1. – La durata dei piani di lottizzazione.
La legge urbanistica n. 1150 del 1942 non disciplina la durata dei piani di lottizzazione, limitandosi a prevedere una durata indeterminata per gli strumenti urbanistici generali e una durata di dieci anni per i piani particolareggiati.
Peraltro la giurisprudenza ha già preso posizione in passato circa la durata dei piani di lottizzazione, e il Consiglio di Stato, con una recentissima sentenza, ha confermato che la durata è decennale anche per tali piani.(1) A parere del Consiglio di Stato, infatti, se non si estendesse a detti piani la durata prevista per i piani particolareggiati, nel silenzio della legge non resterebbe che ritenere che la durata sia indeterminata come per i piani generali, il chè costituirebbe motivo di incoerenza. Inoltre il disegno di fissazione di un termine di decadenza per i permessi di costruire, diretto ad assicurare l’effettività e l’attualità delle nuove previsioni urbanistiche, sarebbe incompleto alla fonte se, prima del rilascio del titolo abilitativo, le lottizzazioni convenzionate avessero l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato, con l’affidamento dei loro titolari, la pianificazione urbanistica futura.
Pertanto decorso il termine decennale, si ritiene che il piano di lottizzazione perda di efficacia e non possa più costituire valido presupposto per il rilascio di titoli abilitativi all’edificazione.
Il titolo abilitativo potrà essere rilasciato soltanto a seguito della stipulazione di una nuova convenzione, che dovrà essere approvata nelle forme di legge e a cui dovranno prendere parte tutti gli originari sottoscrittori.2
Pertanto qualora, una volta scaduta la convenzione il Comune rilasci comunque un permesso edilizio, non si potrà ipotizzare una proroga tacita del termine di efficacia della convenzione e il permesso risulterà illegittimo.
Diverso è il caso in cui il piano di lottizzazione preveda una durata inferiore ai dieci anni. In tal caso, una volta scaduto tale termine, non è necessario stipulare una nuova lottizzazione, essendo sufficiente lasciare fermo l’impianto negoziale della convenzione in essere e modificare soltanto l’aspetto secondario rappresentato dal termine di durata. Peraltro, palesemente, la proroga deve essere condivisa sia dall’Amministrazione sia da tutti i lottizzanti.3
Qualora nel termine di validità del piano di lottizzazione non siano eseguite le costruzioni di edilizia residenziale previste, i terreni ceduti non potranno essere utilizzati per l’assolvimento della funzione cui erano destinati: realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a servizio del nuovo insediamento.
Pertanto il Comune sarà tenuto a restituire le aree e non potrà rivalersi sulla somma prevista in fideiussione.4
Infatti ai sensi dell’art. 28 comma 5° della legge n. 1150 del 1942, il lottizzante è tenuto a prestare “congrue garanzie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione”. Gli obblighi assunti con la stipulazione della convenzione di lottizzazione attengono in modo particolare alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste dal piano di lottizzazione.
Detta obbligazione attiene sia all’aspetto quantitativo, ossia alle realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione, ma anche all’aspetto qualitativo, ossia alla esecuzione a regola d’arte delle opere medesime.
L’incameramento della fideiussione consente al Comune di poter realizzare le opere nell’eventualità che le stesse non siano state realizzate dal lottizzante o presentino dei difetti per non essere state realizzate a regola d’arte, al fine di evitare che gli insediamenti eventualmente sorti non siano serviti dalle necessarie urbanizzazioni. E’ quindi evidente che quando non risulta realizzato alcun fabbricato di edilizia residenziale nei lotti previsti nel piano e non è più possibile rilasciare alcun permesso edilizio in quanto il Pd.L ha perso efficacia, la garanzia prestata perde la propria causa giustificativa.

2. – Natura dei piani di lottizzazione e conseguenze.
La giurisprudenza si è oramai orientata nell’affermare, all’interno delle convenzioni di urbanizzazione, la prevalenza del profilo della libera negoziazione.
Trattandosi di determinazione pattizia, il privato non può fare valere la nullità di alcune clausole della convenzione, sostenendo che sarebbero state inserite unilateralmente dall’Amministrazione in quanto ciò non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi, restandone vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto. Soltanto qualora le clausole siano in contrasto con clausole imperative dell’ordinamento civile, sarà possibile fare ricorso al meccanismo di automatica sostituzione previsto dalla legge.5 Per contro, la natura di accordo sostitutivo del provvedimento riconosciuta alla convenzione di lottizzazione, autorizza l’amministrazione a sciogliersi dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ed a regolare unilateralmente ed autoritativamente i rapporti e le attività oggetto della convenzione. E’ quindi permesso all’Amministrazione di modificare la convenzione di fronte ad un’errata applicazione della normativa vigente. Così qualora l’Amministrazione si accorga di avere errato nel calcolare le aree destinate a parcheggio rispetto a quanto previsto nel piano regolatore, deve ammettersi la possibilità di modificare unilateralmente la convenzione, applicando correttamente la disciplina in materia6. Può altresì capitare, che durante la vigenza del piano di lottizzazione, la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione non possa più essere adempiuta nei modi convenuti a causa della sopravvenuta modifica, mediante variante urbanistica, del territorio interessato dalla lottizzazione. Si pensi al caso in cui le aree previste in cessione formino oggetti di esproprio per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità. In tal caso è possibile sostituire l’obbligazione originaria con una nuova obbligazione, ad esempio rilocalizzando le aree da cedere. Peraltro tale modifica può essere attuata soltanto con il consenso della parte obbligata. Diversamente si può fare applicazione dell’art. 1259 c.c. che, per le prestazioni aventi ad oggetto una cosa determinata divenuta impossibile, prevede il subingresso del creditore nei diritti spettanti al debitore in dipendenza del fatto che ha causato l’impossibilità. Pertanto in caso di esproprio, il Comune potrà rivalersi nei confronti dell’indennità di esproprio, ma non potrà invece ottenere una somma superiore neppure qualora gli oneri di urbanizzazione risultassero superiori, non potendo rideterminare unilateralmente l’importo dovuto per la mancata cessione delle aree espropriate.7

3. – Adempimento degli obblighi convenzionali e prescrizione.
In giurisprudenza non sussiste un orientamento univoco in ordine all’individuazione del dies a quo del termine di prescrizione decennale degli obblighi convenzionali. Secondo un orientamento minoritario, il termine inizierebbe a decorrere dalla scadenza del termine di adempimento previsto nella convenzione, che potrebbe essere inferiore alla validità decennale dei piani di lottizzazione. Secondo un orientamento maggioritario, invece, il termine inizierebbe a decorrere dalla scadenza del termine di dieci anni di validità del piano di lottizzazione, a prescindere dalle variabili legate all’interpretazione del contenuto dell’accordo in ordine al termine di adempimento.
Soltanto una volta scaduto il termine, sia la parte privata sia la parte pubblica possono contestare il mancato adempimento agli obblighi previsti in convenzione.8
Il privato può agire per chiedere l’emissione di una sentenza ex art. 2932 c.c. che tenga luogo dell’atto di cessione e di trasferimento delle aree relative alle opere di urbanizzazione primaria al Comune, non stipulato per responsabilità del Comune stesso. L’azione ex art. 2932 c.c. è utilizzabile, infatti, non soltanto nel caso di inadempimento di obblighi di stipulazione discendenti da un contratto preliminare, ma anche di obblighi aventi titolo nella legge e quindi, nel caso che interessa, nell’art. 28, comma 5, l. 1150/1942 che subordina l’autorizzazione comunale per la lottizzazione di un’area alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che prevede tra l’altro, la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria.
Qualora nelle convenzioni i privati si impegnino a realizzare opere a scomputo, è necessario accertarsi se la prestazione sia determinata a corpo o a misura. La stessa sarà a corpo qualora non vi sia un computo metrico estimativo relativo alle opere da eseguire a scomputo. Un importo può infatti essere considerato, in base a convenzione di lottizzazione, utile ai fini dello scomputo, se è stato rigorosamente definito al pari dell’importo su cui lo scomputo si effettua, risolvendosi quest’ultimo in un procedimento di tipo sostanzialmente compensativo per il quale tutte le somme da considerare debbono essere rigorosamente quantificate per poter conseguentemente affermare che ognuna di essa, nessuna esclusa, è entrata nell’accordo tra le parti ed è stata oggetto degli obblighi reciprocamente assunti.9
In caso di prestazioni determinate a corpo non possono essere riconosciuti maggiori costi per opere, né possono essere riconosciuti maggiori costi quali quelli determinati dalle difficoltà non previste né prevedibili che avrebbero comportato ritardi nell’esecuzione di lavori e reso più costosi i lavori, trattandosi, all’evidenza, di maggiori costi non imputabili al Comune e ricompresi nel rischio d’impresa insito nell’impegno assunto di eseguire le opere a scomputo.
Nel caso in cui il soggetto lottizzante realizzi più opere di quelle previste in convenzione, non avrà diritto al rimborso delle stesse, posto che il rimborso dei maggiori oneri di urbanizzazione non è in alcun modo previsto dalla legislazione di settore in caso di opere eseguite a scomputo. Pertanto il soggetto interessato potrà soltanto esperire l’azione di arricchimento senza causa ai sensi dell’art. 2041 cod.civ. Peraltro generalmente tale azione ha esito negativo in quanto le opere aggiuntive sono comunque realizzate nell’ambito dell’area lottizzata e quindi con presumibile vantaggio dei lottizzanti medesimi, che difficilmente sono in grado di dimostrare il proprio impoverimento quale fonte dell’arricchimento arrecato al Comune.
Per contro occorre sottolineare che qualora in convenzione il Comune si limiti a richiedere la realizzazione di determinate opere a scomputo, senza quantificarne il costo e senza inserire una clausola che preveda la possibilità per il Comune di ottenere il differenziale qualora il valore delle opere realizzate risulti inferiore agli oneri di urbanizzazione, non potrà poi chiedere il pagamento del differenziale, essendo evidente la volontà di dedurre in convenzione la realizzazione delle opere e non già il loro valore.
Parimenti il Comune, soltanto una volta scaduta la convenzione potrà verificare se le opere previste siano state eseguite ed in caso negativo richiedere la cessione delle aree e l’adempimento di tutte le obbligazioni previste dalla convenzione, anche ricorrendo all’azione ex art. 2932 c.c.. Infatti la convenzione ha natura tipicamente negoziale, e non ha pertanto i requisiti di esecutorietà ex art. 21 ter della legge n. 241/90: in altri termini, per dare forzata attuazione alle obbligazioni patrimoniali, assunte con la convenzione, è comunque necessario un provvedimento giurisdizionale, e quindi anche una sentenza ex art. 2932 c.c., dovendo l’ordinamento garantire la piena tutela effettiva delle posizione soggettive paritetiche, incluse quelle degli Enti pubblici. A seguito della sentenza costitutiva potrà essere disposta la cessione gratuita in favore del Comune della proprietà delle aree e delle opere di urbanizzazione, ordinando altresì al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni.
Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al Comune costituisce un’obbligazione ex lege, inderogabile, quale presupposto per l’effettiva decorrenza di doveri ulteriori, in capo al Comune, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle stesse opere. Ove si ammettesse, invece, in via generale, la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati resterebbero sostanzialmente “in balìa” del privato gestore, il quale avrebbe tutto l’interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti. Gli stessi cittadini hanno, invece, diritto di pretendere dei servizi di qualità, che solo l’ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile di impresa, come invece accade per il privato.
A ciò non osta il fatto che le opere di urbanizzazione realizzate dai lottizzanti, oltre ad essere incomplete, siano in parte difformi da quelle previste nel Piano di lottizzazione. Le opere di urbanizzazione “formalmente difformi” ma “sostanzialmente efficienti” devono necessariamente confluire nel patrimonio comunale. Al fine di operare una “sanatoria” delle opere difformi la giurisprudenza ha suggerito di recepire tali opere in una formale variante al Piano di lottizzazione, esercitando invece i poteri di vigilanza, controllo e repressione in materia edilizia per le opere non sanabili neppure con la variante. Le somme necessarie per detti interventi potranno essere reperite con l’incameramento della fideiussione e, laddove questa non fosse sufficiente, ponendole a carico dei lottizzanti.10
L’obbligo di facere a carico della parte lottizzante ha natura di obbligazione propter rem, gravante, quindi, sui soggetti che stipulano la convenzione, su quelli che richiedono il permesso di costruire , su quelli che realizzano l’edificazione e sui loro aventi causa.
Giudice competente per l’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla convenzione è il Giudice Amministrativo ai sensi dell’art. 133 cod.proc. amm., in quanto la convenzione di lottizzazione rientra tra gli accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 l. 241/1990 ed inoltre attiene alla materia urbanistica.11

4. – Escussione delle garanzie previste nei piani di lottizzazione e giurisdizione.
E’ interessante esaminare se la giurisdizione del Giudice Amministrativo si estenda anche all’escussione della polizza fideiussoria relativa al pagamento degli oneri di urbanizzazione ed, in particolare, all’importo stabilito nella convenzione a titolo di penale per il mancato adempimento degli oneri convenzionali.
Sia il Giudice Ordinario sia il Giudice Amministrativo hanno fornito risposta negativa.
La Corte di Cassazione ha ricordato che l’obbligazione principale e quella fideiussoria, benchè fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva ma anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa ed uniforme, mentre l’obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la conseguenza che la disciplina dell’obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale continuano a valere le normali regole, comprese quelle sulla giurisdizione. Inoltre la Cassazione ha rilevato che nella specie la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.12
Il Consiglio di Stato13 ha rilevato che la garanzia a prima richiesta configura un contratto autonomo di garanzia distinto dalla fideiussione, in quanto si tratta della prestazione di una garanzia che astrae in larga parte dal rapporto sottostante, così da consentire all’Amministrazione una più ampia tutela nell’ipotesi in cui ricorra il possibile inadempimento della controparte.
Per detto motivo non è individuabile un pieno collegamento negoziale con la convenzione urbanistica, e non si applicano le norme codicistiche sulla fideiussione, che ancorano in larga parte la sorte dell’obbligazione accessoria a quella principale.
Le controversie aventi ad oggetto l’escussione da parte del Comune di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientrano quindi nella giurisdizione del G.O. e non in quella esclusiva del G.A., attesa l’autonomia del rapporto in questione, nonché la circostanza che la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.

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1 Cons. Stato, IV, 6 aprile 2012, n. 2045.
2 Tar Lombardia, Milano, II, 25 luglio 2011, n. 1979; Tar Sicilia, Catania, I, 10 giugno 2010, n. 2274.
3 Tar Sicilia, Catania, 14 febbraio 2012, n. 402.
4 Tar Sardegna, Cagliari, II, 31 marzo 2011, n. 294.
5 Cons. Stato, IV, 1 aprile 2011, n. 2040; Tar Lombardia, Milano, IV, 27 dicembre 2010, n. 7689.
6 Tar Lombardia, Milano, II, 18 gennaio 2011, n. 104.
7 Tar Lombardia, Milano, II, 5 luglio 2011, n. 1760.
8 Tar Lombardia, Milano, II, 5 luglio 2011, n. 1760; Tar Veneto, Venezia, II, 1 dicembre 2010, n. 6321; Tar Veneto, Venezia, II, 13 luglio 2011, n. 1219.
9 Cons. Stato, IV, 12 aprile 2011, n. 2276.
10 Tar Sardegna, Cagliari, II, 19 febbraio 2010, n. 187.
11 Cass. S.U., 3 febbraio 2011, n. 2546.
12 Cass. S.U., 23 febbraio 2010, n. 4319.
13 Cons. Stato, V, 26 ottobre 2011, n. 5711.

(pubblicato l’11.5.2012)

Note

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Sin dal n. 10-11/2008 della Rassegna del Diritto delle Comunicazioni si era lamentato che le competenze dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) in materia di pratiche commerciali scorrette (cfr. artt. 20-26, Codice del consumo) potessero invadere le funzioni di tutela dell’utenza svolte dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”) in base alla normativa di settore (quali, in primis, gli artt. 53 e ss. del Codice delle comunicazioni elettroniche, e la Legge n. 40/2007, c.d. “Bersani”). Tanto più che l’AGCM aveva cominciato sin da subito a esercitare nel settore de quo i propri poteri in modo “aggressivo”, anche ignorando i pareri e le diverse conclusioni raggiunte dall’AgCom (la quale, non a caso, a tutela delle proprie competenze, si è costituita in giudizio contro l’AGCM).
In particolare (e facendo leva sul parere n. 3999/2008 del Consiglio di Stato – sebbene relativo ai rapporti tra AGCM e Consob), si era suggerito nella citata Rassegna che la disciplina consumeristica dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche dovesse prevalere su quella generale del Codice del consumo in ragione della sua specialità (e, conseguentemente, fosse competente solo l’AgCom a sanzionare eventuali violazioni dei diritti degli utenti).
Per tale via, si sarebbe evitato che le imprese potessero essere soggette al “ne bis in idem”, ossia sanzionate due volte per i medesimi fatti (o, dal punto di vista logico ancora peggio, a valutazioni discordanti da parte di AgCom e AGCM – come pure effettivamente accaduto; v., ad esempio, n. 3/2009 della Rassegna del Diritto delle Comunicazioni).
Anche dal punto di vista pratico, si riteneva preferibile che a sanzionare le condotte lesive dei diritti degli utenti nel settore delle comunicazioni elettroniche fosse l’autorità tecnica ad hoc (che, peraltro, in molti casi, aveva dettato le regole a presidio dell’utenza violate dalle imprese).
Ebbene, il TAR Lazio aveva sempre rigettato i motivi di incompetenza dell’AGCM, ritenendo che le competenze dell’AgCom e le regole da essa dettate fossero solo latamente pro-consumeristiche (essendo, invece, la regolazione pro-concorrenziale e tecnica del mercato il loro fine ultimo).
In appello, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria la quale ha stabilito che:
• l’AgCom esercita in via primaria anche funzioni a tutela dell’utenza (come dimostrano, inter alia, la redazione di regole specifiche quali quelle di cui alla Delibera n. 664/06/CONS in materia di contratti di utenza a distanza, e la previsione di una struttura organizzativa interna denominata “Tutela dei consumatori”);
• la direttiva comunitaria n. 2005/29/CE (recepita dal Codice del consumo) prevede che debbano prevalere sulle sue disposizioni quelle speciali stabilite da altre normative a tutela dell’utenza. Secondo il Consiglio di Stato, tale principio di specialità non sarebbe applicabile solo in caso di effettivo conflitto tra due plessi normativi, ma anche (nel caso fisiologico) in cui la norma speciale aggiunga ulteriori elementi a quella generale dei consumatori (il giudice nota come i termini “conflict” o “conflit” presenti nei testi inglese e francese della direttiva, più che come “contrasto”, dovrebbero tradursi come “diversità di disciplina” poiché la voluntas legis è quella di “evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata”);
• la normativa delle comunicazioni elettroniche prevede nome speciali a tutela dell’utenza e, per ciò che rileva ai nostri fini, è anche completa in quanto prevede dettagliate disposizioni ad hoc (come la citata Delibera n. 664/06/CONS che stabilisce “una fitta rete di adempimenti e cautele” nel caso di stipulazione di contratti a distanza di utenza), oltre che la competenza dell’AgCom a sanzionarne eventuali violazioni;
• il sistema normativo delle comunicazioni elettroniche – mediante formule generali, norme di chiusura, e la previsione dei poteri attuativi dell’AgCom – non presenta alcuna lacuna o “deficit di tutela”, tale da rendere necessario l’intervento “suppletivo” dell’AGCM;
• non si potrebbe ritenere poi che la disciplina ex ante stabilita dall’AgCom consenta interventi ex post “caso per caso” dell’AGCM poiché l’azione repressiva esige la presenza di “un’unica autorità”, senza distinzioni tra interventi ex ante ed ex post.
La prevalenza dell’AgCom garantirebbe secondo il Consiglio di Stato il “buon andamento” dell’amministrazione perché: (i) si eviterebbero duplici interventi repressivi, con conclusioni anche diverse delle due autorità; (ii) si garantirebbero al mercato indirizzi univoci a vantaggio in ultima analisi degli stessi consumatori; oltre alla (iii) proporzionalità delle sanzioni perché si eviterebbero cumuli sanzionatori.
Lo stesso giudice (con evidente excusatio non petita) rileva espressamente come l’applicazione del principio di specialità valga solo ai fini della normativa a tutela degli utenti, e non anche per quella antitrust – per cui dovrebbe restare ferma l’ortodossia di cui alla decisione n. 1271/2006 (ossia, che le competenze di AGCM e AgCom sono completamente indipendenti; v. il mio commento alla citata decisione del 2006 in questa Rivista, Prime note sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 10.2.2006 n. 1271). Sempre in materia antitrust il giudice amministrativo prosegue ricordando che “il comportamento delle due autorità deve ispirarsi ad un ovvio principio di collaborazione, che potrà esprimersi sia attraverso segnalazioni di Antitrust all’altra Autorità, sia attraverso richieste di parere alla prima da parte di quest’ultima; e ciò in entrambi i casi a garanzia della uniformità della loro azione”.
Se si apprezza quest’ultima apertura (che, di fatto, indica all’AGCM di non “invadere” il campo regolamentato, se non in accordo con l’AgCom o in casi eccezionali), la conclusione in punta di diritto non convince appieno perché, come più volte lamentato in questa Rassegna (v. nn. 5 e 6/2010), anche in ambito antitrust possono aversi incursioni dell’AGCM su condotte vigilate dall’AgCom con conseguente disarmonia (sul tema v. anche i miei commenti alla sentenza del giudice comunitario nel caso Deutsche Telekom in questa Rivista; Il caso “Deutsche Telekom”: tra margin squeeze e “doppio controllo” di regolatore nazionale e Commissione sui comportamenti dell’impresa dominante. Prime note sulla sentenza del Tribunale di I grado 10.4.2008, T-271/03).
Inoltre, i medesimi ragionamenti svolti per il Codice del consumo potrebbero essere svolti anche per la legge antitrust.
Invero: (i) anche l’AgCom persegue la concorrenza e, anzi, la promuove attivamente (cfr. artt. 4, comma 1, lett. c); e 13, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche); e (ii) la normativa di settore non prevede lacune di tutela in quanto attribuisce all’AgCom la competenza a raggiungere l’obiettivo di un mercato concorrenziale mediante ampi poteri regolatori e sanzionatori (v., ad esempio, le cospicue ammende previste dall’art. 98, comma 11, Codice delle comunicazioni elettroniche, in caso di violazioni commesse dai gestori dominanti.
(Decisioni in data 11.5.2012 nn. 11-13 e 15-16)

(pubblicato il 24.5.2012)

Note

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1. Oggi – in questo luogo di cultura, di trasmissione della cultura alle nuove generazioni – desidero svolgere alcune riflessioni di carattere generale sul tema che ho inteso proporre al chiarissimo prof. Guido Corso, Direttore di questo Master, che ringrazio sentitamente. Naturalmente, per avermi consentito di esprimere il mio pensiero su questioni che toccano il sistema dei diritti dei nostri cittadini, su questioni che ne turbano le coscienze, su questioni della cui governance non si può non discutere in un sistema democratico al quale dobbiamo garantire il nostro contributo di idee e di proposte per fini di miglioramento sostanziale.
Un tema che intende cogliere – nei limiti in cui è possibile – il punto di vista dal quale sono chiamato, nello svolgimento della mia funzione di magistrato contabile addetto al controllo sulla gestione, a gettare luce sul comportamento delle più diverse burocrazie, e tra esse, di quelle che si connotano, per la loro più o meno marcata tecnicalità, come responsabili della gestione delle diverse risorse utilizzate nel settore della sanità.
Comprendere appieno il ruolo che – nel contesto delle istituzioni pubbliche (che sono organizzazioni no-profit per eccellenza) – svolgono le burocrazie tecniche, non è cosa semplice.
Richiede una grande disponibilità del controllore indipendente esterno – che è la Corte dei conti nel nostro Paese – a tenere nel dovuto conto il loro mondo, a comprendere le interrelazioni sussistenti con le altre realtà scientifiche, a riconoscerne la specifica mentalità tra le tante, a capirne le aspirazioni e, a volte, – perché no? – ad assicurare un contributo fattivo alla realizzazione dei loro sogni, al perseguimento dei loro progetti di vita che si traducono in progetti istituzionali.
Ma a quali condizioni?
A una condizione che si presenta nella sua fondamentalità: che si sia rispettata – o ci si avvii, comunque, a rispettare da parte di esse – un percorso di conformità (sostanziale) al sistema legislativo, che individua le istituzioni sanitarie come incaricate di “produrre” salute; che ci sia, al contempo, un avvicinamento sostanziale (non formale) dei loro comportamenti all’economia dell’organizzazione, le cui regole si differenziano in ragione dei diversi settori pubblici cui tale disciplina si applica (rectius, si dovrebbe applicare).
Cercheremo di dimostrare come al fondo delle scelte che è tenuto ad effettuare la classe politica – ove fosse rispettato l’obbligo previsto dalla legge di elaborare piani/programmi fattibili e che abbiano un’adeguata copertura finanziaria – c’è l’etica della responsabilità, di quella responsabilità che ha il suo fondamento nella ricerca, che non può essere mai data per scontata – del “bene comune”.
Ugualmente, si cercherà di dimostrare come – al fondo delle scelte che le classi dirigenti pubbliche sono chiamate a fare allorché danno esecuzione ai piani/programmi, approvati dalla classe politica – il nostro sistema costituzionale individua, in capo ad essi, un sistema di doveri che trovano ispirazione nella specifica conformazione che ha uno Stato di diritto; uno Stato di diritto che richiede, però, l’applicazione anche dei parametri dell’efficienza, della economicità, dell’efficacia: in sintesi, si richiede al principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione di “vivere” nel contesto delle organizzazioni pubbliche; di “vivere”, quindi, nella quotidianità della gestione delle risorse umane, delle risorse strumentali, delle risorse finanziarie applicate alle diverse politiche pubbliche.
Coniugare, quindi, la cultura del diritto con la cultura dell’economia; e non solo con quest’ultima, ma con tutte quelle culture che costituiscono chiavi di lettura del corretto funzionamento delle istituzioni e degli organismi della sanità.
Ma ciò non è richiesto solo in tempi di crisi.
È necessario sempre; lo richiede, innanzitutto, il Popolo nella accezione costituzionale del termine.
Quel Popolo che, tra l’altro, è tenuto – in spirito di solidarietà sociale e nella logica del principio del perseguimento della coesione sociale – a versare la sua parte di tributi allo Stato.
E che – se lo si riguarda sotto l’angolazione del diritto civile – il suo ruolo lo qualifica come azionista (necessario) della holding “Pubblica Amministrazione”, la quale, attraverso i suoi dirigenti-managers, è tenuta a rendere conto del tesoro di proprietà dei cittadini, ad essi coattivamente prelevato.
Chi mi ascolta sa bene cosa intendo dire, ma soprattutto quali “valori”, per tale via, si possono mettere in evidenza; e, per “valori”, nell’area del diritto, intendiamo i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Principi ai quali – sempre più spesso – la giustizia amministrativa è chiamata a far ricorso per convincere la classe politica che è al potere – a qualsiasi livello di governo – a rispettare la legge, che sistematicamente e con pervicacia viene elusa per continuare a corrispondere a interessi lobbistici non eccessivamente illuminati.
Fino a che, di fronte a uno scenario di sistematica depredazione delle risorse pubbliche, gli stessi portatori di interessi lobbistici – al tempo della crisi – si convincono che si è costretto il sistema, nelle sue diverse articolazioni, all’angolo.
E si invoca, allora, il ricorso a poteri straordinari, o taumaturgici: “commissari straordinari”; potere sostitutivo; interventi sine die di revisori esterni.
La “sana gestione finanziaria” si scopre non esserci stata da tempo ( è questo il caso del settore sanità); e di questo stato di cose risultano essere complici gli organismi di controllo interno, nominati – è questa una delle tante regole che caratterizzano il nostro ordinamento nazionale riguardante il sistema dei controlli – da coloro di cui essi dovrebbero controllare il comportamento.
La pianificazione (la nuova), quando viene portata faticosamente alla luce, risulta edulcorata a tal punto da non potere essere chiamata tale; e questo accade sotto gli occhi dei diversi livelli di governo: di quello (o di quelli) che avrebbe(ro) dovuto vigilare, e non ha(nno) vigilato; di quello che è sopraggiunto al potere e si giustifica addossando a quello/i che lo hanno preceduto una buona parte delle scelte errate.
Di tutto ciò è bene parlare per tentare di aprire piste nuove di studio e di ricerca.
Molto più correttamente per tentare, con un diverso atteggiamento che è dettato dalla nuova cultura acquisita, di riscrivere le regole del “buon andamento”, di quel principio che solo nel 1995 il “Giudice delle leggi”, la Corte Costituzionale, ritenne essere stata ampiamente negletta nella sentenza n. 29, considerando il controllo sulla gestione intestato alla Corte dei conti, con la legge n. 20/94, legittimamente esercitabile anche nei riguardi delle Regioni, anche nei riguardi degli Enti Locali; fino ad allora sottratti a qualsiasi valutazione sulla corretta gestione delle risorse finanziarie destinate alla realizzazione sul territorio delle diverse politiche pubbliche di competenza. E già allora, il 70% delle risorse finanziarie dei bilanci regionali era destinato alla copertura delle spese generate dal settore sanità.
Negletta – dicevamo – perché al giurista allocato nei luoghi dell’ Amministrazione produttrice di norme primarie (negli Uffici legislativi dello Stato, delle Regioni) non è importato molto – per troppo tempo – di sapere degli effetti della legge prodotta dal Parlamento, dai Consigli o Assemblee regionali; negletta perché all’economista, diventato consulente del sistema delle aziende, interessa solo suggerire al proprio cliente i meccanismi, previsti dalla legislazione creata dal primo, per ridurre al minimo il proprio contributo (fiscale) a sostegno dei costi necessari affinché il benessere comune incontri fasce sempre più ampie di cittadini.

2. La ricomposizione dei saperi – necessari per creare una nuova classe dirigente – è diventata da poco un obiettivo prioritario del nostro Paese.
È la nuova visione che va posseduta da coloro che – intellettuali e non – pongono la loro intelligenza, la loro cultura al servizio di un qualsiasi datore di lavoro, pubblico o privato che sia.
Non più un lavoro intellettuale ispirato al metodo riduzionistico, perché tale metodo si è dimostrato essere assolutamente perdente sul piano del perseguimento effettivo del “bene comune”.
Ma un lavoro, quello delle professioni intellettuali, ispirato al metodo olistico: le professioni si evolvono, si arricchiscono di nuovi contenuti, sono chiamate dalla storia ad utilizzare nuove tecnologie, ma l’identificazione – l’imprinting – di ciascuna di esse, la loro natura, va salvaguardata nel tempo.
La storia della medicina – questo è il punto – risulta fortemente contrassegnata dalla storia – mai scritta veramente nel nostro Paese – delle professioni mediche; professioni mediche che risultano, ormai, contraddistinte da un grado abnorme di specializzazione. A tal punto da non riuscire più a percepire l’unitarietà che contraddistingue la vita, l’esistenza stessa dell’individuo.
Il tutto va sapientemente alimentato dalla “cultura della produttività”, che è possedere la cognizione di giusti elementi di conoscenza dell’apporto dato da ciascun gruppo professionale al “sistema Paese”, al suo sviluppo non solo economico ma anche sociale.
Di questo grande tema – il nostro atteggiamento verso il lavoro – ci accorgiamo al tempo della crisi. Come per la salute: della sua essenziale importanza ci si accorge quando si sta per perderla; e, in alcuni casi, anche irrimediabilmente.
Poi, passato tale tempo, si tende a rimuoverlo dalla coscienza, individuale e collettiva.
Eppure, se vogliamo porci delle regole per il cambiamento non possiamo solo occuparci di quelle che presiedono ai processi decisionali “tout court” (processi decisionali che ritrovano le loro regole nel campo del diritto); dobbiamo, in via prioritaria (per comprendere appieno tutta la complessità della gestione), occuparci dei modelli organizzativi in cui essi si svolgono. In tal caso, la giurisprudenza della magistratura contabile della Corte dei conti ha accentuato il controllo che ha ad oggetto non il singolo atto, ma l’azione amministrativa o l’azione amministrativa – tecnica; così si realizza il passaggio dal controllo statico al controllo dinamico.
Al tempo della crisi, si fa la bella scoperta (ma non era sotto gli occhi di tutti?) che la riduzione dei costi – ricavabili dallo studio delle organizzazioni – deve farsi soprattutto sul versante delle risorse umane; e, poi, sul versante delle risorse strumentali.
Allora, si scrivono regole per bloccare il tourn-over; e lo si fa per legge (la bravura del giurista, in questo caso, si esprime tutta ricorrendo a una terminologia con cui si confeziona la norma tale da non poter essere attaccata da un altro giurista dinanzi al “Giudice delle leggi”).
Cosa succede, però, nella realtà quotidiana della gestione etica che si deve avere delle risorse umane in sanità, soprattutto per quelle professioni che sono l’indispensabile componente di quella organizzazione – a livello micro – che si chiama, nel linguaggio comune, “équipe medica”? E che ritroviamo essere presente in quel luogo di lavoro che chiamiamo convenzionalmente “ospedale”?
Dato che, in assenza di una qualsiasi componente specialistica professionale, l’équipe medica non potrebbe operare, si ricorre “obtorto collo” all’esternalizzazione, il cui costo – non comparendo più nella voce di bilancio “spese del personale” – risulta, alla fine, esposto alla voce “acquisizione di servizi da terzi”.
La funzionalità è salvaguardata (in uno con l’evitato pericolo di essere chiamati dal Giudice penale a rispondere per omissione di atti d’ufficio); i costi sono rimasti, però, nella migliore delle ipotesi, invariati.
E questo – al tempo della crisi – si può chiamare cambiamento?
Tutto ciò significa che non si ha più il coraggio o la sensibilità da parte dei sedicenti managers di affrontare problemi complessi con misure richiedenti interventi connotati da una sana complessità.
Ci si ferma al piano della elaborazione di misure semplici che, alla distanza, finiscono per aggravare la situazione originariamente contrassegnata da evidenti criticità. Pertanto questo modo di essere della classe dirigente politica che non è in grado di elaborare più direttive capaci di incidere sulla realtà delle istituzioni pubbliche, limitandosi a produrre – il più della vote – documenti privi di sostanziale progettualità.
Una classe dirigente che dimentica di porsi in ascolto delle diverse monadi in cui si articola il mondo della sanità; un mondo popolato da una incredibile varietà di competenze professionali, sottoposto a stress continuo in diversi punti dell’organizzazione.

3. Se partiamo “dal basso”, cioè se guardiamo con gli occhi dell’analista di organizzazione al sistema ideato e, poi, sinora condiviso dal datore di lavoro e dalle OO.SS. di settore, tutte le costruzioni giuridiche cui si è fatto sinora ricorso sono da sottoporre a rivisitazione.
E vanno rivisitate in funzione di una ricorrente ricerca di una diversa “organizzazione del lavoro”, che richiede la diffusione della cultura dell’etica tra i soggetti coinvolti nei processi di riadeguamento/di riconversione dei diversi apparati amministrativi: occuparsi del livello “micro” dell’organizzazione significa studiare il comportamento dei suoi agenti.
Cultura dell’etica professionale che è cultura della responsabilità individuale sul posto di lavoro.
E che corrisponde a quell’imperativo categorico di kantiana memoria: ho fatto, oggi, fino in fondo in mio dovere?
Ognuno, al posto che occupa, può dire di aver dato più di quanto gli sia stato corrisposto in termini retributivi?
Lo stesso discorso può (e deve) essere fatto da parte del sistema delle imprese che entrano in contatto con la Pubblica Amministrazione, in quanto chiamate a fornire ad essa beni e servizi.
Domande semplici che richiedono risposte altrettanto semplici.
Il punto di vista di ciascuna delle aziende fornitrici dovrebbe essere: ho rispettato le regole? Il mio interlocutore (la PA) ha fatto rispettare le regole?
Oppure, interrogandosi ancora: ho fatto ricorso a metodi che mi hanno consentito di vincere l’appalto di beni, di servizi, di opere in barba ai miei concorrenti?
Il governo etico delle risorse strumentali – anche nel campo sanitario – necessarie al funzionamento della Pubblica Amministrazione, sia nel momento della loro acquisizione sia in quello della loro manutenzione, si fonda su principi semplici; peraltro, confermati dalle leggi succedutesi nel tempo.
E un bravo controllore interno – quello con cui la Corte dei conti dialoga per esigenze istituzionali – è in grado di capire quando sono state violate; e, in particolare, se vi sia la volontà di nuocere al sistema, di essere infedele ad esso perché si è nel perseguimento di un fine che non è quello del perseguimento del bene comune; che è quello, quindi, dell’interesse personale.
Ma, naturalmente, deve avere quelle qualità etico-morali che tutti si aspettano da un bravo controllore: deve essere indipendente, deve essere posto – ancora – nelle condizioni ottimali per poter svolgere i suoi compiti, sia di vigilanza sia di controllo.
A garanzia del sistema, nel 1994, il Parlamento nazionale ha inteso porre la Corte dei conti, diventata così presidio dell’effettiva funzionalità del sistema dei controlli interni: dal controllo che ha ad oggetto la regolarità amministrativo-contabile, al controllo di gestione che ha ad oggetto la “performance”, cioè la produttività lavorativa del singolo e dell’organizzazione; dal controllo che ha ad oggetto la valutazione dei dirigenti al controllo che ha ad oggetto la valutazione degli effetti che i piani/programmi (di esecuzione delle leggi) producono sul livello di benessere, economico o sociale, dei cittadini.
Benessere economico, benessere sociale: due obiettivi che la classe politica è tenuta a perseguire. In ogni tempo, e in qualsiasi Paese.
Al Popolo – nella sua espressione più alta, quella costituita dai consessi politici in cui siedono gli eletti – chi governa deve rendere conto del proprio operato, di come ha speso i soldi che derivano al sistema delle entrate dei diversi bilanci pubblici dall’imposizione tributaria a carico dei cittadini, a carico delle imprese.
A chiusura di un evento storico che vide contrapposti i ceti sociali in Francia, a conclusione della Rivoluzione scoppiata nel 1789 – due anni dopo – nel 1791 – si pose un principio in quel documento solenne che assume la connotazione di una carta costituzionale: la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”: «Chi utilizza risorse pubbliche, è tenuto a renderne conto al Popolo».
Da quel momento, nella storia dei Popoli, la democrazia – se vuole essere tale – richiede il ricorso a una Istituzione superiore di controllo che – lo troviamo confermato a chiare lettere nella sezione prima della c.d. “Dichiarazione di Lima”, nel 1977, condivisa in un consesso dell’INTOSAI – svolga il controllo sulla gestione delle risorse pubbliche in nome (e nell’interesse) del Popolo sovrano.
Trasparenza nei conti pubblici; ma essa è tale se c’è altrettanta trasparenza nella gestione amministrativa, nella gestione tecnica di competenza anch’essa degli operatori pubblici.
Una intuizione questa che la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 267 del 2006 e n. 179 del 2007, ha saputo tradurre in una innovativa linea-guida per l’esercizio della funzione di controllo indipendente propria della Corte dei conti.
Non si può essere “organo ausiliare” dell’attività dei diversi livelli di governo senza essersi impegnata, la Corte dei conti, oltre che nella semplice verifica dei conti, anche assumendo su di sé il carico della contestuale valutazione degli effetti della legislazione di settore sui destinatari di essa, dovendo valutare “i tempi, i modi e i costi” di qualsiasi azione riferibile al potere pubblico.
Azione che risulta definita, in via principale, in quei documenti che il giurista chiama “ atti di programmazione”, o anche “piani”; azione che diventa più concreta in quei documenti annuali – di natura eterodiretta – che ogni decisore politico è tenuto ad indirizzare alla propria dirigenza (amministrativa/tecnica) all’inizio dell’anno indicando, tra l’altro, quegli obiettivi da perseguire in via prioritaria.
Attraverso la lettura della legislazione succedutasi nel tempo, il campo dei saperi da coltivare – per la Corte dei conti, anche nelle sue articolazioni periferiche (le Sezioni regionali di controllo, istituite nel 2000) – è diventato un campo che richiede il ricorso al metodo e alle tecniche della cultura giuridica, sì, come è nella tradizione cavouriana, ma sostenuta, oggi, dal complesso delle altre discipline che sono utilizzabili nell’area dell’analisi delle politiche pubbliche (dalla scienza dell’amministrazione alle scienze statistiche, alla scienza delle comunicazioni, alle scienze sociologiche).
Experties che, in altri Paesi, si ritrovano tra i membri dell’Accademia, risultando questi ultimi coinvolti nelle indagini programmate dalle relative Istituzioni superiori di controllo: dagli Stati Uniti d’America alla Repubblica Federale di Germania, all’Olanda come alla Francia; o che, comunque, provengono da Scuole superiori in cui si sono formati con il metodo della multidisciplinarietà.

4. A ben riflettere, da tempo il decisore politico ha espresso una confusa pretesa – che è, comunque, una giusta esigenza – quella di poter “disporre di una struttura che ponga il legislatore (“centrale”, il Parlamento, e “periferico”, i Consigli regionali, i Consigli delle Province autonome di Trento e Bolzano) in grado di verificare, rectius, controllare se gli obiettivi della legislazione siano stati conseguiti e, se non lo siano stati in tutto o in parte, fornisca una spiegazione.
Ma non c’è da andare molto lontani; una corrente dottrinaria ci ha indotto da tempo a rileggere con occhi nuovi, con mentalità sgombra da vecchi preconcetti, l’art. 100 Cost. nel punto in cui esso intesta alla Corte dei conti la specifica attribuzione di effettuare “il controllo successivo sul bilancio dello Stato”: l’obiettivo può essere anche quello di verificare i risultati dell’attività amministrativa (o tecnica, o anche tecnico-amministrativa) posta in essere dalla dirigenza pubblica, dall’Esecutivo che è tenuto a fornire attuazione alla legislazione.
Dopo oltre quarant’anni di storia repubblicana la l. n. 20/94 esplicita, all’art. 3 del testo normativo in questione, il significato nuovo del dover “fare controllo”.
Non un “fare controllo” per la salvaguardia (astratta) della integrità oggettiva di una disciplina (o di una sua parte) normativamente posta, ma soprattutto un “fare controllo” per verificare la congruità della legislazione di soddisfare gli interessi collettivi (anche diffusi) o individuali dei cittadini, tutelati da questa o da quella legge.
Dato che, storicamente, l’Italia è patria di tanti bilanci, non si può fare a meno di considerare, sia pure in prospettiva, lo stesso organismo di controllo (la Corte dei conti) quale struttura fondamentale della attività indipendente di verifica dei risultati delle leggi, di tutte le leggi (comprese quelle regionali) e, quindi, di tutti i processi decisionali che da quelle derivano.
In fondo, a ben riflettere, un intervento pubblico di livello statale (Ministero) in una certa area del paese non può essere giudicato congruo se contestualmente non si valuta l’insieme degli altri interventi posti in essere da altri organi (regioni, provincia, comune, etc.), ciascuno per la parte di competenza.
Da qui discende l’esigenza, ormai, di un lavoro – quello conseguente al controllo sugli effetti delle politiche di bilancio sulla qualità di vita di una società – che deve anch’esso risultare ispirato dal metodo della programmazione.
Programmare l’attività di controllo significa orientare le risorse culturali di cui dispone la Corte dei conti, anno per anno, su tematiche di interesse per gli organi elettivi. E dopo avere indagato, riscontrato, verificato la Corte dei conti è tenuta a riferire i risultati dell’analisi curata al Parlamento, ai Consigli regionali: questi ultimi li utilizzano per i fini decisionali di loro competenza, cioè per confezionare buone leggi, migliori leggi rispetto a quelle del passato.
Oggi, può importare a un gruppo politico, che ha la maggioranza assoluta in una Camera e ha la maggioranza relativa nell’altra, di vedere funzionante un apparato di controllo (esterno e indipendente) come la Corte dei conti nel rispetto di quanto previsto dalla nuova legge di riforma?
Vediamo di enucleare alcune delle ragioni che militano a favore di una risposta affermativa.
Prima che al Parlamento, i risultati del riscontro sono manifestati – a mezzo di osservazioni, a mezzo di specifica relazione – all’Esecutivo, al singolo Ministro. In tal modo, quest’ultimo ha tutto il tempo di valutare il grado di “correttezza professionale” della dirigenza, che è chiamata ad applicare questa o quella legge (anche quelle nuove messe a punto dalla maggioranza stessa).
Il Governo avrebbe, conseguentemente, tutto il tempo di valutare l’affidabilità della burocrazia; e quindi, di realizzare, nel tempo le linee di una strategia del (suo) rinnovamento.
Inoltre, l’Esecutivo può acquisire i risultati del riscontro effettuato in tempo ragionevolmente breve (d’altra parte, l’attività di indagine deve essere svolta con tempestività, e in maniera concomitante all’approvazione della legge che va assoggettata, quindi, a tempestivo monitoraggio interno nei vari punti del territorio nazionale…); esso, durando auspicabilmente la compagine per il tempo della legislatura (c.d. “stabilità” dell’Esecutivo), ha tutto il tempo per presentare in Parlamento i correttivi alla legislazione posta in essere e di farli approvare.
In questo senso la Corte dei conti, quando è chiamata nei vari rapporti (o referti, per dirla in italiano) a commentare i dati acquisiti, assume il ruolo di struttura anche di consulenza; l’Istituto è impegnato, in sostanza, ad evidenziare le disfunzioni, ma deve anche impegnarsi a suggerire all’organo legislativo l’innovazione normativa che bisogna porre in essere.
Ma questi suggerimenti possono essere forniti ad alcune condizioni: che la Corte dei conti sia capace di creare “cultura dei risultati” tra il management pubblico; che l’apparato, per proprio conto (e, quindi, indipendentemente dall’attività di controllo esterno svolta dalla Corte dei conti) sappia elaborare un sistema di monitoraggio permanente delle proprie attività, degli interventi che la legge affida ad esso di curare; che il sistema politico sia culturalmente impegnato a dimostrare ai propri elettori di voler governare, interessandosi alla burocrazia quanto basta per indirizzare e governare l’amministrazione.
Il singolo parlamentare eletto non può né deve pensare agli elettori come ad azionisti senza volto; egli è controllabile – e va controllato – dal suo elettorato per il contributo che dà in quanto “rappresentante della Nazione”.
La territorializzazione dei collegi, creati auspicabilmente “a dimensione d’uomo”, aiuta l’elettore nella scelta, che si può concretare nella “non conferma” (sfiducia) se il progetto politico da esso esposto non dà in concreto i risultati prefigurati.
Il Governo è (e rimane) a tempo; la fiducia deve essere conquistata, più che dalle tribune, sul campo.
Ma il fatto di essere il Governo “a tempo” non costituisce più alibi come durante la “Prima Repubblica”: l’alibi del Governo consisteva, prima, nel fatto che, essendo la sua vita gestionale assai breve, esso non avrebbe mai potuto verificare la bontà degli interventi fatti. E tutte le scuse accampate erano buone ai fini del discarico da responsabilità e per richiedere sic et simpliciter agli elettori una conferma della fiducia attraverso il voto.
Il Governo dovrà avere, poi, l’accortezza di servirsi dei dati e delle considerazioni che esso troverà contenuti in tali rapporti; dovrà avere, tuttavia, l’occhio rivolto al monitoraggio svolto dall’organo costituzionalmente indipendente che è la Corte dei conti quando essa, settore per settore o, ancora,materia per materia, anche in corso d’esercizio, produrrà agli organi elettivi i suoi rapporti sugli effetti delle politiche pubbliche avviate (policy analysis).
Non c’è alcun dubbio, poi, che l’analisi indipendente volta ad evidenziare con obiettività i risultati (positivi o negativi che siano), prodotti dalla legislazione, giova all’opposizione per contrapporre naturalmente sotto forma di progetto politico, un sistema di interventi che si debbono, comunque, orientare nel senso di un recupero di efficienza e di efficacia del sistema.
L’attività dell’opposizione, in una democrazia matura, non si può esprimere nei meccanismi della lotta di piazza, dei cortei, dei “girotondi”, degli insulti gratuiti; essa si costituisce nello stesso Parlamento, o nei Consigli regionali, producendo testi normativi compatibili con lo stato dell’economia, compatibili con la situazione finanziaria derivante dai dati del bilancio; in sostanza, non demagogici.

5. Al tempo della crisi, comunque, riappaiono i fantasmi del passato.
Riappare l’insofferenza del sistema delle imprese – anche in campo sanitario – che si preoccupano di mettere in evidenza i tempi biblici della Pubblica Amministrazione nel’effettuare i pagamenti a saldo dei debiti contratti; e questo per voce delle loro organizzazioni di rappresentanza.
Riappare l’insofferenza delle miriadi di organizzazioni sindacali dei medici – la cui articolazione è corrispondente alla numerosità di specializzazioni in medicina – ai quali si richiede di attendere ai loro compiti con una maggiore presenza sul campo, ma dopo aver concordato da tempo una entità di lavoro che consente loro di svolgere attività extra-moenia; contribuendo per tale via a smaltire le liste di attesa generate dalla riduzione dei tempi di lavoro sanciti su un altro tavolo, quello, appunto, della contrattazione collettiva di lavoro.
Riappare l’interesse della classe politica, purtroppo anche al tempo della crisi, a rinviare nel tempo qualsiasi processo decisionale rivolto a razionalizzare la presenza delle strutture ospedaliere attivate sino ad allora sul territorio; strutture che assorbono eccessive risorse finanziarie, cioè i cui costi sopravanzano di gran lunga i ricavi.
Un rinvio, che viene operato attraverso la produzione di documenti di riprogrammazione che non esplicitano i tempi e i modi delle misure di razionalizzazione da adottare.
Misure che spesso si qualificano per la loro natura amministrativa, che involgono, appunto, la riorganizzazione della rete ospedaliera e, al contempo, il potenziamento della rete del territorio anch’essa posta al servizio del cittadino nel contesto della macro – organizzazione propria di tale settore dell’intervento pubblico.
Facevamo riferimento alle misure di natura amministrativa; sì, è sufficiente la loro assunzione, perché già quelle di natura normativa – rientranti nella sfera di competenza della politica – ci sono; e, per giunta, da tempo.
Va ricordato, a tal riguardo, che il decreto legislativo n. 229 del giugno 1999, che ha fissato le norme per la razionalizzazione del Servizio Sanitario Nazionale, all’art. 2, prescrive ciò che esso è tenuto ad assicurare “i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità dell’impegno delle risorse”.
Eppure, si procede a fatica, a rilento.
Anche se si procede, nel settore della sanità, sempre nello spirito, comunque – e che è stato nei secoli ripreso – di quello che, nell’alto Medioevo, aveva scritto San Benedetto: “Infirmus ante omnia e super omnia omnis cura adhibenda est” [Prima di tutto e soprattutto bisogna prendersi cura dei malati. Così recitava la Regula Benedicti (cap. XXXVI)].
In assenza di una assunzione di responsabilità da parte di tutti – e nell’intento di non dover far pagare ai cittadini la colpa di avere scelto una classe politica dimostratasi incapace di guardare al “bene comune” respingendo l’assalto vorace delle lobbies – ; in assenza di una attenta auto-valutazione del proprio ruolo, della propria professionalità, difficilmente si riesce a cambiare rotta. Tuttavia, la speranza di un cambiamento continua ad essere forte.
Il richiamo al punto di vista espresso da Albert Einstein, ai tempi della Grande Recessione del 1929, mi pare utile, perché ci conforta: “Non pretendere – egli disse – che le cose cambino continuando a fare le cose che facevi prima”.
Al tempo della crisi, non ci aiuteranno certamente le società internazionali di rating (e rating vuol dire semplicemente valutazione); non ci aiuteranno certamente le società internazionali di revisione contabile che hanno trovato – con l’avallo del Ministero dell’Economia e delle Finanze – uno spazio lavorativo, soprattutto nel settore sanità, per le loro filiali in Italia; non ci aiuteranno i Nuclei di valutazione dell’attività dei dirigenti che costituiscono una lobby tale da essere valutatori senza responsabilità, limitandosi a proporre al decisore politico l’entità del premio di risultato da corrispondere a ciascun dirigente, senza che questi abbia minimamente attivato il programma triennale della performance dei propri collaboratori previsto dal d.lgs. n. 150/2009.
Al tempo della crisi, non ci aiuteranno le OO.SS. né dei datori di lavoro né dei lavoratori, se non si riparte “dal basso”, riandando nei luoghi di lavoro e ridiscutendo con i lavoratori del loro ruolo, nel proprio interesse e nell’interesse delle nuove generazioni.
Il punto di ri-partenza è dato dalla capacità con cui la Nazione saprà dare diffusione alla “cultura della produttività” del lavoro, che non può andare disgiunta dal rafforzamento dell’”etica della responsabilità” di weberiana memoria.
Ma, soprattutto, occorre riposizionare la persona umana al centro di una visione unitaria che ne valorizzi la sua irripetibilità. Come ricchezza sociale da salvaguardare, da conservare il più a lungo possibile: come se le risorse umane potessero essere considerate il “capitale umano” della Nazione.
E se l’allungamento dell’aspettativa di vita la si guarda dal punto di vista dell’economia, a temperare la crudezza dei dati (l’insopportabilità del peso della sanità da parte dei conti pubblici!) ci sono sempre i principi dell’etica e, tra questi, quello che si deve far carico di indicare il tempo – rilasciato alla coscienza di ognuno – in cui va cercato il segno – quello della pietas – che possa indurre a staccare la spina.

6. Il cambio di visione che ci dobbiamo auto-imporre – non possiamo di certo aspettare che qualcun altro ce lo imponga –, e che tocca la vita di ogni persona (uomo o donna che sia), ci costringe a coniugare diritto ed economia in una area della politica – quella della sanità – come strumenti di uno stesso processo valutativo.
Siamo abituati ad astrarre, però, il processo valutativo in questione da coloro che ne sono i responsabili nella quotidianità, alcuni; nel tempo prefissato dal potere, altri.
Così da compiacerci di avere detto la nostra verità senza, così, farci “nemici” alcuno di quelli verso i quali facciamo solo un velato riferimento. A tal punto da non renderci più conto di come fare ad individuare la responsabilità politica insieme con quella delle burocrazie, che della prima sono compartecipi.
In tal modo, astraiamo dalla realtà amministrativa; astraiamo dal formulare un giudizio sostanziale sul comportamento degli operatori pubblici; evitiamo di dire il nostro punto di vista fino in fondo, cioè fino al punto di assumerci la responsabilità di chiedere a chi ha sbagliato di auto-correggersi.
Con l’entrata in vigore della legge n. 131 del 2003, attuativa della riforma costituzionale del 2001, gli alibi – alimentati per lunghi anni – sono caduti: utilizzando le tecniche del controllo di gestione, utilizzando ancora le tecniche della valutazione delle politiche pubbliche, la Corte dei conti è chiamata a fornire un giudizio ex post della classe dirigente; dal 2006, anche di quella che si occupa delle politiche pubbliche di livello locale, dai Comuni alle Province, alle città metropolitane.
A questa analisi fa da sfondo, purtroppo, un sistema della giustizia, soprattutto nell’area del diritto civile, che non è più capace di rendere tempestivamente giustizia, gravando come un peso sull’economia, sia del singolo che della collettività.
Nel settore della sanità tutto questo risulta amplificato perché il medico è presente alla nascita di ciascuno di noi, è presente alla fine dei nostri giorni: egli ci segue passo passo, nel nostro trascorrere dei giorni.
Tuttavia, il medico – nel suo immaginare se stesso e il suo ruolo salvifico – non ha visto, per troppo tempo, che esistevano limiti al suo potere; ma, oggi, la comunità ha una diversa percezione del suo ruolo: lo vede, ormai, come colui che deve pagare nei casi eclatanti di “malasanità”, per tutto il male del mondo. Questo atteggiamento non può essere condiviso.
Dimenticando, in alcuni casi, la società civile – che in quel momento lo condanna – che è stato lui per primo – quel medico posto alla gogna – ad avere denunciato le carenze del sistema, dell’organizzazione in cui opera.
Da qualche tempo – anche a seguito di campagne pubblicitarie assai aggressive artatamente costruite – sono ricorrenti i casi (anche senza che ce ne sia bisogno, al fine di prepararsi a una difesa nelle aule della giustizia), in cui il medico predispone il suo sistema di difesa, ricorrendo ad analisi sempre più sofisticate. Perché?
Perché la medicina non è – non sarà mai – una scienza; è un’arte, è ancora oggi l’ “ars medica”.
Il ricorso ad alcune analisi – e molte di esse sa bene la classe medica essere superflue, inutili – costituisce un costo, comunque, per la collettività; e sono risorse finanziarie sottratte alla copertura di altre spese che sarebbero più necessarie da fare (come, ad esempio, l’acquisto di un defibrillatore e la formazione necessaria di chi deve saperlo usare al momento giusto).
Dobbiamo avere, ancora una volta, il coraggio delle nostre azioni, ma iscrivendole in un sistema ispirato alla logica, quella logica che ha consentito a Sant’Agostino di dimostrare la presenza di Dio tra gli uomini. Di un Dio che sinceramente è presente accanto a chi soffre, accanto a chi è malato.
Lo dobbiamo fare nell’interesse del singolo che deve ricevere le prestazioni appropriate (nel tempo e nei modi); nell’interesse della società che non può sostenere costi senza che sappia il motivo per cui li sostiene.
In sanità, è bene dirlo: le ore di lavoro di una persona che lì presta servizio (medico o no che sia); i farmaci, lo stesso spazio fisico, gli apparecchi elettro-medicali a supporto dell’attività medica e paramedica, sono da considerare risorse; e, come tali, non sono disponibili in quantità “illimitate”.
Un modo di vedere la realtà gestionale di questo settore ce lo ha imposto il giurista, quel giurista che ha ritenuto di dover applicare alle istituzioni sanitarie la contabilità economica, propria delle imprese private, e dove i Collegi dei revisori sono stati ridenominati – ormai dal 1999 – Collegi sindacali, come quelli operanti nelle organizzazioni private che assumono la forma giuridica delle società per azioni.
In sanità, etica ed economia non sono mai state lette in contraddizione fra loro.
Infatti, la pratica medica, da Ippocrate in poi, è stata guidata da etica ed economia nell’accezione aristotelica di oikou nomìa o “regola della casa”; la quale racchiude in sé una carica etica, come sa chi governa una casa secondo un equilibrio bilanciato tra risorse e valori, di armonia tra bisogni e benefici, di medietas, di quel giusto mezzo teorizzato da Aristotele nell’Etica Nicomachea.
Dal 1992 ad oggi (2012), sono passati – poco più, o poco meno – due decenni, venti anni della nostra vita.
L’ispirazione aziendalistica nella gestione del settore, cui si sarebbero dovuti conformare i comportamenti del decisore politico, della dirigenza amministrativa, della dirigenza medica – soprattutto a livello di policlinici universitari, per la contiguità dei saperi che la Facoltà di medicina poteva avere con gli insegnamenti della contabilità analitica e, ancor di più, con le materie utilizzabili per la gestione d’impresa nelle Facoltà di giurisprudenza e di economia – si è affievolita nel tempo e con il tempo.
Ma soprattutto si è notato il radicamento di una profonda avversione, tra la classe medica, a dare conto – attraverso la prevista istituzione del controllo di gestione – della produttività delle risorse umane applicate ai diversi servizi, dato che il peso del costo del lavoro è quello che condiziona l’elaborazione del sistema dei DRG, importati dal sistema di remunerazione dell’attività clinica ospedaliera vigente negli USA.
Da qui l’avversione da parte della classe medica alla sperimentazione di modelli organizzativi nuovi che, in altre parti del mondo, hanno consentito un risparmio dei costi (medi) per unità di servizio reso.
Contestualmente, si è verificato – a fronte di una collusione venutasi a determinare con la classe dirigente politica – che la classe medica si è accontentata di chiedere – attraverso il meccanismo dello spoyl’s system, a partire dal 1993 – di partecipare alla gestione delle risorse nella loro area di competenza.
Nulla di ciò che si afferma può suscitare reazioni di natura scandalistica: è una verità conclamata, e rafforzata da studi sociologici di settore.
Se non fosse per un piccolo particolare: oggi, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, chi crea deficit nel suo territorio è tenuto a ripianarlo nello stesso anno, consentendosi al governo locale – quello regionale, nel caso della sanità – di aumentare la tassazione fiscale anche oltre il limite massimo previsto dalla legislazione fiscale nazionale.
Al tempo della crisi, le scelte che si sarebbero dovute fare a tempo debito si è costretti a farle sotto l’insorgenza di un assottigliamento generalizzato delle entrate; effetto questo del “combinato disposto” – per usare una terminologia giuridica – della chiusura delle aziende a causa dei fallimenti e della riduzione dell’occupazione: imprenditori e lavoratori sono accomunati da un identico destino.
Ma la crisi, poi, ha riflessi immediati sulla politica salariale del pubblico impiego: su circa 5 milioni di lavoratori che sono a busta paga (diretta o indiretta) dei bilanci pubblici.
In tal contesto, la gestione approssimativa (cioè deprivata di quella carica etica che si ritiene, pur sempre, essere sussistente in quelle classi del Paese che dettano la sua direzione di marcia), la gestione approssimativa della sanità – dicevamo – non può più essere (moralmente) tollerata.
Si tratta di assumere, in pieno e con convinzione, la responsabilità di guida del sistema organizzativo della società.
Le diverse questioni sono ben conosciute; si tratta di assumere le misure di natura amministrativa conseguenziali. E’ in tale momento che la Corte dei conti svolge appieno il suo ruolo di controllo con sostanziali connotazioni di ausiliarietà all’azione di governo sia di livello regionale che di livello nazionale.
Se etica significa per l’uomo assumere su di sé la responsabilità del bene e del giusto in favore del quale intende schierarsi, la sanità è un campo nel quale le opportunità di fare ricorso ad essa sono ampie e diverse.
E’ una bella sfida, che coinvolge tutti; che richiede a tutti, in particolare ai dipendenti pubblici, di avere un alto senso di responsabilità sul posto di lavoro nel segno di quelle parole, «onore e dignità», di cui siamo chiamati a riscoprire, in diversi tempi, il più profondo significato.
Avendo, comunque, ben chiaro un concetto; espresso da Jacques Léonard, storico francese: “La medicina come pratica o arte non ha … come fine la conoscenza, ma la difesa della salute individuale e collettiva, e a essa si intrecciano in tal modo molteplici interessi, anche economici e politici, che sono oggetto di una specifica responsabilità morale”.
Curare non è “produrre”, semmai è “ri-produrre” salute.
In questo senso la fatica del medico di talento, se coronata da successo, si può veramente avvicinare a un’opera d’arte. Ma perché questa possa essere portata a compimento, egli ha bisogno della tecnica, della scienza …
Risorse, queste – materiali e immateriali – che non possono formare oggetto separato di studio; ma di cui le agenzie formative che producono saperi debbono occuparsi da vicino, contestualizzandone l’uso nei modelli organizzativi che ne hanno bisogno per il loro funzionamento quotidiano.
Da qui si parte per l’attivazione di un altro filone di ricerca: c’è etica nelle diverse istituzioni pubbliche? E qual è il suo livello?
Possiamo avventurarci, a questo punto, sulla strada di collegare i risultati cui perverremo sicuramente con le prescrizioni che il giurista – interpretando un diffuso sentire – ha elaborato nei “codici di comportamento” dei diversi operatori della Pubblica Amministrazione? Certamente, sì; e la nostra guida deve essere la logica di Leibniz, il filosofo che amava la matematica e cercava – attraverso la logica – di applicarla al nostro mondo.
In questo senso mi sembra di aver dato una risposta a quella esigenza di rinnovamento da tutti noi espressa e che appare agli occhi di molti ancora non soddisfatta.

BIBLIOGRAFIA

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• R. Scalia, Per un sistema unitario del controllo sulle politiche pubbliche in Italia. Elementi per una ricostruzione storico-legislativa, in Vol. 1.15, pagg. 47-78, Ed. Istituto Max Weber, Roma, 2012
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* Il testo riproduce la Lectio magistralis tenuta in occasione della cerimonia conclusiva della I edizione del Master in Diritto sanitario e farmaceutico dell’Università Roma Tre il 24 maggio 2012, in collaborazione con l’istituto “Max Weber”.

(pubblicato il 30.5.2012)

Note

L'articolo Il governo etico delle risorse in sanità.<br> Riflessioni al tempo della crisi* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.5.2012)

Note

L'articolo Le fonti legislative dell’emergenza pediatrica proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.5.2012)

Note

L'articolo Un’ipotesi di responsabilizzazione nell’utilizzo delle risorse pubbliche in sanità proviene da Giustamm.

1 – I vincoli comunitari
Il patto comunitario c.d. europlus del 25 marzo 2011 aveva impegnato gli Stati membri a recepire nella legislazione nazionale le regole di bilancio dell’UE fissate nel patto di stabilità e crescita, mantenendo la facoltà di scegliere lo specifico strumento giuridico nazionale cui ricorrere ma facendo sì che abbia una natura vincolante e sostenibile sufficientemente forte (ad esempio costituzione o normativa quadro)[1].
Il successivo Trattato sulla stabilità del 2 marzo 2012 (c d. Fiscal compact), sottoscritto da 25 paesi, enuncia la regola del pareggio stabilendo (art. 3) che la posizione di bilancio della pubblica amministrazione di una parte contraente deve essere in “pareggio o in avanzo” [2], non mancando di osservare, nelle premesse, che l’osservanza dell’obbligo delle parti contraenti di recepire la “regola del pareggio di bilancio” nei loro ordinamenti giuridici nazionali, tramite disposizioni vincolanti, permanenti e preferibilmente di natura costituzionale, dovrebbe essere soggetta alla giurisdizione della Corte di giustizia dell’Unione europea a norma dell’articolo 273 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
La regola del pareggio si considera rispettata se il saldo strutturale annuo della pubblica amministrazione è pari all’obiettivo di medio termine specifico per il paese, quale definito nel patto di stabilità e crescita rivisto, con il limite inferiore di un disavanzo strutturale dello 0,5% del prodotto interno lordo ai prezzi di mercato.
Le parti contraenti possono deviare temporaneamente dal loro rispettivo obiettivo di medio termine o dal percorso di avvicinamento a tale obiettivo solo in circostanze eccezionali[3].
L’Italia si è affrettata, con zelo, a mantenere l’impegno, affrettandosi, nell’intento di recuperare una sufficiente credibilità sui mercati internazionali, a proporre un disegno di legge costituzionale che in tempi rapidissimi e diventata una legge costituzionale approvata con maggioranza qualificata a prova di referendum in tempi rapidissimi[4].

2 – L’equilibrio multidirezionale
La legge costituzionale 20 aprile 2012 n. 1 ha sostituito integralmente l’art. 81 Cost. e novellato gli art. 97, 117 e 119[5].
Il primo comma del novellato art. 81 Cost pone il principio che lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico.
Il riferimento ad entrambe le fasi del ciclo economico, tende a far emergere non solo il deficit congiunturale, per le fasi avverse, ma anche le situazioni di avanzo per le fasi favorevoli del ciclo economico[6].
Il concetto di “equilibrio” dei bilanci, utilizzato dal testo normativo, appare caratterizzato da una connotazione di carattere dinamico, connessa alla sostenibilità nel tempo del saldo considerato appunto di “equilibrio” che è nozione più ampia ed elastica di quella di pareggio e che quindi è riferibile a tutti i dati differenziali utili ad esplicare i vari profili ed effetti derivanti da un bilancio ad impostazione finanziaria[7].
Nella discussione al senato era stato suggerito di riferire espressamente il criterio dell’equilibrio al rapporto tra entrate e spese e, quindi, ad un dato di saldo piuttosto che alle entrate e alle spese distintamente considerate ed auspicato.
Il testo della disposizione, non parla di “pareggio”, a cui fa invece riferimento il titolo dell’intera legge, che secondo la relazione introduttiva originariamente presentata dal Governo attiene alla posizione contabile di uguaglianza tra entrate e uscite[8]; si tratterebbe di una difformità voluta per chiarire che il legislatore non ha inteso costituzionalizzare una regola contabile, ma un principio di gestione della politica economica nazionale; l’equilibrio tra entrate e spese configurerebbe dunque un vincolo alle politiche di governo, non un requisito di costituzionalità della legislazione di spesa, a meno che la relativa violazione si risolva anche in vizio della relativa copertura finanziaria[9].
Va peraltro tenuto presente che il pareggio del bilancio, secondo la lettura della Corte costituzionale, costituisce già un principio proprio all’ordinamento finanziario delle amministrazioni pubbliche che deriva dall’art. 81 Cost. che fissa (già) i principi del pareggio e dell’equilibrio tendenziale[10]; sin dalla prime applicazioni, infatti, la disposizione costituzionale è stata interpretata[11] nel senso che il quarto comma dell’art. 81, non ha un significato contabile, ma una portata sostanziale che attiene ai limiti che il legislatore ordinario é tenuto ad osservare nella sua politica di spesa, che deve essere contrassegnata non già dall’automatico pareggio del bilancio, ma dal tendenziale conseguimento dell’equilibrio tra entrate e spesa.
Secondo i primi commenti si tratterebbe di un pareggio strutturale, vale a dire di un pareggio di bilancio al netto degli effetti del ciclo che quindi potrà tener conto anche degli errori di previsione, che solitamente intervengono proprio quando il ciclo cambia dando luogo a avanzi e disavanzi di bilancio non preventivati.
Tale possibilità intende assicurare un adeguato margine di flessibilità nella gestione del bilancio al fine di consentire politiche anticicliche; è inoltre consentito di derogare al principio di equilibrio in casi eccezionali previa esplicita autorizzazione parlamentare con legge rafforzata; entrambe le previsioni, però, riguardano solo il bilancio dello Stato e non anche gli altri enti pubblici che sono tenuti a costruire il bilancio sulla base di un pareggio nominale senza correttivi ciclici.
La nuova formulazione dell’art. 81 avrebbe elevato a parametri di legittimità valutazioni di tipo statistico-finanziario sicché occorre tener presente non solo logiche più propriamente giuridiche, ma anche logiche economiche e di scienza delle finanze[12].
Si avverte comunque l’enorme difficoltà di adattamento di una nozione di natura economica, pareggio o equilibrio, secondo la definizione data dal nuovo patto comunitario del fiscal compact, in un testo costituzionale che invece è permeato di nozioni di carattere prevalentemente giuridico-finanziario[13].
Nel documento di economia e finanza per il 2012 (relazione programmatica) si prevede il raggiungimento del pareggio di bilancio strutturale nel 2013, con azzeramento dell’indebitamento netto e del deficit strutturale.
L’equilibrio che si richiede a livello comunitario, infatti è riferito, per quanto riguarda il patto di stabilità, al saldo del conto economico del complesso delle pubbliche amministrazioni (e non ai risultati di bilancio dei singoli enti) derivante dal conto consolidato del amministrazioni pubbliche prese in considerazione dall’ISTAT per la rilevazione degli elementi qualificanti del conto economico delle amministrazione pubbliche; la recente direttiva sui bilanci 2022/85/UE dell’o novembre 2011 ricorda che disposizioni del quadro di sorveglianza dei bilanci istituito dal TFUE e in particolare il Patto di stabilità interno si applicano all’amministrazione pubblica nel suo insieme, che comprende i sottosettori amministrazione centrale, amministrazioni di Stati federati, amministrazioni locali ed enti di previdenza e assistenza sociale, come definiti nel regolamento n. 2223/96/CE.
La chiave interpretativa nella nuova regola costituzionale, quindi, va dedotta dalla ratio che ha ispirato gli Stati dell’Unione a rinsaldare la disciplina di bilancio mediante l’adozione, tra l’altro, della regola del pareggio.
Il nuovo patto sul bilancio, infatti, come innanzi richiamato, (art. 3, lett. a), richiede che la posizione di bilancio della pubblica amministrazione di una parte contraente sia in pareggio o in avanzo, precisando che la regola si considera (art. 3, lett. b) rispettata se il saldo strutturale annuo della pubblica amministrazione è pari all’obiettivo di medio termine specifico per il paese, quale definito nel patto di stabilità e crescita rivisto, con il limite inferiore di un disavanzo strutturale dello 0,5% del prodotto interno lordo ai prezzi di mercato[14].
L’equilibrio del bilancio richiesto dalla U.E., pertanto, va riferito allo Stato come entità appartenente all’Unione e che quindi debba intendersi riferito al saldo del conto economico, cioè all’indebitamento netto complessivo, in un’accezione strutturale[15] che lo depuri dalla componente ciclica e dalle misure una tantum; è questa l’unica lettura possibile, in quanto è quella che deriva direttamente dal Trattato e dal protocollo sui disavanzi eccessivi ai quali rinvia l’art. 4 del nuovo patto; tale protocollo precisa, con definizione autentica, con riferimento all’art. 126 (nuova numerazione) che per disavanzo si intende l’indebitamento netto quale definito nel Sistema europeo dei conti , secondo cui (Reg. n. 2223/96/UE, all. 6), per “disavanzo pubblico” s’intende il saldo contabile “indebitamento netto/accreditamento netto” del settore amministrazioni pubbliche (compresi i flussi di pagamento di interessi risultanti da contratti di swap e di forward rate agreement).
L’indebitamento (o accrescimento), secondo l’art. 25 comma 7, lett. b, della nuova legge di contabilità pubblica n. 196/2011, è dato dal risultato differenziale tra tutte le entrate e le spese, escluse le operazioni riguardanti le partecipazioni azionarie ed i conferimenti, nonché la concessione e la riscossione di crediti e l’accensione e rimborso dei prestiti netto; la definizione, già introdotta dall’art. 6 della legge n. 468/1978 come specifica e distinta indicazione del quadro generale riassuntivo con riferimento sia alle dotazioni di competenza sia a quelle di cassa (e tale rimasta), corrisponde alle indicazioni del SEC, utilizzato (Reg. n. 2223/96, UE, all. 1, punto1.4) ai fini dei criteri di convergenza per l’Unione monetaria europea che sono definiti in termini di dati di contabilità nazionale (disavanzo pubblico, debito pubblico e PIL).
L’equilibrio che interessa la posizione dello Stato rispetto agli impegni assunti in ambito comunitario, pertanto, va correlato ad una visione globale della finanza pubblica allargata, tanto che sia il controllo della Corte di Conti è volto a il rispetto dell’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva[16] sia il potere di coordinamento che spetta allo Stato è finalizzato, secondo la più recente interpretazione della giurisprudenza costituzionale, ad assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obbiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari[17].
Si tratta di un parametro di natura economico-statistica, la cui trasposizione nel linguaggio della Costituzione non appare agevole, poiché sia l’art. 81 sia l’art. 109 presuppongono grandezze finanziarie e guardano all’indebitamento assunto come mera voce di entrata; ciò non toglie che i saldi finanziari (avanzo/disavanzo) costituiscano elementi di grande rilievo nella valutazione complessiva del livello del deficit strutturale e della valutazione di equilibrio dei bilanci strutturali.
Il principio di equilibrio di bilancio dopo la codificazione dei principi contabili, ha assunto un significato polisenso (ovvero plurale) dovendo essere inteso secondo la definizione data sotto il profilo finanziario ed economico[18].
La nozione di equilibrio, pertanto, ha un significato ampio e va inteso al plurale, così, come del resto, già fa la legge di contabilità (art. 17, comma 3) che, nella relazione tecnica sulla copertura dei disegni di nuove leggi che comportino conseguenze finanziare, richiede l’allegazione di un prospetto riepilogativo degli effetti finanziari ai fini del saldo netto da finanziare, del saldo di cassa e dell’indebitamento netto; è questa una regola già operante nell’ordinamento contabile nazionale, per i vari livelli di governo della finanza pubblica, tanto è vero che la legge di stabilità fa obbligo (art. 1, comma 142, L. n. 220/2010) alle Regioni di comunicare al Ministero dell’economia, con riferimento a ciascun ente locale, gli elementi informativi occorrenti per la verifica del mantenimento dell’equilibrio dei saldi di finanza pubblica, per consentire il consolidamento ed il monitoraggio dei coni ti pubblici e la raccordabilità dei conti delle amministrazioni pubbliche con il SEC, i provvedimenti attuativi del federalismo fiscale, le amministrazioni pubbliche adottano un comune piano dei conti integrato ispirato a comuni criteri di contabilizzazione (art. 4 D.lg. n. 91/2011 ed art. 4 D.lg. n. 118/2011).
Nella prospettiva, indicata, quindi l’equilibrio, anche se riferito genericamente, per lo Stato, al “proprio bilancio”, deve essere inteso in senso ampio e perciò riferito a tre tipi di bilancio che annualmente occorre compilare, quello di competenza, quello di cassa e quello economico ed ai rispettivi saldi (saldo netto da finanziare, fabbisogno ed indebitamento netto delle P.A.).
L’iscrizione in Costituzione del principio di equilibrio, a prescindere dalla corrispondenza o meno al principio del pareggio di natura più spiccatamente contabile-finanziario e/o economico, avrebbe comportato, secondo alcuni[19], una scelta definitiva che pone al bando il c.d. deficit spending[20] e per tale ragione il nuovo criterio, secondo alcuni opinionisti, sarebbe una follia in considerazione della grave crisi di crescita in cui versa il paese; ma così non è in quanto la deroga prevista, sembra offrire margini di flessibilità abbastanza ampi, consentendo investimenti a debito in presenza di eventi eccezionali (da definire), sempre che sia possibile reperiscano un minimo di risorse per dare avvio ad una politica di crescita.

2.1 – La flessibilità (derogabilità) del principio
Il comma secondo dell’art. 81 prevede, in deroga al principio di equilibrio che il ricorso all’indebitamento[21] è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali[22], secondo i contenuto e le modalità da definire con una legge quadro di contabilità da adottare a maggioranza assoluta dei componenti della Camere, in base all’art. 5 (comma 1 lett. d e comma 2 lett. c) della stessa legge costituzionale.
Per la verità il doppio passaggio legislativo qualificato (autorizzatorio e definitorio) appare eccessivo e sembra un esercizio in parte inutile, se si considera che è lo stesso Trattato del Fiscal compact a dare una definizione vincolante delle circostanze eccezionali che legittimano la deroga al principio del pareggio.
La previsione (art. 81 comma 6), inoltre, che i criteri volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni siano in concreto stabiliti con legge approvata a maggioranza assoluta[23] dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei principi definiti con legge costituzionale, sembra affievolire la precettività (per lo meno immediata) del principio di equilibrio, che viene ad assumere una proiezione programmatica che sarà operativa solo dopo l’ulteriore definizione legislativa dei criteri di equilibrio.

3 – La copertura finanziaria delle leggi di spesa
Il comma terzo riproduce con limitate (ma significative) modifiche le previsioni attualmente riportate al quarto comma del medesimo articolo, relative all’obbligo di copertura finanziaria delle leggi, che è sempre stato ritenuto un strumento di garanzia dell’equilibrio complessivo della finanza pubblica[24], la dimensione di tale obbligo dipenderà dalla concreta operatività del principio di equilibrio, in quanto se è vero, come sembra, che va riferito a parametri economici in conformità al calcolo dell’indebitamento netto secondo il sistema SEC 95; in tale prospettiva potrebbe essere necessario interpretare l’obbligo di copertura finanziaria delle leggi anche nel senso di garantire il non peggioramento dei saldi tendenziali[25].
Il nuovo testo, in particolare, fa riferimento ad “ogni legge” e non ad ogni “altra” legge, essendo implicitamente venuta meno la distinzione tra legge formale di bilancio ed altre leggi; inoltre l’obbligo di copertura viene riferito non più alle spese ma ai maggiori oneri[26]; è stato sottolineato (nella relazione al testo) come l’obbligo di copertura sancito dal vigente art. 81, non implichi necessariamente un vincolo di pareggio di bilancio, in quanto il vincolo di copertura, ponendosi come norma sulla produzione legislativa, costituisce piuttosto una modalità per conformare ai principi costituzionali la decisione di spesa al fine di salvaguardare gli equilibri finanziari complessivi, come definiti dalla legge annuale di bilancio; la regola della copertura finanziaria ex ante dovrebbe quindi continuare a costituire un presidio a tutela dei saldi e a garanzia della coerenza delle leggi approvate in corso di esercizio con gli strumenti che definiscono l’orizzonte programmatico pluriennale; lo scopo della regola di copertura finanziaria appare quindi quello di neutralizzare gli effetti delle nuove leggi di spesa sugli equilibri finanziari complessivi sanciti dalla legge di bilancio.
Il riferimento ad ogni legge assume peraltro un valore assoluto, tale da riguardare ogni altro atto che abbia forza e valore di legge, qualunque sia il soggetto che abbia la potestà di adottarlo e quindi anche il legislatore regionale che comunque, già in base alla precedente norma si riteneva che non potesse sottrarsi alla fondamentale esigenza di chiarezza ed equilibrio del bilancio, assicurando la copertura di nuove spese in modo credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, e in adeguato rapporto di proporzionalità[27]
Le due modifiche lessicali, pertanto, da un lato intendono implicitamente estendere l’obbligo di copertura alla legge di bilancio e dall’altro fare riferimento anche alle leggi che determinando una riduzione di entrate, che appaiono parimenti suscettibili di incidere sui saldi di bilancio, recependo l’orientamento interpretativo che ha assimila alle “nuove o maggiori spese” le “minori entrate” ai fini dell’applicazione delle procedure di verifica dell’impatto sui saldi di finanza pubblica e di congruità dei mezzi di copertura[28].
Un’altra modifica lessicale riguarda la sostituzione del termine “indica i mezzi di copertura” con provvede che, secondo la relazione illustrativa al testo, è volta a “rafforzare il principio della copertura finanziaria delle singole leggi di spesa, precludendo ogni eventuale rinvio a successivi provvedimenti (legge di stabilità, manovre o altri provvedimenti legislativi o amministrativi).

4 – Legge di bilancio ed esercizio provvisorio
Il comma quarto riproduce, come già accennato, il primo comma del vigente articolo 81 stabilendo che “le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio (e non più “i bilanci”) e il rendiconto consuntivo presentati dal Governo”.
Come già accennato la legge di bilancio non è più considerata una legge di rango minore priva di contenuti sostanziali (diversa da ogni altre legge) ma una lege a tutti gli effetti; coerentemente la “promozione a legge pleno iure della legge di bilancio (non più formale) ha comportato il veni mento del divieto di introduzione di novi tributi e nuove spese:
Ciò, probabilmente comporterà, quanto prima, un ritorno all’antico con la riunificazione in unico atto legislativo sola legge autorizzativa di bilancio e della lege di stabilità[29].
Nel relazione governativa al disegno di legge detto chiaramente che si intende superare l’ormai obsoleta concezione della legge di bilancio quale legge meramente formale (correlata al divieto di introdurre con tale legge nuove spese e nuove entrate), sostituendo a questa previsione un rinvio alla legge quadro sulla finanza pubblica per la definizione del contenuto proprio della legge di bilancio, con l’obiettivo di salvaguardare la tipicità di tale strumento, i cui contenuti saranno fissati dalla legge rafforzata.
I contenuti della legge di bilancio saranno definiti dalla legge rafforzata; si ricorda in proposito che la Corte costituzionale[30], in occasione di una richiesta di referendum, ha chiarito che il contenuto della nozione “leggi di bilancio” e la identificazione delle stesse nell’ambito della disciplina contabilistica dello Stato non sono definiti dalla norma costituzionale, che rinvia alla determinazione ed all’articolazione delle leggi di bilancio, quali risultano dall’ordinamento nel suo possibile mutamento ed aggiornamento nel tempo e che la nuova articolazione della disciplina di bilancio si compone (va) di una pluralità di provvedimenti legislativi, tra loro complementari e concorrenti, perseguendo, tra le altre, la finalità di meglio programmare, definire e controllare le entrate e le spese pubbliche per assicurare l’equilibrio finanziario e la sostanziale osservanza, in una proiezione temporale che supera l’anno, dei principi enunciati dall’art. 81 della Costituzione
Il quinto comma riproduce senza modifiche il secondo comma del vigente articolo 81, che ha costituzionalizzato l’istituto dell’esercizio provvisorio del bilancio, disponendo che esso ”non può essere concesso se non per legge e periodi non superiori complessivamente a quattro mesi .
La legge di autorizzazione all’esercizio provvisorio rappresenta un esempio di legislazione vincolata: nella presentazione da parte del Governo, nell’approvazione da parte del Parlamento ed anche nel suo contenuto.
L’esercizio provvisorio è inteso come il complesso dei fatti gestori che l’esecutivo pone in essere per un periodo limitato dell’anno finanziario in virtù di un’autorizzazione temporanea, di modo che rappresenta una deroga al principio dell’annualità del bilancio.
Le leggi che autorizzano l’esercizio provvisorio si limitano a legittimare il Governo ad esercitare provvisoriamente la gestione del bilancio, sino a quando non sia approvato per legge e non oltre il termine concesso, secondo gli stati di previsione presentati alle Camere e con le disposizioni e modalità previste nel relativo disegno di legge; mentre è da escludere che l’autorizzazione legislativa possa essere delegata al Governo o attuata con decreto legge o approvata da Commissioni parlamentari in sede deliberante, è consentito per uno stesso esercizio, più autorizzazioni all’esercizio provvisorio, purché esse non superino complessivamente i quattro mesi..
i poteri di gestione del bilancio durante l’esercizio provvisorio sono regolati, per lo Stato dall’art. 32 della nuova legge di contabilità n. 196/2011, in base a cui la gestione è consentita entro i limiti dei dodicesimi della spesa prevista per ciascun capitolo rapportati ai mesi autorizzati, tranne che si tratti di spese obbligatorie non suscettibili di frazionamento; le limitazioni in dodicesimi riguardano sia le autorizzazioni di impegno che quelle di pagamento, vale a dire sia la gestione di competenza sia quella di cassa[31].

5 – L’equilibrio e la sostenibilità del debito delle pubbliche amministrazioni
L’art. 2 della legge generalizza l’obbligo di equilibrio di bilancio per tutte le pubbliche, premettendo all’art. 97 Cost.[32] un nuovo comma, secondo il quale le pubbliche amministrazioni[33], in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico; la disposizione riguarda in particolare le altre pubbliche amministrazioni[34] diverse dallo Stato (vincolato dall’art. 81 Cost.) e dalle amministrazioni territoriali (vincolate dall’art. 119 Cost.); il principio di equilibrio, in concreto, si traduce in un divieto generale di ricorso all’indebitamento, che vincola tutte le pubbliche amministrazioni, al fine di perseguire l’obiettivo dell’equilibrio dei bilanci e della sostenibilità del debito pubblico.
L’autonoma evidenziazione dell’obiettivo di sostenibilità del debito è di estrema rilevanza perché, oltre a vincolare lo Stato alla riduzione del debito in coerenza con le regole europee, pone a carico degli enti territoriali dotati di autonomia finanziaria un impegno, distinto ed ulteriore rispetto al pareggio del bilancio, volto ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea[35].
Per quanto concerne il concetto di sostenibilità del debito pubblico, non esistono criteri assoluti che definiscano quando un debito sia sostenibile o quando diventati insostenibile; secondo la definizione del Fondo Monetario Internazionale il debito pubblico è sostenibile se soddisfa la condizione di solvibilità, ossia se il valore attuale degli avanzi primari attesi è uguale allo stock del debito, di modo che il debito pubblico è sostenibile se lo Stato è in grado di ripagare completamente lo stock del debito e gli interessi su esso maturati.
Anche questo nuovo principio, che sostanzialmente recepisce la regola comunitaria che nella procedura sui disavanzi eccessivi trovano applicazione sia del criterio del disavanzo che del criterio del debito; in conseguenza la nuova regola interpretato secondo i parametri del diritto comunitario ed in particolare del nuovo regolamento sui disavanzi eccessivi, che, intendendo rafforzare la disciplina di bilancio attribuendo un ruolo più preminente al livello, all’andamento e alla sostenibilità complessiva del debito, ha previsto (art. 1, comma 1 bis) che il requisito del criterio del debito è considerato soddisfatto se lo Stato membro interessato compie progressi sufficienti verso l’osservanza del suo programma di stabilità o di convergenza, mentre del parametro di riferimento relativo all’adeguamento del rapporto debito/PIL si tiene conto dell’influenza del ciclo sul ritmo di riduzione del debito.
Naturalmente, nel rispetto della logica comunitaria il debito considerato è quello di tutte le pubbliche amministrazioni, come esplicitato dall’art. 5 (comma 2. lett. c) della stessa legge costituzionale n. 1/2012, che affida alla legge rafforzata di definire, tra l’altro, le modalità attraverso le quali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano concorrono alla sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni.

6 – Le modifiche agli art. 117 e 119 Cost.
L’art. 3 della legge apporta una significativa modifiche all’art. 117 Cost., volta a trasferire la materia dell’armonizzazione dei bilanci pubblici tra le competenze esclusive dello Stato, mediante l’integrazione della lett. e) del comma secondo e la soppressione della corrispondente espressione nel comma terzo, separando la competenza in materia di armonizzazione .dei bilanci pubblici da quella del coordinamento della finanza pubblica, già unitariamente considerata una “endiade” che più che una materia esprime una funzione[36].
Viene quindi rafforzata, nel sistema della finanza pubblica, la centralità dello Stato, il quale assumerà la piena competenza legislativa in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici rispetto al coordinamento della finanza pubblica (che rimane a competenza concorrete) e potrà esercitare anche la potestà regolamentare in materia, base al comma sesto del medesimo articolo 117, venendo meno quella delle Regioni[37].
L’art. 4 modifica l’art. 119 Cost. per adeguarlo ai nuovi principi, integrando il primo comma con l’aggiunta che l’autonomia finanziaria si svolge nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci e prescrivendo che le autonomie territoriali concorrano ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea[38].
Il principio di equilibrio, riferito a ciascun ente[39], è espresso in maniera diversa da quello indicato dal nuovo art. 81 Cost. (per cicli economici) per lo Stato in quanto responsabile delle politiche anticicliche, ed inoltre tiene conto anche dell’equilibrio complessivo dell’intero aggregato del territorio regionale di appartenenza.
Per converso il vincolo di equilibrio potrebbe significare che il principio non rappresenta solo un limite ma anche una garanzia per le autonomie territoriali poiché la legge rafforzata dovrà prevedere le modalità attraverso le quali lo Stato, nelle fasi avverse del ciclo economico o al verificarsi degli eventi eccezionali, anche in deroga all’articolo 119 Cost., concorre ad assicurare il finanziamento, da parte degli altri livelli di governo, dei livelli essenzialidelle prestazioni e delle funzioni fondamentali inerenti ai diritti civili e sociali[40].
Il vincolo di pareggio, peraltro, non preclude la possibilità di deliberare il bilancio in avanzi, condizione questa che è considerata virtuosa per ottenere determinati vantaggi.
L’altra modifica, riguardante il sesto comma, dell’art. 119, introduce due ulteriori condizioni all’indebitamento delle autonomie locali consentito solo per pese di investimento[41], richiedendo ‟la contestuale definizione di piani di ammortamento”[42] ed imponendo che ‟per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio”; mentre la prima condizione garantisce un equilibrio intertemporale, la seconda condizione opera sul piano interterritoriale (infraregionale), consentendo il debito solo se compensato dall’equilibrio dell’aggregato regionale di cui l’ente fa parte[43]; in altri termini è consentita una compensazione infraregionale (e non interregionale) in modo che alla somma degli equilibri di ciascuna regione corrisponda l’equilibrio della Repubblica nel suo insieme.

7 – La legge quadro rafforzata
Il novellato art. 81, demanda (art. 6) demanda ad una successiva legge rafforzata (a maggioranza assoluta), a valenza permanente e diversa dalle legge autorizzativa della deroga all’obbligo di equilibrio la definizione del contenuto della legge di bilancio, delle norme fondamentali e dei criteri di equilibrio, unitamente agli altri aspetti indicati nel successivo art. 5 della stessa legge, disposizioni che si atteggerebbero a parametri interposti nei giudizi di legittimità costituzionale parametro interposto nei giudizi di legittimità costituzionale[44]
L’art. 5 della legge cost. n. 1/2012, inoltre, affida ad una legge di contabilità da approvare di approvazione a maggioranza qualificata di due terzi[45], la disciplina, per il complesso delle pubbliche amministrazioni, di numerosi profili, elencati sia al primo sia al secondo comma.
In concreto la deroga di superare il principio di equilibrio in casi eccezionali è privo di valore precettivo immediato e diretto e può essere attuata sono con la mediazione di una successiva legge di autorizzazione.
Viene pertanto demandato ad una successiva ed autonoma legge rafforzata, di stabilire (comma 1):
a) le verifiche, preventive e consuntive, sugli andamenti di finanza pubblica;
b) l’accertamento (ex post) delle cause degli scostamenti rispetto alle previsioni, distinguendo tra quelli dovuti all’andamento del ciclo economico, all’inefficacia degli interventi e agli eventi eccezionali;
c) il limite massimo degli scostamenti negativi cumulati di cui alla lettera b) del presente comma corretti per il ciclo economico rispetto al prodotto interno lordo, al superamento del quale occorre intervenire con misure di correzione;
d) la definizione delle gravi recessioni economiche, delle crisi finanziarie e delle gravi calamità naturali quali eventi eccezionali[46], ai sensi secondo il novellato, art. 81, al verificarsi dei quali sono consentiti il ricorso all’indebitamento non limitato a tenere conto degli effetti del ciclo economico e il superamento del limite massimo consentito sulla base di un piano di rientro;
e) l’introduzione di regole sulla spesa che consentano di salvaguardare gli equilibri di bilancio e la riduzione del rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo nel lungo periodo, in coerenza con gli obiettivi di finanza pubblica;
g) le modalità attraverso le quali lo Stato, nelle fasi avverse del ciclo economico o al verificarsi degli eventi eccezionali di cui alla lettera d) anche in deroga all’articolo 119 Cost, concorre ad assicurare il finanziamento, da parte degli altri livelli di governo, dei livelli essenziali delle prestazioni e delle funzioni fondamentali inerenti ai diritti civili e sociali.
La stessa legge, da approvare entro il 28 febbraio 2013, dovrà inoltre stabilire (comma 2):
a) il contenuto della legge di bilancio dello Stato;
b) la facoltà degli enti territoriali di ricorrere all’indebitamento, ai sensi dell’articolo 119 Cost, sesto comma, secondo periodo,
c) le modalità attraverso le quali gli enti territoriali concorrono alla sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni..
La legge di contabilità rafforzata, oltre che sulla competenza, assumerà un valore di legge superiore , nel senso che non potrà essere modificata se non con la medesima maggioranza qualificata.
Viene infine disposto che le Camere, secondo modalità stabilite dai rispettivi regolamenti, esercitano la funzione di controllo sulla finanza pubblica con particolare riferimento all’equilibrio tra entrate e spese nonché alla qualità e all’efficacia della spesa delle pubbliche amministrazioni.
L’atipicità della strumento normativo che si sostanzia una vera delega a legiferare, indicandone i contenuti, completare e rendere operativa la riforma, farà discutere i costituzionalisti, ma non è questa la sede per trattare l’argomento, intendendo solo evidenziare la concreta e condivisa adozione dei nuovi canoni condizioni la riforma che al momento sembra una cornice senza immagine.

8 – Le garanzie nazionali
La scelta operata, però, delude le aspettative di arricchimento dei meccanismi di accesso al sindacato della Corte costituzionale sul mancato rispetto dei vincoli di equilibrio, secondo gli auspici della stessa Corte costituzionale che ha riconosciuto nella Corte dei conti la sede più adatta a far valere quei profili[47], e ciò in ragione della peculiare natura dei suoi compiti essenzialmente finalizzati alla verifica della gestione delle risorse finanziarie[48], di modo che la stessa precettività del principio ne risulta affievolito, poiché la regola rimane senza sanzione e l’eventuale disequilibrio può sempre essere giustificato (politicamente) ex post; i costituzionalisti, tuttavia, riconoscono che le relative questioni di costituzionalità verrebbero anche in futuro potrebbero essere sollevate dalla Corte dei conti, ma con grande ritardo, in sede di controllo di provvedimenti di spesa attuativi di leggi contrastanti con l’art. 81 Cost. o in sede di giudizio di parificazione del bilancio[49], essendone pacificamente riconosciuta la legittimazione come giudice a quo sebbene in sede di controllo[50]; è sempre possibile, peraltro sollevare la questione di costituzionalità, per vizio di copertura innanzi a qualsiasi giudice, sempre che assuma rilevanza ai fini del decidere[51]. Per tale finalità l’emananda legge dovrà istituire presso le Camere, nel rispetto della relativa autonomia costituzionale, di un organismo indipendente al quale attribuire compiti di analisi e verifica degli andamenti di finanza pubblica e di valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio; sebbene la previsione appaia coerente con la prescrizione delle direttiva 2001/85/UE sui requisiti di bilancio che tra le regole del quadro di sorveglianza dei bilanci dell’Unione, indica (art. 6, lett. b) “il controllo effettivo e tempestivo dell’osservanza delle regole, basato su un’analisi affidabile e indipendente, eseguita da organismi indipendenti od organismi dotati di autonomia funzionale rispetto alle autorità di bilancio degli Stati membri”, non sembra che ne rifletta la ratio, in quanto è noto che proprio la rappresentatività democratica del parlamento rappresenta un fattore che genera spesa, tanto che l’effettiva tutela degli equilibri di bilancio si va sempre più attestando nell’ambito della funzione governativa.
Si Pone, tuttavia, un problema di compatibilità con il vigente assetto costituzionale che già prevede un organismo neutrale ed indipendente deputato alla parificazione del bilancio dello Stato, al controllo sulla gestione dei bilanci delle amministrazioni pubbliche ed alla verifica degli equilibri del bilanci degli enti territoriali in relazione al patto di stabilità interno; è stato tuttavia osservato che la nuova funzione del parlamento sarebbe riconducibile “funzione di controllo sulla finanza pubblica con particolare riferimento all’equilibrio tra entrate e spese nonché alla qualità e all’efficacia della spesa delle pubbliche amministrazioni” prevista da nuovo disegno costituzionale e che pertanto, essendo funzione parlamentare, il suo svolgimento non comporta obiettivi rischi di sovrapposizione con le funzioni della Corte dei conti e del Governo[52].
Tra la varie proposte tendenti al potenziamento degli strumenti di controllo è stata prospettata una proposta che, se accolta, quanto meno dimostrerebbe la serietà con la quale ci si intende contrastare la spesa facile, tendente a modificare l’art. 16 della legge n. 400 del 1988, con il quale venne sottratto alla Corte dei conti il controllo preventivo di legittimità sugli atti governativi “con forza di legge” adottati con decreto del Presidente della Repubblica, e cioè i decreti legge e i decreti legislativi delegati[53].
Per le leggi dello Stato, tuttavia, un potere di interdizione è riconosciuto al Capo dello Stato il quale, in caso di insufficiente copertura, può sospendere la promulgazione e rinviare la legge al Parlamento
Un controllo più ampio è invece riconoscibile in caso di carenza di copertura delle leggi regionali, in quanto la relativa questione di costituzionalità può essere sollevata su ricorso della Presidenza del Consiglio[54], che in tal modo esercita uno stringente controllo su tutta la legislazione regionale, senza però che sia riconosciuto alle regioni analoga facoltà contro le leggi statali incidenti sugli equilibri dei bilanci territoriali.

9 – La sorveglianza comunitaria e l’obiettivo perseguito come chiave di lettura
Indubbiamente la frettolosa adozione di un principio voluto dall’apparato comunitario e da attuare con qualsiasi mezzo (costituzionale o legge vincolante) oltre l’adempimento di un obbligo assunto con patto comunitario rappresenta una scelta pro-mercato che da credito l’idea che il “pareggio” rafforzi la credibilità delle politiche di risanamento e denota una certa ansia di conformarsi ad una sorta di “imposizione” dettata dall’Europa e dai mercati andando anche oltre le indicazioni espresse a livello comunitario[55].
Al di là degli aspetti formali del riordino e/o dell’adeguamento delle fonti legislative nazionali fondamentali e primarie va tuttavia considerato che la vera forza e valore della regola del pareggi (o equilibrio) non sta tanto nel principio solennemente enunciato nella cara fondamentale ma piuttosto nella valenza cogente del neo Trattato ristretto e nell’apparato di sorveglianza della sorveglianza multilaterale delle Istituzioni comunitarie che lo stesso Trattato ed i regolamenti di supporto non mancano di ricordare con assillante ripetitività.
Innanzitutto il Trattato U.E. prevede (art. 115 A e c 136 nuova numerazione) che il Consiglio U E adotti le misure necessarie per rafforzare il coordinamento e la sorveglianza della disciplina di bilancio, nonché le misure concernenti gli Stati la cui moneta è l’euro e che gli Stati trasmettono alla Commissione le informazioni concernenti la misure di rilievo adottata al fini della sorveglianza multilaterale (art. 121).
Tutte le fonti citate, riconoscono la necessità nell’Unione di una governance economica rafforzata, che dovrebbe fondarsi su una maggiore titolarità nazionale delle regole e delle politiche stabilite di comune accordo, nonché su un quadro più solido a livello di Unione per la sorveglianza delle politiche economiche nazionali.
Viene inoltre considerato (Reg. n. 1174/2011 e Reg. n. 1176/2011) che la sorveglianza delle politiche economiche degli Stati membri dovrebbe essere estesa al di là della sorveglianza di bilancio, per includere un quadro più dettagliato e formale al fine di prevenire squilibri macroeconomici eccessivi e di aiutare gli Stati membri interessati ad istituire piani correttivi prima che le divergenze si consolidino e che a livello di tendenze economiche e finanziarie si verifichi una svolta duratura in senso eccessivamente negativo; poiché l’istituzione di un quadro efficace per l’individuazione e la prevenzione degli squilibri macroeconomici eccessivi non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri a causa delle forti interazioni commerciali e finanziarie esistenti tra di loro, nonché dell’impatto delle politiche economiche nazionali sull’Unione e sull’intera zona euro, e può pertanto essere realizzato meglio a livello di Unione, quest’ultima può adottare misure in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea.
Il regolamento del patto di stabilità come modificato dal Reg, n. 1175/2011, prevede, come regola base, che nell’ambito della sorveglianza multilaterale di cui all’articolo 121, paragrafo 3, TFUE, il Consiglio e la Commissione verificano l’applicazione dei programmi di stabilità, fondandosi sulle informazioni fornite dagli Stati membri partecipanti e sulle valutazioni della Commissione e del comitato economico e finanziario, in particolare allo scopo di individuare scostamenti sensibili, in atto o prevedibili, del saldo di bilancio rispetto all’obiettivo a medio termine o al percorso appropriato di avvicinamento a tale obiettivo.
La preoccupazione di tali enunciazioni non è tanto quello di garantire gli equilibri finanziari ed economici ma quello di prevenire gli squilibri eccessivi che possano mettere a repentaglio la stabilità dell’euro e delle economie di riferimento; a tali fini costituiscono “squilibri” ogni tendenza che possa determinare sviluppi macroeconomici che hanno, o potrebbero avere, effetti negativi sul corretto funzionamento dell’economia di uno Stato membro o dell’intera Unione, mentre gli «squilibri eccessivi» sono squilibri gravi, compresi quelli che mettono o potrebbero mettere a rischio il corretto funzionamento dell’Unione economica e monetaria (art. 1 Reg. n. 1176/2011).
Per contribuire a correggere tali squilibri macroeconomici eccessivi è stata introdotta a livello legislativo una procedura dettagliata, integrando la procedura di sorveglianza multilaterale di cui menzionato articolo 121, TFUE con norme specifiche.
E’ stato istituito un meccanismo di allerta al fine di facilitare la rapida individuazione e il monitoraggio degli squilibri, imperniato sulla relazione annuale della Commissione contenente una valutazione economica e finanziaria qualitativa, basata su un quadro di valutazione, con una serie di indicatori resi pubblici, nella quale è indicato se il superamento delle soglie in uno o più Stati membri indichi il possibile emergere di squilibri. con la valutazione di rischio degli Stati membri con profondi disavanzi delle partite correnti può essere differente da quella di Stati membri che hanno accumulato ampi avanzi delle partite correnti (art. 3 Reg. n. 117&/2011).
Qualora, sulla base dell’esame approfondito la Commissione ritenga che uno Stato membro presenti degli squilibri, essa ne informa il Parlamento europeo, il Consiglio e l’Eurogruppo, per la formulazione delle necessarie raccomandazioni da rendere pubbliche (art. 6 e 7).
Ogni Stato membro per il quale sia stata avviata una procedura per gli squilibri eccessivi presenta alla Commissione e al Consiglio un piano d’azione correttivo basato sulla raccomandazione del Consiglio, entro un termine ivi individuato, che dispone le misure specifiche che ha attuato, o intende attuare, e prevede un calendario per la loro esecuzione, tenendo conto dell’impatto economico e sociale di queste azioni politiche ed è coerente con gli indirizzi di massima per le politiche economiche e gli orientamenti in materia di occupazione (art. 8); qualora le azioni ovvero i termini previsti dal piano di azione correttiva siano ritenuti insufficienti, viene adottata adotta una raccomandazione indirizzata allo Stato membro in cui chiede di presentare un nuovo piano d’azione correttivo.
La Commissione vigila e sottopone a monitoraggio le misure correttive Commissione ed effettua missioni di sorveglianza rafforzata presso lo Stato membro interessato per controllare l’attuazione del piano d’azione correttivo, insieme alla BCE.
Qualora il Consiglio ritenga che lo Stato membro non abbia preso le misure correttive raccomandate, esso, sulla base di una raccomandazione della Commissione, adotta una decisione in cui stabilisce l’inadempimento, assieme ad una raccomandazione che fissa nuovi termini per l’adozione delle misure correttive (art. 10).
La Commissione garantisce un dialogo permanente con le autorità degli Stati membri ed effettua in particolare missioni allo scopo di valutare la situazione economica nello Stato membro e individuare i rischi o le difficoltà nel rispettare gli obiettivi (art. 13 e 14) .
Le raccomandazioni sono abrogate, dandone pubblicità, non appena si ritiene che lo Stato membro interessato non presenti più gli squilibri eccessivi.
Il regolamento n. 1173/2011/UE stabilisce invece il sistema di sanzioni effettive volto a migliorare il rispetto della parte preventiva e della parte correttiva del patto di stabilità e crescita nella zona euro; le sanzioni previste consistono:
1) la costituzione di un deposito fruttifero di ammontare pari allo 0,2 % del PIL dell’anno precedente (per la parte preventiva);
2) la costituzione deposito infruttifero di ammontare pari allo 0,2 % del PIL (per la parte correttiva) in caso di accertata situazione di disavanzo eccessivo o di inadempimento particolarmente grave agli obblighi relativi alla politica di bilancio sanciti dal PSC (art. 5);
3) ammenda pari allo 0,2 % del PIL qualora il Consiglio, decida che uno Stato membro non ha intrapreso misure efficaci per correggere il disavanzo eccessivo (art. 6);
4) sanzioni a titolo di ammenda per le manipolazioni delle statistiche (art. 8).
Nonostante il rafforzamento e la centralità della governance europea, tuttavia, l’Unione non risponde né si fa carico degli impegni assunti dalle amministrazioni statali, dagli enti regionali, locali, o altri enti pubblici, da altri organismi di diritto pubblico o da imprese pubbliche di qualsiasi Stato membro, fatte salve le garanzie finanziarie reciproche per la realizzazione in comune di un progetto economico specifico; gli Stati membri non sono responsabili né subentrano agli impegni dell’amministrazione statale, degli enti regionali, locali o degli altri enti pubblici, di altri organismi di diritto pubblico o di imprese pubbliche di un altro Stato membro, fatte salve le garanzie finanziarie reciproche per la realizzazione in comune di un progetto specifico (art. 122. TFUE).
E. stato osservato che il consolidamento di un modulo di governo dell’economia e della finanza che si ispira a principi di controllo e di monitoraggio preventivo e successivo a livello europeo delle singole politiche nazionali, per stabilirne opportuni correttivi in funzione dell’obiettivo della stabilità finanziaria in Europa e, in particolare nei Paesi dell’area euro, della solidità della valuta europea, costituisce, tuttavia, un forte erosione della sovranità e del principio democratico[56].
Simile quadro ha spinto il paese ad aderire, a tutti i costi, alle formali pressioni delle Istituzioni comunitarie per rimanere nella zona dell’euro e ciò ha indotto il legislatore che ha annunciato in un testo ordinario[57] di volere introdurre nella Costituzione la regola del pareggio di bilancio, varando contemporaneamente un disegno di legge costituzionale, che ictu oculi è apparso incerto ermetico, confuso ed incompleto, essendo composto di ben sei articoli con rinvio ad altra legge ordinaria, forse contagiato in negativo dal tecnicismo legislativo comunitario che pur destreggiandosi tra mille considerando esplicativi, è spesso ripetitivo e dispersivo con la sola attenuante di dovere ricercare un linguaggio flessibile che si adatti ai singoli ordinamenti cui è indirizzato[58].
Quando però si tocca l’ordinamento costituzionale il linguaggio, nel rispetto della gerarchia delle fonti normative, non può essere contaminato da tecnicismi né di traduzioni normative esplicative.
Se pure è vero che incombeva una richiesta (non assolutamente obbligatoria) della governace comunitaria, non è men vero che la regola del pareggio, già scritto nel Trattato sulla stabilità del 2 marzo 2012, sarebbe stato di per sé sufficiente a vincolare lo Stato Italiano ed a veicolare, quale norma interposta, il principio stesso nell’ordinamento costituzionale, tanto più che la “primauté” del diritto comunitario risultava già costituzionalizzato dall’art. 117, primo comma, Cost che riconosce che la potestà legislativa dello Stato si esercita nel rispetto di vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali[59]; da questo di finalistico appariva più puntuale l’iniziale inserimento del principio nell’art. 53 Cost. che annoverava l’equilibrio dei bilanci ed il contenimento del debito delle pubbliche amministrazioni tra le finalità che la Repubblica persegue, “in conformità ai vincoli” derivanti dall’appartenenza all’Unione europea e sulla base di principi e criteri stabiliti con apposita legge, da approvare a maggioranza dei due terzi di ciascuna Camera.
Un’unica disposizione semplice ed asciutta riferita allo Stato nella sua unità sarebbe stata più che sufficiente, mentre la segmentazione operata con riferimento ai bilanci dei comparti quattro principali settori di spesa pubblica (Stato, Regioni, enti ed autonomie territoriali) non soddisfa formalmente l’esigenza di tener conto dell’unico saldo che interessa l’Unione che è, come innanzi esposto, il disavanzo inteso come indebitamento netto quale definito nel Sistema europeo dei conti.
Il nuovo corso che probabilmente sarà adottato dall’Unione, dopo l’incrinatura della linea del rigore (a seguito delle lezioni presidenziali in Francia), non rende del tutto certo che la regola del pareggio sarà consolidata e concretamente realizzata e ciò accredita la convinzione che prima di integrare la Costituzione sarebbe stato meglio attendere, quanto meno la ratifica del trattato che la impone.

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[1] L’esatta forma della regola sarebbe stata decisa da ciascun paese (ad esempio poteva assumere la forma di “freno all’indebitamento”, regola collegata al saldo primario o regola di spesa), ma avrebbe dovuto garantire la disciplina di bilancio a livello sia nazionale che subnazionale
[2] Solo i paesi che avranno introdotto tale regola entro il 1º marzo 2014 potranno ottenere eventuali prestiti da parte del Meccanismo Europeo di Stabilità
[3] Per “circostanze eccezionali” si intendono (art. 3, par. 3, lett. b) eventi inconsueti non soggetti al controllo della parte contraente interessata che abbiano rilevanti ripercussioni sulla situazione finanziaria della pubblica amministrazione oppure periodi di grave recessione economica ai sensi del patto di stabilità e crescita rivisto, purché la deviazione temporanea della parte contraente interessata non comprometta la sostenibilità del bilancio a medio termine.
[4] Il disegno di legge (primo) è stato presentato il 24 marzo 2011 ed approvato, in seconda deliberazione, il 17 aprile 2012 con la maggioranza dei 2/3.
[5] Il testo scaturisce dall’unificazione di sei proposte di iniziativa parlamentare e un disegno di legge governativo. Inizialmente si intendeva introdurre il principio del pareggio di bilancio nell’art. 53 Cost., integrandolo con la previsione secondo cui la Repubblica persegue l’equilibrio dei bilanci e il contenimento del debito delle pubbliche amministrazioni, ritenendosi che fosse “la collocazione più appropriata” in quanto “la regola del pareggio di bilancio trovava infatti la sua base nei princìpi dell’equità intergenerazionale e della sostenibilità delle politiche di bilancio” e che quindi, il perseguimento dell’equilibrio dei bilanci e del contenimento del debito delle pubbliche amministrazioni potesse essere configurato come obiettivo dell’azione pubblica anziché come criterio di svolgimento
[6] Non è stato recepito il suggerimento di riferire espressamente il criterio dell’equilibrio ad un dato concreto di saldo piuttosto che alle entrate e alle spese distintamente considerate. In sede di audizione la Corte dei conti aveva osservato come la nozione di equilibrio di bilancio si prestasse ad una lettura non univoca, rilevando che il testo normativo governativo richiamava il “perseguimento degli equilibri di bilancio”, mentre la relazione introduttiva si riferiva esplicitamente al “pareggio” e che si trattava di una questione non solo nominalistica che, pertanto, riversava sulla “legge rinforzata” un onere interpretativo di non marginale rilievo, soprattutto con riguardo ai contributi richiesti ai diversi livelli di governo.
[7] E’ stato osservato (NARDINI, op. cit., in seguito) che ciò che serve oggi all’Italia non è “scolpire” sulla Carta il pareggio di bilancio, bensì una “moderata”, intelligente gestione delle risorse pubbliche – già contemplata nel testo dell’art. 81 elaborato dai Costituenti – nella consapevolezza che il problema principale non riguarda il deficit “tout court” (visto che l’Italia è da molti anni in avanzo primario, cioè esclusi gli interessi sui titoli di Stato) bensì il debito, il cui abbattimento richiede un approccio completamente diverso da quello da seguire per addivenire al “pareggio”.
[8] Per pareggio dovrebbe intendersi la corrispondenza del valore di tutte le spese a quello di tutte le entrate fiscali ed extrafiscali, ad eccezione di quelle di carattere straordinario, di quelle derivanti dall’alienazioni di beni immobili e di partecipazioni, nonché di quelle provenienti da accensione prestiti, potrebbe essere utile
[9] DICKMANN,Le regole della governance economica europea e il pareggio di bilancio in costituzione, federalismi.it n. 4/2012
[10] C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70 e 1 aprile 2011 n. 106.
[11] C. Cost. 10 gennaio 1966 n. 1, 17 gennaio 1991 n. 384 e 18 giugno 2008 n. 213.
[12] C. Conti, S.R., 13 dicembre 2011 n. 3/cons (parere sul disegno di legge costituzionale) ; già in precedenza, in sede di audizione parlamentare del 26 ottobre 2011 il Presidente della Corte aveva sottolineato come la scelta del conto consolidato delle amministrazioni pubbliche come aggregato di riferimento per la gestione della finanza pubblica discendesse dall’esigenza di confrontabilità degli andamenti dei conti pubblici dei diversi Paesi europei e come il ricorso a tale criterio contabile imponesse percorsi tecnicamente non agevoli e sollevasse questioni interpretative che si riflettono anche sulla lettura dei nuovi principi costituzionali.
[13] Nel Reg. n. 2223/96/CE sul Sistema europeo dei conti, è precisato (All.1, punto 1.23) che al fine di ottenere un sistema coerente e comparabile a livello internazionale, non si utilizzano nel SEC concetti amministrativi. Tuttavia, ai fini del conseguimento di scopi nazionali di qualsiasi tipo può risultare molto utile ottenere dati basati su concetti amministrativi
[14] Le parti contraenti assicurano la rapida convergenza verso il loro rispettivo obiettivo di medio termine. Le regole enunciate producono effetti nel diritto nazionale delle parti contraenti al più tardi un anno dopo l’entrata in vigore del nuovo patto tramite disposizioni vincolanti e di natura permanente – preferibilmente costituzionale – o il cui rispetto fedele è in altro modo rigorosamente garantito lungo tutto il processo nazionale di bilancio (art. 3, punto 2
[15] Per “saldo strutturale” annuo della p. a. si intende il saldo annuo corretto per il ciclo al netto di misure una tantum e temporanee (art. 3. punto 3, lett. a, del patto).
[16] C. Cost. 7 giugno 2007 n. 179
[17] C. Cost. 23 aprile 2010 n. 141 e 18 febbraio 2010 n. 52.
[18] Secondo Il D.lg. n. 91/2011, se il principio di pareggio finanziario riguarda l’equilibrio complessivo di competenza e di cassa, nel sistema dei bilanci delle p.a. il principio di equilibrio ha un contenuto più ampio, in quanto anche la realizzazione dell’equilibrio economico è garanzia della capacità di perseguire le finalità istituzionali, di modo che il principio degli equilibri di bilancio rappresenta una versione complessiva ed analitica del pareggio economico, finanziario e patrimoniale che ogni pubblica amministrazione pone strategicamente di dover realizzare nel suo continuo operare.
[19] Si tratterebbe di una scelta ideologica a favore del neoliberismo che sottrarrebbe alle forze politiche che governeranno nei prossimi anni ogni libertà di determinare una propria politica economica (AZZARITI).
[20] Prevedendo l’obbligo di conseguire il pareggio di bilancio senza distinguere le variazioni “automatiche” delle voci di entrata e di spesa da quelle “discrezionali”, di fatto si costringono i “policy makers” a disinteressarsi di tutto ciò che esula dal saldo contabile e, in particolare, della stretta interrelazione tra bilancio ed economia reale, cfr. NARDINI, La costituzionalizzazione del pareggio di bilancio secondo la teoria economica. Note critiche, in Amm.ne in cammino n. 11/2011
[21] Nella relazione introduttiva della discussione in Senato si è ipotizzato che il saldo di riferimento potesse essere rinvenuto nell’indebitamento netto calcolato secondo il sistema di contabilità europea (SEC 95).
[22] Secondo l’art. 3, punto 3, lett. b del Patto di bilancio, per “circostanze eccezionali” si intendono eventi inconsueti non soggetti al controllo della parte contraente interessata che abbiano rilevanti ripercussioni sulla situazione finanziaria della pubblica amministrazione oppure periodi di grave recessione economica ai sensi del patto di stabilità e crescita rivisto, purché la deviazione temporanea della parte contraente interessata non comprometta la sostenibilità del bilancio a medio termine.
[23] Il disegno originario, impostato sulla introduzione del principio di pareggio nell’art. 53 Cost, richiedeva una maggioranza di due terzi per la legge rafforzata: La costituzione prevede una maggioranza qualificata assoluta solo per la concessione din ulteriori forme di autonomia (art. 119, comma 3), è richiesta una maggioranza di due terzi per la concessione di amnistia (art. 79).
[24] BARETTONI ARLERI, Contabilità dello Stato e degli enti pubblici, Roma 1989, 30
[25] C. Conti, S.R. 13 dicembre 2011, n. 3/2011. I criteri e tipologie di copertura finanziaria delle nuove leggi sono ora regolati dall’art. 17 della legge di contabilità n. 196/2007, che ha anche confermato la relazione quadrimestrale della Corte dei Conti al Parlamento sulle tecniche di quantificazione degli oneri ed ha previsto la cessazione di efficacia delle leggi che abbiano superati i limiti di spesa autorizzati (comma 10).
[26] La tecnica di copertura delle nuove leggi è ora disciplinata dall’art. 17 della nuova legge di contabilità, che prevede anche una sorta di monitoraggio ex post sulla base di una clausola di salvaguardia effettiva ed automatica che garantisca la corrispondenza, anche dal punto di vista temporale, tra l’onere di spesa e la relativa copertura
[27] C. Cost. 17 marzo 2010 n. 100 e 18 giugno 2008 n. 213 e 1 aprile 2011 n. 106.
[28] Un’altra modifica lessicale riguarda la sostituzione del termine indica i mezzi di copertura con provvede che, secondo la relazione illustrativa al testo originario, è volta a “rafforzare il principio della copertura finanziaria delle singole leggi di spesa”.
[29] CAIANIELLO, Bilancio, legge finanziaria, coperture e mitologie costituzionali. (Per una sola legge di bilancio a costituzione invariata, in Foro Amm. 2000, 3461.
[30] C. Cost. 12 gennaio 1994 n. 2
[31] La gestione provvisoria è consentita con criteri lievemente diversificati per le Regioni, secondo i rispettivi statuti (art. 8 D.lg. n. 76/2000), per le autonomie territoriali /art. 163 TUEL e per gli enti pubblici (art. 23 D.lg. n. 97/2003).
[32] La modifica dell’art. 97 ha di fatto rimpiazzato la modifica che originariamente si intendeva apportare all’art. 53 Cost., quale sede più appropriata.
[33] Il Regolamento n. 2223/96/CE del 25 giugno 1996, relativo al Sistema dei conti nazionali e regionali nella Comunità definisce (Sezione S.13- SEC) il settore delle amministrazioni pubbliche come quello che “comprende tutte le unità istituzionali che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita, la cui produzione è destinata a consumi collettivi e individuali ed è finanziata prevalentemente da versamenti obbligatori effettuati da unità appartenenti ad altri settori e/o tutte le unità istituzionali la cui funzione principale consiste nella redistribuzione del reddito e della ricchezza del paese”. Trattasi quindi di nozione non coincidente con quella usualmente adoperata per l’individuazione delle amministrazioni vincolate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, che comprende anche i c.d. organismi di diritto pubblico .
[34] L’obbligo di assicurare un equilibrio dei bilanci delle pubbliche amministrazioni sembrerebbe implicare la necessità di un concorso dei singoli enti alla salvaguardia della stabilità finanziaria del complessivo settore della p.a. e sembra richiamare le esigenze del coordinamento della finanza pubblica (cfr. Relazione al Senato). Si ricorda che Il D.P.R. 27 febbraio 2003 n. 97 già impone (art. 4) agli enti pubblici rispettare i principi di bilancio specificati nell’allegato 1, tra i quali è menzionato (lett. r) il principio di equilibrio di bilancio nella duplice accezione di equilibrio finanziario ed equilibrio economico, interso come equilibrio duraturo comportante una stabilità anche finanziaria, ponendo la regola che la tendenza al pareggio economico, finanziario e patrimoniale dovrebbe essere posta come obiettivo minimale per il perseguimento delle finalità istituzionali nel tempo.
[35] CABRAS, Il pareggio di bilancio in Costituzione: una regola importante per la stabilizzazione della finanza pubblica, in www.forumcostituzioale.it; BRANCASI, L’introduzione del principio del c.d. pareggio di bilancio: un esempio di revisione affrettata della Costituzione, ivi. .
[36] C. Cost. 16 gennaio 2004 n. 17 e 23 dicembre 2004 n. 414. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, Santarcangelo 2012, 74.
[37] La materia dell’armonizzazione dei bilanci pubblici viene quindi separata da quella del coordinamento della finanza pubblica, come del resto già risulta dall’art. 119, comma secondo che considera solo il coordinamento della finanza e del sistema tributario ma non l’armonizzazione dei bilanci. La Corte costituzionale ha elaborato una nozione ampia di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ed ha precisato come la piena attuazione principio possa far sì che la competenza statale non si esaurisca con l’esercizio del potere legislativo, ma implichi anche «l’esercizio di poteri di ordine amministrativo, di regolazione tecnica, di rilevazione di dati e di controllo, atteso il carattere finalistico dell’azione di coordinamento (sent. n. 376/2003, n. 57/2010 n. 112/2011 e n. 229/2011)
[38] L’osservanza dei vincoli europei nella finanza costituisce già un principio dell’ordinamento, come più volte riconosciuto dalla Corte Costituzionaleche ha ritenuto necessario il concorso degli enti pubblici regionali alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, adottati con l’adesione al patto di stabilità e crescita definito in sede di Unione Europea (sent. 18 luglio 2008 n. 289 e 20 aprile 2008 n. 120) .
[39] Il pareggio finanziario è gia regola stringente per le autonome locali che sono tenute a deliberare il bilancio di previsione in pareggio finanziario complessivo (art. 162, comma 6, TUEL), nonché a rispettare l’equilibrio delle spese correnti che comune non possono trovare copertura con indebitamenti e tale regola ha trovato copertura costituzionale con la riforma dell’art. 119 Cost. del 2001.
[40] In questo modo si evitano incentivi a manovre pro-cicliche da parte degli enti decentrati e si “centralizza” il disavanzo (ZANARDI, Il sole 24 ore 12 dicembre 2011) .
[41] A differenza di quanto previsto dall’art. 81, con riferimento al bilancio dello Stato, le modifiche introdotte all’articolo 119, riferite al comparto delle amministrazioni locali, non prevedono come titolo giustificativo dell’accesso all’indebitamento la necessità di far fronte alle fasi avverse del ciclo economico o agli eventi eccezionali connessi ad uno stato di necessità.
[42] La Corte costituzionale ha ritenuto (sent. 17 ottobre 1991 n. 384) che la mancanza di copertura finanziaria della prevista assunzione dell’onere di ammortamento si riverbera necessariamente sull’onere per gli interessi, in quanto l’indicazione di copertura, per essere sufficiente, deve accompagnare l’operazione nella sua globalità.
[43] La disposizione risponde alla medesima logica di regionalizzazione del patto di stabilità (art. 32, comma 17, L. n. 183/2011 ed art. 1, commi 138-143,L. n. 220/2010).
[44] Nella relazione al testo originario che inseriva il principio del pareggio nell’art. 53 Cost. si dava atto che criteri stabiliti con legge approvata a maggioranza di due terzi il rinvio ad una legge rafforzata era motivato “dalla difficoltà di impiantare nel tessuto omogeneo della Costituzione aspetti definitori di grande complessità tecnica. .
[45] L’intento evidenziato dalla relazione al d.l. è quello di rafforzare le istituzioni di finanza pubblica fondandone la base normativa su un consenso parlamentare più ampio di quello ordinario, la cui espressione viene riservata quindi alle Assemblee ampliando il novero dei casi di riserva di Assemblea previsti dall’ultimo comma dell’art. 72.
[46] Come già accennato, secondo la normativa comunitaria per circostanze eccezionali si intendono gli eventi inconsueti non controllabili che abbiano rilevanti ripercussioni sulla situazione finanziaria (l’art. 3, punto 3, lett. b del Fiscal compact , art. 5, u.c. Reg. n. 1175/2011 ed art. 1, par. 1, Reg. n. 1177/2011).
[47] Sulla proposta originaria il parere della II Commissione aveva evidenziato “come l’attribuzione alla Corte dei Conti del potere di impugnativa diretta delle leggi innanzi alla Corte Costituzionale per violazione del principio costituzionale di copertura finanziaria possa rischiare di attribuire alla Corte dei Conti un ruolo autonomo nei confronti dei poteri dello Stato ed, in particolare, del potere legislativo” e “come tale ruolo si discosti da quello previsto dalla Costituzione che configura la Corte dei Conti quale organo ausiliario che, attraverso il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato, effettua valutazioni su ciascun esercizio finanziario nel suo complesso che possono tradursi in segnalazioni al Parlamento, al quale spetta poi la valutazione finale” .
[48] C. Cost. 14 giugno 1995 n. 244 e 14 luglio 1989 n. 406
[49] PACE, Pareggio di bilancio e costituzione (La Repubblica 20 settembre 2011)
[50] C. Cost. 12 novembre 1976 n. 228, 17 ottobre 1991 n. 384 e 3 febbraio 21993 n. 24 (in sede di controllo preventivo; C. cost. 14 giugno 1995 n. 244 e 18 giugno 2008 n. 213 (in sede di parificazione del bilancio) ;
[51] C. Cost. 31 ottobre 2007 n. 359 (giudice ordinario) e 10 gennaio 1966 n. 1 (giudice amministrativo)
[52] DICKMANN, op cit.
[53] PACE, Pareggio di bilancio: qualcosa si può fare, in www.Astrid-online.it 29 settembre 2011. C. Cost. 14 luglio 1989 n. 406.
[54] C. Cost. 16 marzo 1983 n. 54, 7 luglio 2005 n. 272, 25 novembre 2008 n. 356, 26 febbraio 2010 n. 70, 17 marzo 2010 n. 100, 23 aprile 2010 n. 141, 3 marzo 2011 n. 68, 1 aprile 2011 n. 106 L’obbligo di copertura delle leggi regionali oltre che dall’art. 81 Cost. è previsto anche da norme ordinarie che fungono da norme interposte (art. 17, comma 6 nuova l. cont. ed art. 3 D.lg. n. 76/2000).
[55] NARDINI, op. cit.
[57] Art. 1, comma 1, D.L. n. 138/2011 conv. L. n. 148/2011
[58] Esempio recente è il recente pacchetto del 2011 (six pack) varato per la nuova disciplina dei disavanzi eccessivi e del patto di stabilità con le relative misure che è fatto di sei regolamenti ed una direttiva.
[59] C. Cost. 24 ottobre 2007 n. 348.

(pubblicato il 10.5.2012)

Note

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SOMMARIO: 1. Delimitazione dell’indagine – 2. L’elaborazione giurisprudenziale sulla nullità contabile – 3. La nullità contabile nel sistema delle nullità degli atti amministrativi: profili problematici – 4. La giurisdizione della Corte dei conti sulla nullità degli atti amministrativi: profili problematici – 5. Prospettive de iure condendo.

1. Delimitazione dell’indagine

Il presente intervento si limiterà ad indagare un frammento della fattispecie riguardante le figure tipizzate di responsabilità amministrativa di carattere sanzionatorio.
Difatti, la tematica della responsabilità sanzionatoria sembra essere ormai ad un buono stato di elaborazione, essendo stato chiarito in dottrina ed in giurisprudenza, che trattasi di una fattispecie che non può, comunque, prescindere dall’accertamento colposo o doloso dell’agente e sulla quale non pare essere dubbia la giurisdizione della Corte dei Conti. Altrettanto chiaro è che in siffatte fattispecie sanzionatorie non vi è la necessità di provare il danno subito dalla pubblica amministrazione cui l’agente presta servizio.
Quello che, invece, ancora oggi non mi sembra che sia pervenuto ad una chiara delimitazione e perimetrazione è il tema riguardante il regime di invalidità degli atti che danno luogo a tali fattispecie di responsabilità.
E’ noto che molte fattispecie di responsabilità sanzionatoria, nel prevedere una sanzione tipizzata a carico dell’agente, dispongono pure la nullità degli atti disposti dai medesimi agenti: si pensi, a tal fine, alle delibere ed ai contratti d’indebitamento che non sono diretti a coprire spese per investimento [2]; ai contratti di assicurazione stipulati dalle pubbliche amministrazioni volti a coprire pure la responsabilità per danni dei propri dipendenti ed agenti [3]. In passato erano state previste analoghe disposizioni in materia di clausole compromissorie ed acquisti Consip.
La questione merita approfondimento atteso che nella giurisprudenza contabile sono emerse differenti posizioni sulla natura e sui limiti di tali forme di nullità.

2. L’elaborazione giurisprudenziale sulla nullità contabile.

L’indagine deve necessariamente principiare dagli indirizzi elaborati dalla sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la regione Umbria in materia di Boc.
Con una prima pronuncia, di circa un lustro fa, per la prima volta è stata elaborata la figura della nullità contabile, nell’ambito di un giudizio di responsabilità sanzionatoria vertente, per l’appunto, sull’utilizzo delle risorse, acquisite mediante Boc, per spese correnti, anziché per investimenti [4]. In questo quadro, la sezione giurisdizionale, nell’accertare la violazione delle disposizioni cennate, dichiarò la nullità parziale relativa agli “atti e contratti d’indebitamento”. A tal fine, si è ritenuto che l’ordinamento giuridico, nel caso in cui l’indebitamento avvenga per finanziare spese diverse da quelle per investimenti, abbia predisposto due sanzioni: da un lato, quella della nullità e, dall’altro, l’irrogazione della pena pecuniaria nei confronti di coloro che hanno assunto la deliberazione invalida che ha dato luogo all’indebitamento medesimo. Sempre secondo il giudice umbro, tra le due sanzioni vi sarebbe una stretta correlazione, sicchè la sanzione pecuniaria verrebbe a configurarsi come diretta conseguenza rispetto all’accertamento della nullità della delibera. In questo quadro si è anche evidenziato che la nullità delle delibere possa essere totale o parziale, a seconda dell’ambito di destinazione delle risorse provenienti dall’indebitamento: difatti, se queste ultime, nel caso concreto, vengano destinate in parte a spese per investimento, ed in parte a spese correnti, gioco forza la nullità sarà parziale, nel senso che colpirà la delibera con cui si è disposto l’indebitamento limitatamente a quella parte che ha consentito il finanziamento delle spese correnti. Da ultimo il Collegio specifica correttamente che la “nullità in questione opera solo per i rapporti che siano già integralmente esauriti e per i quali, quindi, non sia più possibile eliminare tutti gli effetti ormai irretrattabilmente prodotti: factum infectum fieri nequit”.
Con una seconda e più recente pronuncia, il Collegio umbro ha chiarito ulteriormente l’ambito di applicazione della nullità contabile (sempre in materia di Boc) [5]. Al fine, peraltro, di comprendere la ratio decidendi, occorre preliminarmente avvertire che nel caso di specie la Corte ha ritenuto che, pur essendo stato deliberato l’indebitamento per spese diverse da quelle per investimenti, non vi fossero i presupposti per irrogare la pena pecuniaria nei confronti degli amministratori (per mancanza di colpa grave). La specificità del nuovo arresto è data, dunque, dal fatto che quel rapporto di complementarietà tra sanzione–invalidante e sanzione pecuniaria nel caso concreto non sussiste.
Con questa dovuta premessa, si può ora passare all’analisi del decisum. All’uopo il giudice di prime cure, si premura, innanzitutto, di verificare se il medesimo abbia, o meno, la giurisdizione sull’azione di nullità contabile. In questo ambito, il collegio rammenta che la Corte dei conti, in base all’art. 103 Cost., “ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Sicchè sulla base del disposto costituzionale, il giudice umbro ha ritenuto che in forza della giurisdizione attribuita alla Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica, rientri nella cognizione di quest’ultima l’accertamento in via diretta della nullità contabile, ovvero della “nullità … limitata ai profili … esclusivamente … contabili”, ovvero quelli “riguardanti le modalità della copertura di ciascun atto di spesa”. Di converso, la Corte dei Conti non avrebbe giurisdizione su profili d’invalidità differenti da quelli contabili.
Il Collegio, inoltre, si preoccupa di enucleare pure le conseguenze derivanti dall’accertamento di siffatta tipologia di nullità. In questo quadro, viene affermato che “al verificarsi della dichiarazione giudiziale consegue che all’Ente incomba l’obbligo di provvedere ad una diversa copertura finanziaria degli atti in questione”. Precisando come “la dichiarazione di nullità contabile implica che l’Ente – fermi i suoi poteri di emanare gli atti comportanti l’assunzione di spese e di emanare , altresì, gli eventuali atti di secondo grado ad essi connessi, compresi quelli in via di autotutela – si trovi obbligato a non procedere all’esecuzione della spesa deliberata, almeno in quei termini di copertura finanziaria, e debba provvedere, per le spese già eseguite in forza di delibere nulle, a rideterminare virtualmente, ora per allora, la differenza di risultato dei documenti contabili, a ragione delle disposte nullità, assegnando ad economia le risorse provenienti da indebitamento utilizzate illegittimamente (così da poterle utilizzare per le consentite ‘spese di investimento’) ed a riportare a disavanzo (o minor avanzo), nel rendiconto, le uscite destinate a corrispettivo dei contratti con i quali siano state pagate spese correnti, la copertura delle quali deve essere assicurata mediante altre, consentite …”.
La pronuncia si occupa, pure, degli effetti che discendono sui contratti a valle. Sul punto il Collegio precisa che la legge collega la sorte dei due atti giuridici (delibera e contratto) “in guisa tale che simul stabunt, simul cadent, non lasciando spazio ad alcuna discrezionalità del giudice, ma innescando un automatismo che determina il venir meno del secondo alla dichiarazione di nullità del primo”. Conseguentemente per il giudice umbro sono pure nulli i contratti che sono stati stipulati in applicazione delle delibere nulle. In questo contesto, peraltro, viene precisato che la “nullità in questione opera solo per i rapporti che non siano già integralmente esauriti e per i quali, quindi, non sia più possibile eliminare tutti gli effetti ormai irretrattabilmente prodotti: factum infectum fieri nequit”.
Interessanti sono anche i profili processuali affrontati con la sentenza. Infatti, nel corso del processo si era eccepito che un giudizio avente ad oggetto l’accertamento della validità di un atto dell’amministrazione, comporta come conseguenza la necessità di estendere il contraddittorio all’amministrazione nei cui confronti viene fatta valere la nullità. Il giudice umbro, tuttavia, rigetta l’eccezione sostenendo che la pronuncia giudiziale di accertamento della nullità non produce effetti pregiudizievoli e contrari agli interessi dell’amministrazione autrice dell’atto nullo. Difatti, nella sentenza si esprime la convinzione che il decisum sulla nullità viene reso “non contro l’Ente che ha emanato gli atti travalicanti i limiti ivi contenuti, ma a ‘tutela’ dell’Ente stesso, quale soggetto partecipante al sistema della finanza pubblica nel rispetto dell’equilibrio di bilancio quale bene-valore prioritario che la legge ha inteso tutelare”.

3. La nullità contabile nel sistema delle nullità degli atti amministrativi: profili problematici.

La sentenza esaminata va ascritta a pieno titolo a quell’indirizzo tendente a pubblicizzare la figura della nullità dei provvedimenti ed atti amministrativi.
In tal senso va, innanzitutto, rammentato che è il medesimo legislatore ad aver seguito questo trend con l’introduzione del termine di decadenza per l’azione di nullità da proporre innanzi al giudice amministrativo (art. 30, CPA).
Oppure si pensi ad una recente pronunzia del Consiglio di Stato ove si è affermato che “il provvedimento amministrativo, ancorchè nullo, ha, tuttavia, una propria efficacia ‘interinale’ (fin tanto che la nullità non venga accertata), la quale rende possibile la stessa definizione dell’atto come provvedimento amministrativo dotato di imperatività (e che, pertanto, si impone unilateralmente ai suoi destinatari)” (CdS, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799). Senza scendere nel merito circa l’esattezza della posizione assunta dai magistrati di Palazzo Spada, preme in questa sede sottolineare come, nel caso di specie, sia insita una significativa torsione diretta pubblicizzare l’istituto della nullità (che trae la propria disciplina di base dal diritto comune): difatti, sia in sede di teoria generale del diritto, sia nel diritto civile (ma con l’eccezione delle c.d. nullità speciali) è noto che la caratteristica fondamentale dell’atto nullo sia quella di essere improduttiva ab origine di effetti giuridici, differenziandosi, così, dall’annullabilità che è una fattispecie provvisoriamente produttiva di effetti. Nel caso di specie, pur in assenza di alcuna previsione espressa, il g.a. forza il dato ontologico e strutturale della nullità, ritenendo che nel caso dei provvedimenti nulli, questi ultimi abbiano una propria efficacia interinale fin tanto che la nullità non sia stata accertata.
Anche la nullità contabile costituisce altra chiara manifestazione di siffatta torsione pubblicistica: peraltro ci pare che il giudice nel fondare la propria giurisprudenza pretoria dovrebbe tener conto dei dati provenienti dal diritto positivo ed in primis dalla disciplina sulla nullità degli atti amministrativi contenuta nell’art. 21-septies, legge n. 241 del 1990 e nell’art. 30, CPA.
In altri termini, preme evidenziare come il diritto positivo (valevole per tutti gli atti amministrativi, anche in materia contabile) abbia introdotto nel nostro ordinamento il principio di derivazione francese del pas de nullitè sans texte.
Sicchè la nullità degli atti e provvedimenti amministrativi è sottoposta ad uno stretto principio di tipicità (l’art. 21-septies, difatti, recita che: l’atto è nullo … nei casi espressamente previsti dalla legge), ragion per cui non possono essere elaborate categorizzazioni al di fuori dello stretto dettame legislativo.
E nell’ordinamento vigente non esiste alcuna disposizione che prevede ed introduca la figura della nullità contabile, con i caratteri (di nullità parziale) e gli effetti (in termini di obbligo di porre in essere le misure per ritornare all’equilibrio di bilancio) descritti nella sentenza in esame.
In particolare non sembra essere corretto l’assunto di fondo da cui parte il giudice del caso, ovvero che l’ordinamento, nell’introdurre il regime di responsabilità sanzionatoria fondata sulla nullità degli atti, abbia voluto introdurre due sanzioni tra loro inscindibilmente collegate, ovvero la sanzione in forma specifica della nullità delle delibere e dei contratti a queste collegate, e quella in forma pecuniaria, fondata su una quantificazione forfettaria che prescinde dall’effettivo (che può essere, pure, mancante) danno.
E’ personale convinzione dell’autore che la misura della nullità prevista dalle previsioni in commento, prescinda e possa prescindere dal regime della responsabilità sanzionatoria per due ordini di ragioni. E’, innanzitutto, il caso di specie a dimostrare come l’irrogazione della nullità (anche se in detta evenienza, per le ragioni che si vedranno, il giudice contabile non sembra che ne abbia il potere) non dipenda dall’irrogazione della sanzione pecuniaria: difatti la sentenza del giudice umbro, pur avendo accertato la nullità delle delibere, non ha potuto condannare gli autori delle medesime delibere, poiché non è stata ravvisata nel caso concreto una condotta gravemente colposa. Di converso la fattispecie di responsabilità non richiede necessariamente l’accertamento in via principale della nullità dell’atto, in quanto l’invalidità dell’atto si pone come frazione della fattispecie di responsabilità, che non postula la dichiarazione autonoma d’irrilevanza dell’atto, ma, anzi, l’applicazione dell’invalidità medesima attraverso il suo accertamento incidentale (ma su questo v. amplius infra).
Inoltre – ed è questa la ragione più importante – la prospettiva volta ad inquadrare il regime della nullità contabile all’interno della logica sanzionatoria appare essere parziale, poiché la ricostruzione non si muove all’interno del disegno più ampio che ha mosso il legislatore nel prevedere la nullità degli atti e provvedimenti amministrativi a tutela del principio costituzionale di buon andamento (art.97, Cost.).
Come noto la nullità degli atti e provvedimenti amministrativi, posta a presidio del buon andamento, è stata prevista non solo all’interno della moderna logica della ‘responsabilità sanzionatoria’, ma anche al di fuori: si pensi alle svariate ed innumerevoli ipotesi di nullità previste per le assunzioni avvenute senza concorso, a quelle per provvedimenti di spesa privi di copertura finanziaria o per la violazione del divieto (da parte dei comuni) di adesione multipla alle forme associative previste dal tuel.
In tutti questi casi la ratio del legislatore non è quella di irrogare una sanzione in via diretta, ma quella di consentire la rilevabilità d’ufficio da parte del giudice, laddove l’attore od il ricorrente fondino una pretesa di carattere monetario o comunque un diritto di credito sulla base di un titolo (provvedimento) nullo: in questo caso il giudice rilevata d’ufficio la nullità del titolo su cui si fonda il diritto di credito azionato, respinge la domanda in quanto fondata su un titolo (accertato in via di eccezione come) invalido.
L’altro motivo perché il legislatore introduce nullità a presidio del buon andamento è quello che la nullità è l’unica forma d’invalidità non sanabile: ragion per cui s’impedisce all’amministrazione di sanare in via di autotutela atti contrari al principio di buon andamento.
Non vi è, dunque, alcun collegamento tra la previsione della nullità e quella della responsabilità sanzionatoria, poiché le due previsioni corrispondono (seppur entrambe tendenti a tutelare il buon andamento) a due logiche distinte anche se coordinabili: la nullità è volta a rendere insanabile la validità dell’atto e a consentire al giudice di rilevarla d’ufficio ope exceptionis, la responsabilità sanzionatoria è, volta, per un verso, a dissuadere gli agenti dall’adottare delibere invalide, e, dall’altro, a sanzionarli nel caso in cui la portata dissuasiva non abbia sortito effetti.

4. La giurisdizione della Corte dei conti sulla nullità degli atti amministrativi: profili problematici.

Ulteriori profili problematici ci vengono dal riparto di giurisdizione e dallo stesso principio di distinzione tra amministrazione e giurisdizione.
A tal fine occorre partire dalla considerazione che il sistema legislativo tende a limitare fortemente l’ingerenza del giudice contabile sulle scelte più propriamente politiche. E’ noto, difatti, che con la legge 20 del 1994 è stata prevista l’insindacabilità del merito delle decisioni di carattere politico. Ed è altrettanto indubbio che il processo contabile è funzionalmente collegato a sanzionare i comportamenti illeciti degli agenti, ma non ha mai assunto la funzione di conformare l’azione amministrativa (che semmai spetta alla funzione di controllo della Corte dei conti e per di più con carattere collaborativo). La funzione di conformazione dell’attività amministrativa è, invece, attribuita alla giurisdizione amministrativa (sugli interessi legittimi) e per di più con una serie di limiti all’azione di adempimento, che è sostanzialmente ammessa solo in base alla pregiudiziale di annullamento e nel caso di esercizio di attività vincolata o nei casi in cui la discrezionalità si è ridotta auf Null.
In altre parole alla giurisdizione contabile non mi sembra che sia attribuita una funzione di conformazione del potere amministrativo, ed a maggior ragione nel caso in cui (come nel caso di specie) sono coinvolte funzioni politiche connesse alle policies della gestione del bilancio, e, quindi, delle entrate e delle spese. Insomma la funzione giurisdizionale della Corte dei Conti è (essenzialmente) quella di sanzionare, non di prescrivere.
Né a tal fine (come è avvenuto nella sentenza del Collegio umbro [6]) sembra invocabile l’art. 103 Cost., sostenendo che la Corte abbia una giurisdizione esclusiva sulle materie di contabilità pubblica. La disposizione costituzionale non pare attribuire (come invece sostenuto nella sentenza) una piena ed assoluta giurisdizione sugli atti contabili: altrimenti se la tesi fosse portata alle estreme conseguenze comporterebbe che su qualsiasi invalidità rientrante nella materia contabile vi sarebbe giurisdizione della Corte dei Conti.
In realtà la disposizione costituzionale costituisce un parametro per verificare se il legislatore nell’attribuire espressamente la giurisdizione alla Corte dei conti, abbia rispettato il limite della materia contabile.
In altre parole l’art. 103, sembra essere un limite, piuttosto che il fondamento alla giurisdizione contabile.
Invero per gli atti amministrativi, vale il riparto, sempre costituzionalizzato, fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, e, quindi, tra giudice ordinario ed amministrativo.
Non pare, dunque, sussistere (in mancanza di una attribuzione espressa in via legislativa) una giurisdizione del giudice contabile sulle azioni che sono volte a far valere in via principale con forza di giudicato la nullità delle delibere di indebitamento non dirette a finanziarie le spese per investimento.

5. La nullità degli atti come frammento della fattispecie “responsabilità sanzionatoria”.

Del resto, l’ipotesi delineata in questa sede è avvalorata da altra e diversa giurisprudenza contabile. A tal fine, va segnalata una pronuncia (di poco successiva a quella umbra) della Corte dei conti campana [7], secondo cui la giurisdizione contabile è limitata alla possibilità di adottare “una pronuncia di mero accertamento incidentale della nullità parziale senza idoneità al passaggio in giudicato della relativa statuizione, sia del provvedimento amministrativo, sia del contratto di mutuo”. Ne consegue che “la limitata efficacia delle statuizioni giurisdizionali contabili … determina la stabilità effettuale della delibera di assunzione del mutuo e del contratto di finanziamento consequenziale”. Inoltre sempre secondo il Collegio campano l’accertamento della nullità potrebbe “stimolare processi autocorrettivi dell’Amministrazione danneggiata che potrebbe determinarsi a porre in essere atti di autotutela decisoria /annullamento d’ufficio della delibera di assunzione del finanziamento) e di rinegoziazione o risoluzione del contratto di mutuo, riportando l’attività amministrativa nella legalità finanziaria”.
Siffatto orientamento sembra essere da accogliere con favore, poiché più coerente con il sistema di tutela sostanziale e processuale sopra delineato.
In questa sede va ulteriormente aggiunto che la soluzione proposta dal collegio campano ha un ulteriore vantaggio pratico.
Non bisogna, difatti, dimenticare che l’amministrazione ben difficilmente potrebbe opporre la nullità del contratto ai propri creditori (sia i finanziatori che coloro che hanno
stipulato un contratto finanziato con l’indebitamento) poiché sono terzi rispetto alla pronuncia del giudice contabile, sicchè la medesima non pare loro opponibile.
Invece, nel caso di annullamento d’ufficio o comunque in forza di un riesame volto a dichiarare la nullità delle delibere di indebitamento, i contratti, secondo la giurisprudenza più recente, verrebbero travolti automaticamente in forza dell’effetto caducante (nei confronti del contratto a valle) prodotto dal provvedimento di secondo grado (CdS, V, 7 settembre 2011 n. 5032). Si tratta come noto di un principio che è stato applicato agli swap, ma che potrebbe essere esteso anche ai Boc. Peraltro le problematiche poste dagli swap ci porterebbero in altro campo, già affrontato nel presente Convegno.
Affidarsi, peraltro, all’autotutela dell’amministrazione che ha dato luogo alla nullità non risulta, tuttavia, un rimedio risolutivo, in quanto, allo stato, non esiste un obbligo giuridico per l’amministrazione di attivarsi in via di autotutela in forza di un accertamento incidentale non coperto dal giudicato.
Sicchè, se si vuole attivare una forma di tutela specifica, tramite l’esperimento di un’azione diretta volta a far valere la nullità contabile di fronte alla Corte dei conti, non resta altro che appellarsi ad un intervento del legislatore de iure condendo, che attribuisca espressamente al giudice contabile la giurisdizione sulle azioni volte a far valere in via diretta la nullità contabile.

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[1] Convegno promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria “Corretto utilizzo delle risorse pubbliche: idoneità dei mezzi di tutela e necessità del loro potenziamento”, Gubbio, 20-21 settembre 2012.
[2] Si veda a tal fine l’art. 30, comma 15, legge 27 dicembre 2002, n.289: “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle d’investimento, in violazione dell’art. 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le sezioni giurisdizionali regionali della corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
[3] L’art. 39, comma 59, legge 24 dicembre 2007, n. 244: “E’ nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilita’ per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilita’ contabile. (…). In caso di violazione della presente disposizione, l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo.”.
[4] Corte conti, sez. giur.le Umbria, 23 maggio 2008, n. 87.
[5] Corte conti, sez. giur.le Umbria, 16 dicembre 2011, n. 184.
[6] Il quale precisa che mentre la giurisdizione sulla sanzione pecuniaria è esplicitamente attribuita dal legislatore quella sulla nullità è implicitamente ammessa: difatti l’art. 30, comma 15, legge 27 dicembre 2002, n.289: “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle d’investimento, in violazione dell’art. 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le sezioni giurisdizionali regionali della corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”. Quindi la norma di legge attribuisce alla corte dei conti esclusivamente il potere di irrogare la sanzione pecuniaria.
[7] Corte dei conti, sez. giur.le per la Campania, 30 dicembre 2011, n. 2185 (segnalatami dal dott. Pasquale Principato).

(pubblicato il 28.5.2012)

Note

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(pubblicato il 23.5.2012)

Note

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ABSTRACT: This article concerns the judgment against the inertia in the administrative proceedings, as it has been shaped by articles 31 and 177 of “Codice del Processo Amministrativo”. In particular, it deals with three problems: the first one is the nature of the action, which has recently been recognized as a “mandatory order” by Italian Administrative Courts; the second one involves the depth of investigation powers, belonging to the judge, to decide whether the claimant is entitled to get an administrative decision; the last one regards the relationship between the effectiveness and the speed of judicial review as far as this particular kind of trial is concerned.

ABSTRACT: Quest’articolo ha ad oggetto il giudizio avverso l’inerzia nei procedimenti amministrativi, per come è regolato dagli articoli 31 e 117 del Codice del processo Amministrativo. In particolare, affronta tre aspetti problematici: il primo è la natura dell’azione, il cui carattere di adempimento è stato di recente individuato dai Tribunali Amministrativi; il secondo riguarda l’ampiezza dei poteri istruttori riconosciuti al giudice per decidere se l’istante abbia diritto al provvedimento; l’ultimo è la relazione tra l’effettività e la rapidità della decisione in questo particolare rito.

Oggetto del presente studio sarà la più recente elaborazione giurisprudenziale[1] dell’azione avverso il silenzio-inerzia della P.A., prevista dal combinato disposto degli art. 31 e 117 del c.p.a.[2].
Il tentativo di ricostruzione qui portato avanti, nello specifico, sarà improntato alla verifica dell’efficienza del sistema di tutela degli interessi legittimi a contenuto pretensivo, nel quadro di un processo non più esclusivamente impugnatorio[3].
E’, infatti, ormai evidente che solo situazioni in cui vengono in rilievo interessi oppositivi possono trovare una tutela efficace con l’azione a carattere costitutivo, rimedio al quale – secondo quanto attualmente previsto dall’art. 30 c.p.a. – si è ormai stabilmente aggiunto il risarcimento dell’eventuale danno.
In via preliminare, poi va subito sottolineato come, ai fini del nostro discorso, sia del tutto riduttivo ed affatto fuorviante il riferimento, sebbene testualmente presente nell’art. 31 del c.p.a., all’accertamento come unico elemento caratterizzante l’azione in parola, dato che è proprio questa stessa disposizione a prevedere che il giudice si pronunzi anche sulla fondatezza dell’istanza[4], statuizione che pone il giudizio ben al di là dei ristretti confini di un semplice accertamento. La qualificazione legislativa dell’azione risente, infatti, in modo negativo della circostanza che lo stesso articolo disciplini al suo capoverso anche la declaratoria di nullità, il cui carattere di mero accertamento è affatto pacifico.
L’ampliamento del contenuto dell’azione avverso il silenzio – elemento sicuramente di rottura con il tradizionale atteggiarsi del processo amministrativo – al contrario era già stato previsto, per la prima volta, dalla legge n. 80/2005.
Tuttavia, solo recentissimamente la giurisprudenza ha avuto la possibilità di descrivere il rito in parola come un processo, il cui risultato ottimale deve essere un corretto ed esatto adempimento, ad opera della P.A., delle pretese sostanziali del privato, rimaste insoddisfatte a causa dell’inerzia.
A titolo di ulteriore considerazione introduttiva, si può anche agevolmente sottolineare come il V ed il VI comma dell’art. 117 del c.p.a. abbiano dato piena e positiva conferma al principio di concentrazione delle tutele, almeno per quanto attiene al rito avverso il silenzio.
Tale risultato è, senza dubbio alcuno, da salutare con assoluto favore, come anche l’eliminazione dell’onere della preventiva diffida, sancita dal I comma della stessa disposizione; una simile valutazione positiva non è stata al momento messa in discussione, per quanto consta all’estensore del presente contributo[5].
Ai sensi delle succitate norme, il giudizio avverso il provvedimento o un altro atto connesso al procedimento oggetto del processo, sopravvenuti in pendenza dello stesso, prosegue – con salvezza degli atti compiuti – con il rito ordinario; il ricorso contro questi “nuovi atti” può essere proposto anche con motivi aggiunti; infine, c’è la possibilità di trattare in udienza pubblica – chi scrive ritiene che ciò sia evidentemente necessario solo se l’esame sia di particolare complessità – la domanda di risarcimento del danno, dopo avere definito con rito in camera di consiglio la questione attinente al silenzio con sentenza redatta in forma semplificata.
Ancora più rilevante, ai fini dell’affermazione del principio di concentrazione delle tutele, è la possibilità prevista dal III comma dello stesso articolo di nominare, fin dalla sentenza che conclude il giudizio speciale, il commissario ad acta, disposizione chiaramente volta ad scongiurare una “coda” processuale di ottemperanza[6].
Si deve, comunque, ricordare che tutte queste deroghe – tranne quella prevista dal III comma – erano già state già introdotte dagli interventi legislativi del 2005. Quindi, il suesposto carattere di affermazione del principio di concentrazione delle tutele/economicità dei giudizi si inserisce in una linea progressiva[7] di sviluppo dell’ordinamento, che con il c.p.a. ha trovato la sua definitiva sanzione.
A margine di questa prima ed automatica constatazione sul carattere non innovativo delle succitate disposizioni, tuttavia, è evidente come il rito speciale non debba avere come obbiettivo esclusivo la tempestività della risposta alla domanda di giustizia dei cittadini.
L’individuazione di tale finalità offre il destro per un’ulteriore riflessione.
E’, infatti, chiaro che un mero accertamento dell’inadempienza di un’Amministrazione, per quanto celermente possa essere pronunziato, non è ex se in grado di soddisfare la pretesa dell’amministrato verso il bene della vita conseguibile tramite il provvedimento non emanato.
Il problema appena formulato è, allora, da inquadrare nel quadro di quelli che sono stati definiti “rapporti tra gli effetti della sentenza ed il fluire dell’attività giuridica amministrativa”[8].
Del resto, se non si accede a questa visione dinamica del processo, lo stesso è destinato a risolversi in una parentesi statica – più o meno (in)utile – tra momenti di esercizio del potere ad opera di una P.A., cui – malgrado una precedente inadempienza – rimarrebbe sempre e comunque in carico la decisione sull’assetto degli interessi.
Siffatta conclusione è ovviamente inaccettabile.
In effetti, a chi scrive pare che il rito speciale sia nato proprio per sgombrare il campo dal suesposto rischio.
Nel solco della osservazione sopra formulata, nella presente trattazione, di conseguenza, ci si soffermerà sui due profili, che hanno già destato il maggiore interesse ad opera dei commentatori: l’affermazione dell’esistenza nel nostro ordinamento processualistico del principio di atipicità delle azioni, corollario di quanto disposto dagli art. 24 e 111 Cost. in tema di garanzie sostanziali dell’effettività della tutela giurisdizionale[9], e la possibilità di un superamento della giurisdizione di mera legittimità per consentire un esame del merito[10] della controversia, in occasione dello scrutinio di ricorsi avverso il silenzio della P.A. in casi nei quali sia stata consumata la discrezionalità amministrativa o l’emanazione del provvedimento sia vincolata[11].
Si può anticipare che, a chi scrive, pare che tale ampliamento della potestas cognoscendi del G.A. sia senz’altro da collegare all’aumento dei suoi poteri istruttori, traguardo sancito in modo espresso dal c.p.a.[12], che ha – come è noto – pressoché parificato il giudice speciale a quello ordinario, ad eccezione della possibilità di disporre l’interrogatorio formale ed il giuramento[13].
In relazione all’aspetto dell’atipicità delle tutele, la nostra analisi può iniziare da un obiter dictum dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, contenuto nel paragrafo 3.1 della sentenza n. 3/11[14]: “Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce – in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3)”[15].
C’è da ricordare che – come è noto – in origine lo schema del Codice del processo amministrativo prevedeva espressamente l’azione di accertamento, quella avverso il silenzio, l’azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione di adempimento, le azioni esecutive e quelle cautelari. Invece, il codice in vigore disciplina solo l’azione di annullamento, di condanna, quella avverso il silenzio e l’accertamento limitato alla nullità[16].
Tuttavia, come si è espressa la dottrina, “sarebbe errato ritenere che le azioni contemplate nello schema della commissione, ma non introdotte nel codice non sono ammesse”[17], soprattutto in virtù della disciplina relativa alle sentenze di merito, contemplata dall’art. 34 del c.p.a. – che pare legare in modo strettissimo al comma 1 lett. c) cognizione ed esecuzione, tanto da rendere l’ottemperanza una sorta di vera e propria extrema ratio e da superare contestualmente il semplice effetto conformativo del giudicato, e del carattere di assoluta atipicità delle pronunzie cautelari, elemento che connota anche i provvedimenti interinali nell’ordinamento processual-civilistico, cui – in virtù del richiamo ex art. 39 d. lgs. 104/09 – viene operato un rinvio esterno.
In ragione di ciò, sarebbe poco comprensibile che una sentenza di merito possa avere un contenuto più ristretto rispetto alla pronunzia cautelare che l’ha preceduta; conseguenze di questo dato di fatto sarebbero o svuotare di ogni utilità l’ultima decisione o ammettere – come pare più logico – che la decisione finale abbia lo stesso perimetro e contenuto dell’antecedente statuizione cautelare[18].
In effetti, a chi scrive pare che gli unici possibili argini al potere d’azione siano due, entrambi espressamente contemplati dallo stesso codice: uno di merito, l’altro di mero rito.
Il primo riguarda l’impossibilità di una pronunzia inerente a “poteri amministrativi non ancora esercitati”, come prevede letteralmente il II comma dell’art. 34 del c.p.a. Con tale espressione, sembra all’estensore di questo contributo che si sia posto un limite alle azioni emulative o di mera iattanza, situazioni non deferibili alla cognizione di un giudice per il loro carattere di intrinseca antigiuridicità: per fare un esempio, potrebbe essere il caso di azioni introdotte prima di presentare una qualsiasi istanza alla P.A. per vincolare surrettiziamente l’attività di quest’ultima. Comunque, è chiaro che, in virtù di questo divieto, è ribadita l’operatività del principio volto ad evitare abusi del diritto anche nel campo processuale, ricavabile dal generico precetto, in capo a tutti i consociati ex art. 2 della Costituzione, di “adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale”.
Il secondo, invece, è ricavabile dall’art. 35, comma I lett. b) c.p.a., disposizione che disciplina il contenuto delle pronunzie in rito del G.A.; in forza della disposizione testé richiamata, non è ammissibile il ricorso presentato da un soggetto carente di interesse. La norma non è innovativa, ma si limita a ribadire nell’ordinamento processuale amministrativo il contenuto dell’art. 100 c.p.c.[19].
Esaurito il discorso generale in relazione all’atipicità delle tutele, è possibile ora concentrarci sulle caratteristiche dell’azione di adempimento.
Invero, già da tempo ed ancora durante la vigenza della legge istitutiva dei Tar, la parte più avveduta della dottrina[20] aveva formulato ipotesi ben argomentate sulla possibilità di esperire innanzi al G.A. un’azione di adempimento[21], che – in termini di teoria generale del diritto – può essere presentata come una species del più ampio genus delle azioni di condanna ad un facere.
Essa si inserirebbe perfettamente, dunque, in quella linea interpretativa realistica, che mette al centro – nella ricostruzione esegetica del diritto processuale – il collegamento tra l’attore/ricorrente ed il bene della vita, cui quest’ultimo aspira[22]. Conseguenza di questo cambio di paradigma dovrebbe essere un’attenzione maggiore in forza della quale risulta centrale l’esame del rapporto amministrativo sotteso all’atto contestato o al comportamento in via giudiziaria.
Proprio in ragione della qualificazione dell’azione di adempimento sopra ricordata, gli studi più tradizionali ne avevano avversato la presenza nell’ordinamento processuale nazionale, in ossequio a quanto sostenuto dalla dottrina amministrativistica francese[23].
Alla base della proposta di ammissibilità di questa particolare azione era, invece, stata posta una considerazione, a carattere comparativo, con quanto era ed è previsto in casi analoghi dall’ordinamento processuale amministrativo tedesco, per la precisione ai paragrafi 42 e 43 del regolamento di procedura amministrativa, che disciplinano la Verpflichtungsklage[24].
Inoltre, la necessità di un simile genere di tutela è stata – sempre dallo stesso Autore, che aveva suggerito il succitato richiamo all’ordinamento processuale della Germania – con correttezza collegata al carattere sempre più vincolato dell’azione della P.A. a seguito del recepimento di numerosi interventi legislativi comunitari[25].
L’ammissibilità dell’azione di adempimento è stata, infine, di nuovo dallo stesso studioso ricondotta sotto l’ombrello protettivo dell’art. 24 della Costituzione, nella parte in cui esso è attributivo di un efficace diritto d’azione; l’interpretazione risente – oltre che del notissimo principio chiovendiano di strumentalità del diritto processuale rispetto a quello sostanziale – nuovamente dell’influsso del diritto comunitario nel nostro ordinamento; orbene, è proprio tra i “principi … del diritto europeo” [26], evocati dall’art. 1 del c.p.a. che oggi può trovare posto l’efficacia della tutela.
Tale necessità può essere posta, secondo quanto proposto dalla già citata e più recente dottrina[27], anche all’interno dell’ambito di operatività dell’art. 111 della Costituzione, norma che – come noto – sancisce il diritto al giusto processo, principio che pure viene espressamente richiamato dall’art. 2 del c.p.a.
E’ anche opportuno notare – al fine di affermare da un punto di vista logico-concettuale, con ancora maggiore forza, il principio di efficacia della tutela – che l’azione di adempimento permette di evitare eventuali zone d’ombre nel procedimento di riedizione del potere amministrativo a seguito dell’eventuale annullamento di un provvedimento disposto dal G.A..
Tali rischi, infatti, erano destinati a permanere a seguito di una pronunzia di mero accertamento; ciò va, con ogni evidenza, oltre il semplice effetto conformativo delle sentenze d’accoglimento. Analoghi pericoli potevano, dunque, essere disinnescati solo con il ricorso ad un successivo giudizio d’ottemperanza, che oggi non è più necessario in virtù della possibilità di nominare un commissario ad acta già con la sentenza pronunziata ex art. 117 c.p.a.
Proprio per rimediare a tali storture potenziali, si è reso necessario allora il ricorso ad un’azione d’adempimento, “strumento processuale da intendersi quale azione tipica a difesa degli interessi legittimi pretensivi”[28].
Un’ultima notazione: anche a non volere ammettere la presenza nell’ordinamento processuale amministrativo di un’azione “innominata” a carattere d’adempimento, a ben vedere la soluzione elaborata dalla dottrina e sposata dalla giurisprudenza più recente è del tutto convincente pure in esclusiva relazione al nuovo statuto dell’interesse legittimo.
Infatti, anche quest’ultima situazione giuridica soggettiva “abbisogna della predisposizione dei rimedi idonei a garantire il conseguimento dell’utilità primaria specificatamente oggetto dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento”[29]. Ed è innegabile che l’interesse ad un provvedimento espresso sia oggetto di specifica tutela[30].
Con l’accedere a tale ultima prospettiva, forse – come pare all’estensore di questa nota – i confini dell’azione avverso il silenzio sono destinati a diventare più ampi rispetto ad un semplice ordine di adempimento rivolto alla P.A., poiché questa formulazione sottolinea in modo più marcato la preferenza espressa di recente dal nostro ordinamento per la tutela in forma specifica[31].
Oltre a questo primo motivo di allargamento del contenuto dell’azione, il riferimento ad un suo carattere tendenzialmente più ampio è giustificato – sempre per l’autore di questo contributo di riflessione – anche in considerazione dei poteri istruttori attribuiti al G.A. dal c.p.a.
D’altra parte, la conformazione tendenziale di qualsiasi tipo di processo dovrebbe ormai essere calibrata sulla tutela specifica del bene della vita alla base dello stesso, tanto che questa tensione può essere definita come una regola immanente al nostro ordinamento processuale.
La veridicità di tale assunto è verificabile anche in relazione alla c.d. class-action per l’efficienza della P.A.[32], introdotta dal d. lgs. 198/2009, che sarà oggetto di una rapida analisi in relazione al tema principale dello scritto.
Tale rimedio – che nel linguaggio comune è, del tutto impropriamente e per mere ragioni di comodità, accostato all’azione prevista all’art. 140-bis del Codice del consumo, le cui finalità sono profondamente diverse – mira ad incentivare la qualità della prestazione dei servizi offerti ai cittadini dalla P.A., a correggerne storture ed inefficienze, in una logica che diventa antagonista solo come extrema ratio in virtù della presenza di una serie di meccanismi a carattere pre-contenzioso, volti ad evitare la proposizione dell’azione.
Tuttavia, l’effettiva proponibilità della stessa è, al momento, soltanto teorica in quanto non sono ancora stati definiti standard economici e contenuti delle carte dei servizi della P.A.
Oltre a questa prima finalità di promozione dell’efficienza della P.A., che del resto può essere identificata in tutti gli interventi legislativi del biennio 2009-2011, volti a perseguire – in modo a volte velleitario (come nel caso della disposizione in discorso, in cui lo scatto in avanti della produttività è legato alle risorse, umane e finanziarie, disponibili) – una maggiore attenzione ai risultati dell’agere amministrativo, l’istituto ha anche ad oggetto la mancata emanazione di atti amministrativi generali a carattere obbligatorio non aventi contenuto normativo; tale variante è, oggi, in ragione delle carenze legislative prima sottolineate, l’unica effettivamente proponibile.
A chi scrive, pare che proprio quest’ultima esemplificazione dell’azione sia quella che permette di avvicinarla maggiormente al rito speciale avverso il silenzio. Orbene, anche ad esito del giudizio instaurato ex d. lgs. 198/09, si avrà una sentenza che, accertata l’inadempienza della P.A., condannerà la stessa a rimediare agli effetti della propria inerzia con l’emanazione di un atto o a correggere le modalità con le quali persegue i propri risultati istituzionali o eroga i propri servizi.
Il sindacato del giudice qui pare molto penetrante, in quanto può toccare elementi materiali di organizzazione della macchina amministrativa, in vista dell’attuazione di un valore – quello dell’efficienza – dai contorni certo non facilmente definibili.
E questo è un elemento che merita di essere sottolineato, perché – all’estensore del presente studio – sembra idoneo a conferire un sindacato forte al giudice in relazione all’operato della P.A. E, poiché questo accade in relazione ai risultati generali dell’amministrazione, parrebbe ancora più corretto il riferirsi all’azione avverso il silenzio – che riguarda invece puntuali manifestazioni del potere amministrativo – come ad un mezzo processuale che deve essere contrassegnato da uno scrutinio e da un esito penetranti e soddisfacenti.
Certo, permangono gli interrogativi sull’utilità pratica di un rimedio processuale, che è per sua ratio essendi legato alla definizione – ad opera dell’Amministrazione stessa – della dotazione organica e finanziaria dei singoli uffici e, per giunta, non può – almeno allo stato dell’arte – nemmeno essere azionato in tutti i casi previsti dalla legge.
Se, quindi, c’è un visibile punto di contatto con l’azione ex 31 c.p.a. – che sia o meno a carattere di adempimento – vanno segnalate due circostanze che differenziano i due istituti.
La prima è che nella class-action contro la P.A. viene meno il principio di concentrazione delle tutele, in quanto è espressamente previsto che la pronunzia non può avere un carattere di risarcimento del danno (esclusione bizzarra, ma che deve essere inserita nell’attenzione costante al contenimento della spesa pubblica, preoccupazione legittima, ma che ha compresso la portata delle riforme del biennio 2009-2011), valutazione che deve essere effettuata in un giudizio autonomo.
La seconda è che esce danneggiato anche il principio di efficacia della tutela, in quanto è prevista anche l’ottemperanza, cosa che porterebbe ad escludere la nomina del commissario ad acta sin dalla sentenza conclusiva della fase di merito.
Infine, va anche notato che l’azione avverso il silenzio non postula una “lesione diretta, concreta ed attuale” degli interessi del ricorrente, ma una mera inadempienza della P.A.
A quella che sembra la definizione corretta della natura della situazione dedotta in giudizio con l’azione ex 31 c.p.a., deve essere collegato anche il secondo problema che sarà oggetto della presente trattazione, cioè l’eventuale ampliamento della cognizione del giudice in questo rito speciale, questione legata alla corretta esegesi dei termini “pronuncia sulla fondatezza dell’istanza”, presenti nella disposizione di legge in esame[33].
In ragione delle osservazioni fin qui svolte, pare che l’interpretazione della succitata espressione debba essere effettuata, tenendo presente che “il peggior uso che possa farsi del potere amministrativo è quello che si concretizza nella totale assenza di considerazione da parte della p.a. dell’istanza rivoltale dal cittadino”[34].
In conseguenza di ciò, l’inadempienza è un comportamento da giudicare con particolare disvalore ed al quale deve essere fornito un efficace rimedio.
E’ proprio questa la prospettiva che pare avere sposato il legislatore recente, il quale ha fornito, con l’azione ex art. 31 e 117 c.p.a., al cittadino la possibilità di chiedere al giudice un pronunzia che va al di là del mero accertamento del decorso del termine procedimentale.
Tuttavia, il giudizio sulla fondatezza dell’istanza avanzata alla P.A. era – prima delle recenti puntualizzazioni sull’azione di adempimento – un fenomeno poco diffuso nella pratica.
Infatti, si riteneva che tale sindacato potesse essere svolto solo in caso di procedimenti ad esito dei quali si sarebbe dovuto emanare un provvedimento dal contenuto vincolato[35]; di conseguenza, anche la sola presenza di un minimo margine di discrezionalità era ritenuta sufficiente ad esimere il giudice dall’esame in ordine alla fondatezza dell’istanza.
Il c.p.a., però, sembra presentare possibilità più ampie rispetto a quanto previsto dalle leggi di riforma del 2005, proprio a cagione all’avvenuta estensione dei poteri istruttori del G.A., circostanza già sottolineata in apertura di questo scritto.
Tale nuova conformazione del rito speciale potrebbe, poi, essere giustificata anche con il riferimento al quadro complessivo delle dinamiche di riforma del modus agendi della P.A., ad esito delle quali è stato generalizzato l’istituto del silenzio-assenso.
Per effetto di tali interventi – come è noto – la necessità di concludere il procedimento con un provvedimento di carattere espresso sarebbe relativa solo alle attività escluse dalla riforma, tutte per di più dotate di particolare complessità e, comunque, caratterizzate da un elevato tasso di discrezionalità[36] nella scelta delle soluzioni concretamente adottate.
Ed a questa divaricazione sostanziale corrisponderebbe una differenziazione anche dal punto di vista processuale, con l’emergere del carattere di tipicità o specialità[37] all’azione avverso il silenzio. Se, infatti, il diniego espresso nelle attività “liberalizzate” deve essere impugnato per chiederne l’annullamento, articolando il gravame in modo da ottenere la caducazione del giudizio di non meritevolezza della rimozione dei vincoli all’esercizio dell’attività non assentita operato dalla P.A., dovrebbe essere ormai auspicabilmente chiaro a chi legge che tale strumento processuale non può essere efficacemente utilizzato nel rito avverso il silenzio.
Quest’ultimo, al contrario, necessita di un potere di cognizione più ampio proprio in relazione al tipo di attività amministrativa, rimasta al di fuori della sfera di operatività dell’avvenuta deprovvedimentalizzazione. La natura dell’interesse e la circostanza che nelle materie in cui è ancora previsto l’obbligo di adozione di un provvedimento espresso sia ampia la sfera di discrezionalità della P.A. rendono l’esame della fondatezza dell’istanza uno snodo obbligato del processo. Tant’è che parte della dottrina ha a riguardo parlato di giudizio su un provvedimento “virtuale”[38], definizione che all’estensore del presente articolo pare davvero convincente.
Se così non fosse, il giudice dovrebbe limitarsi ad accertare l’avvenuto passaggio del termine ed assegnare alla P.A. un termine ulteriore per la decisione sul caso concreto, pronunzia che sarebbe del tutto insoddisfacente.
Un ulteriore elemento sistematico che spinge a considerare necessario l’approfondimento sulla fondatezza dell’istanza si può desumere dall’art. 2-bis della l. 241/90: nel prevedere la risarcibilità del danno per avvenuto decorso del termine provvedimentale, il giudice deve valutare tutti gli elementi della responsabilità aquiliana, tra cui l’antigiuridicità del silenzio. Questa circostanza, orbene, non può tradursi in altro che in un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, ciò – si badi bene – in qualsiasi tipo di processo in cui venga avanzata la domanda de qua.
Infine, un’ultima circostanza che rafforza l’ampiezza della cognizione del giudice anche nelle vicende contraddistinte da discrezionalità è la possibilità di nominare un commissario ad acta sin dalla sentenza che definisce il giudizio ex art. 31 c.p.a.
Orbene, se i poteri del commissario sono così ampi da essere pienamente sostitutivi di quelli dell’Amministrazione, è necessario pensare che debbano essere esercitati secondo una precisa indicazione contenuta nella sentenza; e ciò può avvenire solo quando la stessa ha esaminato la bontà delle pretese del ricorrente/istante.
Ad esito di questo processo interpretativo, tuttavia, il giudice non sostituisce l’Amministrazione, ma effettua “ex ante le valutazioni ordinarie di legittimità del provvedimento amministrativo effettuate normalmente ex post”[39].
E’ ovvio che per operare correttamente tale valutazione, il G.A. si trova necessitato ad utilizzare tutti gli strumenti istruttori possibili: soprattutto, sarebbe in simili evenienze necessario il ricorso a verificazioni e consulenze tecniche d’ufficio.
D’altra parte, ciò avviene già di norma quasi sempre, per limitarci a due esempi, in giudizi relativi alla quantificazione dell’indennità di esproprio e nei casi in cui sia necessario ricostruire profili economici in materia di rapporti di impiego alle dipendenze della P.A. ancora sottoposti alla cognizione del giudice speciale. Non si può dire, invece, che il ricorso all’ormai ampio strumentario di mezzi istruttori avvenga in controversie aventi oggetto diverso.
Risulta, quindi, poco spiegabile questa discrasia: è vero che nei casi succitati in questione è solo il quantum della pretesa azionata dal ricorrente; nel rito avverso il silenzio, invece, l’an della stessa sarebbe nell’autonoma disponibilità del giudice, che dovrebbe pronunziarsi sul quomodo dopo l’intervento di suoi ausiliari, ovviamente sempre nei limiti indicati dal III comma dell’art. 31 del c.p.a.
Non sembra, invero, che introdurre una simile dinamica istruttoria nel processo abbia carattere eversivo del stesso.
A margine di queste riflessioni, possono essere introdotti due ulteriori brevissimi variazioni sul nostro tema.
La prima ha ad oggetto la necessità che, anche in presenza di attività a carattere vincolato, si faccia riferimento – nel disporre un’istruttoria – alla circostanza che all’assegnazione della cura di specifici interessi pubblici da parte del legislatore ad una data Amministrazione corrisponde anche un bagaglio di precise conoscenze tecnico-scientifiche settoriali, di cui debbono essere depositari i funzionari ed i dirigenti inquadrati nella stessa. Tale regola che presiede all’organizzazione degli apparati della P.A. non potrà non riverberare i suoi effetti anche nel processo avverso il silenzio-inadempimento.
Sarà chiaro, di conseguenza, che il giudice – dopo avere deciso in modo autonomo sulla legittimità dell’istanza al bene della vita agito – dovrà affidarsi ad un ausiliario (di norma, un verificatore, dato il carattere vincolato delle attività in ipotesi) dotato di competenze equipollenti per quantificare la misura di spettanza dello stesso[40].
Pare opportuno, tuttavia, sottolineare come un meccanismo siffatto possa operare con immediatezza solo quando è possibile arrivare ad un’univoca soluzione a seguito dell’accertamento, operato in via istruttoria, dei presupposti di fatto e di diritto dell’attività provvedimentale futura, mentre potrebbe essere impropria una sostituzione del giudice alla P.A. nei casi in cui, ad esito dell’istruttoria, risultino possibili più soluzioni.
In simili evenienze, pare più corretto ipotizzare, tuttavia, che gli esiti dell’istruttoria processuale siano riportati nel contenuto della sentenza, che dovrebbe anche contenere un capo di condanna alla P.A. all’adozione della soluzione – tra quelle emerse nel processo – più rispondente all’interesse pubblico[41]. In caso contrario, la P.A. inadempiente si troverebbe in un’indebita ed ingiustificabile situazione di vantaggio.
Ciò conduce all’esame di un secondo profilo problematico. E’ possibile ipotizzare l’operatività di un meccanismo istruttorio ampio, anche in relazione a settori c.d. sensibili?
Sul punto, è opportuno premettere come la giurisprudenza amministrativa abbia assunto posizioni di netta chiusura[42].
Il rifiuto è stato spesso motivato con il riferimento all’elevato tasso di discrezionalità connaturato a simili scelte, ritenuto da solo in grado di escludere un obbligo giuridico di provvedere.
Invero, tale conclusione appare – almeno a chi scrive – la conclusione di un circolo vizioso, che si traduce in un espediente per conservare margini di insindacabilità in capo alla P.A.
Siffatta conclusione è stata sposata in speciale modo in riferimento al settore della gestione del territorio[43].
Inoltre, recentemente si è affermato anche che, a ben vedere, il rito avverso il silenzio- inadempimento non sarebbe ammissibile per quanto attiene alla pianificazione urbanistica, in quanto in essa verrebbero in rilievo atti a contenuto generale, quindi – proprio in ragione della loro natura – inidonei a produrre effetti nella sfera giuridica di singoli amministrati specificamente individuati[44].
Per mitigare la portata di un simile affermazione, francamente troppo punitiva nei confronti dei privati, si è concessa la possibilità di azionare il rimedio solo in presenza di “plateali e reiterate inadempienze”[45], il cui carattere non è stato purtroppo ulteriormente precisato[46]. In ragione della suesposta posizione, è difficile ipotizzare la concreta operatività di istruttorie dal contenuto complesso nel settore dell’edilizia.
Invece, diversa è stata la considerazione di cui sono state tributarie norme specifiche del cd. Codice dell’Ambiente, introdotto nell’ordinamento con d. lgs. 42/2004.
In questi casi, infatti, è stato dato automatico ingresso alle tutele richieste dal privato ad esito della verifica delle condizioni, dal carattere di estremo dettaglio, richieste dalla legge[47] per il riscontro positivo delle stesse, circostanza che rendeva l’istruttoria superflua.
Più complessa, infine, la situazione per quanto attiene alla tutela della salute.
Se, infatti, da un lato permangono le generali resistenze avverso la possibilità che il G.A. possa utilizzare i propri poteri istruttori[48], in almeno un caso più recente si è, invece, ammessa la possibilità di disporre incombenti istruttori, pure se ordinati esclusivamente al fine di conoscere meglio lo stato dell’istanza originariamente presentata dal ricorrente[49].
Come si vede, sembra che la differenza di trattamento sia legata non tanto al rango primario degli interessi pubblici che vengono in rilievo in questi settori, quanto al carattere più o meno preciso delle norme che disciplinano l’intervento della P.A. E’ proprio per questo motivo che le conclusioni della giurisprudenza appaiono tanto frammentarie quanto poco convincenti.
Per superare l’impasse, resta in piedi, poi, l’ipotesi – ovviamente de iure condendo ed al momento assolutamente improbabile, a causa delle recenti novità che tenderebbero a fare escludere un nuovo intervento legislativo – di attribuzione al G.A. in queste fattispecie di una giurisdizione di merito[50].
Può, poi, essere sottolineato anche un ultimo aspetto problematico dell’attuale assetto del giudizio avverso il silenzio.
Questo punctum dolens emerge dalla discrasia che si coglie tra la celerità con cui il rito in discorso dovrebbe svolgersi (un evidente residuato “fossile” dell’originario scopo dello stesso, che – come si è avuto modo di dire – doveva concludersi con un mero riscontro dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. ed un generico ordine di provvedere rivolto a quest’ultima) e l’avvenuto ampliamento dei mezzi istruttori a disposizione del G.A., che ormai è pressoché parificato ad un giudice ordinario.
Invero, la succitata divaricazione non costituisce altro che il precipitato normativo della costante ed inevitabile dialettica tra le due sfaccettature del principio del giusto processo richiamate nel titolo del presente scritto: la concentrazione delle tutele e l’effettività della tutela.
Orbene, ad umile parere dell’estensore di questo contributo, in presenza di tale bivio non si può che scegliere di imboccare, per giunta con decisione, la strada che porta ad una conformazione del processo il più satisfattiva possibile delle pretese sostanziali del ricorrente.
Di conseguenza, l’assetto del rito dovrebbe essere modulato in modo da garantire una simile soluzione, conclusione che si impone non solo ad esito di un bilanciamento tra due corollari del medesimo formante costituzionale, ma soprattutto in virtù di tre espresse previsioni normative contenute nel c.p.a., che riconoscono al giudice altrettanti, ampi poteri.
Per quanto attiene alla soluzione dell’ultima questione, non sarebbe necessario, quindi, un nuovo intervento del legislatore – indispensabile, invece, per ipotizzare una cognizione di merito nel caso oggetto dello studio, ma esclusivamente un’interpretazione sistematica dell’attuale quadro legislativo.
La prima norma che viene qui in rilievo è il comma IV dell’art. 117, che onera il giudice di conoscere “di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto”; la seconda è il comma VI dello stesso articolo, che – come già indicato – dà al giudice la possibilità di trattare con il rito ordinario l’azione risarcitoria ex art. 2-bis l. 241/90, proposta insieme a quella avverso il silenzio; l’ultima, a carattere generale ed ancora più importante, è il comma II dell’art. 32, che – nel sancire il principio della pluralità delle domande – riconosce altresì al giudicante il potere di qualificare “l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”.
Invero, allo scrivente sembra che la stella polare per superare l’apparente discrasia tra celerità del rito ed ampiezza dell’istruttoria, necessaria per arrivare alla definizione più soddisfacente dello stesso, sia proprio contenuta nell’ultima disposizione citata.
Infatti, se il ricorrente si sarà limitato a chiedere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza, il Collegio potrà pronunziare la sentenza ad esito di una sola udienza camerale; se, invece, sarà stato chiesto anche un esatto adempimento delle pretese del cittadino, il giudice dovrà prendere atto che la questione non potrà essere risolta con un’unica seduta dell’organo giudicante, e dovrà, quindi, tenere conto della complessità dell’istruttoria necessaria per consentire l’esatta adozione del provvedimento richiesto, emanando un’ordinanza collegiale a carattere interlocutorio, nella quale:
1) accerterà il decorso del termine legale per evadere l’istanza;
2) individuerà un soggetto inserito in un’Amministrazione avente conoscenze tecniche analoghe a quella inadempiente;
3) onererà quest’ultimo dello svolgimento di una specifica attività istruttoria, articolandone i confini ed i contenuti con l’indicazione di specifici punti, su cui il verificatore/perito dovrà pronunziarsi;
4) fisserà un termine per il deposito di una relazione istruttoria;
5) stabilirà una data per la trattazione definitiva del ricorso.
E’ ovvio che il delicato ruolo di dominus del processo – invero è proprio questo che sancisce il potere di qualificazione dell’azione ex art. 32 c.p.a. – dovrà essere svolto con coscienza e scrupolo, nel pieno rispetto del dovere di pronunziarsi nei limiti della domanda presentata dalla difesa della parte ricorrente. A ben vedere, quindi, è proprio sul delicato crinale del rapporto tra diritto d’azione e poteri istruttori che si pone la soluzione del problema.
Infine, sempre a chi scrive, pare che sia possibile ipotizzare che l’udienza successiva possa comunque seguire il rito camerale, in quanto l’adozione del modulo udienza pubblica – soprattutto in virtù dei termini più ampi per la produzione di documenti, memorie e repliche – non è né legalmente previsto né appare compatibile con le finalità del rito, se non in ipotesi de iure condendo.
D’altra parte, si potrebbe osservare che anche il giudizio d’ottemperanza – pur essendo in esso prevista una cognizione di merito e pur costituendo uno strumento di applicazione di un preesistente dictum giurisdizionale – prevede la sola camera di consiglio e che spesso ne sono necessarie più di una per arrivare ad un’esecuzione del giudicato pienamente satisfattiva.
L’esame delle difficoltà succitate, tuttavia, è sicuramente meno stimolante rispetto ai nuovi problemi, che pone l’interpretazione del giudizio avverso il silenzio sulla quale si sono attestate giurisprudenza e dottrina; gli scenari futuribili sono stati puntualmente e con lungimiranza lumeggiati dal Merusi[51].
Questi si riferiscono alla possibilità di condannare la P.A. non solo all’adozione di un provvedimento tra più soluzioni possibili – caso già esaminato, ma alla possibilità che vengano in rilievo nelle ipotesi volta per volta sottoposte alla cognizione del G.A. concetti dal contenuto elastico come proporzionalità, magari incidenti su un diritto fondamentale in materia economica.
Sino a dove potrebbe spingersi un giudice in questi casi?
Se si dovessero tenere presenti le soluzioni cui la giurisprudenza maggioritaria è pervenuta in materia di ambiente, salute e gestione del territorio, purtroppo la risposta al quesito non potrebbe che essere dal contenuto estremamente negativo.
Tuttavia, occorre anche considerare i fermenti positivi, espressi da posizioni dottrinarie e giurisprudenziali prima minoritarie, ma che poi si sono rafforzate al punto da permettere l’ammissibilità dell’azione di adempimento ed un ampliamento del sindacato del giudice nel rito speciale avverso il silenzio.
E’ evidente, allora, che la lunga marcia non si è ancora conclusa[52].

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[1] Di particolare rilevanza, ai fini dell’esame che ci si propone di condurre, è l’insieme delle statuizioni contenute in una pregevole pronunzia del Tar Lombardia Milano, sez. III n. 1428 del 08.06.2011, in libera consultazione sul sito www. giustizia-amministrativa.it. Non è casuale che l’ordito motivazionale della suddetta sentenza sia stato oggetto di una serrata analisi dottrinale, volta alla verifica della bontà delle conclusioni raggiunte in precedenza dalla dogmatica; a riguardo si può citare la nota di Andrea Carbone, Fine delle perplessità sull’azione di adempimento, in Foro Amm Tar n. 5 2011 pag. 1499 e seg. Quest’ultimo ha dedicato al problema numerosi contributi, ai quali sarà necessario fare riferimento nel prosieguo della discussione: Dubbi e incertezze sull’art. 31 del Codice del processo amministrativo, Foro Amm. Tar n. 3 2011, pag. 1096 e Azione di adempimento, disponibilità della situazione giuridica e onere della prova, Foro Amm. Tar n. 9 2011, pag. 2959. Nel quadro degli altri studi riguardo la decisione, a cui è stato dedicato un ampio forum di discussione sul sito Guida al diritto de Il Sole-24 ore, è doveroso citare per le consuete chiarezza e profondità degli argomenti utilizzati l’articolo di Fabio Merusi, Cpa: azione di adempimento, dove si ferma la discrezionalità del giudice?, reperibile in modo gratuito all’indirizzo web http://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/amministrativo/primiPiani/2011/06/azione-di-adempimento-prosegue-il-dibattito-dopo-la-sentenza-del-tar.html. Si può sostenere che tale discussione abbia contribuito a dare una nuova ed auspicabilmente definitiva mise au point dell’istituto processuale in discorso, di cui qui si tenterà di ricapitolare i connotati salienti. Per una riflessione orientata alla considerazione che il diritto pubblico moderno e contemporaneo ha del fattore tempo e di come questa influenzi la regolazione del processo, si può fare utilissimo riferimento a Marco Bignami, Il tempo del procedimento ed il tempo del processo, secondo la prospettiva del diritto costituzionale, n. 12 2011 Foro Amm. C.d.S.
[2] E’ opportuno ricordare, all’esordio del presente scritto, che la recente modifica al codice – disposta per il tramite del d. lgs. n. 195 2011- ha interessato anche le succitate disposizioni, seppure in modo marginale. Infatti, al I comma dell’art. 31 è stato inserito l’inciso “e negli altri casi previsti dalla legge”, che ha ampliato – invero in maniera ridondante – la possibilità di proporre ricorso avverso il silenzio inerzia serbato dalla P.A.; invece, all’art. 117 è stato aggiunto un comma 6 – bis, il quale ha chiarito – anche qui con una certa sovrabbondanza – che le norme relative al rito avverso al silenzio previste dai commi 2, 3, 4 e 6 “si applicano anche ai giudizi di impugnazione”. Di fronte ad un simile eccesso di zelo del legislatore, sorgono legittimi interrogativi sulle qualità intellettive, di cui dallo stesso sono ritenuti in possesso gli operatori del diritto.
[3] E’ evidente, quindi, che l’estensore del presente contributo non si colloca tra i membri della “setta dei vecchi credenti”, che – come efficacemente e con gradevole sense of humour scrive il Merusi nel succitato contributo – “pratica ancora il rito dell’impugnazione nell’oscurità dei corridoi di un ministero”.
[4] Di conseguenza, il ricorso contemplato avverso il silenzio-inadempimento dovrà essere strutturato, in modo che i petita agiti siano ordinati come segue: 1) accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. per avvenuto decorso del termine legale o regolamentare; 2) accertamento della fondatezza dell’istanza originariamente formulata dal ricorrente; 3) susseguente condanna della P.A. all’emanazione del provvedimento richiesto. E’ ovvio che le richieste istruttorie dovranno necessariamente contemplare l’ordine di esibizione di tutti i documenti presentati dal ricorrente all’atto di presentazione dell’istanza all’Amministrazione intimata, con la possibilità di adempimenti istruttori ulteriori in relazione alla situazione concretamente agita in giudizio. Infine, potrà essere richiesta – in aggiunta alle precedenti domande – anche la condanna della P.A. al risarcimento monetario, ove ricorrano i presupposti ex art. 2 – bis l. 241/90.
[5] Un completo vademecum operativo per quanto concerne il tema oggetto del presente studio è rinvenibile in Nicola Durante, I rimedi contro l’inerzia dell’Amministrazione: istruzione per l’uso, con un occhio alla giurisprudenza e l’altro al Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, Foro Amm. Tar, n. 7-8 2010, pag. 2703. Si segnalano, in particolare, per le loro originalità le riflessioni ivi contenute riguardo la legittimazione attiva dell’azione.
[6] La circostanza è importante anche per delineare il tipo di giurisdizione di cui il G.A. è tributario in simili controversie; sul punto, tuttavia, si tornerà in conclusione del presente scritto.
[7] Si può utilmente consultare Valentina Spagna, Giudizio avverso silenzio-rifiuto ed esigenza di effettività di tutela: aspettative deluse dal nuovo Codice del processo amministrativo, Riv. giur. edilizia n. 4, 2001 pag. 985 per un’analisi diacronica dei rimedi escogitati dalla giurisprudenza amministrativa a partire dagli anni ’60 del secolo scorso avverso il silenzio inadempimento della P.A.
[8] La definizione succitata è contenuta nella sentenza del Tar Lombardia n. 1428/11.
[9] Il riferimento al diritto ad un giusto processo, inteso come diritto fondamentale della persona, potrebbe essere – anche al di fuori del tema qui esaminato – un metodo efficace per superare l’attuale difficoltà che trova l’interprete nel ricostruire in modo corretto la disciplina concretamente applicabile alle singole fattispecie. Infatti, il secolo scorso ci ha abituato a fronteggiare i problemi derivanti da quella che, nel lontano 1909, Santi Romano aveva stigmatizzato come la crisi dello Stato Moderno. A questa prima rottura, si è affiancata – nel successivo corso del secolo XX – la crisi del carattere statuale della produzione del diritto, che contraddistingue l’attuale sistema normativo, caratterizzato dalla c.d. multi-level governance. Proprio per evitare al giurista di scadere al rango di rabdomante, continuamente alla ricerca della fonte migliore, pare a chi scrive convincente l’ipotesi che porta a ristabilire la primazia della persona nell’ambito della produzione e dell’applicazione del diritto, in quanto essa è l’unica via percorribile per evitare una crisi – ormai prossima – del diritto tout court.
[10] Il termine qui è usato non nella sua accezione tecnica, disciplinata dal c.p.a., all’art. 34 lett. d) c.p.a., cioè come potere del giudice di adottare un nuovo atto o riformare quello impugnato, ma come espressione in grado di sottolineare la rilevanza del fatto sotteso alle pretese agite dal privato in questo rito speciale, ad esito del quale vi è – peraltro – un nuovo assetto degli interessi stabilito dal giudice. Certo, nel rito oggetto dello studio, il problema dell’ampiezza del sindacato è reso particolarmente spinoso dal fatto che non può essere denunziato il vizio di eccesso di potere, il giudizio sul quale è ormai molto penetrante. La dottrina che si citerà in conclusione dello scritto ha fatto leva proprio su questo difetto. Sulla portata ed il significato della giurisdizione di merito, si vedano le riflessioni ad amplissimo spettro di Giuseppe Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, Dir. proc. amm. n. 3 2011 pag. 965. Un paragrafo di questo studio è espressamente dedicato al tema dello sviluppo della giurisdizione di merito in relazione al principio di separazione dei poteri, che tuttavia costituisce il fil rouge della riflessione. L’Autore conclude per una sorta di integrazione tra Amministrazione ed ordine giudiziario nelle controversie scandite dal rito speciale avverso il silenzio.
[11] Per descrivere tale stato di cose, si utilizza l’espressione elaborata dalla giurisprudenza tedesca di Ermessenreduzierung auf Null, locuzione che può essere tradotta come azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto. La legge, invero, opera il riferimento a questo concetto al comma III dell’art. 31, subordinando la pronunzia all’assenza di ulteriori adempimenti istruttori; su quest’ultimo tema ci si soffermerà in chiusura del presente scritto. Basti qui sottolineare come il verbo “può” presente nella disposizione succitata vada letto “deve” in presenza di richiesta di parte, per effetto del divieto del non liquet e del principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunziato, entrambi presenti nel nostro ordinamento processuale.
[12] Sono debitore, tra le tante altre cose, al mio maestro, Daniele Marrama, anche di tale indicazione d’analisi; lo stesso si è occupato del rito disciplinato illo tempore dall’art. 21-bis l. 1034/71 nella nota all’ordinanza di remissione alla Plenaria n. 3803 del 10 luglio 2001 di alcune questioni inerenti alla succitata disposizione Nuovo rito e oggetto antico nel giudizio sul silenzio non significativo della Pubblica amministrazione, Il Consiglio di Stato n. 11 2001 pag.1987. Invero, le conclusioni ivi rassegnate sono state accolte, in un momento immediatamente successivo, dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 09 gennaio 2002; poi, seppure indirettamente, dal legislatore stesso che nel 2005 ha allargato il parametro dei poteri istruttori del G.A. in modo da renderli più idonei a soddisfare le pretese sostanziali del ricorrente. Questa modifica, infatti, riconosce la bontà delle conclusioni raggiunte nello scritto citato in precedenza, dato che proprio la scarsa ampiezza dell’armamentario istruttorio in precedenza a disposizione del G.A. aveva spinto l’Autore a concludere per l’impossibilità, nel regime processuale previgente, di una pronunzia sulla fondatezza dell’istanza ad esito del giudizio speciale avverso il silenzio.
[13] L’esclusione di questi mezzi istruttori è espressamente sancita dal capoverso dell’art. 63 del c.p.a.
[14] Anche questa pronunzia è consultabile al sito www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Affermazioni di carattere analogo si trovano anche nella sentenza dell’A.P. n. 15/2011, relativa alle azioni proponibili dal terzo danneggiato dagli effetti di una scia, tema che rimarrà comunque fuori dall’analisi del presente studio (la decisione è liberamente consultabile al sito www.giustizia-amministrativa.it). Un approfondimento del decisum può essere svolto con l’utile consultazione di M. A. Sandulli, Brevi considerazioni a prima lettura della Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, pubblicato sul sito www.giustamm.it.
[16] L’attenzione alla definizione delle azioni esperibili, tensione peraltro assente nel c.p.c., è stata valutata con favore da Stefano Baccarini, “Scelta” delle azioni e valutazione della “necessità” dell’annullamento per la tutela del ricorrente?, Dir. proc. amm n.. 4 2011 pag. 1260, che così si esprime: “Il solo fatto che oggi siano stati posti al centro del codice i concetti di “azione” e di “domanda” e che il termine “ricorso” sia stato restituito a designare la forma di un atto di parte sta a significare che il processo amministrativo è stato finalmente aggiornato alla cultura del processo”. Per l’Autore, tale cambiamento di paradigma assimila il c.p.a. ad un editto pretorio del diritto romano, in quanto in questo modo si sarebbe stilato “un catalogo degli interessi meritevoli di tutela”. Quest’ultima entusiastica affermazione è senz’altro vera, purché – almeno ad umile parere dell’estensore del presente contributo – si tenga presente che il potere d’azione è l’unico tramite attraverso il quale si portano alla cognizione del giudice situazioni d’interesse riconosciute come meritevoli di tutela dal corpo sociale prima e dal legislatore poi nella legge sostanziale, e non necessariamente nella disciplina processuale.
[17] L’affermazione è contenuta in Salvatore Raimondi, Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie nel codice del processo amministrativo, Dir. proc. amm. n. 3 2011, pag. 913. In particolare ed in relazione al tema che qui ci occupa, l’azione di adempimento è definita nello studio citato immediatamente sopra come “azione di condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato, proponibile contestualmente a quella di annullamento, o avverso il silenzio, entro i termini previsti per tali azioni”. E’ da ricordare che la sentenza del Tar Lombardia citata all’inizio del presente studio ha ad oggetto il rifiuto da parte della P.A. del trasferimento di un dipendente in una sede di lavoro nelle immediate vicinanze della località di residenza del gruppo familiare di quest’ultimo, a cagione di sopravvenuti gravi motivi. Il tribunale lombardo non solo ha annullato il diniego, ma ha anche condannato la P.A. a trasferire il ricorrente, dopo un precedente remand disposto in sede cautelare e rimasto assolutamente inevaso.
[18] Fabio Merusi, op. ult. cit. aggiunge a questo arsenale argomentativo anche l’art. 32 del c.p.a., norma che disciplina la convertibilità delle azioni da parte del giudice, “inspiegabilmente sfuggita al furore iconoclasta dei vecchi credenti”.
[19] Le due disposizione del c.p.a. richiamate sopra sono anche oggetto del riferimento operato da Stefano Baccarini, op. ult. cit.
[20] A riguardo è sufficiente il richiamo a Marcello Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, Dir. proc. amm. n. 3 2005, pag. 557, studio fondamentale per la posizione del problema ed Aldo Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, Dir. proc. amm. n. 4 2004, pag. 994, contributo nel quale è dedicato uno specifico paragrafo alla “necessità di distinguere fra azione di adempimento e tutela risarcitoria”; in quest’ultimo scritto si legge che “l’azione di adempimento sposterebbe il centro del processo amministrativo dalla verifica sulla legittimità dell’attività già svolta all’imposizione di un’attività amministrativa futura, con un modello analogo a quello di un’azione di condanna a un facere specifico”.
[21] Chi scrive non sa nascondere un’ultima remora in ordine a questo tipo di soluzione. Ciò avviene perché essa mutua, anche terminologicamente, quanto previsto dall’art. 1453 del c.c. Questa circostanza può essere foriera di gravi fraintesi, che potrebbero disinnescare la corretta affermazione secondo cui il rimedio ha ascendenze di diritto tedesco, come si dirà nell’immediato prosieguo. Infatti, all’estensore del presente contributo pare che il rinvio lessicale sia un innegabile punto fragile della costruzione: la disposizione del c.c. prevede anche la facoltà di scelta tra il rimedio reale dell’adempimento e quello obbligatorio del risarcimento del danno da inadempimento o inesatto adempimento, alternativa evidentemente impossibile nei casi disciplinati dall’art. 31 c.p.a. Il travaso di un rimedio tipico del diritto civile sostanziale – per giunta specifico di un particolare istituto, quello dei contratti a prestazioni corrispettive – nel diritto amministrativo processuale è idoneo a fare saltare la presenza nel nostro ordinamento di un giudice speciale, cui spetta istituzionalmente il munus di sindacare l’attività della P.A.? Alla domanda, evidentemente provocatoria, la risposta non può che essere negativa, poiché il rapporto giuridico di diritto pubblico non è caratterizzato da un sinallagma funzionale. Che senso poi avrebbe interpretare la disposizione ex art. 124 c.p.a. come azione di adempimento e non come azione di condanna/risarcimento in forma specifica, operazione ermeneutica portata avanti da parte della dottrina, tra cui Baccarini, op. ult. cit.? La scelta non pare coerente con la possibilità di disporre un risarcimento per equivalente, il quale non costituisce sicuramente un’utilità ottenibile con un’azione di adempimento. Invero ed in disparte dai suesposti interrogativi, lo scenario descritto potrebbe essere foriero di ulteriori smagliature sia nella dogmatica che in relazione ad altri istituti “contigui” del diritto amministrativo. In particolare e per limitarci ad un primo esempio, se si accetta l’azione di esatto adempimento, per quale motivo non si dovrebbe permettere a chi ha raggiunto un accordo integrativo con una P.A., rimasta inerte, ex art. 11 l. 241/90 di richiedere al giudice amministrativo l’emanazione del provvedimento che lo recepisce in virtù del meccanismo previsto dall’art. 2932 del c.c. piuttosto che esperire l’azione ex art. 31 c.p.a.? L’incrinatura del sistema ordinamentale potrebbe anche mettere in crisi lo statuto giuridico dell’interesse legittimo pretensivo, che parrebbe essere quasi del tutto parificato ad un diritto di credito (tale operazione è stata effettuata in Baccarini, op. ult. cit, in cui però si afferma che comunque: “nel contatto sociale (sic) tra l’amministrazione ed il soggetto, il substrato materiale dell’interesse legittimo, situazione soggettiva correlata ad un potere anziché ad un dovere, non ha la stessa ricchezza di contenuti dell’interesse del creditore alla prestazione nel rapporto di obbligazione”) o essere epifenomeno di una generica “crisi di cooperazione” – espressione, non a caso, cara ad una notissima corrente dottrinaria della disciplina processual-civilistica italiana (il riferimento è alle tesi del Proto-Pisani) – tra cittadino e P.A. Un efficace limite a questa potenziale deriva, per quanto attiene all’azione avverso il silenzio, è però costituito dal fatto che essa può avere ad oggetto solo situazioni in cui vengano in rilievo attività di diritto pubblico. La giurisprudenza ha in modo concorde sottolineato questo elemento di delimitazione; a riguardo, per limitarsi al solo esempio più recente si veda quanto affermato nella sentenza n. 92, emanata dalla I sez. del Tar Napoli in data 12.01.2012: “Il rito speciale del silenzio trova la sua ragione d’essere esclusivamente nell’esplicazione delle potestà pubblicistiche dell’Amministrazione, con la conseguenza che il relativo ricorso si configura come rimedio di carattere particolare, esperibile nelle sole ipotesi in cui l’Amministrazione agisce quale autorità pubblica, nell’esercizio di poteri autoritativi”. Si veda anche Cristina Benetazzo, Il potere del giudice amministrativo di “conoscere della fondatezza dell’istanza” nel giudizio avverso il silenzio rifiuto della P.A., Foro Amm. Tar n. 2 2010 pag. 501, che si sofferma in modo critico su alcune statuizioni della sentenza Tar Lazio Roma sez. III n. 9384 del 29.09.2009, che hanno negato l’utilizzabilità del rito speciale, vigente in forza dell’art. 21-bis l. TAR al momento di proposizione del ricorso, a tutela di posizioni di diritto soggettivo.
[22] Esemplare di quest’impostazione è la seguente frase di Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, pag. 307: “in un ambiente culturale e politico che valorizza la posizione dell’individuo anche nei confronti dei pubblici poteri, effettività della tutela significa che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale. Il raggiungimento di traguardi formali non basta più: è essenziale che il cittadino possa conseguire attraverso il processo, quella utilità sostanziale che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato”. Invero è fonte di perplessità il notare come siano dovuti passare più di vent’anni perché l’affermazione potesse trovare pratica applicazione.
[23] Sul punto è utilissimo, al solito, il rinvio a Fabio Merusi, op. ult. cit.; invero, secondo l’illustre Studioso, la tutela di un diritto fondamentale della persona sarebbe idonea a fare recedere in posizione subordinata la “teoria organizzativa della divisione dei poteri, sulla quale faceva leva la dottrina francese”.
[24] Si rimanda a Clarich, op. ult. cit. per l’inquadramento del rimedio previsto dall’ordinamento processuale tedesco; è opportuno ricordare come per l’Autore l’azione comunque “non determina una sovrapposizione dei ruoli del giudice amministrativo e della pubblica amministrazione”.
[25] Anche Tropea, op. ult. cit. sostiene che “i nuovi poteri del giudice amministrativo sarebbero derivati da un’opzione comunitaria (e avrebbero, di conseguenza, “copertura” comunitaria) a salvaguardia della concorrenza e del mercato, oltre che del principio di effettività della tutela e di parità delle parti, determinandosi così un vero e proprio “cambio di paradigma” nei vari sistemi di giustizia amministrativa dei Paesi europei”. C’è da notare, però, che molte delle direttive comunitarie che prevedevano tale tipo d’azione – soprattutto in materia di autorizzazione all’esercizio di servizi bancari – non sono mai state recepite dall’ordinamento nazionale.
[26] Si veda la pungente, ma convincente osservazione contenuta in Giovanni Verde, Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, Dir. proc. amm. n. 3 2010, pag. 795, in base a cui sarebbe stato preferibile e, comunque, più esatto il riferimento – peraltro, già correttamente operato dall’art. 117 della Costituzione – più che ad un evanescente diritto europeo genericamente inteso ad un più concreto, in quanto esistente in rerum natura, ordinamento comunitario.
[27] Stavolta ci si riferisce alle considerazione del Merusi, op. ult. cit.
[28] Tale definizione è contenuta in Andrea Carboni, Fine delle perplessità sull’azione di adempimento.
[29] La calzante definizione è tratta sempre dalla sentenza n. 1428/11 del Tar meneghino.
[30] Da questo punto di vista, non pare cogliere nel segno quella corrente della dottrina, che sottolinea la dequotazione dell’importanza del rito oggetto d’analisi del presente contributo, in quanto lo spazio per procedimenti destinati a chiudersi con un provvedimento espresso è diminuito a seguito della generalizzata liberalizzazione- deprovvedimentalizzazione dell’attività amministrativa. Secondo Federico Manzoni, La tutela giurisdizionale del silenzio rifiuto tra attività vincolata e discrezionale: spunti di riflessione, Foro Amm. TAR n. 3 2010, pag. 775, anzi “riconoscere al giudice amministrativo la possibilità di delibare – all’interno del rito del silenzio – la fondatezza di istanze relative a materie per le quali il Legislatore non ritiene adatti i meccanismi di semplificazione amministrativa costituirebbe un evidente controsenso”. Ma tale conclusione, che fa leva soprattutto sul carattere “sensibile” delle materie ancora escluse dall’operatività del silenzio assenso, non sembra possa essere accolta, pena l’assoluta frustrazione delle pretese concrete dei privati. Il punto sarà, tuttavia, oggetto di una disamina più ampia nel prosieguo di questo scritto.
[31] Simile tendenza è, per limitarci al solo campo del diritto processuale amministrativo, evidentissima nel rito speciale per le procedure di affidamento dei pubblici contratti, i cui contorni sono definiti dagli art. 119 e seguenti del c.p.a. Inoltre, il richiamo suindicato è stato espressamente operato dalla sent. n. 1428/11. C’è da notare che tale accostamento sia anche convincente in relazione al sindacato ampio e penetrante, conferito al giudice in entrambi i riti speciali.
[32] Per un primo inquadramento dogmatico di quest’ultimo rimedio – dal carattere del tutto peculiare – può essere utile il riferimento a Stefania Baiona, Prime applicazioni della c.d. “class action” contro la Pubblica Amministrazione: luci ed ombre del nuovo istituto, Resp. civ. e prev. n. 6 2011 pag. 1375.
[33] A riguardo, il riferimento – pressoché necessario – è a Ernesto Sticchi Damiani, Il giudice del silenzio come giudice del provvedimento virtuale, Riv. giur. ambiente n. 1 2010 pag. 1.
[34] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[35] Si possono citare come esempi di questo improprio self-restraint le seguenti sentenze, tutte consultabili su www.giustizia-amministrativa.it: Tar Toscana sez. I sent. n. 3271 del 13.07.2005; Tar Lazio – Roma sez. I-quater sent. n. 5586 del 11.07.2005; Tar Sicilia – Catania sez. I sent. n. 1723 del 17.10.2005.
[36] Un catalogo solo parziale dei settori dell’ordinamento amministrativo non “liberalizzati” è il seguente: edilizia, tutela dei beni ambientali e storico-architettonici, immigrazione, difesa e pubblica sicurezza, insediamento di attività produttive, salute ed igiene pubblica.
[37] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit. preferisce non sciogliere il nodo sulla natura del processo ed usa entrambi i termini per descriverla.
[38] Il riferimento è di nuovo ad E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[39] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[40] Per limitarci ad un solo esempio: potrebbe darsi il caso che si renda necessario l’ausilio dei tecnici della Ragioneria Territoriale dello Stato per operare i calcoli a valle di un’istanza di concessione automatica di un contributo economico, a cui la P.A. preposta – anche un ente locale – non ha mai dato riscontro.
[41] D’altra parte, si può osservare che il Tar Lombardia nella sentenza 1428/2011 ha proprio sposato questa soluzione, fatto che rende non peregrina l’ipotesi qui suggerita.
[42] “Non è ammessa la domanda giudiziale preordinata ad una decisione in ordine alla fondatezza sostanziale dell’istanza del privato rimasta inevasa, allorché occorra esperire una fase istruttoria più o meno complessa demandata ad un accertamento autonomo e distinto dell’Amministrazione e l’attività sia connotata da elementi suscettibili di apprezzamento discrezionale, quali quelli presenti nella regolazione urbanistico-edilizia del territorio …. La domanda di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale si palesa, invece, inammissibile ove si rilevi il carattere discrezionale delle valutazioni sottese all’adozione dei provvedimenti richiesti”, Tar Puglia Lecce sez. III sent. n. 2817 del 09.12.2010; la sentenza qui citata è consultabile sul sito www.giustizia-amministrativa.it, come tutte le decisioni delle successive note.
[43] Un riferimento ex multis può essere la sent. n. 3232 del 5.07.2005, resa dalla sez. II del Tar Milano: “L’istituto del silenzio non può essere strumentalmente impiegato per ottenere effetti giurisdizionali che debordino dai limiti propri dell’istituto stesso, come quello di costringere l’amministrazione ad attivare un procedimento di pianificazione urbanistica, dal momento che le scelte in materia urbanistica rientrano nella più ampia discrezionalità dell’autorità cui è demandato il governo del territorio, con la conseguenza che non è possibile configurare un obbligo giuridico di provvedere”.
[44] Ciò è quanto sostenuto da Consiglio di Stato sez. IV sent. n. 3798 del 22.06.2011, che ha riformato in parte la sentenza di primo grado, n. 7050/2010 resa dalla sez. VII del Tar Napoli.
[45] Tale espressione si legge in Consiglio di Stato, sez. IV sent. n. 3490 del 08.06.2011, provvedimento in cui in aggiunta si afferma che “le scelte di pianificazione fanno parte di una competenza specifica del Consiglio comunale, quale ente esponenziale della comunità, a cui solo spetta la potestà di valutare, nell’esercizio degli ordinari poteri di pianificazione urbanistica, la congruità delle scelte urbanistiche proposte e la loro compatibilità con gli obiettivi fondamentali che l’ente si è dato, o che intende fissare, per il migliore assetto del territorio comunale”.
[46] Una posizione contraria è stata assunta da Tar Lazio Latina sent. n. 7 del 07.01.2007, all’esito di una controversia avente ad oggetto la mancata pronunzia su un’istanza volta all’ottenimento di un’autorizzazione all’installazione di tabelloni pubblicitari in assenza dell’adozione di un piano sulla pubblicità. Tuttavia quest’ultima inadempienza non ha reso impossibile la condanna dell’Amministrazione, poiché “in mancanza di tali atti generali l’ente pubblico, in luogo di opporre un generalizzato diniego, deve invece, di volta in volta, verificare la sussistenza dei criteri e dei principi fissati dalle norme a tutela della sicurezza della viabilità, dell’ambiente e del paesaggio”.
[47] Si vedano a riguardo Tar Catanzaro sent. n. 10 del 14.01.2009, avente ad oggetto un’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non concessa al ricorrente, e Tar Latina sent. n. 1 del 12.01.2012, inerente alla mancata fissazione delle modalità di restituzione della tariffa per il servizio di depurazione in zone in cui non siano stati realizzati gli impianti relativi.
[48] Tale è la posizione assunta da Tar Lazio Roma sez. I sent. n.3464 del 09.05.2005, in tema di autorizzazione al commercio di un medicinale.
[49] Il caso – relativo all’accreditamento di una struttura sanitaria – è stato scrutinato da Tar Calabria Reggio sez. I con sent. n. 46 del 28.01.2010, decisione che si segnala per un inciso sulla possibilità di esperire il rito speciale anche in relazione ad atti endoprocedimentali.
[50] A riguardo si veda la conclusione negativa di E. Sticchi Damiani, op. ult. cit., che auspica il mantenimento di una giurisdizione di legittimità, estesa tuttavia anche al rapporto sottostante la fattispecie concreta.
[51] Merusi, op. ult. cit.
[52] La consapevolezza che il traguardo definitivo sia in verità ancora lontano è ulteriormente acuita dalla recente riscrittura dell’art. 2 l. 241/90, la quale sembra avere spostato i termini del problema dall’ambito processuale a quello procedimentale, operando in tal modo un inconsapevole – almeno lo si spera – balzo indietro nel tempo. Infatti, per effetto delle modifiche introdotte dalla legge 35/2012 di conversione del d.l. 5/2012, sono state accentuate le conseguenze in termini di progressione di carriera, di peso disciplinare e di responsabilità per danno erariale del responsabile del procedimento che non evade nei termini l’istanza del cittadino. Sin qui, tutto – almeno apparentemente – bene ed in linea con le più recenti tendenze volte a promuovere l’efficienza della P.A. Diversa è la valutazione da operare in merito all’introduzione nel corpo dell’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo dei commi 9-bis e 9-ter, elemento più rilevante per il discorso oggetto del presente contributo. In forza di ciò è stata prevista una sostituzione ex lege del funzionario inerte da parte di una figura individuata ad opera del Governo, o in mancanza di questo intervento, del dirigente generale o del funzionario più alto in grado dell’ufficio. Al sostituto, poi, può essere rivolta dal privato un’istanza a che concluda il procedimento in un termine dimidiato rispetto a quello originario. E’ evidente che tale sollecitazione – oltre a fare risorgere i problemi relativi alla qualificazione della stessa come atto idoneo ad interrompere i termini decadenziali per l’esercizio dell’azione – è in netta antitesi con l’attuale configurazione del rito avverso il silenzio; invero, qui la tutela specifica non viene più chiesta al giudice, ma ad un soggetto interno ad un’Amministrazione, che si è già resa colpevole di un comportamento omissivo.

(pubblicato il 7.5.2012)

Note

L'articolo La “lunga marcia” dell’azione avverso il silenzio-inadempimento nel processo amministrativo: dal principio di concentrazione delle tutele al principio di effettività della tutela proviene da Giustamm.

Sommario: 1. “Riti processuali speciali e potere amministrativo”. – 2. Il processo amministrativo deputato a tutelare l’interesse sostanziale del ricorrente. – 3. I diritti riconosciuti dalle norme costituzionali come presupposto di qualificazione degli interessi legittimi. – 4. L’azione atipica nel processo amministrativo.

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1. “Riti processuali speciali e potere amministrativo”.
Ho conosciuto Carlo De Bellis come interlocutore gratificante perché mai superficiale o distaccato, che concludeva compiutamente ogni discorso, senza tralasciare nessun aspetto. Egli ti prendeva sul serio, sia che fossi un collega, un amico, uno studente, un cliente. Questo suo approccio al dialogo manifestava, non solo disponibilità verso il prossimo, ma una curiosità di conoscere, una predisposizione all’approfondimento ed alla riflessione ed una vivacità intellettuale non comune.
Questi caratteri si ritrovano nelle sue opere che affrontano il campo d’indagine senza limiti di orizzonte, in una ricerca che, partendo dai dati dell’esperienza, non trascura nessun profilo e che si quieta solo quando penetra a fondo la problematica, indicando le soluzioni che ritiene in grado di soddisfare le esigenze concrete in una visione di sintesi che privilegia l’efficienza della pubblica amministrazione in uno con la considerazione degli interessi sostanziali dei cittadini.
Ho scelto, per illustrare il pensiero di Carlo De Bellis sul processo amministrativo, il saggio dal titolo “Riti processuali speciali e potere amministrativo” che mostra chiaramente gli elementi che ho indicato come peculiari della sua attività scientifica e di ricerca.
L’opera è il capitolo primo del IV volume di un lavoro collettaneo dell’Istituto di diritto pubblico della Facoltà giuridica dell’Università degli Studi di Bari, denominato “Appunti sulla giustizia amministrativa”.
Il capitolo primo non si può definire scritto minore, sia per l’estensione (oltre settanta pagine), sia, soprattutto, per il contenuto e le prospettive indicate che oggi, in buona parte, hanno trovato attuazione, né può dirsi frutto di “appunti” poiché la trattazione non presenta provvisorietà, né segnalazioni da approfondire, essendo in sé compiuta.
Carlo De Bellis doveva presentare “i riti speciali” che, secondo la sistematica del curatore dei volumi[1], erano tali perché procedure “derogatorie (elettorale e pubblico impiego) o complementari (sospensiva e ottemperanza) rispetto all’ordinaria azione impugnatoria”[2].
Il suo compito era quello di introdurre alla “specialità” del processo amministrativo in relazione ai profili derogatori e complementari. Ma Carlo non si lascia limitare e coglie l’occasione per chiarire le basi e la natura degli interessi legittimi, specie pretensivi, e per evidenziare, a chiare lettere, che il processo amministrativo deve assicurare effettività alla tutela di tutti gli interessi legittimi e non può chiudersi nello schema impugnatorio dell’azione di annullamento dell’atto per vizi di legittimità. Solo dopo aver esposto la problematica generale del processo amministrativo e delle situazioni giuridiche soggettive sostanziali che si presentano in detto processo, in contrapposizione al potere amministrativo di “regolamentazione”[3], esamina le specifiche questioni poste dai “riti speciali”.
Si tratta, in effetti, di un’opera nella quale Carlo De Bellis espone la sua idea sulla giustizia amministrativa.

2. Il processo amministrativo deputato a tutelare l’interesse sostanziale del ricorrente.
Gli studiosi del processo amministrativo sono divisi in due “partiti” nettamente differenziati.
Autori che affermano la natura oggettiva del processo amministrativo che si svolge in funzione della verifica della legittimità dell’azione amministrativa, considerando il ricorrente che introduce il giudizio come titolare di un interesse di mero fatto, necessario per dare corpo alla legittimazione attiva, ma di cui il giudice deve preoccuparsi solo a quest’ultimo limitato fine, perché lo scopo del processo è di tutelare l’interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa[4].
Altri, invece, che considerano il processo amministrativo deputato a dare tutela e soddisfazione all’interesse sostanziale del ricorrente in una lettura costituzionalmente orientata e che pone il sindacato sulla legittimità dell’azione amministrativa come strumentale ala realizzazione dell’interesse del ricorrente[5].
Questa diversa impostazione di fondo porta a conseguenze di non poco rilievo nella costruzione degli istituti processuali, a seconda che vengano interpretati come mezzi di tutela del ricorrente ovvero di tutela dell’interesse dell’amministrazione, specie considerando che il processo amministrativo è sempre vissuto dell’apporto pretorio della giurisprudenza la quale nelle soluzioni interpretative ed evolutive va in una direzione o nell’altra, in base a questa opzione.
La diatriba tra queste due posizioni non è stata superata dalle norme costituzionali e, in particolare, dagli artt. 24 e 113 che hanno attribuito tutela sostanziale agli interessi legittimi, parificati ai diritti soggettivi, e continua tutt’oggi, anche se, ormai in modo ovattato e molto limitato[6], per l’assoluta prevalenza dell’idea che il processo amministrativo è strumentale e funzionale ad una tutela piena ed effettiva dell’interesse legittimo, come stabilisce espressamente il codice del processo amministrativo, entrato in vigore il 16.9.2010: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”[7].
Il dibattito sulla dualità contrapposta della natura e funzione del processo amministrativo era molto più vivace e contrastato nella seconda metà degli anni ’80 del secolo scorso, quando scrive Carlo De Bellis il quale si schiera decisamente a fianco di coloro che sostengono la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa istituita a tutela degli interessi legittimi[8].
Per giungere a tale approdo egli considera alcune fattispecie concrete, di dialettica tra il potere amministrativo e gli interessi dei cittadini, isola questi interessi e li riconduce ai diritti riconosciuti sul piano costituzionale, sottolineando la necessità che sia assicurata tutela anche agli interessi legittimi pretensivi, con azioni giurisdizionali differenziate.
E vorrei trattare specificamente proprio di questi due profili – e cioè gli interessi legittimi e le azioni a loro tutela – per cogliere, da un lato, l’importante seme di novità apportato alla figura dell’interesse legittimo e, dall’altro, l’anticipazione dell’azione atipica nel processo amministrativo, di recente recepita dal Consiglio di Stato.
Prima, però, tengo a sottolineare che Carlo De Bellis si preoccupa di considerare le obiezioni mosse dalla dottrina che vede, nella prospettiva del processo amministrativo come mezzo di tutela degli interessi legittimi, “ignorato e svilito l’interesse pubblico”[9].
L’obiezione viene superata con un’operazione di privatizzazione dell’interesse pubblico e pubblicizzazione dell’interesse privato.
Si legge, infatti: “E’ decisivo optare in quale accezione si assuma l’interesse pubblico, e con quali modalità se ne identifichino i connotati. Se lo si desuma dalla sua finalizzazione al soddisfacimento dei bisogni e degli interessi della collettività, con riferimento all’ambito temporale e storico concreto nel quale si eserciti il potere amministrativo ‘conformato’ ai canoni della normalità e della ragionevolezza; ovvero se si preferisca attribuire rilievo pressoché esclusivo alla tassativa individuazione fornita dal soggetto agente dotato di ‘competenza’ amministrativa, e che solo per questo possa ritenersi abilitato a rendersi interprete esclusivo dell’identificazione dell’interesse pubblico”[10].
La prima accezione, secondo De Bellis, è quella conforme a Costituzione ed è ammissibile con interventi di verifica da parte di organi imparziali e, quindi, del giudice amministrativo; la seconda, invece, lega l’interesse pubblico al soggetto fisico titolare dell’organo pubblico che esercita il potere, avallando, nella sostanza, la possibilità di sottrarsi alla legge ed al controllo di logicità e ragionevolezza.
E, dunque, l’interesse del privato confluisce nell’interesse pubblico che deve finalizzarsi a soddisfare i bisogni e gli interessi della collettività, mentre l’interesse pubblico, avulso dal riferimento e dal confronto con l’interesse dei cittadini, diventa l’interesse privato della persona fisica titolare dell’ufficio.
In questo modo, si delinea una posizione di formale sintesi tra pubblico e privato, pur nella prevalenza sostanziale, sul piano della tutela giurisdizionale, dell’interesse del ricorrente.

3. I diritti riconosciuti dalle norme costituzionali come presupposto di qualificazione degli interessi legittimi.
Carlo De Bellis muove dalle fattispecie concrete, dai dati comuni della realtà e, dopo averli analizzati, li riconduce al sistema giuridico, astraendo da essi.
Il metodo è quello induttivo: parte dell’esperienza e dai suoi diversi elementi di fatto e di diritto per giungere alla posizione del principio da collocare nell’ambito del sistema.
Si può dire che in lui, come processo di costruzione del pensiero, viene prima l’avvocato, sempre attento al concreto, e poi il giurista.
E così avviene, quando si accinge a dare rilevanza sostanziale – e non mediata ed indiretta – agli interessi legittimi.
L’approccio avviene sul piano storico, evidenziando che la Sezione IV del Consiglio di Stato è stata istituita in base ad un disegno complementare alla struttura dello Stato liberale nel quale l’intervento dell’autorità amministrativa era molto limitato, valendo la regola del laissez faire, laissez passer, per cui le posizioni sostanziali degli amministrati potevano solo essere incise dagli atti amministrativi che intervenivano sulle proprietà e sulle libertà e, in genere, sulle situazioni di vantaggio acquisite; la tutela di tali situazioni era assicurata con la previsione dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo autoritativo che, se illegittimo, era eliminato insieme ai suoi effetti, con completa soddisfazione dell’interesse che la dottrina successiva definiva come oppositivo[11].
Carlo De Bellis esattamente rileva che la tutela giurisdizionale “costituiva la faccia rovescia di un’organizzazione pubblica nella quale l’attività del cittadino, che nel concreto intendesse realizzare l’esercizio di suoi diritti-poteri-facoltà, solo episodicamente ritrovava nella legislazione l’obbligo di ottenere un preventivo provvedimento della p.a.. In un regime liberale e liberistico, la regolamentazione amministrativa dell’attività dei privati era infatti assai esigua o addirittura inesistente”[12].
E, quindi, l’Autore descrive la normativa che è intervenuta: in urbanistica ed edilizia che dallo ius aedificandi, libero non conformato, è passata ad un graduale progressivo intervento della regolamentazione amministrativa, a partire dal 1942; nell’attività di commercio che dal 1971 riceve anch’essa una regolamentazione amministrativa precisa e puntuale; nelle libere professioni che, dal contatto con l’esercizio del potere in occasione del conseguimento del titolo di studio universitario e dell’accertamento dell’idoneità a svolgere l’attività professionale, nella seconda metà del 1900, è stata profondamente incisa dalla “regolamentazione amministrativa”[13].
Per l’estendersi della normativa disciplinante il necessario esercizio del potere amministrativo, articolato in procedimenti in cui vengono considerati gli interessi pubblici e gli interessi dei privati che confluiscono in essi, l’Autore rileva che “almeno taluni interessi legittimi paiono ormai costituire manifestazioni di situazioni sostanziali espressamente riconosciute dalla Carta Costituzionale”[14].
E, quindi, considerata la realtà che richiede l’esercizio del potere per lo svolgimento di attività e facoltà dell’amministrato, collega alla Costituzione i dati dell’esperienza normativa e di fatto innanzi richiamati e, in particolare: all’art. 42 che riconosce la proprietà privata con i diritti e le facoltà del suo titolare; all’art. 41 che riconosce e garantisce l’iniziativa economica privata (commercio) e all’art. 33 per le professioni, per le quali viene delineata la particolare posizione nel campo sanitario ove, per l’estendersi dell’assistenza pubblica, il medico è condizionato dalle convenzioni con le quali il potere influenza l’esercizio dell’attività libero-professionale.
E quando considera le ordinanze di sospensione degli atti negativi di esclusione dalla partecipazione a concorsi per accedere al pubblico impiego, dagli esami di maturità, dalle gare di appalto, Carlo De Bellis rileva che “in realtà a ricevere tutela nella forma dell’ammissione con riserva sono le posizioni subiettive sostanziali – rispettivamente – del diritto all’accesso ai pubblici impieghi – art. 51 Cost. – del diritto all’istruzione – art. 34 Cost. – del diritto all’esercizio dell’impresa in quel particolare settore di lavori (o commesse in somministrazione) – art. 41 Cost.”[15].
È un discorso teso a generalizzare l’idea del collegamento degli interessi legittimi al riconoscimento degli interessi materiali, sociologici, ritenuti meritevoli di tutela, da parte della Carta costituzionale.
La riconduzione ai diritti riconosciuti dalla Costituzione degli interessi esemplificativamente presi in esame e che divengono interessi legittimi per l’estendersi della “regolamentazione amministrativa” che li condiziona, nella praticabilità e nei modi del concreto esercizio, con il suo legittimo svolgersi, è un approdo di estremo interesse.
Nei rapporti interprivati vi sono norme “massicciamente presenti”[16] che individuano e proteggono sul piano sostanziale (codice civile) e processuale (codice di procedura civile) i diritti soggettivi, mentre manca una individuazione positiva degli interessi legittimi[17] che vengono dedotti dal concreto della fattispecie, essendo rare le ipotesi in cui la (particolare) norma li consideri e li protegga in via astratta. E’ il concreto dell’azione amministrativa che dà contenuto e spessore all’interesse legittimo ed è il giudice amministrativo che apprezza gli interessi e li ritiene meritevoli di tutela innanzi a sé. Vi è una “tavola” positiva dei diritti soggettivi, ma non degli interessi legittimi[18].
Carlo De Bellis individua la “tavola” positiva degli interessi legittimi nella Costituzione, in via specifica, indicando gli articoli che riconoscono e tutelano gli interessi ritenuti meritevoli di tutela dal giudice amministrativo[19].
Questo discorso richiama alla mente la tesi della dottrina che pone alla base dell’interesse legittimo l’utilità privata del cittadino che ha come presupposto di qualificazione una situazione di diritto soggettivo, inteso come “diretto a garantire al titolare determinati beni o utilità”[20].
Merito di De Bellis è aver individuato questo presupposto di qualificazione dell’interesse meritevole di tutela come interesse legittimo nei diritti costituzionalmente garantiti che avrebbero potuto costituire, se colto dalla giurisprudenza e dalla dottrina, un seme importante per affermare, già prima del 1999[21], il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.
La giurisprudenza del giudice ordinario precedente alla sentenza n. 500 del 1999 condannava l’amministrazione al risarcimento dell’eventuale danno arrecato all’interessato qualora questi, titolare di un diritto soggettivo, avesse ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento dell’atto amministrativo che aveva estinto (illegittimamente) il diritto.
Certo il sistema non era dei più semplici perché occorreva un doppio giudizio innanzi a giudici diversi che significava, complessivamente, nella massima estensione, cinque gradi.
Ma, comunque, gli interessi legittimi originariamente tali e non, per così dire, sostitutivi dei diritti soggettivi estinti, non potevano ottenere il risarcimento dei danni, anche se il giudice amministrativo avesse annullato il provvedimento amministrativo lesivo[22].
A farne le spese di questa impostazione erano soprattutto gli interessi pretensivi.
La soluzione fornita da Carlo De Bellis riguardava l’inquadramento specie degli interessi pretensivi nei diritti costituzionalmente riconosciuti e garantiti perché i dati reali da cui prende le mosse sono gli interessi a: costruire un manufatto; promuovere un’attività commerciale; svolgere la professione; partecipare ad un concorso per accedere al pubblico impiego o ad una gara di appalto; sostenere gli esami di maturità.
Sono tutti interessi diretti non a conservare e mantenere un bene, un vantaggio, una utilitas, una situazione acquisita (interessi oppositivi), ma ad ottenere un bene, un vantaggio, una utilitas, una situazione che si intende acquisire (interessi pretensivi).
E se questi interessi, per la maggior parte liberi di soddisfarsi sino a quando non è intervenuta una penetrante ed incisiva “regolamentazione amministrativa”, sono tutelati e garantiti da norme specifiche della Costituzione, sono anch’essi diritti soggettivi riconosciuti al più alto livello, quello costituzionale, per cui si poteva, anche seguendo il precedente sistema, affermare la risarcibilità dei danni eventualmente arrecati dall’atto amministrativo annullato dal giudice amministrativo in quanto illegittimo.
E allora se la dottrina e la giurisprudenza avessero considerato i risultati cui è pervenuto Carlo De Bellis, sviluppandoli, si sarebbe potuti giungere a risarcire gli interessi legittimi, anche pretensivi[23], sin da allora, inserendosi nel solco giurisprudenziale che accordava tutela risarcitoria agli iniziali diritti soggettivi.

4. L’azione atipica nel processo amministrativo.
L’obiettivo cui mirava Carlo De Bellis, però, era quello di ampliare le azioni da proporre innanzi al giudice amministrativo perché la sola azione di annullamento appariva come un letto di Procuste che tarpava le ali e comprimeva la tutela effettiva delle situazioni giuridiche soggettive sostanziali del cittadino, specie degli interessi legittimi pretensivi.
Il riconoscimento, a livello costituzionale, di tali interessi gli ha consentito di operare un raffronto tra “pari” con i diritti soggettivi che il processo civile tutela, predisponendo forme adeguate ai bisogni delle situazioni sostanziali[24], e di dare un pregnante significato agli articoli 24 e 113 della Costituzione: tutti possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi (anche) contro gli atti della pubblica amministrazione.
E così Carlo De Bellis offre una solida base argomentativa agli orientamenti innovativi della giurisprudenza sulle misure cautelari e sull’ottemperanza[25], individuando un “autentico contenuto di accertamento”[26] nelle sentenze che propongono obbligo puntuale che non lascia spazio alla successiva azione amministrativa (il c.d. effetto conformativo) e la necessità che il legislatore prenda atto delle innovazioni giurisprudenziali intervenute sul piano teso a dare effettività alla tutela, differenziando le forme del processo, con disciplina articolata dei riti e delle procedure.
L’auspicio di Carlo De Bellis è che si arrivi a tutele differenziate degli interessi legittimi, così come è avvenuto nel processo civile per la tutela dei diritti soggettivi.
La “plurima tipologia di azioni”[27] è stata recepita nel codice del processo amministrativo che, nell’articolato provvisorio approvato dall’apposita Commissione presso il Consiglio di Stato, addirittura tipizzava almeno otto azioni e, nella versione definitiva, quattro nel capo II del libro primo[28].
Ma più avanzata sulle azioni proponibili si è dimostrata la recente giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[29] che ha affermato l’ammissibilità dell’azione atipica nel processo amministrativo, considerando, in particolare, la proponibilità dell’azione di accertamento, e così rilevando: “l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta all’esperibilità di un’azione di tal genere quante volte, come nella specie, detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo”[30].
L’Adunanza Plenaria supera la necessità che le norme debbano dettare una disciplina tipica e puntuale dell’azione nel processo amministrativo per poterne dichiarare l’ammissibilità: qualunque azione è proponibile per soddisfare le esigenze di tutela dell’interesse legittimo, quando le azioni tipizzate non siano idonee a dare soddisfazione effettiva alla situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, proprio come ritenuto dai processualcivilisti per il processo civile[31].
L’Adunanza Plenaria ha individuato il fondamento per attribuire tutela effettiva con le forme processuali più idonee, negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione.
La giurisprudenza richiamata ha stabilito che la garanzia costituzionale impone di ammettere per gli interessi legittimi l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo, come previsto nel processo civile per i diritti soggettivi, non potendo contrastare tale conclusione “il principio di tipicità delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell’effettività della tutela è proprio il principio dell’atipicità delle forme di tutela”[32].
L’ossatura delle argomentazioni e l’aggancio costituzionale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ripetono, nella sostanza, il percorso seguito da Carlo De Bellis nel 1988 per giungere ad affermare la pluralità delle azioni nel processo amministrativo, da articolare in ragione dell’esigenze di tutela.

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* Relazione all’incontro di studio dedicato a Carlo De Bellis su “Acque pubbliche, Giustizia amministrativa, Urbanistica: l’evoluzione del pensiero giuridico di Carlo De Bellis”, organizzato a Bari il 18.5.2012 dalla Camera Amministrativa Distrettuale degli Avvocati di Bari.
[1] Il curatore era Enrico Dalfino che aveva previsto sei volumi dei quali furono pubblicati tre: il I, Fra procedimento e processo amministrativo, nel 1986, il IV, I riti speciali, nel 1988 e il II, Il giudice, nel 1989, per i tipi di Cacucci Editore, Bari. Carlo De Bellis fu coordinatore dell’opera come segnala D. Mastrangelo, Nota del Curatore, Bari 2008, 26, in prefazione alla raccolta degli scritti di diritto amministrativo di Carlo De Bellis.
[2] C. De Bellis, Riti processuali speciali e potere amministrativo, Cap. I, in Appunti sulla giustizia amministrativa, vol. IV, Bari, 1988, 5.
[3] C. De Bellis, op. cit., 14 e ss.
[4] E. Guicciardi, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa in Arch. Dir. Pubb. 1937, 56 e ss.; ID. La giustizia amministrativa, Padova 1957, III ed., 42 e ss.; E. Garbagnati, La giurisdizione amministrativa Milano 1950, 58 e ss.; E. Capaccioli, Interessi legittimi e risarcimento dei danni del 1963 e ripubblicato in Diritto e processo Milano 1978, 100 e ss.; ID., La funzione del processo amministrativo in Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. I, Milano, 1979, 133 e ss.; A. Angeletti, Aspetti problematici della discriminazione delle giurisdizioni e Stato amministrativo Milano 1980, 202 e ss.; S. Cassarino, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano 1956, 6 e 261 e ss. ed altri.
[5] V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano 1966, 17; A. M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli 1963 in Trattato del processo civile diretto da F. Carnelutti, 40; M. Nigro, Giustizia amministrativa Bologna 1976, I ed., 97 e ss.; M. S. Giannini – A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione in Enc. del Dir., Vol. XIX, Milano 1970, 229 e ss.; F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano 1971, 117 e ss.; dello stesso A., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano 1990, 3 e ss. ove vi è ampia e critica ricostruzione delle posizioni della dottrina; e altri.
[6] Con riferimento all’art. 146, 11° co., del codice dei beni culturali e del paesaggio approvato con D.L.vo n. 42 del 2004, abrogato però con le successive modifiche, M. A. Sandulli, Verso un processo amministrativo “oggettivo” (nota a margine dell’art. 146, co. 11, d.lgs. n. 42 del 2004) in Foro Amm., TAR, 2004, ha ravvisato un caso di giurisdizione oggettiva, così come per il potere di impugnativa attribuito all’Autorità garante della concorrenza e del mercato con l’art. 35 D.L. 6.12.2011 n. 201: M. A. Sandulli, Il processo davanti al giudice amministrativo nelle novità legislative della fine del 2011, ivi, 2011, LXXIV. E. Follieri, Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici in Urb. e App. 2011, 1129 ove si evidenzia che, nell’irrogazione delle sanzioni alternative, si apre una diversa fase del processo in cui la giurisdizione, da soggettiva, diventa oggettiva (part. 1135 e ss.).
[7] Art. 1 del c.p.a., dal titolo “effettività”. Altre disposizioni del c.p.a. prescrivono la tutela effettiva e piena della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio; così, l’art. 34: “… il giudice … c) condanna …. all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio …; … e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato…”.
[8] C. De Bellis, op. cit., part. 33 e ss.. La “scelta” di Carlo De Bellis fu anche coraggiosa perché il suo maestro, Pasquale Del Prete, era di tutt’altro avviso, tanto che agli allievi consigliava lo studio del Corso di Guido Zanobini e della Giustizia amministrativa di Enrico Guicciardi.
[9] C. De Bellis, op. cit., 70.
[10] C. De Bellis, op. cit., 70.
[11] Per la nozione di interesse legittimo oppositivo e di interesse legittimo pretensivo nonché per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza, sia consentito un rinvio a E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano 1981, 122 e ss. e ID., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti 1984, 59 e ss.
[12] C. De Bellis, op. cit., 13
[13] C. De Bellis, op. cit., 13 – 14
[14] C. De Bellis, op. cit., 14
[15] C. De Bellis, op. cit., 50.
[16] C. De Bellis, op. cit., 22
[17] C. De Bellis, op. cit., 21 rileva la mancanza di leggi generali di disciplina dell’attività della P.A. – è del 1990, due anni dopo la pubblicazione del saggio, la legge di soli principi sul procedimento amministrativo – e dell’azione nei suoi confronti.
[18] C. De Bellis, op. cit., 30 evidenzia che i diritti soggettivi sono puntualmente riconosciuti e definiti dal legislatore a differenza degli interessi legittimi che non sempre sono agevolmente riconoscibili.
[19] C. De Bellis, op. cit., 38, delinea “un quadro complessivo caratterizzato … da situazioni soggettive di rilievo costituzionale sempre più spesso condizionate, nel rispettivo esercizio, da una penetrante regolamentazione amministrativa”.
[20] E. Cannada-Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano 1964, 61-62. La tesi fu esposta dall’A. con Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, in Riv. Trim. Dir. Pubb. 1953, 334 e ss. e in Interessi legittimi in tema di autorizzazione all’esercizio di attività assicurativa in Giur. Ital. 1955, III, 61 e ss. nonché nel lavoro Sulla qualificazione dell’interesse legittimo nel diritto amministrativo in Foro Amm. 1958, II, 1, 43 e ss.
[21] Con la sentenza del 22 luglio 1999 n. 500 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in Giur. It, 2000, 1380, è stato rotto il c.d. muro dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi.
[22] E. Follieri, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legitimi. Possibili profili ricostruttivi in Dir. Proc. Amm. 1998, 262 e ss. e ivi richiami di dottrina e di giurisprudenza.
[23] Tesi volta a ritenere risarcibili i diritti in attesa di espansione in A.M. Sandulli, Note problematiche in tema di risarcibilità dei danni recati dalla pubblica amministrazione ad interessi protetti a titolo di interesse legittimo in Atti Convegno Napoli 1963, Milano 1965, 293-294, ma è profilo diverso da quello che si coglie in De Bellis: per A.M. Sandulli, alla base degli interessi legittimi pretensivi, vi sono interessi che anelano ad espandersi per divenire diritti soggettivi; per C. De Bellis, invece, gli interessi materiali, tutelati come interessi legittimi pretensivi, sono già diritti a protezione costituzionale.
[24] C. De Bellis, op. cit., 29.
[25] C. De Bellis, op. cit., 17.
[26] C. De Bellis, op. cit., 63
[27] C. De Bellis, op. cit., 35.
[28] E. Follieri, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo in Dir. e Proc. Amm. 2011, 457 e ss.
[29] C. di St., A.P. 23.3.2011 n. 3, in Urb. e App. 2011, 694, con nota di C. E. Gallo, Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della pregiudizialità anche per le controversie ante codice nonché A. P. 29 luglio 2011 n. 15 in Urb. e App. 2011, 1193, con nota di C. Lamberti, L’adunanza plenaria si pronunzia sulla D.I.A.. Quest’ultima sentenza è stata annotata, con interessanti spunti, da F. Merusi, Creatività giurisprudenziale e finzione. La tutela del terzo nel processo amministrativo nell’ipotesi di attività liberalizzate in Giur. Ital. 2012, 435.
[30] C. di St., Ad. Plen. 29.7.2011 n. 15, cit., 1193.
[31] Presso i processualcivilisti pare ormai acquisita la tesi che l’azione è una, atipica ed assume le fattezze della tutela di cui necessita la situazione giuridica soggettiva che si intenda far valere in giudizio, prevista dalle norme sostanziali: A. Proto Pisani, Brevi premesse in tema di situazioni soggettive fra diritto sostanziale, processi e giurisdizioni in Foro Ital. 2011, V, 98 che richiama, come autorevoli precedenti della dottrina, la prolusione pisana del 1948 di Virgilio Andrioli e le affermazioni di Giuseppe Chiovenda nei primi del 1900, quando vigeva il codice di procedura civile del 1865. Cfr., altresì, B. Sassani, Riflessioni sull’azione di nullità in Dir. Proc. Amm. 2011, 269 e ss.
[32] C. di St., A.P. n. 15, 2011, cit., 1193

(pubblicato il 21.5.2012)

Note

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