiscono a fattispecie determinate con criteri elastici.
Lo sviluppo della giustizia amministrativa è andata in una direzione opposta rispetto a quella indicata da Ottaviano perché oggi può dirsi del tutto recessiva la giurisdizione di merito di fronte ad un’espansione della giurisdizione di legittimità, dotata degli stessi poteri istruttori spettanti alla giurisdizione di merito e di poteri di cognizione tendenzialmente pieni, con il superamento dei limiti indicati dall’Autore.
Anche qui, però, va evidenziato che l’Autore è spinto dall’idea di una più ampia e piena tutela delle situazioni giuridiche soggettive attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo che, nella sede del merito, affonda il sindacato sul rapporto tra cittadino e amministrazione, superando la visione oggettivistica del giudizio limitato all’atto.
L’estensione delle materie attribuite alla giurisdizione di merito avrebbe consentito una considerazione autonoma della lesione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente, non tutelata in via riflessa dall’esame della sola illegittimità dell’atto.

5. L’effettività della tutela nell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato.
Nell’ottica dell’effettività della giustizia amministrativa si muovono le considerazioni sul se vi sia l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario e sulla estendibilità del rimedio stabilito dall’art. 27 n. 4 del T.U. del Consiglio di Stato alle decisioni del giudice amministrativo.
In una nota ad una sentenza del Consiglio di Stato[27] che ribadiva la possibilità di presentare ricorso per la mancata ottemperanza alle decisioni del giudice amministrativo, si espongono le tesi del Guicciardi e del Cannada Bartoli che assumevano non vi fosse un obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario, contestando, con una serrata critica, tutte le ragioni addotte dai chiari Autori e sottolineando che la giurisdizione anche in merito attribuita in questi casi al giudice amministrativo non si risolve in una diminuzione delle libertà e dei diritti dei cittadini perché l’esame anche per il merito è diretto a garantirli meglio: il Consiglio di Stato “può rifare apprezzamenti discrezionali ma esso non gode di un potere discrezionale della stessa ampiezza di quello dell’amministrazione giacché fra tutti gli apprezzamenti che questa può fare il Consiglio è competente a conoscere soltanto di quelli necessari a garantire il ricorrente”[28]. “Ora se… la legge del 1889 intese di porre un rimedio alla mancanza di poteri del giudice ordinario di revocare o modificare l’atto, la competenza di merito e gli apprezzamenti che il Consiglio può fare debbono ritenersi limitati al fine che il legislatore si propose. Il Consiglio di Stato quindi potrà rifare gli apprezzamenti necessari per modificare l’atto in modo da conformarlo al giudicato per quanto riguarda il caso deciso o che occorreranno per emettere l’atto che l’autorità amministrativa pure essendovi tenuta ha omesso, ma ogni altro apprezzamento gli è interdetto”[29].
In conclusione, “l’attribuzione del ricorso alla competenza di merito per ottenere l’esecuzione del giudicato non fa dunque venir meno ma conferma l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi a questo”[30].
Superato questo ostacolo che si radicava nel tipo di giurisdizione attribuita al Consiglio di Stato il quale, se conosceva della questione come giudice del merito, avrebbe potuto, in considerazione dell’interesse pubblico, escludere l’obbligo di ottemperare al giudicato, l’Ottaviano affronta un altro profilo e cioè che il Consiglio di Stato conosce, in detta materia, di “soli interessi”, per cui non poteva esservi il diritto a pretendere l’ottemperanza al giudicato che, quindi, non avrebbe costituito un obbligo per l’amministrazione.
Questo aspetto viene ritenuto non significativo perché “legittimato a ricorrere non è qualsiasi interessato come negli altri casi di normale competenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, ma solo chi è stato parte nel giudizio avanti il magistrato ordinario. Inoltre il ricorso può esperirsi fino a che dura l’actio judicati”[31].
L’Autore riporta le disposizioni specifiche relative all’ottemperanza, ritenendo che non sia né un giudizio di cognizione, né di esecuzione, assimilando la funzione svolta dal Consiglio di Stato “a quella esercitata dal giudice ordinario in sede di volontaria giurisdizione” e rilevando: “poiché l’amministrazione è tenuta ad uniformarsi al giudicato senza che questo possa venire eseguito coattivamente, il Consiglio di Stato si sostituisce all’amministrazione. Esso in tal modo non agisce come organo giurisdizionale di esecuzione giacchè la sentenza non ha tale forza verso l’amministrazione, ma pone in essere quell’attività che l’amministrazione era tenuta a compiere spontaneamente e perciò svolge attività sostanzialmente amministrativa, anche se assunta dal Consiglio quale organo giurisdizionale”[32].
Ciò comporta che “in questo caso, come nei casi di volontaria giurisdizione, gli organi giurisdizionali assumono con le forme e con le garanzie che la loro natura di organi giurisdizionali offre, un provvedimento che sostanzialmente è di amministrazione”[33].
Ottaviano osserva ancora che la distinzione tra diritto e interessi legittimi è criterio che discrimina le giurisdizioni, “ma per trovare applicazione presuppone per l’appunto che l’interessato chieda un provvedimento giurisdizionale”[34]. Quando, però, non sono in contestazione le situazioni giuridiche soggettive ed il ricorso “non ha natura sostanzialmente giurisdizionale, siamo aldilà del campo in cui opera la distinzione fra diritti ed interessi”.
L’Autore afferma che, con l’attribuire la natura di volontaria giurisdizione all’attività del Consiglio di Stato diretta ad imporre all’amministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario, si supera la principale obiezione che era opposta all’estensione del ricorso ex art. 27 n. 4 T.U. del Consiglio di Stato all’esecuzione del giudicato del giudice amministrativo. Se infatti si considerava il ricorso per l’ottemperanza come un “normale ricorso giurisdizionale esteso al merito l’estensione per analogia non poteva ammettersi, giacchè la competenza di merito del giudice amministrativo ha natura eccezionale”; ma l’argomento non può essere speso se “non si tratti più di ricorsi sostanzialmente giurisdizionali”[35].
La questione è stata superata, poi, dalla giurisprudenza e dalla legislazione, per cui, ferma la natura giurisdizionale, non si discute, ormai, nemmeno in dottrina, sull’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo.
L’opinione, però, espressa da Ottaviano in quel dato momento storico (siamo negli anni ’50 del secolo scorso) intendeva rendere effettiva la tutela del ricorrente vittorioso che aveva il potere di chiedere e di ottenere che l’amministrazione si conformasse al giudicato in un’ottica tesa a valorizzare la giurisdizione a tutela delle situazioni giuridiche soggettive e la tesi ha rappresentato una significativa apertura in questo senso.

6. Conclusioni.
È possibile tracciare un quadro dei principi affermati da Ottaviano da cui emerge la concezione che l’illustre studioso ha della giustizia amministrativa.
Dall’esame, ancorché rapido, degli scritti innanzi indicati risulta che, per Ottaviano:
1) il fine della giurisdizione consiste nel garantire l’osservanza dell’ordinamento giuridico espressione dello Stato moderno, con la sua esclusività che preclude l’applicazione, non solo di altri ordinamenti, ma anche di un’idea, astratta ed avulsa dall’esperienza giuridica positiva, della giustizia; la giurisdizione è esercitata nell’attuale sistema da organi a ciò appositamente deputati, diversi da quelli che esercitano il potere legislativo ed il potere esecutivo; il giudice deve essere terzo e imparziale rispetto agli interessi dei contendenti;
2) il giudice ordinario e l’amministrazione sono espressione di due diversi e contrapposti poteri e l’ambito riservato all’amministrazione limita i poteri del giudice per evitare sconfinamenti;
3) il giudice amministrativo e l’amministrazione non sono in contrapposizione perché il Consiglio di Stato, consulente e giudice, va a sindacare l’esercizio del potere e fissa, sia nei pareri che nelle sentenze, pur nella diversità della loro natura, i criteri e i principi cui si deve ispirare l’azione amministrativa; ne consegue che non potrà parlarsi di eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, ma di violazione di legge qualora svolga sindacato in merito, pur potendo esercitare solo la giurisdizione di legittimità;
4) la giurisdizione di merito è stata istituita per sindacare l’opportunità e la convenienza dell’atto amministrativo, ma, in alcune materie, le controversie riguardano l’accertamento dei fatti in relazione a titoli precostituiti o le valutazioni di carattere tecnico, per cui il proprium di tale giurisdizione è un’indagine cognitoria più estesa di quella che si svolge in sede di legittimità, resa possibile da poteri istruttori che si avvalgono di maggiori mezzi, corrispondenti a quelli del processo civile, con l’esercizio di poteri di decisione che consentono anche la modifica o la revoca dell’atto amministrativo;
5) la giurisdizione di merito riguarda il rapporto tra cittadino e amministrazione in una considerazione diretta ed autonoma della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente e non solo come riflesso del sindacato di legittimità sull’atto amministrativo;
6) la più efficiente e completa tutela assicurata in sede di giurisdizione di merito, ne fa auspicare l’estensione ad altre materie in una visione soggettivistica del processo amministrativo;
7) vi è l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo.
Ottaviano, pur in un’ottica oggettivistica della giurisdizione, ha un’idea tendenzialmente soggettivistica della giustizia amministrativa che deve tendere a dare soddisfazione completa, effettiva ed efficiente alla situazione giuridica soggettiva del cittadino, nel rispetto del principio di libertà nei confronti dell’amministrazione che non può opporre una sfera riservata al giudice amministrativo.

La giustizia amministrativa negli “scritti giuridici”
di Vittorio Ottaviano

ABSTRACT

Vittorio Ottaviano ha curato personalmente la pubblicazione dei suoi “Scritti giuridici” divisa sistematicamente in sette parti, ma non ve ne è una dedicata alla giustizia amministrativa. Il pensiero dell’A. sulla giustizia amministrativa si può ricostruire esaminando sette lavori: tre articoli, tre note a sentenza ed una monografia.
Dopo l’esposizione analitica di alcuni saggi, si traccia un quadro dei principi affermati da Vittorio Ottaviano sulla giustizia amministrativa, così sintetizzati: 1) il fine della giustizia è quello di garantire l’osservanza dell’ordinamento giuridico ed è esercitata da organi a ciò deputati, terzi ed imparziali; 2) il giudice ordinario e l’amministrazione sono espressione di poteri diversi e contrapposti; 3) il giudice amministrativo e l’amministrazione non sono in contrapposizione poiché il Consiglio di Stato è consulente e giudice, per cui vi è violazione di legge, non eccesso di potere giurisdizionale se il giudice amministrativo svolga sindacato di merito fuori dalle materie stabilite; 4) la giurisdizione di merito riguarda l’opportunità dell’atto amministrativo e, in alcune materie, l’accertamento completo dei fatti, con poteri cognitori, istruttori e decisori più estesi rispetto alla giurisdizione di legittimità; 5) la giurisdizione di merito riguarda il rapporto tra cittadini e amministrazione; 6) la giurisdizione di merito andrebbe estesa ad altre materie per una tutela più efficiente delle situazione giuridiche soggettive; 7) vi è l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo.

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[1] Rilievi in tema di c.d. conflitti fra amministrazione e giudice amministrativo in Studi in onore di Giovanni Miele, Milano 1979, ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. I, 173 e ss.; Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici della pubblica amministrazione in Rivista trimestrale Dir. e Proc. Civ. 1986, 1 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. I, 215 e ss.; La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa in La giustizia amministrativa a cura di Giovanni Miele, Vicenza 1968, ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. I, 315 e ss..
[2] Sulla natura giuridica della Sezione speciale del Consiglio di Stato istituita con D.L. 9.11.1945 n. 702 in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni civili, 1950, 901 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. III, 391 e ss.; Sui provvedimenti con cui il giudice amministrativo dispone la prova in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni civili, 1950, 796 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. III, 401 e ss.; Note sull’art. 27 n. 4 del T.U. sul Consiglio di Stato in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni civili, 1951, 1203 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. III, 411 e ss..
[3] Recensione al libro di Alberto Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1978, 1721 e ss. ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. III, 467 e ss..
[4] Cons. Stato, Sez. IV, 3.6.1949 n. 169 in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Civili, 1950, 901 ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. III, 391 e ss. cui in prosieguo si farà riferimento nelle citazioni.
[5] V. Ottaviano, Sulla natura giuridica della sezione del Consiglio di Stato istituita con il DL 9.11.1945 n. 702, op. cit., 391.
[6] V. Ottaviano, op. ult. cit., 392.
[7] V. Ottaviano, op. ult. cit., 392.
[8] V. Ottaviano, op. ult. cit., 393.
[9] V. Ottaviano, op. ult. cit., 393.
[10] V. Ottaviano, Rilievi in tema di c.d. conflitti tra amministrazione e giudice amministrativo, in Il processo amministrativo, Studi in onore di Giovani Miele, Milano 1979, ripubblicato in Scritti giuridici di V. Ottaviano, Milano 1992, vol. I, 188 cui in prosieguo si farà riferimento nelle citazioni.
[11] Art. 100 della Costituzione.
[12] V. Ottaviano, op. ult. cit., 197.
[13] V. Ottaviano, op. ult. cit., 198.
[14] V. Ottaviano, op. ult. cit., 198.
[15] V. Ottaviano, op. ult. cit., 208 e 209.
[16] Cass. SS.UU. 12.2.2012 n. 2312. Il Consiglio di Stato aveva ritenuto insussistente la causa che aveva determinato l’esclusione di un’impresa dalla partecipazione ad una gara di affidamento di appalto di servizi di pulizia per inadempimento in precedente medesimo tipo di appalto, con la stessa stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, lett. f), D. L.vo 12.4.2006 n. 163. Secondo la Cassazione, vi è stato sconfinamento nel merito della decisione della stazione appaltante, avendo il giudice amministrativo, a seguito di apposita consulenza tecnica di ufficio, ritenuto non condivisibile la valutazione dell’amministrazione sul precedente inadempimento dell’impresa. È fin troppo evidente che la decisione del Consiglio di Stato ha riguardato l’accertamento di un fatto e cioè il precorso inadempimento dell’impresa, più che il merito inteso come discrezionalità amministrativa, ma la Corte di Cassazione ha ritenuto che sia una valutazione riservata alla pubblica amministrazione, riportandola nell’area della opportunità amministrativa. Nello stesso senso: Cass., SS.UU. 12.2.2012 n. 2313.
[17] Cass. SS.UU. 20.1.2014 n. 1013 in Giur. Ital. 2014 “recentissime”, 246.
[18] Si è trattato di un provvedimento dell’autorità garante della concorrenza e del mercato che aveva determinato gli estremi merceologici e geografici del mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa intervenuta tra due imprese. Per la Cassazione, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo “comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”.
[19] V. Ottaviano, La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa in La giustizia amministrativa a cura di Giovanni Miele, Vicenza 1968, 190.
[20] V. Ottaviano, op. ult. cit., 191.
[21] V. Ottaviano, op. ult. cit., 191 e 192.
[22] V. Ottaviano, op. ult. cit., 194.
[23] V. Ottaviano, op. ult. cit., 194 e 195.
[24] V. Ottaviano, op. ult. cit., 195.
[25] V. Ottaviano, op. ult. cit., 196.
[26] V. Ottaviano, op. ult. cit., 197.
[27] Cons. Stato, Sez. V, 20.1.1951 n. 7, “note sull’art. 27 n. 4 del T.U. del Consiglio di Stato” in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Civili, 1951, 1203.
[28] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1209.
[29] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1209.
[30] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1209.
[31] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1210.
[32] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1210.
[33] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1211.
[34] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1211.
[35] V. Ottaviano, op. ult. cit., 1212.

(pubblicato il 30.5.2014)

Note

L'articolo La giustizia amministrativa negli «scritti giuridici» di Vittorio Ottaviano proviene da Giustamm.

Convegno
Eccesso di potere giurisdizionale e labili confini del merito amministrativo
– La Corte di Cassazione «ingabbia» il Consiglio di Stato? –
Bari 11 aprile 2014
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Relazione di
Enrico Follieri
Il sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato.

Sommario: 1. I recenti arresti della Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo. – 2. Profilo funzionale. – 3. Profilo di diritto positivo. 4. Possibili soluzioni.

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1. I recenti arresti della Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo può essere interpretato in più modi, ma la idea più seguita, anche dalla giurisprudenza, è che debba riguardare i limiti esterni della giurisdizione e non quelli interni e cioè non il modo come il giudice esercita il suo potere quando ha giurisdizione.
L’applicazione della regola, semplice e chiara in astratto, in concreto presenta confini incerti.
Rilevante anche per l’impatto che ha poi avuto sul codice del processo amministrativo è la diatriba che si è avuta in ordine alla c.d. pregiudizialità amministrativa che ha visto il giudice amministrativo schierato a favore della necessaria e propedeutica proposizione dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo, precedente o contestuale, alla domanda di risarcimento dei danni, e la Corte di Cassazione, invece, a sostegno dell’autonomia dell’azione risarcitoria.
Le Sezioni Unite hanno ritenuto che la questione riguardasse la giurisdizione perché il giudice amministrativo negava “in linea di principio che la giurisdizione” includesse “nel suo bagaglio una tutela risarcitoria autonoma”, per cui il rigetto della domanda da parte del giudice amministrativo si risolveva “in un rifiuto di erogare la relativa tutela”[1]. Da qui l’annullamento, per mancato esercizio del potere giurisdizionale, della sentenza del Consiglio di Stato che aveva rigettato la domanda risarcitoria, siccome non era stata proposta domanda di annullamento dell’atto amministrativo.
Le Sezioni Unite della Cassazione hanno proseguito in questa direzione[2] e la questione è stata risolta dall’art. 30 del Codice del processo amministrativo prescrivendo che l’azione di condanna può essere proposta anche in via autonoma, pur se nel termine di decadenza di 120 giorni, anziché in quello prescrizionale più lungo[3].
L’orientamento della Cassazione, discutibile sul se riguardasse i limiti esterni e non piuttosto i limiti interni della giurisdizione, trovava fondamento nella “menomazione della tutela giurisdizionale spettante al cittadino di fronte all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa ed una perdita di quella effettività, che ne ha giustificato l’attribuzione al giudice amministrativo”[4].
Una giurisprudenza, dunque, tesa a tutelare il cittadino nei confronti della pubblica amministrazione in una visione garantistica ispirata dagli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione.
La Cassazione, però, con recenti pronunzie, cambia registro riducendo la pienezza della giurisdizione del giudice amministrativo, con limitazione dell’ambito del sindacato sull’azione amministrativa.
Infatti, la Cassazione ha annullato, per motivi inerenti la giurisdizione, sentenza del Consiglio di Stato per avere sconfinato nel merito del provvedimento amministrativo, sovrapponendosi alla valutazione fatta dall’amministrazione[5]. L’intervento ha riguardato una sentenza del Consiglio di Stato che aveva ritenuto insussistente la causa che aveva determinato l’esclusione di un’impresa dalla partecipazione ad una gara di affidamento di appalto di servizi di pulizia per inadempimento in precedente medesimo tipo di appalto, con la stessa stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, lett. f), D. L.vo 12.4.2006 n. 163. Secondo la Cassazione, vi è stato sconfinamento nel merito della decisione della stazione appaltante, avendo il giudice amministrativo, a seguito di apposita consulenza tecnica di ufficio, ritenuto non condivisibile la valutazione dell’amministrazione sul precedente inadempimento dell’impresa. È fin troppo evidente che la decisione del Consiglio di Stato ha riguardato l’accertamento di un fatto e cioè il precorso inadempimento dell’impresa, più che il merito inteso come discrezionalità amministrativa, ma la Corte di Cassazione ha ritenuto che sia una valutazione riservata alla pubblica amministrazione, riportandola nell’area della opportunità amministrativa.
In un’ottica ancora limitativa, anche se sotto altro profilo, si è posta recente pronunzia delle Sezioni Unite della Cassazione[6]. Si è trattato di un provvedimento dell’autorità garante della concorrenza e del mercato che aveva determinato gli estremi merceologici e geografici del mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa intervenuta tra due imprese. Per la Cassazione, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo “comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”[7].
E, quindi, il sindacato del giudice amministrativo, non solo non può spingersi nel merito proprio della discrezionalità amministrativa pura, ma nemmeno nell’esame della discrezionalità c.d. tecnica, quando si sia in presenza di valutazioni opinabili.
Ritorna alla mente il contrasto che si era determinato all’inizio del secolo scorso e che fu composto dal noto concordato Romano-D’Amelio.
In uno scritto del 1929[8], i due presidenti superarono i limiti posti dalla Cassazione al sindacato del giudice amministrativo che andava costruendo in via pretoria l’eccesso di potere e soprattutto le figure sintomatiche che furono addirittura elencate[9].
La Cassazione, dunque, si presenta ancora una volta come un freno allo svolgimento della giurisdizione del giudice amministrativo, in una visione angusta del processo e delle funzioni del giudice.
Va però evidenziata quella che sembra una contraddizione negli orientamenti della Corte di Cassazione: con le pronunzie sull’autonomia dell’azione di risarcimento dei danni rispetto alla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo appare aperta verso la tutela e la sua effettività; con le più recenti decisioni, invece, pare chiusa ad ogni apertura verso una piena tutela nei confronti della pubblica amministrazione, assegnando a quest’ultima ambiti di non sindacabilità da parte del giudice e di riserva di azione sottratta al giudizio.
Ebbene, vorrei: innanzitutto esporre le possibili ragioni di queste altalenanti soluzioni che possono essere raggruppate sotto due profili: uno funzionale alla mentalità e al tipo di giurisdizione esercitata dal giudice civile e l’altro di diritto positivo; inoltre, evidenziare i rischi che si corrono se si imboccasse la strada della giurisdizione unica e, infine, indicare una possibile soluzione de iure condendo, seguendo un’opinione manifestata sin dai primi del ‘900 e condivisa da molti studiosi nonché i rimedi alternativi de iure condito.

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2. Profilo funzionale.

La mentalità del giudice civile ordinario ed il suo modo di decidere si sono formati nell’esame di controversie nelle quali si dibatte essenzialmente di diritti soggettivi ed obblighi ed i soggetti operano in una situazione di autonomia privata. Cioè vi è un ambito di libertà dei soggetti privati che si manifesta nell’autonomia come scelta dei fini e dei mezzi per farvi fronte, limitati dal confine rappresentato dall’illecito.
I soggetti che sono in contesa innanzi al giudice civile ordinario godono nell’ordinamento dell’autonomia, espressione della libertà sia nella posizione dei fini da perseguire che dei mezzi da utilizzare, ed il giudice non può surrogarsi alla volontà dei contendenti i quali agiscono per la tutela di interessi propri, salvo in alcune questioni, come in quelle che attengono al diritto di famiglia in cui prevale la considerazione di interessi superiori a tutela dei soggetti deboli.
Ed infatti il giudizio civile non prevede un’azione volta a chiedere al giudice di stabilire in via diretta l’assetto degli interessi, creando un rapporto contrattuale tra i litiganti. La decisione del giudice non può sostituirsi alle scelte autonome delle parti. E, così, l’azione costitutiva prevista dall’art. 2932 c.c. che consente di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, in tanto è possibile, in quanto le parti hanno già validamente espresso la loro volontà di obbligarsi a concludere un contratto e hanno, quindi, nella loro autonomia, già deciso di regolamentare in un certo modo il rapporto.
La pubblica amministrazione, quando agisce nell’esercizio del potere e quindi si misura con gli interessi legittimi, non è dotata di autonomia, ma di discrezionalità che, essenzialmente, significa operare delle scelte non per la cura dell’interesse proprio del soggetto agente, ma dell’interesse pubblico stabilito dalla norma ed affidato in cura alla pubblica amministrazione. È cura di interesse alieno, non proprio, non libero nei fini e nell’utilizzo dei mezzi; l’amministrazione si muove in un ordito caratterizzato da previsioni normative e da principi prefissati e, anche quando la norma lascia spazi non disciplinati quanto al contenuto o fa riferimento a concetti indeterminati, non gode della libertà, propria dei soggetti dotati di autonomia. Il potere dell’amministrazione può incidere nei confronti dei cittadini modificando, estinguendo, costituendo le situazioni giuridiche soggettive e, quando ha possibilità di scegliere, assume il carattere della discrezionalità. Quest’ultima nozione, a seguito dello sviluppo teorico e giurisprudenziale, è sempre più giuridicizzata, sottoposta cioè a principi fissati dalle norme giuridiche e da regole di buona amministrazione oggettivabili, come tali verificabili, perché la tutela della situazione giuridica soggettiva che si confronta con il potere passa necessariamente per il sindacato sul potere discrezionale. E tale sindacato può svolgersi se le scelte vengano giuridicizzate e rispondano a parametri oggettivi. Il giudice amministrativo conosce la lite frutto di un rapporto tra il potere, soprattutto discrezionale, e l’interesse legittimo e la sua formazione è conseguenza di tale conoscenza e, in ciò, sta la specialità.
Il giudice ordinario sin da quando, nel 1865, gli sono state affidate le controversie tra i titolari dei diritti soggettivi e la pubblica amministrazione, non è stato in grado di assicurare una tutela effettiva poiché non è riuscito a modificare il paradigma di giudizio nei confronti dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione, radicato nell’idea che le scelte dei soggetti in contesa non sono sindacabili perché espressione di autonomia.
Il giudice ordinario si è mostrato sempre rispettoso delle scelte dei soggetti contendenti perché non è riuscito a liberarsi del modello privatistico in cui ontologicamente le scelte dei privati sono libere, non sindacabili, ed è stata questa una delle ragioni del fallimento della giurisdizione unica. Silvio Spaventa nel famoso discorso di Bergamo del 7.3.1880 sulla giustizia nell’amministrazione prendeva le mosse da un presupposto storico: i giudici ordinari erano timidi e ritrosi a dichiarare l’illegittimità degli atti amministrativi. La IV Sezione fu istituita per colmare il vuoto di tutela creatosi con la legge del 1865 e soprattutto dell’applicazione che ne fece il giudice ordinario[10].
Il giudice amministrativo, invece, ha seguito un percorso volto a sindacare in modo sempre più incisivo le scelte della pubblica amministrazione perché l’esercizio del potere che dispone delle altrui situazioni giuridiche soggettive, senza che occorra consenso da parte dei destinatari, non poteva essere libero di esplicarsi senza regole volte ad impedire che il potere si trasformasse in arbitrio. E la giurisprudenza ultrasecolare del giudice amministrativo è stata tutta improntata alla ricerca di parametri di giudizio idonei a sindacare il contenuto (le scelte) dell’amministrazione, muovendosi sul piano della predeterminazione di criteri in questo modo: partendo dal diritto positivo e individuando la ratio e lo scopo della norma; applicando principi generali dell’ordinamento (imparzialità); passando attraverso i principi di logica e coerenza che devono assistere ogni decisione, ivi compresa quella dell’autorità amministrativa; ispirandosi ad interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (affidamento e buona fede); rivolgendosi a dati oggettivi (precedente comportamento dell’amministrazione in casi analoghi) o oggettivabili (manifesta ingiustizia) e così via.
Il giudice amministrativo, come ho evidenziato in altro studio[11], ha creato pretoriamente, nella sostanza, norme giuridiche conosciute con il nome di figure sintomatiche dell’eccesso di potere.
La Corte di Cassazione, dopo il richiamato concordato giurisprudenziale, ha escluso l’eccesso di potere giurisdizionale e lo sconfinamento nel merito dell’azione amministrativa allorché il giudice amministrativo abbia utilizzato questi strumenti di indagine per sindacare la legittimità dell’azione amministrativa.
Ora si ripropone la questione perché il processo amministrativo sta affrontando un’altra importante stagione volta a rendere ancora più effettiva la tutela, per effetto della confluenza di due aspetti.
Innanzitutto, vi è una dequotazione dei vizi formali e procedimentali siccome l’atto è annullabile quando, in presenza di un potere vincolato, “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[12]. E, anche quando vi è esercizio di potere discrezionale, il provvedimento non è annullabile “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[13].
Sull’altare dell’efficienza dell’azione amministrativa e dell’obiettivo del raggiungimento del risultato si è sacrificato il rispetto del principio di legalità, quanto meno per la domanda volta ad ottenere l’annullamento.
Il sindacato del giudice amministrativo in conseguenza, si concentra sul contenuto del provvedimento amministrativo, esercitando una cognizione sempre più piena che, peraltro, è indispensabile perché la tutela sia concreta ed effettiva. La pienezza della cognizione significa che il giudice deve poter conoscere tutto quello che serve per poter decidere, tutti i fatti e gli elementi necessari per approfondire la concreta fattispecie sottoposta al suo giudizio[14].
In questa direzione di approfondimento cognitorio è intervenuto, per così dire, sinergicamente, il codice del processo amministrativo ampliando i poteri ed i mezzi istruttori di cui il giudice dispone e che comprendono tutti quelli previsti nel codice di procedura civile ad eccezione dell’interrogatorio formale e del giuramento[15] per la particolarità del soggetto pubblico. Inoltre, vi è stato un ampliamento significativo delle azioni proponibili che, a parte quelle tipizzate di annullamento, condanna e dichiarative, sono ormai possibili anche atipiche[16]
Il percorso del giudice amministrativo è all’insegna di una pienezza cognitoria per rendere effettiva, concreta e satisfattiva la tutela.
La Corte di Cassazione, però, non ha colto il rilievo, per così dire, democratico di questo nuovo corso cui il giudice amministrativo ha dato inizio e, chiusa nella sua visione civilistica, ritiene costituisca eccesso di potere giurisdizionale l’indagine potenzialmente a tutto campo che il Consiglio di Stato sta perseguendo in progressiva, anche se cauta, estensione.
Le decisioni delle Sezioni Unite della Cassazione sull’art. 38 lett. f) del D. L.vo n. 163/2006 affondano le radici nella rilevanza che ha la fiducia nel contratto di appalto tra privati, avendo il committente la libertà di recedere in ogni momento dal rapporto[17] e, quindi, in un’estensione, forse inconscia, delle regole all’appalto pubblico: non è sindacabile la decisione della stazione appaltante che ritenga inadempiente l’appaltatore e non intenda affidargli altro appalto, essendo venuto meno il rapporto di fiducia.
Ma –e questo è il punto- il regime pubblicistico non attribuisce questa libertà alla stazione appaltante e la decisione amministrativa deve poter essere conosciuta e sindacata dal giudice in ogni aspetto.
Confermano questa possibile spiegazione delle soluzioni adottate dalla Cassazione –applicazione del paradigma privatistico all’amministrazione, anche quando agisca nell’esercizio del potere– le decisioni che hanno negato la c.d. pregiudizialità amministrativa per chi agisca per il risarcimento dei danni contro l’azione autoritativa della pubblica amministrazione.
La Corte di Cassazione ha applicato il suo metro di giudice dei diritti soggettivi ed ha seguito l’orientamento affermato con la famosa sentenza n. 500/99: il risarcimento dei danni è un diritto soggettivo collegato ad un depauperamento economico ed è ingiusto se lesivo di un interesse meritevole di tutela, a prescindere dalla sua qualificazione giuridica di diritto soggettivo, interesse legittimo o altro. Il diritto non può essere subordinato e prescinde dall’annullamento dell’atto amministrativo, rappresentando l’illegittimità di quest’ultimo un elemento della fattispecie dell’illecito extracontrattuale e non occorrendo, quindi, la sua eliminazione dal mondo giuridico con l’annullamento.
Al contrario, il giudice amministrativo ha considerato la pubblica amministrazione e l’interesse legittimo che fronteggia l’azione autoritativa al centro della fattispecie risarcitoria e ha, quindi, ritenuto l’ineludibile necessità di annullare l’atto amministrativo per poter valutare l’illegittima lesione dell’interesse al bene della vita.
La diversa formazione del giudice amministrativo e del giudice ordinario condiziona l’esercizio della giurisdizione ed è gioco forza che, quando uno dei due ordini giurisdizionali decida sulla giurisdizione dell’altro, applichi il proprio parametro di giudizio.
Il giudice ordinario che regola la giurisdizione del giudice amministrativo comporta, per la giurisdizione cognitoria piena del giudice amministrativo, un vulnus all’effettività della tutela ed alle garanzie del cittadino.

3. Profilo di diritto positivo.

Le previsioni di diritto positivo condizionanti le decisioni della Corte di Cassazione possono individuarsi nell’attribuzione al giudice amministrativo di due diversi ambiti di esercizio della giurisdizione: quello di legittimità e quello esteso anche al merito, con conseguenti più ampi poteri per il merito rispetto alla legittimità che viene ad essere intesa come cognizione del giudice più limitata, rispettosa di un’area riservata alla pubblica amministrazione.
E’ normativa di rango primario, ma non costituzionale, né europeo.
Non vi è, infatti, nella Costituzione alcuna riserva a favore dell’amministrazione, come potere non sindacabile dal giudice, tanto che in nessuna delle decisioni della Corte di Cassazione si fa riferimento a principi costituzionali interni[18].
Invero, non mancano posizioni dottrinali che sostengono siano riservate alla pubblica amministrazione le soluzioni tecniche opinabili ed ugualmente attendibili, prevalendo il giudizio di quest’ultima su ogni altro e anche su quello del giudice, in ossequio al principio democratico. L’amministrazione sarebbe espressione di sovranità popolare, ancorché indiretta, e il principio troverebbe copertura sotto l’art. 97 della Costituzione. Tale tesi, però, è stata a mio avviso efficacemente criticata da altra dottrina, di cui ho dato conto in precedenti scritti cui rimando[19].
La Cassazione, invero, richiama, a conforto della sua posizione, la giurisprudenza sulla CEDU che, certo, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117, comma 1, della Costituzione, trova applicazione nel nostro ordinamento. Ma, com’è noto, tali previsioni possono applicarsi solo se sono compatibili con i principi costituzionali interni i quali, non solo non pongono limiti ad una cognizione giurisdizionale piena, ma, anzi, stabiliscono ai sensi degli artt. 24 e 113 della Costituzione una tutela giurisdizionale efficace, effettiva ed efficiente contro gli atti della pubblica amministrazione, come ribadito dall’art. 1 del codice del processo amministrativo: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
Peraltro, come è stato rilevato, la sentenza della CEDU sul caso Menarini c/ Italia è stata invocata dalla Cassazione in maniera impropria poiché non può giustificare la limitazione che la Cassazione ha imposto al Consiglio di Stato nella valutazione della causa di esclusione dalla gara di appalto, prevista dall’art. 38, lett f), D. L.vo n. 163/2006[20].
Non pare, comunque, che il giudice ordinario quando opera nei processi penali si faccia scrupolo o si fermi di fronte al potere discrezionale della pubblica amministrazione e, ancor meno, alla discrezionalità tecnica. Normalmente, il giudice si serve di suoi consulenti tecnici di fiducia per accertare anche fatti tecnici di elevata complessità ed ampiamente opinabili, come si constata nella cronaca giornalistica quotidiana. Si dirà che è altro campo e si tratta di accertare reati nei confronti di soggetti singoli e, quindi, esaminare fattispecie diverse in cui il potere amministrativo viene considerato nei suoi aspetti patologici, ma certo il dato oggettivo è che il giudice – come deve essere – non incontra alcun ostacolo nell’attività cognitoria ed approfondisce ogni aspetto a trecentosessanta gradi, a prescindere dal fatto che possa essere coinvolta o meno l’azione amministrativa autoritativa. Ciò a conforto del fatto che al giudice, a qualunque giudice, non possono essere posti limiti al potere di cognizione della questione sottoposta al suo esame perché è essenziale all’idea stessa di giurisdizione [21] e nemmeno al giudice amministrativo, anche per l’espressa previsione costituzionale discendente dagli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Il riferimento normativo, dunque, discende dalle leggi ordinarie che distinguono la giurisdizione di legittimità da quella “estesa al merito” per cui la cognizione piena sarebbe ammessa solo nelle materie incluse nell’art. 134 C.P.A. e nelle altre indicate dalla legge.
Innanzitutto, è discutibile se possa parlarsi di giurisdizione e non di competenza, ancorché funzionale e per materia, quando si tratta sempre dello stesso giudice appartenente al medesimo ordine giurisdizionale.
Ma, pure se si volesse ritenere che si è in presenza di diverse giurisdizioni, l’esame del diritto positivo evidenzia che l’estensione al merito comporta, a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, una sola differenza e riguarda i poteri decisori del giudice. Ai sensi dell’art. 34 c.p.a., il giudice solo “nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato”, mentre nessuna diversità, tra la legittimità ed il merito, vi è nei poteri cognitori e istruttori, anche in relazione ai mezzi istruttori di cui si può avvalere il giudice a differenza di quanto in precedenza stabilito dall’art. 44 R.D. 26.6.1924 n. 1054[22]. Anzi, l’art. 34 del c.p.a. pare estendere i poteri decisori propri del merito, anche in sede di legittimità, quando stabilisce che la nomina del Commissario ad acta “può avvenire anche in sede di cognizione”.
E, dunque, il diritto positivo non consente di distinguere la cognizione “estesa al merito” da quella esercitata in sede di legittimità.
In conclusione, la posizione della Corte di Cassazione che può spiegarsi con riferimento alla sua mentalità formatasi nell’esercizio della giurisdizione civile in cui conosce del rapporto privatistico, basato sull’autonomia e sulla coppia diritto-obbligo, non trova alcun addentellato di diritto positivo.

4. Possibili soluzioni.

Il Giudice amministrativo ed il giudice ordinario sono indubbiamente diversi ed utilizzano proprie tecniche per assicurare tutela alle situazioni giuridiche soggettive e di questa diversità si giovano i cittadini nelle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione.
Il sistema dualistico della giurisdizione è una ricchezza del nostro ordinamento e non è una peculiarità del nostro Paese, essendo previsto in Francia, Germania, Spagna, Austria ed altri Stati e, anche se sotto altra forma, nei sistemi di common law ove sono sempre più numerose le Commissioni, variamente denominate, che hanno carattere contenzioso e che risolvono le controversie con la pubblica amministrazione.
Peraltro, il profilo di criticità del nostro dualismo era rappresentato dalla incomunicabilità tra le due giurisdizioni, per cui l’errore nell’individuazione del giudice poteva comportare anche la impossibilità di ottenere soddisfazione dell’interesse leso, ma, ormai, quando viene declinata la giurisdizione “sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione”[23] e, inoltre, “le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova”.[24]
Autorevole processualcivilista ha sottolineato che “la pluralità delle giurisdizioni costituisce, nel nostro Paese, un dato ormai consolidato e comunemente accettato” e “mettere mano a questo assetto potrebbe produrre effetti imprevedibili e non è detto che sarebbero positivi”[25].
La eliminazione del giudice amministrativo -che dovrebbe passare necessariamente con una riforma costituzionale- comprometterebbe fortemente la tutela dei cittadini, quanto meno nel breve – medio periodo, sino a quando il giudice ordinario non muti il paradigma del suo giudizio perché, anche la trasformazione del giudice amministrativo in Sezione specializzata del giudice ordinario, comporterebbe che la Corte di Cassazione diverrebbe giudice di ultima istanza, applicando la sua giurisprudenza.
Peraltro, il giudizio amministrativo ha tempi notevolmente inferiori a quelli del processo civile ed ha raggiunto significativi standards di effettività, tanto da preoccupare autorevoli rappresentanti del potere esecutivo che, specie per gli appalti, preferirebbero l’impunità. Non mi meraviglia affatto che i soggetti che esercitano il potere amministrativo siano più sensibili alla realizzazione dell’appalto da parte dell’impresa scelta dalla stazione appaltante piuttosto che quest’ultima segua le regole della concorrenza, del mercato e della par condicio che ci derivano anche dall’ordinamento comunitario.
Spero che nel Governo prevalga il rispetto del principio di legalità che deve valere sempre, non quando convenga al politico di turno.
La diversità tra i giudici non giustifica che il giudice regolatore della giurisdizione appartenga esclusivamente ad un ordine giudiziario, quello dei giudici ordinari.
Nel 2007, la rivista Diritto e Processo Amministrativo ha pubblicato un inedito di Antonio Salandra[26]che nel 1901, a distanza di poco più di un decennio dalla istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato, ripercorreva le tappe storiche, teoriche ed istituzionali di alcuni Stati europei (Francia, Belgio, Germania e Austria) e dell’Italia sull’organo che risolveva i conflitti di attribuzione, evidenziando, quanto al nostro Paese, che il passaggio della risoluzione dei conflitti dal Consiglio di Stato alla Corte di Cassazione in Roma intervenuta con la L. 31.3.1877 n. 3761, fu la corretta affermazione che doveva essere attribuita ad un giudice, e non ad un’autorità amministrativa, l’applicazione della norma che ripartisce il potere tra autorità amministrativa e ordine giudiziario.
Ma la soluzione data dall’ordinamento quando occorreva risolvere un conflitto di attribuzione tra il giudice e l’amministrazione, non era più percorribile dopo l’introduzione della tutela innanzi alla Sez. IV del Consiglio di Stato che “è una vera e propria giurisdizione con membri indipendenti dal potere esecutivo”[27], per cui il Salandra proponeva, richiamando il pensiero di Mattirolo e di Mortara[28], l’istituzione di un “Tribunale supremo chiamato a risolvere i conflitti di attribuzione di competenze… costituito da rappresentanti della giurisdizione ordinaria e della giurisdizione amministrativa”[29].
Sulla necessità dell’istituzione di un organo giudiziario misto per la risoluzione dei conflitti di giurisdizione si sono espressi numerosi ed autorevoli studiosi in passato e oggi.
Posso ricordare: Santi Romano[30] che lo afferma nel 1901, molti anni prima che divenisse Presidente del Consiglio di Stato; Federico Cammeo[31]; Oreste Ranelletti[32]. Di recente: Giovanni Verde[33]; Guglielmo Roehrssen [34]il quale ha rilevato che la previsione dell’art. 111 della Costituzione che rimette alla Corte di Cassazione il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione non costituisce un ostacolo, ben potendosi procedere ad una composizione integrata della stessa Corte di Cassazione; Marco Mazzamuto[35]; Pasquale De Lise[36].
De iure condito, le alternative possibili per preservare la giurisdizione del giudice amministrativo dalle invasioni di campo da parte della Corte di Cassazione sono quelle che, di recente, ha indicato la dottrina[37]: dichiarare tamquam non esset la pronuncia della Cassazione, come hanno deciso nel 1965 le Sezioni Riunite della Corte dei Conti[38] a proposito di una pronunzia della Cassazione che aveva ritenuto possibile il regolamento preventivo di giurisdizione, pur non essendo stabilito per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti[39] ovvero si potrebbe configurare – anche se nutro forti perplessità sull’utilizzo di tale strumento – un conflitto di attribuzioni denunciabile davanti alla Corte Costituzionale perché in violazione della riserva costituzionale di giurisdizione attribuita al giudice amministrativo[40].
Credo, però, che soluzione più prudente ed auspicabile, allo stato, sarebbe un concordato giurisprudenziale sull’esempio di quanto avvenuto negli anni trenta del secolo scorso.

Abstract
Si espongono gli elementi rilevanti di tre significative decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla giurisdizione del g.a. e si evidenziano le altalenanti soluzioni che, da un lato, sono volte a tutelare il cittadino in una visione garantistica (esclusione della pregiudizialità c.d. amministrativa nell’azione di risarcimento dei danni) e, dall’altro lato, a limitare la cognizione del giudice amministrativo in via diretta sul merito e sulla discrezionalità tecnica, in presenza di valutazioni opinabili, riducendo la tutela. Le ragioni di tale contraddizione vengono individuate in due profili: 1) funzionale per la mentalità e l’esperienza del giudice civile maturata nelle controversie in cui si dibattono diritti soggettivi ed obblighi e l’autonomia dei privati rappresenta uno spazio di libertà non sindacabile, per cui l’applicazione di questi limiti al rapporto potere amministrativo – interesse legittimo preclude la cognizione delle scelte dell’amministrazione che, invece, è in una posizione di discrezionalità in cui l’esercizio del potere deve realizzare l’interesse pubblico e rispettare principi e criteri regolatori del contenuto dell’azione amministrativa; 2) di diritto positivo perché la legge ordinaria distingue tra giurisdizione di legittimità e di merito, restringendo il sindacato del g.a. nella sede di legittimità; ma il codice del processo amministrativo distingue le due giurisdizioni per i poteri decisori, non per quelli cognitori che, anche in sede di legittimità, non devono conoscere limiti. Si indicano, quindi, possibili rimedi de iure condendo (creazione di apposita Sezione per la risoluzione del conflitto presso la Corte di Cassazione, composta anche da giudici amministrativi) e de iure condito (ritenere tamquam non esset la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione quando non si ferma ai limiti esterni della giurisdizione e proposizione di conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale).

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[1] Cass., SS.UU. 23.12.2008 n. 30254, mot. pag. 11.

[2] Tra le altre: Cass., SS.UU., 15.10.2010 n. 25395, in cui si assume che il principio è ormai pacifico.

[3] Il Cons. G. Amm. Reg. Sicilia ha sollevato questione di leg. Cost., ma la Corte Costituzionale l’ha ritenuta inammissibile per difetto di rilevanza.

[4] Cass., SS.UU., 23.12.2008 n. 30254 cit., pag. 11.

[5] Cass., SS.UU., 12.2.2012 n. 2312 e n. 2313.

[6] Cass., SS.UU., 20.1.2014 n. 1013 in Giur. Ital. 2014, “recentissime”, 246.

[7] Cass., SS.UU., ult. cit., 248.

[8] M. D’Amelio, S. Romano, I contatti giurisdizionali della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, in Riv. dir. pubbl., 1929, 181-184.

[9] Si affermò che il controllo di legittimità comprendeva l’eccesso di potere nelle forme che aveva assunto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e in particolare: “il travisamento dei fatti, la mancanza o la falsità della causa, l’uso di facoltà discrezionale per scopi diversi da quelli consentiti dalla legge, un erroneo presupposto di fatto su cui si fondi il provvedimento, la manifesta ingiustizia di questo, un vizio logico di ragionamento, la contraddizione con provvedimenti precedenti”. Interessante è la ricostruzione che ne ha fatto M. Mazzamuto, L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice della giurisdizione in Dir. Proc. amm. 2012, 1677 e ss. con riferimento al contributo dei maestri del XIX secolo, all’accomodamento dovuto a S. Romano, ai precedenti della Corte di Cassazione, pregressi e recenti, concludendo sulla necessità di istituire un giudice della giurisdizione a composizione mista ed indicando dei rimedi alternativi.

[10] Silvio Spaventa pronunziò la sera del 7.3.1880 il discorso all’Associazione costituzionale; cfr. G.M. Chiodi, La giustizia amministrativa nel pensiero politico di Silvio Spaventa, Bari 1969, 31 e ss.; A. Salandra Silvio Spaventa e l’Abruzzo, Casalbordino 1922, 13 e ss..

[11] E. Follieri, Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa. Le figure sintomatiche sono norme giuridiche, non sintomi, in Dir. e Proc. Amm. 2008, 61 e ss., part. 70.

[12] Art. 21 octies L. n. 241/90 su cui cfr. E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo in Urb. e App. 2005, 625 e ss..

[13] Art. 21 octies L. n. 241/90.

[14] G. Silvestri, Relazione di sintesi, in Atti del convegno di Copanello 12 luglio 2011, su Sindacato giurisdizionale e sostituzione della pubblica amministrazione, Milano 2013, 187

[15] Art. 63, comma 5, C.P.A..

[16] F.G. Scoca in Giustizia Amministrativa a cura di Franco Gaetano Scoca, V ed., Torino 2013, 166 e ss..

[17] Art. 1671 C.C..

[18] Cfr. M. Allena, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche complesse; orientamenti tradizionali versus obblighi internazionali in Dir. proc. amm. 2012, 1602 e ss., in part. 1622 e ss..

[19] E. Follieri, La sindacabilità delle valutazioni tecniche della pubblica amministrazione nella tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. IV, Padova 2007, 157 e ss.: ID., La legge 31 marzo 1889 n. 5992, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in Archivio ISAP, Milano 1990, 441 e ss.; ID. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa etc., op. cit. 61 e ss.. Cfr. per una convincente critica all’orientamento della dottrina sulla riserva all’amministrazione delle soluzioni tecniche complesse ed opinabili: M. Allena, op. ult. cit., 1623 e ss..

[20] M. Allena, op. cit., 1613 e ss..

[21] D. Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione in Atti convegno Copanello, op. cit., 11 e ss.. part. 49 e ss.. Cfr. dello stesso A., La riserva di funzione amministrativa Milano 1996.

[22] Art. 44, secondo comma, T.U. leggi sul Consiglio di Stato, abrogato dal Codice del processo amministrativo: “Nei giudizi di merito il Consiglio di Stato può inoltre ordinare qualunque altro mezzo istruttorio, nei modi determinati dal regolamento di procedura”; e l’art. 27 R.D. 17.8.1907 n. 642 prevedeva che il giudice, per la giurisdizione di merito, “può assumere testimoni, eseguire ispezioni, ordinare perizie e fare tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile e con le relative sanzioni”.

[23] Art. 11, comma 2, C.P.A. che riproduce, nella sostanza, l’art. 59 della Legge n. 69/2009.

[24] Art. 11, comma 6, C.P.A..

[25] G. Verde, La Corte di Cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito) in Dir. Proc. Amm. 2013, 383.

[26] A. Salandra, Risoluzione delle controversie circa la competenza Giurisdizionale e amministrativa in Dir. e Proc. Amm. 2007, 301 e ss.

[27] A. Salandra, op. ult. cit., 309.

[28] L. Mortara, Per la istituzione di un Tribunale supremo dei conflitti di giurisdizione in Monitore dei tribunali 1899, 245.

[29] A. Salandra, op. ult. cit., 310. Si legge ancora: “Così mentre prima i giuristi deploravano gli abusi dell’autorità amministrativa in riguardo all’attribuzione delle competenze, oggi siamo quindi alle deplorazioni opposte”.

[30] S. Romano, Le giurisdizioni speciali amministrative in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, a cura di Vittorio Emanuele Orlando, III, Milano 1901, 1256.

[31] F. Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa Milano 1910, 369.

[32] O. Ranelletti, Dei conflitti tra legittimità e merito del provvedimento amministrativo e dei vizi dell’atto nei riguardi del sindacato giurisdizional4e in Foro Amm. 1928, ripubblicato in Scritti giuridici scelti, II, Napoli 1992, 165 e ss.

[33] G. Verde, op. cit., 383.

[34] G. Roehrssen, La risoluzione dei conflitti di attribuzione e di giurisdizione in Riv. Amm. 1981, 605

[35] M. Mazzamuto, L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice della giurisdizione, op.cit., passim, part. 1699 e ss.

[36] P. De Lise, Unità d’Italia e 180 anni di storia del Consiglio di Stato, relazione al Convegno su Il contributo del diritto amministrativo in 150 anni di unità d’Italia, Napoli 6 dicembre 2011, richiamato da M. Mazzamuto, op. ult. cit., nota 54.

[37] M. Mazzamuto, op. ult. cit., 1703

[38] Corte dei Conti, Sez. Riun., ord. 12.5.1965 n.19 in Foro Amm. 1965, I, 3, 107.

[39] Il ragionamento della Corte dei Conti fu il seguente: “Come non può farsi luogo a sospensione del procedimento innanzi alla Corte dei Conti allorché sia illegittimamente instaurato innanzi alle Sezioni Unite della Cassazione il regolamento preventivo di giurisdizione, così non può riconoscersi effetto, negli stessi giudizi, alla sentenza delle Sezioni Unite resa a seguito del proposto ricorso, posto che l’inapplicabilità dell’istituto alle giurisdizioni speciali vizia in radice l’intero procedimento dal suo atto introduttivo a quello terminale”, ord. Sez. Riunite Corte Conti cit.)

[40] Tutti e due i rimedi sono stati esposti con ampiezza di argomenti da V. Caianiello, Il cosiddetto limite esterno della giurisdizione amministrativa ed i poteri della Cassazione in Giur. Ital. 1977, IV 23 e ss.

(pubblicato l’8 maggio 2014)

Note

L'articolo Il sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.

1. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 8 maggio 2014, in causa C-15/13, ha affermato il seguente principio di diritto: «L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva».

(pubblicato il 16.5.2014)

Note

L'articolo Spunti sull’ammissibilità dell’in house orizzontale e sulla non configurabilità dell’in house sottoposta a controllo analogo in parte qua <br><br> (a margine di Corte Giust. UE, <a href="/ga/id/2014/5/21464/g">sentenza 8 maggio 2014, C-15/13</a>) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Individuazione dell’oggetto dell’indagine. – 2. Origini e natura dei protocolli di legalità. – 3. Il rapporto tra informative antimafia e protocolli di legalità in un decennio di giurisprudenza: a) informative antimafia e appalti sotto soglia. – 4. Segue: b) protocolli di legalità ed esclusioni automatiche dalle gare. – 5. Segue: c) la difficoltà di contemperare l’esigenza di contrastare la criminalità con la libertà di iniziativa economica ed il divieto di aggravamento del procedimento. – 6. Le informative prefettizie nel Codice antimafia. – 7. Riflessioni conclusive: quale futuro per controlli antimafia e protocolli di legalità?

1. Nell’ambito delle categorie delle informative prefettizie antimafia delineate dalla prassi amministrativa sviluppatasi sull’esegesi della normativa contenuta nel decreto legislativo n. 490 del 1994 e nel d.p.r. n. 252 del 1998 e supportata dalla costante riflessione giurisprudenziale[1], le informative cc.dd. atipiche o supplementari o aggiuntive, il cui effetto interdittivo è rimesso ad una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa, sono quelle che hanno posto – e, come vedremo, tuttora pongono – maggiori problemi in un ordinamento, come il nostro, che «si fonda sull’esigenza di ancorare la normativa sanzionatoria al principio di tipicità»[2].
In un generale contesto in cui è in gioco il delicato equilibrio tra presunzione d’innocenza e libertà d’impresa[3], da un lato, ed esigenze di politica repressiva e preventiva, dall’altro, sicchè v’è il rischio concreto che il potere riconosciuto dalla legge ai prefetti venga esercitato indiscriminatamente, determinando un’irrazionale compressione dei diritti di difesa ed un’esasperazione della tutela anticipatoria con conseguente strapotere delle amministrazioni territoriali[4], le anzidette informative atipiche sono state valorizzate dai protocolli di legalità.
La giurisprudenza ha dovuto, così, affrontare il problema della legittimità delle clausole della lex specialis di gara (bandi e/o capitolati speciali) che, recependo il contenuto di un protocollo di legalità, prevedano l’esclusione, sovente automatica, delle imprese partecipanti in presenza di un’informativa atipica, spesso non prescritta obbligatoriamente dalla legge, ma acquisita volontariamente dalla stazione appaltante[5].
Da qui l’utilità di un’indagine sul complesso rapporto intercorrente tra informazioni prefettizie e protocolli di legalità, rapporto che si gioca sostanzialmente sulla gradazione degli effetti delle informazioni su aggiudicazione, stipulazione ed autorizzazione di subaffidamenti e che si è costantemente evoluto in virtù sia della costante elaborazione giurisprudenziale[6] che, di recente, dell’intervento del legislatore.

2. I protocolli di legalità nascono dall’esigenza di contrastare e monitorare il territorio, in particolare nel Mezzogiorno, dove continuano ad operare numerosi gruppi criminali, in grado di condizionare, sia direttamente che attraverso imprese e società controllate, le attività economiche e finanziarie nei settori di pubblico interesse. Si tratta di strumenti pattizi[7], consistenti in disposizioni, appunto volontarie, tra i soggetti coinvolti nella gestione dell’opera pubblica (normalmente, la prefettura, la stazione appaltante, il contraente generale e gli operatori della c.d. filiera[8]), mediante le quali vengono rafforzati vincoli previsti dalla legislazione antimafia con forme di controllo spontaneo, anche con riferimento ai subcontratti, non previste dalla legge.
Essi traggono origine dal c.d. patto d’integrità sviluppato negli anni ’90 del secondo scorso da Transparency International Italia con l’obiettivo di aiutare governi, economia e società civile nella lotta alla corruzione nel settore degli approvvigionamenti pubblici, dotando le amministrazioni locali di uno strumento aggiuntivo deterrente contro la corruzione, che compensasse meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione spesso lente ed inefficaci. Si trattava, in sostanza, di un documento che l’istituzione o l’ente locale richiedeva ai partecipanti alle gara d’appalto ed agli approvvigionamenti e prevedeva un controllo incrociato e sanzioni nel caso in cui qualcuno dei partecipanti tentasse di eluderlo.
Esso è stato applicato con successo, per poi ricevere la definitiva consacrazione giurisprudenziale, a far data dal 2002, quando, nel corso di alcune gare d’appalto di opere pubbliche, il Settore Gare e Contratti del Comune di Milano aveva riscontrato fenomeni di collegamento sostanziale tra alcune imprese concorrenti, idonei ad inficiare il risultato della competizione. Tali imprese erano state escluse per violazione del bando di gara e del patto d’integrità con cui ogni ditta si era impegnata a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per non limitare in alcun modo la concorrenza; contestualmente, era stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria prestata.
Il T.a.r. Lombardia aveva accolto i ricorsi delle ditte escluse avverso il patto d’integrità e l’incameramento della cauzione provvisoria, previsto dal patto stesso nel caso di mancato rispetto degli impegni anticorruzione assunti, ritenendo che l’incameramento della cauzione provvisoria, consistendo in una sanzione a carico del concorrente che abbia tenuto in gara un comportamento scorretto, potesse essere previsto solo da una norma di legge (art. 1 della legge n. 689 del 1981) e non anche da un mero provvedimento amministrativo, qual’era il patto d’integrità che costituiva parte integrante del bando di gara[9].
Alcuni mesi dopo, l’Autorità di Vigilanza aveva, però, ritenuto legittima la prassi di numerose stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione non previste dall’ordinamento e, specificamente, quella relativa al divieto per l’impresa aggiudicataria di subappaltare i lavori ad imprese che avessero partecipato alla stessa gara[10].
Alcuni mesi dopo ancora, il Consiglio di Stato, accogliendo in parte l’appello proposto avverso un’altra decisione del T.a.r. Lombardia, che aveva invece ritenuto legittimi l’esclusione di una ditta da una gara per presunti collegamenti societari ed il conseguente incameramento della cauzione provvisoria, aveva, da un lato, osservato che, a parte il presumibile collegamento sostanziale esistente tra dette imprese, erano stati violati anche gli impegni assunti con il patto d’integrità, il che – secondo i giudici d’appello – costituiva «autonoma causa di esclusione dalla gara (non specificamente contestata)»; dall’altro, aveva ribadito il carattere sanzionatorio del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria, provvedimento che, in quanto tale, poteva essere adottato solo nei casi previsti dalla legge e non anche per la violazione del patto d’integrità[11].
La questione centrale era poi stata affrontata alcuni mesi dopo, quando i giudici di Palazzo Spada, sconfessando in toto la lettura dei colleghi di primo grado, avevano affermato che, con il patto d’integrità, la stazione appaltante «ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara». Da qui la conclusione che «la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito». Nessuna preclusione, dunque, nell’ordinamento positivo, «specie se si consideri che il patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali)». Per quanto concerne l’escussione della cauzione provvisoria, essa «vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d’integrità»[12].
Il ragionamento del Consiglio di Stato, certamente condivisibile nello spirito in quanto inteso ad accordare la più ampia tutela possibile alle amministrazioni pubbliche di fronte al crescente fenomeno dei collegamenti distorsivi, lo è probabilmente meno nell’interpretazione dell’istituto del patto d’integrità, l’adesione al quale da parte della ditta che intenda partecipare ad una gara d’appalto deriva invero, più che dal libero esercizio dell’autonomia contrattuale, da una sostanziale imposizione della stazione appaltante[13].
Sta di fatto che la giurisprudenza successiva, sia di primo che di secondo grado, si era definitivamente attestata su tali posizioni[14], osservando che, diversamente opinando, il patto d’integrità «si risolverebbe in una generica enunciazione di obblighi quasi tutti privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza, in palese ed insanabile contrasto con le finalità perseguite dal patto stesso […] che si pone, viceversa, a significativo presidio dei principi di lealtà, trasparenza e correttezza»[15].
Circa un anno fa, sulla questione era intervenuta anche l’Autorità di vigilanza, ribadendo che la previsione dell’accettazione dei protocolli di legalità e dei patti d’integrità quale possibile causa di esclusione fosse tuttora consentita, «in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata nel settore degli appalti»[16].
Nel frattempo, lungo la strada tracciata dal Comune di Milano si erano mosse molte altre amministrazioni comunali, instaurando rapporti di collaborazione con l’Autorità di vigilanza e stipulando protocolli d’intesa al fine di realizzare un’azione sempre più efficace e sinergica contro le corruzione nelle gare d’appalto.
Tanto per restare al Mezzogiorno d’Italia, l’applicazione diffusa di tali strumenti pattizi auspicata dall’Autorità di vigilanza si era tradotta, in Sicilia, nella stipula, in data 12 luglio 2005, di un protocollo di legalità tra la medesima Autorità, la Regione siciliana, il Ministero dell’Interno, le Prefetture dell’Isola, l’I.N.A.I.L. e l’I.N.P.S., in cui era previsto, tra l’altro, l’impegno della Regione a far in modo che i bandi di gara prevedessero espressamente alcune clausole di autotutela che prescrivessero, a carico dei concorrenti, obblighi ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla normativa vigente, al fine di contrastare comportamenti idonei a violare le regole della concorrenza tra gli operatori e della segretezza e serietà delle offerte. Aveva fatto seguito l’approvazione dei nuovi schemi di bandi tipo contenenti una dichiarazione d’impegno dell’aggiudicatario a collaborare con le forze di polizia, denunciando ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale, e ad inserire identiche clausole nei contratti di subappalto, nolo, cottimo, ecc.[17].
Con riguardo alla Regione Calabria, meritano di essere ricordati, in quanto strettamente attinenti al tema della presente relazione, ben quattro protocolli di legalità: quello stipulato il 10 marzo 2010 tra la Prefettura di Reggio Calabria e le società Stretto di Messina ed Eurolink per la realizzazione della c.d. «variante di Cannitello», che attribuiva alle informative atipiche gli stessi effetti di quelle tipiche; quello stipulato l’8 marzo 2011 tra la medesima Prefettura e la società di progetto Reggio Calabria-Scilla, nel quale è, invece, previsto che le informazioni atipiche sono finalizzate a «meglio valutare il profilo fiduciario dell’operatore economico» e vengono esaminate dal contraente generale per l’eventuale revoca dei contratti; i due protocolli di legalità stipulati tra la Prefettura, il Comune e la Provincia di Catanzaro nel maggio 2012, che prevedono l’estensione delle cautele antimafia a tutta la filiera degli esecutori e dei fornitori per gli appalti di lavori pubblici sotto soglia[18].

3. Come osservato all’inizio della relazione, le informative cc.dd. atipiche o supplementari sono uno degli istituti più controversi e discussi della normativa antimafia.
Esse traggono fondamento dalla sussunzione di quello che, ab origine, era un potere generico di informazione, mera espressione dell’attività di collaborazione tra organi statali, nell’alveo delle notizie antimafia; ciò che, peraltro, l’art. 10, comma 9, del d.p.r. n. 252 del 1998 aveva fatto con una «strana circonlocuzione», con la quale, in sostanza, si facultava il prefetto che non avesse individuato elementi gravi, precisi e concordanti di pericolo di infiltrazione mafiosa nell’attività imprenditoriale, a rendere comunque noti alle stazioni appaltanti gli elementi informativi raccolti, di minor grado indiziante[19].
Non è questa la sede per valutare se la nascita di un siffatto tertium genus di certificazione, attraverso il quale sono stati spesso veicolati elementi di scarso spessore, talora inconcludenti e fondati su meri sospetti[20], sia stata opportuna o meno. Sta di fatto che – com’è risaputo – esso è stato ampiamente utilizzato e che alla sua valorizzazione hanno contribuito – come abbiamo anticipato – anche i protocolli di legalità.
Prima dell’avvento del succitato d.p.r. n. 252 del 1998, la giurisprudenza aveva affermato che, per i contratti relativi a pubbliche forniture d’importo inferiore a cinquanta milioni di lire, non era richiesta la certificazione antimafia[21].
Successivamente, si era ritenuto che l’amministrazione potesse comunque «assumere le informazioni antimafia anche fuori dalle ipotesi in cui esse sono obbligatorie»[22]. Ma si era trattato di un’affermazione del tutto apodittica, non sostenuta dalla benchè minima motivazione.
Ben più argomentata era la giurisprudenza di segno opposto, secondo la quale la normativa dettata dall’art. 10 del d.p.r. n. 252 del 1998 rappresentava «una difesa avanzata dello Stato a fronte dei fenomeni di infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, che prevede il sacrificio di interessi e diritti costituzionalmente tutelati, come quello di iniziativa economica, per scongiurare “a monte” l’eventualità che il cancro della criminalità organizzata contagi la società civile»; tale disciplina «ha, evidentemente, natura eccezionale e derogatoria rispetto all’ordinaria necessità di rispettare il principio costituzionale di libertà di iniziativa economica ed essa non può, dunque, trovare applicazione al di là dei casi specificamente indicati dal legislatore, che ne ha comprensibilmente delimitato l’ambito di applicazione alle fattispecie ritenute di significativa rilevanza per il contrasto delle attività della criminalità organizzata (id est: agli appalti superiori ad un certo valore). In altre parole, l’eccezionalità della normativa posta dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 è ostativa, ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, ad ogni sua applicazione analogica o estensiva rimessa a scelte ulteriormente discrezionali della P.A.»[23]. Sulla base di queste argomentazioni, era stata, quindi, ritenuta illegittima la clausola del disciplinare di gara che, in ossequio ad un protocollo di legalità, prescriveva la richiesta di informativa prefettizia antimafia, ex art. 10 del d.p.r. n. 252 del 1998, pur trattandosi di appalto di lavori sotto soglia comunitaria.
Non mancavano, invero, argomenti per pervenire ad una diversa esegesi, che erano stati puntualmente rappresentati dalle difese della prefettura e della stazione appaltante.
La prima atteneva al fatto che il comma 1, lett. a), del succitato art. 10 faceva espressamente salvo il precedente art. 1, che, al comma 2, disponeva che l’informativa antimafia «non è comunque richiesta: […] e) per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 300 milioni di lire». Dal combinato disposto delle due disposizioni poteva ricavarsi, dunque, l’esistenza di una fascia – intermedia tra quella del surriportato art. 1, comma 2, lett. e), concernente le ipotesi in cui l’informativa antimafia non poteva essere richiesta, e quella del successivo art. 10, comma 1, lett. a), riguardante i casi in cui l’informativa stessa doveva essere, al contrario, obbligatoriamente richiesta – nel cui ambito la richiesta dell’informativa costituiva una mera facoltà della stazione appaltante.
Andava, poi, considerato che, poiché l’art. 12, comma 4, dello stesso d.p.r. n. 252 del 1998 facultava comunque il prefetto a svolgere controlli d’ufficio sulle imprese locali per le quali ritenesse maggiore il rischio di tentativi d’infiltrazione mafiosa, prevedendo che l’ac- certamento di una delle situazioni di cui al precedente art. 10, comma 7, producesse effetti interdittivi «indipendentemente dal valore delle opere o dei lavori», sarebbe stato curioso che analoghi controlli non potessero essere svolti su richiesta della stazione appaltante.
Alla prima delle suesposte argomentazioni si poteva invero obiettare che l’art. 10 in esame, regolamentando la sola informativa prefettizia prevista dall’art. 4 del decreto legislativo n. 490 del 1994, si poneva come norma speciale rispetto all’art. 1, che concerneva, invece, anche la certificazione camerale di cui all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 e poneva, quindi, una condizione minima invalicabile (la soglia comunitaria) per l’acquisizione dell’informativa prefettizia.
Ma tale obiezione non teneva adeguatamente conto dell’elemento letterale, ossia del fatto che, mentre l’art. 1, comma 2, lett. e), del d.p.r. n. 252 del 1998 – laddove affermava che, per gli appalti d’importo inferiore ai 300 milioni di lire, «[l]a documentazione di cui al comma 1 non è comunque richiesta» – non poteva che essere letto nel senso che, in quei casi, l’informativa prefettizia e la certificazione camerale non potevano essere, in nessun caso, richieste, il successivo art. 10, comma 1, lett. a) – affermando che, per gli appalti sotto so- glia, le pubbliche amministrazioni «devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo» – non faceva altro che individuare i soli casi in cui la richiesta d’informativa prefettizia era doverosa, nulla disponendo, nemmeno indirettamente, per le altre ipotesi.
Non a caso, per pervenire all’affermazione che, al di fuori dei casi espressamente contemplati da quest’ultima disposizione, l’informativa prefettizia, non soltanto non doveva essere obbligatoriamente acquisita (con conseguente piena legittimità del bando di gara che non la prevedesse), ma non poteva essere nemmeno facoltativamente acquisita (con conseguente illegittimità del bando di gara che disponesse in tal senso), la giurisprudenza in esame era costretta a far leva sul principio costituzionale di libertà di iniziativa econo- mica.
Nel far ciò, tuttavia, non teneva nella dovuta considerazione che:
a) lo stesso regolamento consentiva comunque alle prefetture, svolti gli opportuni accertamenti, di comunicarne l’esito alle stazioni appaltanti, con effetti interdittivi sugli appalti in corso, fino alla revoca delle aggiudicazioni già avvenute. Ora, in presenza di accertamenti già effettuati, le cui risultanze fossero già agli atti dell’Ufficio Territoriale del Governo, vietare alle stazioni appaltanti di chiederne l’acquisizione significava costringerle a comportarsi come lo struzzo, che, in presenza del pericolo, anziché affron- tarlo, preferisce infilare la testa sotto la sabbia;
b) tutta la normativa antimafia è stata pensata muovendo dal convincimento che determinati valori, anche di rango costituzionale, debbano essere contemperati con altre esigenze, in un delicato bilanciamento d’interessi. Se si ha chiaro tutto ciò, si comprende bene come sia insostenibile che l’esistenza di un mero fumus di mafiosità, mentre può precludere l’esercizio del diritto di elettorato passivo (si pensi alla disciplina delle cause di ineleggibilità, incandidabilità, ecc.) e comportare addirittura lo smantellamento di intere amministrazioni democraticamente elette (si pensi allo scioglimento dei consigli comunali), non potrebbe impedire l’aggiudicazione di un appalto. Si tratta spesso – è vero – di semplici sospetti, che però, sulla base di valutazioni di politica legislativa, sono stati evidentemente ritenuti sufficienti a giustificare il sacrificio di diritti costituzionalmente tutelati, in vista del primario obiettivo di arginare la diffusione della criminalità organizzata;
c) se è astrattamente esatto che la natura eccezionale e derogatoria della disposizione ne imponesse un’interpretazione restrittiva, ciò non significava che potessero individuarsi, in capo alle pubbliche amministrazioni, divieti che la norma stessa si guardava bene dal sancire. In altri termini, l’impossibilità di applicare l’art. 10, comma 1, lett. a), al di fuori dei casi specificamente indicati dal legislatore comportava soltanto che non poteva, ad es., ritenersi illegittimo un bando di gara che non prevedesse l’acquisizione dell’informativa antimafia per un appalto sotto soglia, ma non anche che dovesse ritenersi illegittimo un bando di gara che, per il medesimo appalto, invece, la prevedesse. Com’è noto, infatti, l’amministrazione è ampiamente libera, nei limiti della ragionevolezza e dell’utilità, di determinare esattamente quali sono i requisiti e gli elementi da possedere e da dimostrare da parte dei candidati ad una pubblica gara, ragion per cui, specie se si tiene conto della diffusione della criminalità organizzata in alcune regioni italiane, la decisione di acquisire l’informativa antimafia anche per tutti gli appalti sotto soglia non poteva certo apparire un ingiustificato aggravamento.
Quest’ultima interpretazione, già allora sostenuta dal Ministero dell’Interno[24], è poi stata sottoposta all’esame dei giudici d’appello, che, riformando parzialmente la pronuncia di primo grado dianzi commentata, hanno ritenuto legittima la clausola del bando di gara che, per un appalto di lavori sotto soglia, imponeva l’obbligo di richiedere, per tutte le imprese ammesse, l’informativa antimafia ex art. 10 del d.p.r. n. 252 del 1998, non ponendo quest’ultima disposizione un divieto assoluto in tal senso. Secondo il Consiglio di Stato, in sostanza, i valori che la stazione appaltante doveva tenere in considerazione erano quelli relativi agli appalti di importo inferiore a trecento milioni di lire – per i quali non si richiedevano le informazioni – e quelli sopra soglia – per i quali, al contrario, s’imponeva l’obbligo di richiesta; non dando la legge, al di là di questi due valori, alcuna specifica indicazione, in questa «zona grigia» non pareva potesse escludersi l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, che si doveva, dunque, ritenere legittimata a richiedere le informazioni antimafia[25].
Da quel momento in poi, la giurisprudenza si è allineata all’orientamento dei giudici di palazzo Spada[26] ed ha ritenuto illegittima la richiesta (ed il rilascio) dell’informativa prefettizia di cui all’art. 10 del d.p.r. n. 252 del 1998 solo al di sotto dei trecento milioni di lire (oggi € 154.937,07)[27].
Va da sé che, in questi ultimi casi, risultavano illegittimi, oltre alle informative, anche la lex specialis di gara e gli atti organizzativi e/o convenzionali, come appunto i protocolli di legalità, che consentivano – ed anzi, talvolta imponevano – alle stazioni appaltanti di richiedere le informative antimafia[28].

4. Com’è noto, l’effetto interdittivo delle informative antimafia cc.dd. atipiche è subordinato ad una valutazione autonoma e discrezionale della stazione appaltante destinataria delle informazioni prefettizie, in conformità a quanto previsto dall’art. 1- septies del decreto legge n. 629 del 1982, convertito dalla legge n. 726 del 1982, richiamato dall’art. 10, comma 9, del decreto legislativo n. 252 del 1998[29]. Tali informative contengono, insomma, la comunicazione di elementi di fatto o di altre indicazioni utili alla valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti alle gare e rendono così edotte le stazioni appaltanti del pericolo di legami degli appaltatori con la criminalità organizzata.
Tale genere di informativa, pertanto, a differenza di quella c.d. tipica, impone all’amministrazione committente un’autonoma attività valutativa sulle circostanze riferite dal prefetto, ai fini dell’aggiudicazione della gara o dell’opportunità di mantenere l’appalto già in essere[30]. Conseguentemente, devono ritenersi illegittime le clausole della lex specialis di gara che, in attuazione di un’analoga previsione contenuta in un protocollo di legalità, prevedano l’esclusione automatica delle ditte concorrenti esclusivamente a causa della trasmissione di un’informativa atipica[31].
La giurisprudenza appare, a tal riguardo, assolutamente concorde, essendo stato a più riprese evidenziato che le clausole contenute nel bando non possono elidere il potere-dovere di valutazione discrezionale assegnato alle stazioni appaltanti e non possono, pertanto, prevedere effetti automaticamente ed obbligatoriamente preclusivi discendenti soltanto da un’informativa atipica[32].
Per quanto qui interessa, in particolare, la sottoscrizione di un protocollo di legalità non implica alcuna dismissione, da parte della stazione appaltante, delle proprie attribuzioni istituzionali («peraltro indisponibili nel sistema»), ma soltanto un impegno del committente pubblico ad acquisire presso la prefettura le informazioni utili sull’idoneità morale dell’impresa concorrente o aggiudicataria, al fine di essere certo della sua estraneità rispetto alle organizzazioni mafiose[33]. Qualora, quindi, in un protocollo di legalità, la stazione appaltante si sia impegnata a prevedere nei propri bandi di gara la propria facoltà di escludere le ditte per le quali il prefetto fornisca informative atipiche, deve ritenersi che la stessa stazione appaltante debba fornire idonea motivazione in merito alle ragioni che la inducono a disporre l’esclusione di un’impresa oggetto di siffatte informazioni[34].
In altri termini, alle stazioni appaltanti non è consentito, attraverso i protocolli di legalità – che «altro non sono che atti politici di indirizzo non vincolanti le amministrazioni nell’esercizio della loro attività amministrativa», ergo atti che «non hanno alcun potere di influire sulla potestà amministrativa delle singole amministrazioni»[35], – abdicare a priori all’esercizio della propria discrezionalità[36], per cui solo in presenza di un’informativa prefettizia tipica sono consentite esclusioni dalle gare e/o risoluzioni[37] dei contratti automatiche, senza alcuna possibilità di valutazione da parte delle stazioni appaltanti[38].
Una «riserva di procedimento»[39] posta, dunque, a presidio della legalità, nella misura in cui la normativa vigente, come interpretata costantemente dalla giurisprudenza, individua nella delicata valutazione caso per caso l’unico effetto logico dell’informativa atipica, ritenendo illegittimi «[e]ventuali automatismi caducatori a scapito di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del privato, non coperti da puntuali previsioni di legge o da adeguata istruttoria e circostanziato corredo motivazionale»[40].
Discrezionalità invero limitata[41], ma che non può, pertanto, essere dismessa nemmeno in ossequio ai protocolli di legalità.

5. Dall’analisi sin qui svolta dovrebbero emergere chiaramente i contrapposti interessi in gioco nell’applicazione dei protocolli di legalità e delle conseguenze interdittive delle informative antimafia acquisite in ossequio a tali pattuizioni.
Le informative – come si è visto – pongono l’interprete in una situazione delicata, specie quando deve accertare eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa che richiedono l’utilizzo di concetti indeterminati e sono rimessi alla valutazione discrezionale dell’autorità prefettizia, dal momento che lo obbligano ad analizzare in modo rigoroso i casi oggetto di informazione, stante il labile equilibrio tra presunzione di innocenza e libertà d’impresa costituzionalmente garantita, da un lato, ed efficace repressione della criminalità organizzata e conseguente neutralizzazione delle imprese infiltrate dal crimine organizzato, dall’altro[42].
Tuttavia, quando entra in gioco la possibilità di prevedere o meno, attraverso i protocolli di legalità, requisiti di partecipazione più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti – come, ad es., nel caso, già esaminato, della richiesta di certificazione antimafia per gli appalti sotto soglia –, si pongono anche problemi di compatibilità con il divieto di aggravamento di cui all’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990[43]. Com’è noto, infatti, la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere, nella lex specialis di gara, requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite sia nei principi di proporzionalità e di ragionevolezza che nell’anzidetto divieto di aggravamento[44].
In simili casi, stabilire quando l’aggravamento procedurale sia ingiustificato e/o sproporzionato e, quindi, vietato dalla legge è tutt’altro che agevole; non a caso, in talune (non rarissime) ipotesi, la giurisprudenza lo ritiene legittimo perché trattasi di adempimento poco oneroso per il soggetto gravato[45].
Come abbiamo tentato di dimostrare in precedenti occasioni[46], la persistente difficoltà di trovare un equilibrato contemperamento delle contrapposte esigenze è, in certa misura, fisiologica in quanto dovuta alla mancanza di un criterio predeterminato in base al quale valutare che proporzione vi sia tra il risultato vantaggioso che si conseguirebbe in termini di approfondimento istruttorio ed il sacrificio connesso all’appesantimento procedimentale: dall’art. 1, comma 2, della legge sul procedimento emerge, infatti, che il fenomeno negativo da evitare non è tanto l’aggravamento in sé, quanto piuttosto l’aggravamento ingiustificato, sicchè in assoluto «non si può dire a priori se sia meglio semplificare o aggravare, proprio ai fini del risultato; dipende dai contesti e dai valori in gioco»[47].
In quest’ottica, può ben comprendersi l’affermazione giurisprudenziale secondo cui deve ritenersi legittima la clausola del bando di bara che, riproducendo quanto previsto in un protocollo di legalità, richieda espressamente, a pena di esclusione, che i concorrenti dichiarino di assumersi l’impegno di denunciare alla stazione appaltante ed alle forze dell’ordine qualsiasi tentativo di estorsione o di condizionamento durante il corso dell’appalto e di accettare incondizionatamente la rescissione del contratto di appalto nel caso in cui l’amministrazione venisse a conoscenza di tali evenienze attraverso atti pubblici o per altra via non istituzionale non riconducibile alla denuncia dell’impresa: siffatto adempimento, infatti, non è da considerare gravoso né lesivo della liberta d’iniziativa economica, mentre è finalizzato ad un concreto e rilevante interesse di natura pubblicistica[48].
Nella specie, tuttavia, il divieto di aggravamento – e, prim’ancora, i principi di economici- tà e di efficienza – entrano in gioco anche perchè l’estensione degli accertamenti preventivi al di sotto di una certa soglia di valore del contratto comporta, per le amministrazioni pubbliche chiamate a contrastare la criminalità organizzata, un dispendio di energie e di risorse umane che può incidere negativamente sulla qualità ed efficacia della stessa azione preventiva, impedendo, da un lato, di concentrare la prevenzione sulle fattispecie contrattuali di maggior rilevanza economica (come, viceversa, sembra chiedere il legislatore) e concorrendo, dall’altro, ad abbassare gli standard qualitativi delle stesse informative rese dalle Forze dell’Ordine, coinvolte in un controllo generalizzato che corre il rischio di diventare sostanzialmente inutile in quanto qualitativamente poco accurato a causa del numero degli affari da trattare.

6. Questo lo stato dell’arte fino a quando è intervenuto il c.d. codice antimafia (decreto legislativo n. 159 del 2011), che – com’è noto – ha abrogato le informative cc.dd. atipiche (id est, l’art. 1-septies del decreto legge n. 629 del 1982, convertito dalla legge n. 726 del 1982), prevedendo esclusivamente due tipi di documentazione antimafia: la comunicazione antimafia, consistente nell’attestazione della sussistenza o meno di cause di decadenza, di sospensione e di divieto indicate dall’art. 67 dello stesso codice; l’informativa antimafia, che comprende, oltre all’anzidetta comunicazione, l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese. In linea di massima, e salve diverse previsioni in relazione a specifici contratti, il codice prevede che, per i contratti d’importo inferiore a 150.000 €, non è richiesta alcuna documentazione; per quelli al di sopra di tale soglia e fino alla soglia comunitaria, occorre la comunicazione antimafia; per quelli d’importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è indispensabile l’informativa antimafia[49].
L’espunzione dal sistema antimafia dell’informativa c.d. atipica è stata salutata favorevolmente da tutti perché elimina un fattore d’incertezza per le amministrazioni appaltanti e le imprese partecipanti[50].
Sennonchè, il decreto legislativo n. 218 del 2012 ha apportato alcune correzioni al codice antimafia, eliminando dalle disposizioni da abrogare e da quelle oggetto di coordinamento (rispettivamente, artt. 120, comma 2, e 116, comma 4) l’art. 1-septies del decreto legge n. 629 del 1982, cioè la vera e propria fonte dell’informativa c.d. atipica[51]. Emerge dalla relazione illustrativa che il «ripristino» di tale disposizione trova la propria ragion d’essere nel fatto che essa «attribuisce al Prefetto il potere di segnalare situazioni a rischio relativamente ad un ventaglio di fattispecie amministrative più ampio rispetto a quello considerato dal Codice Antimafia (ad esempio in materia di rilascio di licenze ed altri atti autorizzatori)», nonché rispetto a soggetti non censiti nella banca dati.
Giustificato o meno che sia, tale cambio di rotta ha fatto riprendere nuovamente vigore alla distinzione tra interdittive ricognitive tipiche, interdittive atipiche ed interdittive atipiche supplementari e, per quanto qui interessa, ha rimesso in auge queste ultime, che – come abbiamo potuto constatare – prima del 2011 rappresentavano un genus utilizzato molto spesso (forse troppo) per il tramite dei protocolli di legalità[52].
Invero, si è tentato da più parti di rintuzzare il ritorno delle informative cc.dd. atipiche.
Ed infatti, mentre la dottrina ha affermato che, dal 13 febbraio 2013, tali informative sono certamente scomparse dal sistema, che resta imperniato sulla comunicazione e l’informativa[53], nel senso di escludere il mantenimento del contestato tertium genus e di ricondurre comunque l’art. 1-septies del decreto legge n. 629 del 1982 nell’alveo della «formulazione più elastica» del tentativo di infiltrazione mafiosa (art. 91, comma 6, del codice antimafia) si è prontamente espresso il Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza grandi opere[54]. Lo stesso Ministero dell’Interno, dal canto suo, ha affermato che, nel caso in cui le evidenze raccolte dall’esame delle situazioni indizianti non raggiungano quel livello che giustifichi la prognosi probabilistica per ritenere l’infiltrazione mafiosa, il prefetto dovrà emettere un’informativa negativa[55].
A sostegno dell’irrilevanza della mancata abrogazione dell’art. 1-septies del decreto legge n. 629 del 1982 potrebbe, invero, addursi, da un lato, che, nell’elenco delle abrogazioni di cui all’art. 120, comma 2, del codice antimafia, compare ancora il d.p.r. n. 252 del 1998, che all’art. 10, comma 9, richiama l’anzidetta disposizione fonte delle informative cc.dd. atipiche; dall’altro, che sarebbe poco comprensibile mantenere una disposizione così importante all’esterno del codice antimafia.
Sta di fatto, tuttavia, che, vista la formulazione del decreto correttivo del 2012, l’art. 1-septies resta comunque in vigore; il che sembrerebbe contraddire l’obiettivo, dichiarato nella relazione illustrativa del codice, di realizzare un testo di riferimento valido e completo della normativa antimafia[56].
La «resurrezione» di tale disposizione dovrebbe implicare la facoltà del prefetto di portare comunque a conoscenza delle pubbliche amministrazioni (ivi compresa la stazione appaltante) gli elementi, quasi sempre incerti e fondati solo su meri sospetti, che formano oggetto dell’informativa negativa, sicchè v’è da chiedersi quale utilità e valore possa avere una siffatta segnalazione, oggi certamente priva di qualsivoglia efficacia interdittiva.
Anche a tal riguardo, l’amministrazione centrale tende a tranquillizzare gli interpreti, assumendo che, essendo quello ripristinato un potere esercitato nell’ambito dei doveri di collaborazione fra organi dello Stato, le notizie fornite dai prefetti dovrebbero sortire soltanto l’effetto di veicolare «elementi informativi rilevanti ai soli fini della prosecuzione di un’attività imprenditoriale soggetta a controllo pubblico»[57].
Ma, anche se le cose stessero in questi termini, non si potrebbe comunque impedire alla stazione appaltante a cui fosse giunta notizia dell’evenienza sospetta di decidere di non stipulare il contratto[58].
Una siffatta prassi, a nostro avviso, potrebbe essere addirittura formalizzata nella lex specialis di gara e, prim’ancora, nei protocolli di legalità, che, con la legge anticorruzione, sono ormai entrati a pieno titolo nella griglia della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Si allude, in primo luogo, al fatto che l’art. 1, comma 17, della legge n. 190 del 2012 faculta espressamente le stazioni appaltanti a «prevedere, negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara». Il che – secondo recentissima giurisprudenza – «va interpretato come possibilità di pretendere espressamente l’accettazione di tali protocolli, con apposita dichiarazione da allegare agli atti di gara, a pena di esclusione»[59].
Ma il potenziale rafforzamento del ruolo dei protocolli di legalità discende anche dal rating di legalità delle imprese introdotto dall’art. 5-ter del decreto legge n. 1 del 2012, inserito dalla legge di conversione n. 27 del 2012[60]. L’art. 3, comma 2, del relativo regolamento di attuazione[61] prevede, infatti, che il punteggio base per l’attribuzione del rating di legalità sarà incrementato qualora l’impresa s’impegni a rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell’Interno e da Confindustria il 10 maggio 2010 e rinnovato il 19 giugno 2012, nonché i protocolli sottoscritti a livello locale con le prefetture e le associazioni di categoria.

7. In questo, parzialmente nuovo, contesto, è difficile prevedere come si evolverà il complesso rapporto tra informazioni prefettizie e protocolli di legalità.
Probabilmente, anche se i controlli prefettizi su cui si fondavano le informative antimafia cc.dd. atipiche saranno in parte assorbiti dai sistemi automatici di verifica introdotti dal codice antimafia e dalla legge anticorruzione (liste bianche, rating di legalità, ecc.)[62], i protocolli di legalità continueranno a svolgere un ruolo importante quale strumento di controllo antimafia. Si riproporranno, conseguentemente, anche i dubbi sulla possibilità di introdurre, per il loro tramite, effetti, se non automaticamente interdittivi, quantomeno potenzialmente ostativi alla stipula di contratti pubblici o alla prosecuzione di rapporti contrattuali già instaurati[63].
Ma, a parte i persistenti dubbi sull’idoneità di uno strumento pattizio ad imporre doveri collaborativi[64], è la «logica incrementalista» che ha connotato la legislazione antimafia[65] – la quale ha raggiunto una tale complessità da assurgere ormai, nel panorama giuridico, ad autonoma materia[66] – a risultare assai opinabile ed a porre dubbi di costituzionalità[67].
Solo una maggiore fiducia nel corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, che è inevitabilmente insita nelle scelte delle stazioni appaltanti[68] e che è comunque assoggettata all’incisivo controllo dei giudici amministrativi, potrà evitare eccessivi irrigidimenti del sistema.

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* Relazione al Convegno su: «L’informazione interdittiva antimafia» – Catanzaro, 16 novembre 2013. Già pubblicata, senza le note, in Riv. trim. app., 2014, 161 ss.
[1] Per le relative indicazioni può vedersi l’ampio studio di A. Mezzotero, Le informative prefettizie antimafia: natura, tipologia ed effetti interdittivi, in Giur. merito, 2009, 1073 ss.
[2] Così A. Bonafede – G. Tomarchio, Le informative antimafia, in www.extranet.dbi.it, § 1.4.
[3] Che «l’effetto interdittivo della eventuale informazione negativa incide sulla libertà d’impresa costituzionalmente garantita» è stato ben notato da R. Ursi, Certificazioni e normativa antimafia, in F. Fracchia – M. Occhiena (a cura di), I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, Milano, 2006, 112.
[4] A. Bonafede – G. Tomarchio, op. cit., §§ 1.5 e 2.5.
[5] E. Leotta, I poteri certificativi del Prefetto quali strumenti di contrasto alla criminalità organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici (Relazione alla Conferenza nazionale su: «Le nuove disposizioni penali in materia di sicurezza pubblica. Strumenti e poteri di prevenzione antimafia» – Siracusa, 25-27 giugno 2010), in www.giustizia-amministrativa.it, § 12.
[6] F. Di Cristina, Informative antimafia e protocolli di legalità: i rischi di ossificazione del sistema (Relazione al Convegno su: «Diritto amministrativo e criminalità» – Copanello, 28-29 giugno 2013), § 4.
[7] Fornalmente qualificabili, secondo certa giurisprudenza, come accordi fra pubbliche amministrazioni ex art. 15 l. n. 241/1990, «riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia nel delicato settore degli appalti pubblici, mediante la predisposizione di modalità e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità organizzata»: T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 3 agosto 2006, n. 7849 e 30 giugno 2006, n. 7223, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Concetto giuridico indeterminato e potenzialmente aperto ad ogni sviluppo, che costituisce uno snodo fondamentale del sistema antimafia: M. Mazzamuto, Lo scettro alla prefettocrazia: l’indefinita pervasività del sottosistema antimafia delle grandi opere e il caso emblematico della “filiera” (Intervento al Convegno su: «Diritto amministrativo e criminalità» – Copanello, 28-29 giugno 2013), § 3.
[9] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 11 marzo 2003, nn. 438 e 439, e 14 marzo 2003, n. 447, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] A.V.L.P., determ. 15 ottobre 2003, n. 14, in www.avcp.it.
[11] Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789, in Foro amm. – CdS, 2004, 1773.
[12] Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343 e 24 marzo 2005, n. 1258, in Foro amm. – CdS, 2005, 432 e 824.
[13] G. Brusciotti, Controllo e collegamenti societari nelle gare di pubblici appalti. I patti d’integrità, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2005. Di «un’apparenza di consensualità negoziale (prima delle pp.aa. appaltanti e poi delle imprese)» ha parlato, da ultimo, M. Mazzamuto, op. cit., § 2. E’ risaputo, d’altronde, che l’avvenuta partecipazione ad una gara senza formulazione di riserve non implica l’accettazione implicita della disciplina contenuta nel bando e nel relativo capitolato: ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] Cfr., ad es., Cons. St., Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1053, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Marche, Sez. I, 10 novembre 2006, n. 1146, ibidem; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 85, ibidem; Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2142, ibidem; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 7 maggio 2010, n. 1386, ibidem; St., Sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657 e 22 febbraio 2013, n. 1091, ibidem.
[15] Cons. St., Sez. V, 10 settembre 2011, n. 5066, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] A.V.C.P., determ. 10 ottobre 2012, n. 4, in www.avcp.it.
[17] D.A. 4 maggio 2006 (in G.U.R.S. 19 maggio 2006, n. 25), emanato alla luce della circolare dell’Assessorato reg.le Lavori pubblici 31 gennaio 2006, n. 593 (in G.U.R.S. 10 febbraio 2006, n. 8), sui quali cfr. V. Salamone, La legge della Regione siciliana 29 novembre 2005, n. 16 in tema di appalti di lavori e conferimento di incarichi di progettazione e gli atti di indirizzo in tema di trasparenza delle gare, in www.giustizia-amministrativa.it (febbraio 2006), § 8; Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 5 giugno 2008, n. 494, ibidem.
[18] Già prima, la Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria aveva deciso di inserire nei documenti di gara alcune clausole contrattuali che gli operatori economici sarebbero stati chiamati a sottoscrivere a pena di esclusione, tra cui la dichiarazione di accettazione della risoluzione immediata ed automatica del contratto in caso di informative interdittive ex art. 10 d.p.r. n. 252/1998.
[19] Così R. Cantone, La riforma della documentazione antimafia: davvero solo un restyling?, in Giorn. dir. amm., 2013, 890.
[20] A. Cisterna, Certificazione antimafia, in Dig. disc. pubbl., Agg., Torino, 2010, 16.
[21] Cons. St., Ad. gen., 24 marzo 1994, n. 498, in Cons. Stato, 1995, I, 975.
[22] T.A.R. Valle d’Aosta, 20 febbraio 1994, n. 26, in questa Rivista, n. 2/2004.
[23] T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 31 gennaio 2007, n. 69, in questa Rivista, n. 2/2007, che richiama la precedente sentenza dello stesso Tribunale 22 marzo 2006, n. 483.
[24] Nota 13 febbraio 2004 prot. n. 11001/119/12(3), prodotta nel giudizio definito con la sentenza citata nella precedente nota.
[25] Cons. St., Sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 240, in Giorn. dir. amm., 2008, 430.
[26] Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 23 maggio 2013, n. 2798, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 29 maggio 2013, n. 2810 e 15 gennaio 2013, n. 322, in questa Rivista, n. 7/2013, e in Giurisd. amm., 2013, II, 133.
[27] T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 11 agosto 2011, n. 658, 22 marzo 2012, n. 238, 11 settembre 2012, n. 576 e 4 dicembre 2012, n. 708, in www.giustizia-amministrativa.it; contra, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 17 gennaio 2011, n. 26, in www.lexitalia.it, n. 1/2011, basata però su un’asserzione del tutto apodittica, e, da ultimo, Cons. St., Sez. III, ord. 7 novembre 2013, n. 4383, in www.giustizia-amministrativa.it, che (contraddicendo T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, ord. 23 agosto 2013, n. 424, ibidem), ha affermato che il protocollo di legalità con cui il Comune di Cosenza si è impegnato a richiedere l’informativa antimafia anche per contratti di servizi d’importo superiore a 50.000 € «non impedisce comunque la facoltà di richiedere l’informativa anche al di sotto del limite previsto dal protocollo stesso». Facevano eccezione i subcontratti, soggetti a certificazione per qualunque valore ai sensi dell’art. 12, comma 4, dello stesso d.p.r. n. 252/1998 (T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 4 luglio 2012, n. 471, ibidem), e le erogazioni di contributi comunitari specificamente finalizzate a contrastare il fenomeno mafioso in certe zone del Paese (T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 1 agosto 2007, n. 829, ibidem).
[28] T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 10 maggio 2013, n. 305 e 7 maggio 2013, n. 258, in questa Rivista, n. 5/2013, e in www.lexitalia.it, n. 5/2013.
[29] Tra le più recenti, T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. I, 23 luglio 2012, n. 2050, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 7 giugno 2012, n. 546, ibidem; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 1508, ibidem.
[30] Da ultimo, Cons. St., Sez. III, 12 settembre 2013, n. 4511, in Giurisd. amm., 2013, Anteprima, 26.
[31] I. Filippetti, Le informative antimafia atipiche: l’inderogabile esercizio della discrezionalità amministrativa, in Corr. merito, 2009, 1198; R. Papania, Notazioni in tema di efficacia interdittiva delle informative antimafia, in Foro amm. – CdS, 2011, 336-337.
[32] Cons. St., Sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 18 ottobre 2010, n. 32839, in Giorn. dir. amm., 2011, 86 e in Giurisd. amm., 2010, II, 1173; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 3 agosto 2006, n. 7849, 30 giugno 2006, n. 7223, 5 aprile 2006, n. 4408 e 14 marzo 2006, nn. 2947 e 2948, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 8 febbraio 2006, n. 912, in Foro amm. – TAR, 2006, 598.
[33] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 8 settembre 2006, n. 8016, 18 febbraio 2005, n. 1170 e 27 dicembre 2004, n. 19716, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cons. St., Sez. VI, 27 ottobre 2009, n. 6579, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 19 dicembre 2008, n. 1100, in www.giustizia-amministrativa.it.
[36] Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948, in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] Invero, il legislatore non parla di risoluzione, bensì di recesso, e le differenze tra i due istituti hanno un rilievo non soltanto teorico, ma anche immediatamente pratico: P. Carbone, Normativa antimafia e contratti pubblici, in Riv. trim. app., 2012, 173 ss.; da ultimo, R. Mangani, Il contratto di appalto tra potere di revoca e diritto di recesso, ivi, 2014, 19 ss.
[38] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 8 maggio 2013, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it.
[39] Per dirla con G. Morbidelli, Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in memoria di F. Piga, Milano, 1992, I, 675 ss.
[40] Così F. Di Cristina, op. cit., § 4.
[41] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, n. 1508/2012, cit., e 28 febbraio 2005, n. 1319, in www.giustizia-amministrativa.it.
[42] R. Papania, op. cit., 329.
[43] F. Caringella, La normativa antimafia, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, III, 89.
[44] Ex multis, T.A.R. Liguria, Sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2007, n. 1231, ibidem.
[45] Come, ad es., la sottoscrizione integrale dell’offerta economica: Cons. St., Sez. V, 19 ottobre 2011, n. 5619, in Giur. it., 2012, 1689, con nota di F. Manganaro, La controversa interpretazione delle clausole di esclusione dalle gare di appalti pubblici.
[46] F. Saitta, Interrogativi sul c.d. divieto di aggravamento: il difficile obiettivo di un’azione amministrativa «economica» tra libertà e ragionevole proporzionalità dell’istruttoria, in Dir. e soc., 2001, 491 ss.; Id., Del divieto di aggravamento ventitrè anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente), ivi, 2013, 465 ss.
[47] G. Falcon, La normativa sul procedimento amministrativo: semplificazione o aggravamento?, in Riv. giur. urb., 2000, 121.
[48] T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. III, 25 luglio 2006, n. 1768, in Rass. amm. sic., 2006, 1260.
[49] R. Cantone, op. cit., 892.
[50] Per tutti, M. Mazzamuto, op. cit., § 1; A. Cisterna – M.V. De Simone – B. Frattasi – S. Gambacurta (a cura di), Commentario al codice antimafia, Rimini, 2011, 150.
[51] G. D’Angelo, La documentazione antimafia nel D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159: profili critici, in Urb. e app., 2013, 257.
[52] E. Mastrodomenico, Le interdittive antimafia e la nuova configurazione delle “interdittive atipiche supplementari”, in App. e contr., 2013, 4, 37-40.
[53] R. Cantone, op. cit., 899.
[54] Linee guida 19 dicembre 2012, in G.U. 21 gennaio 2013, n. 17, secondo cui «le evenienze dubbie, per le quali cioè non è possibile esprimere un giudizio prognostico sfavorevole, non potranno dare adito all’adozione di un’informazione “atipica”. Piuttosto la sequenza corretta sarà quella di avviare una fase di approfondimento ulteriore che potrà confluire nell’adozione di un’informativa interdittiva eventualmente anche per la ricorrenza delle circostanze di cui all’art. 91, comma 6, del codice. Quest’ultima disposizione, infatti, dà la massima evidenza, attraendole senz’altro nell’orbita delle informazioni interdittive, a quelle situazioni tipiche dell’area grigia, rafforzando, a ben guardare, le finalità prevenzionistiche dell’istituto».
[55] Circ. 8 febbraio 2013 prot. n. 11001/119/20(6), in www.anci.it.
[56] G. D’Angelo, op. cit., 158.
[57] Min. Interno, circ, 8 febbraio 2013, cit.; C.C.A.S.G.O., Linee guida 19 dicembre 2012, cit.
[58] In tal senso, ancorchè in termini prudentemente dubitativi, R. Cantone, op. cit., 899.
[59] T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, ord. 11 settembre 2013, n. 585, in www.giustizia-amministrativa.it.
[60] In argomento, amplius, G. Marchianò, White list, elenchi di merito e rating di legalità: semplificazione amministrativa?, in Munus, 2013, 117 ss., spec. 130-134.
[61] A.G.C.M., delib. 14 novembre 2012, in G.U. 18 dicembre 2012, n. 294.
[62] F. Di Cristina, op. cit., § 5.
[63] Prima dell’avvento del codice antimafia, la giurisprudenza riteneva che il contratto d’appalto ben potesse contenere una clausola risolutiva espressa globale, prevedendo la risoluzione anche a seguito di informazione atipica ex art. 10, comma 9, d.p.r. n. 252/1998 (Cons. St., Sez. III, n. 4511/2013, cit.). Tale ipotesi è oggi disciplinata dall’art. 94 del codice antimafia, che prevede che l’amministrazione debba recedere dal contratto (comma 2), salvo che l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, il fornitore non sia sostituibile in tempi rapidi (comma 3). L’omessa interruzione del rapporto contrattuale costituisce un’evenienza «remota e residuale» (Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467, in Giurisd. amm., 2013, Anteprima, 5) e deve comunque essere congruamente motivata, mentre per giustificare l’adozione del provvedimento risolutorio è sufficiente il mero rinvio all’informativa prefettizia (T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, n. 258/2013, cit.).
[64] M. Mazzamuto, op. cit., § 2.
[65] Così M. Mazzamuto, Gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati tra giurisdizione e amministrazione, in Giur. it., 2013, 491.
[66] M. Protto, Profili giuspubblicistici della confisca antimafia. Introduzione, in Giur. it., 2013, 477.
[67] Cfr. F.G. Scoca, Razionalità e costituzionalità della documentazione antimafia in materia di appalti pubblici (Relazione al Convegno su: «Gli appalti pubblici tra istanze di legalità ed esigenza di efficienza» – Agrigento, 6-7 giugno 2013).
[68] E, più in generale, nell’«amministrare», inteso come cura in concreto degli interessi pubblici: M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, 114, il quale, ricordando il noto detto «gouverner est choisir», nota che «le situazioni concrete nelle quali l’amministrazione deve intervenire hanno un grado ineliminabile di contingenza e di imprevedibilità tale da richiedere nel decisore un qualche spazio di adattabilità della misura da disporre».

(pubblicato il 28.5.2014)

Note

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1. Dal recente Comunicato del Presidente dell’AVCP del 12 maggio 2014, concernente “Indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti”, emerge la conferma, già enucleata nella determina n. 4/12 (richiamata nel predetto Comunicato), dell’indirizzo della AVCP sul tema in questione: la prassi applicativa delle Stazioni Appaltanti deve essere favorevole all’ammissione delle ATI “sovrabbondanti”, salvo eccezioni, e ciò pur nella piena consapevolezza che il fenomeno implica la ponderazione di interessi (apparentemente tra di loro in contrasto) oscillanti tra la libera iniziativa economica, da un lato, e la tutela della concorrenza, dall’altro.
In effetti, nel Comunicato si afferma, tra l’altro, quanto segue :
– l’esclusione delle ATI sovrabbondanti non potrà mai essere automatica e la stazione appaltante, qualora ravvisi possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l’onere di valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni e motivando adeguatamente nel caso di esclusione;
– la stazione appaltante dovrà, più in particolare accertare se la formazione del raggruppamento ha avuto per oggetto o per effetto quello di falsare o restringere la concorrenza e solo in caso di esito positivo dovrà essere disposta l’esclusione dalla gara.
In una parola, l’approccio che la stazione appaltante deve avere nel risolvere la questione è quello di ammettere, in linea di principio ed in via generale, le ATI sovrabbondanti, motivando – rigorosamente e puntualmente – l’eventuale esclusione, previo contraddittorio con le imprese interessate.

2. Impostazione quella dell’AVCP senz’altro condivisibile, pienamente in linea con il plesso normativo di riferimento e con l’evoluzione del dibattito istituzionale sull’argomento.
In carenza di divieti e limiti nelle Direttive Comunitarie n. 17 e 18 del 2004, nonché nel Codice dei Contratti Pubblici, appare, in effetti, più coerente con il sistema, ritenere che debba essere giustificata l’esclusione di ATI tra imprese di cui una o più siano in grado di partecipare singolarmente alla gara, piuttosto che debba ragionarsi sulla loro ammissibilità alla competizione .
Anzi, nella normativa vi è un’ esplicita e chiara disposizione a favore delle ATI sovrabbondanti. Si tratta del comma 12 dell’art 37 Codice il quale, ammettendo che l’impresa invitata singolarmente presenti offerta quale capogruppo di un’ATI, riconosce, all’evidenza, l’ipotesi che un soggetto qualificato in proprio (tale è l’impresa invitata individualmente) si associ con altre imprese dando luogo al fenomeno della sovrabbondanza in questione[1].
Del resto, il mancato accoglimento delle reiterate segnalazioni della AGCM finalizzate ad ottenere un intervento legislativo che ponesse il divieto delle ATI sovrabbondanti non poteva e non può che deporre nel senso della non praticabilità di un divieto a priori e di ordine generale delle ATI sovrabbondanti.
E’ particolarmente significativo il sostanziale ribaltamento dell’impostazione della questione operato dalla AVCP rispetto alla tendenziale posizione assunta dalla AGCM[2]; quest’ultimasi è, nel tempo, dichiarata favorevole a previsioni che limitassero la possibilità di associarsi in ATI da parte di due o più imprese singolarmente in grado di soddisfare i requisiti speciali per poter partecipare alla gara, relegando ad ipotesi di “esigenze eccezionali dell’Amministrazione”, da motivarsi nel bando di gara, la possibilità, del tutto straordinaria, di consentire il raggruppamento anche tra tali imprese.
Il Comunicato dell’AVCP, come accennato afferma, invece, che è sempre consentita la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei, anche sovrabbondanti, e che l’eventuale esclusione può avvenire solo in alcuni casi particolari, cioè qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento.

In effetti, la ratio l’istituto dell’ATI è quella di favorire l’aggregazione tra imprese consentendo un maggiore accesso alle gare e tale risultato può essere perseguito, a mio avviso, sia mediante l’aggregazione tra imprese medio/piccole (che non potrebbero partecipare alla gara a titolo individuale perché sprovviste, in tutto o in parte, dei requisiti prescritti), sia ammettendo la riunione tra imprese anche in grado di partecipare singolarmente, ma che, per ragioni contingenti correlate ai processi organizzati e gestionali (ad esempio: a causa di un impegno produttivo e/o finanziario molto gravoso, pendente al momento della valutazione in ordine alla partecipazione alla gara) non vi parteciperebbero se non in aggregazione.

Si stigmatizza, giustamente, nel citato Comunicato che “non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti con lo strumento, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento” [3].

D’altro canto, a presidio del mercato vi è anche la previsione normativa secondo la quale l’accordo associativo può essere effettuato limitatamente ad una ed una sola gara.

3. Si è già evidenziato che l’ammissione di aggregazioni tra imprese, di per sé munite dei requisiti, può rappresentare ad un tempo riconoscimento della libera iniziativa economica e garanzia di concorrenza, in quanto assicura (sotto tale ultimo profilo) la presenza sul mercato di riferimento anche di quelle imprese che, sebbene dotate singolarmente dei requisiti, non parteciperebbero alla gara individualmente.
Ma, il dinamismo delle relazioni economiche e la non prevedibilità delle dimensioni del mercato che si delimita in ragione di una specifica gara può far emergere in concreto fenomeni distorsivi, se non addirittura elusivi, della concorrenza. Per questo lo stesso Comunicato ammonisce che, solo ove la costituzione di un raggruppamento, nel concreto, presenti connotazioni tali da potersi ritenere “macroscopicamente” anticoncorrenziale, si configurerebbe una fattispecie da censurare per violazione dell’art. 101 del Trattato UE, che vieta, al pari dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza.
In tale prospettiva assume rilievo, come accennato, l’ attenta ponderazione delle circostanze del caso concreto e l’esigenza di assicurare il contradditorio con l’impresa alla quale si imputi in via presuntiva la condotta ritenuta restrittiva della concorrenza. La risposta dell’impresa deve si essere puntuale e circostanziata, ma , a monte, l’istanza che apre la verifica non può basarsi su elementi generici; sotto tale ultimo profilo, si rimarca che non sono sufficienti meri indizi, ma occorrono elementi concreti e puntuali dai quali emerga, in modo macroscopico, la condotta anticoncorrenziale.
Non vi è e non vi può essere, proprio perché il tutto è legato alle dinamiche del caso concreto, un ambito predefinito o predefinibile delle “aggravanti” o delle “esimenti” che possonocostituire oggetto di ponderazione da parte della stazione appaltante.
E’ in tale prospettiva che il Comunicato de quo si premura di dare qualche indicazione, a titolo meramente esemplificativo; in particolare, viene rappresentato che le circostanze che possono giustificare l’ATI “sovrabbondante” possono correlarsi non solo a elementi legati ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva, ma ad ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come l’opportunità, ovvero, la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto.

4. Una clausola del bando che preveda l’automatica esclusione non appare ammissibile, per le ragioni sopra esposte.

Anche il mero inserimento nel bando di una clausola che preveda una generica facoltà in capo alla stazione appaltante di effettuare la predetta verifica, senza che ciò trovi riscontro in una preventiva, adeguata valutazione delle tendenziali restrizioni del mercato di riferimento, non appare praticabile; ciò sebbene essa clausola possa risultare nell’immediato a “rilievo neutro”, posto che la non ammissione non potrà che scaturire dall’esito della preannunciata verifica, previo contraddittorio (nel contraddittorio saranno valutate anche le risultanze concrete della gara ).
Ciò premesso, non è chiaro se il Comunicato – laddove con le molte cautele indicate consente l’esclusione – si correla ad un potere esercitabile dalla stazione appaltante solo se essa abbia inserito una preventiva clausola nel bando che avverta sul successivo, eventuale, sindacato in ordine alla concreta ammissibilità dell’ATI sovrabbondante .
Comunque, nella determina n. 4/12 , richiamata dal predetto Comunicato, l’AVCP afferma:
« Alla luce delle considerazioni che precedono, è ammissibile l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento, fermo restando che l’esclusione non potrà mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese la possibilità di giustificare, di fronte alla stazione appaltante, la necessità di unirsi in raggruppamento temporaneo , presentando idonea documentazione. Tale giustificazione non dovrà, tuttavia, limitarsi ad una mera “autocertificazione”, ma dovrà essere basata su precisi elementi in grado di corroborare la tesi delle imprese associate … omissis … »
Pur in assenza di dette clausole, non sembra che possa escludersi, ad avviso di chi scrive, la facoltà in capo alla stazione appaltante, qualora emergesse una questione di possibile restrizione del mercato e/o elusione della concorrenza, di adottare misure volte alla ripetizione della gara.

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[1] Non è questa la sede per esaminare la diversa, complessa, questione se in tale evenienza l’aggregazione può avvenire anche tra più imprese che siano state invitate individualmente, questione che , per quanto peculiare , va comunque risolta, ad avviso di chi scrive, sempre in ragione della ponderazione delle circostanze concrete e della dimensione quantitativa della platea dei concorrenti rimasti in gara. In sostanza, qualora l’aggregazione tra imprese idonee sia finalizzata alla (o comunque produca una) riduzione significativa del numero delle offerte in gara , incidendo sull’effettività della competizione, potrebbe risultare giustificata l’esclusione, previa verifica e contraddittorio . In tal prospettiva si veda Cons Stato , VI, 548/06
[2] Si vedano: pareri AS n. 251 del 7 febbraio 2003, AS n. 333 del 20 maggio 2004, AS n. 387 del 26 aprile 2007
[3] In tal senso, già T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7 maggio 2008 n. 3713, Giust. amm., 2008, 117.

(pubblicato il 5.6.2014)

Note

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