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(pubblicato il 19.5.2011)

Note

L'articolo Il Dialogo Competitivo* proviene da Giustamm.

Pres. Politi Est, Cogliani
Reckitt Benckiser Holdings a r.l. (Avv. G. D’Andria, F. Barone e D. Ajello) c/AGCM (Avv. Stato).

1. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento –Condotte lecite – Onere della prova – Impresa indagata – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – Concertazione tra imprese – Sufficienza – Effetto anticoncorrenziale – Irrilevanza.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – Quantificazione –Alterazione dei prezzi negli anni – Considerazione – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – Quantificazione – Singoli elementi – Esplicita indicazione – Necessità

1.Ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990 l’intesa anticoncorrenziale si realizza qualora vi sia una atteggiamento effettivo dell’impresa volto a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica tra operatori. Ne consegue che, nel procedimento di accertamento delle intese , grava sull’impresa indagata l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle proprie condotte in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese.

2.Affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita, non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza essendo sufficiente la concertazione tra le imprese concorrenti.

3. Ai fini della quantificazione della sanzione per intese restrittive della concorrenza è necessario prendere in considerazione non solo l’effetto automatico ed immediato dell’intesa, ma anche la concreta alterazione negli anni dovuta all’aumento ingiustificato dei prezzi. Infatti, per determinare la sanzione non può prescindersi dall’attenta verifica dell’effettivo vulnus prodotto sul mercato con l’incremento dei prezzi e l’impatto negativo per i consumatori.

4. La quantificazione della sanzione per intese restrittive della concorrenza, deve indicare esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, con particolare riferimento alla percentuale della sanzione base come nuovamente determinata, alla percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati

N. 03268/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01712/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1712 del 2011, proposto da:

Soc. Reckitt Benckiser Holdings (Italia) a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro D’Andria, Francesco Barone e Davide Ajello, con domicilio eletto presso Studio Legale Eversheds Bianchini in Roma, via Pompeo Magno, 1;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Soc. Unilever Italia Holdings a r.l., Soc. Procter & Gamble a r.l., S.p.a. L’Oreal Italia, S.p.a. Sara Lee Household & Body Care Italy, S.p.a. Italo Britannica L Manetti H Roberts & Co, Soc Beiersdorf Spa, S.p.a. Johnson & Johnson, S.p.a. Mirato, S.p.a. Paglieri Profumi, S. Ludovico Martelli a r.l., S. Weruska&Joel a r.l., S.p.a. Glaxosmithkline Consumer Healthcare, S.p.a. Biochimica, Sunstar Suisse Sa, non costituite;
S.p.a. Henkel Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Mario Siragusa, Matteo Beretta, Marco Zotta e Patrick Marco Ferrari, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, piazza di Spagna, 15;
S.p.a. Colgate Palmolive, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Denis Fosselard, Filippo Pacciani e Vito Auricchio, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via XX Settembre, 5;
Soc. Soldaco a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Todaro, Enrico Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi e Elisa Teti, con domicilio eletto presso Studio Legale Rucellai e Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47;

del provvedimento n. 21924, pubblicato in data 15 dicembre 2010, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato che alcune società, tra cui la ricorrente, hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del TFUE, irrogando a Reckitt una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 2.457.840

in via subordinata

per l’annullamento o la riduzione, ai sensi dell’art. 23, co. 11, l. 689/1981, della sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente, in applicazione dell’art. 15 l. 287/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, di S.p.a. Henkel Italia, di S.p.a. Colgate Palmolive e di Soc. Soldaco a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con sentenza non definitiva n. 8949 del 2011, questo Tribunale si è pronunciato sul ricorso proposto dalla Società Reckitt Benckiser Holding (Italia) a r.l. avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 dicembre 2010, con cui era sanzionata l’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del TFUE, realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali, intimando l’astensione per il futuro di porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione e applicando alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2.457.840.

Con la predetta pronunzia la Sezione respingeva le censure contenute nel secondo motivo di ricorso, tese a contestare l’applicazione delle norme sui programmi di clemenza sia sotto il profilo dell’utilizzo delle dichiarazioni rese, che in relazione all’ammissibilità del programma di leniency e nel quinto motivo con riguardo ai benefici concessi agli applicants, nonché nel primo motivo relativamente alla dedotta erronea definizione di mercato rilevante .

In primo luogo, la Società istante evidenziava che l’Autorità aveva accettato acriticamente le dichiarazioni dei leniency applicants, senza effettuare le dovute verifiche. Secondo la tesi di parte ricorrente le dichiarazioni dei leniency applicants sarebbero del tutto carenti e tali da non giustificare l’ammissione al programma di clemenza.

Tali aspetti sarebbero, dunque, idonei ad inficiare il provvedimento sotto il profilo della carenza istruttoria.

Altresì, mancherebbe la prova dell’intesa restrittiva della concorrenza, non bastando le dichiarazioni rese. In particolare, non risulterebbe provato che lo scambio di informazioni abbia inciso sulla facoltà di ciascun operatore di operare in piena autonomia.

La ricorrente, inoltre, deduceva che proprio le caratteristiche del mercato dei cosmetici sarebbero inidonee all’effettivo esplicarsi dell’intesa restrittiva sanzionata. Contestava, conseguentemente, anche l’esatta individuazione del mercato rilevante.

A riguardo il Tribunale, accogliendo l’eccezione di parte controinteressata, dichiarava l’inammissibilità delle censure relative all’applicazione dei programmi di clemenza alle Società Henkel, alla quale non è stata imposta la sanzione, Procter & Gamble e Colgate Palmolive, alle quali sono state applicate riduzioni delle sanzioni, rispettivamente del 40% e del 50%, “per carenza di interesse in quanto l’impresa sanzionata non potrebbe ritrarre alcuna utilità dall’annullamento dell’atto nella parte in cui lo stesso ha applicato alle imprese collaboranti il beneficio della non imposizione o della riduzione della sanzione”.

Il Tribunale precisava, tuttavia, la sussistenza dell’interesse in ordine a quella parte delle predette censure tesa a contestare l’ammissibilità dell’applicazione dei programmi di clemenza in relazione alla mancanza dell’esistenza stessa del presupposto di una serie di comportamenti sanzionabili e del concreto dispiegarsi di uno scambio di informazioni idoneo a concretare un’intesa.

Quanto all’uso delle dichiarazioni fatto dall’Autorità, nella menzionata sentenza, si precisava che il provvedimento da’ conto di come le Società collaboranti abbiano fornito elementi documentali a supporto delle proprie dichiarazioni, pertanto non può sussistere dubbio sul fatto che i leniency applicants e, innanzitutto, la prima denunciante Henkel, abbiano supportato le proprie dichiarazioni anche con taluni significativi riscontri probatori. Peraltro, il Tribunale evidenziava, come le dichiarazioni medesime, a prescindere dalle fisiologiche differenze, siano tendenzialmente coincidenti nel loro nucleo forte.

Da ultimo, il Tribunale riscontrava che le valutazioni giuridiche fornite dagli applicants non erano state recepite acriticamente dall’Autorità, la quale ha proceduto autonomamente alla valutazione degli elementi istruttori.

Con la menzionata sentenza, peraltro, il TAR riteneva infondata anche la doglianza secondo cui il provvedimento non avrebbe controdedotto in merito agli elementi rappresentati da Reckitt, richiamando la consolidata giurisprudenza in merito alla sufficienza dell’iter motivazionale ove nel provvedimento sia percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive sviluppate.

Con la menzionata sentenza parziale, peraltro, questo Tribunale riteneva non persuasive le censure mosse avverso la definizione del mercato rilevante, e richiamando quanto evidenziato sul punto dall’Autorità ed, in particolare, il fatto che “la struttura del settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di multimarket contacts ed il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macro-categorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto dalla GDO” sicchè è “altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo, atteso che nessuna delle imprese coinvolte potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacchè la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile”, concludeva nel senso che “L’equilibrio esistente tra le grandi società multi-brand basta, pertanto, a garantire la stabilità dell’intesa atteso che queste condizionano il comportamento degli operatori minori in una logica di leader/follower, in quanto rivestono un ruolo di primo piano nei rapporti con gli operatori della GDO”, con la conseguenza che correttamente il mercato rilevante è stato ritenuto coincidente con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Con riferimento alle altre censure proposte in ordine alla effettiva sussistenza e alla durata dell’illecito ed alla quantificazione della sanzione, il Tribunale disponeva istruttoria al fine di acquisire una dettagliata relazione dell’Autorità sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, relativa a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa e sul valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa, tenuto conto degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, per calcolare l’importo base della sanzione, nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, in riferimento al quale sono determinate le sanzioni amministrative pecuniarie.

In ottemperanza alla richiesta istruttoria, l’Autorità depositava la relazione e la relativa documentazione in data 20 dicembre 2011.

A seguito del predetto adempimento, l’istante depositava una memoria sottolineando la mancanza di riscontri probatori. Inoltre, la ricorrente sottolineava la particolarità della propria posizione, poiché essa commercializza in Italia un solo prodotto cosmetico, che subisce variazioni in ragione della domanda tipicamente stagionale. Infine, lamentava la mancata comunicazione da parte dell’Autorità, ai fini del contraddittorio, dell’utilizzo dei documenti relativi all’aumento dei prezzi.

2 – Osserva il Collegio che, in ragione di quanto sopra esposto, rimangono da esaminare ai fini della definizione della causa, i profili di censura, contenuti nei motivi primo e quarto, attinenti all’esistenza dell’intesa, nonché agli elementi della stessa con riguardo alla legittimità dello scambio di informazioni ed alla presenza di effetti distorsivi del mercato, nonché nel terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente contesta l’esatta individuazione della propria partecipazione da parte della Autorità ed infine, nel quinto motivo relativamente alla quantificazione della sanzione.

In vero, già con la sentenza parziale, questo Tribunale ha respinto le censure volte a demolire la ricostruzione dell’infrazione, contenuta nel provvedimento, con riferimento al complesso di elementi dovuti alle dichiarazioni dei leniency applicants e alle prove documentali acquisite, conseguentemente respingendo le contestazioni inerenti al difetto di istruttoria del provvedimento impugnato.

A definizione dell’esame delle censure, che attengono all’impianto probatorio del provvedimento dell’Autorità, va rilevato che l’AGCM ha preso in considerazione il fatto che “tutto quanto fosse relativo alle strategie commerciali future veniva, pertanto, condiviso e coordinato nell’ambito dei giri di tavolo caratterizzanti alcune riunioni del Gruppo Chimico” (paragrafo 229), con l’ulteriore aggiunta che le informazioni relative alle negoziazioni passate erano già chiaramente desumibili e conosciute grazie agli Osservatori elaborati da Centromarca, pure contenenti informazioni sensibili.

Chiariscono, al riguardo, i paragrafi 230 e ss. che tali elaborazioni, seppur alcune di esse contemplanti settori aggregati, conformemente alla natura trasversale dell’Associazione, al fine di simulare informazioni disaggregate, contenevano elementi utili a comprendere per ogni operatore i trend del mercato di riferimento dell’intesa, a livello di sell-in, di sell-out e dei rapporti con la GDO in termini di andamento delle negoziazioni (Osservatorio sui rinnovi contrattuali) nonché le condizioni contrattuali delle negoziazioni degli anni precedenti (Osservatorio sui rapporti IDM-GDO).

L’Autorità rilevava, infatti, che l’Osservatorio annuale dei rapporti IDM/GDO, inviato normalmente a settembre, immediatamente prima della negoziazione, fornisce, anche per il singolo settore chimico, i dati sulla canalizzazione e concentrazione delle vendite, sulle condizioni praticate a GDO e sulle attività promozionali, elaborati sulla base di informazioni fornite, in via riservata, dalle aziende aderenti a Centromarca.

Altro importante elemento qualificativo dello scambio di informazioni sensibili è condivisibilmente rilevato dall’Autorità nella circostanza che l’Associazione, contestualmente all’elaborato, forniva alle aziende partecipanti alla raccolta dei dati una “chiave di decodifica” per identificare i nominativi dei gruppi della GDO, i cui dati erano riportati in formato apparentemente “anonimo”.

Risulta che fino al 2005 i componenti del Gruppo Chimico partecipanti alla raccolta dei dati hanno avuto la possibilità di decodificare gli Osservatori, e che, almeno fino al 2001 la chiave di decodifica venisse fornita attraverso una comunicazione confidenziale.

Una copia della chiave di decodifica è stata fornita dai rappresentanti di Colgate nell’ambito del programma di clemenza (paragrafo 232).

La diffusione della chiave fino al 2004 alle “imprese associate” è stata confermata nel corso del procedimento da i rappresentanti di Centromarca (paragrafo 233).

La consapevolezza di Centromarca della sensibilità del dato ha trovato conferma nel tenore del messaggio di accompagnamento della chiave di decodifica, che sottolineava l’estrema confidenzialità delle informazioni contenute, ed in particolar modo di quelle relative alle condizioni commerciali per singolo cliente, e l’unicità della chiave trasmessa ad ogni azienda (paragrafo 232).

Con particolare riferimento all’Osservatorio 2004, l’Autorità ha rilevato che lo stesso conteneva dati precisi sull’ammontare reale degli sconti in fattura, extra fattura, di fine anno e delle condizioni di pagamento concesse dall’insieme dei produttori del Gruppo Chimico a ciascun operatore della GDO nel corso del 2003 e verificabili a conclusione dello stesso anno (paragrafo 233).

La conoscenza dell’ammontare reale degli sconti in fattura, extra fattura, di fine anno e delle condizioni di pagamento concesse dai produttori di cosmetici a ciascun operatore della GDO l’anno precedente conferiva evidentemente ulteriori strumenti di monitoraggio e di controllo delle informazioni diffuse durante i giri di tavolo fornendo, altresì, indicazioni sempre attualizzate sul “potere contrattuale” del distributore (paragrafo 234).

Tant’è che, ha rilevato il provvedimento, solitamente nel corso del mese di giugno, nell’ambito del Gruppo Chimico, l’Osservatorio sui rinnovi contrattuali forniva il “polso” delle negoziazioni relative all’anno in corso ed evidenziava eventuali problemi emersi con uno o più distributori, costituendo altresì, secondo quanto dichiarato da Henkel, spesso un ulteriore spunto per la diffusione di informazioni disaggregate (paragrafo 235).

Di talchè, ha correttamente osservato il provvedimento al paragrafo 236, tutti i produttori partecipanti al Gruppo Chimico di Centromarca, grazie al contributo dell’Associazione stessa, avevano una cognizione piena delle condizioni commerciali mediamente negoziate nei due anni precedenti con ciascun operatore della GDO e apprendevano, grazie all’Osservatorio sui rinnovi, di eventuali problemi scaturiti nell’ambito della negoziazione con uno o più distributori determinati. In definitiva, quindi, verso la fine del primo semestre di ogni anno, ciascun produttore assumeva informazioni sia sui risultati medi delle negoziazioni relative ai due anni precedenti, divisi per singolo distributore, sia sul “clima” delle negoziazioni in corso tra ciascun produttore e ciascun distributore.

Il resoconto di una riunione del 14 aprile 2005, reperito presso la sede di Centromarca, nel quale il legale interno ammoniva i vertici dell’Associazione sulle conseguenze che le informazioni diffuse potessero avere sugli atteggiamenti negoziali delle aziende presenti alla riunione, e sull’eliminazione di quel “grado di incertezza che è l’elemento essenziale del meccanismo concorrenziale”, ha consentito all’Autorità di appurare come all’Associazione non sfuggisse il problema della liceità degli Osservatori (paragrafo 237).

Osserva ancora il provvedimento gravato (paragrafo 238) come il monitoraggio dell’attuazione del coordinamento sui prezzi di cessione dei prodotti cosmetici era agevolato dal contesto di trasparenza riconducibile alle informazioni commerciali fornite dai distributori nell’ambito della contrattazione annuale, connotate da estremo dettaglio, tale da arrivare addirittura a specificare l’entità dei singoli sconti concessi dai produttori ovvero gli aumenti di listino riferiti a specifiche referenze, ed alla consultazione delle banche dati sui prezzi di sell-out elaborate dalle agenzie specializzate, con l’effetto di consentire il monitoraggio di quanto veniva comunicato nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico.

Così come, analogamente, le rilevazioni dei prezzi di sell-out consentivano a ciascun produttore di cosmetici di acquisire indicazioni attendibili sul comportamento concreto dei propri concorrenti sul mercato, e, quindi, sulla veridicità del complesso di informazioni scambiate e sulla conseguente omogeneità di comportamenti (paragrafo 240).

Lo scambio di informazioni nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico di Centromarca sugli aumenti dei prezzi di cessione programmati e sulle condizioni relative alla “prima tornata” di negoziazione con gli operatori della GDO è risultato, altresì, percepito anche al livello dei distributori, come riportato al paragrafo 241.

Nel prosieguo, quanto alla sensibilità e alla rilevanza delle informazioni circolate nell’ambito delle predette riunioni, l’Autorità ha derivato la prima – oltre che dalle dichiarazioni delle imprese che hanno richiesto l’ammissione al programma di clemenza – direttamente dalla loro idoneità a svelare dati inerenti le strategie commerciali future (aumenti di listino e condizioni di negoziazione con i distributori) delle aziende partecipanti e, per tale via, ad eliminare le incertezze sul comportamento degli operatori economici; la seconda deduttivamente dalla carenza di ragioni che, altrimenti, potessero motivare lo scambio.

Alla luce di tutte le evidenze documentali sopradescritte, ed, in specie, di quelle relative ad almeno quattro riunioni (5 aprile 2000; 21 gennaio 2004; 17 novembre 2004; 18 gennaio 2006) nel corso delle quali vi sono state discussioni sui prezzi di listino e sulle negoziazioni con la GDO, alla circolazione di elaborati evidenzianti le specifiche politiche di prezzo delle società, alla circolazione di informazioni sensibili anche extra-riunioni, ed anche in forma di report per gli assenti alle riunioni, che hanno confortato le dichiarazioni delle imprese che hanno richiesto l’ammissione al programma di clemenza, non appare nè illogico né privo di riscontri probatori la conclusione dell’Autorità (paragrafo 249) che lo scambio di informazioni accertato ha consentito ai produttori di cosmetici di creare artificialmente un clima di mutua sicurezza sulle rispettive future politiche dei prezzi, allo scopo di un maggiore allineamento degli aumenti annuali richiesti alla GDO, ed, in particolare, ad un conseguimento generalizzato di un aumento di listino annuale, che si collocasse al di sopra del tasso di inflazione annuale e che fosse totalmente slegato da corrispondenti aumenti dei costi di produzione, ciò che si traduceva, secondo la stessa terminologia delle società collaboranti, nel mantenimento di un mercato “calmo”, e in un maggiore allineamento degli aumenti richiesti alla GDO per evitare che questa potesse beneficiare della pressione concorrenziale tra i produttori, obiettivi non suscettibili di essere compromessi dal potere contrattuale degli operatori, stante la forza negoziale derivante dal coordinamento tra i produttori (come chiarito nel paragrafo successivo).

Ancora, su tale ultimo punto, sussistono evidenze volte ad attestare che importanti operatori della GDO (Conad) hanno lamentato il progressivo e ingiustificato allineamento verso l’alto dei prezzi dei prodotti cosmetici.

Il sin qui illustrato impianto argomentativo adottato dal provvedimento impugnato ha poi trovato ampio riscontro nella reazione congiunta dei produttori diretta ad arginare le conseguenze del comportamento di Esselunga, esaminato ai paragrafi 256 e ss. del provvedimento stesso.

Chiarito che Esselunga, verso gli inizi del 2005, nel procedere ad una ristrutturazione generale, aveva adottato una politica di prezzo aggressiva, rileva l’Autorità che a seguito di tale decisione i rappresentanti del distributore furono convocati da Centromarca (Agenda del Consiglio Direttivo del 16 febbraio 2005), al fine di fornire chiarimenti sui motivi di quella decisione aziendale così incisiva, sulla portata e, soprattutto, sulla durata prevista.

Le risultanze istruttorie dimostrano come l’analisi della questione e l’accordo che ne è seguito siano stati discussi prima in termini generali dai vertici di Centromarca congiuntamente ad alcune aziende leader di settore nel corso di due riunioni tenutesi il 20 aprile 2005 e il 28 aprile 2005 (di cui sussistono evidenze documentali), e poi successivamente condivisi con tutti i produttori di cosmetici parti del procedimento.

Il resoconto della riunione del 28 aprile 2005 dà atto, significativamente, della disponibilità di Esselunga a cessare le ostilità e a reintegrare la situazione di tranquillità caratterizzante gli anni precedenti.

I responsabili commerciali delle aziende appositamente convocate da Centromarca per la riunione del 28 aprile 2005, informati dei fatti, convenivano sulla necessità di ciascuna singola azienda di sensibilizzare Esselunga al fine ottenere una risalita dei prezzi, e di condividere gli effetti così prodotti.

In data 25 maggio 2005 la questione Esselunga risulta essere stata fatta poi oggetto di discussione nell’ambito specifico del Gruppo Chimico, convenendosi da parte delle imprese di agire nei confronti dei distributori, suggerendo incrementi coordinati dei prezzi di sell-out dei rispettivi prodotti di ciascuna impresa, al fine di arginare l’imperversante guerra dei prezzi.

Uno dei report della riunione del 28 aprile 2005 è stato reperito, in sede ispettiva, nei locali della società Mirato, che pure non risulta tra i partecipanti alla riunione citata, ma solo a quella successiva del 25 maggio.

Infatti, come chiarito in sede procedimentale dai rappresentanti di Centromarca, e come già rilevato al punto che precede, la stessa informava delle sue attività anche le imprese che non avevano preso fisicamente parte alle riunioni.

Tra i riscontri probatori particolarmente significativi della questione Esselunga si segnala ancora quello evidenziato al paragrafo 264, concretantesi nel documento reperito presso la sede dell’Associazione, attribuibile al responsabile legale della stessa e datato 26 aprile 2005, evocante il riconoscimento della possibile illiceità del coordinamento assunto nell’ambito dei gruppi di Centromarca con riferimento alla soluzione della questione Esselunga.

Al riguardo, il provvedimento ha anche avuto cura di specificare le ragioni per le quali il coordinamento relativo alla questione Esselunga è stato considerato rilevante ai fini dell’accertamento dell’intesa in parola, e non ai fini antitrust, stante “la circostanza che le soluzioni individuate per arginare il rischio di una guerra dei prezzi minacciata da Esselunga hanno rappresentato il frutto di un coordinamento orizzontale dei produttori” (paragrafo 266).

3 – Da quanto sin qui rilevato, non appare condivisibile la tesi della Società ricorrente che contesta la sussistenza stessa dell’intesa e l’irrilevanza dello scambio di informazioni.

In particolare, poi, con riferimento alla posizione della Società la ricorrente, con il quarto motivo di ricorso deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 11 del Regolamento CE n. 1/2003 del Consiglio dell’Unione europea, nonché il vizio di eccesso di potere con riferimento a tutte le figure sintomatiche, al fine di contestare l’effettiva propria partecipazione all’intesa e, altresì, di affermare l’estraneità alla vicenda Esselunga.

Il motivo non può essere condiviso.

Infatti, come risulta dall’impianto probatorio contenuto nel provvedimento impugnato, emerge che la società Reckitt è menzionata da due dei tre lenienecy applicants tra i soggetti partecipanti all’intesa e coinvolti nei c.d. giri di tavolo in sede associativa (paragrafi 61 e 76 del provvedimento). Ancora, la presenza della Società alle riunioni del Gruppo chimico è attestata per ben otto volte dalla documentazione richiamata nel paragrafo 115 del provvedimento (docc. XXV.879 allegato al verbale di audizione di Centromarca, XXIX.1044- bis fornito da Centromarca e XXIX.1048-bis fornito da Mirato).

Emerge con chiarezza, dunque, il coinvolgimento della Società nella questione Esselunga.

In ordine alla attendibilità delle dichiarazioni degli applicants ed ai riscontri istruttori, si è già pronunziata la citata sentenza parziale; pertanto, non appare necessario soffermarsi ulteriormente sul punto.

Né risulta necessario, a fronte di quanto precisato sopra, ulteriormente argomentare in ordine alla rilevanza della questione Esselunga ai fini della consistenza del disegno collusivo.

In altra sentenza parziale resa da questo Tribunale sul provvedimento dell’Autorità, n. 8945 del 2011, si è già avuto modo di evidenziare che l’AGCM ha posto in luce come tutti i riscontri in atti hanno fatto emergere un “unicum fattuale, articolato e complesso, che costituisce prova della totale alterazione dei meccanismi concorrenziali…Il mantenimento di un mercato ‘calmo’ ha consentito che fossero ritenute credibili le richieste di aumento dei prezzi di listino singolarmente avanzate da ciascun produttore….” sicchè la stabilità del coordinamento è stata resa possibile “dall’artificiale trasparenza delle informazioni commerciali e dai contatti tra le imprese nell’ambito del Gruppo Chimico di Centromarca, grazie anche al contributo attivo dell’associazione stessa nell’elaborazione e distribuzione di informazioni idonee a consentire il monitoraggio di quanto concordato” e per il “fatto che, in presenza di multimarket contacts, il rischio di retaliation costituisce una minaccia credibile affinchè nessuna delle imprese coinvolte …abbia un incentivo a deviare da una strategia collusiva del prezzo”.

In generale, va rilevato che l’Autorità (come risulta dai paragrafi 280 e ss. del provvedimento impugnato) ha motivato in modo articolato in ordine alla dispiegarsi dell’intesa, evidenziando che, sulla base delle dichiarazioni fornite dalle società che hanno chiesto l’applicazione del programma di clemenza – sulla cui attendibilità si è già diffusamente detto anche in sede di sentenza parziale – la “genesi del fenomeno collusivo” va ricondotta al 1998 (in particolare con riferimento alle dichiarazioni rese dai rappresentanti di Procter &Gamble), mentre le dichiarazioni di altre Società (Henkel e Colgate) che collegano l’inizio ad un momento successivo risultano giustificate sulla base del fatto che i rispettivi Direttori dell’ufficio commerciale, che hanno assunto la carica, nell’ambito delle altre aziende dichiaranti, non sono stati in condizione di rendere informazioni per i periodi precedenti al 2002 ed al 2001, non potendo, tuttavia, escludere l’inizio del disegno collusivo in epoca anteriore. Tuttavia, l’Autorità ha ritenuto di ricondurre l’inizio dell’intesa alla data del 5 aprile 2000, corrispondente alla prima riunione del Gruppo chimico, nella quale per la prima volta risulta documentato lo svolgimento del “giro di tavolo”, che costituisce una delle condotte illecite costituenti l’intesa unica, complessa e continuata.

La fine dell’intesa è stata, invece collocata nel corso del 2007 in forza delle risultanze istruttorie, dalle quali emerge l’ultima riunione del 23 maggio 2007 e l’allineamento dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione caratterizzante la negoziazione del 2007.

Tuttavia, con specifico riferimento alla Società istante, giova precisare che il coinvolgimento dell’impresa alla concentrazione è stato sanzionato unicamente con riferimento al periodo in cui risulta accertato, ovvero solo sino al settembre 2006, periodo in cui si colloca l’ultima evidenza disponibile nella documentazione, della partecipazione della stessa ad un giro di tavolo (12 settembre 2006, cfr. par. 286, lett. a) del provvedimento).

4 – Con il terzo motivo di ricorso, l’istante, peraltro, proponeva ulteriormente i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere con riguardo ai profili di difetto di istruttoria e di motivazione, in particolare in relazione agli effetti dell’intesa.

Il motivo è infondato.

In fatto, con riferimento all’aumento dei listini, va sottolineato che dalla produzione effettuata dalla Autorità in adempimento dell’istruttoria emerge che per quanto concerne gli anni antecedenti al 2003 l’aumento dei prezzi è menzionato da documenti e comunicazioni reperiti presso la Centrale d’acquisto, mentre soltanto per il periodo dal 2003 esiste il documento del distributore che ha fornito un tabulato relativo all’intero settore della “cura persona”, indicante la percentuale di aumento annuale dei principali produttori.

Tuttavia, l’Autorità, come chiarito nel provvedimento, ha individuato l’oggetto del disegno collusivo attraverso l’accertamento – come sopra evidenziato – dell’esistenza di condotte volte, nel loro complesso, a realizzare una distorsione del mercato, attraverso il coordinamento di strategie commerciali, la condivisione di azioni congiunte nei confronti di Esselunga. In particolare risulta rilevante il ruolo attivo svolto dall’Associazione Centromarca nell’ambito dello scambio di informazioni sensibili, facilitando l’elaborazione di azioni congiunte.

Nel caso Pastificio Lucio Garofalo S.p.A, il Consiglio di Stato (decisione 9 febbraio 2011, n. 896) ha avuto modo di ricordare che, in base ai noti principi alla giurisprudenza nazionale e comunitaria, la durata dell’infrazione deve essere valutata in funzione del periodo “durante il quale le imprese incolpate hanno adottato un comportamento vietato dall’articolo 81 CE (Tribunale di primo grado, sent. 12 dicembre 2007, T-101/05 e T-11/05- Basf, punto 187)”.

Orbene, con riferimento al caso di specie, tale principio comporta che deve essere preso in considerazione l’insieme delle condotte, risultanti dalle dichiarazioni delle Società “collaboranti” che hanno evidenziato uno scambio di informazioni periodico e strutturato, individuabile con precisione per lo meno dalla prima riunione in cui si è verificato il c.d. “giro di tavolo”.

Come nel caso del Pastificio sopra citato, pertanto, risultano accertati, nel tempo, incontri idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale, ponendo in essere un sistema finalizzato a sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo.

Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che a fronte della prova circa l’ “esistenza di un accordo teso alla comune definizione delle strategie di prezzo, l’ulteriore dimostrazione del parallelismo di comportamenti risulta superfluo, atteso che l’illiceità della condotta già discende dalla oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza” (decisione n. 896 del 2011 cit.).

Per quanto sin qui considerato non può trovare condivisione la tesi di parte ricorrente che contesta l’assenza di valutazione degli effetti distorsivi sul mercato da parte dell’Autorità, ai fini della valutazione della gravità delle condotte.

Ciò che rileva, infatti, è l’unicità della condotta sanzionata ed il protrarsi della stessa per tutto il periodo considerato dall’Autorità a partire dalla prima riunione del 2000 in cui è testimoniato il ‘giro di tavolo’. Infatti, dalla documentazione in atti e dalla motivazione articolata nel provvedimento, si evince come i dati acquisiti hanno delineato l’esistenza di un unico disegno, concretizzatosi dunque a partire dalla prima riunione del 2000. L’Autorità ha specificamente evidenziato, come detto, il dispiegarsi, altresì, di contatti diretti tra i produttori, anche al di fuori dal contesto associativo, volti allo scambio, qualificato “con facilità”, di informazioni di carattere commerciale, pure confortati da evidenze documentali, che hanno costituito puntuale riscontro di quanto dichiarato da Henkel in ordine alla non esclusività delle riunioni come sede di scambio di informazioni (paragrafi 227-228).

Peraltro, deve ribadirsi che ai sensi dell’art. 2, l. n. 287/1990, “la nozione di <> è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica” (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).

Ne consegue, pertanto, che, come più volte ricordato dalla giurisprudenza, grava sull’impresa indagata l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle proprie condotte, in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Caso Total Italia s.p.a., Cons. di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010 , n. 10).

A riguardo, tuttavia, va ricordato che la giurisprudenza ha costantemente affermato che, poiché affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita, non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424; decisione del 23 giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici), infatti rileva di per sé la concertazione tra le imprese concorrenti, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato (Corte di Giustizia, sentenze 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters, pt. 95; 17 ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissione, pt. 29; 11 luglio 1985, causa C-42/84, Remia e a./Commissione, pt. 22; 18 giugno 1998, Commissione/Italia, pt. 48).

5 – Con il quinto motivo di gravame, dunque, la Società contestava la violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della l. n. 287 del 1990 e dell’art. 11 della l. n. 689 del 1981, nonché l’eccesso di potere per violazione degli Orientamenti della Commissione europea per il calcolo delle sanzioni. In via subordinata, dunque, l’istante censurava la correttezza della determinazione della sanzione in relazione alla valutazione della gravità della condotta della stessa, con riferimento ai seguenti elementi:

– sproporzione della sanzione in relazione alla gravità;

– errore materiale nella considerazione di sette anni;

– errata valutazione della posizione di Reckitt sul mercato;

– errata valutazione del ruolo svolto da Reckitt nell’ambito dell’intesa;

L’istante, chiedeva, pertanto, in subordine la riduzione della sanzione applicata.

Ritiene il Collegio che la doglianza è in parte infondata, come di seguito specificato.

L’Autorità, in applicazione dei Nuovi Orientamenti per la determinazione dell’ammenda, in forza dei quali debbono essere conteggiati come anno intero i periodi di durata superiore a sei mesi, ha fissato in sette anni la durata della condotta addebitata alla ricorrente (dal 5 aprile 2000 al 12 settembre 2006), considerando dunque gli ultimi riscontri di partecipazione della Società ricorrente ai giri di tavolo.

Piu’ precisamente, con riguardo, poi, al ruolo ricoperto dalla Società ed alla conseguente applicazione dell’aggravante va rilevato che nella determinazione della sanzione, l’Autorità ha correttamente evidenziato che i grandi gruppi multinazionali, tra cui si annovera la ricorrente, “hanno svolto un ruolo di primo piano nella elaborazione del disegno collusivo. Il portafoglio di prodotti commercializzati da tali società nel settore chimico e la posizione determinata in determinate categorie e/o macro-categorie prodotti assegna loro, infatti, un ruolo determinante nei rapporti con gli operatori della Grande Distribuzione Organizzata” (paragrafo 322 del provvedimento).

Ne deriva che risulta idoneamente valutato il ruolo della istante, anche con riferimento alla specifica dimensione del mercato di riferimento ed alla condotta attuata, con la conseguenza che non trovano riscontro i vizi di motivazione e di eccesso di potere dedotti da parte ricorrente a riguardo.

Ancora deve precisarsi, per quanto concerne la maggiorazione applicata, che gli Orientamenti applicati menzionano, come elemento ai fini della individuazione della gravità “la quota di mercato aggregata” delle imprese coinvolte.

Sicchè appare idoneamente motivata la maggiorazione effettuata con riferimento alla dimensione della Società ricorrente.

Come visto, infatti, la gravità dell’intesa in esame è stata valutata dall’Autorità anche con riferimento alla partecipazione di grandi gruppi del settore, elemento che ha contribuito alla creazione ed al mantenimento di quella situazione di mercato “calmo”, che costituisce un elemento significativo dell’intesa sanzionata.

Peraltro, si è detto che l’Autorità ha valutato la partecipazione della ricorrente con puntualità, anche escludendo la stessa dal riferimento della durata complessiva dell’intesa.

Gli Orientamenti chiariscono, ancora, che “il fatto che un’impresa abbia partecipato a un’infrazione per una durata inferiore rispetto alle altre imprese non costituisce di per sé una circostanza attenuante, in quanto di tale circostanza si è già tenuto conto nella determinazione dell’importo di base”. Infatti, nella specie l’importo base risulta moltiplicato per sette anni anziché sette e mezzo.

Quanto all’applicazione delle riduzioni, il provvedimento ha specificamente riconosciuto il valore delle dichiarazioni e dei documenti forniti dall’impresa, considerando dunque sussistenti le circostanze attenuanti (par. 327).

Tuttavia, l’Autorità, nell’ambito delle proprie valutazioni latamente discrezionali, non ha inteso individuare uno specifico ruolo di collaborazione, equiparabile a quello di altri collaboranti, poiché le informazioni ed i documenti risultano resi in adempimento di uno specifico obbligo.

6 – Per tutte quante le ragioni sopra esposte, non merita accoglimento la domanda dell’annullamento della sanzione né della sua riduzione, sotto il profilo della esistenza dell’intesa come disegno continuato, né della minore – in termini di anni – partecipazione e ruolo della ricorrente. Diversamente, come di seguito si dirà, per quanto attiene ai profili di quantificazione della sanzione, con riferimento alla gravità dell’infrazione.

7 – Orbene, tale ultimo punto, merita un’ulteriore attenzione. Infatti, ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione della sanzione, l’Autorità ha tenuto presente le indicazioni di cui alla Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 (“Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”), assumendo a base del calcolo della sanzione pecuniaria i seguenti elementi (cfr. paragrafo 315):

– gravità della violazione;

– condizioni economiche;

– comportamento delle imprese coinvolte;

– eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.

In relazione al primo degli elementi menzionati, va posto in luce che esso altresì si articola con riferimento alle modalità con cui si è verificata l’infrazione (ruolo determinante della associazione, diffusione sistematica delle informazioni, dimensione delle aziende coinvolte, etc.), alla durata e agli effetti.

Come si è già evidenziato, l’effetto dell’intesa non può essere individuato unicamente – come diversamente afferma parte ricorrente – nel concreto ripercuotersi in termini di aumento dei listini, ma al contrario esso è di per sé riscontrabile nella alterazione dei meccanismi di concorrenziali e di mercato, che sarebbero stati autonomamente posti in essere dalle Società, ove esse avessero attuato i propri programmi commerciali autonomamente e nel libero dispiegarsi dell’iniziativa economica.

Ne deriva, pertanto, che non può condividersi nel complesso la tesi articolata dalla ricorrente.

Tuttavia, va rilevato che, nell’esame degli effetti dell’intesa, l’Autorità ha, nella fattispecie in esame, voluto dare rilevanza al fatto che vi sia stato un allineamento degli aumenti di listino al di sopra del tasso di inflazione (cfr. paragrafi 279 e ss. del provvedimento).

Orbene, dunque, con riferimento a tale singolo aspetto va posto in luce che l’Autorità non ha preso in considerazione, ai fini della quantificazione della sanzione solo l’effetto per così dire automatico dell’intesa, ma anche la concreta alterazione negli anni dovuta all’aumento ingiustificato dei prezzi al di sopra dei tasso di inflazione.

Ne deriva che se si è affermato che l’intesa conduce inevitabilmente – come già sopra precisato – ad una distorsione del libero andamento del mercato tale da determinare di per sè un danno in capo ai consumatori, che hanno sofferto, nell’ambito di un arco temporale, necessariamente un’alterazione del livello dei prezzi, non potendosi stabilire quale sarebbe stato il comportamento delle aziende, ove esse avessero determinato autonomamente la loro politica dei prezzi (in terminis, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 dicembre 2009 , n. 12313), ulteriormente, con riferimento al caso in esame, in ragione della valutazione stessa svolta dall’Autorità, non può prescindersi nell’esame della determinazione della sanzione dall’attenta verifica dell’effettivo vulnus prodotto sul mercato con l’incremento dei prezzi e l’impatto negativo per i consumatori, dunque, in termini di accrescimento degli stessi.

In questi termini, pertanto, trova ragione di ulteriore esame da parte di questo Collegio, la censura svolta da parte ricorrente in ordine al non concreto verificarsi dell’effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni dell’intesa. Dalla produzione istruttoria si evince che il documento Conad non contiene riscontri probatori per quanto concerne gli aumenti negli anni antecedenti al 2003.

Peraltro, anche per gli anni successivi, relativamente alla specifica situazione della Società ricorrente, non risulta, con riguardo ai prodotti cosmetici un effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni in contestazione corrispondente all’ambito assunto dall’Autorità (3-5%).

In considerazione di quanto sin qui osservato, deve dunque ritenersi che la sanzione, così come applicata dall’Autorità si compone nella determinazione dell’importo base di una percentuale riferita alla gravità dell’infrazione applicato al valore delle vendite.

Gli Orientamenti del 2006 cit. stabiliscono, infatti, a riguardo che “13. Al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce” (A) e che “19. L’importo di base dell’ammenda sarà legato ad una proporzione del valore delle vendite, determinata in funzione del grado di gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni dell’infrazione. 20. La gravità sarà valutata caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. 21. In linea di massima, la proporzione considerata del valore

delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30 % del valore delle vendite. 22. Per decidere se la proporzione del valore delle vendite da prendere in considerazione in un determinato caso debba situarsi sui valori minimi o massimi all’interno della forcella prevista, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data ‘attuazione o meno alle pratiche illecite.” (B).

La proporzione applicata al valore delle vendite è dunque determinata dai fattori che concorrono ad identificare la gravità dell’infrazione medesima.

Secondo quanto sin qui osservato, dunque, nella specie la gravità è stata – come detto – determinata in ragione delle modalità, della durata, dell’effetto complessivo distorsivo sul mercato e degli effetti concreti di alterazione dei prezzi. Ne deriva che nella composizione della gravità appare congruo assegnare a questi ultimi un valore stimabile nel 25% .

Ne consegue, dunque, che, poiché, in effetti dalla documentazione in atti emerge che il concreto dispiegarsi sull’aumento dei prezzi non può essere riferito a tutta la durata dell’intesa e che il valore dell’aumento dei prezzi risulta comunque contenuto in rapporto all’andamento dell’inflazione, la valutazione della gravità operata dall’Autorità deve essere ridotta in modo proporzionale, incidendo del 25% sulla determinazione della proporzione del valore delle vendite assunto dall’Autorità per la fissazione dell’importo base della sanzione, eliminando, dunque, dal calcolo una quota equitativamente determinata riferita all’elemento dell’effettivo aumento dei prezzi per tutti gli anni dell’infrazione in misura superiore all’inflazione.

Su tale importo, come nuovamente determinato, deve successivamente procedersi ad effettuare gli ulteriori calcoli in relazione agli anni di durata dell’infrazione ed all’applicazione della maggiorazione già determinati.

8 – Per completezza va rilevato che non merita condivisione quanto affermato nell’ultima memoria con riguardo alla mancata originaria ostensione dei dati relativi all’aumento dei prezzi ai fini della piena esplicazione del diritto di difesa, trovando la documentazione prodotta in sede di istruttoria, già riscontro nel provvedimento (cfr. paragrafi 250 e ss.). Peraltro, con riferimento alle eventuali emersioni, sarebbe stato possibile per la ricorrente proporre specifici motivi aggiunti.

9 – Per le considerazione sopra svolte il ricorso è accolto in parte, quanto alla misura della sanzione, demandando all’Autorità di rideterminare la stessa secondo i criteri già indicati.

Il Collegio, peraltro, esprime l’auspicio che in futuro l’Autorità, nei paragrafi relativi alla quantificazione della sanzione, indichi esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, con particolare riferimento alla percentuale della sanzione base come nuovamente determinata, alla percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati (secondo le indicazioni già date all’Autorità da Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2007 n. 6469, Lottomatica e da ultimo richiamate da Cons. St., sez. IV, 20 maggio 2011 n. 3013 ).

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite in ragione della complessità della fattispecie esaminata e della parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– lo accoglie in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata alla ricorrente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– annulla in parte, per l’effetto, l’impugnata determinazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato 15 dicembre 2010;

– demanda all’Autorità di rideterminare la sanzione secondo i criteri di cui in motivazione;

– compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 22 febbraio e 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/4/2012 n.3268 proviene da Giustamm.

1. – La maxisanzione.
L’avvio di un piano straordinario di vigilanza ispettiva contro il sommerso annunciato dal Ministero del Lavoro il 15 marzo pone di nuovo l’edilizia al centro dell’attenzione.
Dopo una prima indicazione a firma del Ministro Sacconi con circolare 5/2011 che invitava il personale ispettivo a porre grande attenzione alle filiere di appalti (e perciò, ovviamente, aveva grande rilievo per il settore edile), il Ministero ha poi invitato i propri ispettori con una successiva, recentissima comunicazione, a concentrarsi sul sommerso totale.
A sei mesi dall’entrata in vigore della l. 183/2010 (cosiddetto “Collegato Lavoro”), molte sono ancora le incertezze in materia di sanzioni sul lavoro nero, che la norma in esame ha rimodulato. Per di piu’, per il settore edile assume grande importanza l’istituto della sospensione lavori, previsto dall’art. 14 del D.Lgs. 81/2008, poi modificato dal D.Lgs 106/2009. Esso, come si vedrà, ha presupposti diversi rispetto alla maxisanzione ma le due normative si intersecano in un viluppo non sempre chiarissimo.
A cio’ si aggiunge che le disposizioni fornite dal Ministero ai propri ispettori sono in alcuni casi discutibili e sembrano per certi versi gravatorie, tanto da non incentivare certamente una riduzione del contenzioso.
Come noto, la l. 183/2010 opera un temperamento delle sanzioni in materia di lavoro nero da vari punti di vista:
1) Rimodulazione della sanzione per il lavoratore trovato in nero all’atto dell’ispezione: essa va ora da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo, con possibilità di applicare l’istituto della diffida obbligatoria previsto dall’art. 13 del D.Lgs. 124/2004: al soggetto che regolarizzerà (e vedremo come) il lavoratore nei termini, sarà applicabile la sanzione di euro 1.500 oltre a 37,50 euro per ogni giornata “in nero”.
2) Riduzione della sanzione applicabile per il lavoratore in regola all’atto dell’ispezione ma che ha operato in nero in precedenza: essa va ora da euro 1.000 a euro 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorato di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro nero. In precedenza, e la cosa appariva davvero iniqua, la sanzione era la stessa prevista per il lavoratore che era ancora in nero all’atto della verifica. Nel caso di ottemperanza alla diffida, la sanzione sarà ora di euro 1.000 + 7,50 per ogni giornata di lavoro irregolare.
3) Contenimento delle sanzioni civili applicate in caso di lavoro nero: da 3.000 euro in misura fissa per l’Inps e 3.000 per l’Inail (per ogni lavoratore in nero) si passa ad un piu’ ragionevole aumento del 50% rispetto alle già elevate somme aggiuntive previste dalla l. 388/2000.
4) Applicazione delle nuove maxisanzioni solo nel caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro. La precedente l. 248/2006 parlava di “impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria” e pertanto l’apparato sanzionatorio era ritenuto applicabile a tutte le fattispecie, non solo ai lavoratori dipendenti.
Proprio su quest’ ultimo punto occorre soffermarsi perché le istruzioni ministeriali a tale proposito risultano particolarmente severe, non in linea con la norma e probabilmente con l’intenzione del legislatore.
In edilizia, in particolare, risulta frequente l’impiego di personale non dipendente: si pensi al classico caso di prestazione autonoma occasionale o al tessuto di imprese familiari artigiane che sono un importante risorsa del sistema.
Nulla quaestio, naturalmente, se il personale è in regola, cioè risulta noto agli Enti Previdenziali o al Fisco. In tal caso si tratterà, nella peggiore delle ipotesi, di riqualificazione del rapporto di lavoro: non ci sarà maxisanzione ma recupero contributivo.
Si pensi al caso della prestazione autonoma occasionale ex art. 2222 c.c. con versamento della ritenuta d’acconto in data precedente all’accertamento: l’eventuale disconoscimento del contratto (perché gli ispettori ritengono che mascheri lavoro subordinato) non comporterà, e il Ministero concorda (circolare 38 2010), l’applicazione di maxisanzione.
Non è dato comprendere, pero’, perché lo stesso dicastero si spinga a considerare ex lege (quale?) come subordinato il lavoratore per il quale venga dichiarato lo svolgimento di detta prestazione per il solo fatto che manca documentazione fiscale antecedente all’accertamento. Il mancato versamento, ad esempio, della ritenuta d’acconto, puo’ comportare un illecito fiscale ma non certo trasformare de jure un lavoratore autonomo in un subordinato (per il quale quindi è applicabile la maxisanzione!).
Ancora piu’ evidente è il caso del soggetto che abbia i requisiti per essere coadiuvante di impresa artigiana ma per il quale non sia stata effettuata la denuncia nominativa prevista dall’art. 23 T.U. 1124/65. Pensiamo ad un caso classico in edilizia: in un cantiere viene trovato al lavoro un titolare artigiano, due dipendenti e un soggetto non regolare, fratello del titolare.
Il soggetto dichiara di lavorare per l’impresa da due mesi senza vincolo di subordinazione. Il lavoratore in posizione irregolare opera di fatto come coadiuvante del titolare, ma è in nero e non è stata per lui effettuata la comunicazione prevista dall’art. 23 del DPR 1124/65 pur se rientra tra le figure assicurabili ex art. 4 c. 6 e 7 dello stesso T.U.
Ebbene, secondo la circolare ministeriale 38/2010, per tale soggetto, in virtu’ della sola mancanza del requisito formale, è “dato per accertato” il requisito della subordinazione e “troverà applicazione la maxisanzione”.
Si tratta di una evidente forzatura, stante che il requisito della subordinazione deve essere rigorosamente accertato e non puo’ essere ritenuto sussistente per la sola mancanza di una formalizzazione.
Va detto per inciso che tale incongruenza è stata rilevata anche dall’Inail che nelle istruzioni ai propri ispettori diramate il 23 novembre 2010 ha precisato (giustamente) che l’ispettore deve acquisire tutte le fonti di prova inconfutabili per dimostrare la certezza della qualificazione del rapporto di lavoro sulla base della situazione di fatto riscontrata e che, pertanto, la maxisanzione troverà applicazione solo nei casi in cui sarà accertato che il rapporto di lavoro ha le caratteristiche del lavoro subordinato.
Va notato tra l’altro che tale precisazione è importante perché la maxisanzione, a differenza di quanto previsto in precedenza, puo’ essere contestata anche dagli ispettori previdenziali nonché da tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza.
Non sfugge l’effetto economico diverso delle due interpretazioni:
– secondo il Ministero va comminata la maxisanzione: in misura ridotta 3.000 euro oltre a 50 euro al giorno: supponendo 40 giorni sono altri 2.000 euro, oltre al recupero della contribuzione omessa con sanzioni maggiorate del 50%;
– secondo l’Inail, c’è solo il recupero della contribuzione omessa (come artigiano, non come dipendente) con sanzioni civili ordinarie.

2. – La sospensione lavori e il provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni.
Ma c’è ben di piu’ e per una impresa edile i problemi piu’ grossi sono forse altri.
Infatti, il D.Lgs 106/2009 ha innovato completamente la normativa in materia di sospensione lavori.
Ad oggi, tale provvedimento è adottabile, nel caso di lavoro nero, solo dagli ispettori del lavoro; esso si applica nel caso si riscontri l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro.
Esso non puo’ peraltro essere adottato nel caso in cui il lavoratore irregolare risulti l’unico occupato dall’impresa ed ha comunque decorrenza dalle ore dodici del giorno lavorativo successivo ovvero dalla cessazione dell’attività lavorativa in corso che non può essere interrotta, salvo che non si riscontrino situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi.
La norma precisa che le disposizioni si applicano anche con riferimento ai lavori nell’ambito dei cantieri edili.
Il problema è che per riprendere i lavori occorre il versamento di una somma pari ad euro 1.500 (indipendentemente dal numero di lavoratori occupati in nero), nonché la regolarizzazione dei lavoratori.
Cosa si intende per regolarizzazione? Parrebbe ovvio concludere che, se i lavoratori sono dipendenti dovranno essere assunti ma se sono soci, coadiuvanti o collaboratori a progetto dovranno essere regolarizzati come tali.
A tal fine, grande perplessità desta la precisazione ministeriale, contenuta nella circolare 33/2009, che per gli stessi non potranno ammettersi né le tipologie contrattuali che richiedono la forma scritta “ad substantiam” né il lavoro a chiamata.
Ma c’è di piu’. Il rischio, richiamato ulteriormente dalla circolare 38/2010, è che il fratello del titolare, nel caso precedente, non possa essere ritenuto regolarizzato e percio’ i lavori non possano riprendere, se non venga assunto come lavoratore subordinato.
In realtà, appare corretto ritenere, al piu’, che la regolarizzazione come coadiuvante artigiano non dia diritto alla sanzione minima, qualora la diffida ex art. 13 D.lgs. 124/04 sia stata emanata richiedendo una assunzione come lavoratore subordinato, ma non vi è dubbio che la “emersione” del lavoratore, al di là della tipologia, dia diritto alla ripresa lavori.
Va altresi’ precisato che, in materia di sussistenza o qualificazione dei rapporti di lavoro è possibile il ricorso al Comitato Regionale per i rapporti di lavoro, mentre, contro una sospensione lavori ritenuta illegittima è possibile ricorrere entro 30 giorni alla Direzione regionale del lavoro territorialmente competente e al presidente della Giunta regionale, i quali si pronunciano nel termine di 15 giorni dalla notifica del ricorso (art. 14 d. lgs. 81/2008 c. 9).
Ulteriore effetto della sospensione lavori, di particolare rilievo in ambito edile, è la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per gli aspetti di rispettiva competenza, del provvedimento stesso. Il Ministero adotta un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche. La durata del provvedimento è differenziata a seconda che vi sia reiterazione o che la percentuale dei lavoratori irregolari sia inferiore o superiore al 50 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro.
La durata del provvedimento è infatti pari a quella della sospensione nel caso in cui la percentuale dei lavoratori irregolari sia inferiore al 50 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; nel caso in cui la percentuale dei lavoratori irregolari sia pari o superiore al 50 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, ovvero nei casi di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, ovvero nei casi di reiterazione la durata è incrementata di un ulteriore periodo di tempo pari al doppio della durata della sospensione e comunque non superiore a due anni; nel caso di reiterazione la decorrenza del periodo di interdizione è successiva al termine del precedente periodo di interdizione; nel caso di non intervenuta revoca del provvedimento di sospensione entro quattro mesi dalla data della sua emissione, la durata del provvedimento è pari a due anni, fatta salva l’adozione di eventuali successivi provvedimenti di rideterminazione della durata dell’interdizione a seguito dell’acquisizione della revoca della sospensione.
E’ comunque opportuno sottolineare che, qualora il datore del lavoro regolarizzi entro le 12 del giorno dopo (e quindi non vi sia una vera e propria sospensione) la segnalazione non viene effettuata.

3. – Sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti afflittivi.
La norma, nella formulazione originaria, prevedeva che sia al provvedimento di sospensione sia a quello di interdizione dalla partecipazione alla pubbliche gare non si applicassero le disposizioni della L. 241/1990. In altri termini, non si sarebbero dovute applicare né le norme della l. 241/1990 relative all’avviso dell’avvio del procedimento, né le norme relative alla partecipazione dell’interessato al procedimento, né quelle relative alla motivazione del provvedimento.
Posto che, come dettato esplicitamente dallo stesso art. 14 c. 1 (“ gli organi di vigilanza del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, anche su segnalazione delle amministrazioni pubbliche secondo le rispettive competenze, possono adottare…”), il provvedimento di sospensione è discrezionale, l’esclusione dell’obbligo di motivazione era particolarmente penalizzante per i privati.
Il Tar Liguria ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma nella parte in cui, escludendo l’applicazione della l. 241/1990, esclude anche l’applicazione dell’art. 3, c. 1, della l. 241/1990 relativa all’obbligo di motivazione.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 310/2010 ha ritenuto fondata la questione e ha dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81e s.m.i., nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’articolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
La Corte Costituzionale ha osservato che la norma, consentendo all’organo o ufficio procedente di non indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, elude i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa ai quali va riconosciuto il valore di principi generali, diretti ad attuare sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stesse amministrazione (artt. 24 e 113 Cost.).
“Il tutto in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario”.
“La giusta e doverosa finalità di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, non è in alcun modo compromessa dall’esigenza che l’amministrazione procedente dia conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, con riferimento alle risultanze dell’istruttoria.”
Peraltro, essendosi la Corte limitata a pronunciarsi con riguardo alla problematica della motivazione, ma nulla avendo detto sul punto partecipazione al procedimento che porta alla sospensione, bisogna ritenere che allo stato, il soggetto interessato, oltre a non venire avvertito dell’avvio del procedimento, non possa neppure proporre osservazioni e memorie. Tale impedimento costituisce una sicura violazione del diritto di difesa e non trova una qualche seria giustificazione nel momento stesso in cui si riconosce che il provvedimento di sospensione ha natura discrezionale e non vincolata. E’ quindi auspicabile una futura pronuncia della Corte Costituzionale sul punto.
La sentenza della Corte nulla ha detto neppure con riguardo al procedimento di interdizione dalle gare pubbliche. Quand’anche si ritenesse, come il Tar Lombardia di cui infra, che tale provvedimento ha natura vincolata, ciò nonostante una motivazione seppure succinta sarebbe necessaria in forza dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

4. – La giurisdizione in merito al provvedimento di interdizione.
Il Tar Lombardia [1], ha ritenuto che il provvedimento di interdizione sia un atto vincolato e non discrezionale e che la giurisdizione spetti al giudice ordinario.
Il Tar, sul presupposto che l’art. 14 d.lgs. 81/2008 non contiene alcuna disposizione relativa alla giurisdizione, ha affrontato il problema facendo applicazione del criterio di riparto fondato sulla natura della posizione soggettiva incisa dal provvedimento sanzionatorio.
Costituisce jus receptum che, ai fini del riparto di giurisdizione, assume particolare rilievo la distinzione tra sanzioni amministrative in senso proprio e sanzioni ripristinatorie avendo le prime valenza afflittiva, conseguente alla violazione di un precetto normativo, laddove nelle seconde si ha riguardo alla cura dell’interesse pubblico, perseguita rimuovendo le conseguenze negative dell’illecito.
Il Tar ha ricordato che spettano alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in materia di sanzioni di tipo ripristinatorio o restitutorio, destinate a realizzare il medesimo interesse pubblico al cui soddisfacimento è preordinata la funzione amministrativa assistita da tale tipo di sanzione, nei confronti delle quali la posizione giuridica del privato assume la configurazione di interesse legittimo, mentre sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie in materia di sanzioni amministrative di carattere punitivo o afflittivo, volte a garantire soltanto il rispetto della norma violata posta a tutela dell’interesse pubblico, nei cui confronti la posizione giuridica del privato ha natura di diritto soggettivo.
Pertanto, sul presupposto che le sanzioni interdittive siano sussumibili nella categoria delle sanzioni afflittive, il Tribunale ha ritenuto che la posizione soggettiva fatta valere dal destinatario della sanzione si profili di diritto soggettivo comportando, il provvedimento interdittivo, una limitazione della libertà di iniziativa e di attività economica, sub specie di compressione, sebbene temporanea, della libertà di contrattare con le amministrazioni pubbliche.
Inoltre, sempre a parere del Tar lombardo, dalla lettura della norma, si rileva come il Ministero delle Infrastrutture sia titolare di un potere amministrativo di natura vincolata, potendo esprimersi discrezionalmente soltanto in ordine alla durata della sanzione e, comunque, nei limiti fissati dalla stessa norma. Da qui la giurisdizione del giudice ordinario, a differenza di quanto previsto, ad esempio, per le sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità di Vigilanza espressamente attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. dall’art. 244 comma 2 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Non sono peraltro mancate sentenze di segno opposto, in merito al punto giurisdizione. [2]
Secondo la parte di giurisprudenza che ritiene che la giurisdizione spetti al G.A., poichè il provvedimento di interdizione trova il proprio presupposto nel provvedimento di sospensione, è necessario che quest’ultimo venga impugnato per potere poi dedurre il vizio di illegittimità derivata del provvedimento di interdizione, il quale si ritiene di per sé motivato con il solo richiamo alla durata della sospensione ed al numero dei dipendenti in nero [3].
Non è escluso che la giurisprudenza possa mutare orientamento circa la vincolatività del provvedimento di interdizione, così come già avvenuto con riguardo alle iscrizioni disposte dall’Autorità di vigilanza sul casellario informatico. In merito a queste ultime, infatti, la giurisprudenza più recente ha riconsiderato la tesi del carattere meramente consequenziale e necessitato dell’iscrizione ed ha chiarito che prima di disporre l’iscrizione nel casellario stesso, l’Autorità deve procedere alle verifiche del caso. L’Autorità procede alla puntuale e completa annotazione dei contenuti nel casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante. Questo in quanto, diversamente la partecipazione procedimentale, ormai pacificamente ammessa nella fase dell’annotazione non avrebbe senso e rimarrebbe un vuoto formalismo.
Peraltro non bisogna dimenticare che allo stato al procedimento di interdizione non è assicurata la partecipazione dell’interessato e pertanto un trattamento analogo a quello previsto per le iscrizioni disposte dall’Autorità di vigilanza è difficilmente applicabile.

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[1] Tar Lombardia, I, 16 giugno 2010, n. 1864.
[2] Tar Lazio, Roma, III, 2 marzo 2011 n. 1913; Tar Toscana, I, 11 settembre 2008, n. 1926.
[3] Tar Campania, Napoli, I, 31 marzo 2008, n. 1662

(pubblicato il 9.5.2011)

Note

L'articolo Piano straordinario di ispezioni contro il sommerso: l’edilizia tra norme confuse, interpretazioni bizzarre, maxisanzioni e sospensione lavori proviene da Giustamm.

Il Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, all’art. 5 ha apportano importanti modifiche in materia di edilizia privata.
Tra le modifiche più rilevanti rientrano senza ombra di dubbio l’istituto del silenzio assenso per il rilascio del permesso di costruire, ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici e culturali; la segnalazione certificata di inizio attivita’ (SCIA) agli interventi edilizi precedentemente compiuti con denuncia di inizio attivita’ (DIA); la tipizzazione di un nuovo schema contrattuale per la “cessione di cubatura; l’esecuzione diretta, nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti, a carico del titolare del permesso di costruire delle opere di urbanizzazione primaria senza il ricorso alle procedure di gara.

1. – Sul silenzio assenso.

E’ noto che prima della modifica dell’art. 20 del dpr 380/2001 disposta dal dl 70/2011, quando l’Amministrazione non si pronunciava nei termini previsti dalla legge, la domanda di permesso di costruire doveva intendersi rigettata.
Oggi, invece, la mancata emissione di un provvedimento entro i termini di legge comporta la formazione del silenzio assenso sull’istanza. Per questo motivo è necessario che vi sia almeno una dichiarazione di parte circa la conformità dell’intervento agli strumenti urbanistici. Il soggetto interessato, quindi, contestualmente alla domanda per il rilascio del permesso, è tenuto a presentare una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformita’ del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attivita’ edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformita’ non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all’efficienza energetica.
Mentre il termine entro il quale, in caso di mancata pronuncia, si formava il silenzio rigetto era di settantacinque giorni dalla presentazione dell’istanza (termine raddoppiato per i Comuni con più di 100.000 abitanti, nonchè per i progetti ritenuti particolarmente complessi dal responsabile del procedimento), il termine per la formazione del silenzio assenso è di novanta giorni, salvo raddoppio per le ipotesi di cui sopra, termine che può salire a cento giorni qualora il RUP comunichi all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento della domanda ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/1990.
Qualora sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, la formazione del silenzio assenso non è così automatica. Infatti se l’immobile è sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta o di quaranta giorni previsto per il RUP per adottare il provvedimento conseguente all’istruttoria, decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto.
Parimenti nel caso in cui l’immobile sia soggetto a vincolo la cui tutela spetti ad un soggetto diverso dal Comune. In questo caso il termine per il rilascio del provvedimento decorrerà dalla conferenza di servizi e il mancato rilascio del provvedimento dovrà essere inteso come silenzio rifiuto qualora l’esito della conferenza sia stato negativo.
Per gli interventi soggetti a Super Dia, per i quali l’interessato preferisce seguire la procedura del permesso di costruire, i termini per il rilascio del permesso, e quindi per la formazione del silenzio assenso, sono ridotti a settantacinque giorni.
Le discussioni in merito alla natura della Dia ed ai conseguenti rimedi a tutela del terzo, si ripropongono nei confronti della Scia. Il Consiglio di Stato, sezione IV, con l’ordinanza 5 gennaio 2011 n. 14 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla natura provvedimentale o privata della Dia e ai conseguenti rimedi. La pronuncia che l’Adunanza Plenaria emetterà, potrà valere anche con riguardo alla Scia.

2. – Sul contratto di cessione di cubatura.

Il dl 70/2011 ha previsto la tipizzazione di uno schema di contratto per la cessione di cubatura; peraltro non ha indicato il soggetto cui spetti la redazione di tale schema.
Non si comprende quindi se dovrebbe trattarsi di un unico schema valido per tutte le Regioni o se ogni Regione, o addirittura Comune, dovrebbe dotarsi del proprio schema. Inoltre non è dato comprendere se lo schema di contratto abbia per contraenti il privato e la P.A. o il privato che cede la cubatura ed il privato che acquista la stessa.
Inoltre il decreto non chiarisce se il contratto deve essere ad effetti reali o obbligatori.
In dottrina e giurisprudenza si è lungamente discusso sulla natura del contratto di cessione di cubatura, oscillando tra la tesi secondo cui si tratterebbe di un contratto ad effetti reali e la tesi secondo la quale si tratterebbe di un contratto ad effetti obbligatori.
In un primo momento la dottrina e la giurisprudenza hanno qualificato la cessione di cubatura come un diritto di servitù di non edificare a favore del fondo di proprietà del cessionario o comunque come un negozio traslativo di un diritto reale immobiliare. Peraltro tali qualificazioni sono poi state rigettate sia in quanto, a differenza del diritto di servitù, nel caso di cessione di cubatura la rinunzia allo sfruttamento del proprio fondo a favore di un altro produce utilità al fondo dominate soltanto se la P.A. autorizzi il corrispondente incremento della possibilità di sfruttamento edilizio del fondo, sia perché il nostro ordinamento non è mai stato favorevole alla creazione di diritti reali atipici.
Si è quindi passati a ritenere che si tratti di un contratto atipico ad effetti obbligatori. La cessione infatti non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, trattandosi invece di fattispecie a formazione progressiva in cui confluiscono, sul piano dei presupposti, dichiarazioni private nel contesto di un procedimento di carattere amministrativo. Il vincolo di asservimento, rispettivamente a carico ed a favore del fondo, sia per le parti che per i terzi, si costituisce per effetto del rilascio del permesso edilizio che legittima lo jus aedificandi del cessionario.1
L’inedificabilità di un’area asservita costituisce una qualità obbiettiva del fondo, opponibile anche al terzo acquirente pur non vigendo l’obbligo di trascrizione nei registri immobiliari, essendo per contro sufficiente che l’area sia stata messa a disposizione, ai fini del rapporto area volume, del richiedente e, quindi, presa in considerazione nell’atto concessorio ai fini del computo della volumetria ammissibile.2
L’esistenza dell’asservimento è poi conoscibile esaminando il certificato di destinazione urbanistica dell’area che indica tutte le prescrizioni urbanistiche ed edilizie riguardanti l’area o gli immobili interessati e che in forza dell’art. 30, comma 2, dpr 6 giugno 2001 n. 380 deve essere allegato a pena di nullità a tutti gli atti tra vivi aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni.
Nella prassi generalmente i Comuni richiedono che il titolare dell’area da vincolare rilasci un atto unilaterale d’obbligo irrevocabile, atto che generalmente le Conservatorie provvedono a trascrivere. Ciò malgrado l’atto negoziale privato ha effetti soltanto nei rapporti tra i contraenti mentre sotto il profilo pubblicistico non è idoneo a vincolare i fondi, vincolo che nasce soltanto, si ribadisce, a seguito del rilascio del provvedimento amministrativo.
Il dl 70/2011 ha disposto che all’art. 2643 c.c., relativo alla trascrizione degli atti afferenti i beni immobili, dopo il comma 1 n. 2 (che prevede che devono essere resi pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta) deve essere inserito il 2 bis “i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonche’ nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative”. Tale previsione induce a ritenere che il Legislatore abbia inteso fare propria la tesi secondo la quale il contratto di cessione di cubatura avrebbe effetti reali.
Il trasferimento di cubatura si intende ammesso salvo che la pianificazione comunale lo vieti o lo assoggetti a particolari condizioni. Infatti per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiario assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile, superficie, e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano urbanistico, risultando invece indifferente l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto.3
In un primo tempo la giurisprudenza considerava legittima la cessione di cubatura soltanto nei casi in cui i due fondi fossero contigui tra loro, ossia con un confine in comune. Successivamente il concetto si è ampliato, consentendo la cessione anche in caso di semplice vicinanza tra i fondi. Il requisito imprescindibile che viene sempre richiesto per effettuare la cessione, consiste nel fatto che i due terreni siano compresi nella stessa zona urbanistica, per evitare che nella zona in cui viene aggiunta la cubatura si determini un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico. Inoltre si richiede che le aree abbiano la stessa destinazione urbanistica. Diversamente, si rischierebbe di alterare le scelte pianificatorie volte a suddividere il territorio in comparti o zone diversificate per destinazione.4
Nello stesso senso non è neppure ammissibile una cessione nel caso in cui tra i fondi si interpongano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione, venendo a mancare la contiguità anche sul piano giuridico.
Per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, non si deve considerare il regime edilizio esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento da rilasciare sulla domanda di permesso di costruire.
Un terreno oggetto di cessione totale di cubatura può tornare ad essere utilizzato in due soli casi e cioè se il fabbricato cui è stata asservita la cubatura viene demolito o se una variante di strumento urbanistico aumenta gli indici di cubatura. In questo caso peraltro, l’incremento sarà fruibile soltanto nei limiti del differenziale tra la cubatura incrementata e la cubatura consumata. Infatti il piano regolatore quando prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area.5
Nel momento in cui la legge prevede uno schema contrattuale per la cessione di cubatura, viene meno l’interpretazione giurisprudenziale secondo cui la cessione non necessiterebbe di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, con tutte le conseguenze del caso.

3. – La Scia edilizia.

L’art. 19 l. 241/1990 (per la parte che interessa, come modificato dall’art. 49, c. 4 bis, dl 78/2010), ha introdotto l’istituto della Scia, disponendo che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e’ sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. L’attivita’ oggetto della segnalazione puo’ essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attivita’ e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove cio’ sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attivita’ ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti, all’amministrazione e’ consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilita’ di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attivita’ dei privati alla normativa vigente.
L’art. 49 c. 4 ter dl 122/2010, inoltre, prevede che la Scia sostituisce l’espressione Dia ovunque ricorra, sia nelle normative statali che in quelle regionali dall’entrata in vigore della legge di conversione.
A differenza della Dia, che permette di avviare le opere decorsi trenta giorni dalla presentazione della denuncia, la Scia permette di iniziare immediatamente i lavori.
In caso di Dia la P.A. ha trenta giorni dalla presentazione dell’istanza per vietare l’intervento non ancora avviato, mentre in caso di Scia ha sessanta giorni dalla comunicazione per inibire la prosecuzione dell’intervento già posto in essere. Decorso inutilmente tale termine, la P.A. può soltanto più intervenire in autotutela, ma soltanto in presenza di pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale.
Da quando è stato introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della Scia, si è posto l’interrogativo se fosse applicabile anche in materia edilizia, ed in particolare se avesse sostituito la Dia prevista dall’art. 22 dpr 380/2001.
Il Ministro per la Semplificazione Normativa si era pronunciato sul punto con nota del 16 settembre 2010, con la quale aveva affermato che la Scia aveva sostituito anche la Dia edilizia, facendo derivare la propria pronuncia dal dato testuale delle legge e dai lavori preparatori. Il Ministro aveva altresì rilevato che la Scia non era applicabile alla Dia alternativa al permesso di costruire, posto che la disciplina della Scia non era applicabile al permesso di costruire.
Il dl 70/2011 ha fatto proprio il parere del Ministro, inserendo il comma 6 bis all’art. 19 l. 241/1990 in forza del quale “nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 e’ ridotto a trenta giorni”
Inoltre il decreto ha espressamente rilevato che la Scia si applica alla Dia edilizia, con esclusione dei casi in cui la Dia sia alternativa o sostitutiva al permesso di costruire, restando altresi’ ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attivita’ urbanistico-edilizia, alle responsabilita’ e alle sanzioni previste dal dpr 380/2001 e dalle leggi regionali.
La legge fa altresì salvi i casi in cui le Regioni abbiano ampliato o ridotto i casi di Super Dia.
La Scia potrà quindi essere presentata per interventi quali la manutenzione straordinaria che incide su parti strutturali, il risanamento e restauro, la ristrutturazione edilizia leggera, le varianti in corso d’opera al permesso di costruire.
La legge nulla dice con riguardo al termine di efficacia della Scia. Si pensi all’ipotesi in cui la segnalazione sia effettuata ma i lavori non vengano avviati. Fino a quando potranno essere compiuti sulla base della Scia presentata? Oppure si pensi al caso in cui, presentata la Scia e iniziati i lavori, lo strumento urbanistico entri in salvaguardia.
Partendo dal presupposto che l’art. 4 ter dl 78/2010, aggiunto dalla legge di conversione 122/10 stabilisce che “le espressioni “segnalazione certificata di inizio attivita’” e “Scia” sostituiscono, rispettivamente, quelle di “dichiarazione di inizio attivita’” e “Dia”, ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione piu’ ampia”, si potrebbe pensare che alla Scia sia applicabile l’art. 23 dpr 380/2001 che per la Dia prevedeva un termine di efficacia pari a tre anni.
Peraltro la seconda parte dell’art. 4 ter dl 78/2010 aggiunge che “la disciplina di cui al comma 4-bis (e quindi della Scia) sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, quella della dichiarazione di inizio attivita’ recata da ogni normativa statale e regionale “ e pertanto pare contraddire l’ipotesi sopra indicata, non potendo applicare alla Scia una norma dettata per la Dia. Inoltre, posto che la Dia edilizia alternativa al permesso di costruire è rimasta in vigore, ad essa si dovrà continuare ad applicare l’art. 23 dpr 380/2001 così come emanato, senza che lo stesso possa essere modificato a seguito dell’art. 4 ter dl 78/2010.
Resta quindi confermato che allo stato non vi è una norma che indichi un termine di efficacia della Scia, lacuna che si spera venga colmata dalle Regioni.

4. – La realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo tra gara e esecuzione diretta.

Il privato può scomputare la quota del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui si obblighi a realizzare le opere direttamente. Tra il soggetto interessato e l’amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al permesso di costruire nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le modalita’ della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie dell’adempimento, imprimendo cosi’ una connotazione negoziale al rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato. Le opere vengono poi acquisite al patrimonio del Comune.
Con la nota sentenza della Corte di giustizia Ue del 12 luglio 2001 è stato espresso il principio secondo il quale le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo degli oneri sono opere pubbliche e pertanto la loro realizzazione costituisce un appalto pubblico di lavori.
La Corte costituzionale con sentenza 28 marzo 2006, n. 129 e con sentenza 13 luglio 2007, n. 269 ha affermato l’illegittimita’ costituzionale delle norme regionali che non prevedono l’obbligo di affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Il codice dei contratti ha recepito tale orientamento, senza distinguere peraltro tra opere sopra e sotto soglia e senza distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Il richiamo alla normativa sugli appalti è altresì presente nell’art. 16 dpr 380/2001 in merito al contributo di costruzione.
L’Autorità di Vigilanza con Determinazione 16 luglio 2009 n. 7, sulla scorta del d.lgs. 163/2006, ha rilevato che quando il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, lo stesso può gestire interamente la procedura, oppure la P.A. può occuparsi della gara pubblica.
Nel primo caso, per l’individuazione dell’appaltatore, il privato dovra’ applicare le medesime norme cui e’ tenuta l’Amministrazione quando affida l’esecuzione di lavori pubblici di corrispondente tipologia ed importo, escluse le sole disposizioni specificatamente indicate dall’art. 32 comma 2 d.lgs. 163/2006, secondo il quale non si applicano gli articoli 63, 78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128.
La gara puo’ avere ad oggetto la sola esecuzione ovvero la progettazione e l’esecuzione dei lavori.
Non si ritiene ammissibile la partecipazione alla gara del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche qualora sia un’impresa qualificata, per evidenti ragioni di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di concorrente alla gara.
Nel secondo caso, invece, il privato deve presentare un progetto preliminare e depositare uno schema di contratto. Alla gara provvede la P.A. mediante procedura pubblica.
Premesso quanto sopra, risulta abbastanza sconcertante che il dl. 70/2011 abbia aggiunto all’art. 16 dpr 380/2001 un comma in forza del quale, dopo avere stabilito che nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti, l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria è a carico del titolare del permesso di costruire, aggiunge che non trova applicazione l’art. 122 c. 8 d.lgs. 163/2006.
In altri termini il dl, con riferimento alle opere di urbanizzazione primaria (per l’urbanizzazione secondaria nulla è innovato), non prevede più per il titolare del permesso di costruire, nell’ambito di piani attuativi, la scelta tra pagare la quota di contributo o realizzare direttamente le opere, ma lo obbliga ad eseguirle direttamente.
Inoltre, viene espressamente esclusa l’applicazione della normativa sui contratti pubblici e pertanto il soggetto interessato non è più tenuto a porre in essere una procedura concorsuale per la realizzazione delle opere, in spregio a quanto sostenuto dalla Corte Europea ed alla precedente normativa italiana.
Qualora il dl fosse convertito senza modifiche, è possibile che sorgano contestazioni in merito allo stesso.

(pubblicato il 31.5.2011)

Note

L'articolo Il Decreto Sviluppo ed i suoi effetti in edilizia. proviene da Giustamm.

1. La sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E. resa il 12 maggio 2011, nel procedimento C-115/09 (caso Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland), è destinata a rappresentare un landmark ruling[1]: almeno nel senso che essa conferma il rilievo secondo cui “Il processo di rivisitazione delle categorie tradizionali passa (….) anche per una rimeditazione del concetto di soggettività giuridica, in relazione al profilo della imputazione e della titolarità dell’interesse, alla luce della corretta identificazione di quest’ultimo”[2].
Una associazione ambientalista tedesca impugna davanti all’Oberverwaltungsgericht del Nord Westfalia il parere preliminare di valutazione di impatto ambientale, reso dall’amministrazione distrettuale di Arnsberg in favore di una società, per la costruzione e l’esercizio di una centrale elettrica alimentata a carbone.
Il ricorso deduce la violazione delle disposizioni recanti recepimento della direttiva «habitat» e, in particolare, del suo art. 6, in relazione al pregiudizio che la centrale arrecherebbe alle le zone speciali di conservazione situate nelle vicinanze.
Il diritto processuale amministrativo tedesco, tuttavia, consente che un’associazione ambientalista faccia valere la tutela di un diritto sostanziale che abbia in una persona (fisica o giuridica) un titolare, ma non che agisca a tutela di disposizioni che non conferiscono diritti a soggetti giuridici determinati, quali le norme di protezione delle acque e della natura, nonché quelle che sanciscono il principio di precauzione.
Secondo il diritto processuale interno, la posizione – in punto di legittimazione attiva – delle associazioni ambientaliste, in quanto soggetti giuridici, non differisce dalle regole generali in materia: “il diritto a proporre ricorso conferito alle organizzazioni non governative corrisponde pertanto al regime generale dei ricorsi di annullamento previsto dal diritto processuale amministrativo, segnatamente agli artt. 42, n. 2, e 113, n. 1, prima frase, della VwGO, i quali prevedono che un ricorso giurisdizionale avverso un atto amministrativo sia ricevibile soltanto se tale atto pregiudica i diritti del ricorrente e, quindi, i suoi diritti pubblici soggettivi”.
Il problema è l’individuazione dell’interesse protetto dalle norme (e leso da atti adottati in violazione di tali norme), e la conseguente individuazione del soggetto giuridico titolare dello stesso (e, come tale, legittimato ad azionarlo impugnando gli atti lesivi).
Il giudice amministrativo tedesco pone pertanto come prima questione pregiudiziale il seguente quesito: “Se l’art. 10 bis della direttiva 85/337 (…) prescriva che le organizzazioni non governative che intendono proporre ricorso dinanzi ai giudici di uno Stato membro il cui diritto processuale amministrativo esige che si faccia valere la violazione di un diritto possano invocare la violazione di qualsiasi disposizione in materia di ambiente rilevante ai fini dell’approvazione di un progetto, comprese le disposizioni che sono unicamente destinate a tutelare gli interessi generali e non, almeno in parte, i beni giuridici dei singoli.”

2. Interessante è anzitutto, per gli studiosi del diritto processuale, la dialettica instauratasi nel corso del giudizio davanti alla Corte di Giustizia fra l’Avvocato Generale e il governo tedesco, circa il rapporto fra effettività ed efficacia del sindacato giurisdizionale e filtri all’accesso.
Il governo tedesco ha sostenuto che il diritto di proporre un ricorso giurisdizionale configura un «diritto a tutela dei singoli», come sancito dall’art. 19, n. 4, del Grundgesetz; il controllo giurisdizionale in tal modo assicurato comporterebbe comunque un attento e dettagliato controllo delle decisioni amministrative ed avrebbe per conseguenza un livello elevato di tutela dei diritti del singolo.
Lapidario il rilievo dell’Avvocato generale Sharpston su questa affermazione: “come una Ferrari con le portiere bloccate, un sistema di ricorso intensivo è di scarso valore pratico se il sistema stesso è totalmente inaccessibile per determinate categorie di ricorsi. A mio modo di vedere, in circostanze in cui nessun diritto sostanziale individuale rischia di essere leso, né il singolo né una ONG ambientale sono legittimati ad esperire un ricorso. Nessuno può agire per conto dell’ambiente stesso”.
Insomma, the fish cannot go to the court, come pare avrebbe icasticamente affermato la signora Sharpston in udienza.[3]

3. Il problema di fondo – propedeutico alla soluzione della questione processuale – è dunque un problema di soggettività giuridica: o meglio, di individuazione – se ve ne sono – dei soggetti legittimati a chiedere in sede processuale la tutela di interessi in tesi non personificati.
L’istinto a leggere la vicenda secondo le categorie civilistiche (italiane), porterebbe probabilmente ad affermare che le nozioni di persona fisica e di persona giuridica sono entrambe species del genus soggetto, e che comunque il pesce più che soggetto pare essere un oggetto del diritto.
In realtà la tendenza alla sistematizzazione categoriale, oltre che forse non necessaria nella specifica prospettiva che qui interessa (appuntandosi il limite del diritto tedesco sul profilo della rappresentanza di interessi adespoti, più che sul dato lessicale implicante una questione filosofica prima ancora che giuridica)[4], non deve distogliere l’attenzione dal problema centrale: che è legato ai sistemi di accesso alla giustizia amministrativa a tutela di interessi indifferenziati.
La contro-argomentazione del governo tedesco è stata nel senso di opporre che se i requisiti di legittimazione ad agire fossero resi meno rigorosi, l’attuale, alquanto elevato livello di controllo giurisdizionale dovrebbe essere mitigato, per evitare di sovraccaricare i tribunali amministrativi; il che avrebbe per conseguenza, secondo questa prospettazione, un’attuazione insufficiente e meno efficace della direttiva in materia di VIA (dare tutela ad un minor numero di soggetti, per darla migliore: con buona pace dei soggetti – e degli interessi – che rimangono estranei al circuito della tutela; come se le risorse da destinare alla giustizia fossero un dato rigido ed immutabile, e non funzionale all’estensione quantitativa e qualitativa del sindacato giurisdizionale)[5].
Anche sul punto la signora Sharpston è stata alquanto tranchante: “non ritengo che l’argomento secondo cui si produrrebbe un considerevole aumento del carico di lavoro sia convincente quale ragione per non rimediare ad un’importante lacuna nell’attuale ordinamento”.
Il diritto processuale interno non può, secondo l’Avvocato Generale, limitare l’accesso alla giustizia amministrativa in materia ambientale da parte delle associazioni ambientaliste, in ragione della natura della situazione giuridica soggettiva dedotta: “è assodato che nemmeno le norme costituzionali degli Stati membri possono ostacolare l’applicazione del diritto comunitario (in particolare, subordinando incondizionatamente tale applicazione al fatto che il ricorrente possa far valere diritti individuali). Pertanto, se l’art. 10 bis della direttiva VIA presuppone una particolare lettura dell’espressione «far valere la violazione di un diritto», l’ordinamento giuridico tedesco deve soddisfare tale requisito. (…..) L’art. 10 bis della direttiva VIA prescrive che le ONG ambientali che intendono proporre ricorso dinanzi ai giudici di uno Stato membro il cui diritto processuale amministrativo esige che si faccia valere la violazione di un diritto devono poter invocare la violazione di qualsiasi disposizione in materia di ambiente rilevante ai fini dell’approvazione di un progetto, comprese le disposizioni finalizzate unicamente alla tutela degli interessi generali e non solo quelle dirette a tutelare, almeno in parte, i beni giuridici dei singoli”.

4. La Corte osserva che secondo il diritto processuale amministrativo tedesco condizione di accesso alla giustizia da parte delle associazioni ambientaliste è la titolarità di un “diritto pubblico soggettivo”.
La conclusione è nel senso della piena adesione alle conclusioni dell’Avvocato Generale: “se è possibile che il legislatore nazionale circoscriva ai soli diritti pubblici soggettivi i diritti di cui può essere invocata la violazione da parte dei singoli nel contesto di un ricorso giurisdizionale promosso avverso una delle decisioni, atti od omissioni previsti dall’art. 10 bis della direttiva 85/337, siffatta limitazione non può essere applicata in quanto tale alle associazioni a tutela dell’ambiente salvo travisare le finalità di cui all’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337. Infatti, se, come risulta da detta disposizione, tali associazioni devono poter far valere gli stessi diritti dei singoli, sarebbe in contrasto con l’obiettivo di garantire al pubblico interessato un ampio accesso alla giustizia, da una parte, nonché con il principio di effettività, dall’altra, la circostanza che le dette associazioni non possano anche invocare la violazione di norme derivanti dal diritto dell’Unione in materia ambientale per il solo motivo che queste ultime tutelano interessi collettivi. Infatti, come emerge dalla controversia nella causa principale, ciò le priverebbe in larga misura della possibilità di far verificare il rispetto di norme derivanti da tale diritto che sono, per la maggior parte dei casi, rivolte all’interesse pubblico e non alla sola protezione degli interessi dei singoli considerati individualmente”.
Chiara anche la risposta sul terreno della individuazione degli interessi legittimanti: “Ne deriva anzitutto che la nozione di «violazione di un diritto» non può dipendere da condizioni che solo altre persone fisiche o giuridiche possono soddisfare, come, ad esempio, la condizione di essere più o meno prossimi ad un impianto o quella di subire in un modo o in un altro gli effetti del suo funzionamento”.
Insomma, the fish must have the way to go to the court: la soggettività giuridica trascende la categoria delle personalità (fisica e giuridica), o almeno non è da questa limitata nella definizione dei modelli processuali e delle condizioni di accesso alla giustizia (in materia ambientale).
La risposta al primo quesito è dunque nel senso che “l’art. 10 bis della direttiva 85/337 osta ad una normativa che non riconosca ad un’organizzazione non governativa, che opera per la protezione dell’ambiente, prevista all’art. 1, n. 2, di tale direttiva, la possibilità di far valere in giudizio, nell’ambito di un ricorso promosso contro una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante», ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione di una norma derivante dal diritto dell’Unione ed avente l’obiettivo della tutela dell’ambiente, per il fatto che tale disposizione protegge esclusivamente gli interessi della collettività e non quelli dei singoli”.

5. La Corte affronta quindi una ulteriore questione pregiudiziale, alla prima connessa: se la direttiva in materia di V.I.A. riconosca direttamente alle organizzazioni non governative ambientali un diritto di accedere alla giustizia, che va oltre quanto stabilito dalle disposizioni del diritto nazionale; in altre parole, qualora le norme di diritto processuale interno non consentano ad una associazione ambientalista di dimostrare la propria legittimazione a proporre un ricorso giurisdizionale (in quanto le disposizioni invocate tutelano i soli interessi della collettività, e non quelli di persone fisiche e giuridiche), se essa possa far valere direttamente le disposizioni dell’art. 10 bis.
L’Avvocato Generale, nelle sue conclusioni – poi accolte dalla Corte – aveva affermato che l’art. 10 bis, terzo comma, conferisce “automaticamente la legittimazione ad agire alle ONG ambientali. La possibilità per uno Stato membro di determinare cosa configuri un interesse sufficiente o la violazione di un diritto è limitata di conseguenza. In forza dell’art. 10 bis, terzo comma, tali definizioni sono irrilevanti per le ONG ambientali. Pertanto, tali ONG possono far valere l’efficacia diretta dell’art. 10 bis, anche qualora lo Stato membro di cui trattasi abbia definito la «violazione di un diritto» in maniera tale che i singoli possano farla valere”.
Sul punto, il passaggio centrale del ragionamento della Corte – dopo aver ribadito che “l’obbligo per gli Stati membri di raggiungere il risultato previsto da una direttiva, nonché il loro dovere di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi dei detti Stati, ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali” -è il seguente: “l’art. 10 bis della direttiva 85/337 lascia agli Stati membri un apprezzabile margine di manovra sia nello stabilire cosa costituisca violazione di un diritto, sia nel fissare, segnatamente, i presupposti della ricevibilità dei ricorsi e gli organi dinanzi ai quali essi devono essere promossi. Non può dirsi lo stesso, tuttavia, per quanto riguarda le disposizioni delle ultime due frasi del terzo comma di detto articolo. Queste ultime, nel prevedere, da una parte, che è considerato sufficiente l’interesse di qualsiasi organizzazione non governativa rispondente ai requisiti di cui all’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 e, dall’altra, che si considera inoltre che tali organizzazioni siano titolari di diritti suscettibili di essere lesi, fissano regole precise e non soggette ad altre condizioni”.
Conclude quindi la Corte affermando che “un’organizzazione non governativa che opera a favore della tutela dell’ambiente, di cui all’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337, può dedurre dall’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337 il diritto di far valere in giudizio, nel contesto di un ricorso promosso avverso una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante» ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione delle norme del diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva «habitat», mentre il diritto processuale nazionale non lo consente in quanto le norme invocate tutelano soltanto gli interessi della collettività e non quelli dei singoli”.

6. Quali le possibili ricadute di questa importante decisione sul diritto interno?
A caldo, si può osservare che gli effetti di questa sentenza riguarderanno – specie in relazione alla risposta data dalla Corte al secondo quesito esaminato – almeno due profili del diritto processuale amministrativo italiano attualmente – in realtà, forse anche prima della sentenza in commento – critici sotto il profilo della conformità al diritto dell’U.E.
Come si è già avuto modo di osservare in passato, il profilo “che presenta i maggiori punti di frizione, è la nozione di ambiente, rilevante ai fini delle normative comunitarie e internazionali sull’accesso alla giustizia, che si discosta da quella propria del diritto interno, nella misura in cui tende ad inglobare aspetti che secondo il diritto italiano riguarderebbero invece la distinta nozione di urbanistica”[6].
La definizione dell’interesse legittimante, sul piano oggettivo, tralaticiamente riproposta dalla giurisprudenza amministrativa italiana sulla base del disegno crociano delle tutele cristallizzato nella Costituzione repubblicana, non è più, all’evidenza, compatibile con le condizioni europee di accesso alla giustizia amministrativa in materia ambientale: ogni “decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante»”, anche se resa in esercizio di poteri (e a tutela di interessi) che a stretto rigore nel diritto italiano vanno qualificati come urbanistici e non ambientali, legittima u sindacato giurisdizionale ad iniziativa di associazioni ambientaliste.
Il secondo profilo di rilevanza concerne invece la definizione dell’interesse legittimante sul piano soggettivo: con riferimento alle limitazioni che il diritto positivo interno e la giurisprudenza amministrativa frappongono al riconoscimento della rappresentatività delle associazioni ambientaliste, in punto di riconoscimento della loro legittimazione a proporre ricorso.[7]
La Corte ha sul punto aderito alla netta affermazione dell’Avvocato Generale, secondo cui le definizioni di interesse legittimante che eventualmente la normativa statale contenga per “filtrare” l’accesso alla giustizia delle associazioni ambientaliste, “in forza dell’art. 10-bis, terzo comma, (….) sono irrilevanti per le ONG ambientali”.
Pertanto, prosegue la signora Sharpston, “La possibilità per uno Stato membro di determinare cosa configuri un interesse sufficiente o la violazione di un diritto è limitata di conseguenza”.
Ancor più chiara è la sentenza della Corte nel ribadire che i requisiti di accesso posti dal diritto dell’U.E. “fissano regole precise e non soggette ad altre condizioni”.
La delibazione della rappresentatività dell’associazione ricorrente, rispetto all’interesse ambientale così inteso, non sembra dunque potersi estendere oltre la mera verifica – formale ed estrinseca – degli obiettivi statutari.
Appare pertanto ormai ineludibile il problema, posto in altra sede, della verifica della compatibilità on il diritto dell’U.E. del “consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce la legittimazione attiva alle sole associazioni ambientaliste nazionali, e non anche alle articolazioni territoriali (regionali, locali) delle stesse (così, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 1403/2010): criterio che, peraltro, nell’ottica di una efficace reazione giurisdizionale a scelte ambientali illegittime, si pone altresì in contrasto con la filosofia che è alla base del principio di sussidiarietà”[8].
La regola di effettività della tutela giurisdizionale, che l’art. 1 del codice del processo amministrativo espressamente uniforma agli standards posti dal diritto europeo, costituirà il meccanismo normativo che regolerà la eventuale estensione nel diritto processuale amministrativo nazionale (anche al di fuori dalla materia ambientale) di queste ricadute disciplinari.

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[1] F. de Leonardis, Le trasformazioni della legalità nel diritto ambientale, in Diritto dell’ambiente, a cura di G. Rossi, Torino, 2008, 117 e ss., osserva che “La natura di diritto precursore o di diritto sonda che connota il diritto ambientale induce a considerare le suggestioni che fornisce sui temi generali dell’equilibrio tra potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale e su come si stia evolvendo il principio di legalità come anticipazioni di quello che avverrà in futuro a livello di ordinamento generale”.
[2] G. Tulumello, Sviluppo sostenibile, discrezionalità amministrativa e sindacato giurisdizionale, in Climate change: la risposta del diritto, a cura di F. Fracchia e M. Occhiena, Napoli, 2010, pp. 133 e ss.
[3] Nella dottrina italiana questo profilo – peraltro centrale – del problema è stato colto con grande sensibilità, anche in prospettiva pregiuridica e metagiuridica, da F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010.
[4] Il tema della distinzione fra soggettività e personalità giuridica è al centro della sentenza della Corte di Cassazione , sez. III civile, 11 maggio 2009, n. 10741: “ritiene, infatti, la Corte che, limitatamente alla titolarità di alcuni interessi personali protetti, vada affermata la soggettività giuridica del nascituro, e, in via consequenziale, il nesso di causalità tra il comportamento dei medici (di omessa informazione e di prescrizione dei fermaci dannosi) e le malformazioni dello stesso nascituro che, con la nascita, acquista l’ulteriore diritto patrimoniale al risarcimento. L’asserzione della configurabilità del nascituro quale soggetto giuridico comporta lo sviluppo di due ineludibili premesse argomentative: l’attuale modo di essere e di strutturarsi del nostro ordinamento, in particolare civilistico, quale basato su una pluralità di fonti, con conseguente attuazione di ed. principi di decodificazione e depatrimonializzazione e la funzione interpretativa del giudice in ordine alla formazione della ed. giurisprudenza- normativa, quale autonoma fonte di diritto.
E’ indubbio che il vigente codice civile, contrariamente alle sue origini stanche sulla scia delle codificazioni europee ottocentesche che videro nel code napoleon la più evidente manifestazione, non rappresenta oggi più l’unica fonte di riferimento per l’interprete in un ordinamento caratterizzato da più fonti, tra cui una posizione preminente spetta alla Costituzione repubblicana del 1948 (che ha determinato il passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale, caratterizzato da un punto di vista giuridico dalla cd. centralità della persona), oltre alla legislazione ordinaria (finalizzata anche all’adeguamento del testo codicistico ai principi costituzionali), alla normativa comunitaria, ed alla stessa giurisprudenza normativa;
tale pluralità di fonti (civilistiche) ha determinato i due suddetti fenomeni, tra loro connessi, della decodificazione e della depatrimonializzazione, intendendosi la prima come il venir meno della tradizionale previsione di disciplina di tutti gli interessi ritenuti meritevoli di tutela in un unico testo normativo, a seguito del subentrare di altre fonti, e la seconda nell’attribuzione alla persona (in una prospettiva non individuale ma nell’ambito delle formazioni sociali in cui estrinseca la propria identità e l’insieme dei valori di cui è espressione) una posizione di centralità, quale portatrice di interessi non solo patrimoniali ma anche personali (per quanto esplicitamente previsto, tra l’altro, nello stesso testo costituzionale, con particolare riferimento agli artt. 2 e 32).
In tale assetto ordinamentale rapporto della giurisprudenza, in specie di legittimità nell’espletamento della funzione di “nomofilachia” (vale a dire di indirizzo ai imi di un’uniforme interpretazione delle norme) della Corte di Cassazione, assume sempre più rilievo nel sistema delle fonti in linea con la maggiore consapevolezza dei giudici di operare in un sistema ordinamentale che, pur essendo di civil law e, quindi, non basato su soli principi generati come avviene nei paesi di common law (Inghilterra, Stati Uniti ed altri), caratterizzati dal vincolo che una determinata pronuncia giurisprudenziale assume per le decisioni successive, si configura come semi-aperto perchè fondata non solo su disposizioni di legge riguardanti settoriali e dettagliate discipline ma anche su cd. clausole generati, e cioè su indicazioni di “valori” ordinamentali, espressi con formule generiche (buona fede, solidarietà, funzione sociale della proprietà, utile sociale dell’impresa, centralità delta persona) che scientemente il legislatore trasmette all’interprete per consentirgli, nell’ambito di una più ampia discrezionalità, di “attualizzare” il diritto, anche mediante l’individuazione (là dove consentito, come nel caso dei diritti personali, non tassativi) di nuove aree di protezione di interessi.
In tal modo, con evidente applicazione del modello ermeneutico tipico della interessenjurisprudenz (cd. giurisprudenza degli interessi, in contrapposizione alla begriffsjurisprudenz o giurisprudenza dei concetti quale espressione di un esasperato positivismo giuridico) si evita sia il rischio, insito nel cd. sistema chiuso (del tutto codificato e basato sul solo dato testuale delle disposizioni legislative senza alcun spazio di autonomia per l’interprete), del mancato, immediato adeguamento all’evolversi dei tempi, sia il rischio che comporta il cd. sistema aperto, che rimette la creazione dette norme al giudice sulla base anche di parametri socio-giuridici (ordine etico, coscienza sociale etc.) la cui valutazione può diventare arbitraria ed incontrollata.
La funzione interpretativa del giudice, i suoi limiti, la sua vis expansiva sono, dunque, funzionalmente collegati all’assetto costituzionale del nostro ordinamento quale Stato di diritto anch’esso caratterizzato dal Rule of law (vale a dire dal principio di legalità), assetto in cui il primato detta legge passa necessariamente attraverso l’attività ermeneutica del giudice”.
[5] Tesi difensiva che riecheggia , S. Holmes e C.R. Sunstein, Il costo dei diritti – perché la libertà dipende dalle tasse, trad. it., Bologna, 2000.
[6] G. Tulumello, L’impugnabilità degli atti amministrativi in materia urbanistica, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2009, fasc. 2, II, pagg. 59-84.
[7] Sui termini generali della questione sia consentito il rinvio, anche per un esame della prospettiva de iure condendo (che tende ad allontanare ulteriormente il diritto nazionale da quello dell’U.E.), a G. Tulumello, Il diritto internazionale e comunitario dell’ambiente, e il dialogo fra i formanti: brevi note a margine di un recente tentativo (inidoneo) di ridimensionamento delle associazioni di protezione ambientale, in www.giustamm.it.
[8] G. Tulumello, Sviluppo sostenibile, discrezionalità amministrativa e sindacato giurisdizionale, cit., p. 136.

(pubblicato il 13.5.2011)

Note

L'articolo <i>The fish can go to the court</i> (o della Ferrari con le portiere bloccate: brevi note in tema di influenza del diritto dell’U.E. sul diritto processuale amministrativo interno) proviene da Giustamm.

Con la sentenza del 24 giugno 2010, la Corte di Giustizia ha condannato l’Italia per aver previsto con la Finanziaria 2005 (Legge n. 311 del 30.12.2004, art.1, commi 485 e 486) che, per il perseguimento di obiettivi di difesa della salute pubblica, venisse periodicamente determinato e imposto, con decreto “direttoriale” del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, il prezzo minimo di vendita al pubblico dei tabacchi lavorati. Al riguardo, si deve ricordare che la Commissione aveva presentato il 22 dicembre 2008 ricorso alla Corte di giustizia europea contro l’Italia (causa C-571/08), assumendo la violazione da parte della normativa italiana, dal momento che prevedeva un prezzo minimo per le sigarette, dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 95/59/CE sulle imposte diverse da quella sul volume d’affari (procedura d’infrazione 2005/2107). Più precisamente, il sistema in uso presso lo Stato italiano di determinazione del prezzo di vendita al pubblico delle sigarette imponeva ai singoli produttori di alzare il prezzo dei loro prodotti, sino ad un minimo stabilito periodicamente dall’Amministrazione, con la conseguenza di impedire agli operatori del settore di determinare liberamente il proprio prezzo di vendita delle sigarette al di sotto del prezzo minimo, ostacolando l’ingresso nel mercato di nuovi concorrenti che in tal modo avrebbero potuto offrire un prodotto a prezzi competitivi.
La Commissione aveva osservato in particolare che, in base all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 95/59/CE, produttori e importatori devono essere liberi di fissare i prezzi di vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati, mentre gli Stati membri, con un politica di armonizzazione delle strutture delle accise sui tabacchi lavorati e solo per mezzo della loro imposizione, devono e possono garantire la concorrenza tra i diversi produttori appartenenti ad uno stesso gruppo.
La Repubblica Italiana, invece, aveva sempre ritenuto che la fissazione di prezzi minimi potesse costituire una misura di prevenzione dei danni alla salute derivanti dalla esposizione attiva e passiva al fumo del tabacco e che, nella fattispecie, l’imposizione di un prezzo minimo (elevato) avrebbe potuto dissuadere dall’uso dei prodotti di tabacco soprattutto i giovani.
L’imposizione di tale sistema, che secondo la difesa italiana avrebbe potuto trovare supporto sulla base della tutela della salute pubblica ex art. 30 del Trattato CE, ribadita con la raccomandazione del Consiglio UE del 2.12.2002, con la convenzione OMS e con la raccomandazione 2003/54, non rappresenterebbe invece, secondo la Corte, un valido elemento di dissuasione dal consumo del tabacco.
Ai sensi dell’art. 30, infatti, rimangono impregiudicati per gli Stati membri “i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita(…). Tuttavia tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri”.
Sempre secondo la Commissione, sebbene il trattato CE consenta agli Stati membri di applicare norme nazionali restrittive del commercio intracomunitario al fine di proteggere la salute e la vita delle persone, affinché le misure adottate ai sensi dell’art. 30 possano ritenersi lecite, occorre non solo che esse siano necessarie per raggiungere l’obiettivo perseguito, ma che questo obiettivo non possa essere raggiunto con misure diverse e meno restrittive per gli scambi intracomunitari.
La Corte, condividendo tale tesi, ha ritenuto che la tutela della salute pubblica possa essere perseguita tramite strumenti non distorsivi della concorrenza, quali gli aumenti dei diritti di accisa in misura percentuale (corsivo nostro) sui prodotti da tabacco. Tali diritti prima o poi si traducono in “un aumento dei prezzi di vendita al minuto, senza con ciò compromettere la libertà di determinazione del prezzo” (n. 51).
La decisione della Corte, quindi, è stata quella di ritenere che il prezzo minimo imposto dall’Italia può solo pregiudicare “il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti del tabacco, da prezzi di costo inferiori” (n. 43). Da ciò la conclusione che l’Italia, prevedendo l’imposizione di prezzi minimi, è venuta meno agli obblighi derivanti dall’art. 9, n. 1, della direttiva 95/59, laddove prevedeva che i produttori o, se del caso, i loro rappresentanti o mandatari nella Comunità, nonché gli importatori di paesi terzi, debbano stabilire liberamente solo il prezzo massimo di vendita al minuto di ciascuno dei loro prodotti, al fine di garantire il libero gioco della concorrenza nei rapporti.
Lo Stato italiano, tuttavia, dapprima con un decreto legge [1] (non convertito) di un solo giorno precedente la pubblicazione della sentenza, e dopo con una legge di conversione di un altro decreto legge, ha modificato l’art. 39 octies del D. Lgs. n. 504/95 (T.U. sulla accise) [2], introducendo la c.d. “tassa minima”, cioè una accisa fissa sulle sigarette vendute al di sotto di un determinato prezzo. In tal modo, mentre per le sigarette vendute ad un prezzo superiore a quello delle “sigarette della classe di prezzo più richiesta” (da rilevarsi trimestralmente) l’accisa è fissata in percentuale al prezzo di vendita, per quelle aventi un prezzo di vendita inferiore l’accisa è stabilita in percentuale fissa, pari al 115% dell’accisa dovuta per i prodotti venduti al “prezzo minimo”, il che, sostanzialmente, consiste in un oggettivo aggiramento della decisione della Corte di Giustizia.
Alla luce del quadro normativo appena innanzi delineato, anche le recenti decisioni dei Giudici nazionali, a cui è stato richiesto pure il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia per l’interpretazione dell’art. 9 della direttiva 95/59/CE e che con ordinanza hanno disposto la sospensione dei giudizi, essendo già pendente innanzi alla Corte altra identica procedura per l’accertamento della violazione dello Stato italiano degli obblighi su di esso incombenti in forza della suddetta direttiva, sono risultate prive di concreti effetti sul mercato delle sigarette.
Il T.A.R. Lazio, infatti, dopo la pronuncia resa dalla Corte di Giustizia, con sentenze nn. 848 e 849 del 31.01.2011, ha annullato i decreti ministeriali con i quali veniva periodicamente determinato il prezzo minimo delle sigarette, previa disapplicazione della legge nazionale, e più precisamente dell’art.1, comma 486, della Legge n. 311/2004, di cui gli stessi facevano applicazione, in quanto contrastante con il diritto comunitario. Però, lo Stato italiano, così vanificando gli effetti che le pronunce della Corte di Giustizia e dei Giudici nazionali avrebbero potuto determinare sul mercato interno dei tabacchi, aveva, nel frattempo, già approvato la innanzi citata legge n. 122/2010 con la quale ha imposto l’“accisa minima”.
Già prima che tale contesto normativo e giurisprudenziale si concretizzasse, l’Unione Europea, proprio al fine di garantire il corretto funzionamento del mercato interno e nella prospettiva di una tassazione uniforme ed equa all’interno degli Stati membri, aveva adottato il 16.2.2010 la direttiva 2010/12/UE con la quale ha modificato il sistema di imposizione fiscale prevedendo una crescita progressiva dell’accisa globale calcolata in riferimento al prezzo medio ponderato (PMP) di vendita al minuto di tutte le sigarette immesse in consumo.
Soltanto con il recente D.Lgs. 31.3.2011, n. 57 lo Stato Italiano ha recepito la direttiva e pur modificando in parte il D. Lgs. n. 504/95 (T.U. sulle accise) adeguandolo a questa, ha, però, lasciato immutata la prescrizione di cui all’art. 39 octies, comma 4, che consente allo Stato l’imposizione di un’accisa fissa sulle sigarette aventi un prezzo di vendita al pubblico inferiore al prezzo medio ponderato.
Dopo tale intervento normativo, dunque, il “prezzo minimo” ha cessato di costituire un limite alla attività delle imprese del settore (prima impossibilitate a vendere propri prodotti al di sotto di tale limite), divenendo solo un parametro oltre il quale applicare l’accisa in misura fissa invece che percentuale. Non pare, però, che tale nuova disciplina possa considerarsi conforme allo spirito della decisione della Corte di Giustizia, atteso che l’introduzione dell’accisa fissa al posto del criterio del prezzo minimo non sembra possa indurre effetti distorsivi del mercato più lievi rispetto a quelli prodotti dal prezzo minimo.
Infatti, da un lato, sono stati violati i principi europei che impongono la “osservanza” delle sentenze della Corte di giustizia, vanificando la tutela della concorrenza a cui la su citata decisione nello specifico mirava, in quanto con le innanzi invocate disposizioni normative si sono, ancora una volta, agevolate le multinazionali straniere e danneggiato il piccolo produttore che, anche ove riuscisse a contenere il prezzo di vendita al pubblico delle sigarette al di sotto di quello medio ponderato, vedrebbe sacrificati i propri utili dalla eccessiva imposizione fiscale; dall’altro, il principio costituzionale di cui all’art. 53 che prevede l’obbligo di informare il sistema tributario a criteri di progressività, laddove lo Stato impone una accisa fissa pari al 115% (per le sole sigarette aventi un prezzo di vendita inferiore al PMP) e non già un’accisa in misura proporzionale al prezzo di vendita al pubblico.

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[1] Decreto legge n. 94 del 23.6.2010.
[2] Con l’art. 55 della Legge 30.07.2010, n. 122, di conversione del D.L. n. 78 del 31.05.2010, sono stati aggiunti all’art. 39 del D.Lgs. n. 504/95, i commi dal 2-bis al 2-quinquies.

(pubblicato il 23.5.2011)

Note

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1. Gli accordi sanciti dalla Conferenza Stato-Regioni, disciplinati dall’articolo 4 del decreto legislativo 281 del 1997, sono strumenti per l’esercizio coordinato delle competenze dell’amministrazione dello Stato e delle amministrazioni delle Regioni. Il presupposto per addivenire a un accordo è che i due livelli di governo abbiano proprie competenze e si ravvisi l’esigenza di un loro esercizio coordinato. L’accordo non muta l’allocazione delle competenze, né sarebbe in grado di farlo, perché l’accordo non è una fonte normativa: crea soltanto un’obbligazione tra le parti che lo sottoscrivono di tener conto, nell’esercizio dei poteri discrezionali che la legge ha loro riservato, di quanto convenuto in sede pattizia. Si tratta di uno strumento che realizza il principio di leale collaborazione tra livelli di governo. Prendendo l’accordo sancito dalla Conferenza Stato-Regioni del 18 novembre 2010 sull’accesso ai farmaci innovativi, la prima domanda che dobbiamo porci è relativa alle competenze che le parti che lo sottoscrivono hanno inteso coinvolgere. Le premesse esplicitano anzitutto le ragioni che stanno alla base della decisione delle parti di dar vita all’accordo (in talune regioni o «ambiti regionali» i farmaci innovativi per i quali l’AIFA ha disposto l’immissione in commercio e l’erogazione a carico del SSN, ritenendoli ascritti ai profili erogativi essenziali dei LEA, sono messi a disposizione degli assistiti con un certo ritardo rispetto alle ricordate determinazioni AIFA) e precisano che i farmaci in questione non sono quelli dispensati dal SSN attraverso la rete delle farmacie, bensì quelli messi a disposizione delle farmacie interne degli ospedali «in considerazione della delicatezza del loro impiego»; non vi è invece una puntuale individuazione delle competenze che si intendono sottoporre a coordinamento.

2. Al riguardo bisogna premettere alcune considerazioni:
a) lo Stato, attraverso l’AIFA, non solo provvede all’autorizzazione alla commercializzazione dei farmaci (AIC), ma anche alla scelta di quelli che debbono essere prescritti – nel rispetto dei principi di economicità ed appropriatezza – ai pazienti;
b) attraverso l’attività dell’AIFA è possibile formare ed aggiornare costantemente l’elenco dei farmaci ritenuti strumento essenziale per assicurare, con uniformità su tutto il territorio nazionale, il godimento dei LEA (v. d.P.C.M. 29 novembre 2001, all. 1, n. 2 lett. c ma la ratio è identica per i farmaci ad uso ospedaliero). “L’erogazione dei farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza (LEA) il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di eguaglianza sul territorio nazionale” (Corte costituzionale sent. n. 44/2010, n. 5 del considerato in diritto). Si opera pertanto in un ambito di esclusiva competenza statale.
c) Quando le regioni prevedono la predisposizione di prontuari terapeutici ospedalieri regionali (PTOR) o di prontuari terapeutici regionali (PTR), esse si dotano di strumenti volti ad assicurare prestazioni appropriate rispetto alle situazioni cliniche dei pazienti (v. Regione Abruzzo, PTR maggio 2008, DGR 663/2007) non già per «ripassare al vaglio valutazioni di carattere tecnico-scientifico già consolidate a livello nazionale e internazionale»[1]. I PTOR (come i PTR) sono strumenti orientativi dei Prontuari terapeutici Ospedalieri (PTO) questi sì, veri e propri strumenti operativi volti ad un uso appropriato del farmaco. Si tratta di realizzare un utilizzo del farmaco «che vede collegata la scelta terapeutica del medico, che rimane inviolabile, con la codificazione dell’atto medico, che vengono orientate verso interventi operativi che consentono l’economicità delle scelte tra diversi farmaci di similare effetto terapeutico»[2].
d) Insomma è estranea ai prontuari regionali ed ospedalieri qualsiasi ruolo di filtro/veto in ordine all’utilizzo – a carico del SSN – di un farmaco che l’AIFA include nel Prontuario terapeutico nazionale (PTN). Ammettere uno spazio regionale nella ulteriore determinazione dei farmaci utilizzabili in sede ospedaliera significa:
– mettere in dubbio l’attività tecnico-scientifica svolta da AIFA sulla base delle valutazioni e dei risultati sperimentali condivisi dalla comunità scientifica (efficacia) e rivolta ad ottenere nella veste di «procuratore unico» nazionale un prezzo del prodotto-farmaco coerente con la sua efficacia terapeutica ed i vincoli di finanziamento del SSN: non vi sono ragioni che commissioni locali riassoggettino lo stesso farmaco a riesami tecnico-scientifici;
– mettere in pericolo l’uniformità dei LEA su tutto il territorio nazionale sia sotto il profilo dell’assistenza farmaceutica, sia sotto il profilo di quella ospedaliera che si trova “incisa” da un’offerta farmacologica differenziata. È stato osservato come, in quest’ultimo caso, la «diminutio dei LEA sia “subdola” perché il contenuto scientifico-tecnico e l’intermediazione necessaria del medico non ne permettono una valutazione diretta da parte del cittadino-paziente»[3] capace di generare effetti migratori tra i pazienti: il cittadino paziente è costretto a migrare verso altre regioni le cui aziende sanitarie mettono a disposizione dei propri assistiti l’intera gamma dei farmaci del PTN;
– dimostrare l’incapacità di realizzare i contenimenti della spesa necessari (e dei quali le regioni portano la responsabilità) con soluzioni organizzative e gestionali (partecipazione al costo da parte dell’assistito, forza contrattuale con il produttore/distributore del farmaco, ad es. tramite l’utilizzo della centrale-acquisti o una migliore gestione del magazzino), cercando piuttosto di controllare la spesa riducendo l’offerta o la qualità delle prestazioni in modo poco trasparente e subdolo. I medici ospedalieri avrebbero disposizione del più ampio novero di prodotti, per poter scegliere di volta in volta, in scienza e coscienza, quello più adatto alla terapia, considerando le caratteristiche soggettive del loro paziente. Il rispetto per la sfera professionale dei medici non dovrebbe equivalere alla loro totale insindacabilità. Regioni, Aziende sanitarie ed ospedaliere dovrebbero, in maniera coordinata, sviluppare schemi di valutazione ex-post delle prassi terapeutiche, per stimolare alla cost-effectiveness e diffondere le best practices.

3. Tornando all’accordo del 18 novembre 2010 gli anzidetti profili giuridici di contesto paiono essere condivisi dalle parti, allorquando, ancora nelle premesse, convengono come «una certa variabilità circa l’effettiva messa a disposizione degli assistiti del SSN di un medicinale di nuova immissione in commercio può incidere negativamente sull’uniformità dei LEA quando si tratti di medicinale che abbia una “innovatività” riconosciuta o potenziale, secondo i criteri adottati dall’AIFA in sede di concessione dell’autorizzazione», ma ciò non comporta una presa di posizione sui limiti (di contenuto) dei PTR/PTOR. Piuttosto l’atto è teso a «individuare procedure condivise per l’aggiornamento dei PTOR e per le modalità di entrata in vigore delle determinazioni regionali sulla messa a disposizione degli assistiti di farmaci innovativi di nuova immissione in commercio» lasciando intendere che alle regioni non sia precluso concorrere alla definizione dei farmaci disponibili per i propri assistiti.
Certo è che la mancata inclusione del farmaco che «possieda il requisito dell’innovatività terapeutica», «importante» o «potenziale», nel PTOR non deve impedire agli ospedali di metterli a disposizione degli assistiti (art. 1, c.1). Solo in presenza di più farmaci che costituiscano valida alternativa terapeutica è possibile per la regione indirizzare la scelta dei medici.
L’equità e l’uniformità di accesso di tutti i cittadini alle prestazioni farmaceutiche dei LEA sono profili che necessitano di disciplina uniforme; solo l’AIFA ha competenza sulla commercializzazione e l’afferenza o meno ai LEA dei singoli prodotti farmaceutici, decisione che ne comporta l’inserimento nel PTN e quindi la dispensazione a carico delle risorse del SSN. La corresponsabilizzazione regionale in ordine alla tenuta dei costi per il Servizio Sanitario Regionale – nell’ambito dei fabbisogni finanziari condivisi tra Governo e regioni non può legittimare o giustificare una «concorrenza normativa» a discapito dell’attività rimessa all’AIFA.

4. L’accordo, come già precisato, perseguendo l’obiettivo (concreto) di velocizzare l’aggiornamento dei prontuari regionali ed ospedalieri rispetto al PFN, costituisce occasione per fare il punto sugli ambiti di competenza in materia di Stato (AIFA) e regioni, cioè di ribadire l’indisponibilità per queste ultime della (ulteriore) definizione (in sede locale) del prontuario, con potenziale pregiudizio del godimento dei LEA. Insomma, i prontuari regionali non possono costituire una indebita interposizione tra la richiesta del cittadino di accedere alla lista dei farmaci prospettata da AIFA e quella concretamente disponibile per i sanitari delle aziende sanitarie d’una regione.
L’accordo indirettamente riporta l’intervento delle regioni nell’unico spazio loro consentito, vale a dire la disciplina dell’uso appropriato delle risorse per l’erogazione delle prestazioni dei LEA[4]. È noto che l’appropriatezza ha più profili: clinico, organizzativo ed economico. L’appropriatezza clinica attiene sia alla sperimentata efficacia astratta del trattamento (i benefici per il paziente superano i rischi) che alla efficacia individuale (relativa ai bisogni ed alla complessità assistenziale del singolo paziente); quella organizzativa riguarda le modalità di erogazione della prestazione nel contesto strutturale ed organizzativo in cui si situa. Ricadono in quest’ultima prospettiva, ad esempio, la scelta della formula assistenziale, la programmazione dell’attività e la dislocazione delle strutture, le modalità di accesso alle prestazioni (appropriatezza temporale: si pensi al problema delle c.d. liste di attesa). Non manca un profilo economico dell’appropriatezza strettamente legato ai LEA definiti, come è noto, «contestualmente» alle risorse finanziarie destinate al SSN. L’essenzialità dei livelli mal si concilia con una loro individuazione subordinata alle disponibilità finanziarie, soprattutto se si ritiene che essi corrispondano al contesto essenziale del diritto fondamentale alla salute. Se l’economicità è uno dei fattori cui attenersi nell’individuare i livelli (art. 1, c. 2 del d.lgs. 502/1992) esso non va utilizzato come strumento per escludere talune prestazioni dal loro novero, ma come criterio di selezione tra diversi possibili interventi sanitari atti a soddisfare una medesima esigenza. E’ nel campo della appropriatezza economica che le regioni, anche attraverso i prontuari farmaceutici, additano ai medici, cui spetta declinare l’appropriatezza clinica individuale, la scelta tra più farmaci clinicamente «appropriati» (cioè la cui efficacia è scientificamente accertata) quelli economicamente meno onerosi. In questa prospettiva l’appropriatezza «economica» interagisce con quella «clinica» nel senso non di consentire alla prima di ridurre i LEA bensì di scegliere tra le prestazioni individuate dai LEA stessi quelle clinicamente più appropriate rispetto alla condizione clinica e socio-economica del paziente.
Non vi è dubbio che la regione opera in un ambito dove è il medico a dover compiere in piena autonomia la scelta definitiva più congrua per il proprio assistito. La Corte costituzionale ha affermato l’«autonomia» del medico nelle sue scelte professionali e l’obbligo di tenere conto dello stato delle evidenze scientifiche e sperimentali (sent. n. 282/2002); unica guida consentita è quella della deontologia professionale e, in via sussidiaria, le indicazioni del legislatore statale, scevre da discrezionalità politiche e fondate sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali, tese a dar vita a linee guida, istruzioni e prescrizioni tecniche, indirizzi generali[5]. Per la Corte, in altri termini, non parrebbe sussistere spazio per il legislatore regionale sul versante dell’appropriatezza medica e quindi, per quel che ci riguarda, sull’appropriatezza prescrittiva.

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[1] CERM, I farmaci ospedalieri tra Europa, Stato, regioni e cittadini. Federalismo per cittadini o federalismo di burocrazia (a cura di F. PAMMOLLI, D. INTEGLIA), Quaderno, n. 1/2009, p. 29.
[2] B.R. NICOLOSO, Il sistema farmacia, vol. II, p. 651, Puntoeffe editore, 2010.
[3] F. PAMMOLLI, Premesse: federalismo per i cittadini o federalismo di burocrazia?, Quaderno CERM 1/2009, cit., pag. 9.
[4] V. MOLASCHI, I Livelli essenziali delle prestazioni nella sanità, in Salute e sanità (a cura di R. Ferrara), Milano, Giuffrè, 2010, p.474 ss.
[5] G. CARPANI, I principi fondamentali della tutela della salute nelle indicazioni del Giudice delle leggi, in Governo della salute. Regionalismi e diritto di cittadinanza, Quaderno n. 41, FORMEZ, Roma. Dicembre 2005, p. 52.

Note

L'articolo Appropriatezza prescrittiva ed erogazione uniforme dei LEA: il ruolo dei prontuari terapeutici territoriali secondo l’accordo Stato-Regioni sull’accesso ai farmaci innovativi del 18 novembre 2010 proviene da Giustamm.

Le sentenze in epigrafe, che si intende segnalare congiuntamente per la reciproca interconnessione tematica, sono state di recente emesse in abito comunitario dalla Corte di Giustizia nel procedimento c.d. di “rinvio pregiudiziale” e si caratterizzano, sotto diversi aspetti, per un unico comune denominatore: la compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale relativa all’esercizio e all’attività svolta dalle farmacie (assistenza farmaceutica)
Emerge dalle pronunce del Giudice europeo la specificità e la peculiarità della materia trattata, fondata su principi che risultano in piena sintonia con l’indirizzo espresso dalla Corte costituzionale in recenti pronunce che confermano decisioni risalenti: l’esercizio di una farmacia, che sarebbe riduttivo riassumere con il concetto di preparazione e/o distribuzione dei medicinali – posto che il farmacista svolge anche consulenza all’uso dei farmaci, attiva servizi integrativi e personalizzati, garantisce il controllo della prescrizione etc. (cfr. Carta della qualità della farmacia [1]) –, non può essere assimilato alla vendita al dettaglio di qualsiasi altro bene (tipica del comune esercizio commerciale), in quanto servizio direttamente finalizzato alla tutela della salute pubblica, e, dunque, servizio pubblico che autorizza o, meglio, legittima il Legislatore a limitare l’iniziativa privata ed economica mediante una normativa “dedicata” per ragioni di utilità sociale. Secondo la Corte di Giustizia, merita invero sottolineatura il carattere del tutto particolare dei medicinali, che si distinguono sostanzialmente dalle altre merci per via dei loro effetti terapeutici.
Pertanto, le decisione della Corte dell’Unione Europea – rese in tema di: contingentamento del numero di esercizi farmaceutici (c.d. pianta organica delle farmacie); orari, turni e ferie; gestione delle farmacie comunali – ci restituiscono un quadro unitario di riferimento e garantiscono la permanenza di un sistema di norme speciali nel nostro ordinamento interno.
In sintesi, vengono consolidati i seguenti “principi guida”:
1. Nella sentenza sub I, la Corte di Giustizia dichiara l’irricevibilità della domanda sottopostale dal Tar Lazio in ordine alla compatibilità con il diritto comunitario delle restrizioni sancite dalla legislazione regionale italiana (artt. 2-8, L. reg. Lazio n. 26/2002) che fissa gli orari di apertura, il servizio volontario di guardia, il riposo settimanale e le ferie delle farmacie: sotto il duplice profilo del rispetto, da una parte, dei principi del diritto comunitario in materia di libera circolazione delle imprese e, dall’altra, delle linee di azione dell’Unione europea diretta al miglioramento e alla tutela della salute. Infatti, ad avviso del giudice del rinvio, in contrasto con il predetto obiettivo, il quadro legislativo relativo all’organizzazione del servizio farmaceutico attualmente in vigore nella regione Lazio osterebbe ad un contributo efficace alla tutela della salute pubblica.
La Corte di giustizia ritiene, viceversa, che nessuna norma europea di cui il Tar Lazio chiede l’interpretazione risulti pertinente alla soluzione della causa principale: non l’art. 49 Ce, in quanto emerge da una giurisprudenza costante che “un cittadino di uno Stato membro che, in maniera stabile e continua, esercita un’attività professionale in un altro Stato, è soggetto al capo del Trattato Ce relativo al diritto di stabilimento e non a quello relativo ai servizi”; e risultano, parimenti, affatto inapplicabili le altre disposizioni del diritto comunitario in materia di concorrenza. In particolare, osserva la Corte, “la normativa nazionale in esame nella causa principale, relativa all’eventuale concessione di una deroga per quanto concerne i periodi di apertura di una farmacia situata in una specifica zona municipale del comune di Roma, non è idonea, di per sé o con la sua applicazione, a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri ai sensi degli art. 81 Ce e 82 Ce”.
2. Nella sentenza sub II, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla Corte dal Tribunal Superior de Justicia de Asturias e relativa all’interpretazione dell’art. 43 Ce, al fine di giudicare la compatibilità della normativa interna che stabilisce a quali condizioni è possibile aprire nuove farmacie con il diritto comunitario, il Giudice europeo preliminarmente osserva che “occorre ricordare che, conformemente all’art. 168, n. 7, Tfue (…), il diritto dell’Unione non restringe la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme destinate all’organizzazione di servizi sanitari come le farmacie. Tuttavia, nell’esercizio di tale competenza, gli Stati membri sono tenuti al rispetto del diritto dell’Unione e, in particolare, delle disposizioni del Trattato relative alle libertà fondamentali, le quali comportano il divieto per gli Stati membri di introdurre o di mantenere ingiustificate restrizioni all’esercizio di tale libertà nell’ambito delle cure sanitarie”. Pertanto, “nel valutare il rispetto di tale obbligo è necessario tener conto del fatto che la salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto. Poiché detto livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine discrezionale”.
Nello specifico dei quesiti sottoposti al Giudice europeo, la Corte “promuove” la legislazione nazionale che fissa criteri per l’apertura di nuove farmacie (quali la densità demografica, le distanze minime fra un esercizio e l’altro) in quanto essa – seppure restrittiva in linea di massima della libertà di stabilimento, ma applicata senza discriminazioni basate sulla cittadinanza – è giustificata dall’obiettivo di garantire alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità e, dunque, risulta emanata dal legislatore nazionale sulla base di motivi imperativi di interesse generale.
Infatti, secondo la giurisprudenza della Corte, “stabilimenti e infrastrutture sanitarie possono essere oggetto di una pianificazione”, al fine di garantire un’assistenza farmaceutica adeguata alle necessità della popolazione, che copra tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate, così da aumentare la sicurezza e la qualità dell’approvvigiona in medicinali. Pertanto, occorre concludere che “l’art. 49 Tfue deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che pone limiti al rilascio delle licenze per l’apertura di nuove farmacie”, dovendosi poi indagare in concreto se il legislatore nazionale abbia perseguito in maniera coerente e sistematica l’obiettivo suddetto.
Diversamente, la normativa nazionale, la quale stabilisca nel procedimento di selezione dei titolari di nuove farmacie criteri che privilegiano i farmacisti che abbiano esercitato la loro attività su una parte del territorio nazionale, configgerebbe con il citato art. 49. Difatti, una simile disposizione dovrebbe essere giudicata sia pur indirettamente discriminatoria e, dunque, contraria al principio della parità di trattamento sancito dalla legislazione europea.
3. Nella sentenza sub III, la Corte si è pronunciata sull’interpretazione degli art. 43 e 48 Ce in merito ad una normativa nazionale che riserva il possesso della gestione delle farmacie ai soli soggetti che hanno il titolo di farmacista. Occorre osservare preliminarmente che, nel contesto europeo, “il regime applicabile ai soggetti incaricati della distribuzione al dettaglio dei medicinali varia da uno Stato membro all’altro. Mentre in taluni Stati membri solo i farmacisti lavoratori autonomi possono possedere e gestire farmacie, altri Stati membri accettano che soggetti che non hanno titolo di farmacista indipendente siano proprietari di una farmacia, pur affidandone la gestione a farmacisti lavoratori dipendenti”. Come più volte ha sottolineato la Corte, “la protezione della sanità pubblica rientra fra i motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare la restrizione alle libertà di circolazione garantite dal Trattato, come la libertà di stabilimento”, che siano però applicabili senza discriminazioni basate sulla cittadinanza. Pertanto, la regola di esclusione dei non farmacisti non viola il diritto comunitario qualora risulti atta a realizzare l’obiettivo di garantire una fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione, tenendo in considerazione la peculiarità del prodotto “farmaco” e le conseguenze della sua somministrazione e vendita. Da un lato, infatti, il suo effetto terapeutico comporta che, ove il medicinale sia assunto senza necessità o in modo scorretto, può nuocere gravemente alla salute; dall’altro, un consumo eccessivo o scorretto dello stesso comporta uno spreco di risorse finanziarie. Pertanto, “considerati tali rischi per la sanità pubblica e per l’equilibrio finanziario dei sistemi di previdenza sociale, gli Stati membri possono sottoporre i soggetti incaricati della distribuzione al dettaglio dei medicinali a requisiti restrittivi per quanto riguarda, in particolare, le loro modalità di commercializzazione e la realizzazione di utili. In particolare, essi possono riservare la vendita al dettaglio di medicinali, in linea di principio, ai soli farmacisti, in considerazione delle garanzie che questi ultimi devono presentare e delle informazioni che devono essere in grado di fornire al consumatore”.

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[1] Realizzato nel 1994 da Federfarma, in associazione con il Tribunale per i Diritti del Malato, per sostenere i diritti del cittadino.

Note

L'articolo Brevi riflessioni circa l’incidenza del diritto europeo sulle legislazioni interne che conformano le modalità di esercizio dell’attività farmaceutica proviene da Giustamm.

Se si intende ricostruire la collocazione della materia sanitaria/farmaceutica nei Trattati dell’Unione, i riferimenti sono le disposizioni nelle quali si tratta di protezione della salute, di protezione sociale e di sanità pubblica: e dunque gli artt. 3. 3 TUE e 9 TFUE, che indicano fra i compiti della Comunità il raggiungimento della protezione sociale, la tutela della salute nonché la realizzazione della coesione economica e sociale; ancora l’art. 9 TFUE, che prevede che nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tenga conto anche delle esigenze connesse alla “formazione e tutela della salute umana”; e infine l’art. 168 (ex art. 152) TFUE, che investe l’Unione del compito di completare le politiche nazionali per il miglioramento della sanità pubblica e prevede che gli Stati membri e la Commissione coordinino i rispettivi programmi e politiche relativi alla sanità. Tale ultima disposizione, con la modifica del Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009, vede l’inserimento di alcuni enunciati volti a favorire una maggiore integrazione tra i sistemi sanitari. Viene, infatti, incoraggiata la cooperazione tra gli Stati membri per migliorare la complementarietà dei loro servizi sanitari nelle regioni di frontiera e viene precisato che le iniziative della Commissione – che in tal caso deve informarne il Parlamento europeo – riguardano anche la definizione di orientamenti e indicatori, l’organizzazione di scambi delle migliori pratiche e la preparazione di elementi necessari per il controllo e la valutazione periodici. Viene però riaffermata la riserva agli Stati dell’organizzazione del servizio sanitario e mantenuta l’esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, pur potendo l’Unione adottare misure di incentivazione per proteggere e migliorare la salute umana.
Tuttavia oggi si può ricostruire la materia sanitaria anche attraverso un diverso percorso, quello che parte dalla qualificazione delle prestazioni sanitarie/farmaceutiche in termini di servizi: se così si procede, ci si avvede che la tematica rientra in un ampio settore del quale il legislatore europeo si sta interessando da tempo e che nel linguaggio comunitario va sotto il nome prima di servizi di interesse economico generale e poi sotto quello di servizi di interesse generale. È percorrendo tale strada che è possibile avanzare delle ipotesi sul rapporto tra sanità e concorrenza nel quadro europeo e in quello nazionale, e dunque comprendere in quale misura il sistema del mercato possa gradualmente pervadere l’organizzazione dei servizi sanitari.
Dalla fine degli anni Novanta l’Unione ha dimostrato interesse per i servizi, che nel Trattato non sono oggetto di definizione. O meglio, fin dalla revisione di Maastricht appaiono nelle norme costituzionali europee i servizi di interesse economico generale, mentre quelli di interesse generale trovano riconoscimento solo con il Trattato di Lisbona del 2007, grazie al Protocollo ad essi dedicato. Ma fin dal 1996, con una serie di comunicazioni – e dunque con atti di soft law – la Commissione ha affrontato la materia, impostandola inizialmente con un approccio molto particolare: quello della distinzione, appunto, tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale.
I servizi di interesse generale designavano inizialmente una molteplicità di differenti prestazioni: attività di servizio non economico, funzioni inerenti alla potestà pubblica, e infine servizi di interesse economico generale.
Questi ultimi, ai sensi dell’art. 86 TCE, oggi art. 106 TFUE, corrispondono ad attività commerciali che assolvono missioni di interesse generale, e le imprese incaricate della loro gestione sono dichiarate sottoposte alle norme dei Trattati, ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata: per l’espletamento di tale missione i soggetti erogatori possono essere assoggettati dagli Stati membri ad obblighi specifici di servizio pubblico. È questo in particolare il caso delle reti di trasporto, di energia e di comunicazione.
Il Trattato di Amsterdam ha inserito nel TCE l’art. 16 – ora art. 14 TFUE – che riconoscendo l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione europea, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale di quest’ultima, prescrive che tali servizi debbano funzionare in base a principi e condizioni che consentono loro di assolvere i propri compiti.
Come si è segnalato, a partire dal 1996 la Commissione ha preso posizione sul tema generale dei servizi e ha poi chiarito la portata dell’art. 16 attraverso varie comunicazioni: le prime, quelle del 1996 e del 2000[1], riguardano entrambe la materia dei servizi di interesse generale in Europa, i quali nel successivo Libro verde del 2003 sono stati distinti rispetto ai servizi di interesse economico generale, quelli suscettibili di essere attratti nell’orbita del mercato. E tuttavia nel momento in cui è stata fondata tale distinzione, si sono poste le basi per il suo superamento: nel medesimo Libro verde si afferma infatti che “ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato è un’attività economica”, e si osserva che “la distinzione fra attività economiche e non economiche ha dimostrato un carattere dinamico ed evolutivo e negli ultimi decenni sempre più attività hanno assunto una rilevanza economica. Per un crescente numero di servizi tale distinzione è divenuta superflua”.
La questione assume particolare rilievo per i servizi sociali, tradizionalmente concepiti come servizi di interesse generale, per i quali potrebbe invece aprirsi la prospettiva del mercato. Nel Libro verde si sostiene da un lato che questi servizi “anche se presentano profili di carattere economico non certo secondari, non sono però innanzitutto un’attività economica”: e dunque che, data la loro specificità, legata alle esigenze della persona, andrebbero “collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale” e che “rientrano chiaramente fra le responsabilità nazionali, regionali e locali”. D’altro canto, però, la Commissione procede ad una possibile individuazione di contenuti economici, con la conseguente attrazione nell’orbita del diritto comunitario: si afferma infatti che gli obblighi applicati ai servizi di interesse economico generale “potrebbero anche applicarsi ai servizi sociali”.
È poi seguito un Libro Bianco sui servizi di interesse generale nel 2004, basato sulle conclusioni del Libro verde: esso introduce quello che vuole essere “un approccio sistematico per identificare e riconoscere le specifiche caratteristiche dei servizi di interesse generale insieme con i servizi sociali e sanitari di interesse generale e identificare il contesto nel quale tali servizi possano operare e possano essere modernizzati”. La Commissione ha voluto così avviare una fase di riflessione, di consultazione e di raccolta di informazioni, prevedendo l’adozione nel corso del 2005 di una comunicazione sui servizi sociali di interesse generale, compresi i servizi sanitari. Così non è avvenuto, perché la Commissione ha poi invece adottato due distinte comunicazioni nel 2006, una sui servizi sociali di interesse generale nell’Unione Europea[2]; ed una relativa al settore dei servizi sanitari[3]. Ancora nel 2006 è poi seguita la direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, che nel suo intento originario doveva includere tutti i servizi, ma che al contrario ha finito per limitarsi a quelli strettamente economici, lasciando espressamente esclusi quelli sanitari/farmaceutici e quelli sociali.
Nella Comunicazione sui servizi sanitari si evidenzia che servizi sociali e sanitari di interesse generale hanno caratteristiche specifiche ed operano in un particolare contesto; e che forte è l’esigenza della certezza giuridica, posto che occorre affrontare il problema di un’applicazione più ampia delle sentenze della Corte europea di giustizia sulle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei pazienti, dei professionisti e dei servizi nel settore sanitario. Si enfatizza soprattutto l’esigenza di una disciplina relativa alle cure transfrontaliere, che recepisca i principi formulati dalla Corte di giustizia fin dal 1998, da quando cioè è stata richiesta l’applicazione diretta degli articoli del Trattato sulla libera circolazione ai rimborsi dei servizi sanitari erogati a pazienti all’estero (la c.d. “mobilità dei pazienti”). In particolare la Corte di giustizia ha stabilito che quando i servizi sanitari vengono prestati dietro retribuzione, devono essere considerati servizi ai sensi del Trattato e quindi ad essi si applicano le disposizioni sulla libera circolazione degli stessi. La Corte di giustizia ha inoltre stabilito che le misure che subordinano il rimborso delle spese sostenute in un altro Stato membro ad una preliminare autorizzazione vanno considerate come ostacoli alla libera prestazione dei servizi, sebbene detti ostacoli possano essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale. Da tale Comunicazione emerge quindi ormai una chiara tendenza a non escludere la possibilità di assimilare le prestazioni sanitarie a prestazioni di natura economica.
Nella Comunicazione sui servizi sociali si individuano due categorie di tali prestazioni: i regimi obbligatori previsti dalla legge e i regimi complementari di protezione sociale, con vari tipi di organizzazioni (mutue o regimi professionali), che coprono i rischi fondamentali dell’esistenza, quali quelli connessi alla salute, alla vecchiaia, agli infortuni sul lavoro, alla disoccupazione, al pensionamento e alla disabilità; gli altri servizi essenziali prestati direttamente al cittadino, deputati a svolgere un ruolo preventivo, di sostegno al bisogno e di coesione sociale. Dalla Comunicazione risulta evidente come i servizi sociali, che non è possibile distinguere all’interno del vasto ambito dei servizi di interesse generale, costituiscano dei veri e propri pilastri del modello sociale ed economico europeo, contribuendo a sostenere l’occupazione e garantendo la protezione sociale, della salute, la parità fra gli uomini e le donne e la coesione economica, sociale e territoriale. La disciplina applicabile è attualmente solo quella indicata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che adotta come criterio fondamentale quello che gli Stati membri definiscano liberamente missioni di interesse generale e organizzino i servizi destinati a metterle in pratica. Gli Stati membri devono tener conto del diritto comunitario allorquando determinano le modalità di attuazione degli obiettivi e dei principi da essi stessi fissati; se i servizi sono di natura economica, ad essi vanno applicate le libertà in tema di circolazione – la libertà di stabilimento – e la disciplina in materia di concorrenza. In particolare, per quanto concerne quest’ultima, la Corte è chiara nell’affermare che qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato da parte di un’impresa, a prescindere dallo status giuridico di tale soggetto e dalle sue modalità di finanziamento, è attività economica: e dunque anche per i servizi che attengono alla salute si profilerebbe la possibilità di qualificarli non solo come servizi di interesse generale, ma anche come servizi di interesse economico generale.
È proprio con la risoluzione del Parlamento europeo sul Libro bianco sui servizi di interesse generale[4] che si giunge alla consapevolezza che non sia possibile definire i servizi di interesse generale in maniera uniforme, e di conseguenza non sia possibile pervenire ad un unico quadro legislativo a livello europeo: con tale risoluzione si amplia la concezione del mercato, pervenendo alla nozione di economia sociale di mercato aperta, caratterizzata dai principi di solidarietà, cooperazione, frontiere aperte, libera circolazione, concorrenza, sussidiarietà, proporzionalità e democrazia. La regola della concorrenza sembra così destinata ad affermarsi per tutti gli affidamenti dei servizi sociali – e dunque anche sanitari e farmaceutici – che abbiano un contenuto economico ed una finalità sociale.
La Comunicazione che chiude questa panoramica di interventi delle istituzioni europee è Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo – I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo[5], adottata nel novembre 2007, dalla quale si deducono i risultati a cui il processo fin qui descritto è approdato.
I servizi di interesse generale continuano a non essere oggetto di definizione, ma vengono dettagliatamente descritti: si tratta di un’ampia gamma di attività, che spaziano dalle grandi imprese di rete quali l’energia, le telecomunicazioni, i trasporti, gli audiovisivi e i servizi postali, all’istruzione, all’approvvigionamento idrico, alla gestione dei rifiuti, ai servizi sociali e sanitari. Dunque servizi essenziali per la vita quotidiana di cittadini e imprese, che rispecchiano il modello europeo di società, svolgendo un ruolo importante ai fini della coesione sociale, economica e territoriale in tutta l’Unione; e costituendo il presupposto per lo sviluppo sostenibile dell’Unione in termini di più elevati livelli di occupazione, integrazione sociale, crescita economica e qualità ambientale.
Benché suscettibili di differenti modalità di organizzazione, anche in ragione della storia e della cultura dell’intervento pubblico nei diversi Stati, essi presentano il tratto comune di essere servizi – economici e non economici – che le autorità pubbliche classificano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Sono dunque le autorità nazionali che qualificano le varie attività come servizi di interesse generale; che possono scegliere se erogare direttamente i servizi oppure affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati; i quali devono però rispettare le norme stabilite dal Trattato e dal diritto derivato.
Emerge dunque con evidenza il difficile tentativo dell’ordinamento europeo di realizzare un mercato unico dei servizi, che richiede equilibrio tra apertura dei mercati, garanzia dei diritti sociali e del consumatore, rispetto delle scelte nazionali in tema di servizi pubblici. I ripetuti interventi nella materia dei servizi in generale, e di quelli sociali/sanitari in particolare, attesta l’intento di fornire adeguate risposte alle domande di inquadramento giuridico della materia. L’obiettivo verso cui ci si muove – ma che tuttora appare di difficile conseguimento – è quello di giungere al riconoscimento del carattere economico dei servizi sociali e sanitari, al fine di allargare la realtà del mercato anche a questi; tenendo tuttavia presente l’ineliminabile signoria dei singoli Stati membri, che rimangono – e non possono non rimanere – titolari del potere di scegliere le missioni di interesse generale e le modalità di erogazione dei servizi idonei a realizzarle.

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[1] Comunicazioni del 1996 e del 2000, pubblicate rispettivamente in COM (96) 443 def. e COM (2000) 580 def.
[2] COM (2006) 177 def.
[3] SEC (2006) 1195/4.
[4] Risoluzione 2006/2101(INI).
[5] COM(2007) 724 def.

Note

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La pronuncia in esame affronta il tema, delicato e pressoché inedito, della c.d. proiezione farmaceutica, figura introdotta nell’ordinamento della regione Toscana ad opera della legge di riordino del sistema farmaceutico regionale 28 giugno 2007 n. 36.
In particolare, l’art. 5 della l.r. 36/2007 ha inciso il pregresso impianto normativo in materia, andando a sostituire l’art. 17 della l.r. Toscana 25 febbraio 2000 n. 16 ed innestando, così, un nuovo istituto giuridico – la proiezione appunto – che viene definito come “… presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche “ex tempore”…”.
Il meccanismo operativo è il seguente. Il sindaco, al fine di garantire più adeguati livelli di assistenza farmaceutica, può ora proporre l’istituzione di una proiezione all’interno di ciascuna sede farmaceutica prevista in pianta organica nei Comuni con popolazione fino a dodicimilacinquecento abitanti, o nei comuni classificati montani o parzialmente montani ai sensi della normativa statale e regionale, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità.
È, però, richiesta la sussistenza di due presupposti: l’assenza dei requisiti previsti dalla normativa statale per l’apertura di una farmacia e l’ubicazione della istituendo proiezione in un centro o nucleo abitato con popolazione non inferiore a mille abitanti. Ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, tale ultima condizione può, tuttavia, essere derogata qualora vi sia accordo tra il Sindaco ed il titolare della farmacia interessata.
La III Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2296 del 13 aprile 2011, ribalta l’approccio seguito in primo grado dal T.A.R. Toscana che aveva accolto il ricorso proposto dal farmacista titolare della sede farmaceutica n. 2 avverso la deliberazione della Giunta Regionale della Toscana n. 438 del 9 giugno 2008, avente ad oggetto l’istituzione di “proiezioni di farmacie” in alcuni Comuni della Provincia di Lucca, nella parte in cui istituiva nel Comune di Barga una proiezione da ubicare nella frazione di Mologno, finendo in tal modo con il ricomprendere tale frazione all’interno della sede farmaceutica n. 3, anziché all’interno della sede n. 2.
Il collegio giudicante d’appello ritiene errata la tesi sostenuta dal giudice di prime cure secondo cui l’amministrazione avrebbe preteso di risolvere lo stato di incertezza circa l’appartenenza del territorio di Mologno all’una o all’altra sede farmaceutica mediante l’istituzione della proiezione, anziché attraverso il procedimento a ciò deputato, vale a dire la revisione della pianta organica, nondimeno effettuata in un momento successivo. L’amministrazione, secondo il T.A.R., avrebbe agito sul presupposto della esistenza di un contrasto fra quanto rappresentato nella cartografia e il dispositivo della delibera regionale di approvazione della pianta organica.
Discrepanza, questa, viceversa non ravvisata dal Consiglio di Stato secondo cui, al contrario, la delibera di giunta comunale che ha avviato il procedimento di revisione della pianta organica si proponeva di effettuare la “delimitazione delle sedi farmaceutiche nn. 1 e 2” e di precisare i confini delle diverse sedi farmaceutiche avvalendosi di specifici riferimenti toponomastici e cartografici.
Ad avviso della Sezione, quindi, risultando tale deliberazione adeguatamente motivata, in virtù della chiara e precisa rappresentazione non solo dei presupposti di fatto, ma anche delle ragioni di diritto che hanno determinato la scelta finale dell’Amministrazione, essa doveva considerarsi legittima.
Si legge, al riguardo, in sentenza che “…la valutazione delle particolari condizioni topografiche e di viabilità, che giustifica la istituzione della P.F., non può che rientrare nel potere discrezionale della Amministrazione, cui spetta di apprezzare in concreto le esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi…”.
Seguendo un tale percorso, il Consiglio di Stato si è sostanzialmente uniformato al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa formatosi in ordine alle previsioni di cui all’art. 104 del R.D. 27.7.1934 n. 1265 [1].
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 76 del 28 marzo 2008 ha peraltro dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della norma appena citata. Nel richiamare propri precedenti in cui è sottolineato come il contingentamento delle farmacie sia volto ad assicurare ai cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino di utenza[2], la Corte ha affermato che il legislatore, nell’introdurre la possibilità di istituzione di nuove sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico nei comuni con minore popolazione ove sia constatata l’insufficienza delle farmacie già istituite, tramite un apprezzamento concreto delle esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi, compie una scelta non irragionevole laddove subordina l’apertura di nuove farmacie “all’accertamento di alcune condizioni topografiche e di viabilità che, nonostante le trasformazioni della viabilità e dei mezzi di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni interessate alle sedi farmaceutiche già operanti.” Secondo la Consulta, la disposizione “permette di considerare le esigenze sanitarie dei gruppi sociali residenti nelle località periferiche del comune interessato” richiedendo di “valutare le particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica della popolazione in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”.
Sui medesimi presupposti logici il Collegio ha altresì ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 5 L.R. Toscana 36/07 sollevata da parte ricorrente nella parte in cui essa investe la decisione del legislatore regionale di consentire l’apertura di nuovi esercizi farmaceutici in aggiunta a quelli istituiti in base del criterio demografico di cui alla legge n. 475 del 1968. Afferma la Sezione che “…premesso che in questa materia la potestà legislativa regionale incontra solo il limite dei principi fondamentali stabiliti con legge dello Stato e quello della garanzia dei livelli minimi di assistenza – pare evidente che né l’uno né l’altro di detti limiti sia violato per il fatto che si consenta un limitato incremento del numero degli esercizi farmaceutici”.
Ed infatti è lo stesso legislatore statale ad aver ammesso in talune ipotesi, benché eccezionali, la possibilità di deroga all’ordinario criterio demografico[3] e ciò varrebbe a comprovare che il dato numerico non assurge a criterio del tutto imprescindibile.
Su posizioni diametralmente opposte si muove, però, il dibattito dottrinale, secondo le cui componenti maggioritarie, al contrario, la l.r. 36/2007 sarebbe viziata da incostituzionalità in quanto non rispetterebbe le prescrizioni dell’art. 117 Cost. in materia di riparto di potestà legislativa tra Stato e Regioni.
La predetta norma costituzionale annovera la “tutela della salute” tra le materie di legislazione concorrente tra Stato e Regioni; a queste ultime spetta, pertanto, la potestà legislativa “salvo che salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato” (art. 117, comma 3, Cost.)[4].
Come è stato puntualmente evidenziato[5], la riforma legislativa toscana ha plasmato ed istituito uno strumento di territorializzazione di tipo secondario che incide profondamente sulla pianificazione del servizio farmaceutico, così come regolato da principi fondamentali di promanazione statale.
L’istituzione della proiezione farmaceutica, infatti, non rientrando tra gli strumenti di pianificazione primari e secondari, potrebbe tradursi in una violazione dei criteri di organizzazione del servizio farmaceutico sanciti dalla normativa statale in relazione alle procedure concorsuali di assegnazione[6] nonché al diritto di prelazione riservato ai Comuni solo sulla metà delle farmacie di nuova istituzione (L. 2 aprile 1968 n. 475 e L. 8 novembre 1991 n. 362).
Il rischio, non implausibile, che questa parte della dottrina vuole mettere in luce consiste nella proliferazione di normative regionali diverse – e potenzialmente contrastanti le une con le altre – tali da non essere più in grado di garantire l’uniformità dell’assistenza farmaceutica su tutto il territorio nazionale.
Alla luce di tali considerazioni sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore della Corte costituzionale, che si esprima sulla rispondenza della proiezione farmaceutica ai principi della Carta, anche e soprattutto in connessione con i profili tematici sempre più attuali inerenti alle prospettive del c.d. federalismo sanitario[7].

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[1] Cfr. Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8949; sez. V, 16 febbraio 2009 n. 846; sez. V, 13 dicembre 2006 n. 7362.
[2] Corte cost., sent. 4 febbraio 2003 n. 27; Id., sent. 9 gennaio 1996 n. 4.
[3] Cfr. art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.
[4] Ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. lo Stato ha, invece, legislazione esclusiva relativamente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Per un approfondimento sul punto, si veda, tra gli altri, R. FERRARA, L’ordinamento della sanità, Torino, 2007, 120 ss.
[5] B. R. NICOLOSO, Il sistema farmacia, vol. I, Milano, 2010, 367.
[6] Sul punto si deve invero evidenziare che lo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha riconosciuto che “…è ragionevolmente sostenibile che la c.d. proiezione non sia altro che un nuovo esercizio farmaceutico, assimilabile per tutti gli effetti pratici a quelli già esistenti, in quanto sopperisce alle stesse esigenze ed opera allo stesso modo. Il risultato che si ottiene mediante la sua istituzione non è diverso, dal punto di vista degli interessi generali e della funzionalità del servizio, di quello che si otterrebbe mediante una ordinaria modificazione della pianta organica, previa fissazione di un rapporto numerico diverso da quello risalente alla legge del 1968 e, come si è detto, relativamente obsoleto. In questa luce è sostenibile che il nuovo esercizio debba essere messo a concorso, secondo i principi generali…”. La relativa questione di costituzionalità proposta da una delle parti nel corso del giudizio non fu però dal collegio sollevata innanzi al giudice delle leggi perché ritenuta inammissibile per difetto di rilevanza.
[7] Per alcune considerazioni in materia, B. R. NICOLOSO, L’avvento delle proiezioni farmaceutiche (dell’altro) nella L.R. Toscana n. 36/2007 quale opinabile esempio di federalismo sanitario, in Sanità pubblica, 2007, fasc. 5, 46 ss.

Note

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