1. Premesse – I precedenti

La legge 6 dicembre 2012, n. 190 sulla prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (c.d. legge anticorruzione) ha previsto, tra i vari strumenti finalizzati al perseguimento delle suddette finalità, l’istituzione delle c.d. white list.
In linea generale, le white list si sostanziano nella formazione di liste di imprese che, a seguito di una serie di verifiche che vengono effettuate ai fini dell’eventuale iscrizione, attribuiscono una particolare patente di affidabilità ai soggetti che risultano iscritti. Sempre in termini generali, questa patente di affidabilità può avere una duplice funzione. La prima è quella di attribuire alle imprese iscritte una particolare posizione di vantaggio che si esprime in termini di premialità, assicurando, ad esempio, l’accesso agevolato a determinati finanziamenti o l’esclusiva nello svolgimento di certe attività. La seconda funzione è invece di tipo semplificatorio, nel senso che l’iscrizione alla white list semplifica e accelera determinati procedimenti, consistenti in linea di massima nell’accertamento di una serie di requisiti in capo alle imprese.
Come emergerà dall’analisi successiva, le white list previste dalla legge anticorruzione sono orientate in maniera assolutamente prevalente, per non dire esclusiva, a questa seconda funzione. Esse si configurano essenzialmente come uno strumento semplificatorio, in cui gli elementi di premialità – anche a volerli individuare – costituiscono un aspetto del tutto marginale.
Le white list previste dalla legge anticorruzione rappresentano uno strumento tipico dei contratti pubblici e, più nello specifico, del settore dei lavori pubblici.
L’istituto, peraltro, non rappresenta una novità assoluta, essendoci già dei precedenti nella legislazione sugli appalti. Esso è stato infatti previsto innanzi tutto in relazione ad alcuni eventi di particolare rilievo che, in considerazione delle loro specifiche caratteristiche, hanno indotto il legislatore a introdurre questo strumento in una logica di accrescimento delle tutele per gli enti appaltanti ma anche per le imprese.
Ci si riferisce al Decreto legge 39/2009 per la ricostruzione post terremoto in Abruzzo, al Decreto legge 135/2009 per i lavori dell’Expo 2015 e al Decreto legge 74/2012 per la ricostruzione del post terremoto in Emilia, cui hanno fatto seguito i relativi DPCM con cui sono state istituite le diverse white list.
Peraltro, il DPCM attuativo della legge anticorruzione dispone, all’articolo 10, che a decorrere dal sessantunesimo giorno dalla sua entrata in vigore, cessano di avere applicazione i DPCM istitutivi delle white list istituite rispettivamente per la ricostruzione in Abruzzo e per l’Expo 2015. Tuttavia, al precedente articolo 9, è stabilito che le imprese iscritte in detti elenchi sono inserite d’ufficio, salva esplicita comunicazione di mancato interesse da parte dell’impresa interessata, nelle white list previste dalla legge anticorruzione. Per quanto invece attiene alla white list relativa alla ricostruzione post terremoto in Emilia, vi è una disposizione transitoria più articolata, che fa salvo l’elenco per i settori di attività diversi da quelli contemplati dalla legge anticorruzione.
In tutti i casi sopra richiamati le white list sono state limitate a un determinato ambito territoriale, che ne ha conseguentemente circoscritto il relativo campo di applicazione. Al contrario, una disposizione di carattere generale, valida cioè per tutto il territorio nazionale, era contenuta nel Decreto legge 70/2011 (c.d. Decreto sviluppo), all’articolo 4, commi 1, lettera g) e 13. Tale disposizione disegna una disciplina delle white list molto simile, anche se non perfettamente coincidente, con quella che ha poi trovato spazio nella legge anticorruzione.
Tuttavia la norma primaria rinviava, ai fine della concreta applicazione delle white list, a un successivo DPCM che avrebbe dovuto definire le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento delle stesse, che in realtà non è mai stato emanato. Si tratta quindi di una previsione che a tutt’oggi non ha trovato attuazione operativa, e che a questo punto si deve ritenere nei fatti superata dall’entrata in vigore della legge anticorruzione, nonostante quest’ultima non contenga alcun riferimento alla stessa in termini di abrogazione esplicita.
E’ in questo contesto normativo, caratterizzato da precedenti più o meno analoghi, che vanno inquadrate le white list previste dalla legge anticorruzione. Rispetto a tali precedenti, queste ultime si caratterizzano da un lato, per la loro applicazione generalizzata, che riguarda tutto il territorio nazionale; dall’altro, per una disciplina maggiormente organica, in cui trovano spazio tutti gli aspetti fondamentali relativi al funzionamento dello strumento.
Dal punto di vista dell’inquadramento sistematico, le white list previste dalla legge anticorruzione si collocano a pieno titolo nell’ambito della normativa antimafia. Ciò si ricava chiaramente dallo stesso incipit contenuto al comma 52 dell’articolo 1 della legge 190, laddove si precisa che l’istituzione di elenchi di imprenditori presso ogni prefettura è prevista ai fini dell’efficacia dei controlli antimafia.
Viene quindi caratterizzata in modo molto netta la funzione delle white list, che si pone in termini di complementarietà rispetto alla disciplina antimafia, rappresentando quindi uno strumento integrativo rispetto all’ordinaria documentazione diretta ad accertare i requisiti di non mafiosità.
Di conseguenza, l’analisi della relativa disciplina, contenuta nei commi da 52 a 57 dell’articolo 1 della legge 190/2012 e nel DPCM di prossima emanazione, deve essere condotta avendo sempre presente questo collocamento funzionale dell’istituto.

2. L’ambito di applicazione
Le white list hanno un ambito territoriale di applicazione a carattere provinciale, poiché gli elenchi vanno istituiti presso ciascuna Prefettura.
Dal punto di vista dell’ambito soggettivo – relativo cioè all’individuazione di coloro che hanno titolo per ottenere l’iscrizione – esso si estende a tutti i fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori. Si tratta quindi di un’ampia categoria di soggetti, che viene a ricomprendere l’intera filiera del processo realizzativo dell’opera.
Formulato nei termini ampi sopra indicati, l’elenco sembrerebbe destinato a ricomprendere tutti i soggetti che a qualunque titolo partecipino al processo realizzativo, sia in qualità di appaltatori che di subappaltatori. Questa conclusione, ineccepibile dal punto di vista dell’interpretazione letterale, va tuttavia letta alla luce della definizione dell’ambito di applicazione oggettivo della disciplina in esame.
Tale ambito è definito al comma 53, che individua le attività imprenditoriali che, in quanto considerate maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa, sono quelle per le quali operano le white list. Tali attività sono così individuate: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo e macchinari; fornitura di ferro e lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania di canteri.
Si tratta di un’elencazione a carattere tassativo, il che significa che solo i soggetti che operano in questi campi di attività hanno titolo per essere iscritti negli elenchi. E’ peraltro prevista la possibilità che questa indicazione delle attività contenuta al comma 53 sia aggiornata con cadenza annuale (entro il 31 dicembre di ogni anno) attraverso una procedura articolata, che passa per un Decreto adottato dal Ministro dell’interno di concerto con i Ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell’economia, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, da cui comunque si può prescindere se non viene reso entra trenta giorni dalla trasmissione del relativo schema alle Camere.
L’elenco delle attività sopra richiamato sembra dare una caratterizzazione specifica alle white list. Tali attività, infatti, si identificano in linea generale con prestazioni tipiche di subcontratti, con l’effetto che gli elenchi appaiono finalizzati ai subaffidamenti operati dall’affidatario originario piuttosto che agli affidamenti posti in essere dalla stazione appaltante. Si vuol dire che, nonostante le white list trovino la loro definizione esclusivamente nel profilo dei soggetti che possono iscriversi, la loro concreta operatività sembra in realtà indirizzata sostanzialmente ai subaffidamenti (subappalti e contratti similari) piuttosto che ai contratti di appalto.
La delimitazione delle white list alle sole attività sopra elencate, considerate particolarmente a rischio, pone peraltro una questione interpretativa in merito all’ambito di efficacia dell’iscrizione che sia stata ottenuta dall’impresa che ne abbia titolo.
Si pensi all’ipotesi di un’impresa che, oltre ad operare nell’ambito delle attività a rischio, svolga altre attività. Questa impresa potrà, ad esempio, rendersi titolare di un ordinario contratto di appalto o subappalto, che potrà riguardare le più diverse lavorazioni e che non necessariamente avrà ad oggetto le tipologie di attività elencate al comma 53.
Un’interpretazione meramente letterale della disciplina introdotta dovrebbe portare a ritenere che, in relazione a questi contratti, nei confronti dell’impresa, ancorché iscritta nella white list, dovrebbe comunque acquisirsi la ordinaria documentazione antimafia (comunicazione o informazione). Ciò in quanto l’iscrizione alla white list sarebbe titolo legittimante di “non mafiosità” esclusivamente in relazione alle attività particolarmente a rischio, ma non in relazione a quelle ordinarie.
Si tratta evidentemente di una conclusione che appare contraddittoria e illogica, specie in considerazione del fatto che le verifiche che vengono operate ai fini dell’iscrizione nelle white list sono le medesime che sono previste in relazione al rilascio della ordinaria documentazione antimafia. Non avrebbe quindi alcun senso, e anzi sarebbe contrario al principio di economicità dell’azione amministrativa, prevedere l’obbligo di una duplicazione di tali verifiche per il solo fatto che l’ambito di attività dell’impresa che viene in rilievo non è quello rispetto alla quale la stessa ha ottenuto l’iscrizione nella white list.
Appare quindi da accogliere un’interpretazione sistematica della disciplina introdotta, che consenta di utilizzare l’iscrizione nella white list anche con riferimento ad attività e tipologie contrattuali diverse da quelle elencate al comma 53, qualora tale iscrizione sia ottenuta da imprese che operano anche (ma non esclusivamente) nei settori “a rischio”.
Un’ultima notazione va infine operata con riferimento all’ambito di applicazione della disciplina in esame. Essa, in relazione al suo chiaro collegamento con la normativa antimafia, riguarda solo l’area dei contratti pubblici, cioè quei contratti – o, più propriamente, subcontratti – in cui il committente originario sia una pubblica amministrazione o un soggetto a questa assimilato, chi rientri comunque nell’ambito di applicazione della legislazione antimafia. Ciò è confermato anche dal riferimento testuale contenuto all’articolo 7, comma 2, del DPCM, secondo cui sono proprio i committenti pubblici individuati dall’articolo 83 del D.lgs. 159/2011 (Codice antimafia) a verificare l’iscrizione nelle white list ai fini del rilascio delle autorizzazioni di loro competenza.
In sostanza, le white list non operano in relazione a tutti quei contratti che, pur afferendo alle attività indicate al comma 53, si svolgono in un ambito privatistico, che come tale non implica obbligatoriamente la verifica dei requisiti antimafia.

3. Il procedimento di iscrizione
Il procedimento di iscrizione nelle white list è disciplinato dall’articolo 3 del DPCM. Gli elenchi sono istituiti in ogni prefettura e sono unici, nel senso che presso ogni prefettura vi è un solo elenco che, al suo interno, è suddiviso in sezioni corrispondenti alle diverse attività a rischio.
La prefettura competente presso cui presentare l’istanza è quella della provincia dove l’impresa ha la propria residenza o sede legale o, se l’impresa è costituita all’estero, dove l’impresa ha una sede stabile nel territorio dello Stato, o se non ha sede stabile, la prefettura competente è quella in cui si chiede l’iscrizione.
L’istanza per l’iscrizione è presentata dal titolare dell’impresa individuale o dal legale rappresentante dell’impresa costituita in forma societaria. La norma non indica alcun documento ulteriore da allegare all’istanza. Tuttavia, sembra necessario che quest’ultima sia accompagnata quanto meno dal Certificato della camera di commercio, sul presupposto che questo sia idoneo a identificare i settori di attività nei quali l’impresa opera, così da poter dimostrare che la stessa ha titolo per chiedere l’iscrizione nell’elenco, esercitando una o più attività fra quelle cosidette “a rischio” ai sensi del comma 53.
La prefettura decide sull’istanza attraverso un procedimento analogo a quello che viene normalmente utilizzato ai fini del rilascio dell’informazione antimafia. Tale procedimento prevede in via ordinaria la consultazione della Banca dati nazionale unica, e qualora da tale consultazione risulti che il soggetto è censito e che a suo carco non sussistono ragioni ostative, la prefettura procede all’iscrizione.
Qualora invece il soggetto non risulti censito nella Banca dati, ovvero gli accertamenti che sono stati effettuati ai fini del censimento siano “datati”, in quanto effettuati in data anteriore a dodici mesi, o ancora emergano situazioni che possono far prefigurare la possibilità di tentativi di infiltrazione mafiosa, la prefettura effettua le necessarie verifiche. Va peraltro rilevato che la prima modalità descritta, che passa per la consultazione della Banca dati, si deve ritenere ad oggi non ancora praticabile, considerato che tale strumento informatico non è ancora operativo. Ne consegue che, al momento, la prefettura procederà sempre, in via autonoma, all’effettuazione delle necessarie verifiche.
Quanto alle condizioni che devono essere oggetto di verifica ai fini dell’iscrizione negli elenchi, esse coincidono esattamente con quelle previste ai fini del rilascio dell’informazione antimafia. Tali condizioni si sostanziano: a) nell’assenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67 del Codice antimafia, conseguenti all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia; b) nell’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa, secondo gli indici rilevatori elencati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia.
Una volta effettuate le suddette verifiche e a seguito delle risultanze delle stesse, la prefettura decide se accogliere o respingere l’istanza di iscrizione. L’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione viene comunicato dalla prefettura, oltre che al soggetto interessato, anche a una serie di soggetti istituzionali, elencati al comma 7 – bis dell’articolo 91 del Codice antimafia (DIA, camere di commercio, altre prefetture, osservatorio dell’Autorità, etc.).
Il provvedimento conclusivo dell’attività di verifica implica l’esercizio di un certo margine di discrezionalità collegato all’accertamento dell’esistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa. Gli indici rivelatori della sussistenza di detti tentativi, come delineati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia, implicano infatti valutazioni di carattere discrezionale sull’effettivo rilievo delle specifiche situazioni concrete ai fini dell’accertamento della sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa.
Sotto questo profilo, l’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione potrà essere oggetto di impugnativa davanti al giudice amministrativo, il cui ambito di intervento risponderà ai canoni tipici della giurisdizione amministrativa. Ciò significa, in sostanza, che le valutazioni operate dalla prefettura non potranno essere sindacate nel merito, ma solo con riferimento a profili di illegittimità e, in particolare, in relazione agli indici sintomatici del c.d. eccesso di potere (travisamento del fatti, manifesta irragionevolezza, etc.).
L’ultimo comma dell’articolo 3 del DPCM indica anche un termine di 90 giorni, decorrenti dalla data di ricevimento dell’istanza di iscrizione, entro cui il procedimento della prefettura deve concludersi in senso positivo o negativo. Il mancato rispetto di questo termine non configura comunque alcuna ipotesi di silenzio assenso, ma piuttosto di silenzio inadempimento. Ciò implica che, qualora tale termine sia decorso invano, l’interessato potrà rivolgersi al giudice amministrativo per sentire dichiarare il silenzio inadempimento della prefettura.
Infine, qualora la prefettura disponga l’iscrizione, essa provvederà all’inserimento dell’impresa iscritta nell’elenco pubblicato sul proprio sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”, secondo quanto previsto all’articolo 8 del DPCM.

4. Durata dell’iscrizione e aggiornamento dei dati – Obblighi delle imprese iscritte
Una volta ottenuta l’iscrizione, questa ha una validità di dodici mesi (articolo 2, comma 2, DPCM). E’ tuttavia previsto un meccanismo di rinnovo su istanza di parte. Infatti, l’impresa che ha ottenuto l’iscrizione può comunicare alla prefettura competente, almeno trenta giorni prima della data di scadenza, il suo interesse a permanere nell’elenco. Ne consegue che, se l’istanza di rinnovo non viene inoltrata entro il suddetto termine, l’impresa sarà automaticamente cancellata.
A seguito dell’istanza di rinnovo, la prefettura opera una nuova verifica sulla permanenza delle condizioni, a suo tempo accertate, che consentono l’iscrizione – e quindi la permanenza – dell’impresa nell’elenco.
Si deve peraltro ritenere che, una volta presentata l’istanza di rinnovo, la permanenza nell’elenco sia automatica fino a quando la prefettura non abbia eventualmente accertato il venir meno delle condizioni per ottenere l’iscrizione ( e quindi la permanenza) nell’elenco. In sostanza, anche qualora la prefettura non abbia completato le sue verifiche prima della data di scadenza dell’originaria iscrizione, quest’ultima mantiene comunque la sua efficacia.
L’elenco istituito ha carattere non statico ma dinamico. Esso, infatti, deve essere aggiornato costantemente in relazione a una serie di eventi che possono interessare le imprese iscritte, sulle quali, peraltro, gravano gli obblighi di comunicazione al verificarsi di detti eventi.
Gli eventi che assumono rilievo sono indicati al comma 55 dell’articolo 1 della legge 190/2012 e sono di due tipi.
La prima tipologia riguarda qualsiasi modifica dell’assetto proprietario dell’impresa iscritta. Si tratta di una formulazione molto ampia, che si estende evidentemente a qualunque cambiamento, sia pure minimale, della proprietà dell’impresa. Ad esempio, l’ipotesi deve considerarsi ricorrere anche nel caso del passaggio di un numero limitato di quote o azioni di imprese costituite in forma societaria, e addirittura anche nel caso di trasferimento di una singola quota o azione.
L’unica eccezione a questa regola riguarda le società di capitali quotate in borsa, per le quali le modifiche degli assetti proprietari assumono rilievo solo in quanto riguardano le variazioni rilevanti ai sensi del Testo Unico della finanza di cui al D.lgs. 58/1998, e cioè, normalmente, quelle superiori al 2% del capitale.
Va peraltro rilevato che il tema delle società quotate in borsa, da un punto di vista pratico, sembra destinato ad avere un rilievo marginale. Le attività per le quali è prevista l’istituzione delle white list, infatti, sembrano riguardare in via principale i subcontratti, la cui titolarità fa capo normalmente ad imprese di dimensioni medio – piccole.
La seconda tipologia di eventi il cui verificarsi comporta effetti per le imprese iscritte riguarda qualsiasi modifica degli organi sociali. Anche in questo caso la formulazione utilizzata è molto ampia, e si estende a qualunque variazione nella composizione sia degli organi di amministrazione che degli organi di controllo dell’impresa.
La formulazione letterale della norma esclude peraltro che assumano rilievo le modifiche relative alla figura del direttore tecnico. Circostanza che pone qualche problema di coordinamento, considerato che il direttore tecnico è tra i soggetti sottoposti ordinariamente alle verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia, e quindi anche ai fini dell’iscrizione originaria nell’elenco. Appare quindi contraddittorio che tali verifiche non debbano essere svolte nei confronti del nuovo direttore tecnico nel caso in cui, durante il periodo in cui l’impresa è iscritta nella white list, vi sia la sostituzione del precedente.
Qualora si verifichino gli eventi indicati, l’impresa ha l’obbligo di darne comunicazione alla prefettura competente entro trenta giorni dalla data di adozione dell’atto o della stipula del contratto che ha dato origine all’evento medesimo (articolo 1, comma 55 , legge 190/2012 e articolo 4, comma 1, DPCM) . Il mancato adempimento di questo obbligo – che evidentemente non potrà che essere accertato in fase ispettiva – comporta la cancellazione dell’impresa dall’elenco.
Una volta ricevuta la comunicazione, la prefettura rinnoverà le sue verifiche – evidentemente nei confronti dei nuovi soggetti subentrati negli assetti proprietari o negli organi sociali – al fine di accertare la permanenza delle condizioni che consentono l’iscrizione all’elenco ovvero, in caso di esito negativo, di disporre la cancellazione dallo stesso.
La dinamicità delle white list è assicurata, oltre che dai suddetti obblighi di comunicazione che gravano sulle imprese iscritte, anche dal potere di verifica che è riconosciuto in termini generali alle prefetture. Queste ultime, infatti, possono procedere a verifiche a campione nei confronti delle imprese iscritte al fine di accertare la sussistenza delle condizioni che legittimano la permanenza negli elenchi. L’eventuale esito negativo di tale accertamento comporta ovviamente la cancellazione dell’impresa, cui deve esse fornita apposita comunicazione in tal senso.

5. Gli effetti dell’iscrizione
Gli effetti che conseguono all’ottenimento dell’iscrizione nella white list rappresentano il “cuore” dell’istituto. Da un punto di vista pratico, infatti, è su tali effetti che si concentra l’interesse specifico degli operatori, al fine di valutare il grado di efficacia e quindi di attrattiva dello strumento.
La prima disposizione che al riguardo viene in considerazione è quella contenuta al comma 52 dell’articolo 1 della legge 190/2012, secondo cui l’iscrizione negli elenchi “soddisfa i requisiti per l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività”.
Si tratta in verità di una formulazione non particolarmente felice, che lasciava dei margini di ambiguità sulla esatta definizione degli effetti conseguenti all’iscrizione nella white list.
Più chiara appare la disposizione contenuta all’articolo 7, comma 1 del DPCM. Essa stabilisce che l’informazione antimafia non è richiesta nei confronti delle imprese iscritte nell’elenco, relativamente alle attività per cui è stata disposta l’iscrizione medesima.
In sostanza, viene sancita la sostanziale equiparazione tra l’informazione antimafia e l’iscrizione nella white list. Ciò significa, sotto un profilo strettamente operativo, che ai fini della stipula dei contratti di appalto o dell’autorizzazione dei subcontratti relativi alle cosi dette attività a rischio – che sono quelle per le quali è ammessa l’iscrizione nella white list – non è necessario acquisire l’informazione antimafia qualora l’impresa interessata risulti iscritta nella white list. Di conseguenza, le verifiche antimafia non andranno compiute di volta in volta in relazione a ogni singolo contratto o subcontratto, poiché ai fini di tali verifiche farà fede l’iscrizione nella white list.
In sostanza, l’iscrizione nella white list conferisce all’impresa una sorta di patente di affidabilità (nel senso di “non mafiosità”) , che la rendono esente dall’obbligo di effettuazione delle verifiche che sono invece normalmente previste per la generalità dei soggetti che sono coinvolti nell’esecuzione dei contratti pubblici.
In base alla previsione del comma 2 del medesimo articolo 7 del DPCM,i committenti pubblici verificano l’iscrizione negli elenchi attraverso i siti istituzionali delle Prefetture. E tale verifica si configura evidentemente in termini di alternativa rispetto all’acquisizione dell’informazione antimafia.
Va rilevato che le norme riportate prevedono l’equiparazione dell’iscrizione nella white list alla sola informazione antimafia. Quest’ultima, come è noto, costituisce tuttavia solo una delle due categorie di cui si compone la documentazione antimafia, che ricomprende anche la comunicazione antimafia.
In linea generale, la differenza tra le due tipologie di documenti è da ricercare nel diverso ambito cui si estende la verifica di non mafiosità dei soggetti interessati. Infatti, la comunicazione antimafia è diretta ad accertare l’insussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto conseguenti all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia; l’informazione antimafia, invece, estende il suddetto accertamento, oltre che alle situazioni sopra indicate, anche alla verifica in merito all’esistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Da un punto di vista applicativo, l’informazione antimafia è richiesta in relazione alla stipula o all’autorizzazione di contratti e subcontratti di importo più elevato.
Un’interpretazione meramente letterale delle disposizioni contenute nella legge anticorruzione e nel DPCM applicativo potrebbe portare alla conclusione secondo cui, poiché l’iscrizione alla white list viene equiparata alla sola informazione antimafia, tale equiparazione non varrebbe per la certificazione antimafia. Con l’effetto che nei confronti delle imprese iscritte nelle white list andrebbe comunque acquisita la comunicazione antimafia nei casi in cui questa sia richiesta per la stipula di contratti o per l’autorizzazione di subcontratti.
Come appare di tutta evidenza, si tratta di una conclusione illogica e che porta a degli effetti del tutto paradossali. Infatti, ai fini dell’iscrizione nelle white list l’ambito delle verifiche che vengono operate è più ampio di quello previsto per la comunicazione antimafia. In sostanza, se l’impresa ha ottenuto l’iscrizione alla white list, vuol dire che la stessa ha superato l’esame anche con riferimento a quelle situazioni che sono prese in considerazione ai fini del rilascio della comunicazione antimafia.
Ne consegue che, in aderenza a un’interpretazione logico – sistematica della disciplina introdotta, nei confronti dell’impresa iscritta nella white list non dovrà essere acquisita né l’informazione antimafia né la comunicazione antimafia.
La totale equivalenza tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia ha un indubbio effetto acceleratorio e semplificatorio in merito alla stipula dei contratti e subcontratti e al rilascio delle relative autorizzazioni. Né vale osservare che tale effetto sarebbe in qualche modo depotenziato dalla circostanza che l’informazione antimafia, una volta rilasciata, ha comunque validità di un anno, cioè un periodo di tempo esattamente coincidente con il termine di validità dell’iscrizione nella white list. Occorre infatti ricordare che l’iscrizione nella white list, una volta ottenuta, può essere automaticamente rinnovata su semplice istanza dell’impresa, con evidenti riflessi in termini di stabilità temporale dello strumento.
Con riferimento ai rapporti tra documentazione antimafia e iscrizione nelle white list va infine segnalata la previsione contenuta al comma 57 dell’articolo 1 della legge 190/2012. In base ad essa, fino al sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore del DCPM “continua ad applicarsi la normativa vigente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
La disposizione transitoria non è tra le più chiare. La disciplina del DPCM, infatti, non abroga né sostituisce alcuna normativa previgente, che quindi dovrebbe continuare ad applicarsi in via transitoria fino al sessantesimo giorno dall’entrata in vigore del DPCM. Quest’ultimo si limita a introdurre uno strumento aggiuntivo, lasciando inalterato l’impianto normativo previgente relativo alla documentazione antimafia.
Volendo dare un senso a questa disposizione, si potrebbe ritenere che essa abbia voluto stabilire che l’efficacia dell’iscrizione nelle white list, in termini di equiparazione all’informazione antimafia, è posticipata al sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore del DPCM. Con l’effetto che fino a quella data tale iscrizione non può considerarsi sostitutiva dell’ informazione antimafia.

6. L’iscrizione alle white list: obbligo o facoltà ?
Una delle questioni più dibattute in merito alle white list riguarda il carattere facoltativo o obbligatorio della relativa iscrizione. Da più parti si è infatti ripetutamente affermato che affinché lo strumento acquisisca una effettiva efficacia è necessario che la relativa iscrizione costituisca condizione necessaria per lo svolgimento di quelle attività considerate a rischio dal legislatore.
In questa logica si è sottolineato che se il legislatore ha individuato una serie di attività come particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, appare coerente e conseguenziale che lo svolgimento delle stesse sia condizionato all’ottenimento di una “patente di non mafiosità”, ottenuta attraverso uno strumento ad hoc dotato di una sua stabilità e di meccanismi di funzionamento che ne assicurino la rapidità e l’efficacia.
I sostenitori della tesi dell’obbligatorietà hanno peraltro evidenziato come le esperienze che si sono già realizzate, in cui l’iscrizione nella white list era meramente facoltativa, si sono tradotte in un sostanziale fallimento dell’istituto. E ciò in quanto gli operatori hanno percepito lo strumento come scarsamente utile, e fonte solo di complicazioni e di adempimenti aggiuntivi.
Va subito detto che, dal punto di vista della normativa vigente, l’iscrizione alle white list ha, ad oggi, carattere facoltativo. La natura volontaria dell’iscrizione è infatti esplicitamente indicata dall’articolo 2, comma 2 del DPCM.
Ciò ha suscitato qualche critica e molta delusione tra i sostenitori della tesi dell’obbligatorietà, i quali sostenevano che la norma primaria avrebbe consentito una soluzione diversa.
In effetti i commi 52 e seguenti dell’articolo 1 della legge 190/2012 non contengono alcuna indicazione esplicita sotto questo profilo. Di conseguenza, secondo la tesi richiamata, nel silenzio del legislatore nulla avrebbe impedito di emanare un provvedimento attuativo che, in coerenza con il fine ultimo dello strumento e con l’obiettivo di renderlo maggiormente efficace, sancisse il carattere obbligatorio dell’iscrizione.
Si deve tuttavia rilevare che, a fronte di una questione controversa su cui il legislatore primario non si era espresso in maniera esplicita, appariva oggettivamente difficile ipotizzare che la scelta dell’obbligatorietà, in quanto comunque limitativa dell’attività imprenditoriale, potesse trovare spazio in un atto di normazione secondaria. La soluzione della facoltatività accolta dal DCPM appare quindi corretta, anche per evitare incoerenze del sistema normativo e possibili contestazioni sulla legittimità della previsione regolamentare.
Questione diversa è se, in una prospettiva di revisione normativa, il carattere obbligatorio dell’iscrizione possa eventualmente essere introdotto attraverso una disposizione legislativa.
A questa possibilità vengono generalmente mosse due tipi di obiezioni, fondate sui vincoli derivanti da un lato dall’ordinamento costituzionale e dall’altro, dal diritto comunitario. Entrambe queste obiezioni non appaiono convincenti.
Sotto il profilo dell’ordinamento costituzionale, ciò che viene sostanzialmente invocato è l’articolo 41 della Carta, che garantisce la libertà dell’iniziativa economica privata. Tale libertà sarebbe ingiustificatamente limitata da una norma che imponesse, per lo svolgimento di determinate attività imprenditoriali, l’iscrizione a un elenco la cui funzione è quella di accertare quei requisiti di non mafiosità che l’ordinamento già prevede possano essere verificati attraverso gli strumenti della tipica documentazione antimafia.
Questo ragionamento non tiene conto della considerazione fondamentale secondo cui lo stesso articolo 41, al comma 2, prevede che l’iniziativa economica privata non possa svolgersi in maniera da recare danno, tra l’altro, alla sicurezza. E gli strumenti antimafia, per definizione, attengono proprio al profilo della sicurezza e dell’ordine pubblico.
D’altra parte, ribaltando proprio l’obiezione che viene avanzata, non si comprende perché mentre l’acquisizione della ordinaria documentazione antimafia non sollevi dubbi sotto il profilo della sua compatibilità con l’ordinamento costituzionale, tali dubbi vengano avanzati con riferimento all’obbligo dell’iscrizione nelle white list. Posto infatti che le condizioni per ottenere la documentazione e l’iscrizione coincidono, la diversità sostanziale sembra risolversi fondamentalmente nel fatto che la white list è uno strumento permanente.E tuttavia appare difficile fondare l’incostituzionalità dello strumento su un profilo meramente temporale, mentre la disciplina sostanziale dello stesso ricalca quanto già previsto nell’ordinamento e che non risulta essere mai stato contestato quale illegittima restrizione dell’iniziativa economica privata.
Quanto alla compatibilità delle white list con l’ordinamento comunitario, essa viene messa in discussione sulla base della disciplina che quest’ultimo detta in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
In particolare, l’articolo 45 della Direttiva UE 2004/18 prevede, tra i requisiti soggettivi che le amministrazioni possono richiedere ai concorrenti, che questi ultimi dimostrino, tra l’altro, di non aver mai fatto parte di un’organizzazione criminale (paragrafo 1) . Il successivo paragrafo 3 stabilisce che, ai fini di accertare la sussistenza di tale requisito, le amministrazioni possono richiedere la presentazione di un estratto del casellario giudiziale o, in mancanza, di un documento equivalente.
L’obiezione sollevata è che la richiesta di un certificato, destinato ad essere utilizzato di volta in volta in relazione a un determinato procedimento e su specifica richiesta del soggetto interessato, sarebbe cosa ben diversa dall’iscrizione in un elenco, tra l’altro pubblicamente consultabile. L’iscrizione obbligatoria negli elenchi, quindi, finirebbe per introdurre una modalità di accertamento di un requisito soggettivo non prevista dal diritto comunitario e con esso incompatibile.
Questa obiezione appare ancorata a un dato meramente formale. Essa si fonda tutta sulla distinzione tra certificazione valida per la singola gara e iscrizione a carattere permanente. Tuttavia, a prescindere dal fatto che nel nostro ordinamento anche l’informazione antimafia ha una durata prolungata nel tempo, l’obiezione non tiene conto dell’approccio di tipo sostanzialistico che è proprio del diritto comunitario. Tale approccio porta a ritenere che sia compatibile con la normativa comunitaria qualunque strumento che, in maniera non discriminatoria, consenta di accertare la sussistenza del requisito soggettivo.
Si vuol dire che ciò che rileva per il legislatore europeo è che chiunque possa avere libero accesso, senza vincoli e limitazioni, allo strumento individuato – in questo caso la white list – in maniera da garantire che non vi siano indebite restrizioni al mercato. Qualora questo aspetto sia assicurato, si deve ritenere che non si ponga un problema di compatibilità per il solo fatto che la metodologia di accertamento dei requisiti soggettivi si fondi sull’iscrizione a un elenco piuttosto che su una semplice certificazione.

7. Considerazioni conclusive
L’analisi condotta lascia aperta la domanda fondamentale che si è è accompagnata e tuttora si accompagna all’introduzione delle white list nel nostro ordinamento: tenuto conto della disciplina che è stata dettata, lo strumento è effettivamente utile ed efficace?
Per cercare di dare una risposta occorre partire da un dato fondamentale, che emerge in maniera netta da quanto detto.
Nell’attuale configurazione, risultante dalle norme previste a livello primario e regolamentare, la white lsit è sostanzialmente uno strumento acceleratorio e semplificatorio. La sua principale funzione è quella di accelerare la verifica dei requisiti antimafia, consentendo di comprimere i tempi di stipula dei contratti e di rilascio delle autorizzazioni.
Nel contempo rappresenta comunque uno strumento utile per gli appaltatori che, nell’individuare i subcontraenti, potranno fare riferimento a un elenco che già individua coloro che hanno superato le verifiche antimafia. In sostanza, attingere nell’ambito delle white list potrà significare per gli appaltatori non avere sorprese in fase esecutiva, avendo la sicurezza che per i soggetti prescelti non ci saranno problemi a livello di requisiti antimafia.
A fronte di questi vantaggi, l’iscrizione nella white list impone comunque una serie di adempimenti, tra cui, in particolare, l’obbligo di comunicazione in merito a un ampio spettro di vicende che possono verificarsi – e anzi sono sicuramente destinate ad avverarsi – nel corso del periodo di validità dell’iscrizione. Da questo punto di vista, quindi, emerge quel profilo di appesantimento degli oneri procedurali che può rappresentare un oggettivo fattore disicentivante nell’utilizzo dell’istituto.
E’ evidente che un giudizio sulla reale efficacia delle white list passa per una valutazione – necessariamente soggettiva – costi/benefici, laddove i costi sono rappresentati dagli oneri procedurali connessi all’iscrizione e i benefici coincidono con i vantaggi che ne conseguono in termini di semplificazione e accelerazione dei procedimenti.
Quanto alla possibilità di individuare meccanismi premiali collegati all’iscrizione nella white list, gli spazi sembrano oggettivamente ristretti. Si è ipotizzato, ad esempio, che tale iscrizione possa essere considerata tra gli elementi che la stazione appaltante potrebbe utilizzare nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo un punteggio incrementale all’offerta proveniente dai concorrenti iscritti nelle white list. Ma si tratta di una strada che appare difficilmente percorribile, tenuto conto che l’iscrizione in oggetto attiene ai requisiti soggettivi del concorrente mentre gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa devono riguardare necessariamente l’offerta oggettivamente considerata.
Più concreta si presenta invece la possibilità di utilizzare l’iscrizione nella white list ai fini del c.d. rating di legalità. Ai sensi dell’articolo 5 – ter del Decreto legge 1/2012 (convertito nella legge 62/2012), l’Autorità Antitrust, al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, può attribuire il c.d. rating di legalità alle imprese che ne facciano richiesta (e che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro). Del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché di accesso al credito bancario.
La stessa Autorità Antitrust, con Delibera n. 24075 del 14 novembre 2012, ha dettato alcune regole attuative ai fini dell’attribuzione del rating. Tra queste, è anche previsto che sia attribuito un punteggio incrementale alle imprese che risultino iscritte nelle c.d. white list. In questo senso l’iscrizione nella white list viene ad assumere una funzione premiale, sia pure in un ambito circoscritto e per finalità ben delimitate.
In ogni caso, al di là di questi aspetti complementari e tutto sommato marginali, il dato rilevante è che, nella sua attuale configurazione, la white list non è uno strumento di selezione delle imprese, neanche con riferimento a quelle specifiche attività individuate dal legislatore come esposte a un rischio particolare di infiltrazione mafiosa.
Il carattere facoltativo dell’iscrizione ne limita la funzione in termini di semplificazione e accelerazione dei procedimenti. Un salto di qualità dello strumento implica una modifica legislativa nel senso dell’obbligatorietà dell’iscrizione che peraltro, in base a quanto detto, non appare in contrasto né con l’ordinamento costituzionale né con il diritto comunitario, costituendo piuttosto una precisa scelta di politica legislativa.

(pubblicato il 20.5.2013)

Note

L'articolo Le <i>white list</i> proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 30.5.2013)

Note

L'articolo I vincoli urbanistici preordinati all’esproprio proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 3.5.2013)

Note

L'articolo Gli accordi tra Pubbliche Amministrazioni: l’elemento soggettivo salva la concorrenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’offerta e la domanda di servizi per l’infanzia. 2. Il quadro normativo di riferimento tra dimensione locale e comunitaria. 3. Il parternariato pubblico privato. 4. Le procedure ottimali per la scelta del concessionario. 5. I contenuti essenziali delle concessioni. 6. La partecipazione dei genitori alla gestione. 7. Le criticità e le possibili soluzioni

1. L’offerta e la domanda di servizi per l’infanzia.

L’Istituto nazionale di statistica ha rilevato recentemente[2] che gli asili nido e gli altri servizi socio educativi per la prima infanzia[3] rappresentano una componente importante dell’offerta pubblica di servizi per i cittadini. Infatti, i Comuni spendono per essi circa il 18% delle risorse dedicate al welfare locale, per un totale annuo di circa 1 miliardo e 227 milioni, cui vanno aggiunti i 275 milioni pagati dalle famiglie a titolo di tariffe di compartecipazione ai costi.
Sebbene questo dato abbia una certa rilevanza, l’Italia riesce a coprire in media soltanto una parte di sotto al 20%[4] della domanda potenziale[5], con notevoli divergenze tra centro-nord e sud del paese, tra grandi e piccoli centri abitati. Si è molto lontani dall’obiettivo di copertura del 33% fissato dall’Agenda di Lisbona[6], nonostante che in questi ultimi anni siano stati fatti notevoli sforzi per incrementare il numero dei posti disponibili, soprattutto attraverso il Piano straordinario varato nel 2007[7] che ha generato investimenti pubblici per circa 900 milioni di euro in parte ancora non spesi. Ulteriori risorse, per complessivi 400 milioni di euro, sono state destinate al settore di recente dal nuovo Piano di azione e coesione, approvato dal Governo nel 2012[8].
L’idea sottostante al Piano straordinario tendeva a ritenere prioritario l’incremento del numero di posti disponibili[9], incentivando, di fatto, operazioni di tipo immobiliare classico, ossia l’ampliamento di spazi a disposizione dell’amministrazione per esercitare il servizio. Rimaneva sullo sfondo il tema dei costi di gestione di cui si sarebbero dovuti far carico gli stessi comuni. Si riteneva che aprire alla possibilità di utilizzare le risorse straordinarie anche per la gestione, avrebbe comportato un incremento della spesa corrente non sostenibile nel tempo, con il rischio di dover interrompere ad un certo punto l’erogazione del servizio. D’altra parte, però, veniva trascurata la difficoltà dei comuni sia ad incrementare le risorse proprie da destinare a tale scopo (a volte per la riduzione delle disponibilità finanziarie, in altre per effetto del patto di stabilità interno) sia ad aumentare le tariffe a carico delle famiglie per un servizio a domanda individuale[10], con il conseguente paradosso di non poter (o voler) utilizzare le opportunità offerte dallo stanziamento straordinario per mancanza dei fondi necessari ad assicurarne nel tempo la sostenibilità. Né a questa lacuna potevano sopperire le regioni.
Così, se da parte dell’amministrazione centrale nelle annualità più recenti si è cercato di soddisfare la pressante richiesta di poter utilizzare tali nuovi stanziamenti anche per la gestione, dall’altra a livello locale si è iniziato a mettere in atto nuove modalità di costruzione e gestione degli asili nido, utilizzando la concessione di lavori pubblici e lo strumento del project financing, in modo tale da riuscire a captare e convogliare sul settore capitali finanziari privati[11].
In effetti, da una recente indagine, emerge che negli ultimi dieci anni tra le 980 gare relative ad interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione di asili nido, per complessivi 599 milioni di euro, si collocano 56 gare per concessioni di costruzione e gestione, per un investimento di 74 milioni. L’importo medio di queste ultime e pari ad 1,4 milioni di euro. Ciò, anche se rappresenta un dato significativo, denota allo stesso tempo che gli strumenti della concessione di lavori pubblici e del project financing non sono ancora molto diffusi e potrebbero avere in quest’ambito grandi potenzialità[12], anche se non possono essere considerati come una soluzione “miracolosa” per un settore pubblico interessato da restrizioni di bilancio[13].
Di qui l’interesse ad approfondire l’argomento anche in considerazione della rilevanza sociale e pedagogica del servizio per l’infanzia che va coniugata con le esigenze di tipo contrattuale e immobiliare. Infatti, come ha avuto modo di affermare la Corte costituzionale “il servizio fornito dall’asilo nido non si riduce ad una funzione di sostegno alla famiglia nella cura dei figli o di mero supporto per facilitare l’accesso dei genitori al lavoro, ma comprende anche finalità formative, essendo rivolto a favorire l’espressione delle potenzialità cognitive, affettive e relazionali del bambino”[14], ciò in linea con le più avanzate frontiere della moderna education[15].
Pertanto, il servizio per l’infanzia ha natura ibrida, non essendo certamente ascrivibile tout court tra quelli d’interesse economico generale, né semplicemente ai servizi pubblici locali, in quanto siamo in presenza di un servizio anche a rilevanza sociale; questo comporta, come poi si vedrà, un rapporto amministrazione concedente e concessionario del tutto particolare[16].
Ed è per tali ragioni che da parte degli addetti ai lavori viene manifestata una certa diffidenza verso l’utilizzazione di questi strumenti; si teme infatti una forte pervasività del privato che potrebbe far venir meno quel ruolo di garanzia dell’equità e dei diritti propri della pubblica amministrazione sociale. Il timore non è fondato, qualora si consideri che la regia ed il controllo dell’operazione restano saldamente nell’ambito della sfera d’azione pubblica, con il vantaggio di avere costi di gestione più bassi rispetto a quelli pagati dal comune in regime di gestione diretta[17].

2. Il quadro normativo di riferimento tra dimensione locale e comunitaria.

I servizi socio educativi per la prima infanzia rappresentano uno dei settori dove meglio si evince la distinzione tra funzione amministrativa e attività normativa, quale effetto del sistema multilivello e sussidiario introdotto dalla riforma del Titolo quinto, parte seconda della Costituzione (anno 2001).
Infatti, le funzioni amministrative relative a tali servizi rientrano, in attuazione dell’art. 118 Cost. e per espressa previsione di legge[18], tra quelle fondamentali attribuite ai comuni; anche se, soltanto il 55,2% di questi organizza ed eroga il servizio[19], per cui l’effettiva presenza sul territorio è molto variegata. Ai comuni spetta la potestà regolamentare di dettaglio sulle modalità d’accesso al servizio e sulle modalità di contribuzione ai costi di gestione da parte delle famiglie. Per quanto riguarda l’accesso, molte amministrazioni adottano un sistema ispirato all’universalismo selettivo, ossia ci si riferisce al bisogno oggettivo derivante dalla situazione familiare che costituisce la scala di priorità e di preferenza (es. numero dei figli in età scolare, madri sole, ecc.). Solo successivamente si adotta il test di mezzi (Indicatore sulla situazione economica equivalente – Isee) per stabilire eventuali agevolazioni e abbattimenti tariffari. Di tale regolamentazione si dovrà tener conto sia in sede di preparazione degli atti di proposta o di gara, sia delle convenzioni.
Dal punto di vista legislativo, va ricordato che l’attuale ripartizione delle competenze in materia di servizi per l’infanzia, delineato dalla Corte costituzionale[20], può essere così riassunto: a) alla legislazione dello Stato spetta definire i principi fondamentali e promuovere interventi straordinari anche per assicurare livelli essenziali[21] nel rispetto dei principi di leale collaborazione con le regioni e gli enti locali; b) alle regioni spetta la competenza legislativa concorrente e le attività amministrative di programmazione, in ordine alla definizione dei criteri per la gestione e l’organizzazione degli asili, nel rispetto dei principi di differenziazione, proporzionalità e adeguatezza[22]. Inoltre, le attività strumentali necessarie allo svolgimento delle funzioni finali, cui va riferita appunto la materia dei contratti, sono disciplinate dalla normativa generale che fa capo alla legislazione statale[23].
Di conseguenza, le concessioni per gli asili nido in argomento hanno come principale riferimento normativo e procedurale[24] l’art. 143 (relativo alla concessione di lavori pubblici) e l’art. 153 (relativo alla finanza di progetto) del codice dei contratti[25], mentre, dal punto di vista sostanziale, vanno riferite alla legislazione regionale[26]. Sono le leggi regionali, infatti, che stabiliscono gli standard di qualità dei servizi[27]: a) numero massimo di bambini per ogni educatore; b) ricettività minima e massima delle strutture; c) l’orario di servizio; d) il coordinamento delle attività (esistenza di un coordinatore) ed il collegamento con altre strutture e servizi operanti nel territorio; e) i requisiti professionali del personale addetto (tipologia, titoli di studio, esperienza, ecc.); f) le modalità di elaborazione delle tabelle alimentari (es. approvazione della Asl); g) le caratteristiche edilizie ed urbanistiche delle strutture dove è svolto il servizio (metri quadrati per bambino, arredi, attrezzature, ecc.) . Seppure omogenei nel genere, tali standard sono molto differenziati e variano in funzione del territorio, del tipo di servizio, dell’età dei bambini destinatari[28].
Un altro aspetto, di fondamentale importanza, che è disciplinato dalla normativa regionale riguarda una sorta di “obblighi di servizio” per l’infanzia. Si tratta di quegli elementi relativi alla vera e propria erogazione: a) definizione di un progetto pedagogico individualizzato; b) formazione permanente degli operatori; c) monitoraggio e valutazione delle attività; d) adozione di carte dei servizi[29].
Vanno infine richiamati i numerosi atti emanati in sede Europea, che costituiscono importanti punti di riferimento sia in quanto linee guida per le legislazioni dei Paesi membri, sia come parametri interpretativi delle disposizioni nazionali[30].

3. Il parternariato pubblico privato.

La letteratura in materia di parternariato pubblico privato (PPP) inserisce gli asili nido tra le “opere tiepide”[31], in quanto essi hanno le seguenti caratteristiche: a) sono comunque previste tariffe poste a carico dell’utenza, anche se non sono sufficienti a garantire l’equilibrio economico finanziario del concessionario; b) non sono necessari elevati costi per la realizzazione dell’infrastruttura, ma è comunque necessario un supporto finanziario pubblico in termini di integrazione dei ricavi e/o di un contributo a fondo perduto in fase di gestione; c) l’intervento dell’amministrazione riguarda la strutturazione ed il monitoraggio del contratto, la fissazione di parametri per l’erogazione quantitativa e qualitativa del flusso di servizi generato dall’infrastruttura. Tali caratteristiche distinguono gli asili nido dalle altre strutture scolastiche, dove la realizzazione di partnership pubblico private è possibile solo qualora l’amministrazione concedente si accolli completamente i costi di realizzazione e gestione dell’infrastruttura attraverso il pagamento di un canone.
Ciò spiega perché il 67% dei project financing finora realizzati per gli asili nido sono ad iniziativa pubblica ed il restante 33% ad iniziativa privata che ha seguito prevalentemente il meccanismo della gara unica di cui poi si dirà. Riguardo ai soggetti privati, nella maggior parte dei casi i concessionari sono cooperative sociali singole o riunite in consorzi o associazioni temporanee di imprese, cui partecipano anche altre organizzazioni. E’ chiaro che essendo le attività da svolgere sia di tipo costruttivo, sia relative alla gestione di un servizio socio educativo nell’ambito pubblico, il concessionario deve essere qualificato secondo le specifiche regole[32]. Così, esso deve possedere i requisiti di idoneità tecnica certificati da una Società organismo di attestazione (Soa), a meno che il bando non preveda la possibilità di affidamento a terzi delle attività costruttive, ed inoltre essere in possesso dei requisiti stabiliti dalla legge regionale (laddove esiste) del territorio di riferimento ai fini dell’accreditamento. L’accreditamento è, infatti, un meccanismo di qualificazione ex ante dei soggetti pubblici e privati che gestiscono i servizi, caratterizzato dal possesso di requisiti qualitativi e quantitativi aggiuntivi rispetto a quelli stabiliti per l’autorizzazione al funzionamento di nidi privati ed è presupposto necessario per la stipula delle convenzioni che accedono a finanziamenti pubblici[33].
Dal punto di vista delle modalità, per gli asili nido, è stata finora realizzata, la tipologia “puramente contrattuale”, attuata mediante concessione di costruzione e gestione. Il modello concessorio è caratterizzato dal legame diretto tra partner privato e l’utente finale: il partner privato fornisce un servizio pubblico “in luogo”, ma sotto il controllo, del partner pubblico. Ciò non esclude che si possa utilizzare il “modello istituzionalizzato”, che implica la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato (es. società mista)[34] anche se tale schema non risulta finora utilizzato, data la debolezza socio economica del settore. Va inoltre sottolineato che, dopo le recentissime modifiche al codice dei contratti[35], è possibile attribuire in via anticipata la gestione funzionale ed economica di opere o parti di opere già realizzate purché connesse a quelle oggetto della concessione, il che consente di fare operazioni di project financing su edifici comunali da ristrutturare e riutilizzare, cercando di trovare dimensioni costruttive ottimali per remunerare l’investimento.
Dalle considerazioni che precedono, è evidente che nel settore dei servizi per l’infanzia, l’iniziativa pubblica rimane fondamentale, anche perché a livello locale lo sviluppo dei più ampi servizi sociali e demandato a meccanismi di programmazione partecipata (es. i Piani di zona di cui alla l. n. 328/2000), secondo modelli di concertazione e condivisione decisionale, che vedono coinvolti numerosi soggetti pubblici (comune, scuola, Asl) e privati (terzo settore, associazioni, parti sociali). Pertanto, da parte dell’amministrazione procedente si tratta di valutare ex ante non solo la conformità urbanistica e gli altri elementi prima ricordati, ma anche la rispondenza dell’iniziativa alle concrete esigenze e bisogni della collettività locale espressi in altri contesti programmatori. Il che costituisce anche una garanzia sostanziale per i soggetti finanziatori (banche, ecc.)
E’ chiaro che il privato, come tra un momento verrà illustrato, potrà sempre presentare proposte di realizzazione di interventi in parternariato sia nel caso in cui l’amministrazione pur avendo inserito l’opera nel programma triennale rimane inerte, sia quando l’opera e il servizio non sono contenuti nei vari strumenti di programmazione.
Possono essere attuate, inoltre, altre forme di parternariato non riconducibili a quelle sopra esaminate. Valga per tutti l’esempio della classica concessione di servizi, dove l’amministrazione mette a disposizione del privato infrastrutture già esistenti che costituiscono il bene strumentale per l’erogazione del servizio, bene che deve essere gestito e manutenuto.

4. Le procedure ottimali per la scelta del concessionario.

Come è noto, il procedimento ad iniziativa pubblica per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici è disciplinato dall’art. 144 del codice dei contratti e presuppone che l’Amministrazione abbia già a disposizione, oltre alle risorse finanziarie per assicurare il corrispettivo al concessionario, almeno il progetto preliminare[36] dell’opera e che questa sia inserita nel programma triennale dei lavori. La concessione può essere affidata con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ evidente che gli atti di gara, nel caso di servizi per l’infanzia, dovranno essere predisposti con particolare riferimento alla valutazione dell’equilibrio economico finanziario dell’operazione, ai relativi rischi[37] ed al modello pedagogico-educativo che si intende portare avanti. Il che presuppone quantomeno la stretta collaborazione tra ufficio tecnico e l’ufficio per i servizi socio educativi ed il confronto con le rappresentanze territoriali.
Il procedimento relativo alla finanza di progetto è disciplinato dall’art. 153 del codice dei contratti. Questo è alternativo all’affidamento diretto mediante concessione, e, in una prima ipotesi, vede l’amministrazione porre a base di un’unica gara uno studio di fattibilità[38], sollecitando i privati a presentare offerte che contemplino l’utilizzazione di risorse finanziarie proprie al fine di elaborare la progettazione, costruire e gestire l’opera. Riguardo al percorso decisionale, le amministrazioni si trovano quindi ad una tappa dell’iter procedurale antecedente rispetto a quella della concessione. Data la specificità dei servizi per l’infanzia, l’utilizzazione di questo sistema è da ritenere poco appropriata rispetto alle esigenze di garanzia di cui prima si è detto, in quanto è solo l’amministrazione che può farsi carico della lettura dei bisogni e dell’idea progettuale rappresentata nel progetto preliminare. In effetti, in sede di approvazione del progetto preliminare si definiscono le caratteristiche qualitative e funzionali dell’opera, si delinea il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, si valutano ex ante i costi e i benefici, nonché la fattibilità amministrativa e tecnica. In altri termini, l’impegno dell’amministrazione che bandisce una gara per la concessione di costruzione e gestione deve essere fondato su un minimo di elementi approfonditi da cui non si può prescindere, cosa che può essere assicurata solo dalla progettazione preliminare curata dalla stessa amministrazione. Occorre precisare ancora che anche il sistema della doppia gara (prima gara per la scelta del promotore, approvazione del progetto preliminare concordato con esso, indizione di una seconda gara per la scelta del concessionario), non è consigliabile nel settore dei nidi, qualora si considerino le diseconomie derivanti dall’allungamento dei tempi di affidamento; il che non si addice ad investimenti non molto rilevanti dal punto di vista economico.
Una ulteriore ipotesi disciplinata dall’art. 153, che può essere invece utilizzata per gli asili nido, prevede la possibilità degli operatori economici di presentare autonomamente proposte relative alla realizzazione in concessione di opere. Il proponente deve presentare una proposta contenente quantomeno: la relazione illustrativa, la relazione tecnica, il piano economico finanziario, il progetto preliminare e la bozza di convenzione. Da questa documentazione, l’amministrazione dovrà ricavare le informazioni indispensabili per l’approvazione: immobili di riferimento (aree, edifici da ristrutturare, ecc.), destinazione urbanistica ed interventi previsti; i contenuti della programmazione educativa; le forme di organizzazione del servizio in ordine al personale, direzione, ecc.; il capitale privato da investire e le fonti di finanziamento; i contributi a carico dell’amministrazione; il piano tariffario; durata della concessione e garanzie.
Il progetto preliminare presentato dal proponente impegna l’amministrazione solo dopo essere stato adottato con delibera della giunta ed approvato dal consiglio comunale ai fini dell’inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche. Pertanto, anche in questo caso spetta all’amministrazione una valutazione ex ante in ordine alla concreta fattibilità o meno dell’iniziativa. Dopo l’approvazione, il progetto preliminare è posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente che assume la denominazione di promotore.
La gara, come nel caso di iniziativa pubblica, potrà seguire la procedura aperta o ristretta e l’aggiudicazione dovrà seguire il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Gli elementi da considerare, oltre a quanto previsto dall’art. 83 del codice dei contratti pubblici, potranno essere riferiti agli aspetti: a) tecnico organizzativi (qualità della progettazione, caratteristiche estetiche e funzionali, tempistica, ecc); b) gestionali (progetto educativo, qualificazione del personale, servizi migliorativi e aggiuntivi, certificazioni di qualità, ecc.); c) economici (quadro dei costi complessivi, aggiornamento dei canoni, valore delle manutenzioni, ecc.).
Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dall’aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte del miglior offerente. Dopo l’aggiudicazione, l’aggiudicatario ha facoltà di costituire una società di progetto che diventa titolare della concessione.

5. I contenuti essenziali della concessione.

Gli atti di concessione disciplinano il rapporto tra amministrazione concedente e concessionario e riguardo agli asilo nido rappresentano lo strumento fondamentale per assicurare una corretta gestione, proprio perché l’investimento iniziale è più basso rispetto al volume complessivo dei flussi di cassa ed il tipo di servizio è uno di quelli più delicati erogati dal comune[39].
Inoltre, il contenuto amministrativo di tali atti non si rifà semplicemente alle previsioni di cui all’art. 115 del regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici[40], ma comprende anche i contenuti convenzionali, derivanti dal meccanismo di accreditamento richiesto dai comuni per poter erogare il servizio socio educativo nell’ambito pubblico. Per un principio di economia è auspicabile che il tutto sia ricondotto ad un unico atto, a meno che i soggetti concessionari non siano già stati accreditati con procedure separate e precedenti alla gara.
Per quanto riguarda il rapporto, l’amministrazione si fa carico innanzi tutto del “rischio di domanda” in quanto spetta ad essa assicurare l’utilizzazione di tutti i posti disponibili per tutta la durata della concessione e pagare, nel corso della gestione, le differenze tra tariffe ordinarie e tariffe agevolate per determinate categorie di utenti (basso reddito, portatori di handicap[41], ecc.) oppure garantendo la corresponsione al concessionario di un canone fisso cui sottrarre gli importi versati allo stesso concessionario dagli utenti. E’ evidente che la selezione dell’utenza viene fatta comunque dall’amministrazione stessa applicando il regolamento di accesso e vigilando sul rispetto delle regole (ricorsi, ecc). Questo comporta che il rapporto instaurato tra amministrazione e concedente deve essere strutturato sul modello delle convenzioni stipulate sul presupposto dell’accreditamento di cui prima si è detto.
I rischi di costruzione e di disponibilità sono trasferiti in capo al soggetto privato che si fa carico sia del servizio finale (con riferimento ai bambini) sia dei servizi strumentali (mensa, manutenzioni, pulizie, ecc.). Non si può escludere che l’amministrazione si faccia carico di una garanzia per la copertura dei costi derivanti dalla revisione dell’equilibrio economico finanziario o da varianti che superino complessivamente una quota determinata dell’investimento (es. 10%), da realizzarsi mediante corresponsione di un nuovo contributo o della proroga dei termini di convenzione, e quindi in grado di incidere, sul piano pratico, sull’effettiva allocazione dei rischi.
Per quanto riguarda il servizio da erogare, sono, in genere, previste coperture assicurative a carico del privato nella fase di gestione, giustificate dalla particolarità degli utenti. Così, sono previste: a) polizza assicurativa per responsabilità civile verso terzi, a copertura dei danni recati dal personale nell’espletamento del servizio; b) polizza infortuni a favore dei bambini e degli operatori; c) assicurazione all risk sull’immobile; d) garanzia fideiussoria pari al 10% dell’ammontare complessivo dell’investimento a copertura degli oneri per il mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni derivanti dalla gestione.
Tra i contenuti delle convenzioni può essere compresa la possibilità accordata al concessionario di predisporre ed erogare servizi aggiuntivi a pagamento separato rivolti ai bambini ed alle famiglie (es. centri vacanze, ludoteche, ristorazione, ecc.). Questa possibilità aiuta a trovare e garantire flussi di cassa differenziati rispetto a quelli legati al servizio principale, che consentono di rendere meglio sostenibile nel tempo l’investimento iniziale.
Di fondamentale importanza è la disciplina del regime giuridico dell’opera sia durante il periodo di gestione sia alla scadenza di questo. L’asilo appena costruito potrebbe essere preso in carico come bene patrimoniale indisponibile del comune e, durante gli anni di gestione, rimanere in possesso del concessionario che lo restituirà alla scadenza della concessione. Tuttavia, il bene può essere contabilizzato “fuori” dal bilancio pubblico se il privato si assume per intero i rischi di costruzione e di disponibilità, rimanendo in capo all’amministrazione il solo rischio di domanda[42]

6. La partecipazione dei genitori alla gestione.

L’asilo nido coinvolge innanzi tutto i bambini, i genitori e gli educatori, poi i responsabili dell’amministrazione committente e del concessionario. E’ indubbiamente necessario che i genitori vengano coinvolti nella programmazione e nella gestione, in quanto soggetti che al tempo stesso pagano la tariffa e ricevono, seppure indirettamente, il servizio. Si pone pertanto il problema se tale coinvolgimento debba riguardare soltanto il percorso socio educativo oppure estendersi anche agli aspetti più propriamente gestionali. Va ricordato in proposito che siamo di fronte ad un servizio erogato secondo la logica della prestazione e non secondo regole di mercato, per cui non è prefigurabile un rapporto di utenza simile a quello dei servizi pubblici tout court[43] che dovrebbe consentire agli utenti di poter scegliere tra gestori diversi.
L’esperienza mostra che la disciplina della gestione partecipata può essere contenuta, nelle leggi regionali[44], nei regolamenti specifici dei comuni e nelle carte dei servizi. La partecipazione può essere assicurata attraverso meccanismi procedurali oppure attraverso soluzioni strutturali. Seguendo il primo modello, il coinvolgimento dei genitori può riguardare l’elaborazione del piano educativo individuale (PEI), la programmazione di incontri periodici delle famiglie con gli educatori, l’organizzazione di incontri di formazione per i genitori in funzione di supporto alla genitorialità, la valutazione complessiva del servizio con gli strumenti della customer satisfaction .
Diversa soluzione è quella strutturale, dove si introducono nel contratto compiti di vigilanza e di controllo posti in capo a tavoli di coordinamento misti, con il compito di monitorare l’andamento della gestione del servizio e predisporre le relazioni di regolare esecuzione ai fini della corresponsione dei contributi da parte dell’amministrazione.

7. Le criticità e le possibili soluzioni.

Le concessioni di lavori pubblici ed il project financing per gli asili nido, oltre ai vantaggi di cui si è detto, presentano alcune criticità in parte identiche a quelle riscontrabili nella realizzazione di qualsiasi opera da gestire, in parte specifiche[45]. Le criticità interessano sia l’amministrazione sia il privato concessionario.
Il primo punto da mettere in evidenza riguarda i tempi procedurali. Questi dipendono sostanzialmente dal tipo di soluzione seguita. Per l’iniziativa pubblica, tra indizione della gara ed avvio di gestione trascorrono in media tre anni, cui va aggiunto il tempo di preparazione degli atti. Tuttavia, se si imposta bene la documentazione di base e le procedure di approvazione dei progetti e di affidamento i tempi possono essere ridotti notevolmente. Per l’iniziativa privata invece i tempi possono essere un po’ più lunghi, intorno ai quattro anni. E’ evidente che lo sforzo organizzativo iniziale va considerato alla luce del beneficio di avere una strutturazione dettagliata dell’iniziativa e della continuità del servizio derivante dalla lunga durata del rapporto concessorio, la cui media è intorno ai 25 anni.
Tra le questioni emerse dalle procedure finora attuate, merita attenzione quella relativa alla “valutazione dell’esperienza” pregressa, che viene richiesta al soggetto o ai soggetti partecipanti. In proposito sia la giurisprudenza[46], sia l’Autorità per i contratti pubblici[47], hanno avuto modo di ribadire che tale elemento attiene direttamente all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta e, dunque, possono essere assunti a requisiti di prequalificazione delle imprese ai fini della partecipazione alla gara, ma non possono essere valutati ai fini dell’aggiudicazione. Di conseguenza, essendo le esperienze di concessione e gestione o di project financing di asili nido non molto diffuse, occorre considerare bene da parte delle amministrazioni se ricorrere o no a tale requisito.
Dal punto di vista del privato costituisce una criticità la difficoltà di avere credito per finanziare l’investimento iniziale, qualora si consideri che, soprattutto in questo periodo di crisi e di crediti in sospeso per contratti in essere con la pubblica amministrazione, non è agevole accedere a prestiti presso il sistema bancario per mancanza di adeguate garanzie. Pertanto diventa fondamentale il ruolo che possono giocare i finanziatori, nella valutazione ex ante della concreta fattibilità del progetto. E’ presente inoltre il cosiddetto “rischio amministrativo” che risiede nella presenza di meccanismi di conclusione e di risoluzione del contratto rimessi essenzialmente alla potestà dell’Amministrazione[48]. L’imprevedibilità di tale fattore di rischio, soprattutto in contesti caratterizzati dalla instabilità degli orientamenti politici e sociali circa l’interpretazione dell’interesse pubblico, può scoraggiare la partecipazione ad operazioni che richiedono investimenti la cui remuneratività dipenda dal raggiungimento del pieno sviluppo del progetto[49], anche se – va ricordato – la legislazione prevede l’indennizzo sia in caso di risoluzione[50] sia in caso di revoca[51]. Nelle altre ipotesi (annullamento d’ufficio), la giurisprudenza tende a ritenere risarcibili i danni derivanti da provvedimenti di secondo grado, seppur legittimi, ma tardivi[52].
Dal punto di vista dell’Amministrazione, potrebbe costituire una criticità la gestione contabile del rapporto concessorio. In effetti, il contributo da corrispondere al concessionario se imputato alle spese in conto capitale può far scaturire impegni pluriennali solo rispettando precise regole e dimensioni temporali stabilite dalla specifica normativa[53]. Più agevole sembra la gestione delle spese correnti, che costituiscono canoni; occorre dunque differenziare bene le due tipologie
Un ulteriore punto critico è rappresentato dall’obbligo di ripristinare l’equilibrio del piano economico finanziario che si è alterato in ragione di nuove disposizioni legislative o regolamentari (ad esempio, ulteriori agevolazioni tariffarie, ecc.). A ciò si può ovviare, ad esempio, utilizzando la possibilità di derogare ai limiti di durata della concessione, incrementando gli anni complessivi del rapporto e tenendo presente che il contributo pubblico deve essere paramentrato ad un principio di congruità.

———-

[1] Dirigente generale della Presidenza del Consiglio dei ministri, professore stabile presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione. Testo rielaborato della relazione al seminario “Servizi per la prima infanzia: risorse professionali ed economiche”, promosso dalla Compagnia di San Paolo in collaborazione con la Fondazione Zancan, Padova 21-22 maggio 2013.
[2] Istat, L’offerta comunale di asili nido e altri servizi socio educativi per la prima infanzia, Statistiche Report, 25 giugno 2012.
[3] I servizi socio educativi per la prima infanzia sono destinati ai bambini di età compresa fra zero e trentasei mesi. Essi, a differenza della scuola dell’infanzia (3-6 anni) costituiscono un servizio pubblico a domanda individuale, il che implica, tra l’altro, il pagamento di una tariffa commisurata al costo effettivo di gestione.
[4] La statistica ufficiale rileva soltanto le strutture gestite direttamente dai comuni o in convenzione, che coprono in totale il 14% dell’utenza potenziale; di conseguenza, non viene rilevata l’offerta privata. A tale riguardo si può far riferimento all’indagine campionaria Aspetti della vita quotidiana, svolta dall’Istat nel 2010 che ha stimato una copertura massima pari al 18,7%. Tale dato è sostanzialmente confermato dal Rapporto di Monitoraggio del Piano di sviluppo dei servizi socio-educativi per la prima infanzia al 31 dicembre 2011, elaborato dal Centro nazionale di documentazione e analisi per l’infanzia e l’adolescenza, www.minori.it, dove si è rilevata un’offerta pari a complessivi 287.364 posti, che rappresentano il 18,9% di copertura.
[5] Va precisato che la domanda espressa non soddisfatta, ossia la quantificazione complessiva delle liste di attesa, non è agevole in assenza di un sistema informativo nazionale, ma può essere stimata intorno al 20-25%. Ciò significa che occorrono ancora tra i 290.000 e 360.000 posti da mettere a disposizione dei bambini e delle famiglie.
[6] Consiglio europeo di Lisbona 23-24 marzo 2000, La strategia per l’istruzione e la formazione, poi specificata nel Consiglio europeo di Barcellona, 15-16 marzo 2002, Sviluppo di nuove misure volte a conciliare la vita familiare e lavorativa, in particolare attraverso la creazione di servizi per la cura dell’infanzia. Per la situazione dei servizi in termini comparati, si veda la recente ricerca Early Childhood Education and Care Services in the European Union Countries, curato da ChildONEurope, Firenze, 2010.
[7] Intese in Conferenza unificata Stato, regioni e autonomie locali 26 settembre 2007; 14 febbraio 2008; 7 ottobre 2010; 2 febbraio 2012; 19 aprile 2012.
[8] Riservati alle regioni obiettivo convergenza: Campania, Puglia, Calabria, Sicilia.
[9] Stimati in circa 40.000, poi effettivamente realizzati.
[10] In quanto già inserito nel D.M. (Interno) 31 dicembre 1983 di Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale.
[11] La validità economica del projet financing per realizzare e gestire i servizi socio educativi per l’infanzia è riconosciuta anche a livello globale. Cfr. in proposito, S. Naudeau et al., Investing in Young Children. An Early Childhood Development Guide for Policy Dialogue and Project Preparation, The World Bank, Washington D.C., 2011.
[12] Camera di commercio di Roma, Asili nido in parternariato pubblico privato. Manuale operativo, Novembre 2011, in www.siop-lazio.it. Qui si rileva che dal 2002 al 2011, sono stati pubblicati 1.941 bandi di gara per interventi relativi ad asili nido di cui 230 di parternariato pubblico privato.
[13] Libro verde presentato dalla Commissione europea nel 2004 relativo ai Perternariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, successivamente integrato e modificato.
[14] Corte costituzionale, sentenza n. 467 del 2002, in www.giurcost.it
[15] Cfr., ad esempio, David L. Kirp, The Sandbox investment. The preschool Movement and Kids-First Politics, Harvard University Press, 2007; id., Five big ideas for transforming children’s lives and America’s Future, PubblicAffair, New York, 2011.
[16] Per il rapporto tra organizzazione del servizio pubblico e concessioni di costruzione e gestione, interessanti considerazioni sono svolte da G. Montedoro, Le concessioni di lavori, in R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Giuffré, Milano, 2005, p. 819 e ss.
[17] C. Bentivogli, E. Panicara e A. Tidu, Il project finance nei servizi pubblici locali: poca finanza e poco progetto?, Banca d’Italia, Occasional paper, n. 25, settembre 2008.
[18] L’art. 21, comma 3, lett. c) ed f) della l. 5 maggio 2009, n. 42 “Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’art. 119 della Costituzione” ha inserito tra le funzioni fondamentali dei comuni provvisoriamente individuate le “funzioni di istruzione pubblica, ivi compresi i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione, nonché l’edilizia scolastica” e le “funzioni del settore sociale”. Tale norma è stata successivamente modificata dall’art. 19, comma 1, lett. g) ed h) del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in l. n. 135/2012, dove, tra le funzioni fondamentali, sono state inserite quelle di “progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’art. 118, quarto comma, della Costituzione” ed “edilizia scolastica per la parte non attribuita alla competenza delle province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici”.
[19] Istat, L’offerta comunale di asili nido e altri servizi socio educativi per la prima infanzia, cit.
[20] Corte costituzionale, sentenza n. 370 del 2003, in www.giurcost.it ; Si veda in proposito E. Battisti, Gli asili nido dopo la riforma del titolo V, in www.giustamm.it.
[21] D. Cabras, Un primo livello essenziale in materia di servizi socio educativi per l’infanzia, in www.federalismi.it, n. 19/2007.
[22] Alcuni nuovi statuti regionali fanno esplicito riferimento ai servizi per l’infanzia, inserendoli nel sistema delle competenze. Ad esempio, Abruzzo, Emilia Romagna, Lazio.
[23] Materie come “ordinamento civile” e “tutela della concorrenza” sono attribuite alla potestà legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, comma 2, Cost.
[24] I servizi per l’infanzia rappresentano un settore che rientra, per la parte costruttiva degli edifici necessari (di maggior rilevanza economica rispetto al servizio reso), nell’ambito di applicazione oggettivo della disciplina relativa ai lavori, cosi come specificati nel Vocabolario comune per gli appalti pubblici nell’Unione europea. Cfr. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, allegato I.
[25] L’art. 153 del codice dei contratti è il frutto di successive modifiche ed integrazioni rispetto all’impostazione iniziale, dovute a numerosi “richiami” da parte della Commissione europea che ravvisava problemi di violazione del principio di concorrenza. Cfr. in proposito, M.C. D’Arienzo, La finanza di progetto al vaglio della giurisprudenza amministrativa dopo il terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, 2009.
[26] La Corte costituzionale, nella sentenza n. 120 del 2005 (www.giurcost.it) ha affermato che la tesi della Presidenza del consiglio dei ministri secondo la quale gli standard strutturali e qualitativi degli asili nido si identificherebbero con i livelli essenziali delle prestazioni e, quindi, rientrerebbero nella competenza trasversale ed esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117 Cost., secondo comma, lett. m), non può essere condivisa in quanto la norma censurata non determina alcun livello di prestazione, limitandosi ad incidere sull’assetto organizzativo e gestorio degli asili nido che risulta demandato alla potestà legislativa delle regioni.
[27] Si tenga conto che le disposizioni relativi agli asili nido possono essere contenute in leggi che riguardano più in generale settori relativi alle politiche sociali. Si veda al riguardo il lavoro di ricognizione e approfondimento di Giulia Napolitano, Legislazione delle regioni e province autonome in materia di politiche sociali dopo la legge n. 328/2000 e la modifica del titolo V della Costituzione, in www.issirfa.cnr.it, 2009
[28] Cfr in proposito, E. Ferioli, Esiti paradossali dell’innovativa legislazione regionale in tema di asili nido, tra livelli essenziali ed autonomia finanziaria regionale, in le Regioni, n. 2/3, 2004.
[29] A. Mari, Servizi per l’infanzia e federalismo, in La rivista di servizio sociale, n. 1/2011, p. 3 e ss.
[30] Sul tema specifico degli asili nido, si citano a titolo di esempio: Council of the European Union, Bienneal Report on social services of general interest, 2008; Commissione europea, Comunicazione Early Childood Education and Care, 2011; Commissione europea, Raccomandazione Investire nell’infanzia per spezzare il circolo vizioso dello svantaggio sociale, 2013.
[31] Le tipologie di opere sono classificate in Calde, dove l’equilibrio economico finanziario è garantito dalle tariffe a carico dell’utenza; Tiepide, dove le tariffe non sono sufficienti ed è necessario un contributo dell’amministrazione; Fredde, dove è l’amministrazione che corrisponde al concessionario un canone di disponibilità.
[32] Si tratta di un caso riconducibile all’estensione delle discipline pubbliche ad attività che fanno capo a privati. Cfr. G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 2003, p. 155 e ss.
[33] La maggior parte delle regioni utilizzano lo strumento dell’accreditamento quale presupposto per lo svolgimento del servizio nell’ambito pubblico. Cfr, ad esempio, l.r. Friuli Venezia Giulia, 18 agosto 2005, n. 20 Sistema educativo integrato dei servizi per la prima infanzia; l.r. Lombardia, 14 dicembre 2004, n.34, Politiche regionali per i minori; l.r. Marche, 13 maggio 2003, n. 9, Disciplina per la realizzazione e gestione dei servizi per l’infanzia, per l’adolescenza e per il sostegno alle funzioni genitoriali e alle famiglie.
[34] Sui diversi modelli di parternariato, F. Mastragostino (a cura di), La collaborazione pubblico privato e l’ordinamento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2011.
[35] D.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in l. n. 214/2011; d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. n. 27/2012.
[36] Gli artt. 17 e ss. del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, fissano i documenti che compongono il progetto preliminare: a) relazione illustrativa; b) relazione tecnica; c) studio di prefattibilità ambientale; d) studi di conoscenza del contesto; e) planimetria generale ed elaborati grafici; f) prime indicazioni sui piani di sicurezza; g) calcolo sommario della spesa; h) quadro economico di progetto; i) piano particellare preliminare delle aree o rilievo di massima degli immobili.
[37] A. Clarizia, Concessioni, concessioni di servizi e project financing, in www.giustamm.it, 2006
[38] L’art. 14 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, cit., stabilisce che lo studio di fattibilità si compone dei seguenti documenti: a) relazione illustrativa generale, contenente l’inquadramento territoriale e socio economico dell’area oggetto dell’intervento, l’analisi della domanda e dell’offerta attuale e prevista, l’analisi delle alternative progettuali, lo studio di impatto ambientale; b) relazione tecnica, contenente le caratteristiche funzionali e tecniche dei lavori da realizzare, il cronoprogramma, la stima sommaria dei costi; c) elaborati progettuali da stabilire dal responsabile del procedimento tra quelli previsti per il progetto preliminare; d) elaborato tecnico economico, contenente tra l’altro l’analisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi), della fattibilità economica e sociale (analisi costi-banefici) e lo schema di sistema tariffario.
[39] R. Cori, C. Giorgiantonio, I. Paradisi, Allocazione dei rischi e incentivi per il contraente privato: un’analisi delle convenzioni di project financing in Italia, Banca d’Italia, Occasional paper, n. 82, dicembre 2010, p. 23 e ss.
[40] L’art. 115 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dà indicazioni sui contenuti dello schema di contratto di concessione di costruzione e gestione di lavori.
[41] L’art. 12, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, stabilisce che “al bambino da 0 a 3 anni handicappato è garantito l’inserimento negli asili nido”.
[42] Decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004; cfr. in proposito circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri 29 marzo 2009, di attuazione dell’art. 44, comma 1-bis del dl. 31 dicembre 2007, n. 248, convertito in l. 28 febbraio 2008, n. 31.
[43] Si veda in proposito, G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporto di utenza, Padova, 2001.
[44] Cfr ad esempio, l’art. 8 della l.r. Emilia Romagna 10 gennaio 2000, n. 1 (modificata con ll. rr. 14 aprile 2004, n. 8 e 29 dicembre 2006, n. 20), Norme in materia di servizi educativi per la prima infanzia, stabilisce che: “I soggetti gestori assicurano la massima trasparenza nella gestione dei servizi e prevedono la partecipazione necessaria dei genitori, utenti alle scelte educative e alla verifica della loro attuazione, anche attraverso l’istituzione di specifici organismi rappresentativi”
[45] Per l’analisi dei principali punti critici dei contratti di parternariato pubblico privato, si veda l’interessante analisi campionaria svolta dall’Ance, Il project financing in Italia, Edilstampa, Roma, ottobre 2012. Per gli aspetti giuridici, si veda, E. Picozza (a cura di), La finanza di progetto con particolare riferimento ai profili pubblicistici, Torino, 2005.
[46] Corte di giustizia, sentenza 24 gennaio 2008, causa C-536/06; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 aprile 2009, n.2716.
[47] Avcp, parere del 17 dicembre 2009, n. 151.
[48] L’art. 158 del codice dei contratti pubblici disciplina le modalità di risoluzione della concessione, compresa la revoca per motivi di pubblico interesse. Secondo la scienza giuridica, alla concessione di lavori pubblici si applica anche la disciplina dei provvedimenti amministrativi, come l’annullamento d’ufficio per motivi di originaria illegittimità (art. 21 nonies l. n. 241/1990 sul procedimenti amministrativo). Cfr. per tutti,V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, Giappichelli, Torino, 2011, p. 144.
[49] C. Giorgiantonio e V. Giovanniello, Infrastrutture e project in Italia: il ruolo (possibile) della regolamentazione, Banca d’Italia, Occasional paper, n. 56, Novembre 2009.
[50] Es. art. 158 del codice dei contratti pubblici.
[51] Art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo. Cfr. in proposito, proprio sulla gestione di un asilo nido, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 23 novembre 2010, n. 8141, in www.LexItalia.it
[52] Per la distinzione tra revoca e annullamento ed alle relative conseguenze giuridiche, cfr. D. Griffo, Considerazioni in tema di project financing. Note a margine di Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2012, n. 39, in www.amministrativamente.com, n. 3/2013.
[53] Cfr. ad esempio, l’art. 183 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, che prevede le condizioni di ammissibilità e le modalità degli impegni pluriennali.

(pubblicato il 29.5.2013)

Note

L'articolo La concessione di costruzione e gestione di asili nido: pregi e criticità [1] proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 2.5.2013)

Note

L'articolo Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 9.5.2013)

Note

L'articolo L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti l’offerta tecnica del partecipante all’appalto: l’ultima parola del Consiglio di Stato sugli effetti del nuovo principio proviene da Giustamm.

Il fenomeno delle aggregazioni tra imprese finalizzate alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture si radica nell’ordinamento europeo ed è noto già da lungo tempo e nei suoi multiformi aspetti anche al diritto nazionale come enunciato nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici).
Sul piano sovranazionale, il diritto europeo[1] riconosce piena dignità al fenomeno ma, al tempo stesso, assume un atteggiamento indifferente rispetto alle forme, modalità e prescrizioni puntuali nelle quali si traduca a livello nazionale l’apertura delle commesse pubbliche alle varie possibili aggregazioni tra operatori economici. L’assenza di obiezioni alla partecipazione di operatori in forma riunita si ricollega direttamente all’esigenza di massima apertura del mercato degli appalti, che sia tale da consentire la realizzazione delle libertà fondamentali sancite dal Trattato. Quanto, invece, alla neutralità per il modus operandi, occorre rammentare che nessuna delle modalità di aggregazione pure contemplate dal diritto nazionale trova espressamente riconoscimento e compiuta disciplina nel diritto europeo medesimo, a dimostrare che la flessibilità del modello aggregativo ha ragione di essere imbrigliata unicamente dalle scelte positive dei singoli Stati membri sulla base di valutazioni altamente discrezionali.
Le disposizioni normative che in tal senso vengono in rilievo quando si consideri la formula aggregativa del contratto di rete si collocano nel Codice dei contratti pubblici, a partire dall’art. 2, comma 1 bis[2] cit., recante l’indicazione dei principi generali dell’evidenza pubblica cui le stazioni appaltanti devono attenersi e tra i quali figura espressamente il fine “di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese” agli appalti pubblici nei modi e con gli accorgimenti su cui si tornerà a breve[3]. Ciò che qui interessa notare è la codificazione di un principio generale ulteriore rispetto a quelli enunciati dalle direttive europee che con il Codice predetto si è inteso recepire: trattasi di una scelta puntuale del legislatore nazionale non imposta né evidentemente confliggente con le prescrizioni sovranazionali, volte unicamente a riconoscere pari dignità di accesso alle gare a qualunque operatore economico[4], con la conseguenza che le misure promozionali dell’ingresso nell’evidenza pubblica delle PMI potranno pure tradursi in corsie preferenziali, ma sempre nei limiti stringenti delle disposizioni europee sulla concorrenza e sugli aiuti di Stato.
Il riferimento normativo immediatamente successivo nell’ordine sistematico del Codice è l’art. 34, recante il novero dei “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”[5], tra i quali – accanto agli operatori singolarmente considerati (comma 1, lett. a) – figurano tutte le forme aggregative di imprese recepite dal diritto nazionale oramai note oltreché ampiamente collaudate.
La disposizione viene, pertanto, qui in rilievo non solo a scopo riepilogativo quanto nella sua veste integrata dall’art. 36, comma 5 bis, lett. a) del d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, come modificato dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221, che ha annoverato tra i soggetti ammessi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell’articolo 37” (art. 34, comma 1, lett. e-bis). Una nuova forma di aggregazione tra imprese si aggiunge, quindi, a quelle già esistenti, ovvero 1) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e s.m.i., e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 44; 2) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; 3) i raggruppamenti temporanei di concorrenti individuali ovvero di quelli sub 1) e 2); 4) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra concorrenti individuali ovvero tra quelli sub 1) e 2), anche in forma di società consortile ex art. 2615 ter codice civile.
La nuova figura aggregativa abilitata alla partecipazione alle gare rinviene poi la sua disciplina sostanziale nell’art. 3, comma 4 ter e seguenti del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 come ripetutamente modificato sino all’ultimo intervento legislativo effettuato con la citata legge 17 dicembre 2012, n. 221. Occorre dare conto brevemente del quadro normativo attualmente in vigore sul punto al fine di rendere qualche considerazione, auspicabilmente utile, sui profili che dalla disciplina sostanziale dell’istituto discendono quando le imprese in tal modo aggregate partecipano alle gare predette.
In particolare, allo stato attuale risulta che, nel rispetto degli adempimenti costitutivi di cui alle disposizioni citate, il contratto di rete si caratterizza per essere un negozio associativo con comunione di scopo in grado di dar vita ad un autonomo soggetto di diritto. In particolare è nella facoltà delle imprese retiste scegliere di dotare o meno il prodotto del loro accordo di soggettività giuridica, ovvero della capacità della rete creata di essere autonomo centro di imputazione di diritti ed obblighi[6].
A tal fine, in particolare, occorre necessariamente istituire un fondo patrimoniale comune regolato secondo le disposizioni del codice civile proprie dei consorzi con attività esterna ed effettuare apposita iscrizione nel registro delle imprese[7]. In via sempre facoltativa, gli aderenti al contratto potranno anche individuare la figura di un organo comune dotato dei poteri di rappresentanza definiti dal programma di rete, ma 1) l’opzione di nomina dell’organo è percorribile anche laddove la rete non intenda munirsi di soggettività giuridica e 2) salva espressa disposizione contraria, all’organo è riconosciuto dalla legge un potere di rappresentanza della rete (quando abbia soggettività) o dei singoli imprenditori (quando la rete sia priva di soggettività) nell’ambito delle procedure di programmazione negoziata[8] con le pubbliche amministrazioni che sono, val la pena di rammentare, cosa diversa rispetto alle procedure di gara in esame. Da ciò deriva un’importante precisazione, ovvero che il potere di rappresentanza – salve alcune considerazioni che seguiranno – non avendo fonte legale, presuppone un espresso conferimento mediante un atto negoziale[9].
Quale che sia, ancora, la scelta in merito all’acquisizione della soggettività giuridica, la normativa in esame estende alle reti di imprese aggregate le disposizioni contenute nell’art. 1, comma 368, lett. b) della legge finanziaria per il 2006, il quale riconosce alle le imprese retiste la possibilità di avvalersi dell’organo munito di rappresentanza affinché, in via generale, gestisca nell’interesse delle imprese “le domande, richieste, istanze ovvero qualunque altro atto idoneo ad avviare ed eseguire il rapporto ovvero il procedimento amministrativo, ivi incluse, relativamente a quest’ultimo, le fasi partecipative”, i quali atti si riferiranno così direttamente alle imprese rappresentate. Più specificamente, poi, la norma aggiunge che alle medesime condizioni, qualora l’organo dichiari “di avere verificato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l’avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto formale ovvero con effetto finale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti”[10].
Il quadro di riferimento così sintetizzato ci consente di muovere oltre nell’ambito del Codice degli appalti e di chiudere la breve ricostruzione normativa con il richiamo all’art. 37[11], comma 15 bis, introdotto dalle riforme di fine anno, ai sensi del quale “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis)”. Quindi, le imprese retiste, a prescindere dall’avere acquisito o meno soggettività giuridica, hanno titolo di accedere alle gare d’appalto e la disciplina della loro partecipazione è, salvo il limite della compatibilità, la medesima applicabile ai raggruppamenti temporanei di imprese ovvero ai consorzi ordinari.
Una premessa può subito essere fatta: mentre la disposizione pare agevolmente riferibile alle reti di imprese qualora siano sprovviste di soggettività[12], maggiori perplessità affiorano quando, invece, il vincolo sia reso più saldo e si costituisca un’organizzazione autonoma.
Difatti, come noto, la disciplina di cui all’art. 37 cit. si riferisce complessivamente a raggruppamenti occasionali di partecipanti alle procedure di gara, i quali nella forma del raggruppamento (RTI) ovvero del consorzio ex art. 2602 c.c. sono formati da singoli operatori che conservano intatta la propria individualità e che, neppure ai fini dell’unica procedura di gara cui partecipano in quella composizione, vengono a formare un centro unico di imputazione soggettiva[13]: le conseguenze della partecipazione in forma riunita si manifestano pressoché unicamente con riguardo al computo dei requisiti speciali di partecipazione e alla responsabilità degli operatori aggregati nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice[14].
Al contrario, il soggetto giuridico che può (facoltativamente[15]) scaturire dall’adesione ad un contratto di rete costituisce, come accennato, un centro autonomo e tendenzialmente stabile di imputazione, affatto somigliante ai RTI o ai consorzi ordinari quanto, piuttosto, a consorzi stabili ex art. 34, comma 1 , lett. c) ovvero ai consorzi di società cooperative di cui alla lettera b) del medesimo articolo, entrambi dotati di personalità giuridica[16] e di un’organizzazione destinata a perdurare nel tempo.
Tuttavia, e benché sia auspicabile in tal senso un intervento normativo dirimente, occorre oggi fare i conti con una disposizione che riferisce ad entrambe le configurazioni della rete la disciplina predetta: nelle more di eventuali e future modifiche legislative, quindi, potranno venire in aiuto all’interprete, da un lato, la clausola di compatibilità opportunamente prevista dal comma 15 bis, cit. e, dall’altro, l’elaborazione giurisprudenziale laddove abbia maturato linee di pensiero dotate di una certa stabilità.
Una prima questione da affrontare attiene alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di selezione.
Anzitutto occorre individuare il soggetto abilitato alla rappresentanza di tutte o, ove possibile, solo di talune imprese della rete. È possibile, infatti, che il programma di rete abbia già indicato un soggetto come rappresentante e che tra i suoi poteri figuri quello di curare la partecipazione delle imprese rappresentate a tutte le procedure di gara ovvero solo a talune tipologie. Ove si verifichi la prima delle due ipotesi, e benché il tenore della norma indichi al comma 14 che “gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”, si può ragionevolmente ritenere che l’atto costitutivo del consorzio/contratto di rete insieme alla presentazione del relativo statuto/programma da parte di chi sia indicato in quella sede come soggetto munito di rappresentanza sia in tutto sufficiente a garantire il rispetto della norma citata[17]. Qualora invece l’organo manchi del potere di rappresentanza[18] necessario per la partecipazione alla gara avviata allora occorrerà il conferimento di apposito incarico, trovando così applicazione i commi 14-17 della disposizione citata.
Ma quali imprese dovranno sottoscrivere il mandato? Ebbene, è noto che con riguardo ai Rti ed ai consorzi ordinari la giurisprudenza, sulla base del dettato normativo, riconosca la necessità che tutte le singole imprese firmino il mandato, dal momento che le medesime si riuniscono in quell’unica occasione per la partecipazione alla gara. Ciò risponde non solo alla ratio della partecipazione di operatori riuniti limitata all’occasione della gara in oggetto, ma anche alla necessità di conoscere sin da subito l’identità dei potenziali esecutori onde valutare – come si vedrà – il soddisfacimento di determinate condizioni ulteriori[19]. Diversa è la conclusione quando si tratti di soggetti muniti di organizzazione stabile e personalità giuridica poiché, difatti e per espressa norma di legge, entrambe le tipologie di consorzio[20] sopracitate presentano la propria domanda di partecipazione indicando puntualmente i soggetti consorziati nell’interesse dei quali il consorzio concorre. In quest’ultimo caso, quindi, la stabilità dell’organizzazione giustifica una sua partecipazione in composizione ridotta e variabile in relazione alle diverse gare, al contrario di quanto ragionevolmente si ritiene per Rti e consorzi ordinari. A fronte della presenza in gara di una rete di imprese munita di soggettività, che necessiti di conferire apposito mandato speciale all’organo designato, la riferibilità alla medesima delle conclusioni valevoli per consorzi ordinari e Rti, secondo il disposto del comma 15 bis, pare tanto inevitabile quanto foriera di non lievi perplessità[21].
Da una simile premessa, che si radica altresì nell’esigenza ineliminabile che ciascun componente del raggruppamento svolga anche un ruolo operativo nell’esecuzione dell’appalto, discende la necessità che la costituzione della rete (con o senza soggettività) tenga conto di simili obblighi di legge onde evitare di vedersi precluso l’accesso al mercato delle commesse pubbliche. È pacifico, difatti, che l’esigenza di sottoscrizione individuale del mandato sia uno degli obblighi prescritti a pena di esclusione dalla gara volto ad assicurare l’effettività dell’aggregazione tra le imprese offerenti, con la conseguenza di dover valutare adeguatamente ex ante la composizione della rete affinché siano osservate queste prescrizioni[22].
Va poi incidentalmente considerato che l’art. 37, comma 8, riconosce la possibilità che le aggregazioni ivi contemplate presentino la propria offerta/domanda quando ancora non siano costituite, impegnandosi nella medesima composizione ad ultimare la costituzione del consorzio o Rti (o rete di imprese) in caso di aggiudicazione della gara: questa eventualità, certamente riferibile pure alle aggregazioni di imprese in oggetto, non sembra spostare i termini delle problematiche appena esposte; nel senso che si tratterà, pur sempre a pena di esclusione, di onere di sottoscrizione congiunta dell’offerta anziché del mandato[23].
Quanto al profilo morfologico della rete, la partecipazione è di certo ipotizzabile sia nel modello verticale che quello orizzontale, al pari di quanto prescritto dai commi 1 e 2 dell’art. 37 in tema di Rti e consorzi: è del tutto possibile che le imprese della rete svolgano tra loro attività eterogenee e che, anzi, questa sia una delle ragioni di convenienza del ricorso a questa formula aggregativa, pertanto non pare affatto incompatibile il riferimento pure a questi soggetti dei commi predetti. Simili considerazioni non confliggono nemmeno con quanto riferito poco sopra e, anzi, confermano la necessaria operatività di ciascun partecipante alla rete, che si tratti di prestazioni omogenee o meno.
Quanto detto implica, poi, che anzitutto a) per il tipo verticale, il mandatario/organo munito di rappresentanza realizzi i lavori della categoria prevalente ovvero esegua i servizi o le forniture indicati come principali e che b) di conseguenza, i mandanti/imprese della rete realizzino i lavori scorporabili ovvero servizi e forniture secondarie secondo le prescrizioni del bando[24].
A questo profilo, che si riflette più propriamente sull’esecuzione dell’appalto oramai aggiudicato, se ne ricollega altro, invece, ancora attinente ai contenuti formali e sostanziali della domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. È principio pacificamente acquisito che per essere legittimamente ammessi alla gara, i singoli offerenti/partecipanti all’aggregazione debbano a) dichiarare e b) essere in effettivo possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale ai sensi dell’art. 38 del Codice[25]: si tratta in entrambi i casi di obblighi prescritti dalla legge a pena di esclusione[26].
Per quel che attiene, invece, ai requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria in materia di raggruppamenti è altrettanto salda la certezza che le imprese li possano cumulare[27] tra loro e che, di conseguenza, l’ammontare totale dei requisiti medesimi sia verificato e computato al raggruppamento in senso complessivo: in ciò può dirsi risiedere il proprium di qualunque tipologia di raggruppamento, che consente a soggetti isolatamente privi delle necessarie capacità per partecipare ad affidamenti di particolare valore e complessità. Tuttavia, il principio del cumulo dei requisiti di capacità tecnica ed economica va raccordato con altro principio inderogabile, ovvero quello di necessaria corrispondenza tra quota di (requisiti posseduti ai fini della) qualificazione – quota di lavori, servizi, forniture che si eseguiranno – quota di partecipazione al raggruppamento. La giurisprudenza[28], pur con alcune oscillazioni, correttamente va assestandosi nel convincimento che la conoscenza della misura dell’impegno assunto in sede di raggruppamento sia elemento essenziale da conoscere ai fini della valutazione di attendibilità della proposta formulata: la quale valutazione non potrebbe difatti risolversi positivamente laddove l’impegno in sede di offerta fosse superiore rispetto a quello riversato in sede di aggregazione con riferimento alla partecipazione a quella commessa pubblica. L’alterazione in oggetto, oltre a dimostrare la scarsa attendibilità delle dichiarazioni, esporrebbe la procedura a facili manovre elusive con riguardo all’ulteriore necessaria corrispondenza tra possesso dei requisiti di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto: colui che abbia dichiarato di concorrere per il 20% dei requisiti e dell’appalto da eseguire, potrebbe – in virtù di una partecipazione al raggruppamento pari al 10% – lasciare che ad eseguire il restante 10% dei lavori/servizi a lui riferibili sia un’impresa aggregata che, tuttavia, abbia dichiarato di concorrere unicamente per il 5% dell’appalto. Appare quanto mai evidente che il rischio di esecuzione di quote d’appalto da parte di un operatore privo della corrispondente qualificazione, con esposizione a pericolo dell’interesse pubblico alla corretta realizzazione della commessa.
Può a questo punto precisarsi che il principio ora esposto è pacificamente riconducibile alle gare per lavori pubblici in virtù di un loro espresso richiamo da parte dell’art. 37, comma 13, cit.[29]. Quanto ai servizi e alle forniture, invece, l’estensione della regola predetta si fonda su esigenze inderogabili di effettività ed attendibilità delle offerte presentate alla stazione appaltante[30]: in entrambi i casi, nulla osta alla piena riferibilità di queste conclusioni alla rete di imprese già costituita o meno[31].
Pertanto, fermo restando l’obbligo di corrispondenza predetto, per quanto attiene ai lavori pubblici, è necessario che nella domanda siano indicate compiutamente non solo le misure percentuali delle prestazioni che ciascun operatore eseguirà[32], quanto anche il possesso di corrispondenti percentuali di qualificazione e di partecipazione al raggruppamento.
Per quel che attiene, invece, alle forniture e servizi, l’art. 37, comma 4 in raccordo con il comma 13, impone di specificare fin dalla domanda anche le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dagli operatori singoli[33], cui devono sommarsi le medesime dichiarazioni prescritte per gli appalti di lavori (corrispondente percentuale di qualificazione e di partecipazione al raggruppamento). Gli elementi predetti devono necessariamente intendersi come obbligatori per il tenore delle norme che li prescrivono, le quali se disattese obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a procedere all’esclusione dell’offerta e degli offerenti riuniti.
La composizione dell’aggregazione di imprese nei termini appena visti deve poi risultare dalla domanda di partecipazione pure ad altro fine, ovvero quello di verificare di non essere incorsi nel divieto di cui all’art. 37, comma 7, che preclude la possibilità agli operatori economici di concorrere alla medesima gara individualmente e allo stesso tempo in qualche forma aggregativa. Il divieto si spiega agevolmente, considerando che una simile eventualità sarebbe in grado di frustrare il principio di segretezza dell’offerta oltre che costituire una chiara ipotesi tipica di unicità del centro decisionale da cui promanano le offerte presentate alla pubblica amministrazione[34].
Passando ora agli effetti della regolare presentazione dell’offerta, l’art. 37, comma 5, certamente compatibile con il contratto di rete, determina l’insorgere di una responsabilità solidale in capo a ciascun operatore economico nei confronti dell’amministrazione, del subappaltatore e dei fornitori, quando il raggruppamento/consorzio ordinario sia di tipo orizzontale; quando invece si sia ricorso al modello verticale, la mandataria/organo rappresentante risponderà per se stessa ed in solido con i singoli mandanti/retiste, la responsabilità dei quali è tuttavia limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza.
Altro contenuto di rilievo consiste nel divieto di modifiche soggettive dei raggruppamenti. Successivamente alla presentazione dell’offerta, la disposizione dell’art. 37, comma 9, è chiara nell’enunciazione del principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento, per di più corredato, nel successivo comma 10, della sanzione dell’esclusione delle imprese partecipanti che l’abbiano violato ovvero della nullità del contratto medio tempore stipulato[35]. Si tratta di disposizioni certamente riferibili anche alle reti di imprese che qui si considerano e che, tuttavia e più di altre, confliggono con la disciplina sostanziale che regola il modello contrattuale: ivi, infatti, emerge con chiarezza la piena disponibilità, in astratto, della composizione soggettiva della rete, la quale può pressoché liberamente[36] variare al mutare delle circostanze che legano gli operatori. La flessibilità sul piano negoziale, però, non trova alcuna corrispondenza sul piano della partecipazione a gare di appalti pubblici, laddove l’inosservanza del divieto predetto configura la violazione di norma imperativa da cui discendono le risolutive conseguenze menzionate. Tuttavia va dato conto di un primo orientamento[37] certamente consolidato che ha ammesso la possibilità di variare il novero degli offerenti raggruppati, benché solo laddove si operi una riduzione della compagine e gli operatori residui conservino i requisiti richiesti dal bando di gara o dal regolamento di attuazione del codice. Il fondamento di questo filone giurisprudenziale risiederebbe nella ininfluenza di una situazione del genere sul successivo operato dell’amministrazione aggiudicatrice, chiamata solo a ripercorrere brevemente valutazioni già espletate al fine di verificare unicamente la permanenza dei requisiti predetti in capo ai componenti superstiti del raggruppamento.
Successivamente, sulla scorta di logiche perplessità avanzate da più parti, si è ulteriormente circoscritta la derogabilità al divieto nel senso che, oltre alle condizioni predette, occorre che la riduzione non si traduca in un’indebita elusione delle norme di legge che, in caso di permanenza dell’operatore volutamente estromesso, determinerebbero l’esclusione dell’intero raggruppamento. Difatti, l’altra faccia della medaglia del principio del cumulo dei requisiti implica la trasmissibilità delle cause di esclusione, che pur riguardando il singolo si propagano all’aggregazione segnandone l’esclusione.
La possibilità di apportare modifiche in riduzione della compagine, evidentemente, si presta ad occasionare estromissioni pretestuose ed inaccettabili e, pertanto, vietate pur quando, nonostante l’operazione elusiva, residuino in capo al raggruppamento sufficienti requisiti di qualificazione/partecipazione[38].
Meritano un cenno, a questo punto, i principali dubbi che si sono sviluppati attorno all’art. 37, comma 12, ai sensi del quale “in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. La disposizione, riferibile pure alle nuove forme aggregative, presuppone la possibilità che nell’ambito di queste peculiari procedure ad evidenza pubblica il candidato, una volta prequalificato, sia invitato a concorrere alla gara ma, poiché è solo in questo secondo momento che gli sono resi noti per intero i termini della selezione, si ritiene legittimato non solo a rinunciare alla partecipazione ma anche a reputare maggiormente conveniente il ricorso ad una delle formule aggregative di cui all’art. 37 cit.. La questione, va subito precisato, non attiene al diverso problema appena visto della modificabilità della composizione del raggruppamento in corso di gara, poiché sia nell’ambito della procedura aperta che in quelle considerate dal comma 12 in esame il principio predetto opera unicamente a partire dalla presentazione dell’offerta. Fino a quel momento gli operatori sono liberi di compiere le proprie scelte e di decidere se partecipare singolarmente o quali operatori riuniti e di scegliere, quindi, pure la modalità concretamente preferibile. La giurisprudenza sul punto è salda, tuttavia, nel senso di ritenere che l’operatore prequalificato possa aggregarsi successivamente sia ad operatori a loro volta prequalificati che ad operatori in tutto estranei alla prima parte della selezione. Ciononostante, e già prestando attenzione unicamente al dato letterale della norma[39], non pare possa evincersi una regola di questo tenore, dal momento che in quella sede si fa menzione in modo chiaro delle due uniche vesti che il candidato singolo prequalificato è legittimato ad assumere, ovvero quella di partecipante in via individuale oppure quella di mandatario. Se, di conseguenza, non è previsto che l’operatore invitato possa accedere alla gara in veste di mandante, ad essere rigorosi – ma va ribadito che la giurisprudenza si orienta in tutt’altra direzione – dovrebbe ritenersi che in queste particolari procedure l’operatore prequalificato che intenda aggregarsi ad altri debba necessariamente ricorrere a soggetti estranei alla fase di prequalificazione, gli unici a poter assumere le vesti del mandante.
Da ultimo sembra di dover spendere un cenno riguardo alle statuizioni giurisprudenziali sulla regolare costituzione e presentazione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice dei contratti. La disposizione si riferisce a ciascun partecipante alla procedura ad evidenza pubblica e, pertanto[40], anche alle reti di imprese qui considerate e presenta, inoltre, evidenti punti di contatto con il principio di immodificabilità della compagine cui si è fatto cenno.
A tal riguardo si rammenta che alla predetta polizza si riconduce, da un lato, una finalità di tipo indennitario destinata ad operare di fronte alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; da altro lato, il medesimo obbligo di legge rivestirebbe una funzione latu sensu sanzionatoria qualora, in presenza dei presupposti di cui all’art. 48 del Codice medesimo, si possa procedere alla sua escussione quale conseguenza della presentazione di dichiarazioni mendaci in ordine ai requisiti c.d. speciali[41]. Entrambe le finalità dell’istituto esigono, preliminarmente, che si abbia contezza della identità degli obbligati garantiti e, a tal proposito e nella sola ipotesi in cui il raggruppamento non sia ancora istituito, che la cauzione sia stata intestata a tutte le imprese associande[42]. La disposizione, certamente riferibile anche al modello della rete di imprese, implica quindi un ulteriore adempimento obbligatorio in grado di renderla non più modificabile sotto il profilo soggettivo, e ciò non solo in considerazione delle conseguenze di cui al citato comma 10, ma anche delle negatività derivanti dalla perdita patrimoniale che segue l’incameramento della polizza nelle ipotesi accennate. Tutto quanto detto sembra, pertanto, sostenere una lettura critica del quadro normativo delineato che pare difficilmente in grado di realizzare l’apprezzabile intento di incentivare l’impiego di un modello di aggregazione[43] tra operatori economici flessibile ed al tempo stesso stabile e che il legislatore, si ritiene, potrebbe valorizzare con un nuovo intervento che riconduca le reti di imprese nell’alveo della disciplina della partecipazione agli affidamenti di commesse pubbliche applicabile ai consorzi di cui all’art. 34, lett. b) e c).

———-

[1] Cfr. art. 4, spec. par. 2, direttiva 2004/18/CE; ma anche art. 1, par. 8 che definisce l’imprenditore, il fornitore o il prestatore di servizi quale soggetto singolo o in raggruppamento con altri. Cfr., a titolo esemplificativo nel senso che per il diritto europeo è operatore economico l’offerente singolo come pure quello che partecipa in forma associata Corte di Giustizia, 18 dicembre 2007, C-357/06 Frigerio come pure Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08 Conisma. Per l’assetto normativo europeo antecedente, cfr. art. 21 direttiva 93/37/CE che, riproducendo sostanzialmente l’art. 21 della direttiva 71/305/CE dalla medesima sostituito, disponeva che “i raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte […]”. Ma nello stesso senso, art. 26 direttiva 92/50/CE. Cfr., gia nel vigore della direttiva 93/37/CE, Corte di Giustizia, sez. VI, 23 gennaio 2003, C-57/01, Makedoniko Metro, punto 61 in motivazione la quale riconosce che, nel silenzio della direttiva, le regole per la composizione dei raggruppamenti di operatori economici ammessi alle gare d’appalto sono rimesse alla competenza degli Stati membri.
[2] Comma aggiunto dal comma 7 dell’art. 44, D.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modifiche dall’art. 1, comma 1, legge 22 dicembre 2011, n. 214, e poi così modificato dal comma 2, art. 1, D.l. 6 luglio 2012, n. 95, come sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
[3] Va detto che l’inserimento del comma 1 bis, cit., è stato preceduto dalle statuizioni contenute nell’art. 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese), rubricato “disciplina degli appalti pubblici”, norma tuttora in vigore. Pure l’art. 13, per quanto rileva in questa sede, enuncia l’immanenza di un principio generale di favor partecipationis delle piccole e medie imprese nonché alcune conseguenti previsioni – per lo più di principio – da attuarsi da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Qui basti osservare che la disposizione successivamente introdotta prevale sulla norma precedente – anche laddove le prescrizioni, come nella specie, coincidano – per l’ordinario criterio di successione delle leggi nel tempo.
[4] Cfr. la nota sentenza della Corte di Giustizia, 18 dicembre 2007, C-357/06 Frigerio, cit.
[5] Riferibile a tutte le tipologie di appalto pubblico, sopra o sotto soglia, sia nei settori ordinari che in quelli speciali.
[6] Cfr. ex multis Sacrestano A., Reti di impresa: dalla semplificazione della procedura di costituzione all’attribuzione della soggettività, in Corr. trib., 2012, 3288 ss.; Di Lizia A., (Contratto di) rete di imprese. Rassegna e clausole contrattuali, in Notariato, 2012, 277 ss.; Santagata R., Il “contratto di rete” fra (comunione di) impresa e società (consortile), in Riv. dir. civ., 2011, 323 ss.; Villa G., Reti di imprese e contratto plurilaterale, in Giur. Comm., 2010, 6, 944 ss.
[7] In aggiunta agli adempimenti pubblicitari da osservarsi da parte dei singoli – e dalla cui completezza discende l’efficacia dell’iscrizione della rete – occorre infatti procedere all’iscrizione del nuovo soggetto giuridico nell’apposito registro delle imprese del luogo della sua sede legale.
[8] In estrema sintesi, i primi interventi normativi in materia risalgono alla legge 1 marzo 1986 n. 64 (Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno) abrogata solo dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488; successivamente l’accordo di programma ivi contemplato viene considerato strumento di programmazione economica dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 (oggi art. 34 TUEL) e, successivamente lo stesso concetto di programmazione negoziata è definito puntualmente dalla legge 7 aprile 1995, n. 104 dove pure ne sono di seguito elencati gli strumenti attuativi (in precedenza, la materia assumeva la denominazione di “Contrattazione Programmata”, un istituto introdotto dalla Delibera CIPI (Comitato Interministeriale per il coordinamento della Politica Industriale) del 16 luglio 1986 concernente le direttive per la concessione delle agevolazioni finanziarie previste dalla legge n. 64 del 1 marzo 1986, emessa in attuazione dell’articolo 1 del Testo Unico approvato con D.P.R. n. 218 del 6 marzo 1978, con finalità di riequilibrio socio-economico e sviluppo del territorio attraverso interventi organici, straordinari e aggiuntivi). Il concetto così definito è stato successivamente ripreso ed esteso dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, (legge finanziaria per il 2007) art. 2, commi 203 (le cui lettere e) ed f) sono stata abrogate con d.l. 83/2012), 204-207, 209 e 214. Ex multis cfr. Scoca F.G., Accordi e semplificazione, in Nuove autom., 2008, 557 ss; Cassetti L., La programmazione negoziata come strumento di politica economica e tutela della concorrenza, in Giur. cost., 2005, 1127 ss.; Sticchi Damiani E., Alfredo Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Editoriale Scientifica, Napoli, 2000, pp. 216, in Riv. trim. dir. pubb., 2002, 233 ss.
[9] Potere di rappresentanza che, secondo le regole ordinarie desumibili dal codice civile (non espressamente derogate dalla disciplina speciale), la rete potrebbe anche riconoscere ad un soggetto estraneo alla rete medesima, ma si tratterebbe dell’attribuzione di un potere inutile ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, poiché nel Codice si richiede che il rappresentante dell’aggregazione dinanzi alla pubblica amministrazione sia parte del raggruppamento (ed assuma, pertanto, il ruolo partecipativo/esecutivo corrispondente), quindi nell’ipotesi della rete di imprese, sia parte del contratto associativo.
[10] La disposizione così riprodotta tornerà utile quando si formuleranno alcune considerazioni sulla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare .
[11] Cui già rimanda, invero, l’art. 34 cit.
[12] Difatti, in questa ipotesi la rete si caratterizza per l’esistenza di un legame tra i suoi partecipanti decisamente più flessibile e, benché queste non fossero le intenzioni del legislatore istitutivo, idoneo ad esaurirsi in un’unica occasione di collaborazione tra le imprese.
[13] Il comma 17, difatti, specifica che “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”.
In giurisprudenza cfr. per tutte Consiglio di Stato, Ad. Pl., 13 giugno 2012, n. 22, annotata da Cicchese R., Ati orizzontale e obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori, in Corr. mer., 2012, 969; Carbone L. – Vicario R., Associazioni temporanee di imprese e indicazioni delle parti di servizio da eseguire, in Giorn. dir. amm., 2012, 990; Usai S., Raggruppamenti orizzontali e obbligo di specificare le “parti” della prestazione da eseguire, in Urb. app., 2012, 1030; Carbone L.-D’Adamo M., A.t.i. orizzontali e verticali ed appalto di servizi, in Corr. giur., 2012, 1021; Ferrari G.-Tarantino L., Sull’obbligo per le ati orizzontali di indicare le parti del servizio che dovranno eseguire, in Urb. app., 2012, 954.
[14] Profili sui quali si tornerà in seguito nel testo.
[15] Cfr. testualmente art. 3, comma 4 ter, D.l. 5/2009 s.m.i. cit. “il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto [di rete] o di singole parti o fasi dello stesso” ma, anche laddove la volontà negoziale si orienti in tal senso, “il contratto di rete […] non è dotato di soggettività giuridica”, salvo che si eseguano gli adempimenti pubblicitari di cui all’ultima parte del successivo comma 4 quater.
[16] È pur vero che, ai sensi dell’art. 3, comma 4 quater cit., e fermi restando taluni preventivi obblighi pubblicitari a carico dei singoli retisti, “con l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede, la rete acquista soggettività giuridica” e non anche personalità giuridica, tuttavia già il riconoscimento legale di un nuovo centro di imputazione giuridica sembra avvalorare l’accostamento prospettato nel testo. Va osservato, inoltre, che ai fini predetti è obbligatoria altresì l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, mentre si tratta di adempimento facoltativo quando, invece, la rete non intenda acquisire soggettività giuridica. In entrambi i casi, tuttavia, una volta istituito (per obbligo o volontà), si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui agli artt. 2614 e 2615 c.c., ovvero le norme che regolano la costituzione ed il regime della responsabilità patrimoniale del consorzio munito di fondo consortile che svolge attività esterna (e che è munito di soggettività giuridica). L’applicazione delle disposizioni citate anche alla rete che non intenda acquisire piena soggettività giuridica avvicina notevolmente la disciplina sostanziale di quel contratto al consorzio con attività esterna. Concludendo, quindi, solo nell’ipotesi di una rete di imprese non munita di apposito fondo patrimoniale ci si allontana in modo deciso dai modelli di consorzio menzionati nel testo e, di conseguenza (e comunque solo di fronte a questa fattispecie), si potrebbe contestare l’opportunità di accogliere il suggerimento – pure espresso – di riferirgli, ai fini della partecipazione alle gare, la disciplina applicabile a questi soggetti aggregati. Pare tuttavia che venga in soccorso in tal senso la norma già citata che, introducendo il contratto di rete, ne enuncia lo scopo, ovvero quello di “accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato[…]” e che, a tale fine, gli imprenditori “si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme ed ambiti predeterminati […] ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni […] ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività […]”: sembra evidente che l’estrema flessibilità dello strumento negoziale sia concepita, almeno nella lettera della legge, per consentire una forma di cooperazione tra le imprese che implica necessariamente una dose variabile di continuità dei rapporti e tale da richiedere che, ai fini che qui interessano, non si pongano norme che ostacolino la piena realizzazione dello scopo ultimo del contratto.
[17] Così già esplicitamente argomentava Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5679, “il presupposto interpretativo secondo cui la norma richiederebbe anche per i consorzi il mandato collettivo speciale con rappresentanza confligge con la natura dei consorzi[…]. Qui, dunque, è il contratto costitutivo del consorzio che, in luogo del mandato, costituisce un vincolo – anzi, un’organizzazione comune – tra le imprese”, richiamato dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 13 dicembre 2006, n. 114. Ma adeguata conferma di questa lettura parrebbe comunque sostenibile alla luce 1) delle disposizioni generali in tema di rappresentanza che ammettono un suo conferimento ex lege ovvero da parte dell’interessato ex art. 1387 c.c.; 2) dell’art. 2608 c.c. il quale dispone che la responsabilità verso i consorziati degli organi preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato e 3) della determinazione AVCP 11/2004 ove si legge che “la rappresentanza dell’aggregazione nei confronti della stazione appaltante e’ diversa nei consorzi occasionali rispetto alle associazioni temporanee tipiche: nel caso dell’associazione temporanea d’imprese, essa spetta a quella specificamente designata quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio la rappresentanza spetta agli organi consortili cui e’ statutariamente attribuita”.
[18] Ma la situazione sembra la stessa qualora l’organo disponga dei poteri, ma non anche dei requisiti necessari per acquisire di fronte all’amministrazione il ruolo di mandatario della rete.
[19] Ci si riferisce alla dichiarazione e verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, in quest’ultimo caso, nella misura corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento nonché alla misura percentuale di lavori o parti del servizio che l’operatore singolarmente si impegna ad eseguire.
[20] Art. 37, comma 7 per i consorzi di cui all’art. 34, lett. b) ed art. 36, comma 5, per i consorzi stabili. Va anticipato che la specificazione in oggetto risponde altresì ad un’ulteriore finalità, ovvero quella di individuare gli operatori cui si riferiscono i requisiti di cui all’art. 35.
Così di conseguenza la giurisprudenza, cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 13 febbraio 2003, n. 97.
[21] La situazione quanto ai poteri di rappresentanza, inoltre, non muta quando la rete sia priva di soggettività e, di conseguenza, per la sua potenzialmente ridotta stabilità si ponga più agevolmente in linea con la disciplina applicabile al consorzio ordinario; di fronte a questa osservazione, trovano spazio le perplessità prospettate nel testo e specialmente nella nota 16 circa la rispondenza tra la disciplina applicabile quando operatori in tal modo riuniti scelgano di partecipare a gare d’appalto e la ratio sottesa all’introduzione della rete come strumento di aggregazione flessibile ma tendenzialmente stabile nel tempo.
[22] Difatti, la versatilità dello strumento della rete (cfr. art. 3, comma 4 quater D.l. 5/2009 cit.) ben si presterebbe, in astratto ad includervi soggetti che non siano, successivamente, in grado di svolgere alcun ruolo operativo in sede di esecuzione dello specifico contratto affidato e che, di conseguenza, non sarebbero logicamente interessati in primis alla sottoscrizione dell’apposito mandato – laddove evidentemente non già contenuto nell’atto costitutivo – finalizzato alla partecipazione a quella procedura di gara: ma quando, oramai, siano divenute parte della rete, la mancata sottoscrizione del mandato anche solo di una delle retiste è in grado di segnare l’esclusione di tutto il raggruppamento, proprio come avviene per i Rti o i consorzi ordinari.
Così, sotto diverso versante, Tar Lazio, Roma, sez. III, 23 novembre 2009, n. 11482, legittima l’esclusione di un consorzio stabile che non abbia indicato i consorziati in rappresentanza dei quali è presentata la domanda: la possibilità – al contrario della situazione ora esaminata – prevista per legge di accedere all’evidenza pubblica in composizione ridotta, obbliga comunque e a pena di esclusione a dare conto di volta in volta della compagine in rappresentanza della quale il consorzio agisce (e che dovrà essere considerata ai fini del computo dei requisiti e della esecuzione del contratto affidato).
[23] Così testualmente l’art. 37, comma 8, cit.: “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.
[24] Incombe sulla stazione appaltante, infatti, l’obbligo di indicare quali siano le prestazioni prevalenti/principali e quali le secondarie/scorporabili.
[25] Così chiaramente Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 giugno 2012, n. 21 che qualifica il mancato adempimento dell’obbligo sub a), enunciato dall’art. 38, comma 2, Codice quale autonoma causa di esclusione dell’offerta. Già in precedenza, Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2319 secondo il quale l’art. 38, comma 2, cit. “trova fonte in norma inderogabile dell’ordinamento, con la conseguenza che, qualora la dichiarazione sia omessa o sia incompleta, è del tutto legittima l’esclusione dalla gara del soggetto che non ha reso le dovute dichiarazioni (per tutte, cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; 21 ottobre 2011, n. 5638; 24 marzo 2011, n. 1782; 25 gennaio 2011, n. 513)”. Ma cfr. anche le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, 12 gennaio 2010, n. 1; 16 maggio 2012, n. 1; 10 ottobre 2012, n. 4.
[26] A questo proposito diviene interessante la prescrizione sopracitata e contenuta nell’art. 1, comma 368, legge finanziaria per il 2006, ai sensi del quale, qualora l’organo munito di rappresentanza dichiari “di avere verificato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l’avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto formale ovvero con effetto finale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti”: sembra che la disposizione si possa ragionevolmente riferire al solo obbligo di presentazione della dichiarazione sub a), rimesso ex lege esclusivamente in capo all’organo munito di rappresentanza che dichiara per sé e per le imprese retiste. Non si ritiene, invece, che la prescrizione legittimi ad esonerare il raggruppamento dalla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati: cfr. in tal senso art. 11, comma 8, Codice come pure il successivo art. 48 in ordine alla cd. verifica a campione sulla cui specialità rispetto a disposizioni generali di semplificazione dei rapporti tra amministrazione e amministrati (cfr. D.p.r. 445/2000) vedi determinazione Autorità di Vigilanza 4/2012 cit..
[27] Ex multis Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 15 gennaio 2013, n. 338, Tar Lombardia, Milano, sez. VI, 11 dicembre 2012, n. 3006 come pure Ad. Pl. 13 giugno 2012, n. 22 cit. e deliberazione AVCP, 26 luglio 2007, n. 265.
[28] Consiglio di Stato, sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5238; Consiglio di Stato, sez. III, 16 novembre 2011, n. 6048; sez. III, e 15 luglio 2011 n. 4323; sez. III, 11 maggio 2011, n. 2805; sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804; sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 606; sez. V, 8 novembre 2011, n. 5892; sez. V, 19 settembre 2011, n. 5279 ; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744.
[29] Ivi introdotto di recente con l’art. 1, comma 2 bis, lettera a) D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
[30] Ex multis cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012, n. 4406, laddove si legge che “la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che il comma 13 dell’art. 37, applicabile anche agli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805; in senso conforme, Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 606)”.
[31] Si osserva che a fronte degli obblighi predetti si intensifica l’onere dei sottoscrittori originari del contratto di rete di preventivare i possibili sbocchi dell’aggregazione, non essendo sufficiente l’inclusione di soggetti astrattamente capaci (anche in termini di requisiti di partecipazione) di eseguire un eventuale contratto d’appalto, richiedendosi altresì in quella sede la determinazione delle quote di partecipazione alla rete.
[32] E che devono soddisfare i parametri fissati dall’art. 92 del regolamento di attuazione del Codice.
[33] E ciò indipendentemente dalla formazione orizzontale o verticale del raggruppamento. Per l’affermazione dell’obbligo in questione con riguardo alle ati o consorzi orizzontali la questione è stata recentemente risolta dal Consiglio di Stato, Ad. Pl., 13 giugno 2012, n. 22 e dal Consiglio di Stato, Ad. Pl., 5 luglio 2012, n. 26 a cui si rinvia. Qui basti precisare che, secondo le statuizioni di queste pronunce, l’obbligo di specificazione di cui all’art. 37, comma 4 cit. si considera assolto sia in termini percentuali che in termini descrittivi e, pertanto ed in tal ultimo caso, pare lecito interrogarsi sulla compatibilità con il predetto principio di corrispondenza di cui all’art. 37 comma 13.
[34] A titolo esemplificativo Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2012, n. 6176.
[35] Nonché costituisce presupposto in grado di legittimare l’esercizio del potere di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione con contestuale esclusione dell’offerente.
[36] L’art. 3, difatti e in ossequio alle disposizioni generali che regolano l’adesione ai contratti plurilaterali (cfr. art. 1332 c.c.), dà in più punti per scontato che il contratto possa mutare nella sua composizione soggettiva: in particolare cfr. comma 4 ter lett. d), ma specialmente comma 4 quater laddove, senza altre prescrizioni, pone soltanto un obbligo pubblicitario in capo all’impresa indicata nell’atto modificativo affinché iscriva la notizia presso il registro delle imprese di appartenenza, a sua volta ex lege incaricato di comunicare l’avvenuto adempimento a tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti.
[37] Inaugurato da Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; mentre la posizione espressa dalla giurisprudenza antecedente era in senso radicalmente negativo come sintetizzato da Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903.
[38] Da ultimo quest’orientamento è sostenuto da Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8, secondo il quale “il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti”. Val la pena osservare che la statuizione è preceduta dall’esplicita ammissione di legittimità della operazione riduttiva del raggruppamento, pur se con le cautele predette.
[39] Le argomentazioni sistematiche più convincenti si rinvengono nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1267 e pare utile in questa sede sintetizzarle brevemente: 1) data l’unitarietà della procedura a evidenza pubblica che prende avvio con la pubblicazione del bando, la fase della preselezione e quella della valutazione delle offerte sono legate da un nesso funzionale che non consente di ritenere che la qualifica di concorrente venga assunta solo all’atto della presentazione dell’offerta a valle della fase della prequalifica e della successiva diramazione delle lettere di invito; 2) la chiusura della fase preselettiva, poi, cristallizza altresì il numero delle offerte ammissibili allo scopo di evitare che si crei “uno iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti[…]che incide in modo irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati”; 3) consentire il raggruppamento di soggetti già prequalificati pregiudicherebbe, inoltre, l’interesse “ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem delle offerte”, oltre a snaturare lo strumento del RTI, volto ad offrire occasioni di partecipazione e non anche a “strangolare o evitare la concorrenza”; 4) diversamente, si darebbe altresì adito alla violazione del divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese sostanzialmente collegate poiché, una volte prequalificatesi ed avendone l’astratta possibilità, ben potrebbero tentare di raggiungere un accordo il quale, ipotizzando un esito negativo della contrattazione, avrebbe però determinato lo scambio di informazioni sulle future offerte.
[40] E benché non esplicitamente richiamato dall’art. 37 cit.
[41] Ma cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8 che legittima l’incameramento della cauzione anche a fronte del difetto dei requisiti di ordine generale.
[42] Così già Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8.
[43] Risultando a tal fine indifferente che la rete abbia soggettività giuridica o meno.

(pubblicato il 10.5.2013)

Note

L'articolo Le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete e la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 20.5.2013)

Note

L'articolo Finalmente chiarezza sull’operatività dei consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi: il Consiglio di Stato rivitalizza l’istituto proviene da Giustamm.

1. L’esecuzione degli appalti di opere pubbliche nell’attuale contesto socio-economico. – 2. Le principali cause di allungamento della durata contrattuale e i principali effetti in termini di aggravi non solo economici. – 3. Il problema della protrazione della durata contrattuale tra esame della normativa vigente e alcune proposte di riforma.

1. E’ tesi autorevolmente sostenuta ed ormai ampiamente condivisa quella secondo cui la crisi economica, che il nostro Paese, insieme a buona parte degli altri Stati appartenenti alla Unione europea, sta attraversando è la peggiore dalla grande depressione del ’29 e comunque dalla fine della seconda guerra mondiale [1].
Una crisi che, innescatasi al di là dell’Atlantico con natura per lo più finanziaria, ha investito in modo crescente l’economia reale, facendo vacillare, a causa di problemi preesistenti mai seriamente affrontati dalla politica, primo tra tutti quello dei debiti sovrani, la stabilità dei conti pubblici di alcune democrazie europee, in un contesto di contrazione della crescita mondiale, con ripercussioni gravissime sull’occupazione, sul tessuto imprenditoriale, sul potere di acquisto di stipendi, salari e pensioni, sulla sopravvivenza della moneta unica e quindi in ultima analisi sulla stessa coesione territoriale e sociale.
Nell’esigenza di superare gli effetti più immediati e drammatici di essa, le “ricette” economiche che, in diversi modi e misura, hanno dovuto adottare vari Stati, talora suggerite, altre volte caldeggiate, altre ancora imposte da istituzioni sovranazionali e organismi internazionali, a seconda delle differenti situazioni, hanno avuto come matrice comune quella dell’austerità e in tale prospettiva soprattutto quella della riduzione della spesa pubblica, ingigantitasi in modo elefantiaco negli ultimi decenni per ragioni note e che solo in parte hanno a che fare con l’espansione dello Stato sociale, quanto piuttosto con la sua degenerazione e con pratiche di scambio tra politica, amministrazione pubblica e vari elementi della società che si sono rivelate nel tempo gravemente dannose al bene comune.
Per il nostro Paese, che forse più di altri ha bisogno di riforme strutturali troppo spesso rinviate e sul quale pesa un debito pubblico di proporzioni ciclopiche, la riduzione della spesa pubblica incrocia problematiche di natura diversa tra le quali primeggia quella del necessario miglioramento delle condotte delle P.A. e dei comportamenti dei loro funzionari e dipendenti.
La materia dell’esecuzione degli appalti di lavori pubblici è emblematica in tal senso. Prima di tentare di individuare le più evidenti e gravi disfunzioni e criticità che riguardo ad essa esistono e potrebbero essere corrette, è opportuno soffermarsi su alcuni aspetti al fine di evitare possibili fraintendimenti o facili obiezioni.
Provare ad impostare un discorso di carattere generale in questa materia non significa affatto trascurare o dimenticare che ogni appalto di lavori pubblici costituisce un unicum. Per quanto le vicende patologiche possano assomigliarsi, lo sviluppo dell’esecuzione dei lavori presenta sempre delle differenze fattuali che conferiscono ad ogni appalto elementi di peculiarità. A ciò si devono aggiungere l’ampiezza tipologica degli appalti di lavori pubblici e le diversità connaturate tra le singole tipologie.
Riguardo alla prima -utilizzando come parametro rappresentativo l’insieme dei lodi arbitrali depositati presso la Camera arbitrale nel primo semestre del 2012-, è possibile affiancare ad appalti di più frequente indizione, come quelli relativi a lavori stradali, autostradali o ferroviari, ovvero come quelli concernenti la costruzione, la ristrutturazione o la riqualificazione di edifici pubblici (ospedali, scuole) o di opere strumentali all’erogazione di servizi pubblici (acquedotti, impianti di riscaldamento a biomassa, impianti di depurazione, residenze assistenziali per anziani) o di pubblica utilità (parchi pubblici, impianti sportivi, nuovi mercati, pontili), altri di più sporadico affidamento, come il ripristino di una fontana monumentale oppure le opere di forestazione preventiva e di sistemazione idraulico- forestale.
Riguardo al secondo aspetto, non v’è chi non avverte le diversità tra le varie tipologie, presenti anche all’interno di ognuna di esse, risultando palmari le differenze che passano, ad esempio, tra la costruzione di un ospedale rispetto a quella della sede di uffici di un ente territoriale.
Eppure nonostante uno scenario così articolato, esiste un tratto comune: il cattivo esercizio dell’attività amministrativa e tecnica da parte delle Stazioni appaltanti determina un allungamento dell’originaria durata contrattuale e in certi casi influisce sulla stessa realizzabilità dell’opera, sostanziandosi per lo più in sospensioni o in anomali andamenti dei lavori, in ritardi nella consegna dei lavori o nelle operazioni di collaudo, ovverosia in vicende patologiche che si traducono inevitabilmente in un maggiore esborso di denaro pubblico rispetto a quello preventivato in sede di gara.
Esistono nella materia degli appalti di lavori pubblici, ma il discorso può essere esteso in parte a quelli di servizi e di forniture, delle realtà che costituiscono dei paradossi, veri o presunti. Nella stessa normativa, opportunamente razionalizzata nel Codice del 2006 e nel successivo Regolamento del 2010, si coglie, soprattutto dopo l’irrompere della disciplina comunitaria nella regolamentazione dell’evidenza pubblica, una certa sproporzione tra la fase precedente e quella successiva alla stipula del contratto. Nel nostro ordinamento, si suole identificare proprio in questo momento lo spartiacque tra la fase pubblicistica e quella privatistica. E’ una ricostruzione largamente condivisa ai fini del riparto giurisdizionale [2], ma valida se ad essa non si attribuisce valore assoluto ma solo tendenziale, perché sono individuabili alcuni elementi pubblicistici anche dopo la stipula del contratto, ossia nella fase privatistica. Poteri pubblicistici si rilevano nel caso del prezzo chiuso e in quello della compensazione del prezzo di singoli materiali da costruzione (art.133 commi 3 e 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n.163), i cui provvedimenti applicativi sono sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art.133 comma 1 lett. e) n.2, D.L.vo 2 luglio 2010 n.104). Infatti, seguendo l’insegnamento chiaramente enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n.204 del 2004 [3], secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può sussistere solo dove, pur trattandosi di posizioni di diritto soggettivo, «la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo», dovendo escluderla nelle ipotesi di controversie nelle quali la P.A. non esercita -nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici- alcun pubblico potere [4], una lettura costituzionalmente orientata del citato art.133 comma 1 lett. e) n.2 presuppone che, rispetto ai provvedimenti applicativi in tema di prezzo chiuso e di compensazione del prezzo di singoli materiali da costruzione, vi sia esercizio di poteri autoritativi da parte del Committente pubblico, nonostante si versi nella fase di esecuzione del contratto e quindi nella fase privatistica.
Ciò chiarito, esiste -a parere di chi scrive- una netta sproporzione tra la fase pubblicistica in senso stretto, ovverosia quella identificabile soprattutto con la procedura di scelta dell’impresa aggiudicataria, e la fase privatistica rappresentata dal rapporto contrattuale cioè dall’esecuzione dell’appalto. Mentre nella prima vi è giustamente un’attenzione scrupolosa della normativa innanzitutto rispetto alla verifica dell’affidabilità dei concorrenti, della corretta loro composizione (si pensi alle a.t.i.), della sussistenza di adeguati requisiti tecnici e di professionalità, tanto da operarsi un severo screening sulle imprese che decidono di partecipare alla gara, altrettanto non può dirsi per la fase di esecuzione del contratto che è sì disciplinata ma non con quella severità che consentirebbe di prevenire le disfunzioni e le inefficienze che si verificano con troppa facilità a danno dell’intera collettività. Parafrasando senza irriverenza un monito evangelico, si potrebbe dire che l’attuale sistema arriva a guardare la “pagliuzza” che è nell’offerta e nelle dichiarazioni dei concorrenti e non si accorge della “trave” che è nelle modalità di gestione dell’appalto da parte del Committente pubblico. Molto anche a livello normativo si potrebbe fare per cambiare questo stato di cose.
Del resto, sostenere che l’impegno profuso, a partire almeno dalla legge sul procedimento, per migliorare l’azione amministrativa tradizionale, quella autoritativa per intendersi, contro i ritardi, le inefficienze, le illegittimità e le illiceità, debba trovare corrispondenza in altri ambiti del “pubblico”, come è la gestione dell’esecuzione degli appalti o l’erogazione dei servizi pubblici, non appare un’utopia per un Paese che aspira a giusto titolo a restare nel consesso degli Stati più progrediti.
Inoltre, è da tener presente, costituendo un altro aspetto che appare per certi versi paradossale, il fatto che, nonostante la realizzazione di un’opera pubblica rappresenti uno dei compiti più importanti per una P.A., soprattutto se di piccole dimensioni, interessando la comunità di riferimento o i futuri utenti di essa, non esistono -per quanto ci è dato sapere- strumenti atti a verificare sia l’impatto dell’opera realizzata sul contesto sociale e produttivo in cui si è collocata, sia se gli obiettivi che con essa si erano prefissati siano stati o meno conseguiti [5].
In un Paese nel quale non è infrequente imbattersi in dighe, parti di acquedotti, impianti di depurazione, tratti di strade, infrastrutture ferroviarie perfettamente costruite ma non utilizzate e funzionanti oppure in vere “cattedrali nel deserto”, immaginare la previsione di strumenti del tipo suindicato è ben più che un semplice auspicio, assumendo la consistenza di un imperativo indilazionabile.
Monitorare i tempi di esecuzione delle opere, registrando lo scarto in più rispetto alla durata contrattuale, e verificare anche a distanza di anni dalla realizzazione l’impatto dell’opera sul tessuto sociale e il conseguimento degli obiettivi prefissati, attraverso strumenti capaci di rilevare il grado di soddisfazione dei fruitori di essa o della comunità di riferimento, potrebbero servire inoltre a valutare la virtuosità delle Stazioni appaltanti anche al fine di stabilire, in un’epoca di risorse pubbliche limitate, un criterio di precedenza nella attribuzione dei finanziamenti necessari per nuove iniziative.
In questa prospettiva, è bene che i cittadini in forma associata svolgano un controllo sull’operato dei propri amministratori: l’indignazione ex post è una strada molto agevole da percorrere, ma che poco si addice ad una democrazia matura.
Perché, accanto alle indubbie responsabilità delle P.A. e dei loro funzionari, è ravvisabile un problema culturale che investe il rapporto tra i cittadini e ciò che è pubblico; problema che -com’è ampiamente noto- ha radici antiche e che si può sinteticamente definire di estraneità, ma anche di estraneazione. I cittadini italiani, soprattutto di certe aree del Paese, non si sentono legati ai beni pubblici da un rapporto di appartenenza, non li sentono come anche propri, il che conduce ad un disinteresse alla loro realizzazione, manutenzione o conservazione. Ci si sente estranei e ci si estranea per non essere coinvolti.
Senza dar luogo ad azzardate commistioni, è troppo evidente la differenza tra come il cittadino italiano di norma “vive” l’esecuzione di un appalto pubblico e quella di un appalto privato che rientra nei suoi interessi personali.
Ognuno di noi ha compiuto lavori nella propria casa o nel condominio in cui abita. Oltre a preoccuparsi della scelta di un bravo appaltatore, ognuno di noi controlla periodicamente che la spesa non lieviti, che la realizzazione dei lavori avvenga a regola d’arte. Le controversie aventi ad oggetto appalti privati sono molte, spesso dovute alla litigiosità tipicamente italica, ma il più delle volte sono mosse dall’attaccamento e dall’interesse di ciò che ci appartiene che vogliamo più bello, più efficiente, più rispondente alle nostre esigenze.
In ambito pubblico, l’attaccamento e l’interesse non ci sono, mancano sia nei funzionari e nei tecnici coinvolti nell’appalto che nelle comunità che fruiranno delle opere. Non ci si preoccupa di come sono realizzati l’ospedale in cui potremmo essere ricoverati, la scuola alla quale manderemo i nostri figli, la casa dello studente in cui alloggeranno i nostri universitari [6].
E dal momento che ad ogni vuoto di potere o di controllo corrisponde una dilatazione di un altro potere che in qualche modo lo va a colmare, si assiste ad un crescente intervento del giudice penale che assume toni sempre più incisivi, con una radicalizzazione del desiderio punitivo nei cittadini. Ma se si lascia alla sola giustizia penale, oltretutto con i suoi tempi, il compito di occuparsi delle predette disfunzioni, non matura una cultura della prevenzione e si instaura un sistema che “punisce”, anche sotto forma di gogna mediatica, singoli responsabili, senza che dalla penombra fuoriescano le criticità di un intero settore, quello appunto dell’esecuzione degli appalti di lavori pubblici, che ha una portata strategica in termini economici, di progresso della qualità delle condizioni di vita e di lavoro della collettività, di salvaguardia del territorio e di tutela dell’ambiente.
Ciò ovviamente non significa che il giudice penale non debba rivestire, nei limiti fisiologici della sua funzione, un ruolo importante nel processo di miglioramento delle dinamiche interne a questo settore, specie nel contrasto della corruzione e delle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Nessuno pensa ad una vigilanza da svolgere individualmente, ma ad un maggior senso civico da affiancare a controlli pubblici esterni alla Stazione appaltante o all’esercizio di poteri sostitutivi.
Immaginare ed auspicare un interessamento dei cittadini all’esecuzione degli appalti di lavori pubblici non rappresenta una soluzione vacua oppure un rimedio solo apparente, nel senso che potrebbe tradursi in un fattore di ulteriore allungamento dei tempi contrattuali, perché l’attivazione andrebbe rivolta verso gli uffici e gli organi della Stazione appaltante e non certo verso i cantieri, come invece avviene oggi in occasione di forme di protesta che degenerano spesso in violenze.
Se si ricorda infatti che quaranta anni fa l’associazionismo ambientalista e consumeristico iniziava a muovere i primi passi nella diffidenza generale e si riflette sui risultati che in questo lasso di tempo si sono conseguiti nella tutela ambientale e nei diritti dei consumatori, non sembra poi così fuor di luogo ciò che si propone.

2. In questo settore, lo spreco di denaro pubblico è diretta conseguenza della lievitazione dei costi dell’appalto, la quale, a sua volta, è molto spesso conseguenza della protrazione della durata contrattuale rispetto a quella originaria, per fatti addebitabili ai Committenti pubblici. Per evidenziare le criticità e le incongruenze in esso presenti, si terrà conto dei lodi depositati nel primo semestre del 2012 presso la Camera arbitrale [7], in quanto tali pronunce, pur non offrendo ovviamente elementi esaustivi, delineano un panorama sufficientemente prodigo di spunti di riflessione e di conferme fattuali e giuridiche alle tesi che si intendono sostenere in questo scritto [8].
Innanzitutto, ciò che oggi risulta difficile stabilire è il costo finale di un appalto di lavori pubblici, specie se riguardo ad esso si instaura una controversia dinanzi al giudice statale o arbitrale. Se la “vita” di un appalto si individua, limitatamente ai fini che in questa sede interessano, nella conclusione anche della relativa vicenda processuale, allora la questione si infittisce, perdendosi nelle brume dell’imperscrutabilità, anche perché è frequente che il contenzioso che attiene ad un unico appalto non si risolva in un solo arbitrato. Avviene cioè che altre pretese dello stesso appaltatore siano state oggetto di precedenti accordi bonari, transazioni o lodi (nel semestre in discussione ciò è successo riguardo ad almeno 10 arbitrati su 61). Anche su quest’aspetto occorre muoversi con cautela: in un certo numero di situazioni, basti pensare a lavori di grande entità economica o molto complessi, tale eventualità è spesso inevitabile, come quando ad uno o più arbitrati in corso d’opera segua quello per far valere le pretese relative all’appalto ultimato. Questa è oltretutto un’ipotesi in cui l’istituto dell’arbitrato con la sua duttilità e la maggiore celerità si rende preferibile al giudizio civile. Esistono però altre situazioni in cui per circostanze diverse la controversia è ripartita in più giudizi.
Per quanto riguarda le ipotesi in cui la parcellizzazione dipenda dalla volontà del creditore-appaltatore, un freno potrebbe provenire dal revirement della Corte di cassazione rispetto al precedente indirizzo in base al quale si riteneva ammissibile la domanda giudiziale con la quale il creditore di una determinata somma, derivante dall’inadempimento di un unico rapporto, chiedeva un adempimento parziale, con riserva di azione per il residuo [9]. Rimeditando tale soluzione, le Sezioni Unite hanno affermato di “non poterla mantenere ferma, in un quadro normativo nel frattempo evolutosi nella duplice direzione, sia di una sempre più accentuata e pervasiva valorizzazione della regola di correttezza e buona fede – siccome specificativa (nel contesto del rapporto obbligatorio) degli ‘inderogabili doveri di solidarietà’, il cui adempimento è richiesto dall’art. 2 Cost. – sia in relazione al canone del ‘giusto processo’, di cui al novellato art. 111 Cost.” [10].
Anche se in un recente lodo si è sostenuto in modo più estensivo che “è possibile frazionare l’azione giudiziale allorquando, per le circostanze del caso, ciò corrisponda ad un effettivo ed oggettivo interesse della parte attrice, non potendosi configurare l’esistenza di un abuso perpetrato in danno dei principi di correttezza e buona fede” [11], la giurisprudenza arbitrale sembra per lo più ignorare siffatto principio.
Si hanno poi fattispecie in cui la pluralità di arbitrati per risolvere le pretese di un solo appalto non dipende dalla volontà del creditore-appaltatore, ma da circostanze particolari riconducibili alla sfera del debitore-committente. In tal senso, merita di essere menzionata una vicenda in cui nel lodo non era stata indicata la condanna al pagamento dell’i.v.a. e la Stazione appaltante, nonostante l’obbligo di versarla, stante la natura di obbligazione ex lege, ha resistito, costringendo la parte privata ad un nuovo giudizio arbitrale, con l’effetto che la P.A. committente è stata condannata al pagamento degli interessi più a metà delle spese di funzionamento del Collegio arbitrale [12].
Se si tralascia l’eventuale appendice giudiziale e si focalizza l’attenzione solo sulla durata del rapporto contrattuale si evince dall’analisi della suddetta casistica che l’allungamento dei tempi è ipotesi di frequente accadimento, che talora assume i connotati di un vero sconvolgimento.
Senza arrivare alla vicenda quasi incredibile di un affidamento di lavori per la realizzazione della rete dei collettori relativa all’impianto di depurazione della foce di un fiume, la cui durata contrattuale era in origine di 42 mesi, ma che si è protratta per ben 21 anni [13], in un’area interessata da un diffuso dissesto idrogeologico ed in cui nello stesso periodo si verificò una catastrofica frana con più di cento morti, a riprova che l’allungamento dei tempi contrattuali, oltre a produrre un spreco diretto di denaro pubblico e costi indiretti, si riverbera incisivamente sulla realtà circostante (in questo caso in termini di mancata difesa del territorio), gli esempi di veri e propri sconvolgimenti degli appalti sono numerosi, ma soprattutto disarmanti ed impietosi nell’attestare l’incapacità di molti Committenti pubblici di gestire un appalto di lavori [14].
L’illegittimo allungamento dei tempi contrattuali deriva generalmente dalla adozione di sospensioni o da anomali andamenti dei lavori per fatti addebitabili ai Committenti pubblici.
Prima di analizzare le più frequenti cause che originano queste due situazioni patologiche, è opportuno rimarcare che protrazioni dei tempi contrattuali possono essere cagionate anche da ritardi nella consegna dei lavori o nei collaudi. E non si pensi che in presenza di queste altre due situazioni patologiche, non si possano prodursi danni ingenti almeno in taluni appalti.
Emblematica quanto al primo tipo di ritardi è la vicenda di un appalto indetto per il completamento di un’autostrada, in relazione alla quale si sono avute ben dodici consegne parziali nell’arco di cinque anni; vicenda conclusasi con una condanna a quasi 15 mln. euro più interessi e rivalutazione, a fronte di un costo iniziale di quasi 23 mln. euro, lievitato a 37 mln. euro dopo due perizie di variante [15]. Altrettanto può dirsi riguardo ad un appalto per l’adeguamento di una strada provinciale, caratterizzato da quattro consegne parziali e dal trascorrere di sedici mesi tra la prima e l’ultima, a fronte di una durata originaria di esso di 750 giorni [16].
Proprio gli ultimi esempi impongono di compiere una breve digressione. E’ ben noto che la realizzazione di un’opera pubblica costituisce uno dei compiti più complessi per una P.A. o un soggetto equiparato. Anche in ragione di ciò nel nostro diritto come in quello di altri Stati siffatta materia ha rappresentato storicamente una sorta di “laboratorio” per sperimentare soluzioni giuridiche innovative. In questo quadro, la costruzione di strade è un tipo di appalto in cui il livello di complessità è tra i più elevati, perché vengono in considerazione molte tra le maggiori problematiche che si possono presentare in tale contratto (presenza di interferenze e di impedimenti, soluzione di procedure di occupazione e di espropriazione delle aree interessate, bonifica dei terreni da ordigni bellici, ritrovamenti di reperti archeologici, problemi legati alla natura del sottosuolo in un Paese come il nostro connotato sotto il profilo morfologico da un forte dissesto idrogeologico e da una estesa sismicità). Ora, sembra opportuno interrogarsi se risponda a logica che a realizzare una tipologia di opere pubbliche tra le più complesse possano essere sia soggetti ben organizzati (ANAS e Regioni), sia altri (Comuni, Province e società miste) che, per la loro stessa dimensione, non hanno esperienze e strutture tecniche e amministrative per affrontare adeguatamente tale compito. Una razionalizzazione nel senso della concentrazione delle competenze o comunque nel senso di prevedere forme di cooperazione o di sinergie tra enti appare consigliabile, perché risponde ad una logica di contenimento delle spese e non viola le attuali previsioni costituzionali [17].
Riguardo ai ritardi nei collaudi, è da menzionare una vicenda forse estrema, ma significativa nel suo eccesso di come sia importante procedere con tempestività al compimento di questo delicato adempimento. In relazione ad alcuni contratti stipulati tra un’impresa e una Provincia per la forestazione protettiva e sistemazione idraulico-forestale del territorio di più Comuni, il collaudo è avvenuto a quattro anni e cinque mesi dalla ultimazione dei lavori. Va sottolineata infatti la circostanza che i collaudatori, dopo questo lasso di tempo, hanno rilevato l’esistenza di solo il 22% delle opere e che, più tardi, il CTU, nominato dal Collegio arbitrale chiamato a risolvere la relativa controversia, ha accertato l’azzeramento delle stesse, vale a dire che 700.000 euro (costo dell’appalto) si sono volatilizzati [18]!
Passando alle sospensioni e agli anomali andamenti dei lavori per fatti addebitabili ai Committenti pubblici, le cause, sia che abbiano natura eminentemente “tecnica” sia che rivestano un carattere “burocratico-amministrativo”, possono essere molteplici e spesso compresenti nei singoli appalti.
Tra le prime, ossia tra quelle “tecniche”, primeggia la mancata predisposizione di un progetto esecutivo. La violazione della c.d. obbligazione progettuale si concreta in vari modi: dalla mancata redazione di alcuni elaborati progettuali alla contraddittorietà di essi con altri documenti contrattuali, dalla assenza o imprecisione delle indagini geologiche alla mancata individuazione (e quindi preventiva risoluzione) delle eventuali interferenze e della presenza di sottoservizi.
Si tratta di forme di incuria che determinano difetti che inficiano l’appalto sin dal suo inizio [19] e che possono continuare ad incidere sulla sua successiva esecuzione anche a distanza di tempo [20], imponendo come soluzione l’adozione di una o più perizie di variante [21].
Con queste si cerca di ovviare in corso d’opera alle lacune e ai difetti originari, ma esse sono utilizzate anche ad altri fini, come spesso a migliorare funzionalmente o esteticamente il progetto approvato.
Stante la ripetitività di siffatto meccanismo patologico, per non dire pervicacemente perverso, non sembra costituire esercizio di dietrologia ipotizzare che alcune Stazioni appaltanti bandiscano gare sulla base di progetti esecutivi più o meno lacunosi e in corso di esecuzione dei lavori ricorrano a perizie di varianti non solo per colmare le lacune ma anche per migliorare o integrare l’opera senza curarsi dell’assenza di finanziamenti, allungando così in modo abnorme la durata degli appalti e dunque creando le condizioni per il riconoscimento di cospicui risarcimenti a favore degli appaltatori, i quali talvolta non si attivano per una rapida definizione di tali “correzioni” nella prospettiva di lucrare maggiori ristori.
Anche le cause definite “burocratico-amministrative” di protrazione (se non di vero e proprio sconvolgimento) dei tempi contrattuali sono varie, passandosi dalla mancata previa acquisizione di autorizzazioni, permessi o concessioni [22] alla mancata previa acquisizione dei finanziamenti necessari [23], dalla mancata previa definizione delle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree interessate [24] al mancato previo coordinamento con enti terzi quali gestori di sottoservizi o con amministrazioni nel cui territorio insisterà l’opera da realizzare [25] oppure con imprese esecutrici di altri lavori interferenti con quelli appaltati [26].
Ovviamente, le cause di protrazione “burocratico-amministrative” non riguardano solo la fase precedente l’esecuzione dei lavori, ma possono concretarsi anche nel corso della stessa come quando i Committenti pubblici ritardano l’adozione o l’approvazione di perizie di variante per risolvere problematiche sopravvenute o non provvedono tempestivamente alla sostituzione del Direttore dei lavori dimessosi.
Anche la tenuta irregolare e l’assenza di registri di contabilità possono essere ricondotte tra tali cause, perché, dovendosi ritenere il registro tamquam non esset, non si producono decadenze a danno dell’appaltatore per l’intempestiva iscrizione delle riserve [27].
A tutto ciò si devono aggiungere altri atti che gli organi dei Committenti pubblici adottano pur nella piena consapevolezza dell’inesistenza dei presupposti per farlo: è il caso in cui, nonostante difetti la responsabilità dell’appaltatore per il ritardo, vengono imposte penali che sono disapplicate nei successivi giudizi con relativa condanna al pagamento degli interessi [28].
Ancor più censurabile è l’adozione di atti di risoluzione del contratto per inadempimento o per ritardi dell’appaltatore, malgrado dalla stessa documentazione redatta dagli organi dell’Ente committente emerga l’imputabilità ad esso delle cause di allungamento dei tempi contrattuali.
Non di rado si verifica l’ipotesi di una P.A. inerte o poco collaborativa che lascia per lungo tempo deteriorare il rapporto con l’appaltatore e le condizioni di esecuzione dell’appalto, ma che alle prime avvisaglie di reazione di quest’ultimo in previsione dello scioglimento del contratto, lo precede con un atto di risoluzione in danno, posto senza rispettare la precisa procedura stabilita dalla normativa, ma soprattutto in totale mancanza dei presupposti sostanziali richiesti.
Questa è una scelta inaccorta che produce ripercussioni negative, oltre a collidere apertamente con la logica e con un chiaro insegnamento della Corte di cassazione.
Occupandosi dell’istituto della riserva e del regime della decadenza per le riserve non tempestivamente iscritte, la Suprema Corte avverte che essi non sono previsti dal legislatore in funzione di mere esigenze contabili, bensì in ragione della tutela della P.A., che, nell’esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica e deve inoltre poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento del rapporto di appalto ovvero del recesso dal contratto, in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico [29].
Anzi in pronunce precedenti, la Corte parla di conoscenza tempestiva e costante di “tutti i fattori che siano suscettibili di aggravare il costo dell’opera”, in modo che la P.A. sia posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica, e debba, inoltre, poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico [30].
Ora, se il sistema è predisposto nel senso di assicurare alla P.A. la piena contezza del deterioramento del rapporto contrattuale con l’appaltatore e se la Corte chiarisce che, in ogni momento, la P.A. deve valutare l’opportunità del mantenimento o del recesso dal rapporto stesso, la scelta di percorrere la strada della risoluzione per inadempimento o per ritardo dell’appaltatore, pur nella consapevolezza che essa è responsabile in tutto o in gran parte di questo deterioramento, è illogica o quanto meno improvvida; eppure è ciò che nella realtà avviene senza che sia seguita l’opzione del recesso [31].
E’ il momento di approfondire una riflessione cui si è accennato in precedenza e cioè che i ritardi, le disfunzioni e le inefficienze produttivi di allungamenti dei tempi di realizzazione degli appalti di lavori pubblici cagionano soprattutto aggravi economici, ma non solo.
Oltre al risarcimento delle voci di danno tipiche delle fattispecie di illegittima sospensione e di anomalo andamento dei lavori (spese generali, mancato utile, ecc.), bisogna includere nei maggiori aggravi economici per detti allungamenti anche altri oneri il cui peso non è considerato talvolta nella sua notevole entità.
E’ il caso dell’aumento dei costi dei materiali e delle materie prime avvenuto in presenza delle suindicate fattispecie: la relativa domanda di ristoro esula dal campo della revisione prezzi, avendo natura risarcitoria, perché, come osserva la giurisprudenza arbitrale, si tratta di maggiori oneri che si sono verificati in un periodo extracontrattuale durante il quale l’impresa legittimamente presumeva di non dover impegnare la propria struttura organizzativa.
E’ il caso soprattutto degli interessi e della rivalutazione monetaria. Se infatti si tiene presente che numerose controversie riguardano contratti la cui stipulazione risale agli anni ’90 (nel semestre preso in esame sono almeno 16 su 61), se si considera, come si è visto, che il costo originario dell’appalto spesso cresce a causa dell’approvazione di perizie di variante, non bisogna stupirsi molto che il peso degli interessi e della rivalutazione monetaria può arrivare ad essere plurimilionario [32], e che, comunque anche in appalti di modesta entità economica, riveste un’alta incidenza in termini percentuali nell’ambito della quantificazione della condanna.
Per completezza, bisogna ricordare che in questo scritto si è focalizzata l’attenzione sulla lievitazione dei costi degli appalti di lavori pubblici causata da fattispecie che determinano una protrazione dei tempi contrattuali rispetto alla durata originaria, ma occorre non dimenticare, soprattutto in questo periodo di difficoltà nel reperimento delle risorse finanziarie, che sono molto frequenti i ritardi nei pagamenti del corrispettivo da parte dei Committenti pubblici, il che incide, anche in tal caso, sotto forma di riconoscimento di interessi sul costo complessivo dell’appalto. Si tratta di un’ulteriore forma di ritardi che grava notevolmente sulla stessa capacità organizzativa e vitalità delle imprese operanti nel settore degli appalti pubblici, senza che il riconoscimento all’esecutore dei lavori degli interessi legali e moratori e della facoltà di agire ai sensi dell’art.1460 Cod. civ. o la possibilità di promuovere il giudizio arbitrale o ordinario per la dichiarazione di risoluzione del contratto quando il mancato pagamento raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale (art.133 comma 1, D.L.vo n.163 del 2006), siano strumenti sempre efficaci in un periodo, come quello attuale, nel quale si sta generalizzando la tendenza a non versare tempestivamente il corrispettivo alle imprese appaltatrici.
Fin qui gli aggravi economici diretti, cui si aggiungono i costi indiretti come possono essere qualificati quelli per smaltire i rifiuti trasferendoli all’estero per i ritardi nella realizzazione di un termovalorizzatore, quelli consistenti nel pagamento di indennizzi a cittadini e imprese a causa di nocumenti derivanti da calamità naturali il cui impatto si sarebbe potuto minimizzare con la tempestiva costruzione di opere di difesa del suolo, ma gli esempi potrebbero essere svariati.
Oltre a questi aggravi ve ne sono altri che non hanno solo natura economica: la mancata realizzazione di un impianto di depurazione lascia intatte le cause che perpetuano un danno per l’ambiente marino interessato; il ritardato allargamento di una autostrada ha ripercussioni sulla sicurezza stradale in termini di maggior numero di incidenti e così via.
Occorre avere consapevolezza che il ritardato o mancato compimento di un’opera pubblica costituisce una sconfitta per l’intera collettività, un pregiudizio economico per le finanze pubbliche, una perdita per la comunità direttamente fruitrice di essa e un danno sia per i Committenti pubblici che per le imprese appaltatrici. Sì anche per queste ultime, perché se in singole situazioni è accaduto che hanno lucrato cospicui risarcimenti, in termini generali subiscono profondamente gli effetti di una situazione tanto patologica come appare quella attuale del settore che le interessa. Prova ne è che, nel periodo preso in esame (primo semestre 2012), in almeno il 10% dei casi l’appaltatore è stato un’impresa interessata da fallimento o un soggetto in amministrazione straordinaria ex D.L.vo n.270 del 1999, oppure ha concluso contratti di cessione di crediti. Una tendenza in deciso aumento rispetto agli anni precedenti a dimostrazione delle sofferenze che le imprese di questo settore stanno patendo [33].

3. Il problema del dispendio di denaro pubblico derivante dalla protrazione dei tempi contrattuali per fatti addebitabili alle Stazioni appaltanti, dunque, esiste come fenomeno che ha un grave impatto in termini economici e sociali.
Occorre subito chiedersi se le condotte scorrette delle P.A. che provocano siffatta protrazione siano “agevolate” dall’incertezza o lacunosità del dato normativo.
Partiamo dalla questione più delicata, ossia da quella dell’adempimento della c.d. obbligazione progettuale. Il Codice e ancor più il Regolamento disciplinano in modo dettagliato le fasi, le modalità e gli atti in cui si concreta la progettazione. Com’è noto, è il Regolamento che, ad esempio, indica in modo puntuale i documenti di cui si compone il progetto esecutivo (art.33) e che specifica gli elaborati grafici di esso (art.36).
Al fine di evitare errori in tale ambito, uno strumento particolarmente importante è da individuare nella verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori (art.112 D.L.vo n.163 del 2006), la quale accerta, tra l’altro, la “completezza della progettazione” e la “minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso” (art.45 comma 2 lett. a) e e) D.P.R. n.207 del 2010).
Riguardo alla mancata acquisizione di atti autorizzativi e al coordinamento con altre P.A. interessate dall’appalto, giova ricordare che spetta al responsabile del procedimento l’indizione della conferenza dei servizi, ai sensi della L. n.241 del 1990, “quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati” (art.10 comma 3 lett. h) D.L.vo n.163 del 2006). E’ altresì importante notare che nell’attività di verifica della documentazione ex art.53 del Regolamento rientra anche l’accertare l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge previste per ogni livello di progettazione (comma 11 lett. i).
Per la questione del rinvenimento di reperti archeologici, l’art.95 del Codice disciplina la verifica preventiva dell’interesse archeologico in sede di progetto preliminare e il successivo art.96 la procedura di questa verifica.
Per ciò che attiene alle procedure di espropriazione, l’art.106 comma 4 del Regolamento stabilisce che “gli adempimenti necessari per l’avvio delle procedure di esecuzione del decreto di esproprio e conseguente immissione in possesso o per l’emissione del decreto di occupazione di urgenza sono posti in essere in tempi compatibili con la stipulazione del contratto”.
Quanto alla previa rimozione di interferenze, sono di sicuro rilievo rispetto ai lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi gli artt.170 e 171 del Codice, dedicati rispettivamente proprio alle interferenze e alla loro risoluzione.
In relazione all’applicazione delle penali, l’art. 145 comma 7 del Regolamento ammette che, su motivata richiesta dell’esecutore, si possa provvedere alla totale o parziale disapplicazione delle penali, quando si riconosca che il ritardo non gli è imputabile oppure quando si riconosca che le penali sono manifestamente sproporzionate, rispetto all’interesse della Stazione appaltante. E’ da rimarcare che la norma esclude che la disapplicazione comporti il riconoscimento di compensi o indennizzi all’esecutore: resta dunque incerta la questione della spettanza degli interessi a seguito di questa disapplicazione in “via di autotutela”, perché essi non sono riconducibili né alla categoria dei compensi, né a quella degli indennizzi. In ogni caso, è una norma che pone indirettamente un monito alla Stazione appaltante a non applicare penali al di fuori dei casi di effettiva responsabilità dell’appaltatore.
Quanto alle modalità e ai termini relativi alle consegne dei lavori, alle sospensioni degli stessi e al collaudo, è superfluo attardarsi sul contenuto delle disposizioni vigenti, perché gli adempimenti richiesti alle Stazioni appaltanti sono frutto di una tradizione normativa risalente nel tempo, sicché la loro violazione dovrebbe essere più rara, il che tuttavia non avviene nella realtà.
Da questo breve e sicuramente non esaustivo excursus, si evince comunque che le norme vigenti riguardanti gli adempimenti imposti alle P.A. appaltanti sono chiare nel loro contenuto prescrittivo; quest’ultimo potrebbe essere perfettibile, come del resto lo sono quasi tutte le attività umane, ma non appare né incerto, né lacunoso in modo da giustificare almeno in parte le molte, troppe condotte scorrette dei Committenti pubblici nella fase di esecuzione degli appalti.
Dunque, il problema della protrazione dei tempi contrattuali esiste, ma non è ricollegabile ad un deficit normativo sotto il profilo prescrittivo: un problema che, oltre ad essere grave per le sue ripercussioni in termini economici e sociali, appare complesso perché forse oggi nessuno è in grado di stabilirne la portata. Ecco quindi che per comprenderne l’ampiezza, per poi ipotizzare una soluzione, diventa imprescindibile acquisire informazioni e dati idonei a descrivere con sufficiente precisione il relativo quadro d’insieme.
Nell’ottica dell’acquisizione del maggior numero di informazioni, va segnalato il compito della Sezione centrale dell’Osservatorio dei contratti pubblici di provvedere alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi concernenti, tra l’altro, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventivati, i tempi di esecuzione e le modalità di attuazione degli interventi, i ritardi e le disfunzioni (art.7 comma 4 lett. a) D.L.vo n.163 del 2006).
Diverso discorso vale per l’art.250 del Codice che, nel disciplinare la redazione da parte del predetto Osservatorio del prospetto statistico dei contratti aggiudicati nei settori ordinari, sembra focalizzare l’attenzione sulla sola fase dell’affidamento degli appalti. Anche la banca dati istituita presso l’Osservatorio ai sensi dell’art.7 comma 3 del Regolamento, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art.6-bis D.L.vo n.163 del 2006) e il Casellario informatico di cui all’art.7 comma 10 del Codice e all’art.8 del Regolamento raccolgono dati che attengono solo in parte alle problematiche affrontate nel presente scritto, occupandosi in maniera preponderante della fase dell’evidenza pubblica.
Ne consegue l’assoluta importanza di monitorare tutti gli appalti di lavori pubblici per raccogliere i dati che li riguardano durante il loro svolgimento (e non ex post come avviene, ai sensi dell’art.8 comma 6 del Regolamento, per la relazione dettagliata da inviare all’Osservatorio sul comportamento dell’esecutore e dei subappaltatori dopo la presentazione del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione), in un’unica banca dati nella quale immettere gli elementi salienti di essi: Committenti pubblici, appaltatori, data delle aggiudicazioni, data di stipula dei contratti, data di consegna dei lavori, perizie di variante, sospensioni dei lavori, accordi bonari, contenziosi, condanne risarcitorie in lodi o sentenze, ecc., in pratica l’intera “vita” dell’appalto soprattutto sotto il profilo economico-finanziario (in questo senso, un ruolo fondamentale dovrebbe essere svolto proprio dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici ex art.6-bis D.L.vo n.163 del 2006).
Una banca dati che evidentemente non abbia natura solo informativa, ma che offra la base conoscitiva per intervenire innanzitutto in modo correttivo durante la “vita” dell’appalto, prevedendo l’inserimento di “soglie di attenzione” al superamento di periodi di tempo predeterminato. “Soglie di attenzione” che si attivino in modo automatico e che impongano l’adozione di misure alternative duttilmente scelte a seconda dei casi e soprattutto del perseguimento dell’interesse pubblico. In questa prospettiva, torna importante il precedente discorso sulla possibilità di adottare il recesso nei termini precisati dalla Corte di cassazione.
Tra tali alternative occorre iniziare a pensare di ammettere forme di “commissariamento” o di “affiancamento” di enti a Committenti non più in grado di gestire correttamente l’esecuzione dell’appalto, fino ad ipotizzare in casi estremi l’“avocazione” di essa.
Se le poche statistiche esistenti indicano che le P.A. condannate nei lodi arbitrali sono i Comuni per una percentuale che oscilla tra il 30% [34] e il 50% [35] del totale, occorre finalmente capire se tali Enti sbagliano di più perché gestiscono un maggior numero di appalti, oppure perché non hanno esperienze, strutture tecniche e amministrative adeguate per condurre correttamente l’esecuzione di appalti di notevole entità economica o complessi per la natura o la tipologia dei lavori.
Che non si dica nulla di esagerato è in una certa misura provato dalla recente introduzione del già ricordato art.33 comma 3-bis del Codice che rende obbligatorio l’affidamento ad un’unica centrale di committenza dell’acquisizione di lavori (servizi e forniture) in caso di Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia. Ancora una volta l’attenzione del legislatore si concentra sulla fase anteriore alla stipula del contratto, piuttosto che sulla sua esecuzione, nondimeno questa norma costituisce un segnale inequivoco nella direzione del contenimento dei costi.
La vigente normativa contiene alcune previsioni che si collocano nella direzione di prevenire condotte errate, di correzione quando esse si manifestano in itinere, ma è un insieme di disposizioni ancora disorganico e comunque insufficiente a eliminare radicate disfunzioni che sono proliferate negli anni in un clima di quasi assuefazione alla cattiva gestione della fase esecutiva degli appalti di opere pubbliche. Una ricognizione di tali previsione è però necessaria.
Già il Codice nella norma dedicata ai principi stabilisce che “l’esecuzione di opere e lavori pubblici” deve svolgersi, tra l’altro, nel rispetto del principio di economicità (art.2 comma 1 D.L.vo n.163 del 2006).
Nella reazione alle condotte stigmatizzate in questo scritto, spetta alla Autorità ex art.6 del Codice di vigilare “affinché sia assicurata l’economicità di esecuzione dei contratti pubblici” (comma 7 lett. c) D.L.vo n.163 del 2006); di accertare che “dall’esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario” (lett. d); di segnalare al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici (lett. e); di predisporre e inviare al Governo e al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenzino le disfunzioni riscontrate nel settore dei contratti pubblici con particolare riferimento, tra l’altro, “ alla frequenza del ricorso a sospensioni dell’esecuzione o a varianti in corso di esecuzione” (lett. h.4) e allo sviluppo anomalo del contenzioso (lett. h.6).
Sempre alla Autorità spetta, qualora accerti l’esistenza di irregolarità, la trasmissione degli atti e dei propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti, cui va ad aggiungersi la trasmissione degli atti e dei rilievi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti, qualora accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario (art. 6 comma 13 D.L.vo n.163 del 2006).
Al responsabile del procedimento, è assegnato il compito di segnalare “eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi” (art.10 comma 3 lett. d) D.L.vo n.163 del 2006), e di provvedere “a creare condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati (……………) ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia” (art.9 comma 2 D.P.R. n.207 del 2010).
Già da queste previsioni si comprende che, per evitare allungamenti dei tempi contrattuali con conseguenti maggiori oneri risarcitori per la Stazione appaltante, il ruolo del responsabile del procedimento è (o dovrebbe essere) centrale. Oltre a fornire al dirigente dati e informazioni sul controllo periodico del rispetto dei tempi programmati (art.9 comma 3 lett. d) del Regolamento), il responsabile del procedimento svolge altri compiti importanti per la corretta esecuzione del contratto, per evitare differimenti nella conclusione dei lavori, per reagire a ritardi dell’appaltatore e per la soluzione stragiudiziale delle controversie (cfr. art.10 comma 1 lett. t), u), v), z), bb) e cc), del Regolamento).
Grava sul responsabile del procedimento l’obbligo di informare l’Autorità di vigilanza sul recesso dal contratto in caso di consegna dei lavori avvenuta in ritardo per fatto o colpa della Stazione appaltante, nonché sulla sospensione della consegna per ragioni non di forza maggiore (art.153 comma 11 D.P.R. n.207 del 2010), mentre è il direttore dei lavori responsabile della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato dei luoghi (art.155 comma 1). Analogo obbligo di informazione in capo al responsabile del procedimento si ha in caso di sospensione dei lavori che superi il quarto del tempo contrattuale complessivo (art.158 comma 9).
Riguardo al problema delle varianti in corso d’opera, l’art.132 comma 1 lett. e) del Codice ne ammette l’adozione anche nell’ipotesi in cui si manifestino errori o omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione. In tal caso, il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista e qualora esse eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale, risoluzione che dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili e del 10% dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell’importo del contratto.
Se tale articolo prospetta una soluzione che, almeno in astratto, sembra ricercare un equilibrio tra le parti del contratto d’appalto, dubbi crea la previsione di cui all’art.240-bis comma 1-bis D.L.vo n.163 del 2006, secondo cui “non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’art.112 e del Regolamento, sono stati oggetto di verifica”. E’ come se la verifica attribuisse, per il solo fatto di essere avvenuta, al progetto, nei limiti indicati da questa norma, il crisma della legittimità, della liceità e della completezza, il che, oltre a collidere con i principi del nostro ordinamento, in base ai quali l’esistenza di tali attributi, se contestata nelle forme e nei termini prescritti dalla legge dall’interessato, può essere accertata con certezza solo dal giudice adito, mal si coordina con le norme sulla responsabilità del soggetto incaricato della verifica nei confronti della Stazione appaltante (art.56 D.P.R. n.207 del 2010).
Dubbi su un possibile contrasto col diritto di difesa, con i principi di effettività e di pienezza della tutela e con la libertà di iniziativa economica suscita l’art.240-bis comma 1 secondo periodo, del Codice, per il quale “l’importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al 20% dell’importo contrattuale”.
Si tratta di disposizioni dettate dal periodo di crisi che stiamo vivendo all’evidente scopo di evitare la lievitazione dei costi degli appalti, al pari dell’art.158 comma 2 ultimo periodo del Regolamento, secondo cui, in tema di sospensione lavori, “rientra tra le ragioni di pubblico interesse l’interruzione dei finanziamenti disposta con legge dello Stato, della Regione e della Provincia autonoma per sopravvenute esigenze di equilibrio dei conti pubblici”.
Ma il carattere emergenziale di queste norme non può giustificare un così evidente ribaltamento delle responsabilità: se, infatti, sbaglia la P.A., non può essere compressa la pretesa risarcitoria dell’impresa in nome di pur giusto principio di contenimento dei costi. Norme di questo tipo sono altresì pericolose sia perché inducono ad una deresponsabilizzazione degli organi della P.A., cui nei fatti si consente di perpetuare condotte inadempienti, sia perché sottraggono risorse economiche alle imprese. Se infatti i soggetti che operano nel settore degli appalti di opere pubbliche, oltre a vedere ridotto il margine di utile a causa di ribassi sempre più elevati in sede di offerta, sono costretti a sopportare anche il peso economico di ritardi imputabili ai Committenti pubblici, il risultato -cui già oggi si assiste- è una crescente fuoriuscita di imprese dal mercato, con ovvie drammatiche ripercussioni sul piano anche occupazionale. Si ottiene, per giunta, il risultato opposto all’obiettivo che l’intera normativa comunitaria si prefigge, ovverosia facilitare l’ingresso in questo settore ad un numero sempre maggiore di imprese, creando condizioni di una più estesa concorrenza.
Come si è detto in precedenza, va auspicato fortemente che la strada da percorrere sia quella inversa, quella della prevenzione e della rapida correzione di tutti i malfunzionamenti e le disfunzioni delle P.A. appaltanti. Una direzione che richiede pure di dare vera effettività alla responsabilità disciplinare, ancor più a quella amministrativa e alle ipotesi di rivalsa dei Committenti pubblici nei confronti dei propri dipendenti o di coloro che agendo per loro interesse causano pregiudizi. In questa prospettiva, si colloca la norma sulla responsabilità dei componenti dell’ufficio di direzione dei lavori dei danni derivanti alle Stazioni appaltanti dall’inosservanza delle disposizioni di cui all’articolo dedicato alle variazioni ed addizioni al progetto approvato (art.161 comma 11 D.P.R. n.207 del 2010).
Altrettanto ben orientate appaiono le previsioni che predispongono misure di confronto tra organi della Stazione appaltante e appaltatore al fine di prevenire potenziali situazioni di conflitto che, se irrisolte, conducono alla soluzione giudiziale (cfr. in tal senso, l’art.164 del Regolamento sulle contestazioni insorte circa aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori).
Meriterebbero di essere disciplinati poi i rapporti tra le P.A. in riferimento all’appalto, consentendo al Committente di attivare strumenti sollecitatori nei confronti di Enti che tardino l’adozione di atti necessari per la prosecuzione dei lavori, nonché di accedere a forme di celere rivalsa per danni risarciti all’appaltatore ma addebitabili a P.A. estranee al rapporto contrattuale.
La strada dell’introduzione normativa di misure, accanto a quelle esistenti, volte alla prevenzione e alla rapida correzione di tutti i malfunzionamenti e le disfunzioni delle P.A. appaltanti include non solo -come si è detto- l’implementazione di forme nuove di monitoraggio e “controllo” dell’esecuzione degli appalti, con l’esercizio di poteri commissariali o sostitutivi, ma anche un sostanzioso rafforzamento dei compiti dell’Autorità di vigilanza e un più deciso intervento della Corte dei conti con modalità che rendano più rapide e fluide le procedure e più effettive le condanne in tema di responsabilità amministrativa.
Nell’ottica di una soluzione complessiva del problema in discussione, le predette misure rivestono un’importanza prioritaria, ma non esclusiva. Occorre, infatti, riflettere anche sui tempi del contenzioso, la cui lunghezza -come si è visto- è causa essa stessa di un ulteriore aumento dei costi per il peso, talora assai rilevante, degli interessi e della rivalutazione monetaria. Immaginare di rivedere i termini decadenziali e di prescrizione per promuovere giudizi in questa materia, nonché di imporre la concentrazione di tali giudizi anche con l’introduzione normativa del divieto di parcellizzazione delle domande giudiziali non deve rappresentare un tabù.
Se si pensa a quanto proficuamente si è fatto in ordine alla accelerazione dei giudizi relativi alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, con risultati che oggi sono sotto gli occhi di tutti, ancora poco si è previsto per i giudizi che riguardano la successiva fase della esecuzione, anzi il ciclico ostracismo contro l’istituto dell’arbitrato rischia di produrre effetti contrari.
La riforma più significativa va individuata nell’istituzione delle Sezioni specializzate delle imprese, visto che il nuovo art.3 comma 2 lett. f) D.L.vo 27 giugno 2003 n.168 stabilisce che esse sono competenti in materia di “contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria dei quali sia parte una delle società di cui al presente comma, ovvero quando una delle stesse partecipa al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario”. Sulla capacità di questa riforma di invertire la rotta, affidando siffatte controversie a giudici “dotati di specifiche competenze” (art.2 comma 1) attraverso un canale privilegiato, pesa la scelta di ricomprendere solo i contratti di appalto “di rilevanza comunitaria”, il che comporta che quelli c.d. sottosoglia, esclusi da essa e con le resistenze verso l’istituto dell’arbitrato, restano sottoposti ad un regime lento e farraginoso, nonostante sia opinione comune che essi rappresentano un concreto modo per rilanciare l’economia in questo drammatico periodo di recessione, concernendo proprio quel tessuto di piccole e medie imprese che hanno maggiori problemi di “sopravvivenza” e quindi maggiore bisogno di una giustizia celere, sempre ammesso che un tale bisogno possa essere oggetto di graduazioni.
La lunghezza e la pluralità di giudizi che attengono alla stessa vicenda contrattuale impediscono nei fatti di ricostruire il reale costo dell’appalto che grava sulle finanze pubbliche. Un esempio estremo illumina alle volte una situazione più di tante parole: è di questi giorni la sentenza di un Tar che si è pronunciato su una domanda di revisione prezzi di un contratto stipulato esattamente cinquanta anni fa per lavori di manutenzione di strade provinciali poi realizzati nel 1965 [36]. La domanda dell’appaltatore non è stata accolta perché nel contratto era presente un patto contrario da ritenere non affetto da nullità stante l’irretroattività dell’art.2 L. 22 febbraio 1973 n.37, ma se lo fosse stata la Committente avrebbe dovuto pagare quasi mezzo secolo di interessi! Forse la soluzione sarebbe potuta essere altra se il Tar avesse preso in considerazione un indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui, “al fine di ottenere il compenso revisionale la parte interessata ha l’onere di attivarsi entro un tempo ragionevole per provocare una decisione dell’amministrazione e che tale termine non può essere superiore a quello stabilito per la prescrizione dei diritti di credito; in particolare, considerata la natura indisponibile del diritto in parola, nonché la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto possa essere fatto valere, la richiesta può essere effettuata entro il termine di prescrizione quinquennale dettato dall’art. 2948 n. 4 Cod. civ.” [37].
Nella presente sede, non è importante occuparsi della soluzione di questa vicenda quasi incredibile, né chiedersi se il predetto indirizzo giurisprudenziale che ha riguardato appalti di servizi possa essere esteso a quelli di opere pubbliche: è piuttosto significativo rimarcare, da un lato, che ad oltre vent’anni dall’abolizione della revisione prezzi non sono rare le controversie concernenti siffatto istituto; dall’altro, che le lacune presenti in generale nel sistema “costringono”, in assenza di appositi interventi normativi, i giudici ad una funzione di “supplenza” per evitare situazioni aberranti.
Riprendendo poi argomenti già esposti nel primo paragrafo, una riforma complessiva non può trascurare la verifica dell’impatto dell’opera sul tessuto sociale ed economico a realizzazione ultimata e del perseguimento degli obiettivi prefissati. La verifica ex post assume un valore strategico per finalizzare nel migliore modo possibile le ridotte risorse economiche al soddisfacimento di esigenze reali delle comunità.
La ricostruzione della “vita” di tutti gli appalti è altresì importante per valutare la virtuosità delle Amministrazioni appaltanti al fine sia di fissare dei criteri di priorità nella distribuzione dei finanziamenti, sia di premiare i funzionari pubblici che hanno gestito l’esecuzione dell’opera nei tempi e nei limiti di spesa prestabiliti.
Infine, una riforma come quella auspicata dovrebbe creare le condizioni di partecipazione alla “vita” degli appalti dei cittadini in forma associata, promuovendo il loro coinvolgimento in forme democratiche anche nell’ottica di evitare il ripetersi, ormai sempre più frequente, di manifestazioni violente di protesta che accompagnano la costruzione di opere spesso necessarie per lo sviluppo del Paese.
La crisi acuta e lacerante di questi anni rende indifferibile questa riforma che è normativa, amministrativa e “culturale”, ma è bene precisare con forza che l’obiettivo non deve consistere nel risparmio in sé, quanto piuttosto nel miglioramento della gestione degli appalti, perché solo esso garantirà la riduzione strutturale degli sprechi di denaro pubblico.
Si è già notato in precedenza che norme dettate secondo una logica unicamente emergenziale possano produrre effetti distorti. Ciò vale non solo sul piano normativo, ma anche in generale, come dimostra una controversia riguardante la revoca di una convenzione avente ad oggetto una concessione di costruzione e gestione di un ospedale in project financing [38]; revoca ritenuta legittima perché la decisione di non dare ulteriore corso alla concessione è dipesa dai mutati indirizzi programmatici in tema di gestione del fabbisogno ospedaliero nel relativo ambito territoriale, integrando i sopravvenuti motivi di pubblico interesse previsti da una clausola della convenzione. Ebbene, nonostante tale legittimità, la Stazione appaltante è stata condannata a pagare oltre 3,7 mln. di euro (più interessi e rivalutazione) per i costi sostenuti dalla concessionaria, nonché per l’indennizzo per il mancato guadagno. Se si considera poi che la revoca è intervenuta prima dell’approvazione del progetto definitivo, si comprende che, a fronte di una condanna di entità ragguardevole, alla P.A. è rimasto ben poco in mano.
E’ dunque opportuno diffidare del sacro furore che anima chi vuole operare tagli indiscriminati alla spesa pubblica: l’obiettivo deve essere individuato nel miglioramento della gestione degli appalti secondo una logica che ha valenza generale estensibile a quasi tutti i settori della macchina amministrativa. Solo attraverso questo miglioramento sarà possibile conseguire dei risparmi di spesa reali e stabili nel tempo.
Ecco che assume importanza decisiva non solo introdurre norme adeguate, ma soprattutto applicarle, insieme alle disposizioni esistenti, in modo capillare e metodico, con un impegno costante di tutti i soggetti coinvolti, ciascuno nei limiti del proprio ruolo.
E’ infatti nella corretta e continua applicazione delle norme che si gioca la difficile partita di assicurare al settore degli appalti di lavori pubblici nella fase esecutiva un andamento fisiologico che andrà a vantaggio di tutti i suoi protagonisti: dai Committenti pubblici, che realizzeranno le opere appaltate nei tempi e con le risorse finanziarie prestabiliti, agli appaltatori singolarmente considerati che saranno tempestivamente compensati per il loro impegno lavorativo, dagli operatori del settore in generale che avranno un mercato non asfittico in cui competere, all’Erario che vedrà ridotti gli sprechi di denaro pubblico, fino alla collettività nazionale e alle comunità locali che potranno fruire prima e meglio delle opere.
Tocca ad ognuno di noi, per quel che gli compete, trasformare tutto ciò in realtà.

———-

(*) Desidero ringraziare sentitamente il Presidente emerito del Consiglio di Stato Pasquale de Lise per l’approfondita lettura di questo scritto e per la premurosa attenzione che dedica alle mie vicende personali.
[1] Tale tesi è sostenuta da molti economisti. Di sicuro la crisi attuale è più lunga e più grave di quelle dei bienni 1974-1975 e 1992-1993. Secondo uno studio della CGIA di Mestre, gli effetti negativi della crisi economica di questi anni sono più pesanti di quelli registrati negli anni Trenta. In particolare, il PIL durante la grande depressione diminuì del 5,1%, mentre in questi anni la contrazione è stata del 6,9%. Anche il PIL pro capite (8,6% rispetto al 9,4%) e soprattutto gli investimenti (12,8% rispetto al 27,6%) hanno segnato valori peggiori di quelli degli anni Trenta. Diverso è il discorso sui consumi delle famiglie che -sempre secondo la CGIA di Mestre- hanno visto negli anni Trenta una “caduta drammatica” (-9,4%), mentre la diminuzione in questi ultimi anni è stata del 5%. E’ però lo stesso Istituto che avverte di prendere “con le molle” i predetti dati stante la profonda differenza tra la situazione socio-economica di allora e quella attuale.
[2] Cfr. Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2008 n.29425, in Giust. civ. 2009, I, 1632.
[3] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004 n.204, in Foro it. 2004, I, 2594.
[4] Cfr. Corte cost. 11 maggio 2006 n.191, in Foro it. 2006, I, 1625.
[5] Per quanto riguarda invece la fase preliminare, si vedano ad esempio l’art.14 del Regolamento sullo Studio di fattibilità e il successivo art.15 recante disposizioni preliminari per la progettazione dei lavori e norme tecniche.
[6] Esempi non casuali se si pensa al crollo della scuola di San Giuliano di Puglia in occasione del terremoto del Molise del 2002, nonostante fosse stata da poco (malamente) ristrutturata, oppure della casa dello studente di L’Aquila sbriciolatasi durante il terremoto del 2009.
[7] Le massime di questi lodi sono pubblicate nell’Archivio giuridico delle opere pubbliche 2012, fascicolo II (in corso di pubblicazione).
[8] Per avere delle autorevoli conferme ai dati che sono forniti nel presente scritto, si veda la Relazione annuale 2011 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Roma, 2012, 165-198.
[9] Cfr. Cass. civ., sez. un., 10 aprile 2000 n.108, in Giur. it. 2001, 1143.
[10] Cfr. Cass. civ., sez. un., 15 novembre 2007 n.23726, in Foro it. 2008, I, 1514.
[11] Cfr. lodo Roma 13 ottobre 2010 n.121, in Arch. giur. oo. pp. 2011, 69.
[12] Cfr. lodo Roma 14 giugno 2012 n.54.
[13] Cfr. lodo Napoli 19 dicembre 2012 n.103, pag.26.
[14] Per comprovare queste affermazioni, si riportano in nota alcuni esempi significativi, dovendo tener presente che spesso nei lodi non sono indicati i dati necessari per quantificare l’illegittima protrazione dei tempi contrattuali ed i conseguenti maggiori esborsi di denaro pubblico rispetto ai costi originari.
In un appalto per l’adeguamento di un’autostrada la durata originaria del contratto era di 900 giorni, ma il rapporto contrattuale si è concluso dopo 2088 giorni (lodo Roma 25 gennaio 2012 n.7, pag.34). In un appalto per la realizzazione di un impianto di riscaldamento a biomassa la durata originaria del contratto era di 210 giorni, ma il rapporto si è concluso con un ritardo di 13 mesi (lodo Venezia 26 gennaio 2012 n.9, pag.11 ss.). In un appalto indetto da una Provincia per il completamento di una strada la durata originaria del contratto era di 240 giorni, ma quella effettiva è stata di 1674 giorni, senza che l’opera sia stata completata, con una condanna della Committente pari quasi al 100% dell’importo originario dell’appalto (lodo Roma 27 gennaio 2012 n.10). In un appalto indetto da un Comune per la realizzazione di un parco la durata originaria del contratto era di 270 giorni, ma vi è stato un prolungamento dei tempi di 300 giorni (lodo Nuoro 31 gennaio 2012 n.13). In un appalto indetto nel 1998 per la costruzione di un centro alimentare, il lodo ha risolto un arbitrato in corso d’opera promosso nel 2009 (lodo Roma 27 febbraio 2012 n.16). In un appalto indetto da un Comune per il ripristino di una fontana monumentale, la durata effettiva dei lavori è stata di 34 mesi a fronte di una originaria di 15 mesi (lodo Avellino 19 aprile 2012 n.37). In un appalto indetto da un Comune per il recupero e l’adeguamento di un edificio, l’importo originario di 4,8 mln. euro è lievitato dopo quattro perizie di variante a 9,5 mln. euro, il termine originario di 990 giorni è divenuto contrattualmente di 1703 giorni, ma la durata complessiva è stata di 2226 giorni (lodo Roma 27 aprile 2012 n.41, pag.19-20). In un appalto per la costruzione di uno svincolo autostradale, la durata originaria era di 2 anni, ma a distanza di 9 anni dalla consegna dei lavori era stato realizzato solo il 90% dell’opera, con una condanna del Committente al pagamento di un importo superiore del 100% di quello originario (condanna a 14 mln. euro rispetto ad un importo originario di 12,5 mln. euro) (lodo Roma 26 giugno 2012 n.58, pag.73). Da notare che i casi di condanna a risarcimenti di importo uguale o superiore all’importo originario dell’appalto non sono affatto rari: oltre a quelli già ricordati, vi è quello indetto da un Ente previdenziale per la manutenzione straordinaria di un edificio (lodo Roma 25 giugno 2012 n.57).
[15] Cfr. lodo Roma 3 aprile 2012 n.30, pag.14.
[16] Cfr. lodo Roma 24 gennaio 2012 n.6.
[17] In termini generali, sembra muoversi in questa logica l’art.33 comma 3-bis D.L.vo n.163 del 2006.
[18] Cfr. lodo Napoli 2 maggio 2012 n.42, pag.38. In un altro appalto, il ritardo di 555 giorni nel compimento del collaudo, pur ristorato con il riconoscimento (solo) del 2% delle spese generali, ha comportato una condanna per € 80.000 (lodo Napoli 13 aprile 2012 n.34, pag.41).
[19] In un appalto avente ad oggetto l’adeguamento e l’integrazione delle strutture laterali di sicurezza su viadotti autostradali, una perizia di variante è stata adottata dopo due mesi dalla consegna dei lavori sotto le riserve di legge e addirittura prima della consegna definitiva e della stipulazione del contratto (lodo Roma 17 maggio 2012 n.47, pag. 2 e 3).
[20] Nel lodo Roma 27 gennaio 2012 n.10 (pag.8), si rileva che la Stazione appaltante ha chiesto agli enti gestori la rimozione dei sottoservizi a distanza di quattro anni dall’inizio dei lavori; nel lodo Roma 26 giugno 2012 n.58 (pag.72-73), si ricorda che le interferenze sono state risolte dopo sedici mesi dalla consegna dei lavori.
[21] In un appalto indetto da un Comune per la costruzione di uno svincolo autostradale, le perizie sono state ad esempio quattro (lodo Roma 26 giugno 2012 n.58, pag.73).
[22] Cfr. lodo Roma 28 giugno 2012 n.61. Per una sospensione lavori dipesa dalla mancata acquisizione della concessione edilizia in un appalto caratterizzato da numerose sospensioni parziali e totali: lodo Roma 31 maggio 2012 n.51, pag.3.
[23] Cfr. lodo Roma 23 gennaio 2012 n.4.
[24] Sintomatica è la vicenda di un appalto caratterizzato da tre sospensioni parziali: la prima disposta per procedere alla definizione degli atti amministrativi relativi all’occupazione delle aree riguardanti le aree dei lavori; la seconda dipesa dalle lungaggini burocratico–giudiziali derivanti dalla condotta inerte e negligente della Stazione appaltante nella fase di attivazione e definizione delle procedure necessarie per l’acquisizione della aree occorrenti per l’esecuzione dei lavori; la terza dal mancato svolgimento secondo legge delle attività procedimentali in materia espropriativa facenti capo alla Stazione appaltante. In pratica, per tre sospensioni parziali legate a problematiche espropriative la Stazione appaltante è stata condannata a quasi 9 mln. euro più interessi e rivalutazione (lodo Roma 19 gennaio 2012 n.2).
[25] Caso particolare è quello riguardante un appalto per il recupero e l’adeguamento di un edificio in ordine al quale l’Ente appaltante ha deciso in corso d’opera di dare in uso tale immobile senza avvertire l’impresa (lodo Roma 27 aprile 2012 n.41, pag.25).
[26] Per una fattispecie in cui è stato addebitato alla Stazione appaltante l’anomalo andamento dei lavori dovuto al rallentamento cagionato dalle lavorazioni di altra Impresa interferenti con quelle affidate all’appaltatore (lodo Roma 17 maggio 2012 n.47).
[27] Cfr. lodo Canicattì 19 aprile 2012 n.35, in questo fascicolo; lodo Firenze 12 marzo 2012 n.20, ivi.
[28] Per una vicenda caratterizzata da un anomalo andamento dei lavori addebitabile a fatti del Committente, in ordine alla quale è stata disapplicata una penale di oltre 10 mln. euro a fronte di un costo originario dell’appalto di 29 mln. euro (lodo Roma 25 gennaio 2012 n.7). Per un altro esempio di disapplicazione totale: lodo Roma 28 giugno 2012 n.60; per esempi di riduzione: lodo Napoli 13 aprile 2012 n.34; lodo Roma 27 gennaio 2012 n.10.
[29] Cfr. Cass. civ. 21 dicembre 2007 n.27086. Anche di recente la Corte ha ribadito con forza che l’onere della riserva ha la sua ragione d’essere nella tutela della P.A.: questa, nell’esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di svolgere prontamente ogni necessaria verifica e deve, inoltre, poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto, in relazione ai fini di interesse pubblico (Cass. civ. 24 maggio 2012 n.8242).
[30] Cfr. Cass. civ. 21 luglio 2004 n.13500.
[31] Nel primo semestre del 2012, i lodi che hanno affrontato la questione in oggetto sono: lodo Roma 24 gennaio 2012 n.6; lodo Roma 27 gennaio 2012 n.10; lodo Roma 29 febbraio 2012 n.18; lodo Roma 29 marzo 2012 n.27; lodo Milano 28 giugno 2012 n.60. Da segnalare è il lodo Roma 28 giugno 2012 n.61, nel quale si è affermato che la volontà di sciogliere il contratto manifestata dalla Stazione appaltante con un illegittimo atto di risoluzione può configurare un recesso unilaterale dal contratto stesso ai sensi e per gli effetti dell’art. 1671 Cod. civ.
[32] Nel caso di un appalto per l’adeguamento di un’autostrada, il cui contratto è stato stipulato nel 1998 per un importo originario di quasi 29 mln. di euro, tale peso ha superato i 4,6 mln. di euro (lodo Roma 25 gennaio 2012 n.7).
[33] Va segnalata in tal senso una concessione avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione delle opere di adeguamento e sistemazione dei fossi di pertinenza comunale, di risanamento e completamento dell’intero sistema fognante comunale, nonché delle opere di captazione, adduzione, immagazzinamento e distribuzione del sistema idrico dell’intero territorio comunale, la cui convenzione è stata stipulata nel 1991 ed in relazione alla quale l’a.t.i. concessionaria è stata caratterizzata da trasformazioni societarie, fusione per incorporazione e cessioni di rami d’azienda, così numerose da renderne convulsa la ricostruzione (lodo Roma 28 giugno 2012 n.59).
[34] Cfr. Delfino B., Falsi miti sugli arbitrati in tema di appalti di lavori pubblici e verità misconosciute sulle condotte delle Stazioni appaltanti, in Arch. giur. oo. pp. 2009, 748.
[35] Cfr. Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Relazione annuale 2011, cit., 243.
[36] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 aprile 2013 n.855.
[37] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2012 n.2682, in Foro amm.-CdS 2012, 1121; Cons. Stato, sez. III, 1 febbraio 2012 n.504, ivi 2012, 268; Cons. Stato, sez. III, 19 luglio 2011 n.4362, ivi 2011, 2366.
[38] Cfr. lodo Genova 3 aprile 2012 n.29.

(pubblicato il 22.5.2013)

Note

L'articolo Cattiva gestione dell’esecuzione di appalti di opere pubbliche: allungamento della durata contrattuale e spreco di denaro pubblico in tempo di crisi economica proviene da Giustamm.

1. L’ordinanza del Tar Palermo.

Con l’ordinanza 10 aprile 2013, n. 802 il Tar Sicilia, Palermo, ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.
L’ordinanza del Tar di Palermo merita alcune considerazioni di commento, anche per il rilievo che ad essa è stato dato dalle riviste informatiche (nonché nel sito ufficiale della giustizia amministrativa, a cura dell’ufficio studi, dove risulta indicata tra le novità di particolare interesse meritevoli di segnalazione).
La pronuncia, se pure coglie un aspetto di verità e pone un problema reale di ragionevolezza dei limiti imposti dall’art. 167, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio alla sanabilità ex post degli abusi edilizi “minori” (limiti forse troppo rigidi e severi), lo fa (ad avviso di chi scrive) nel modo sbagliato, nel metodo e nel merito. E’ giusto, dunque, fornire ai lettori alcune chiavi interpretative e alcuni ulteriori elementi di valutazione per un corretto inquadramento della tematica sollevata dal Tar siciliano.

2. L’art. 167 è troppo severo, ma occorre pensare a una modifica ragionevole, che allarghi agli abusi minori le sue maglie troppo strette, senza però rimettere in discussione il principio, cardine nella tutela del paesaggio, del divieto dell’autorizzazione postuma. E tale affinamento deve essere ricercato nella sede appropriata della modifica normativa innanzi al Parlamento sovrano, non aggirando il sistema con un’impropria scorciatoia che passa per la Corte del Lussemburgo.

L’art. 167, che esclude a priori della sanatoria ogni abuso che abbia prodotto una superficie utile e/o un volume (anche non utile)[1] in più, costituisce in effetti una posizione troppo rigida e draconiana. E’ dunque giusto porre il problema di come consentire un margine maggiore di ragionevolezza nel trattamento delle piccole variazioni sostanzialmente innocue[2]. Ma per far questo occorre seguire la via maestra della modifica normativa, come si è tentato di fare, sia pur, per ora, senza successo, in sede di governo, nella leale collaborazione con le autonomie territoriali, ma evitando attentamente accelerazioni e fughe in avanti, quale parrebbe quella imboccata dal giudice siciliano, che potrebbero portare (consapevolmente o inconsciamente) al ribaltamento di quel vero e proprio principio di civiltà giuridica costituito dal divieto di sanatoria e alla riproposizione della sanabilità a 360° di tutti gli abusi paesaggistici, grandi e piccoli. Sarebbe un ritorno al passato, che il nostro territorio (soprattutto quello del sud, della Sicilia, della Campania, della Calabria) non merita e non potrebbe sopportare.
Il Ministro pro tempore per i beni e le attività culturali, Prof. Ornaghi aveva costituito (con decreto del 14 giugno 2012) un gruppo di lavoro misto, presso il Ministero per i beni e le attività culturali, coordinato dal Prof. Sandro Amorosino, con la partecipazione di qualificati rappresentanti delle regioni e dei comuni, per affrontare, oltre alla riforma del d.P.R. n. 139 del 2010, in attuazione della delega contenuta nell’art. 44 del d.l. “semplificazione” n. 5 del 2012, anche le problematiche più attuali ancora aperte in materia di controllo e gestione dei vincoli paesaggistici[3]. Tra le varie proposte emerse, oltre a un’interessante discussione sull’area delle attività paesaggisticamente libere (art. 149), vi era quella (perorata da chi scrive) di aggiungere nell’art. 167, comma 4, un ulteriore alinea diretto ad ammettere la sanabilità di tutti gli interventi di lieve entità come definiti nel d.P.R. n. 139 del 2010. Questa soluzione avrebbe reso il sistema del tutto equilibrato, proporzionato e ragionevole. La proposta, purtroppo, non ha trovato spazio politico, perché giudicata pericolosa e foriera di contestazioni dal fronte ambientalista (in effetti le cronache e gli atti parlamentari testimoniano degli attacchi allora subiti dal Ministero proponente in sede di conversione in legge del decreto d’urgenza n. 5 del 2012[4]); conseguentemente l’idea di ampliare l’area della sanabilità ex post, fino a includervi anche agli interventi di lieve entità di cui all’allegato al d.P.R. n. 139 del 2010 venne abbandonata per evitare ulteriori polemiche strumentali e accuse (infondate) di presunte volontà ministeriali di indebolimento del livello di tutela.
La soluzione sopra ipotizzata – che sarebbe la più logica e ragionevole e che verosimilmente centra un buon punto di equilibrio tra serietà della tutela ed elasticità rispetto agli abusi minori, meno impattanti – potrà senz’altro essere ripresa e nuovamente proposta in un clima più sereno e dialogante. Ma questa è la strada giusta da perseguire, evitando interventi “in negativo”, demolitori del sistema, con esiti imprevisti e imprevedibili. Ed evitando, soprattutto, corti circuiti per bypassare il Parlamento sovrano – che ieri ha detto “no”, ma domani potrebbe dire “si” – ricorrendo a Lussemburgo.

3. Il divieto di autorizzazione ex post: un principio di civiltà giuridica: la tutela del paesaggio presa sul serio.

L’ordinanza del Tar di Palermo, che pure fornisce un’ampia e puntuale disamina delle disposizioni normative regolanti la materia, non sembra aver colto appieno il senso storico della riforma del 2004[5]. Al riguardo è noto che, a differenza della contigua materia edilizia, dove sin dall’art. 13 della legge n. 47 del 1985 è sempre stato espressamente previsto l’istituto ad hoc dell’accertamento di conformità (in relazione alla natura del permesso di costruire sostanzialmente vincolata alla verifica di conformità dell’intervento rispetto alle previsioni urbanistiche), nella materia della tutela del paesaggio non è mai stata prevista una norma analoga di espressa sanatoria ex post (in relazione alla natura sostanzialmente tecnico-discrezionale dell’autorizzazione paesaggistica, che si risolve in una valutazione di compatibilità e non già in una verifica di conformità, a fronte di vincoli “nudi” – privi di prescrizioni regolative dell’uso compatibile – e di piani paesaggistici “di carta”, consistenti in mere enunciazioni indicative prive di vincolatività regolativa). E’ altresì noto come negli anni ‘90 del secolo scorso la giurisprudenza cominciò ad ammettere in via pretoria l’autorizzabilità ex post, lavorando sull’ambigua formulazione della norma sanzionatoria dell’art. 15 della legge n. 1497 del 1939, che sembrava prevedere un’alternatività tra rimessione in pristino stato e sanzione pecuniaria, e sul principio generale dell’atto di secondo grado a sanatoria[6]. Nel 2003, in sede di redazione del codice dei beni culturali e del paesaggio sulla base della delega di cui alla legge 6 luglio 2002, n. 137, si osservò che questa impostazione era del tutto inadeguata e indeboliva la tutela paesaggistica rendendola meno stringente rispetto alla stessa tutela edilizio-urbanistica. Si rilevò, in particolare, come il principio della generale sanabilità ex post, con l’alternatività tra sanzione demolitoria e sanzione risarcitoria, rendesse il sistema perennemente esposto a una sorta di condono permanente, per cui qualunque abuso risultava in tesi sanabile, con la forza del fatto compiuto, pagando un’oblazione (è notorio che in Italia è estremamente difficile abbattere un immobile abusivo). La monetizzazione dell’infrazione, in specie in aree di grande pregio e a forte richiamo turistico, rendeva estremamente conveniente (per i più “intraprendenti”) realizzare senz’altro l’intervento, per poi eventualmente “comprare” la sanatoria. In questo modo il sistema di tutela era poco efficace (e, soprattutto, decisamente poco serio). E poiché la storia concreta e vera di questo Paese negli ultimi cinquant’anni – che è ciò che conta per il diritto, al di là dei formalismi e delle proclamazioni vacue dei diritti – è stata segnata dalla sistematica devastazione del paesaggio, con conseguente, generale impoverimento di vaste aree territoriali[7], si decise di ribaltare il sistema con l’introduzione del divieto espresso (come regola) di sanatoria ex post. Si è trattato di una scelta storica nella direzione della serietà della tutela del paesaggio (tutela del paesaggio presa sul serio, in contrapposizione alla diffusa pratica condonista – l’ultimo condono, non a caso è quello del d.l. n. 269 del 2003 – che ha progressivamente svuotato di senso, in questo paese, l’idea stessa di governo del territorio e di urbanistica, come assetto razionale dello sviluppo antropico del territorio)[8].
Orbene, una siffatta scelta di politica del diritto appartiene al Parlamento sovrano, non ai giudici e alle loro triangolazioni tecniche di sponda con le corti europee[9]. Quando il Parlamento, con una legge dello Stato, deciderà che il problema in Italia (soprattutto nel sud dell’Italia) non è tanto quello di garantire una tutela vera del paesaggio e una gestione razionale e lungimirante del territorio, ma quello di lasciare mani libere per favorire una crescita effimera purchessia, a qualunque costo, allora, lasciando da parte l’art. 9 della Costituzione, sarà possibile tornare serenamente alla logica della sanatoria e della sanzione pecuniaria come prezzo da pagare per il consumo del territorio.

4. Che c’entra la Corte di giustizia dell’Unione europea?

Colpisce dell’ordinanza in esame la scelta di bypassare la Consulta – il Giudice delle leggi nazionale, al quale, se del caso, andava naturalmente rimessa la questione di “eccesso di potere” legislativo non irragionevolmente rilevata nelle pieghe dell’art. 167 – per andare a giocarsi la partita a livello di diritto “europeo”. Forse la Corte costituzionale è apparsa troppo arroccata sul vecchio art. 9 della Costituzione (le sentenze della Corte sono notoriamente un baluardo della tutela del patrimonio culturale), poco liberista e sensibile più all’art. 42 della nostra Carta fondamentale che all’art. 17 di quella europea. Ma francamente non sembra che ci fossero i presupposti, nella fattispecie, per rimettere la questione al giudice comunitario. Nel caso in esame, infatti, a quel che emerge dall’ordinanza in commento, non sembra vi fosse il benché minimo elemento di collegamento tra il caso concreto e il diritto dell’Unione europea, che – come è noto – non ha (per fortuna) una “politica” e una propria competenza in tema di tutela e valorizzazione del paesaggio. Si tratta di una fattispecie completamente interna, che, a dire il vero, neanche in uno stato federale verrebbe rimessa (non trattandosi, si ripete, di materia “federale”) al giudice federale.
Nel paragrafo 3.1 dell’ordinanza siciliana in esame si afferma che la materia “tutela del paesaggio” nel diritto dell’U.E. “non è autonoma e concettualmente distinta rispetto alla materia della tutela dell’ambiente, ma è parte di essa”. Da tale assunto si fa derivare senz’altro il corollario per cui l’Unione sarebbe dotata di competenza anche sul paesaggio, così come lo è sull’ambiente. L’inferenza è del tutto fallace (fallacia di equivocazione, che si ha quando si usa lo stesso termine, ma con due diversi significati, nella premessa minore e in quella maggiore). Il Giudice palermitano muove dall’assunto – errato – come si dirà di qui a breve – dell’identità tra gli ambiti materiali della tutela del paesaggio e della tutela dell’ambiente, per derivarne la conclusione (parimenti errata) secondo cui – giusta il diritto europeo – si applicherebbe al paesaggio la stessa “politica” e la stessa competenza che l’Unione ha in materia di ambiente. In realtà, come detto, è errata la premessa interpretativa: in diritto italiano, come peraltro bene aveva evidenziato la stessa ordinanza nel suo precedente paragrafo 2.1, la materia del paesaggio appartiene alla tutela del patrimonio culturale (come è stabilito positivamente dall’art. 2, comma 1, del codice di settore, che include i beni paesaggistici, insieme ai beni culturali, nella più ampia nozione giuridica di patrimonio culturale). In diritto italiano la materia della tutela del paesaggio si sottrae, esattamente come i beni culturali, alla materia “ambiente”, a nulla rilevando in contrario il fatto che l’Unione europea non distingua, invece, tra ambiente e paesaggio. L’artificio logico del Tar palermitano finirebbe, dunque, per porre nel nulla la scelta “storica” del legislatore del 2004 di chiarire che il paesaggio, in Italia, in quanto soprattutto paesaggio storico, è cultura più che natura[10]. Né il diritto comunitario può impedire al diritto nazionale di decidere, in base alla propria tradizione storico-giuridica e alla propria specifica realtà geografica e storica, come trattare la materia del paesaggio, se distinguerla dall’ambiente o mischiarla e dissolverla in tale più ampia e sfumata (e sfocata) nozione onnicomprensiva. Secondo l’ordinanza in esame, parrebbe di capire, poiché l’Unione europea non distingue, neanche l’Italia dovrebbe o potrebbe distinguere e sarebbe costretta a confondere tra ambiente e paesaggio. Occorrerebbe, dunque, portando alle estreme conseguenze la tesi del Giudice palermitano, abrogare metà della parte prima del codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché l’intera parte terza dello stesso codice (dedicata, per l’appunto, alla tutela e valorizzazione del paesaggio), provvedendo, poi, a trapiantare tali disposizioni nel testo unico ambientale di cui al d.lgs. n. 152 del 2006. E ciò con buona pace della realtà in cui viviamo (che è diversa dalla Germania, dalla Danimarca, dalla Francia, etc.) e della nostra (gloriosa) tradizione storico-giuridica di settore (dalla legge n. 411 dal 1905 di tutela della pineta di Ravenna, passando per la legge Croce del 1922, attraverso la legge Bottai del 1939, fino alla legge Galasso del 1985, ritenute evidentemente ferri vecchi inservibili che il nuovo diritto dell’Unione europea avrebbe d’un sol colpo mandato in soffitta). Il ragionamento non funziona, né sul piano della logica, né sul piano del diritto positivo (e neanche sul piano della storia, di cui bisognerebbe avere il massimo rispetto, e della realtà delle cose: ex facto oritur jus).
L’ordinanza in commento, inoltre, dimentica del tutto la Convenzione europea del paesaggio, fatta a Firenze il 20 ottobre 2000, ratificata dall’Italia con legge 9 gennaio 2006, n. 14. Non considera, tra l’altro, che l’art. 5 di tale Convenzione internazionale obbliga gli Stati aderenti a introdurre uno specifico riconoscimento giuridico autonomo e distinto del paesaggio nel proprio ordinamento[11].
I giudici siciliani, inoltre, non hanno considerato che l’abuso paesaggistico, anche lieve, è un reato (addirittura un delitto, se commesso su area sottoposta a vincolo provvedimentale; non il Ministero di settore, ma il Parlamento, nel 2004, con la legge n. 308 del 2004, volle questa elevazione di grado del reato, modifica poi solo registrata doverosamente nell’attuale art. 181 del codice di settore con il primo correttivo, di cui al d.lgs. n. 157 del 2006). Suscita pertanto perplessità l’appello al giudice comunitario e l’invocazione del principio di proporzionalità in materia di reazione penale statuale a un delitto.
Ma anche a voler prescindere da queste pur dirimenti considerazioni critiche, debolissimo appare, comunque e peraltro, anche l’argomento formale sul quale l’ordinanza in commento vorrebbe poggiare l’affermazione dell’identità, nel diritto dell’Unione europea, tra paesaggio e ambiente, ossia l’esplicita inclusione della tutela del paesaggio nella nozione di ambiente rilevante ai fini del diritto dell’U.E. che sarebbe contenuta nella direttiva 28 gennaio 2003 n. 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale (di recepimento della convenzione di Aarhus), nonché nella direttiva 13 dicembre 2011, n. 2011/92/UE sulla valutazione di impatto ambientale. E’ noto che la v.i.a. e l’accesso alle informazioni ambientali sono due ambiti procedurali nei quali le due (pur sempre distinte) materie dell’ambiente e del paesaggio convergono e si intersecano, come è ovvio che avvenga nella logica delle tutele parallele degli interessi differenziati. Ma da ciò a sostenere che vi è identità tra i due ambiti materiali, ne corre. Il fatto che l’accesso alle informazioni “ambientali” unifichi in un unico regime procedurale le informazioni ambientali in senso proprio insieme a quelle paesaggistiche non autorizza ex se nessuna conclusione affrettata di identificazione delle relative materie, più di quanto il medesimo regime procedurale dell’accesso ai documenti amministrativi stabilito dalla legge n. 241 del 1990 per tutti i documenti amministrativi a prescindere dalle diverse funzioni cui essi si riferiscono non possa autorizzare la conclusione per cui tutte le funzioni (i cui atti sono rappresentati nei documenti cui si accede) sono identiche. Per quanto attiene, poi, all’esempio della valutazione d’impatto ambientale, è sufficiente ricordare che per la v.i.a. statale resta pacifico che la relativa procedura, in diritto nazionale, si conclude (non a caso) con un decreto di concerto dei Ministri dell’ambiente e per i beni e le attività culturali (senza che ciò susciti alcun dubbio di conformità comunitaria), ciò che all’evidenza conferma e ribadisce la distinzione – pur nella convergenza – tra le materie della tutela dell’ambiente-ecosfera e della tutela del paesaggio (significato culturale del territorio).
Non ha dunque fondamento l’assioma su cui l’ordinanza pretende di poggiare la rimessione al Giudice comunitario, per cui La normativa italiana che regola l’autorizzazione paesaggistica non può confliggere con il primato del diritto dell’U.E. che regola il bilanciamento fra tutela dell’ambiente e interessi antagonisti.
Altrettanto non condivisibile appare l’invocazione del diritto di proprietà (art. 17. della Carta dei diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione, il cui ultimo periodo del comma 1 stabilisce che L’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale). Secondo l’ordinanza in esame l’art. 167, nell’escludere in modo presuntivo una categoria di opere dall’accertamento di compatibilità, assoggettandole alla sanzione demolitoria, parrebbe configurare una ingiustificata – e sproporzionata – lesione del diritto di proprietà garantito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, se interpretata nel senso che i sacrifici al diritto dominicale possono essere imposti solo a seguito di un accertamento della effettiva – e non solo astratta – esistenza di un interesse antagonista.
Ora, è appena il caso di segnalare come questo approccio si ponga in controtendenza rispetto ai temi che formano l’oggetto della discussione più attuale e feconda sul paesaggio, oggi tutta centrata, in realtà, sulla nuova categoria dei beni comuni[12], che muove in una direzione opposta rispetto alla difesa individualistica della proprietà privata come diritto assoluto e fondamento unico del neoliberismo mercatista europeo. Ed è appena il caso di osservare come appaia curioso invocare il nucleo incomprimibile della proprietà privata per reclamare il diritto di chi ha commesso un abuso (un reato) di godere di una sanatoria. Escluderei che, in tale nucleo incomprimibile, possa includersi una siffatta pretesa. Qui non si tratta di verificare in concreto – e non solo in astratto – la prevalenza dell’interesse generale antagonista alla proprietà privata in un caso lecito e fisiologico di un soggetto che domanda il permesso di costruire o l’autorizzazione paesaggistica, ma si tratta del caso illecito e patologico di un soggetto che ha commesso un reato e domanda una sanatoria (che di regola è anche causa di estinzione del reato). Non sembra che il Giudice remittente abbia prestato la dovuta attenzione a questa (non marginale) differenza.
Ma al di là del merito della specifica questione e anche a prescindere dal profilo della oggettiva, eccessiva rigidità della norma in esame (ciò di cui si è già detto sopra), l’ordinanza in rassegna ripropone con urgenza alcuni interrogativi riguardo all’idea, invero sempre più (acriticamente) diffusa nel Foro e presso alcuni giudici interni, secondo la quale sarebbe senz’altro possibile “forzare” la logica e gli equilibri politici della nostra Costituzione provocandone una distorsione liberista attraverso il diritto europeo[13]. Anche la pronuncia in esame, dunque, ed è qui, forse, il suo profilo più interessante, ripropone l’urgenza di una seria tematizzazione della questione dell’“abuso” del giudice sovranazionale e, contestualmente, della questione di quale sia in definitiva la legittimazione politica, democratica, ma anche giuridica di queste Corti europee, spesso autoreferenziali e non adeguatamente connesse rispetto agli ambienti giuridici dei singoli Stati, né abbastanza edotte della storia e della specificità degli istituti di diritto interno, che pretendono di imporre le loro soluzioni sopra e contro il diritto dei singoli Paesi, frutto di decenni di sedimentazione storica, applicando una media mediata delle diverse tradizioni giuridiche che sovente rischia di esprimersi in luoghi comuni “politicamente corretti”, clausole generalissime buone a far tutto e aperte a qualsiasi soluzioni applicativa.
Più al fondo. la posizione di chi, per così dire, “manda la palla in tribuna”, fuori dal campo del diritto interno, verso le corti internazionali, esprime un’idea astratta e astorica del diritto (pubblico), quasi che il “diritto europeo” possa rappresentare una sorta di giusnaturalismo giusrazionalistico “realizzato”, che si imporrebbe in tutto il territorio dell’Unione. Una sorta di pialla livellatrice, per cui la tutela del paesaggio dovrebbe essere uguale dalla Finlandia alla Sicilia (l’invocazione del principio di proporzionalità è qui rivelatrice), come se la realtà territoriale, politica, sociale, antropologica della Finlandia fosse in qualche modo rapportabile a quella della Sicilia (o come se il gioco formale delle interpretazioni potesse mutare la realtà dei fatti e rendere il livello di legalità e di rispetto delle regole di tutela del paesaggio della Campania uguale a quello della Svezia).
Non è il caso qui di scomodare la storia del diritto o la sociologia del diritto. Basta avere un po’ di esperienza pratica per capire che il diritto – soprattutto quello pubblico – è impastato di etica e di storia e che le scelte di politica del diritto pubblico amministrativo – al di là dell’idea di un minimo comun denominatore “europeo” (il diritto amministrativo europeo) – non sono “livellabili” secondo la media mediata europea. Non a caso il diritto europeo è soprattutto (se non esclusivamente) diritto procedurale (etica del discorso di Habermas[14]), ma non si è mai spinto nella “parte speciale” dei singoli campi di materia (in cui, ovviamente, non ci sia una “politica” comunitaria, nelle materie, cioè, com’è la tutela del patrimonio culturale, inclusiva del paesaggio, nelle quali non c’è una competenza dell’Unione).

5. Proporzionalità. Un principio molto relativo (che dipende da come uno vede le cose nel mondo).

L’ordinanza fa perno intorno al principio di proporzionalità. Ma proporzionalità di cosa rispetto a che cosa? Questo è il punto. La proporzionalità è una relazione. Tutto sta a stabilire cosa si relaziona a cosa e quale, tra le due “cose” messe a raffronto, costituisce il parametro guida di riferimento e quale, invece, il fenomeno che richiede di essere adeguato. E’ evidente che la relazione di proporzionalità, in questi termini, esprime una graduazione e una gerarchia di valori: prevale ed è preminente il parametro di raffronto, che funge da unità di misura e da criterio di qualificazione; soggiace ed è recessivo il fatto da “proporzionare”.
Per il Tar Palermo, dunque, è preminente e gode di un valore maggiore la proprietà privata. Ad essa si deve adeguare, in modo proporzionale, la tutela del paesaggio. La critica potrebbe fermarsi qui (con il consequenziale rilievo che questa idea è l’esatto contrario del rapporto tra art. 9 e art. 42 come scritto nella nostra Costituzione). Ma non occorre scomodare la Costituzione (personalmente non amo l’abusato richiamo dell’art. 9, che sa, a un certo punto, di argumentum ad auctoritatem). Preferisco appellarmi all’evidenza dei fatti oggettivi. A me sembra, infatti, che se di proporzionalità si deve parlare sui temi relativi alla tutela del paesaggio, se ne deve parlare soprattutto e in primo luogo nel senso della proporzionalità della risposta sanzionatoria, in funzione general-preventiva e retributiva, rispetto alla devastazione irreparabile del territorio e al suo consumo incontenibile degli ultimi cinquant’anni[15]. L’ordinanza palermitana in esame, invece, guarda alla proporzionalità dal punto di vista dell’abusivo che ha commesso un reato. Qui la questione non è tanto giuridico-formale (art. 9 o art. 42), ma fattuale e di politica del diritto. C’è un problema di Umwelt, di cosa noi riusciamo a vedere nel mondo “là fuori” [16]. Personalmente vedo – soprattutto nell’Italia del sud, nella Sicilia, come nella Campania – una distruzione del territorio, che è a un tempo causa ed effetto dell’arretratezza, della miseria, dell’assenza di speranza di gran parte di questi territori mal gestiti e martoriati. Mi viene dunque spontaneo pensare – in tema di tutela del paesaggio – che il problema vero e preminente è come proporzionare la sanzione rispetto al livello reale dello “sgoverno” del territorio, non l’inverso, ossia come proporzionare la risposta sanzionatoria alla tutela incomprimibile del diritto di proprietà.

———-

[1] Alcuni Tar (Tar Campania, Napoli, sez. VII, 3 novembre 2009, n. 6827 e 15 dicembre 2010, n. 27380; sez. IV, 21 settembre 2010, n. 17491; Tar Emilia Romagna, Parma, 15 settembre 2010, n. 435; Tar Puglia, sez. III, 11 gennaio 2013, n. 35 e 30 ottobre 2012, n. 1859) hanno cercato di allargare, con il buon senso, le maglie troppo strette di questo divieto, equiparando alle superfici non utili, in tesi sanabili, i volumi non utili, stante la eadem ratio sottesa alle due ipotesi (si tratta di volumi tecnici non abitabili). Osta tuttavia a questa soluzione ragionevole la lettera della norma, che distingue tra superfici e volumi e predica l’attributo “utile” con riferimento alle solo superfici e non anche ai volumi (in senso restrittivo, infatti, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5066; Cass. pen., sez. III, 13 gennaio 2012, n. 889; Tar Umbria, sez. I, 29 novembre 2011, n. 388).
[2] Non risulta chiaro, peraltro, dall’ordinanza del Tar palermitano quale sia l’entità – lieve o maggiore – degli abusi commessi nel caso concreto. L’ordinanza si limita a dire che il ricorrente ha agito “quale proprietario del terreno interessato da un intervento edilizio realizzato in zona paesaggisticamente vincolata” avverso l’ordine “di remissione in pristino dello stato dei luoghi mediante la dismissione di tutte le opere abusivamente realizzate”. Dal paragrafo 4 dell’ordinanza si apprende che Il ricorrente, nel primo motivo, non contesta che un aumento di volumi sia stato realizzato, ma lo qualifica come corpo tecnico assentito sul piano urbanistico dal Comune.
[3] Il testo del nuovo regolamento di modifica del d.P.R. n. 139 del 2010 sugli interventi di lieve entità, redatto dal Gruppo di lavoro, è stato approvato in esame preliminare dal Governo nella seduta del Consiglio dei Ministri del 22 dicembre 2012. In data 24 gennaio 2013 ha conseguito l’intesa della Conferenza unificata. Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, ha reso il suo parere favorevole nella seduta del 21 febbraio 2013. Attualmente il testo è all’esame delle commissioni parlamentari (ad oggi, peraltro, non ancora costituite) per il prescritto parere. Dovrà quindi tornare al Consiglio dei Ministri per l’eventuale sua approvazione definitiva.
[4] In effetti, mentre il testo del comma 1 dell’art. 44 del d.l. n. 5 del 2012 prevedeva l’introduzione di disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui al d.P.R. n. 139 del 2010 “al fine di rideterminare e ampliare le ipotesi di interventi di lieve entità, nonché allo scopo di operare ulteriori semplificazioni procedimentali”, il testo dell’art. 44 modificato in sede di conversione (legge 4 aprile 2012, n. 35) ha previsto esclusivamente l’introduzione di disposizioni modificative e integrative al suddetto d.P.R. “al fine di precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, nonché allo scopo di operare ulteriori semplificazioni procedimentali”: non più, dunque, “rideterminare e ampliare”, ma solo “precisare”. Questa è stata la scelta politica del Senato nel marzo del 2012. Il che dimostra una straordinaria attenzione e sensibilità – invero bipartisan – del Parlamento rispetto ai temi della tutela paesaggistico-ambientale. Di ciò è giusto dare atto. Ma occorre anche trarne le dovute conseguenze nelle sedi interpretative e applicative.
[5] Sull’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e sulla logica sottesa al divieto di autorizzazione ex post introdotto dal codice del 2004 sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in Urb. e App., n. 4/2004, 384 ss.
[6] E’ con le pronunce della sez. VI del Consiglio di Stato n. 5373 del 9 ottobre 2000 e n. 5851 del 31 ottobre 2000 che si cominciò ad ammettere in via pretoria la legittimità dell’autorizzazione “postuma”. Il percorso argomentativo è stato poi ulteriormente consolidato dalla nota pronuncia dell’adunanza generale del Consiglio di Stato n. 4 dell’11 aprile 2002; tra le tante pronunce successive, ammissive della sanatoria, cfr. Cons. St., sez. VI, 27 marzo 2003, n. 1594 e 15 maggio 2003, n. 2653.
[7] E ciò, si badi, sia dal punto di vista quantitativo del PIL, sia dal punto di vista qualitativo del BES (indicatore del Benessere Equo e Sostenibile).
[8] E’ doveroso ricordare (a noi stessi, come usano dire gli avvocati nel corso delle arringhe) che questo paese è stato percorso – come un fuoco – da tre condoni edilizi, che hanno sospeso il diritto dell’urbanistica e dell’edilizia per vent’anni (dalla legge n. 47 del 1985 al d.l. n. 269 del 2003, passando per la legge n. 724 del 1994). Ancora oggi, in una realtà come la Campania, quasi tutti i Comuni sono ancora alle prese con la gestione delle pratiche del primo condono, quello del 1985. Dopo l’ultimo condono, quello del 2003, nella XVI legislatura si è tirato fuori dal cappello a cilindro il nuovo coniglio bianco del “piano casa” (con lo slogan “aggiungi una stanza in più alla tua casa”), con una quarantina di leggi regionali attuative, dove la fantasia politico-giuridica si è sbizzarrita senza freni inibitori e senza limiti, con una prolungata “sospensiva” dei piani regolatori.
[9] Il mito della comunità sovranazionale dei giudici, che riconoscono, ricostruiscono, intessono, o svelano, inventano e rivelano, il diritto naturale e razionale comune a tutti i popoli civili, una sorta di minimo comun denominatore giusrazionalista universale, non ha chiare basi giuridiche ed appare anche, per certi versi, pericoloso, sia sul piano applicativo della giurisprudenza, sia sul piano della politica del diritto. Esso va bene finché si tratta di affermare, in paesi non ancora approdati ai canoni del moderno costituzionalismo, i diritti inalienabili dell’uomo (quelli, grosso modo, riepilogati nelle varie Dichiarazioni universali e nei primi dodici articoli della nostra Carta fondamentale). Ma non va più bene – perché contrasta con il principio democratico – se viene strumentalizzato per riscrivere surrettiziamente la Costituzione.
[10] Sul tema della distinzione per genere e differenza specifica tra paesaggio e ambiente sia consentito, per mera sintesi, il rinvio a P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 405 ss., dove si tenta di sviluppare, alla luce del mutato quadro culturale e normativo, la feconda impostazione di M.S. Giannini (“Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, 15), il quale, pur legando il paesaggio a una nozione unitaria (ampia e onnicomprensiva) di “ambiente” (il che si spiega col fatto che i tempi non erano ancora maturi per una distinta percezione di un autonomo diritto dell’ambiente), aveva avuto il grande merito di differenziare con chiarezza i tre distinti aspetti in cui tale nozione si scinde, l’aspetto del paesaggio, quello dell’ambiente ecosfera e quello dell’urbanistica. Il tema è ripreso in sintesi da G. Sciullo, Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Aedon, Rivista di arti e diritto on line, al sito http://www.aedon.mulino.it, n. 3/2008, pag. 1 del documento.
[11] L’art. 5 prevede, in particolare, tra le General measures, che “Each Party undertakes: a) to recognise landscapes in law as an essential component of people’s surroundings, an expression of the diversity of their shared cultural and natural heritage, and a foundation of their identity”. E’ appena il caso di dire che l’art. 167 del codice nostrano non presenta alcun profilo di contrasto con i dettami della Convenzione di Firenze. Su tale Convenzione si veda G.F. Cartei (a cura di), Convenzione europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007, con interventi – oltre che del curatore – di D. Sorace, R. Priore, R. Gambino, P. Carpentieri, G. Ferrara, S. Civitarese Matteucci, A. Bartolini, L. Piazza e R. Martines.
[12] Per un aggiornamento sul dibattito attuale cfr. F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici, nota a Cass., ss.uu. civ., 16 febbraio 2011, n. 3811, in Giorn dir. amm., 11/2011, 1170 ss. Il tema è di recente approfondito e sviluppato da P. Chirulli, I beni comuni, tra diritti fondamentali, usi collettivi e doveri di solidarietà, al sito Giust.Amm.it, 21 maggio 2012, e da P. Maddalena, I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione della Repubblica italiana, in Federalismi.it, al sito http://www.federalismi.it/ApplMostraDoc.cfm?Artid=18948, n. 19 del 2011, 4 ottobre 2011. Sul tema adde S. Settis, Azione popolare, Torino, 2012, 64 ss., con ampi richiami (P. Grossi, Un altro modo di possedere, Milano, 1977; S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969; S, Rodotà, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Bologna, 1990; U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Roma-Bari, 2011). Sulla nozione di beni comuni cfr. anche Corte cost. 25 novembre 2011, n. 320.
[13] Un altro caso recente di uso rivoluzionario dell’appello al diritto europeo si registra nel campo del diritto processuale amministrativo, dove taluni vorrebbero usare le pronunce della CEDU per ribaltare il nostro tradizionale modello cassatorio riducendo il ricorso impugnatorio al giudice amministrativo a una sorta di ricorso gerarchico con effetto devolutivo pieno (una sorta di appello, di novum judicium; in tal senso cfr., ad es., il richiamo della teoria della full jurisdiction in M. Allena, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche complesse: orientamenti tradizionali versus obblighi internazionali, in Dir. Proc. Amm., n. 4 del 2012, 1602 ss.).
[14] Sul tema cfr. P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss.
[15] I dati sono noti: dal 1950 al 2005 si è avuta una diminuzione pari al 40% del suolo libero (per un consumo di suolo pari a 3.663.030 di ettari, equivalente a tutto il suolo delle regioni Lazio e Abruzzo messe assieme). Secondo i dati forniti dall’ISPRA, si è passati da un consumo annuo di 8.000 Kmq. nel 1956 ai 25.000 Kmq del 2010; otto metri quadri al secondo di consumo di suolo. Ogni anno si consumano 132.000 ettari di superficie agricola. Dal 1995 al 2006 sarebbero stati consumati 750.000 ettari (quanto tutta l’Umbria: fonte Paolo Berdini, Università Tor Vergata, facoltà di ingegneria, Roma). Secondo l’Agenzia del territorio (dati del 6 marzo 2008) vi sarebbero in Italia 2 milioni di case fantasma, non censite (di cui 1.247.584 già individuate con la foto identificazione). Secondo il CRESME lo stock abitativo italiano dal 2003 al 2005 ha registrato un aumento pari a 2,6 milioni di case (da 28,8 milioni nel 2003 a 31,4 milioni nel 2007). Sul tema del consumo di suolo cfr. più di recente, Vezio De Lucia, Nella città dolente. Mezzo secolo di scempi, condoni e signori del cemento, Castelvecchi, 2013. Le tematiche sono state molto bene focalizzate e approfondite in occasione della presentazione del disegno di legge dei Ministri per le politiche agricole Catania e per i beni e le attività culturali Ornaghi per la valorizzazione e contenimento del consumo del suolo, approvato dal Governo nel Consiglio dei Ministri del 16 novembre 2012 e presentato l’11 dicembre 2012 al Senato (AS 3601), dove purtroppo non ha avuto seguito per lo scioglimento anticipato delle Camere.
[16] Johannes Johann von Uexküll, Umwelt und Innerwelt der Tiere, Berlino, 1909 (richiamato da D. Eagleman, In incognito (la vita segreta della mente), Milano, 2012, 86 ss.

(pubblicato il 3.5.3013)

Note

L'articolo Paesaggio e Corti europee<br> (in margine a Tar Sicilia, Palermo, Sezione I, ordinanza 10 aprile 2013, n. 802) proviene da Giustamm.