1. Introduzione
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 11 maggio 2010, n. 2829, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto a cooperative sociali del servizio di igiene urbana, inteso quale servizio pubblico locale.
La possibilità, per gli enti pubblici, di affidare direttamente alle cooperative sociali la fornitura di bene e servizi, è contemplata all’art. 5, della l. 8 novembre 1991, n. 381 (Disciplina sulle cooperative sociali), che intende favorire, attraverso l’azione delle cooperative di solidarietà sociale, l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. Infatti, l’articolo in parola, al comma 1 stabilisce quano segue: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività[di inserimento lavorativo] ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1.”
Di seguito, vorremmo commentare la decisione dei giudici amministrativi, dopo aver collocato il tema del rapporto pubblico-cooperative sociali nel contesto giuridico europeo e italiano.

2. Il contesto europeo
Il tema del rapporto tra regole giuridiche che informano gli appalti (di servizi in particolare) e l’inserimento lavorativo dei portatori di handicap ha negli ultimi anni registrato molti dibattiti e interventi, sia dottrinali che giurisprudenziali. A livello comunitario, la direttiva UE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (2004/18 CE), dispone quanto segue:
“L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società. In questo ambito, i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti” (28° “considerando”).
La disposizione sopra richiamata esprime una “preferenza” delle istituzioni europee nei confronti di un approccio sociale all’erogazione dei servizi, in luogo della tradizionale attitudine a privilegiare impostazioni di carattere economicistico e “utilitaristico”. E ciò è ribadito nell’art. 19 della Direttiva in argomento che stabilisce che gli Stati membri possono “riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.

3. Il contesto italiano
Nel nostro ordinamento, il favor legis europeo è stato recepito nel Codice dei contratti pubblici (art. 2, d. lgs. n. 163 del 2006), laddove si può leggere che il principio di economicità può essere subordinato “a criteri ispirati a esigenze sociali”. Ma il Codice in parola recepisce integralmente anche l’art. 19 della Direttiva nell’art. 52, dopo aver fatte salve le prerogative delle cooperative sociali e delle imprese sociali. Ciò significa che, accanto a quanto già avviene per queste ultime forme di organizzazioni non profit, le cui legislazioni speciali dispongono espressamente la loro vocazione di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati nel processo produttivo, il Codice prevede che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti ovvero a programmi di lavoro protetti. Si aggiunga che l’art. 69 del medesimo Codice consente alle stazioni appaltanti di esigere – prevendendolo nel bando di gara – che nell’esecuzione dei contratti si tenga conto di “esigenze sociali”.
Si tratta dunque di un set di disposizioni di implementazione della direttiva 2004/18 CE indirizzate alla valorizzazione e al potenziamento delle iniziative e dei programmi di inserimento lavorativo per i disabili, che derogano le condizioni normali di concorrenza.
Tuttavia, né nella legislazione speciale sulle cooperative sociali (l. n. 381/1991), né in quella sulle imprese sociali (d. lgs.n. 155/2006) rinveniamo la definizione di “laboratorio protetto” ovvero di “programma di lavoro protetto”. Invero si tratta di “istituti” non previsti dal nostro ordinamento giuridico che, prima facie, allora sembrerebbero rimanere lettera morta. In aiuto è intervenuta l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che, con propria determinazione del 23 gennaio 2008, n. 2, ha ribadito che:
1. entrambi gli istituti debbono riferirsi a situazioni in cui maggioritario sia l’impiego di disabili, intesi quali soggetti portatori di handicap;
2. i laboratori protetti debbono, cumulativamente, possedere i seguenti requisiti soggettivi: a) essere un soggetto giuridico che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata; b) prevedere, nei documenti ufficiali dell’organizzazione, tra le finalità istituzionali della stessa, l’inserimento lavorativo delle persone disabili; c) avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In ordine a quanto stabilito dalle norme dell’ordinamento giuridico italiano (cfr. l. 12 marzo 1999,n. 68), con riferimento a sub c), si ritiene che per disabili si debbano intendere le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute. La determinazione in parola si preoccupa altresì di sottolineare la necessità di coordinare le disposizioni di carattere comunitario con la norma speciale che disciplina le cooperative sociali di tipo b) e le imprese sociali in Italia, allo scopo di chiarire i rispettivi ambiti di applicazione. Le prime, regolate dall’art. 1, lettera b), l. n. 381/1991 e s.m.i. svolgono attività finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori minorili in situazioni di difficoltà famigliare. Si rammenta che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della l. n. 381/1991, gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni direttamente con le cooperative sociali di tipo b) per la fornitura/erogazione di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Lo stesso articolo (comma 4) stabilisce inoltre che, gli stessi enti sopra citati possono inserire, fra le condizioni di esecuzione dei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate.
Avuto riguardo all’inquadramento delle cooperative sociali, l’Autorità sostiene che esse non coincidono necessariamente con la definizione di “laboratorio protetto” fornita all’art. 52 del d. lgs. n. 163/2006, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non disabili), sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Tuttavia, le cooperative sociali, in quanto soggetti dotati di propria autonomia giuridica, possono essere riconosciute quali laboratori protetti, e quindi avvalersi dei benefici disciplinati dall’art. 52, a condizione che siano in grado di dimostrare di essere in possesso dei requisiti sopra individuati. In questo caso, la loro partecipazione alle gare si dovrà svolgere in applicazione del citato d. lgs. n. 163/2006.
Veniamo ora alla riserva prevista per i programmi di lavoro protetto: essa non si fonda sulla qualificazione soggettiva dei partecipanti alla gara, quanto sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Alle gare, pertanto, potranno partecipare soggetti che possono essere anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, ma che comunque si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di un piano che preveda il coinvolgimento di una maggioranza di lavoratori disabili, anche in virtù di accordi conclusi con soggetti che operano nel settore sociale.
L’Autorità di vigilanza ha dunque contribuito ad ampliare la pletora dei soggetti non profit che si interfacciano con le pubbliche amministrazioni per risultare affidatari di servizi, sia che si tratti di importi soprasoglia ovvero sottosoglia. Invero, accanto alle cooperative sociali, al settore del volontariato e a quello delle imprese sociali, possiamo aggiungere i laboratori protetti e i programmi di lavoro protetti.
Per quanto riguarda, in specie, le cooperative sociali di tipo b) che intendano operare nel mercato dei servizi “soprasoglia” e che non posseggano i requisiti necessari, dovranno dotarsi di quelli previsti per i laboratori protetti.

3.1. La preferenza istituzionale per le cooperative sociali
Una “preferenza” istituzionale per le cooperative sociali, così come per tutti gli organismi non profit, è stata altresì ribadita dalla l. 8 novembre 2000, n. 328 (“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”). Secondo le disposizioni in essa contenuta, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle rispettive competenze, riconoscono e agevolano il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, degli organismi della cooperazione, delle associazioni e degli enti di promozione sociale, delle fondazioni e degli enti di patronato, delle organizzazioni di volontariato, degli enti riconosciuti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Invero, si prevede che, a fianco della Pubblica Amministrazione per la gestione e l’offerta dei servizi, provvedono, “[…] in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali ha tra gli scopi anche la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e di reciprocità e della solidarietà organizzata” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 1, 5° co.).
Inoltre, la l. 328/2000, indicando le linee di indirizzo per l’affidamento dei servizi ai soggetti del Terzo Settore prevede che “per favorire l’attuazione del principio di sussidiarietà, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso politiche formative ed interventi per l’accesso agevolato al credito ed ai fondi dell’Unione europea.
Ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, fermo restando quanto stabilito dall’articolo 11, promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 5, 1° e 2° co.).
Il favor legis riservato ai soggetti del terzo settore e, in specie alle cooperative sociali, è stato ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa: “Gli enti no-profit del c.d. terzo settore sono da considerare imprese, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all’esercizio di attività economica (servizi prestati a fronte di corrispettivi remunerativi, ancorché versati dall’ente pubblico), ed in quanto ciò si verifichi sono legittimati a partecipare a gare pubbliche per l’assegnazione di (appalti di) servizi in concorrenza con operatori di altro tipo” (TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 1206, in www.giustizia-amministrativa.it).
E ancora sul punto: “In particolare, l’art. 1 della l. 328/2000 prescrive agli enti pubblici territoriali di riconoscere ed agevolare il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, mentre il successivo art. 5 impone il ricorso a forme di aggiudicazione e negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità. Ne consegue che in presenza di disposizioni normative così esplicite la scelta di avvalersi esclusivamente di simili tipologie di soggetti non fa altro che inserirsi nelle linee guida formulate dallo stesso legislatore[…] Ai sensi dell’art. 3 d. lg. 157/1995, gli appalti di cui all’allegato n. 2 al d.lg. 157/1995, tra i quali figurano gli appalti relativi a servizi sanitari e sociali, sono soggetti esclusivamente alle norme di cui all’art. 8 comma 3, relativo alla comunicazione dell’esito dell’appalto, ed agli artt. 20 e 21, relativi alle specifiche tecniche dei capitolati d’oneri e dei documenti contrattuali. Analogamente a livello comunitario la direttiva CEE 92/50 all’art. 9 con riferimento all’allegato n. 1B alla stessa prevede analoga esenzione relativamente agli appalti relativi ai servizi sanitari e sociali. Ne consegue che non sussiste alcune illegittimità in ordine alla limitazione della partecipazione all’appalto ai soli soggetti senza scopo di lucro” (T.A.R. Liguria, sez. II, 22.4.2004, n. 514, in www.giustizia-amministrativa.it).
Anche con riferimento alla disciplina sulle cooperative sociali, è stata riservata all’autonomia regionale, oltre all’istituzione di un Albo, l’adozione di “convenzioni tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche” (art. 9, 2° co.). Le scarne disposizioni contenute nell’art. 5 della l. n. 381/91 hanno, infatti, trovato nella legislazione regionale sviluppi che, talvolta, si sono manifestati in un decisivo ampliamento dell’ambito operativo della “deroga” collegata all’avvalimento dello strumento convenzionale rispetto a quanto disposto dalla legge nazionale (la quale limita il convenzionamento alle sole cooperative sociali di “tipo b)”, con esclusione dei rapporti di valore superiore alla soglia comunitaria ed aventi ad oggetto la gestione dei servizi socio-assistenziali).

4. L’affidamento diretto non si applica alla “categoria” dei servizi pubblici locali
Se il legislatore del 1991 ha inteso sostenere lo sviluppo della cooperazione sociale, in specie quella dedita a progetti ed interventi mirati all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, ancorché non contestando questo favor legis, il Consiglio di Stato nella sentenza qui annotata richiama la “specificità” del servizio oggetto dell’affidamento: il servizio di igiene urbana. Quest’ultimo deve essere fatto rientrare nel novero dei servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali, il quale stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose. Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
La definizione di servizio pubblico locale distingue in modo chiaro i servizi passibili di affidamento diretto, ossia quelli oggetto di una fornitura diretta a favore del committente (ente locale) dai servizi pubblici locali, il cui “perimetro” risulta essere più ampio, attesa la specifica finalità sottesa alla loro organizzazione. E, infatti, avuto riguardo a questo ultimo aspetto, il Consiglio di Stato richiama l’art. 198 del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto. Fornitura di beni e servizi, dunque, da un lato, quale possibile oggetto di “rapporto” tra enti locali e cooperative sociali (di tipo “B”) e, dall’altro, organizzazione e gestione di un servizio pubblico locale, quale ambito/area di competenza dell’ente locale. Né – secondo i giudici di Palazzo Spada – assume rilevanza quanto disposto dall’art. 52, di recepimento dell’art. 19 della Direttiva 2004/18, in quanto gli appalti riservati alla partecipazione di talune categorie meritevoli di protezione sociale, non escludono in radice l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.

5. Brevi considerazioni finali
“Riserva” di legge o libero mercato? Questo sembra essere il dilemma che, oggi, in modo molto più marcato rispetto al passato, emerge nella organizzazione e nella gestione dei servizi in capo agli enti locali. Invero, questi ultimi sono chiamati a favorire – secondo il principio di sussidarietà ex art. 118 Cost. u.c. – le realtà non lucrative impegnate nella promozione umana e sociale dei cittadini. Contestualmente, gli enti locali – in un quadro regolatorio di matrice comunitaria – si debbono confrontare con una impostazione basata sul rispetto del principio della libera concorrenza. In questo senso, il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010) interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza.
Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7). Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano. Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, per il proprium del servizio non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche:
• essere vicini ai bisogni degli utenti
• rispettare la diversità dei servizi
• realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza
• assicurare un equo trattamento e accesso universale.
Alla luce di quanto sopra espresso, ci sembra dunque molto importante che il decreto legislativo n. 59/2010 abbia ribadito l’esclusione del settore sociali e di quello sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Tanto più sarà chiara l’esigenza del comparto socio-sanitario di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio, quanto più risulterà agevolata la configurazione di servizi che non intendono sottrarsi alle regole generali, ma richiedono un adeguamento delle stesse alle loro peculiarità.
Il servizio di igiene urbana non rientra nel comparto socio-sanitario e, pertanto, è naturaliter attratto nella disciplina dei servizi pubblici locali che, in specie a seguito della l. n. 166/2009 (di riforma dei servizi pubblici locali), si fonda sul pilastro della contendibilità del mercato dei servizi. Il rapporto diretto con le cooperative sociali di inserimento lavorativo potrà, forse, allora stabilirsi tra l’aggiudicatario del servizio in oggetto (a seguito di procedura ad evidenza pubblica) e le cooperative sociali di tipo “B” che, eventualmente, potrebbero diventare parte integrante di una partnership che a livello locale si dovesse attivare per favorire l’integrazione socio-lavorativa di persone svantaggiate.

(pubblicato il 24.5.2010)

Note

L'articolo Le cooperative sociali e i servizi pubblici locali: brevi considerazioni sull’affidamento dei secondi alle prime proviene da Giustamm.

1. Molte disposizioni del ‘codice’ del processo amministrativo. deliberato in via preliminare dal Consiglio dei ministri nell’aprile scorso, sono idonee a migliorare la disciplina attuale. Segnalo, a titolo di esempio: la previsione della ultrattività della misura cautelare, nel caso di pronuncia declinatoria della giurisdizione o di assegnazione del ricorso ad altro Tar in seguito a regolamento di competenza (artt. 11 e 15); il riconoscimento dell’efficacia della procura iniziale anche ai fini del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 24); l’affermazione della necessità dell’integrità del contraddittorio, ai fini dell’adozione di provvedimenti cautelari non meramente interinali (art.27[1]); l’introduzione, seppur implicita, dell’intervento principale (art. 28, comma 2); il riconoscimento della facoltà per la parte di depositare il ricorso dopo averne chiesto la notifica, anche se essa non si sia ancora perfezionata (art. 45); l’affermazione del dovere per il giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, prima della decisione, per consentire uno svolgimento delle difese (art. 73, terzo comma); la previsione che nel giudizio sul silenzio il commissario possa essere nominato già nella sentenza (art. 34, lett. e) e art. 117); la revisione del rapporto fra l’appello e l’opposizione di terzo, con il superamento della figura anomala dell’appello del terzo (artt. 102 e 108); il chiarimento sul rapporto fra appello e revocazione (art. 106); l’unificazione del giudizio di ottemperanza e del giudizio di esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato (art.112 ss.); la previsione della possibilità di proporre giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di lodi arbitrali (art.112). Una serie di questioni importanti, alle quali la giurisprudenza non era stato in grado di dare una risposta, o che comunque risultavano controverse, trovano finalmente una risposta. Nello stesso tempo, però, emergono ancora molte criticità, sulle quali è opportuno riflettere insieme.
Il testo che è stato trasmesso dal Governo alle competenti Commissioni della Camera e del Senato riflette, salvo che per alcune modifiche peraltro non tutte di rilievo secondario, quanto proposto dal Consiglio di Stato. La proposta del Consiglio di Stato rispecchiava a sua volta una continuità di fondo rispetto al processo amministrativo vigente, temperata da alcune integrazioni; fra esse di particolare importanza erano quelle che concernevano il quadro delle azioni. Il testo trasmesso alle Commissioni della Camera e del Senato è intervenuto, non sempre in modo chiaro, su queste integrazioni (si pensi proprio alla disciplina delle azioni[2]) e propone una rilettura complessiva del testo precedente, talvolta introducendo contenuti nuovi (come è per la disciplina della tutela cautelare) o stralciando contenuti precedenti (come è per la tutela nella fase preparatoria delle elezioni politiche), talvolta solo correggendo formulazioni imprecise o contorte.
Nel complesso, però, rimane ferma l’impostazione precedente. Questa circostanza va valutata con attenzione soprattutto rispetto a due profili nodali.

2. Il primo profilo è rappresentato dalla scarsa attenzione, segnalata in un documento recente anche dal Consiglio di presidenza, rispetto al tema cruciale della ‘funzionalità’ del processo amministrativo.
Oggi non vi è certezza che chi abbia presentato un ricorso al giudice amministrativo possa vederlo deciso. Nella normalità statistica dei casi il carico di arretrato è tale da escludere che una decisione possa intervenire in tempi ragionevoli; inoltre, prescindendo dall’arretrato, il peso dei nuovi ricorsi è tale che i giudici amministrativi non sono in grado neppure di smaltire tutto il contenzioso corrente (il deficit nel 2009, fra i nuovi ricorsi e i ricorsi decisi, risulta superiore al 20%[3]).
Questo problema, fondamentale per qualsiasi sistema giudiziario e gravido di effetti economici negativi per l’incidenza della legge Pinto, assume un rilievo ancora maggiore nella giustizia amministrativa, che ha per oggetto pretese normalmente infungibili del cittadino. Al problema non è facile dare risposta e una risposta risulta ancora più difficile per lo stretto condizionamento posto dalla legge di delega col divieto di impegnare nuove risorse (cfr. art.44, comma 5, legge n. 69/2009). Certo è che, anche per i limiti della delega, il nuovo codice non introduce né potenzia una fase contenziosa precedente al giudizio (su cui invece punta la riforma più recente del processo civile[4]), ma preferisce proseguire nella strategia già perseguita, con risultati controversi, dal legislatore dell’ultimo decennio: identificazione di giudizi con un ‘binario’ privilegiato per la decisione (con varie graduazioni del ‘privilegio’ fra i diversi riti speciali); severe complicazioni processuali (con riduzione dei termini, ecc.) nei giudizi sulle materie più ‘delicate’; valorizzazione della fase cautelare ai fini di una decisione anticipata; perenzione straordinaria dei ricorsi meno recenti. Rispetto a questa strategia il codice introduce alcune razionalizzazioni e alcune integrazioni, che dovrebbero potenziarne l’efficacia: i riti speciali vengono ridotti di numero e ricondotti ad alcuni ‘tipi’ precisi; l’ordinanza del Tar che abbia concesso una misura cautelare deve disporre la fissazione dell’udienza per il merito[5]; per i ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data di entrata in vigore del codice è introdotta una disciplina della perenzione che semplifica gli adempimenti delle cancellerie [6]; ecc. In una logica analoga va valutata la previsione di una sorta di ‘premio’ per la parte che rinunci a tutti i motivi di ricorso salvo che ad “una singola questione di diritto” (art.72): in questo caso alla semplificazione del quadro processuale è ricondotta una precedenza nella fissazione dell’udienza.
Resta da capire se queste siano risposte tutte adeguate. Ho infatti il dubbio che talvolta siano invece una testimonianza di impotenza rispetto all’esigenza fondamentale, che è quella di riconoscere al cittadino la giustizia entro tempi ragionevoli anche nei confronti dell’amministrazione. Infatti in alcuni casi (si pensi a certi riti ‘speciali’) la riduzione drastica dei termini processuali può comportare un costo sociale molto elevato per il cittadino, rendendo più complessa la sua tutela processuale e allontanando il traguardo naturale di una decisione di merito; in altri casi le innovazioni risultano francamente controproducenti (la tutela cautelare finisce con l’essere distorta, se nelle materie ‘ordinarie’ diventa il binario privilegiato per ottenere la fissazione dell’udienza[7]; in proposito, per cercare di ovviare ad inconvenienti più gravi, il ‘codice’ è costretto a prevedere che se sia richiesta una misura cautelare l’incompetenza sia rilevabile d’ufficio – art.55, ult. comma – ma a ciò si associa inevitabilmente una ulteriore complicazione processuale, rappresentata dal regolamento d’ufficio in caso di incompetenza – art.15, comma 5). L’alto tasso di perenzione dei ricorsi ultraquinquennali è un elemento passibile di interpretazioni molto diverse[8]. Certo è che lo smaltimento dell’arretrato e la tempestività della decisione dei ricorsi correnti rimangono un problema non risolto e, se già il testo del Consiglio di Stato, a questo proposito, diceva poco, oggi il testo approvato dal Governo dice ancor meno (si pensi all’esclusione delle disposizioni sulle sezioni stralcio).
Il ricorso al giudice amministrativo resterà ancora a lungo solo una sorta di ‘precondizione’ – necessaria, ma non sufficiente – per la tutela giurisdizionale. Anche nel nuovo codice la decisione sul ricorso è tutt’altro che certa.

3. Il secondo profilo attiene al modello generale di processo.
Rispetto al processo civile, il processo amministrativo è stato tradizionalmente considerato il campo della specialità, come se l’inerenza all’attività amministrativa potesse giustificare una serie di deroghe anche rispetto ad istituti che in realtà sono del tutto analoghi (si pensi, in particolare, alla disciplina delle impugnazioni). Anche se varie sovrapposizioni sono state superate rispetto al testo elaborato dal Consiglio di Stato, il criterio della specialità esce confermato. Nel testo approvato dal Governo rimane fermo il richiamo generale al codice di procedura civile, con una formula che però è tutto fuorché risolutiva (le disposizioni del codice di rito si applicano “in quanto compatibili o espressione di principi generali” – art.39); inoltre si riscontrano ancora discipline difformi per istituti che invece dovrebbero essere omogenei (per esempio, per le notificazioni, dopo il rinvio alla disciplina del codice di rito contenuto nell’art.39, è dettata una previsione particolare per il caso di esito negativo nel caso di trasferimento del domiciliatario – art.93; è stabilito che la costituzione della parte intimata sani il vizio della notifica del ricorso con effetti ‘ex nunc’, invece che ‘ex tunc’ – art. 44, terzo comma; ancora, il deposito ‘tardivo’ delle memorie e dei documenti è subordinato a una valutazione del collegio – art.54, mentre dovrebbe avere come bussola il principio del contraddittorio e perciò dovrebbe essere decisivo il consenso delle parti).
Alcuni problemi di fondo del nostro processo amministrativo rimangono aperti. In particolare mi riferisco al tema cruciale della parità delle parti, che attiene in definitiva anche all’effettività del contraddittorio. Non è garantito alle parti ricorrenti di conoscere le ragioni dell’amministrazione in congruo termine, e comunque prima della fissazione dell’udienza di discussione: lo svolgimento delle difese rimarrà confinato alla parte finale del giudizio, anche se è stato introdotto un termine per le repliche, successivamente al deposito di documenti e memorie (art.73). La contraddizione non è superata: in particolare, se l’amministrazione può depositare documenti fino al termine per il deposito delle conclusionali, non ha senso definire le difese successive del ricorrente come repliche.
Per quanto riguarda l’istruttoria, manca la previsione di un giudice che sia incaricato di istruire la causa prima dell’udienza (tale non è il giudice relatore, anche se il nuovo testo prevede che venga designato almeno 30 giorni prima dell’udienza – art.71, ult. comma) e di conseguenza rimane elevato il rischio che l’udienza di discussione, magari fissata con fatica, non porti assolutamente alla decisione del ricorso. L’amministrazione, all’atto della sua costituzione in giudizio, dovrebbe depositare gli atti del procedimento, ma è noto come una previsione analoga, contenuta nella legge n. 205/2000, sia rimasta inosservata. Gli atti del procedimento possono essere acquisiti attraverso iniziative istruttorie della parte, ma non è escluso che l’amministrazione depositi i relativi documenti anche in un secondo tempo, fino alla scadenza del termine fissato prima dell’udienza di discussione.
Questa situazione risulta condizionata da una serie di fattori strutturali. In particolare, nel processo amministrativo il peso delle eccezioni in senso lato (ossia, rilevabili d’ufficio) è preponderante e non avrebbe molto senso precluderne la formulazione nel corso del giudizio di primo grado; la scarsità delle risorse induce già oggi l’amministrazione a selezionare i casi in cui difendersi in giudizio; l’analisi sistematica dei ricorsi da parte di un giudice istruttore potrebbe comportare un onere ingiustificato, dal momento che molti ricorsi sembrano destinati a non essere decisi. A questa stregua, però, viene da dubitare che oggi sia possibile proporre un ‘codice’ del processo amministrativo, cioè un processo che sia adeguato e funzionale alle ragioni della giustizia del cittadino nei confronti dell’amministrazione e che rispecchi un progetto culturale più avanzato. C’è un punto di vista della parte, che può essere anche diverso dal punto di vista del giudice; un codice del processo, però, dovrebbe essere la sintesi di tutti i punti di vista.
In effetti per questi profili pesa la mancanza di una riflessione adeguata, che abbia preceduto la riforma.
Mi sembra, in particolare, che non vi sono valide ragioni che impediscano di introdurre, anche nel giudizio di primo grado, un modello fondato almeno su alcune preclusioni, che diano un valore effettivo ai termini per la costituzione e per le difese delle parti diverse dal ricorrente (art.46). L’interesse pubblico qui non c’entra nulla; anche il processo amministrativo è soggetto al principio costituzionale della parità delle parti; l’amministrazione, nel processo, è parte in causa e non portatrice di interessi da privilegiare; pertanto, l’argomento dell’interesse pubblico non giustifica un rinvio nelle difese dell’amministrazione e nella produzione in giudizio dei documenti rilevanti. Il codice introduce la regola secondo cui il tema della prova va determinato sulla base di un onere di contestazione[9] (art.64) e precisa che la contestazione dei fatti, per essere efficace, deve essere ‘specifica’. Questa regola potrebbe essere utilmente inserita nella disciplina della costituzione delle parti intimate, precludendo contestazioni tardive dei fatti allegati nel ricorso. Questo sarebbe già un risultato importante

4. Dal punto di vista formale, si deve lamentare la cattiva redazione di alcune disposizioni, inutilmente contorte e lontane dal modello del codice di procedura civile, che invece ha rappresentato un riferimento evidente per altre parti, meglio curate, del nuovo ‘codice’.
Alcune previsioni più discutibili sono state emendate nel corso dell’intervento del Governo: in particolare non compaiono più certe espressioni improprie, come era quella che nel testo del Consiglio di Stato apriva l’articolo dedicato all’azione di condanna (“Chiunque vi abbia interesse può chiedere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro…”), fra l’altro ancorandola irragionevolmente alla condanna della sola amministrazione. Si riscontra però ancora, in molti altri casi, un linguaggio faticoso e impreciso, che sembra destinato a determinare incertezze anche di fondo.
Per esempio, al testo deliberato dal Governo è stata imputata da molti l’eliminazione dell’articolo sull’azione di adempimento. In realtà dalla lettura complessiva del codice non pare che l’azione di adempimento sia stata esclusa. Nel testo del Consiglio di Stato questa azione era formulata come una modalità (seppur con presupposti specifici) della tutela di condanna e oggi anche nel testo deliberato dal Governo l’azione di condanna ammette una serie indefinita di possibili contenuti, definiti però non nell’articolo dedicato specificamente a tale azione (l’art.30), ma nell’articolo sulla sentenza di merito (art.34). In particolare in quest’ultimo articolo è stabilito che la condanna possa concernere, oltre al pagamento di somme di denaro, anche “l’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”. Si tenga presente che l’azione di condanna è ammessa in questi termini anche se non vi sia giurisdizione esclusiva, con l’unico limite che nella giurisdizione di legittimità (salvo che non sia richiesta la condanna al risarcimento dei danni) non può essere esercitata autonomamente: una previsione identica era riferita proprio all’azione di adempimento nel testo del Consiglio di Stato. Inoltre, a proposito della notifica del ricorso, è stabilito che l’azione di condanna vada notificata “agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo” (art.41[10]): pertanto si ammette che possa esservi una ‘condanna’ che abbia per oggetto la rimozione di un atto illegittimo. Infine, nel caso del giudizio sul silenzio, che rappresenta un termine di confronto importante, è rimasta la previsione che il giudice possa valutare la fondatezza della pretesa.
Un profilo di tale rilievo, però, richiede di essere trattato nel ‘codice’ con chiarezza.

5. In conclusione, accanto agli interventi positivi, che non vanno sottaciuti, si evidenziano nel testo ancora numerosi limiti e previsioni discutibili. Si riscontrano fin dai primi articoli, a partire dalla definizione generale della giurisdizione amministrativa nell’art.7, che è sostanzialmente inutile e si presta anzi creare solo equivoci, perché comporta una sovrapposizione di un criterio ermeneutico per l’interprete (la giurisdizione amministrativa è competente per le controversie in tema di interessi legittimi e, in particolari materie previste dalla legge, in tema anche di diritti soggettivi) e di un limite costituzionale specifico per il legislatore (che può estendere la giurisdizione esclusiva, solo assegnando al giudice amministrativo vertenze riconducibili a un esercizio, ancorché mediato, del potere amministrativo).
La necessità di una rilettura attenta riguarda l’intero testo, fino agli articoli finali. Si consideri, per esempio, la disciplina del giudizio di ottemperenza, nella quale è stata innestata, per ragioni di semplificazione processuale, la possibilità di una tutela risarcitoria. La previsione che nel giudizio di ottemperanza possa essere proposta per la prima volta la domanda risarcitoria per i danni provocati dal provvedimento già annullato (art.112, comma 4) si traduce in una violazione patente del doppio grado di giurisdizione; infatti rimane fermo il criterio di competenza che comporta che in taluni casi giudice dell’ottemperanza sia in unico grado il Consiglio di Stato[11]. Si noti che la soluzione accolta nel ‘codice’ risulta in contraddizione anche con la giurisprudenza amministrativa, che in passato ha giustamente subordinato la proposizione della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza alla garanzia del doppio grado di giurisdizione.
Mi sembra, pertanto, che la strada ancora da compiere non sia breve, affinché il nostro processo amministrativo possa disporre di un vero ‘codice’.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.
[1] E’ singolare però che l’affermazione di questo principio, sancita nella disposizione dedicata al contraddittorio, non trovi riscontro negli articoli dedicati alla tutela cautelare.
[2] Si pensi anche al giudizio nella fase preparatoria delle elezioni politiche, previsto espressamente nella legge di delega e ‘stralciato’ dal testo del Governo.
[3] In un recente documento del Consiglio di presidenza si segnala che nel 2009 rispetto a 55.019 nuovi ricorsi vi sono state 43.065 sentenze definitive, con un saldo negativo di ca. 12.000 ricorsi.
[4] La riflessione sulla fase ‘pregiurisdizionale’ del contenzioso ha comunque consentito di evidenziare i profili nodali di una possibile riforma. Essi sembrano oggi: la sospensione degli effetti dell’atto contestato; il differimento del termine per il ricorso (fino alla conclusione della fase pre-giurisdizionale), la terzietà dell’organo chiamato a comporre la vertenze e la tipologia dei poteri assegnatigli.
[5] Art.55 – si noti che però lo stesso articolo non prevede più, come invece imponeva la legge di delega, che l’udienza debba tenersi entro un anno.
[6] Per quelli pendenti alla data di entrata in vigore del codice il decreto di perenzione non presuppone più un avviso preventivo al difensore, ma viene introdotta la possibilità di una istanza successiva al decreto stesso (art.1 dell’all.to n.3). La previsione di questa istanza assicura una garanzia adeguata per la parte, evitando alla segreteria del Tar gli adempimenti connessi alle comunicazioni previste invece dall’art.9 della legge n. 205/2000.
[7] I ricorso alla tutela cautelare sarà moltiplicato proprio dall’interesse alla fissazione dell’udienza (il coordinamento stretto fra accoglimento dell’istanza cautelare e udienza di merito, finirà col potenziare ulteriormente la richiesta di misure cautelari, sulla linea d’altronde di quanto già prefigurato in materia di contenzioso sull’attività contrattuale dal d.lgs. 53/2010).
[8] Può valere come riconoscimento di soluzioni alternative della vertenza giudiziale, ma può anche valere come riconoscimento del fatto che il cittadino molto spesso ha l’esigenza di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e il decorso degli anni rende inutile la prosecuzione del giudizio.
[9] I fatti non contestati non possono essere considerati fatti controversi (cfr. art. 115 c.p.c., come modif. dall’art.45 l. 69/2009).
[10] Si noti che in questo caso il beneficiario dell’atto illegittimo non sembra essere qualificato tecnicamente come un controinteressato: è previsto sempre che, nel caso sia stata omessa la notifica, il giudice possa ordinare l’integrazione del contraddittorio (artt. 41 secondo comma e 49).
[11] La circostanza che la domanda risarcitoria possa essere proposta anche autonomamente rende ancora più evidente l’illegittimità della disposizione: la parte che propone la domanda può scegliere se proporla in via autonoma al Tar, o se proporla col ricorso d’ottemperanza (anche nel caso in cui competente sia in unico grado il Consiglio di Stato).

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Osservazioni generali sullo schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il ‘riassetto’ della disciplina del processo amministrativo. – 2. I limiti minimi nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69. – 3. Attenuata e mancata attuazione nella ‘bozza’ di codice dei profili innovativi contenuti nella delega. – 4. segue: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale. – 5. L’incostituzionalità per eccesso di delega di alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo.

1. Il ‘riassetto’ della disciplina del processo amministrativo.
Con l’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per il riassetto della disciplina del processo amministrativo. Si è instaurato in tal modo un rapporto di delegazione legislativa che, per sua natura, pone delicate questioni giuridiche anche in ragione delle interpretazioni che l’istituto ha ricevuto nella prassi e nella giurisprudenza costituzionale[1].
Nel caso di specie è stata posta in discussione la stessa adeguatezza dello strumento della delega per giungere alla redazione di un codice del processo amministrativo condiviso e in grado di soddisfare le attese degli interpreti e degli operatori chiamati a utilizzare quotidianamente il nuovo testo normativo.
Secondo alcuni infatti il riassetto del processo amministrativo avrebbe preteso una discussione in sede parlamentare. Per altro verso occorre anche notare che la delega legislativa è comunque generalmente ritenuta idonea per i processi di codificazione in ragione delle esigenze legate alle difficoltà anche tecniche di redazione.
In ogni caso dal contesto dell’operazione di delega emerge la volontà del legislatore delegante di annoverare il processo amministrativo tra i settori sottoposti a riassetto mediante codificazione[2]. Questa scelta è testimoniata dal rinvio contenuto nel secondo comma dell’art. 44, ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 20, comma 3, l. n. 59/1997 (come nel tempo modificata), anche se la specificità del processo amministrativo rende applicabili solo alcuni di tali principi[3].
La stagione normativa dominata dalle codificazioni testimonia una scelta dell’ordinamento nella direzione di un modello di delegazione che ha ad oggetto settori o addirittura materie[4]: in tal modo nelle leggi di delegazione il concetto di oggetto definito sfuma in quello di materia[5]. È noto invece che l’espressione «oggetti definiti» fu volutamente scelta dall’Assemblea costituente in luogo dell’opzione suggerita in un primo momento volta a consentire la delega ‘per materie determinate’: in tal modo si intese restringere l’ambito della possibile delegazione ritenendo l’‘oggetto’ qualcosa di meno ampio della ‘materia’[6]. Anche la Corte costituzionale ha del resto accolto un orientamento interpretativo che consente al legislatore delegante di individuare l’oggetto della delega con una qualche genericità[7]. In tal modo si ritengono comunque compatibili con l’art. 76 Cost. anche le c.d. vaste deleghe, vale a dire quelle deleghe che presentano oggetti di «notevole ampiezza e complessità» o «plurimi»[8], alle quali consegue inevitabilmente un maggiore ambito di manovra del legislatore delegato[9].
In ogni caso la nozione di riassetto normativo non è di agevole individuazione: in essa è certamente ricompreso l’intento di riordino normativo volto ad assicurare un «organico assestamento» alla disciplina interessata[10]. In questo senso il legislatore delegato può disciplinare ciò che, pur non essendo oggetto specifico di delega, è però strumentale ad un intervento più organico nei settori indicati dal legislatore delegante; tuttavia la sostanziale conservazione della legislazione anteriore deve risultare consentita dalla legge di delegazione stessa o quantomeno non deve porsi in contrasto con lo scopo della delega[11].
L’espressione ‘riassetto normativo’ evoca però anche esigenze di rielaborazione della normazione preesistente[12]. Proprio quest’ultima accezione consente di attribuire al legislatore delegato un notevole margine di scelta[13]. A questo proposito la Corte costituzionale ha ritenuto tuttavia che l’introduzione di disposizioni innovative è giustificata solo laddove nella legge di delega risultino stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto del potere delegato[14].
Le disposizioni di delega per il riassetto del processo amministrativo prospettano rilevanti margini di innovatività. Tuttavia i principi e criteri direttivi della delega appaiono scarsamente predeterminati.
Inoltre, da un raffronto tra delega e ‘bozza’ di codice del processo amministrativo emerge che i contenuti innovativi non sono pienamente recepiti[15]. La mancata attuazione presenta due diversi profili di intensità: possono osservarsi, da un lato, principi e criteri direttivi della delega attuati in maniera ‘attenuata’, dall’altro, principi e criteri direttivi completamente inattuati. La mancata e, in altri casi, l’attenuata attuazione possono implicare conseguenze giuridiche sul piano della legittimità costituzionale.
Dal medesimo raffronto emergono infine alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice che ove fossero mantenute nell’emanando decreto legislativo delegato risulterebbero incostituzionali per eccesso di delega.

2. I limiti minimi nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Le disposizioni contenute nel comma secondo dell’art. 44, lett. da a) a g), individuano non solo i principi e criteri direttivi della delega ma anche, in maniera forse più rilevante, i suoi oggetti[16]. La formulazione della delega risulta ampia in ordine all’elencazione di questi ultimi e indeterminata per la vaghezza o addirittura l’assenza di principi e criteri direttivi in relazione a specifici oggetti[17].
Anche le finalità indicate nel primo comma dell’art. 44, l. n. 69/2009 non assolvono a quella funzione di delimitazione della competenza legislativa delegata dal Parlamento al Governo che solo la fissazione di «principi e criteri direttivi» è in grado di soddisfare. Il riferimento all’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle altre giurisdizioni superiori ad esempio è molto ampio e non può rappresentare uno stretto parametro di legittimità costituzionale dell’emanando decreto legislativo (è sufficiente, ad esempio, considerare tutte le ipotesi in cui sia rinvenibile un contrasto giurisprudenziale tra giurisdizioni superiori in merito al quale il legislatore delegato in assenza di criteri direttivi può optare per la soluzione che preferisce). Peraltro il mero rinvio al ruolo creativo della giurisprudenza opera anche laddove le pronunce giurisprudenziali necessiterebbero di un completamento legislativo, che è dubitabile possa essere delegato quanto meno senza la previa fissazione di principi e criteri direttivi[18].
L’art. 44, l. n. 69/2009 pone in tal modo la questione della sua legittimità costituzionale con riferimento alla determinazione dei limiti minimi richiesti dall’art. 76 della Costituzione[19]: la legge di delega, in quanto attributiva di una potestà delegata, per essere costituzionalmente legittima deve contenere una sufficiente predeterminazione di tutti i requisiti richiesti dalla norma costituzionale e, di conseguenza, costituisce essa stessa l’oggetto di un esame intepretativo alla stregua dei criteri desunti dalla Carta costituzionale[20].
Tuttavia quella della mancata predeterminazione di principi e criteri direttivi è una critica che in quanto basata su ‘vizi procedurali’ (e invece non su contrasti dei contenuti degli atti legislativi con norme costituzionali) risulta un argomento debole in rapporto agli esiti della dichiarazione di incostituzionalità: il legislatore infatti potrebbe sempre scegliere di riapprovare il medesimo testo senza alcuna modificazione dei contenuti[21].
La Corte costituzionale pur affermando in linea di principio che le leggi di delega non devono contenere enunciazioni troppo generali inidonee ad indirizzare l’esercizio del potere legislativo delegato, ha mostrato notevole ritrosia a dichiararne l’illegittimità costituzionale per carenza o assenza di principi e criteri direttivi, fino a non considerare illegittime anche finalità molto generali che sostanzialmente rimettono le scelte legislative al Governo[22] e ad ammettere la determinazione implicita di principi e criteri direttivi che possono essere «ricostruiti tenendo conto del complessivo contesto normativo»[23].
Solo in rare occasioni il giudice delle leggi è giunto a dichiarare l’illegittimità costituzionale di disposizioni di delega per carenza o genericità di principi e criteri direttivi in essa stabiliti[24].
Viceversa nella maggior parte delle pronunce la Corte non ha mai assegnato un rilievo di primo piano ai limiti minimi e al loro ruolo di presupposti di validità dell’atto di delegazione; anzi, la giurisprudenza costituzionale ha prodotto l’effetto pratico di tradurre l’osservanza dell’art. 76 Cost. in una ‘questione politica’ affidata alla libera valutazione delle Camere[25].
Il giudice delle leggi ha affermato infatti l’estrema varietà che in concreto possono presentare principi e criteri direttivi nelle deleghe legislative, ritenendo che non è possibile enucleare una nozione ‘rigida’ che valga ad indicare cosa debbano essere i principi e criteri direttivi, in quanto il livello di specificazione di essi può essere diverso da caso a caso[26], e «il Parlamento, approvando una legge di delegazione non è certo tenuto a rispettare regole metodologicamente rigorose»[27].
Tuttavia occorre notare che se la determinazione di principi e criteri direttivi non può eliminare ogni margine di scelta nell’esercizio della delega[28], tuttavia essa è del tutto necessaria a circoscrivere il campo della delega allo scopo di evitare che la delega venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l’hanno determinata[29]. Sotto questo profilo, il fine dell’art. 76 Cost. è proprio quello di impedire che il legislatore parlamentare attribuisca al Governo una potestà normativa troppo ampia[30].

3. Attenuata e mancata attuazione nella ‘bozza’ di codice dei profili innovativi contenuti nella delega: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale.
La legge di delega presenta principi e criteri direttivi innovativi in ordine alla giurisdizione e al processo amministrativo. Uno dei principali obiettivi che la delega persegue è il raggiungimento della effettività della tutela, in primo luogo con riferimento al rapporto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile.
Tra le finalità compare infatti quella di «assicurare la concentrazione delle tutele», principio che implica una delega relativa ai rapporti esterni della giurisdizione amministrativa con le altre giurisdizioni: questa finalità persegue la concentrazione presso un unico giudice di tutti i profili di una determinata vicenda, a prescindere dalle situazioni giuridiche soggettive fatte valere[31]. Tutttavia nulla è stato innovato in ordine al criterio di riparto della giurisdizione, se non per quanto attiene alla disciplina della sorte del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, per effetto tuttavia di altra delega[32].
In ordine al rapporto tra giurisdizioni la ‘bozza’ di codice si attiene invece alla sola finalità dell’adeguamento delle norme alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori: viene infatti sostanzialmente recepito l’assetto dell’articolazione tra giurisdizioni che si è venuto affermando nella giurisprudenza e in conformità all’interpretazione delle disposizioni costituzionali[33].
Altra finalità di portata generale contenuta nella delega attiene al coordinamento con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali. In disparte la difficoltà di identificare con certezza le norme espressione dei principi generali, il coordinamento non può senz’altro significare semplicemente il recepimento delle norme del codice di rito, ma pare piuttosto indicare la necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del processo civile[34].
Sotto altro profilo la delega persegue in maniera evidente l’esigenza di accrescere l’efficienza e la celerità del processo amministrativo attraverso interventi sul concreto funzionamento del processo quali l’ammodernamento del rito ordinario e la revisione dei riti speciali. La delega è infatti volta ad assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, nonché la razionalizzazione dei termini processuali. In particolare il termine ‘razionalizzazione’ è ripetuto più volte quale principio e criterio direttivo della disciplina di singoli istituti oggetto di delega.
Tuttavia anche in questo caso l’attuazione appare ‘attenuata’ in relazione alla portata innovativa contenuta nella delega.
Per ciò che concerne specificamente la previsione in ordine alla disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice da realizzare attraverso il riconoscimento di prununce dichiarative, costitutive e di condanna al fine di arricchire gli strumenti del giudice amministrativo idonei a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. In questo caso la portata innovativa della delega pare attuata in misura ridotta con riferimento all’azione di accertamento autonoma riconosciuta in un primo momento e poi scomparsa nel corso delle successive versioni della ‘bozza’ di codice. Lo spirito della delega è infatti quello di realizzare la tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive sottoposte alla cognizione del giudice amministrativo e, pare di poter affermare, non limitatamente alle sole ipotesi speciali in cui l’azione di accertamento risulta allo stato ammessa dalle disposizioni della ‘bozza’ di codice.
Ulteriore rilevante profilo di attuazione ‘attenuata’ e, per certi versi, mancata è quello che concerne l’interpretazione dell’accelerazione, razionalizzazione e semplificazione delle procedure, sia nel rito ordinario che nei riti speciali. Tali aspetti vengono principalmente letti come interventi sui tempi a disposizione delle parti per gli adempimenti processuali.
Non compare invece tra i principi e criteri direttivi della delega alcun riferimento all’attuazione del giusto processo, se non sotto il profilo della garanzia della sua ragionevole durata. Tuttavia l’art. 111 Cost. stabilisce una riserva di legge sulle modalità di svolgimento della giurisdizione. Tale riserva deve essere esercitata in modo che siano rispettate le garanzie strutturali del giusto processo quali il principio del contraddittorio, le condizioni di parità delle parti, l’indipendenza e imparzialità del giudice.
Sebbene la ‘bozza’ di codice si apra con l’affermazione di principi generali quali l’effettività e il giusto processo, il processo amministrativo è letto principalmente come strumento che deve attuare snellezza e celerità delle decisioni.
Resta naturalmente impregiudicato il fatto che un’eventuale incostituzionalità di singoli disposizioni potrà essere dichiarata con riferimento all’art. 111 della Costituzione. Può riflettersi ad esempio sulla legittimità costituzionale della disposizione che vieta al giudice di primo grado di ordinare l’integrazione del contraddittorio in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso (art. 49) o della norma sulla riduzione ad un anno del termine entro cui debbono essere compiuti atti di procedura pena la perenzione (art. 81). Più grave ancora e meno giustificata in relazione alle garanzie del giusto processo appare poi la previsione contenuta nell’art. 1 delle norme transitorie sulla perenzione dei ricorsi pendenti da oltre cinque anni, in mancanza di una nuova istanza di fissazione di udienza entro il termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del codice.
Vi sono infine principi e criteri direttivi che risultano del tutto inattuati, nonostante l’importanza che ad essi era assegnata nella delega.
È scomparsa nelle versioni di codice che si sono succedute la previsione delle sezioni stralcio che integravano l’attuazione di uno specifico criterio direttivo della delega relativo alla individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato. Viceversa particolare rilievo ai fini di un’effettiva realizzazione dell’efficacia e della celerità dei processi amministrativi assume l’aspetto organizzativo: tuttavia la giurisdizione amministrativa non è sottoposta ad alcuna riforma sotto questo profilo[35].
Altro aspetto inattuato, perchè scomparso nell’ultima versione della ‘bozza’ di codice, riguarda la disciplina relativa alle controversie sugli atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni dei componenti della Camera e del Senato, in ordine al quale la delega ha dettato tra i criteri direttivi l’introduzione di un rito abbreviato in camera di consiglio e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Così come inattuato rimane il principio contenuto nella delega in ordine all’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica.
Potrebbe sostenersi che la valutazione di questi profili attiene a quel carattere dell’imperatività della delega che era in passato reputato tipico del rapporto di delegazione ma che è ritenuto oggi sprovvisto di necessaria effettività: infatti pur in presenza di un considerevole numero di deleghe rimaste sostanzialmente inadempiute, non si è fatta generalmente valere la responsabilità politica nei confronti del Governo[36].
Occorre in ogni caso notare che su questi profili il Governo non potrà tornare nell’emanare i decreti correttivi e integrativi entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto originario[37]. Infatti tali decreti dovrebbero essere intesi nel senso che non potranno in ogni caso stravolgere il contenuto della disciplina dettata con i decreti legislativi principali[38]. In particolare l’eventuale ricorso ai decreti successivi non potrà consentire un tardivo esercizio della delega che viceversa deve essere realizzata attraverso una disciplina completa (e non parziale o lacunosa) degli oggetti delegati, sebbene in un secondo momento eventualmente rivedibile (nei termini però di una precisazione dei contenuti dettati)[39].

4. segue: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale.
Quanto evidenziato consente di chiedersi in quale misura la discrezionalità del Governo nell’attuare in maniera attenuata o nel non attuare affatto una legge di delega possa giustificare un risultato diverso da quello previsto dal Parlamento e di verificare se l’incoerenza tra decreto legislativo e delega possa configurarsi anche quando il disegno del Parlamento non viene realizzato nel decreto legislativo.
La dottrina ha da tempo sottolineato che uno dei tratti distintivi, e probabilmente il più qualificante, del potere legislativo delegato consiste nel suo essere discrezionale nel senso tecnico dell’espressione, in quanto esso non è mai libero nell’individuare gli interessi da soddisfare e gli scopi da raggiungere, ma appunto vincolato nei suoi fini dai principi e criteri direttivi dettati dal legislatore delegante[40].
Inoltre il potere legislativo delegato non è in tutto fungibile con il potere legislativo in quanto ulteriore elemento tipico del potere legislativo delegato risiede nel suo essere specializzato per definizione, volto com’è alla disciplina di oggetti definiti e privo quindi di quel carattere di generalità proprio della legislazione ordinaria[41].
In questo senso la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che il potere conferito all’esecutivo non può disporre di quei principi e criteri direttivi che dovrebbero orientarlo[42]. La Corte in particolare afferma l’importanza di delimitare il cosiddetto potere di riempimento del legislatore delegato in virtù del quale al Governo è riconosciuto il compito di colmare una lacuna contenuta nella legge di delegazione attraverso lo sviluppo e il completamento di scelte accennate dalle Camere[43]. Infatti secondo il giudice delle leggi, per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio o a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega»[44].
Per altro verso la Corte ha sempre ritenuto che l’attuazione soltanto parziale della delega può comportare solo una responsabilità politica del Governo verso il Parlamento, tuttavia ha rilevato altrettanto costantemente che non può esservi un vizio di legittimità costituzionale delle norme nel frattempo delegate «salvo che, per il loro contenuto, non siano tali da porsi in contrasto con i principi ed i fini della legge di delegazione»[45].
Più recentemente la Corte afferma che l’esercizio incompleto della delega non comporta l’incostituzionalità del decreto legislativo per violazione dell’art. 76 Cost., salvo qualora la parziale attuazione della stessa determini uno stravolgimento della legge di delegazione[46]. Nella specie, l’autorità rimettente riteneva che un «eccesso di delega in minus», violando lo specifico criterio e principio direttivo dettato dalla legge di delega, contrastasse con il parametro costituzionale dell’art. 76.: la Corte tuttavia ha dichiarato infondata la questione perchè l’esercizio incompleto della delega non ha determinato nel caso specifico uno stravolgimento della legge di delegazione[47]. Altra volta i difensori delle parti in causa hanno fatto valere la violazione dell’art. 76 Cost. per mancata attuazione della delega, tuttavia la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per la contraddittorietà della prospettazione e non è quindi entrata nel merito della censura che era stata mossa[48].
Per evidenziare uno «stravolgimento della delega» contenuta nell’art. 44, l.n. 69/09 occorrerà individuare e confrontare quale modello di codice emerge nella legge di delega e quale modello emerge invece dalla ‘bozza’ di codice.
Anche in questo senso la Corte afferma che «il giudizio di conformità della norma delegata alla norma delegante si esplica attraverso il confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri direttivi della delega»[49].
Molti profili di questo confronto in relazione alla disciplina del processo amministrativo probabilmente emergeranno più definitamente soltanto con il tempo. Non è in ogni caso escluso che gli aspetti di mancato esercizio della delega per il riassetto del processo amministrativo non solo possano rendere inefficace la bozza di codice rispetto a taluni problemi che avrebbe dovuto risolvere, ma la espongano anche a profili di illegittimità costituzionale, qualora si dimostri che l’eccesso di delega in minus abbia determinato uno stravolgimento della legge di delegazione.

5. L’incostituzionalità per eccesso di delega di alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo.
La legge di delega offre infine criteri di valutazione per verificare la legittimità costituzionale degli atti che costituiranno esercizio del potere attribuito[50]. Il sindacato della Corte potrà concentrarsi su eventuali vizi del decreto legislativo delegato per eccesso di delega qualora singole disposizioni dell’emanando decreto legislativo si ponessero in aperto contrasto con quanto disposto nella legge di delega e quindi in violazione di essa.
Anche sotto questo profilo si delineano per il riassetto del processo amministrativo attraverso la delegazione legislativa aspetti di incertezza, alcuni dei quali possono essere indicati in questa sede come esemplificazione.
Sotto un primo profilo può discutersi della effettiva rispondenza della disciplina delle azioni ai principi della delega che impongono la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Da questo punto di vista potrebbe risultare una disposizione criticabile, perchè di privilegio per l’amministrazione e attinente ad un profilo di ordine sostanziale relativo all’applicazione dell’art. 1227 c.c., quella che esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione, nel termine di decadenza degli atti lesivi illegittimi (art. 30, co. 3).
Analogamente non convince la disposizione che vieta al giudice di potersi pronunciare sulla fondatezza della pretesa qualora siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, co. 3). Infatti una pronuncia idonea a soddisfare la pretesa del ricorrente non dovrebbe essere impedita laddove non pregiudichi la discrezionalità dell’amministrazione.
Più in generale occorre verificare l’effettiva rispondenza delle disposizioni del codice al principio di snellezza del processo amministrativo (per esempio l’art. 37 prevede che il giudice dispone la rimessione in termini in presenza di «gravi impedimento di fatto», espressione che non risulta chiara nè utilizzata dalla giurisprudenza, oppure l’art. 65 impone irragionevolmente che la decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione sia sempre adottata dal collegio).
Perplessità sollevano anche talune disposizioni in materia di giurisdizione esclusiva e di giurisdizione estesa al merito. Con riferimento alla prima (qualora il testo risultasse confermato nella versione di cui disponiamo) può notarsi che mentre l’allegato 4 annovera espressamente tra le abrogazioni l’art. 29 del T.U. del Consiglio di Stato (art. 4, comma 1, n. 4), l’art. 133 della ‘bozza’ di codice non riproduce il n. 6 del medesimo art. 29 relativo alle controversie in materia di spedalità. Questo risultato rappresenterebbe tuttavia un eccesso di delega in quanto la legge di delegazione non annovera tra i principi e criteri direttivi la soppressione delle materie di giurisdizione esclusiva. Ciò a meno di non voler ritenere che le controversie in materia di spedalità spettino d’ora in avanti alla cognizione del giudice ordinario, facendo rientrare tale modifica nell’attuazione della indicazione contenuta nella legge di delega in merito al riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni (tuttavia in senso contrario proprio la relazione introduttiva che accompagna il codice afferma che nulla è cambiato in tema di riparto di giurisdizione, in quanto l’opzione è caduta sul «riordino della disciplina vigente con taluni aggiustamenti, in tendenziale adesione al diritto vivente risultante dalla giurisprudenza della Corte regolatrice»).
Per quanto concerne il riordino dei casi di giurisdizione estesa al merito l’art. 134 della ‘bozza’ di codice nell’ultima versione non annovera più le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili e urgenti emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, incolumità pubblica e sicurezza urbana, edilità e polizia locale, igiene pubblica e abitato. Queste controversie per effetto della soppressione operata rimangono oggetto di giurisdizione esclusiva (art. 133, lett. o), ma non anche estesa al merito. Ciò appare singolare perché la legge di delega subordina la eliminazione delle fattispecie di giurisdizione di merito alle ipotesi in cui esse non siano più coerenti con l’ordinamento vigente e francamente appare difficile rinvenire la spiegazione di tale soppressione alla luce dell’ampliamento dell’utilizzo in concreto di tali strumenti.
Un’ultima notazione riguarda l’inserimento nella legge di delega di disposizioni molto dettagliate che rendono la stessa legge di delegazione fonte immediata di statuizioni nel merito della disciplina delegata[51]. L’attuale versione del codice non rispetta alcune di queste disposizioni di dettaglio in materia di tutela cautelare: è il caso ad esempio della disposizione secondo cui in ipotesi di accoglimento della domanda cautelare l’udienza di merito deve essere celebrata entro il termine di un anno (art. 44, comma 2, lett. f), n. 3)[52]. Mentre in precedenti versioni compariva il riferimento alla fissazione dell’udienza entro il termine annuale, nell’ultima versione tale termine non è più previsto. Analogamente in materia di tutela cautelare ante causam non coincidono le indicazioni contenute nella legge di delega (art. 44, comma 2, lett. f), n. 2) con la previsione del codice secondo cui il provvedimento di accoglimento perde effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza (art. 61, comma 5).

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* Intervento al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010
[1] C. De Fiores, Trasformazioni della delega legislativa e crisi delle categorie normative, Padova, 2001, passim.
[2] F. Sorrentino, Dai testi unici rivisti ai codici di settore: profili costituzionali, in Dir. amm., 2005, 261 ss.; in questo senso anche S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Verso il codice del processo amministrativo, a cura di G. Pellegrino, Roma, 2010, 3.
[3] La codificazione della normativa risulta espressamente principio e criterio direttivo del riassetto delle materie individuate dal legislatore delegante (lett. a, art. 20 l. n. 59/1997); applicabili risultano inoltre solo le disposizioni sul «coordinamento formale e sostanziale del testo delle disposizioni vigenti», anche mediante «le modifiche necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo» (lett. a-bis) e sulla «indicazione esplicita delle norme abrogate» (lett. b).
[4] P. Carnevale, Codificazione legislativa e normazione secondaria nel nuovo modello di semplificazione delineato dalla legge n. 229 del 2003 (legge di semplificazione per il 2001), in www.giustamm.it, n. 6 – 2004.
[5] S.M. Cicconetti, Le fonti del diritto italiano, Torino, 20072, 282.
[6] A. Cerri, Delega legislativa, in Enc. giur., vol. X, Roma, 1993, 6.
[7] R. Bin, G. Pitruzzella, Le fonti del diritto, Torino, 2009, 126.
[8] F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, Padova, 2004, 132; non ritiene viziata una delega dai confini assai estesi già Corte cost., sent. n. 30 del 1961.
[9] P. Milazzo, Uno sguardo sulle prassi e le tendenze della delega legislativa nel decennio 1996-2006, in Osservatorio sulle fonti 2006, a cura di P. Caretti, Torino, 2007, 100.
[10] P. Carnevale, op. cit.
[11] A.A. Cervati, Legge di delegazione e legge delegata, in Enc. dir., vol. XXIII, Milano, 1973, 952; Corte cost., sent. n. 66 del 2005, afferma però che la specifica indicazione di principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere le diverse scelte discrezionali dell’esecutivo «può anche mancare allorché le nuove disposizioni abbiano carattere di sostanziale conferma delle precedenti»; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 354 del 1998.
[12] P. Carnevale, op. cit.; secondo E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 4 – 2010, i codici di nuova generazione «sono una piattaforma che, raccogliendo l’esperienza giuridica pregressa e affermando nuovi principi, si pongono nella prospettiva della evoluzione e del cambiamento in una visione dinamica del diritto».
[13] Cons. St., Ad. Gen., 25 ottobre 2004, n. 2/04, sul Codice della proprietà industriale; Corte cost., sent. nn. 225, 246 e 247 del 2009, afferma che l’uso dei termini «riordino» e «integrazione» è sufficiente a consentire l’attuazione di interventi innovativi e non di sola ricognizione.
[14] Corte cost., sent. n. 170 del 2007; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 239 del 2003; Corte cost., sent. n. 250 del 1991 afferma che il Parlamento approvando una legge di delegazione «può bene, con la espressa enunciazione di un determinato principio direttivo, estendere la delega ad una normativa che altrimenti non sarebbe di per sè compresa nella definizione dell’oggetto».
[15] Il raffronto si legittima in quanto la legge di delega può rappresentare il parametro di valutazione della bozza di ‘codice’ del processo amministrativo, infatti la delega costituisce l’oggetto di una interpretazione diretta a «ricavare da essa ‘le norme del caso concreto’»: A.A. Cervati, La delega legislativa, Milano, 1972, 117.
[16] Più fedelmente riconducibili all’oggetto della delega sono infatti la disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice (lett. b), la revisione dei riti speciali e delle materie cui si applicano (lett. c), nonchè il riordino del sistema delle impugnazioni (lett. g).
[17] Rilievi in questo senso in relazione alla disciplina della tutela cautelare (lett. f) in N. Paolantonio, Spunti di riflessione sulla tutela cautelare secondo la legge di delega per la codificazione del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 5 gennaio 2010; in relazione ai riti speciali anche B. Marchetti, La giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., n. 11/2009, 1161.
[18] C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, 27 novembre 2009.
[19] L. Paladin, Art. 76, in Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1979, 20; infatti a norma dell’art. 76 Cost. «l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti».
[20] A.A. Cervati, La delega, cit., 116.
[21] N. Lupo, Quali vie di accesso per un (efficace) sindacato sulla costituzionalità delle leggi di delega?, in Giur. cost., 2006, 2956.
[22] N. Lupo, op. cit., 2947 ss.
[23] Corte cost., sent. n. 126 del 2000, afferma che per valutare di volta in volta se il legislatore abbia ecceduto i più o meno ampi margini di scelta occorre soprattutto individuare la ratio della delega, cioè le ragioni e le finalità che nel complesso dei criteri direttivi impartiti hanno ispirato il legislatore delegante e verificare poi se la norma delegata sia ad essa rispondente; in senso analogo Corte cost., sent. nn. 15 del 1999, 276 del 2000, 415 del 2000, 280 del 2004.
[24] Corte cost., sent. n. 47 del 1959, dichiara incostituzionale una legge di delega della Regione Sicilia perchè «non contiene alcun principio o criterio direttivo per il Governo regionale, in merito alle norme da emanarsi, ed è perciò viziata di illegittimità costituzionale. È conseguentemente viziato di illegittimità costituzionale il decreto legislativo» adottato in base alla legge di delega; più recentemente Corte cost., sent. n. 280 del 2004 dichiara l’incostituzionalità di una disposizione della legge “La Loggia” (art. 1, co. 6, l. n. 131/2003) perchè priva di «un’effettiva predeterminazione di criteri» di esercizio del potere delegato.
[25] L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 214.
[26] Corte cost., ord. n. 134 del 2003, afferma: «il livello di specificazione dei principi e criteri direttivi può in concreto essere diverso da caso a caso, anche in relazione alle caratteristiche della materia e della disciplina su cui la legge delegata incide»; Corte cost., sent. n. 224 del 1990, ritiene che i principi e criteri direttivi «presentano nella prassi una fenomenologia estremamente variegata, che oscilla da ipotesi in cui la legge delega pone finalità dai confini molto ampi e sostanzialmente lasciate alla determinazione del legislatore delegato a ipotesi in cui la stessa legge fissa “principi” a basso livello di astrattezza, finalità specifiche, indirizzi determinati e misure di coordinamento definite o, addirittura, pone principi inestricabilmente frammisti a norme di dettaglio disciplinatrici della materia o a norme concretamente attributive di precise competenze».
[27] Corte cost., sent. n. 250 del 1991.
[28] Corte cost., sent. n. 56 del 1971, afferma che la determinazione dei principi e criteri direttivi non elimina, del tutto, la discrezionalità del legislatore delegato.
[29] R. Bin, G. Pitruzzella, op. cit., 123.
[30] A.A. Cervati, Legge di delegazione, cit., 951.
[31] G. Coraggio, Un passaggio ambizioso e delicato, in Verso il codice del processo amministrativo, cit., 66.
[32] Art. 44, l. n. 88/2009, lett. h), punto 1; peraltro sulla non obbligatorietà della concentrazione della tutela per effetto della Direttiva 66/2007 si v. F. Cardarelli, Commento a Cass. SS.UU. ord. 2906 del 12.01.2010, in www.federalismi.it, 18 febbraio 2010.
[33] Corte cost., n. 204 del 2004, n. 191 del 2006, n. 140 del 2007.
[34] E. Follieri, Interventi, in Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo, a cura di A. Fabri e V. Fanti, in www.giustamm.it, 21 aprile 2010, afferma che il rinvio non può essere inteso come un mero tributo al codice di procedura civile.
[35] V. Domenichelli, Relazioni, in Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010, cit.
[36] L. Paladin, Art. 76, cit., 23.
[37] Si tratta della prassi ormai largamente ammessa del ricorso ai decreti legislativi integrativi e correttivi, sui quali si v. M. Ruotolo, S. Spuntarelli, Art. 76, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, vol. II, Torino, 2006, 1494 ss. e la bibliografia ivi citata.
[38] In questo senso M. Ruotolo, I limiti della legislazione delegata integrativa e correttiva, in La delega legislativa, Atti del Seminario svoltosi in Roma Palazzo della Consulta, 24 ottobre 2008, Milano, 2009, 50, il quale rileva che il decreto successivo è condizionato non solo dalla legge di delega, ma anche dal decreto principale al quale deve essere raffrontato per verificare se correzione ed integrazione siano veramente tali.
[39] M. Ruotolo, op. ult. cit., 50.
[40] L. Paladin, Art. 76, cit., 9 e 16; Corte cost., sent. n. 340 del 2007.
[41] L. Paladin, Art. 76, cit., 9.
[42] Corte cost., sent. n. 340 del 2007; E. Frontoni, Considerazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 340 del 2007: verso un maggiore rigore nel sindacato sull’eccesso di delega, in Giur. it., 2008, 1105 ss.
[43] Corte cost., sent. n. 426 del 2006, afferma che «i decreti delegati possono dettare norme che siano coerente sviluppo delle scelte del delegante».
[44] Corte cost., sent. n. 340 del 2007; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 68 del 1991, afferma che la delega legislativa del Parlamento al Governo della Repubblica deve contenere, per non trovarsi in palese, diretto e radicale contrasto con l’art. 76 Cost., la determinazione di principi e di criteri direttivi. Pertanto il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo.
[45] Corte cost., sent. n. 43 del 1971, n. 41 del 1975 e n. 218 del 1987.
[46] Corte cost., sent. n. 149 del 2005, ord. n. 257 del 2005.
[47] Corte cost., sent. n. 149 del 2005.
[48] Corte cost., sent. 206 del 2001; cfr. G. Pistorio, Nota redazionale a Corte cost., sent. n. 149 del 2005, in Giur. cost., 2005, 1224.
[49] Corte cost., sent. n. 7 e n. 15 del 1999, n. 276, n. 163, n. 126, n. 425, n. 503 del 2000, n. 54 e n. 170 del 2007.
[50] A.A. Cervati, La delega, cit., 117; M. Siclari, Le «norme interposte» nel giudizio di costituzionalità, Padova, 1992.
[51] A. Cerri, op. cit., 9, afferma che poichè non esiste una riserva di competenza legislativa a favore del Governo cui può residuare anche la sola libertà nell’an, debbono ritenersi potenzialmente vincolanti le norme di dettaglio contenute nella legge di delega. È però questione interpretativa stabilire se la legge di delega abbia inteso in effetti produrre un tale vincolo od abbia voluto solo provvisoriamente discilinare la materia, salva la revisione e il coordinamento affidati al Governo; sul tema cfr. bibliografia ivi indicata.
[52] Di questo tipo sono le disposizioni contenute nei numeri da 1 a 3 della lett. f); puntuali sono anche talune disposizioni in merito alla delega sul contenzioso elettorale, in relazione al quale è previsto il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi (lett. d).

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Osservazioni sulla coerenza della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo con i principi e criteri direttivi contenuti nelle disposizioni di delega* proviene da Giustamm.

I principi.
La riforma non incide sui principi dell’istruttoria nel processo amministrativo tramandati dalla tradizione giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi decenni; i tre profili fondamentali sono infatti rappresentati nella bozza del codice.
a) I fatti possono essere introdotti e fatti valere nel processo solo dalle parti; l’individuazione dei fatti «posti a fondamento delle domande e delle eccezioni» non può essere modificata o integrata da un intervento d’ufficio del giudice. Rimane così confermato il principio dispositivo della domanda; pertanto, secondo l’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza, sia i fatti principali che quelli secondari non possono essere introdotti anche dal giudice.
b) La prova dei fatti spetta alle parti ma il giudice – anche nel nuovo codice – può disporre d’ufficio i mezzi istruttori. Nonostante l’art. 64, comma 2, stabilisca che il giudice debba porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti «salvi i casi previsti dalla legge», l’eccezione assume rango di regola almeno nell’attuale formulazione dell’art. 63 sui singoli mezzi di prova[1]. La facoltà del giudice di disporre d’ufficio i mezzi istruttori, infatti, non è limitata ai chiarimenti o documenti (art. 63, 1 comma) ma è estesa all’ordine di esibizione previsto dall’art. 210 c.p.c. (art. 63, 2 comma), nonostante il codice di rito ne stabilisca la disposizione su istanza di parte, all’ispezione prevista dall’art. 118 c.p.c. (art. 63, 2 comma), alla verificazione e alla consulenza tecnica (art. 63, comma 3), all’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità dell’amministrazione (art. 64, comma 3) e in generale a tutti gli altri mezzi di prova previsti per il processo civile (art. 63, comma 5)[2].
In altri termini, nel processo amministrativo l’istruttoria continua ad essere regolata dal c.d. metodo acquisitivo, in base al quale il giudice non è vincolato alle prove fornite dalle parti o alle loro istanze istruttorie: il giudice è tenuto a provvedere su di esse ma può disporre mezzi istruttori anche in assenza di un’istanza specifica della parte.
Su questo profilo, invece, di maggiore impatto è la specificazione che spetti «alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità» (art. 64, comma 1) che mi sembra confermare – pur implicitamente – anche la ragione del metodo acquisitivo. L’esigenza alla base del metodo acquisitivo, di riequilibrare le posizioni delle parti a favore del ricorrente nel giudizio d’impugnazione (nel quale di norma l’amministrazione resistente è già in possesso delle prove dei fatti rilevanti acquisite nella fase procedimentale che ha portato all’emanazione del provvedimento impugnato), non sussiste nei casi in cui la prova dei fatti sia nella disponibilità del ricorrente. In questi casi l’intervento officioso del giudice non si fonderebbe sull’esigenza di riequilibrare le posizioni delle parti ma sarebbe funzionale solo a superare una negligenza processuale di una delle due parti.
Appare, pertanto, in linea con tale argomento il primo comma dell’art. 64[3]. Ciò sembra confermato anche dal successivo comma 3, secondo cui il giudice può disporre anche d’ufficio l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere a condizione però che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione. In modo analogo, per esempio, di recente anche la giurisprudenza ha ritenuto che nelle controversie risarcitorie non possa essere invocato il metodo acquisitivo per la prova del danno subito dal ricorrente[4].
c) Infine, il principio del libero apprezzamento (o del libero convincimento o della libera valutazione) del giudice è confermato nell’art. 64, comma 4. Il principio si colloca su un piano diverso rispetto a quello dell’ammissibilità delle prove e attiene al risultato dell’istruttoria. La valutazione delle prove è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, non la loro ammissibilità; il principio riguarda solo il momento della valutazione dei mezzi istruttori.
Secondo un’applicazione del principio risalente nel tempo, il giuramento e l’interrogatorio formale, in quanto prove legali che vincolano il giudice alla verità di un certo fatto, sono stati ritenuti preclusi nel processo amministrativo nonostante l’assenza di una disposizione specifica in questo senso (almeno fino all’art. 35, comma 3, d.lgs. 80/1998, riferibile alle sole controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Nella bozza del codice tale esclusione trova riscontro, in generale, nell’art. 63, comma 5.
Accanto ai tradizionali principi si segnalano anche alcune novità.
La prima è la possibilità del giudice di desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo (art. 64, comma 4). Si tratta di una novità solo legislativa che trova riscontro in un indirizzo giurisprudenziale che già ammetteva nel processo amministrativo l’applicabilità del disposto dell’art. 116, comma 2, c.p.c.[5]
La seconda è la possibilità per il giudice di porre a fondamento della decisione i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite. L’art. 64, comma 2, che riproduce testualmente l’art. 115 c.p.c. come modificato dall’art. 45 l. 18 giugno 2009, n. 69[6], introduce nel processo amministrativo un onere di contestazione che presumibilmente avrà un impatto più problematico rispetto al processo civile; infatti, nel rito ordinario la scansione degli scritti difensivi, peraltro più numerosi che nel processo amministrativo, ha una struttura che si presta – almeno in astratto – a dei limiti temporali ben precisi per la (non) contestazione. In ogni caso, il c.d. principio di non (o l’onere di) contestazione, che non riguarda la prova ma la «formazione del thema probandum»[7]: a) è limitato ai casi in cui le parti siano costituite, escluse le ipotesi di mancata costituzione; b) è applicabile alle mancate contestazioni sia della parte resistente e dei controinteressati sia del ricorrente e, nell’ambito dei potenziali interventori ad opponendum, probabilmente, dei titolari di un interesse giuridico autonomo alla conservazione dell’atto impugnato, c) si riferisce solo ai fatti della cui prova è gravata la parte avversaria. Inoltre l’attuale formulazione dovrebbe comportare che: a) la contestazione specifica sia riferita a tutti i fatti, sia principali che secondari[8] ma non si estenda alle questioni processuali rilevabili d’ufficio (per esempio le condizioni dell’azione); b) la contestazione dei fatti, non essendo richiesta anche una qualificazione diversa degli stessi fatti; c) la contestazione generica (per esempio con formule di stile) o equivoca sia parificata alla mancata contestazione[9] pur potendosi ammettere che la contestazione sia specifica anche se limitata ad una negazione dei singoli fatti.
La non contestazione si risolve nell’esimere l’altra parte dalla prova dei fatti per i quali sarebbe gravata dall’onere della prova[10]. L’istanza istruttoria relativa a fatti non contestati è inammissibile in quanto irrilevante; la non contestazione del fatto giustifica tale soluzione da parte del giudice[11].
Infine, due brevi considerazione di carattere formale.
Come si evince anche da quanto si è illustrato, il codice sconta un avvicendarsi poco lineare delle disposizioni sui principi dell’istruttoria, dovuto in parte anche alla precedente collocazione dell’articolo su disponibilità, onere e valutazione della prova (l’attuale art. 64) nei principi generali. È singolare che i principi non precedano l’elencazione dei mezzi di prova e che dalle disposizioni sui singoli mezzi di prova si ricavi una regola posta come eccezione nei principi.
Inoltre, rispetto all’art. 64, comma 3 (acquisizione, anche d’ufficio del giudice, di informazioni e documenti utili ai fini del decidere), non convince né la collocazione (nei principi invece che nei mezzi istruttori) né la sostanziale duplicazione rispetto ai chiarimenti o documenti di cui al comma 1 dell’art. 63[12] con la sola specificazione, già evidenziata con favore, sull’acquisizione d’ufficio del giudice solo se si tratti di informazioni o documenti nella disponibilità dell’amministrazione.

Ammissione e assunzione delle prove.
Il codice individua[13] due forme: l’ammissione disposta dal presidente della sezione (o da un magistrato da lui delegato) e quella disposta dal collegio. Non è definito un criterio che possa orientare per l’una o per l’altra modalità. Il testo specifica solo che la consulenza tecnica e la verificazione sono sempre disposte dal collegio e che l’ordinanza istruttoria collegiale deve contenere anche la fissazione della successiva udienza di trattazione[14].
Inoltre, l’adozione da parte del presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato sembra subordinata ad «un’istanza motivata di parte», elemento che si pone in contraddizione col metodo acquisitivo, a meno di ritenere che i poteri istruttori d’ufficio siano esercitabili solo attraverso l’ordinanza collegiale (che il testo non subordina ad un’istanza di parte). Questa distinzione, tuttavia, non sarebbe del tutto coerente con la disposizione successiva secondo la quale qualora «l’amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai sensi dell’art. 46 il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni».[15]
Con riferimento, invece, ai termini e alle modalità dell’assunzione, il codice richiama in larga parte il testo dell’art. 29 reg. proc. confermando l’applicazione delle disposizioni del codice di procedura civile «in quanto compatibili» (in precedenza «per quanto è possibile»). Non si superano così i dubbi già sollevati sull’ampiezza della discrezionalità del giudice amministrativo in relazione alla riserva di legge stabilita dall’art. 111 cost.. Da questo punto di vista, per il processo civile è stato sostenuto che la deviazione dai modelli “tipici” di acquisizione della prova in alcune ipotesi sarebbe consentito dallo stesso legislatore[16]. La deviazione dai modelli “tipici” di acquisizione della prova non significa consentire l’introduzione di prove assunte in violazione della procedura prevista dalla legge: tale prova è illecita in quanto illegittimamente acquisita e quindi inammissibile. L’atipicità riferita al procedimento di acquisizione è legittima solo nei casi, tassativi e speciali, in cui la legge lo consenta espressamente[17].
Pur ammettendo che il legislatore possa esercitare la riserva di legge anche affidando al giudice poteri discrezionali relativi alle scansioni processuali e – per quanto qui interessa – all’istruttoria[18], nel processo amministrativo, per un verso, sono assenti formule “indeterminate” analoghe a quelle dell’art. 738 c.p.c., per l’altro, l’atipicità procedimentale non può basarsi sulla disposizione del codice che oggi richiama l’art. 29 reg. proc. Infatti, l’applicazione «in quanto compatibili» delle disposizioni del codice di procedura civile, se interpretata nel senso di ammettere un’atipicità nell’acquisizione della prova, lascerebbe un margine di arbitrio (non di discrezionalità) al giudice[19]; non si tratterebbe di una norma speciale, derogatoria rispetto al rito ordinario, ma determinerebbe una situazione generale. Invece nel processo civile l’atipicità procedimentale riguarda, nonostante la legislazione speciale ipertrofica degli ultimi anni, modelli paralleli o alternativi a quello ordinario[20], nel processo amministrativo sarebbe relativa al rito ordinario tuot court.
Il testo del codice, invece, va letto, allo stesso modo di quanto si è proposto rispetto all’art. 29 reg. proc., nel senso di fare riferimento a quelle incompatibilità tra la procedura civile e quella amministrativa legate all’organizzazione (e alla dinamica) dell’istruttoria come, per esempio, la figura del giudice istruttore. Anche optando per questa interpretazione, però, la discrezionalità del giudice amministrativo potrebbe risultare eccessiva[21] rispetto a quanto ammesso nel processo civile dalla dottrina meno intransigente sulla necessità della regolazione per legge del processo. Vi è una differenza precisa tra la regolazione generica, che può lasciare spazi di interpretazione al giudice, e la delega di regolazione, che consente al giudice spazi di “normazione”. La seconda non è ammessa se la materia è “garantita” dalla riserva di legge.

I singoli mezzi istruttori.
Il codice ha il merito di superare la distinzione dei mezzi istruttori a seconda della giurisdizione di legittimità, di merito, esclusiva del giudice amministrativo. In particolare il riferimento alla giurisdizione esclusiva o di merito è apparso poco appagante per giustificare mezzi istruttori più ampi e, soprattutto, per ritenere ragionevole la limitatezza dei mezzi istruttori nella giurisdizione di legittimità. Per vari profili, la distinzione fra giurisdizione di legittimità, esclusiva, di merito non è stata utile per definire la portata dei poteri istruttori del giudice: applicata rigorosamente, ha condotto a risultati contraddittori; quando è prevalsa l’esigenza di una coerenza sistematica, la forzatura rispetto al testo delle disposizioni sul processo amministrativo è apparsa evidente.
Un altro merito del codice è di ridurre i limiti alla cognizione del fatto[22] da parte del giudice amministrativo di legittimità imposti dalla precedente legislazione (appunto con la limitatezza delle prove); in questi anni il contrasto con il principio costituzionale della parità delle armi, inteso come uguale diritto delle parti alla prova dei fatti, è apparso evidente. Rispetto a questo contrasto l’intervento del legislatore va nella giusta direzione; l’ampliamento delle prove nel processo amministrativo è imposto dalle garanzie del giusto processo, in particolare dalla parità delle armi, sancite dalla Costituzione.
In relazione ai singoli mezzi istruttori è opportuna qualche breve considerazione.
a) Come anticipato, l’acquisizione di informazioni (o chiarimenti) e documenti è disciplinata nell’articolo su disponibilità, onere e valutazione delle prove (art. 64, comma 3) e in quello sui mezzi di prova (art. 63, comma 1). La sostanziale duplicazione mi pare evidente e potrebbe essere corretta mantenendo, per le ragioni sopra evidenziate, la formulazione della prima disposizione e collocandola al posto della seconda. A questo proposito, si ricorda che la richiesta di chiarimenti è ritenuta analoga alla richiesta di informazioni all’amministrazione prevista dall’art. 213 c.p.c.[23]. Essa dovrebbe avere ad oggetto non gli atti e i documenti dell’amministrazione ma le informazioni (eventualmente ad essi relativi[24]); comunque il chiarimento non potrebbe concernere la ricostruzione dei fatti obiettivi che riguardano materia di prova[25].
Inoltre, sarebbe opportuno un riferimento al documento informatico[26], nell’attuale versione assente. Tuttavia, mi pare che l’omissione non possa mutare le conclusioni in ordine all’ammissibilità del documento informatico nel processo amministrativo, in coerenza con a) la disciplina sostanziale del d.lgs. n. 82/2005 che si riferisce principalmente proprio ai rapporti con le pubbliche amministrazioni; b) un’interpretazione adeguatrice della nozione di documento rispetto all’evoluzione tecnico-scientifica; c) la definizione ampia di documento amministrativo prevista dall’art. 22, comma 1, lett. d), l. 7 agosto 1990, n. 241. D’altra parte, non ammettere come prova il documento informatico sarebbe in contraddizione anche con la disciplina sull’atto amministrativo elettronico. Infine, l’art. 18 d.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123 ha previsto l’informatizzazione anche del processo amministrativo; se il documento informatico può costituire strumento per gli atti processuali non vi è ragione perché non sia ammissibile come prova nello stesso giudizio. Sull’ammissibilità del documento informatico nel processo amministrativo si è orientata, seppure in modo implicito, anche la giurisprudenza[27].
b) Per quanto riguarda l’ordine di esibizione, si tratta di un mezzo di acquisizione documentale che, quindi, nulla aggiunge ai poteri di cui era già dotato il giudice amministrativo, compresa la possibilità che tale richiesta sia rivolta ad un soggetto terzo (anche privato) rispetto alla controversia (cfr. art. 21, comma 7, l. 1034/1971).
c) Va salutata con favore l’introduzione dell’ispezione giudiziale, anche se occorre riconoscere trattarsi di una prova in certa misura desueta. Pur essendosi sostenuto che sarebbe stata già ricompresa nelle verificazioni, in realtà l’ispezione giudiziale è una prova diretta[28] che l’art. 27 reg. proc. aveva previsto espressamente per la giurisdizione di merito, confermando così la sua distinzione dalla verificazione. Pertanto, la sua ammissibilità nel processo amministrativo rappresenta certamente un ampliamento del precedente catalogo.
d) Nonostante la frequente insufficienza del solo documento per la ricostruzione del fatto materiale sia apparsa significativa anche nella quotidiana attività giudiziaria e la circostanza che in molte controversie l’utilizzo della testimonianza avrebbe potuto essere decisivo, fino ad oggi la principale prova costituenda orale non era ammessa nel processo amministrativo. Il codice, da questo punto di vista, compie una scelta ambigua in quanto la prova testimoniale è ammessa ma deve essere sempre assunta in forma scritta. La soluzione adottata lascia perplessi. La testimonianza scritta nel processo civile (art. 257-bis c.p.c. e 103 disp. att. introdotti rispettivamente dagli art. 46 e 52 l. n. 69/2009)[29] è una modalità di assunzione che può sostituire quella in forma orale ricorrendo due condizioni (o presupposti): l’accordo delle parti e il fatto che giudice abbia tenuto «conto della natura della causa e di ogni altra circostanza». In mancanza dell’accordo oppure, intervenuto l’accordo, se l’apprezzamento in ordine alla natura della causa e ad ogni altra circostanza sia di segno negativo, il giudice procede con l’acquisizione tradizionale. Nel processo civile, da un lato, l’alternativa è tra la testimonianza scritta e quella orale, dall’altro l’oralità della prova prevale, per esempio, quando vi sia l’esigenza del difensore di ascoltare il testimone in udienza e di richiedere, tramite il giudice, chiarimenti in ordine alla deposizione oppure il timore di una mancanza di genuinità della testimonianza. Nel processo amministrativo, invece, l’alternativa sarebbe tra la testimonianza scritta e l’inammissibilità di un mezzo di prova che può risultare decisivo per l’accertamento del fatto storico. Da questo punto di vista non è affatto chiara nemmeno la portata del rimando al codice di procedura civile contenuto nell’art. 63, comma 3, del codice: da un lato, la prova testimoniale può essere ammessa dal giudice su istanza di parte[30], dall’altro, su questa richiesta potrebbe abbattersi il “rifiuto” dell’altra parte ai sensi dell’art. 257-bis c.p.c. con la conseguenza obbligata del rigetto dell’istanza istruttoria.
e) La consulenza tecnica non rappresenta una novità[31]. Tuttavia, vanno segnalate alcune anomalie.
Da un punto di vista formale, non convince appieno la sua collocazione tra i mezzi di prova. Nel processo civile, infatti, la consulenza tecnica non è annoverata fra i mezzi di prova perché ha come ragione solo quella di offrire al giudice le cognizioni specialistiche necessarie alla valutazione di fatti già acquisiti. La consulenza non determina il convincimento del giudice circa la verità dei fatti della causa. Negli ultimi anni, però, questa impostazione è stata precisata dalla giurisprudenza, soprattutto della Cassazione. Vi sono situazioni che non consentono un accesso al fatto paritario tra soggetti dotati di conoscenze specialistiche e soggetti che ne sono privi; situazioni in cui la stessa percezione del fatto richiede conoscenze tecniche o specialistiche ed il ricorso al consulente appare indispensabile per accertare i fatti. In questa ipotesi l’attività del consulente non è solo di deduzione ma rileva anche come acquisizione dei fatti posti a fondamento della domanda (c.d. consulenza tecnica percipiente).
Da un punto di vista sostanziale, invece, è sorprendente il rapporto delineato tra consulenza tecnica e verificazione: per «l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica». Superato così l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la verificazione riguardi solo l’accertamento dei fatti e non la loro valutazione[32], è grave subordinare la disposizione della consulenza tecnica ad un giudizio di indispensabilità o stretta necessarietà[33]; il rischio, infatti, è di assecondare la ritrosia manifestata in questi anni da una parte della giurisprudenza. Quasi temuta e spesso avversata, la consulenza tecnica è stata ammessa ed esperita con estrema prudenza dal giudice amministrativo. Alcune delle argomentazioni che hanno indotto parte della giurisprudenza a non disporre la consulenza tecnica hanno già destato molte perplessità. Si è sostenuto, per esempio, che la consulenza tecnica non possa essere disposta se prima facie l’atto impugnato non appaia illegittimo perché affetto da vizi logici o di travisamento dei fatti. Si tratta di un argomento non persuasivo che, tuttavia, potrebbe trovare una sponda nell’attuale formulazione del codice. Per il giudice amministrativo, invece, l’unico limite dovrebbe essere la coerenza dell’impiego della consulenza tecnica rispetto ai principi dell’istruttoria, ed in particolare rispetto al principio di prova e all’onere dell’allegazione dei fatti principali e secondari nel processo: la consulenza tecnica d’ufficio non può supplire l’onere delle parti di allegare i fatti e di introdurli nel processo.
Non è un caso, forse, che la consulenza tecnica sia l’unico strumento disciplinato dal codice di procedura civile per il quale il codice del processo amministrativo non opera un rinvio generale alle relative disposizioni (come avviene per l’esibizione in giudizio, l’ispezione, la testimonianza), delineando un modello ambiguo fatto di richiami a singoli articoli del codice di procedura civile e di precetti autonomi.
Alla luce del rapporto di “subordinazione” della consulenza tecnica rispetto alla verificazione delineato dal codice, a maggior ragione non convince che la verificazione debba essere affidata «ad un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche» rispetto al quale, però, non opera l’istituto della ricusazione[34].
f) Rimane da capire, infine, quali altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile – secondo la previsione dell’art. 63, comma 5 – possa disporre il giudice amministrativo, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. A parte la formulazione poco rigorosa (nel codice di procedura sono disciplinati i procedimenti di produzione e di assunzione delle prove nel processo, mentre è nel codice civile che i mezzi di prova sono definiti e catalogati, ad eccezione dell’ispezione) la disposizione potrebbe essere letta nel senso di ammettere nel processo amministrativo, tra l’altro, anche l’interrogatorio libero e la dichiarazione confessoria come prova liberamente valutabile dal giudice.

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* Intervento al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.
[1] Ciò si spiega probabilmente con il fatto che il legislatore si è limitato a riprodurre testualmente (come si ribadirà anche infra nel testo in relazione ad altro profilo) l’art. 115 c.p.c. come modificato dalla legge n. 69/2009, anche nella parte in cui fa riferimento al principio dispositivo della prova («prove proposte dalle parti») come regola generale dell’istruttoria nel processo civile.
[2] Rimane ammissibile solo su istanza di parte la testimonianza scritta (art. 63, comma 4).
[3] Non sembra significativo, invece, almeno per questo aspetto, il termine «elementi di prova» adoperato nel testo del codice a fronte di mezzi di prova o prove.
[4] Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435, in Giorn. amm., 2009, 1060 con nota di F. CORTESE, Il danno da provvedimento illegittimo e il “dover essere” del procedimento. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3380, Rep. Foro it., 2009, voce Procedimento civile, n. 27; T.a.r. Lazio, sez. II, 6 maggio 2009, n. 4743, ibidem, voce Giustizia amministrativa, n. 1115.
[5] Cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5768, in Rep. Foro it., 2009, voce Giustizia amministrativa, n. 470.
[6] Peraltro, a sua volta, di matrice giurisprudenziale (cfr. in particolare Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761, in Foro it., 2002, I, 2017 con nota di CEA e ibid., 2003, I, 604 con nota di A. PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile.
[7] E.F. RICCI, Ancora novità (non tutte importanti, non tutte pregevoli) sul processo civile, in Riv. dir. proc., 2008, 1361
[8] Si segnala, però, che in diritto processuale civile le opinioni di dottrina e giurisprudenza sono discordanti; sul punto si rimanda a DEL CORE, Il principio di non contestazione è diventato legge: prime riflessioni su alcuni punti ancora controversi, in Giust. civ., 2009, 273 ss. (in particolare § 4).
[9] Cfr., ad esempio, Cass., 20 novembre 2008, n. 27596; 3 luglio 2008, n. 18202 entrambe in Banche dati Foro it.
[10] Cfr. B. SASSANI, L’onere di contestazione, in www.judicium, in particolare 8.
[11] Allo stesso modo dei fatti notori; infatti sulla collocazione sbagliata dell’onere di contestazione nel comma 1, anziché nel comma 2 dell’art. 115 c.p.c., cfr. CONSOLO (a cura di), Codice di procedura civile commentato: la riforma del 2009, Milano, 2009, 71 ss., a cui si rimanda per gli altri profili rilevanti dell’istituto.
[12] Su cui si tornerà tra breve quando si esamineranno i singoli mezzi istruttori.
[13] Già nella rubrica dell’art. 65 che è intitolata «istruttoria presidenziale e collegiale».
[14] Da questo punto di vista il testo non si discosta sostanzialmente dall’art. 44, comma 3, t.u. cons. stato («La decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio mediante ordinanza con la quale è contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso»). Quindi, nell’ipotesi di un esame istruttorio che intervenga prima dello spirare del termine biennale dal deposito del ricorso l’istanza di fissazione dell’udienza da parte del ricorrente risulterebbe superflua.
[15] L’art. 46, comma 2, recita «L’amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio». La disposizione citata nel testo non appare precisa nemmeno dal punto di vista del richiamo ai soli atti e non anche ai documenti.
[16] Occorre chiarire che la legge in questi casi non disciplina compiutamente un modello di acquisizione sostitutivo (perché altrimenti si ricadrebbe in un’ipotesi di tipicità di acquisizione della prova) ma lascia al giudice ampia discrezionalità nel determinare modi e tempi della procedura.
[17] Cfr. G.F. Ricci, Atipicità della prova, processo ordinario e rito camerale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 415.
[18] Cfr., per tutti, L.P. Comoglio, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 55.
[19] Un problema analogo (nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva) era determinato dal generico rinvio operato dall’art. 35, comma 3, d.lgs. 80/1998 all’istruttoria nel processo civile.
[20] E il più delle volte non relativi a procedimenti di cognizione piena, anche se il crescente fenomeno della c.d. cameralizzazione dei diritti pone profili di costituzionalità anche nel processo civile; per tutti v. A. Proto Pisani, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv. dir. civ., 2002, I, 279; M. Bove, Art. 111 cost. e «giusto processo civile», in Riv. dir. proc., 2002, 499-500.
[21] Si ribadisce, perché relativa ad un’ipotesi generale. V. anche nota n. 19.
[22] Si fa qui riferimento alla ricostruzione della realtà storica del fatto materiale, alla limitatezza dei mezzi istruttori nel processo amministrativo per la ricostruzione del fatto materiale.
[23] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, VIII ed. riveduta ed aggiornata, Torino, 2010, 272. Tuttavia, mentre nel processo amministrativo è sempre stato scontato che possa essere rivolta anche all’amministrazione che sia parte nel giudizio, nel processo civile le posizioni di dottrina e giurisprudenza sono state oscillanti. Per questo dibattito si rimanda a F. P. Luiso, Richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione, voce in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 487 e nota n. 50 (il quale opta per la soluzione affermativa). Per la giurisprudenza cfr., tra le altre, Cass., 10 gennaio 2005, n. 287; 12 maggio 2004, n. 8983, entrambe in Banche dati Foro it.
[24] Cfr. ex plurimis Cass., 10 gennaio 2005, n. 287 cit.; 7 novembre 2003, n. 16713, in Mass. Foro it., 2003; 27 giugno 2003, n. 10219, ibid., che fa riferimento proprio alle informazioni relative ad atti e documenti della pubblica amministrazione che sia necessario acquisire al processo.
[25] In altri termini, «la richiesta di informazioni non può avere ad oggetto lo svolgimento di indagini da parte della pubblica amministrazione, perché ciò comporterebbe l’inammissibile affidamento all’amministrazione di compiti che debbono essere svolti dal giudice», F. P. Luiso, Richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione, cit., 486.
[26] Sull’efficacia probatoria del documento informatico cfr. l’art. 21 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e successive modifiche.
[27] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2008 n. 1126, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] Sul punto v. G. Trisorio Liuzzi, Ispezione nel processo civile, voce in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. X, Torino, 1993, 188. Da questo punto di vista si condivide la contrapposizione rispetto all’esibizione che è più propriamente un mezzo per acquisire una prova documentale; cfr. L.P. Comoglio, Le prove civili, Torino, 2004, 614.
[29] Cfr. Consolo (a cura di), Codice di procedura civile commentato: la riforma del 2009, cit.,175 ss., in particolare 181 ss. sull’attuale configurazione delle testimonianza scritta come modalità di assunzione tipica.
[30] Come anticipato è l’unica prova che non può essere disposta d’ufficio dal giudice amministrativo.
[31] Cfr. l’art. 35, comma 3, d.leg. n. 80/1998 per la giurisdizione esclusiva; l’art. 44 t.u. Cons. Stato modificato dall’art. 16 l. 205/00 per la giurisdizione di legittimità; l’ art. 27 reg. proc., seppur con la diversa dicitura di perizia, per la giurisdizione di merito.
[32] Criticato da una parte della dottrina, secondo la quale consulenza e verificazioni avrebbero la stessa ampiezza di contenuti (cfr. A. Travi, Valutazioni tecniche e istruttoria nel processo amministrativo, in Urb. app., 1997, 1262 ss.).
[33] Concetto già espresso nell’art. 19 rubricato «verificatore e consulente tecnico».
[34] Cfr. artt. 19 e 20.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria* proviene da Giustamm.

La disciplina delle impugnazioni nel processo amministrativo (cui è dedicato il Libro terzo del progetto di Codice del processo amministrativo, artt. 91-111) interviene in un ambito nel quale le lacune della normativa fino a oggi in vigore sono molto evidenti.
Le disposizioni della legge processuale amministrativa dedicate ai giudizi d’impugnazione sono infatti disorganiche e incomplete: disorganiche, perché limitate all’appello al Consiglio di Stato e alla revocazione[1], mentre mancano del tutto disposizioni di carattere generale; incomplete perché la disciplina dei singoli mezzi d’impugnazione espressamente presi in considerazione dal legislatore è circoscritta a poche previsioni normative, tutt’altro che esaustive: gli artt. 28 2°, 4° e 5° comma, 29 1° e 4° comma; 34 e 35 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 per l’appello al Consiglio di Stato e gli artt. 46 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, 28 1° comma e 36 l. n. 1034/1971 per la revocazione (in quest’ultimo caso attraverso un rinvio impreciso alle disposizioni degli artt. 395 e 396 c.p.c.), cui si aggiungono gli artt. 81-86 r.d. 17 agosto 1907, n. 642.
Di conseguenza la disciplina delle impugnazioni nel processo amministrativo è attualmente il risultato della sintesi tra le poche disposizioni espresse, le disposizioni del r.d. n. 1054/1924 e del r.d. n. 642/1907 applicabili in quanto richiamate dall’art. 29 1° comma l. n. 1034/1971, ma in realtà strutturate rispetto a un giudizio nel quale il Consiglio di Stato era giudice in grado unico (con tutta una serie di problemi di coordinamento), le disposizioni del codice di procedura civile sulle impugnazioni in generale (Libro II, Titolo III, Capo I, artt. 323-338 c.p.c.) e alcune disposizioni specifiche del codice di procedura civile, la cui applicabilità al processo amministrativo è stata ritenuta necessaria per colmare evidenti lacune nella disciplina dei singoli mezzi di impugnazione.
In un contesto del genere emerge in modo evidente il ruolo centrale svolto dalla giurisprudenza (e, per comprensibili ragioni, dal Consiglio di stato in particolare) nel delineare i contorni del rito processuale: sia l’applicazione delle disposizioni dettate per il ricorso al Consiglio di Stato in grado unico, sia (e ancor di più) i richiami a principi e disposizioni del codice di procedura civile sono stati infatti mediati dall’attività interpretativa del giudice, che in molti casi ha proposto letture filtrate dalla (supposta) necessità di rispettare esigenze e principi del processo amministrativo, secondo una prospettiva che ha spesso condotto a delineare una disciplina degli istituti del tutto peculiare (si pensi all’ampiezza del giudizio d’appello al Consiglio di Stato rispetto all’appello civile, nel quale sono previsti limiti ben più rigorosi alla legittimazione ad appellare e all’intervento nel giudizio) e a risultati applicativi divergenti rispetto a quelli conseguiti dal giudice ordinario nell’applicazione delle stesse norme (emblematico il caso delle impugnazioni incidentali e dell’applicazione degli artt. 333 e 334 c.p.c.), fino ad arrivare a configurare veri e propri istituti pretori (è il caso, già ricordato, dell’opposizione di terzo rispetto alle sentenze di primo grado non passate in giudicato).

Questi pochi esempi sono sufficienti a rendere in modo chiaro il quadro nel quale si è trovato a operare il legislatore delegato: da un lato la lacunosità della normativa positiva lasciava ampie possibilità d’intervento; dall’altro, però, era necessario confrontarsi con i risultati del lavoro interpretativo della giurisprudenza, e quindi con quelle peculiarità che le impugnazioni nel processo amministrativo avevano assunto nel corso del tempo, per stabilire quali di questi orientamenti avrebbero dovuto trovare conferma nel diritto positivo e quali, invece, sarebbero stati destinati a essere abbandonati.
A questo si aggiungeva l’esigenza di dettare disposizioni che non risultassero appiattite sul modello del giudizio impugnatorio o strettamente funzionali a esso, ma che fossero adeguate all’intenzione di delineare un giudizio amministrativo nell’ambito del quale il tradizionale schema di tutela fosse solo una delle declinazioni possibili.
Sullo sfondo, infine, restava il problema relativo ai rapporti con la disciplina del codice di procedura civile, che costituisce un modello di riferimento completo e collaudato, le cui disposizioni (e in particolar modo quelle dedicate alle impugnazioni generale), fino a oggi, hanno tendenzialmente trovato applicazione anche nel processo amministrativo.

La preferenza del legislatore delegato si è indirizzata nel senso di predisporre una disciplina il più possibile completa: non solo, quindi, sono stati compiutamente disciplinati i singoli mezzi di impugnazione previsti (appello, revocazione, opposizione di terzo e ricorso per cassazione secondo l’elencazione dell’art. 91 del progetto), ma sono stati anche predisposti una serie di articoli dedicati alle impugnazioni in generale.
Si tratta di una scelta coerente con l’ambizione dichiarata di predisporre «un “codice processuale” che si colloca a fianco dei quattro codici fondamentali dell’ordinamento italiano (civile, penale, di procedura civile, di procedura penale)»[2], ma che probabilmente non sarebbe stata necessaria: le disposizioni del codice di procedura civile relative alle impugnazioni in generale, infatti, come ricordato, costituivano già un termine di riferimento essenziale per la disciplina delle impugnazioni nel processo amministrativo; le uniche eccezioni significative, che riguardano gli artt. 333 e 334 c.p.c. sulle impugnazioni incidentali[3] e – almeno secondo un certo orientamento interpretativo – l’art. 331 c.p.c. (ma solo relativamente al problema del litisconsorzio necessario dal lato attivo dell’impugnazione)[4], non sono oggetto di un’interpretazione univoca da parte della giurisprudenza, e probabilmente gli indirizzi contrari all’applicazione di tali norme si fondano su letture del dato positivo in parte discutibili[5]. Le disposizioni in questione, d’altra parte, si adattano perfettamente anche a un giudizio strutturato secondo uno schema impugnatorio, schema che non è del tutto estraneo alla realtà del processo civile e che, tra l’altro, caratterizza il ricorso per cassazione.
In ogni caso, il percorso seguito riproduce a grandi linee (anche se in modo meno strutturato rispetto alla disciplina del processo civile[6]) quello delineato dal codice di procedura civile, pur con alcune differenze significative.

Per quanto riguarda la disciplina dei termini per le impugnazioni ordinarie (art. 92 commi 1, 3 e 4) è confermato il termine di sessanta giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza, mentre il termine di decadenza dall’impugnazione è di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, conformemente a quanto ora stabilito dall’art. 327 c.p.c. L’art. 92, comma 4, infine, trova una corrispondenza diretta nell’art. 327, 2° comma, c.p.c.
Qualche perplessità può sorgere rispetto al termine per proporre l’opposizione di terzo ordinaria: è noto infatti che nel processo civile tale mezzo d’impugnazione non è soggetto ad alcun termine[7]; dalla lettura coordinata dei commi 1 e 3 dell’art. 92 del progetto sembra invece che l’opposizione di terzo ordinaria sia soggetta al termine breve di sessanta giorni nel caso che la sentenza sia stata notificata alla parte legittimata a proporre l’impugnazione, mentre non sia soggetta ad alcun termine se la sentenza non sia stata notificata (il comma 1, diversamente dall’art. 325 c.p.c., contiene un riferimento generico a tutti i mezzi d’impugnazione, salve le eventuali eccezioni previste da speciali disposizioni di legge: di conseguenza l’opposizione di terzo ordinaria pare compresa nell’ambito di applicazione della norma).
Questa soluzione corrisponde effettivamente a quanto suggerito da una parte della dottrina che si è occupata del problema[8], dottrina attenta soprattutto alla necessità di coordinare gli effetti dell’opposizione di terzo con le sorti di un eventuale provvedimento amministrativo assunto in esecuzione della sentenza impugnata. Tuttavia, anche se non è questa la sede per affrontare una problematica tanto delicata[9], a mio giudizio occorre considerare almeno due questioni non secondarie: la prima è che una conclusione del genere introduce una disparità di trattamento rispetto alla disciplina del processo civile, soprattutto nel caso che le situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel giudizio che si è concluso con la sentenza oggetto dell’opposizione siano di diritto soggettivo (e quindi nel caso di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Resta pertanto da capire quanto questa disparità di trattamento sia giustificata o giustificabile sulla base della discrezionalità del legislatore; in secondo luogo la giurisprudenza risulta orientata nel senso di ritenere applicabile all’opposizione di terzo ordinaria il termine di decadenza di sessanta giorni, decorrente dalla data della notificazione o della piena conoscenza della sentenza, ma solo nel caso che la situazione giuridica soggettiva lesa dalla sentenza resa nel giudizio cui il terzo era rimasto estraneo sia di interesse legittimo[10]. Di conseguenza, se si vuole effettivamente confermare la scelta di assoggettare l’opposizione di terzo al termine breve di decadenza, sarebbe auspicabile una maggior chiarezza espositiva, per esempio distinguendo le due ipotesi e sottoponendo al termine di decadenza la sola opposizione di terzo ordinaria che riguardi la lesione di situazioni giuridiche di interesse legittimo, conformemente all’indirizzo interpretativo espresso dalla giurisprudenza, oppure includendo espressamente l’opposizione di terzo ordinaria nei mezzi d’impugnazione soggetti al termine breve di decadenza, precisando che tale regola si applica indipendentemente dalla situazione giuridica dedotta in giudizio.
La disciplina dei termini degli altri mezzi di impugnazione straordinari (art. 92, comma 2), invece, riproduce pressoché alla lettera quella predisposta dall’art. 326 c.p.c.

Per quanto riguarda il luogo di notificazione dell’impugnazione, l’art. 93, comma 1, riproduce la disciplina dell’art. 330, 1° comma, c.p.c., mentre il comma 2, che non ha riscontro nella disciplina del codice di procedura civile, recepisce un orientamento interpretativo affermatosi in giurisprudenza[11] secondo cui può essere concessa la rimessione in termini nel caso che la notificazione dell’impugnazione, tempestivamente effettuata nei luoghi stabiliti dall’art. 330 c.p.c., non sia andata a buon fine per un cambiamento nell’indirizzo del domiciliatario che sia intervenuto senza che la controparte ne abbia ricevuto formale comunicazione.
Non trovano invece corrispondenza né le disposizioni dell’art. 330, 2° e 3° comma c.p.c., né gli artt. 329 e 336 c.p.c. sull’acquiescenza e sugli effetti della sentenza pronunciata all’esito del giudizio di impugnazione (effetto espansivo interno ed effetto espansivo esterno). Il senso di tali omissioni può far sorgere qualche perplessità: per quanto riguarda l’acquiescenza e l’effetto espansivo non dovrebbero esserci dubbi sul fatto che si tratti di principi applicabili anche al processo amministrativo[12]; per quanto riguarda le modalità di notificazione dell’impugnazione agli eredi, invece, il discorso è più complesso: la norma infatti introduce un’eccezione alla regola generale per evitare che la morte della controparte esponga l’impugnante a complicate e non sempre immediate ricerche per individuare correttamente i successori cui notificare l’impugnazione. Considerato che l’art. 330 c.p.c. è attualmente applicabile al processo amministrativo in base al richiamo compiuto dall’art. 28, 2° comma, l. n. 1034/1971, che l’art. 93, comma 1, del progetto corrisponde esattamente all’art. 330, 1° comma, c.p.c. e che nel progetto di Codice sono state riprodotte anche disposizioni del codice di procedura civile di carattere molto più generale si potrebbe pensare a una scelta deliberata. In questo caso, però, si tratterebbe di una scelta che modifica la disciplina in vigore, per cui sarebbe stato auspicabile un chiarimento [quantomeno nella Relazione al Libro III (Impugnazioni) che accompagna il progetto di Codice]. Il fatto che un riferimento del genere manchi del tutto fa quindi propendere per un semplice difetto di coordinamento.

Le maggiori differenze rispetto al sistema delle impugnazioni in generale delineato dal codice di procedura civile si riscontrano negli artt. 95, 96 e 97 del progetto. Si tratta di disposizioni che per certi aspetti delineano un quadro peculiare e sono in gran parte riconducibili a orientamenti giurisprudenziali che, nel sistema attuale, hanno proposto soluzioni interpretative autonome rispetto all’applicazione delle disposizioni del codice di procedura civile. Ciò non significa che tali orientamenti siano stati pienamente recepiti e trasposti nel diritto positivo. È innegabile, però, che chi ha elaborato il progetto di Codice ne ha tenuto conto.
Nel predisporre la disciplina del contraddittorio nel giudizio d’impugnazione (contenuta nell’art. 95 del progetto, la cui rubrica fa però, e forse in modo fuorviante, riferimento alle parti del giudizio d’impugnazione) non è seguito il modello del codice di procedura civile, che distingue nettamente tra impugnazione proposta in cause inscindibili (art. 331 c.p.c.) e impugnazione proposta in cause scindibili (art. 332). Le ragioni della scelta compiuta nel codice di procedura civile sono evidenti, dal momento che si tratta di due situazioni che danno luogo a problematiche differenti: nel caso di impugnazione proposta in cause inscindibili vi è un problema di integrazione del contraddittorio, ed è per questo che l’art. 331 impone che l’impugnazione sia notificata a tutte le parti necessarie entro un termine che deve essere rispettato a pena di inammissibilità dell’impugnazione già proposta; se la causa è scindibile, invece, in linea teorica vi è soltanto un problema di concentrazione delle impugnazioni: alcune delle parti soccombenti potrebbero accettare la sentenza senza che questo abbia conseguenza sul giudizio di impugnazione nel frattempo instaurato e, allo stesso modo, l’impugnazione potrebbe essere proposta nei confronti di alcune soltanto delle parti del giudizio di primo grado.
Tuttavia, in una situazione del genere alcune delle parti soccombenti potrebbero anche decidere di proporre autonomamente la propria impugnazione in un separato giudizio, oppure la parte soccombente, dopo aver impugnato la sentenza nei confronti di una delle controparti, potrebbe decidere di proporre successivamente e in un separato giudizio una seconda impugnazione nei confronti delle altre controparti (o di una delle altre, e così via). Ma questa eventualità è proprio ciò che il modello delineato dal codice di procedura civile, che si ispira al principio di concentrazione delle impugnazioni relative alla stessa sentenza, vuole evitare, ed è per questa ragione che è imposto l’onere di notificare l’impugnazione già proposta a tutte o nei confronti di tutte le parti del giudizio conclusosi con la sentenza impugnata. Questo onere costringe infatti la parte soccombente che intenda proporre la propria impugnazione anche nei confronti delle altre controparti a farlo nell’ambito del processo d’impugnazione già pendente; e questo stesso onere, coordinato con la previsione dell’art. 333 c.p.c., che impone alle parti che abbiano ricevuto la notificazione dell’impugnazione principale (non importa se parti necessarie o meno del giudizio, e quindi se in applicazione dell’art. 331 o 332 c.p.c.) di proporre (a pena di decadenza) le proprie impugnazioni in via incidentale nello stesso processo, consente inoltre di raggiungere il risultato di concentrare nello stesso processo anche le impugnazioni che altrimenti potrebbero essere proposte separatamente dalle altre parti soccombenti.
In questa prospettiva si comprende anche per quale ragione l’art. 332 c.p.c. non stabilisce che l’impugnazione sia notificata alle altre parti a pena di inammissibilità, ma prevede soltanto che nel caso di mancata notificazione il processo resti sospeso fino a quando non siano decorsi i termini per impugnare la sentenza: se alcune delle parti decidono di fare acquiescenza, o se la parte soccombente decide di contestare l’assetto di interessi definito dalla sentenza impugnata soltanto nei confronti di alcune delle controparti accettando la propria soccombenza nei confronti delle altre non è un problema, dal momento che la causa è scindibile.
Questa logica non è stata condivisa dal progetto di Codice.
L’art. 95, nell’affrontare il problema (commi 1, 3 e 4) non distingue infatti tra cause inscindibili e cause scindibili, ma imposta la disciplina sulla nozione di parte (e si ha l’impressione che vada sottinteso «necessaria»[13]) del giudizio d’impugnazione, stabilendo una regola comune che prevede l’onere di notificare l’impugnazione, nel termine stabilito dal giudice, a tutte le parti stabilite dal comma 1, a pena di improcedibilità. E tali parti sono tutte le parti in causa nel caso che l’impugnazione sia proposta nei confronti di una sentenza resa all’esito di una causa inscindibile e le sole parti che hanno interesse a contraddire negli altri casi.
Tuttavia, se è chiara la ragione della prima previsione (l’onere di notificazione dell’impugnazione è una conseguenza diretta del carattere inscindibile della causa, che comporta la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutte le parti in causa) non lo è affatto (o quantomeno non lo è in modo intuitivo) quella della seconda: in altre parole non si comprende immediatamente perché se la causa non è inscindibile sia previsto un onere di integrazione del contraddittorio (stabilito, oltretutto, a pena di improcedibilità dell’impugnazione già proposta), e sia imposto nei soli confronti delle parti interessate a contraddire.
Il senso della disposizione si può forse intuire leggendo quanto riportato nella Relazione al Libro III del progetto di Codice, dove si precisa che «nei casi in cui il ricorso di primo grado sia stato proposto da una pluralità di ricorrenti che potevano agire separatamente e che siano rimasti soccombenti, la riproposizione della pretesa di primo grado, da parte di alcuni di essi, comporta l’onere di notificazione dell’impugnazione alla sola parte vincitrice, e non anche agli altri soccombenti che non abbiano impugnato». Se questa è effettivamente la fattispecie che ha ispirato la norma si comprende prima di tutto come il modello di giudizio presupposto da chi ha elaborato il progetto di Codice sia rimasto legato all’idea di un processo amministrativo normalmente strutturato attorno allo schema dell’impugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo. E questo, in un certo senso, contraddice con l’intenzione dichiarata (e già ricordata) di predisporre disposizioni davvero generali (e quindi non modellate esclusivamente attorno a un determinato schema di giudizio). Ma, soprattutto, si comprende anche come la disposizione sia il frutto di un equivoco. Per spiegarlo occorre intendersi sul senso di alcune nozioni utilizzate dall’art. 95, comma 1 del progetto: in altre parole è necessario chiarire cosa volesse (presumibilmente) intendere chi ha predisposto il progetto di Codice quando ha fatto riferimento alla nozione di «cause inscindibili» e agli «altri casi» che giustificano la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti delle parti che hanno interesse a contraddire. Partendo dal presupposto (dichiarato) che la norma è stata formulata con riguardo a una fattispecie particolare, che può ora realizzarsi nel caso di giudizio impugnatorio instaurato contestualmente in primo grado da più soggetti che avrebbero potuto agire anche separatamente (e la cui posizione processuale è effettivamente scindibile, soprattutto se sono divisibili gli effetti del provvedimento impugnato o se sono impugnati provvedimenti diversi, per quanto connessi e purchè non dipendenti), le parti che hanno interesse a contraddire che sembra logico debbano essere messe nelle condizioni di partecipare anche al giudizio d’impugnazione sembrano ridursi ai controinteressati in senso solo sostanziale, interventori ad opponendum nel giudizio di primo grado sulla base di un intervento volontario o disposto dal giudice (secondo quanto consentito dall’art. 28, comma 3, del progetto): è scontato infatti che i soggetti controinteressati parti necessarie del giudizio di primo grado debbano essere messi in condizione di partecipare anche al giudizio d’impugnazione (la causa, rispetto alla loro posizione, è senz’altro inscindibile); meno scontata, almeno secondo chi ha predisposto il progetto, deve essere invece apparsa l’applicazione di questa stessa regola ai soggetti interessati a contraddire che non fossero tuttavia parti necessarie, tanto è vero che si è avvertita la necessità di introdurre una previsione in tal senso (che è esattamente ciò che fa il secondo periodo dell’art. 95, comma 1 del progetto). Se le cose stanno in questo modo, tuttavia, l’equivoco probabilmente sta nel fatto di aver inteso la nozione di causa inscindibile come circoscritta alla situazione in cui, nel giudizio conclusosi con la sentenza oggetto dell’impugnazione, sussistesse un litisconsorzio necessario e nell’aver considerato parti necessarie del giudizio d’impugnazione, in ragione dell’inscindibilità della causa, le sole parti necessarie del giudizio di primo grado. Ma il punto è proprio questo: la nozione di causa inscindibile, ai fini del giudizio di impugnazione, non è circoscritta all’ipotesi in cui la sentenza impugnata sia stata pronunciata in una situazione di litisconsorzio necessario. Questa circostanza è un dato acquisito nella disciplina delle impugnazioni nel processo civile, dove non vi è alcun dubbio sul fatto che tra art. 102 c.p.c. e art. 331 c.p.c. non vi sia un paralellismo perfetto, e che quest’ultima norma riguarda anche le cause inscindibili che non danno luogo a litisconsorzio necessario[14]. E in questo senso la circostanza che l’art. 95, comma 1, primo periodo, del progetto, nel configurare l’onere di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti in causa faccia riferimento alla sola ipotesi di cause inscindibili e non anche a quella di cause dipendenti – che può a prima vista apparire come un difetto di coordinamento (o una semplice svista) nella redazione del progetto di Codice – denota invece una non perfetta comprensione di tutte le problematiche correlate alla fattispecie presa in considerazione.
In altre parole, quindi, nella fattispecie che ha ispirato chi ha compilato il progetto di Codice la causa, scindibile dal lato attivo dell’azione, non lo è affatto dal lato passivo. E questo avrebbe comunque giustificato l’onere di integrazione del contraddittorio anche nei confronti dei soggetti interessati a contraddire non parti necessarie del giudizio di primo grado, anche in mancanza di una specifica previsione, ulteriore rispetto all’art. 95, comma 1, primo periodo.
Ciò significa che la previsione dell’art. 95, comma 1, secondo periodo, è in realtà superflua.
Nella prospettiva di una disciplina ispirata al principio di concentrazione delle impugnazioni – principio che avrebbe dovuto guidare il legislatore delegato, secondo le indicazioni contenute nell’art. 44, comma 2, lett. g) l. 18 giugno 2009, n. 69 – non sarebbe invece stato superfluo prendere in considerazione l’ipotesi in cui l’impugnazione sia stata proposta in cause scindibili, analogamente a quanto previsto dall’art. 332 c.p.c., dal momento che anche in una situazione del genere si presenta l’esigenza di garantire la concentrazione delle impugnazioni nello stesso processo.
Le ulteriori disposizioni dell’art. 95 del progetto non comportano invece particolari problemi: il comma 2 – secondo cui ai fini della regolare instaurazione del giudizio è sufficiente la notificazione dell’impugnazione ad almeno una delle controparti (salva la successiva ed eventuale integrazione del contraddittorio) – ribadisce una regola già chiarita dalla giurisprudenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[15], mentre il comma 4 – che trova una corrispondenza, per quanto riguarda il giudizio di primo grado, nell’art. 49 del progetto – risulta essere chiaramente ispirato a esigenze di economia processuale (per quanto possa apparire in linea di principio discutibile la scelta di consentire una pronuncia anche in presenza di un contraddittorio imperfetto).
Il secondo ambito di disciplina nel quale è possibile riscontrare un significativo scostamento rispetto alle disposizioni che regolano le impugnazioni nel processo civile – quantomeno nella formulazione testuale delle norme – è quello delle impugnazioni proposte contro la medesima sentenza (art. 96 del progetto).
L’articolo in questione affronta una delle problematiche più controverse del sistema delle impugnazioni nel processo amministrativo: quello delle impugnazioni incidentali. Su questo punto la giurisprudenza amministrativa è infatti tuttora divisa: un orientamento (ora minoritario) applica integralmente il sistema delineato dalle disposizioni del codice di procedura civile (e quindi gli artt. 333, 334 e 335 c.p.c. in particolare, ma anche i precedenti artt. 331 e 332 c.p.c., le cui previsioni si integrano con quelle delle disposizioni successive), imponendo alle parti che ricevono la notificazione dell’impugnazione principale di proporre la propria impugnazione nelle forme e nei termini dell’impugnazione incidentale, a pena di decadenza, nell’ambito del giudizio già pendente, salva la possibilità, nei casi e alle condizioni previste dall’art. 334 c.p.c., di proporre l’impugnazione incidentale anche se il termine per impugnare in via principale sia ormai decorso o sia stata fatta acquiescenza (in questo caso, però, l’efficacia dell’impugnazione incidentale resta subordinata a quella dell’impugnazione principale); l’orientamento maggioritario, invece, pur richiamandosi formalmente all’art. 333 c.p.c. (che è comunque ritenuto applicabile al processo amministrativo) ne propone una lettura del tutto particolare, perché da un lato sostiene la necessità di distinguere, ai fini dell’individuazione del termine per proprorre l’impugnazione, tra impugnazioni incidentali in senso proprio (o controimpugnazioni) e impugnazioni incidentali in senso improprio (o autonome), che essendo sorrette da un autonomo interesse a impugnare avrebbero potuto essere proposte anche in via principale e che pertanto devono essere comunque proposte – anche se in via incidentale nell’ambito di un giudizio già pendente – entro il termine per impugnare in via principale, e dall’altro lato considera sostanzialmente equivalente che la proposizione dell’impugnazione incidentale autonoma avvenga nell’ambito del giudizio di impugnazione già pendente o separatamente in un autonomo giudizio (salva la necessità di disporre la riunione ai sensi dell’art. 335 c.p.c.). Questo stesso orientamento, inoltre, ritiene la previsione dell’art. 334 c.p.c. non compatibile con le esigenze del processo amministrativo di legittimità[16].
In una materia caratterizzata da un quadro giurisprudenziale così controverso la disciplina predisposta dall’art. 96 del progetto costituisce un indubbio passo avanti: la norma, infatti, è dichiaratamente ispirata alle previsioni degli articoli 333, 334 e 335 c.p.c.[17] e supera molti degli orientamenti restrittivi rispetto all’applicazione delle disposizioni del codice di procedura civile seguiti dalla giurisprudenza oggi prevalente. Tra i suoi meriti vi è senza dubbio quello di chiarire alcuni punti che sono, o sono stati in passato, controversi: è ribadita la possibilità di impugnare anche capi autonomi della sentenza con l’impugnazione incidentale; è affermata (contrariamente a quanto sostenuto dalla giurisprudenza prevalente) la possibilità di proporre impugnazioni incidentali tardive, la cui disciplina è largamente ispirata alle previsioni dell’art. 334 c.p.c. (anche se non è del tutto chiaro il senso del richiamo alla disposizione del codice di procedura civile, e in particolare se le parti ammesse a proporre le proprie impugnazioni incidentali anche tardivamente siano solo quelle indicate dall’art. 334 c.p.c.[18]).
Non mancano, tuttavia, alcune ambiguità: resta infatti da capire se si sia voluta introdurre una disciplina effettivamente ispirata al principio di concentrazione delle impugnazioni. Una scelta in questo senso sembra presupposta e confermata dall’art. 96, comma 1, dove è previsto l’obbligo («devono») di riunire tutte le impugnazioni proposte contro la stessa sentenza. In questo la norma corrisponde all’art. 335 c.p.c. Ma tutto torna in discussione con il comma 2, che considera la proposizione delle impugnazione incidentali una semplice possibilità: se anche vien fatto riferimento agli artt. 333 e 334 c.p.c., infatti, la distanza tra il sistema delineato dall’art. 96 e il sistema del codice di procedura civile è profonda: da una parte, infatti, è stabilito che «possono essere proposte impugnazioni incidentali», lasciando intendere che la parte possa comunque proprorre la propria impugnazione anche autonomamente in un separato giudizio (sarà poi eventualmente il giudice a dover disporre la riunione). In questa prospettiva, pertanto, impugnazione incidentale e impugnazione principale continuano a essere stumenti equivalenti e alternativi; nel processo civile, invece, è imposto a tutte le parti che ricevano la notificazione dell’impugnazione principale di proporre le proprie impugnazioni in via incidentale nello stesso processo, a pena di decadenza: l’eventualità di impugnazioni proposte in via autonoma in un separato giudizio (che non siano sanzionabili in conseguenza del mancato rispetto dell’obbligo imposto dall’art. 333 c.p.c.) è quindi circoscritta alle ipotesi in cui ciascuna delle parti parzialmente soccombenti abbia impugnato autonomamente la sentenza prima che le fosse notificato l’atto d’impugnazione della controparte, o al caso che due litisconsorti necessari soccombenti in primo grado propongano la propria impugnazione all’insaputa l’uno dell’altro.
La situazione non è chiarita del tutto nemmeno dall’art. 96, comma 6, che stabilisce che «in caso di mancata riunione di più impugnazioni ritualmente proposte contro la stessa sentenza la decisione di una delle impugnazioni non determina l’improcedibilità delle altre», anche se la norma, soprattutto se letta assieme alla Relazione al Libro III che accompagna il progetto di Codice, può fornire qualche indicazione utile.
La previsione corrisponde infatti a quanto sostenuto da una parte della dottrina con riguardo alla sorte delle impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza (naturalmente dalle parti che non abbiano ricevuto la notificazione dell’impugnazione incidentale, le quali, diversamente, incorrerebbero nella sanzione prevista dall’art. 333 c.p.c.[19]) nel caso che non ne sia stata disposta la riunione secondo quanto previsto dall’art. 335 c.p.c.[20]. E questa circostanza, unita al fatto che la norma fa riferimento alle sole impugnazioni «ritualmente» proposte, farebbe propendere per una lettura che considera sanzionabili tutte le altre ipotesi[21].
Il punto sta quindi nell’intendersi sul significato dell’avverbio «ritualmente», che definisce una modalità che per prassi viene riferita agli atti compiuti nel rispetto delle norme processuali, ma che secondo questa accezione non appartiene al linguaggio tecnico del processo: si tratta comunque di un significato che presuppone la possibilità di individuare precise disposizioni che stabiliscono specifiche modalità per il compimento di determinati atti e che prevedono sanzioni nel caso di inosservanza di quanto prescritto. In questa prospettiva la Relazione al Libro III aiuta l’interprete, perché vi si legge che, secondo i redattori del testo, le impugnazioni proposte ritualmente cui fa riferimento l’art. 96, comma 6, del progetto sarebbero quelle proposte «senza che alla parte impugnante fosse stata previamente notficata l’impugnazione dell’altra parte o delle altre parti». Questa precisazione, unita al richiamo della decadenza prevista dall’art. 333 c.p.c. nella quale incorrerebbe la parte che non osservi l’onere di proporre la propria impugnazione in via incidentale nello stesso processo, fa capire che il modello cui ha voluto far riferimento chi ha redatto il progetto di Codice fosse proprio quello ispirato al principio di concentrazione delle impugnazioni che caratterizza il sistema delle impugnazioni nel processo civile.
Chiarito questo aspetto, resta spazio per alcune considerazioni: la prima è che nonostante le intenzioni dichiarate dalla Relazione nel testo dell’art. 96 (e nel comma 2 in particolare) manca un riferimento espresso alla necessità di proporre tutte le impugnazioni successive alla prima in via incidentale nello stesso processo e a sanzioni per il caso che tale obbligo non sia rispettato; la seconda è che se anche alla sussistenza di tale obbligo si può giungere in via interpretativa (e ignorando un dato letterale significativo, quale quello del comma 2, che utilizza il modale «possono» invece di «devono»), il fatto stesso di dover percorrere questa via rispetto a una disposizione tanto importante – in quanto relativa a un problema in relazione al quale i contrasti giurisprudenziali sono stati notevoli – e nell’ambito di un progetto di codificazione che si proponga di predisporre una disciplina organica, completa e chiara del processo amministrativo non è certo un buon risultato. O quantomeno è un risultato che suggerisce di adeguare la formulazione della norma nella stesura definitiva del Codice, superandone le ambiguità; la terza è che, comunque sia, la concentrazione delle impugnazioni, nel processo civile, è un risultato che non è perseguito solo con le disposizioni poste dagli artt. 333-335 c.p.c., ma anche con quanto stabilito dai precedenti artt. 331-332 c.p.c. In questo senso la circostanza che una delle due norme sia stata del tutto ignorata da chi ha elaborato il progetto di Codice e che rispetto alla fattispecie disciplinata dall’art. 332 c.p.c. (impugnazione relativa a cause scindibili) si sia optato per una disciplina che, come si è visto, non va nella direzione della garanzia della concentrazione delle impugnazioni dimostra una volta di più che, probabilmente, le problematiche implicate non sono state percepite fino in fondo. Ciò non significa che la concentrazione di tutte le impugnazioni relative alla stessa sentenza in un solo processo sia un obiettivo da perseguire a tutti i costi, ma soltanto che, una volta dichiarato che si tratta di un obiettivo primario [come sembra dalla lettura della Relazione al Libro III, e come avrebbe dovuto essere sulla base dell’art. 44, comma 2, lett. g) l. n. 69/2009], è opportuno che venga perseguito in modo coerente.
In questo senso, quindi, sarebbe forse auspicabile una revisione integrale della formulazione degli artt. 95 e 96 nella stesura definitiva del Codice, eventualmente riprendendo – come è avvenuto per altri profili riguardanti la disciplina delle impugnazioni in generale – quasi letteralmente la disciplina del codice di procedura civile, ferma restando l’opportunità di precisare alcuni aspetti che sono stati fonte di incertezze interpretative[22].
L’art. 97 del progetto consente infine l’intervento nel giudizio di impugnazione a chiunque vi abbia interesse, confermando l’orientamento largamente dominante nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ammette l’intervento nel giudizio d’appello con maggior ampiezza di quanto stabilito dalle disposizioni del codice di procedura civile. Questa soluzione, che assieme a quella riguardante la legittimazione ad appellare ha consentito in passato di superare alcuni limiti della legge processuale amministrativa (primo tra tutti la mancanza del rimedio costituito dall’opposizione di terzo, almeno fino all’intervento della Corte costituzionale del 1995), è stata quindi mantenuta anche nell’ambito del sistema delle impugnazioni delineato dal Libro terzo del progetto. Non solo, però: l’intervento è oggi ammesso anche nel giudizio che decide sull’istanza di revocazione e sull’opposizione di terzo.
La scelta, relativamente alla possibilità di intervento nel giudizio d’appello, lascia perplessi: innanzi tutto perché l’intervento nel giudizio di impugnazione non costituisce più uno strumento essenziale per la tutela di soggetti che resterebbero altrimenti estranei al giudizio, considerato che il sistema delle impugnazioni nel processo amministrativo comprende ora l’opposizione di terzo; in secondo luogo perché è vero che la soluzione si pone in una linea di continuità con la giurisprudenza precedente e che l’incidenza sul principio del doppio grado di giudizio – se si ragiona nella logica del tradizionale giudizio amministrativo di legittimità – è tutto sommato modesta[23]; ma è vero anche che non appena si abbandona questa logica la prospettiva cambia radicalmente: si pensi a un intervento adesivo autonomo; in questo caso la pronuncia sulla pretesa dedotta con l’intervento (per quanto connessa con l’oggetto o dipendente dal titolo dedotto con la causa principale) sarebbe resa in grado unico.

Le ultime due disposizioni del Titolo dedicato alle impugnazioni in generale riguardano le misure cautelari (art. 98) e la possibilità di deferire all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato la decisione di una questione controversa o di particolare importanza (art. 99).
Si tratta di disposizioni che non pongono particolari problemi interpretativi: la possibilità di sospendere in via cautelare l’esecuzione della sentenza impugnata era già stabilita, relativamente al giudizio d’appello, dall’art. 33, 2° comma, l. n. 1034/1971. Questa possibilità è ora estesa a tutti i mezzi di impugnazione (ricorso per cassazione escluso, dal momento che è predisposta una disciplina specifica dall’art. 111 del progetto di Codice), analogamente a quanto previsto dal codice di procedura civile (rispettivamente agli artt. 283 c.p.c per l’appello, 401 c.p.c. per la revocazione e 407 c.p.c. per l’opposizione di terzo). La norma, peraltro, contiene alcune novità significative: in primo luogo la formulazione attuale non fa riferimento alla possibilità di sospendere l’«esecuzione» ma l’«esecutività» della sentenza impugnata. Questa nuova formulazione dovrebbe consentire di superare definitivamente alcune incertezze interpretative (che peraltro non trovano riscontro nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) relative alla effettiva possibilità che una misura cautelare come la sospensione dell’esecuzione possa effettivamente incidere su una pronuncia – come la pronuncia costitutiva d’annullamento – che tradizionalmente si ritiene essere autoesecutiva (e che quindi non implica alcuna esecuzione in senso proprio, soprattutto se la situazione giuridica fatta valere in giudizio è di tipo oppositivo)[24]; in modo analogo, il riferimento alla possibilità di disporre anche «le altre opportune misure cautelari» dovrebbe porre rimedio a un altro problema interpretativo sorto nel vigore dell’art. 33 l. n. 1034/1971: la questione – almeno nel tradizionale processo amministrativo di legittimità – riguarda il caso in cui la sentenza di primo grado abbia respinto il ricorso, e concerne l’ammissibilità stessa della misura cautelare, considerato che la pronuncia di rigetto ha un contenuto meramente negativo, che conferma la validità dell’atto impugnato rispetto ai profili di illegittimità dedotti in giudizio senza modificare la situazione di fatto o di diritto. In questi casi una parte della dottrina ritiene che l’istanza di sospensione vada proposta direttamente nei confronti del provvedimento già impugnato in primo grado[25]; un’altra opinione, invece, sul presupposto che l’art. 33 l. n. 1034/1971 non distingue tra sentenze d’accoglimento e sentenze di rigetto, ritiene che l’appellante già ricorrente in primo grado, domandando la sospensione della sentenza impugnata, in realtà proporrebbe un’istanza di sospensione dell’atto già impugnato in primo grado, per paralizzarne gli effetti nel corso del giudizio d’appello[26]. La giurisprudenza, però, non è stata sempre coerente con questa linea interpretativa, e infatti nei casi in cui nel giudizio di primo grado era stata fatta valere una situazione di carattere pretensivo in alcune occasioni è stato affermato il difetto di interesse alla misura sospensiva[27]. La formulazione attuale dell’art. 98 del progetto in situazioni del genere dovrebbe consentire senza dubbio di disporre la sospensione cautelare (o altra misura ritenuta opportuna) direttamente nei confronti del provvedimento impugnato in primo grado.
In questa prospettiva non si spiega però perché l’art. 98 abbia considerato quale presupposto della misura cautelare il solo pericolo di un danno grave e irreparabile che derivi dall’«esecuzione» (pare sottinteso «della sentenza impugnata»): se il quadro è quello descritto, infatti, sarebbe preferibile una formulazione più ampia, che consenta il ricorso alla tutela cautelare anche nel caso in cui il pericolo sia correlato alla sentenza impugnata stessa (per esempio per il suo carattere costitutivo) o ad altre circostanze (per esempio la situazione collegata all’esecuzione del provvedimento impugnato, nel caso che il ricorso non sia stato accolto).
Quanto alla possibilità che la decisione di una questione controversa sia deferita all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (deferimento che può essere disposto su iniziativa della sezione cui è assegnato il ricorso, d’ufficio o su richiesta delle parti, oppure dal presidente del Consiglio di Stato, anche in questo caso d’ufficio o su istanza di parte), si tratta di una previsione che vuole consolidare la funzione nomofilattica del Consiglio di Stato. In questa prospettiva si spiega anche la possibilità (prima non prevista e corrispondente a quanto ora stabilito dall’art. 363, 3° comma, c.p.c.) di enunciare il principio di diritto anche nel caso in cui il giudizio d’appello si concluda con una pronuncia di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso, o con una pronuncia che dichiari l’estinzione del giudizio stesso. La norma, tuttavia, avrebbe forse potuto trovare una diversa collocazione, considerato che le disposizioni sulle impugnazioni in generale si riferiscono anche a casi in cui il giudizio di impugnazione non si svolge davanti al Consiglio di Stato.

Le ulteriori disposizioni del Libro terzo sono dedicate ai singoli mezzi di imugnazione: appello (Titolo II, artt. 100-105), revocazione (Titolo III, artt. 106-107), opposizione di terzo (Titolo IV, artt. 108-109) e ricorso per cassazione (Titolo V, artt. 110-111).
La disciplina dell’appello delinea un quadro più completo di quello attuale, in grado di fornire una risposta alle principali questioni interpretative che si sono poste con riguardo alle disposizioni della legge processuale amministrativa oggi in vigore. In questa prospettiva si è pertanto stabilito espressamente che l’atto di appello debba contenere l’indicazione di specifiche censure nei confronti della sentenza impugnata (art. 101, comma 1, del progetto, che trova una corrispondenza nell’art. 342 c.p.c.), chiarendo definitivamente che non è sufficiente la semplice riproposizione dei motivi di ricorso già contenuti nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado. Si è inoltre inserita (art. 101, comma 2, del progetto) una previsione simile all’art. 346 c.p.c. (che pure era stato ritenuto applicabile al processo amministrativo[28]). La nuova disposizione, tuttavia, stabilisce che l’atto con cui avviene la riproposizione debba soddisfare dei requisiti formali più rigorosi rispetto a quanto richiesto dalla giurisprudenza in via interpretativa: la riproposizione, infatti, presuppone sempre un atto scritto, ed è sottoposta a specifici termini di decadenza; di conseguenza non sarà più possibile il semplice richiamo verbale fatto in udienza alle censure formulate o alle difese svolte nel corso del giudizio di primo grado e non esaminate dal giudice o dichiarate assorbite. Qualche dubbio – nel caso della parte appellata – riguarda il termine di decadenza entro cui riproporre le questioni assorbite: la norma fa riferimento al termine per la costituzione in giudizio, termine che l’art. 46 del progetto stabilisce in sessanta giorni dalla notificazione del ricorso (in questo caso dell’appello principale), ma che non ha carattere perentorio. Non è chiaro quindi se la decadenza sia effettivamente associata a tale termine, come sembra dalla formulazione testuale della norma (con la conseguenza che la parte diversa dall’appellante principale che intende riproporre questioni assorbite deve costituirsi tempestivamente), oppure se sia possibile anche una costituzione successiva, purché nel rispetto del termine stabilito dall’art. 73 (trenta giorni prima del giorno fissato per l’udienza come termine ultimo per presentare memorie). Un chiarimento su questo punto, nella formulazione definitiva del Codice, sarebbe opportuno. In ogni caso è certo che la norma riduce ulteriormente l’ambito operativo concreto dell’effetto devolutivo nel processo amministrativo d’appello.
L’art. 103 del progetto, formalizzando una regola già condivisa dalla giurisprudenza più recente[29], ha ammesso anche nel processo amministrativo d’appello l’istituto della riserva facoltativa d’appello contro le sentenze non definitive, disciplinandone le modalità. La disposizione, che trova riscontro nell’art. 340 c.p.c., adatta l’istituto alla situazione tipica del processo amministrativo di legittimità, dove non è frequente che si presentino le condizioni che consentono di formulare la riserva in udienza. Resta il dubbio – dovuto alla mancata riproduzione di una disposizione di contenuto analogo all’art. 340, ult. comma, c.p.c. – se nel processo amministrativo la riserva possa sempre farsi anche se la sentenza parziale sia stata impugnata da una delle altre parti. La coerenza logica e il principio di concentrazione delle impugnazioni in questi casi suggerirebbero di adottare una soluzione analoga a quella seguita dal codice di procedura civile e di escludere la possibilità della riserva. Anche su questo punto sarebbe quindi opportuno un adeguamento della norma.
L’art. 104 del progetto risolve un’altra questione a lungo dibattuta nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e relativa alla deducibilità di nuove eccezioni e di nuove prove (e in questo caso con quale ambito di applicazione del divieto, se limitato alle prove costituende o esteso anche ai documenti) nel giudizio amministrativo d’appello[30].
La disciplina ora predisposta corrisponde esattamente (salvo l’inciso riguardante la possibilità di deferire il giuramento decisorio, che non è ammesso nel processo amministrativo) al testo attuale dell’art. 345 c.p.c. Viene infine confermata la possibilità – già ammessa da un indirizzo giurisprudenziale assolutamente consolidato – di proporre motivi aggiunti in appello. Con i motivi aggiunti, in questo caso, possono però essere dedotti solo ulteriori profili di illegittimità del provvedimento già impugnato in primo grado: resta invece esclusa la possibilità di impugnare provvedimenti connessi.
La norma che disciplina i casi in cui è previsto che il giudizio d’appello si concluda con una pronuncia che dispone la rimessione della causa al giudice di primo grado (art. 105) riformula senza novità significative le disposizioni attuali: è confermato che il rinvio deve essere disposto nel caso di mancata integrazione del contraddittorio o di lesione del diritto di difesa (situazioni cui è comunemente riferita l’espressione attuale «difetto di procedura»), di nullità della sentenza (situazione tipica cui è riferita l’espressione attuale «vizio di forma»), di errata declinatoria della giurisdizione (conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza in via interpretativa) o della competenza (pare doversi sottintendere nei casi di competenza funzionale e inderogabile). Rispetto alle disposizioni oggi in vigore è aggiunto il riferimento espresso ai casi di errata dichiarazione di estinzione o perenzione del giudizio (conformemente a quanto stabilito dall’art. 354, 2° comma, c.p.c.).
Le novità più evidenti rispetto al quadro attuale riguardano la legittimazione a proporre l’appello: l’art. 102 del progetto circoscrive tale legittimazione alle parti del giudizio (comprendendovi anche l’interventore titolare di una posizione giuridica autonoma, secondo un orientamento consolidato in giurisprudenza). In questa prospettiva dovrebbe essere superato l’orientamento – altrettanto consolidato – favorevole ad ammettere una legittimazione ad appellare anche per soggetti terzi rispetto al giudizio di primo grado. La scelta compiuta ha una sua logica, ed è coerente con l’introduzione dell’opposizione di terzo. Proprio alla luce di questa disposizione, però, diventa ancor meno comprensibile la scelta di consentire un’ampia possibilità di intervento nel giudizio d’appello.
Tra le disposizioni attualmente in vigore che non trovano conferma nella disciplina predisposta dal progetto vi sono il 4° e 5° comma dell’art. 28 l. n. 1034/1971 (ma non vi è alcun dubbio né sull’identità di poteri di cognizione tra giudice di primo grado e giudice d’appello, né sul fatto che la giurisdizione estesa al merito o esclusiva riguardi tutti i gradi di giudizio: tanto è vero che gli artt. 133 e 134 del progetto fanno riferimento al giudice amministrativo, senza ulteriori distinzioni), l’art. 34 l. n. 1034/1971 (di conseguenza non sono attualmente previsti casi di annullamento senza rinvio: il carattere devolutivo dell’appello, comunque, non dovrebbe far sorgere dubbi sul fatto che la decisione del Consiglio di Stato, anche se di rito, si sostituisca a una precedente decisione di merito resa tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale) e l’art. 35, ult. comma, l. n. 1034/1971 (per cui nel giudizio di primo grado che segue l’annullamento con rinvio non dovrebbe essere più prevista la fissazione d’ufficio e anticipata dell’udienza di discussione).

La disciplina della revocazione non contiene previsioni particolari: definita dalle disposizioni sulle impugnazioni in generale la questione dei termini, viene disposto un rinvio agli artt. 395 e 396 c.p.c. Anche se si è posto rimedio all’equivoco originato dagli artt. 28 e 36 l. n. 1034/1971[31], tuttavia, rimane qualche incertezza: in particolare non si comprende la scelta di accomunare nella stessa previsione (art. 106, comma 1) sia la revocazione nei confronti delle sentenze pronunciate in primo grado, sia la revocazione nei confronti di quelle pronunciate in grado d’appello, con un richiamo congiunto agli artt. 395 e 396 c.p.c. (che invece tengono le due ipotesi ben distinte), salvo poi (art. 106, comma 3) stabilire che contro le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali «la revocazione è proponibile se i motivi non possono essere dedotti con l’appello». Quest’ultima disposizione, infatti, per come è stata formulata è molto ambigua: se interpretata alla lettera, infatti, non ha senso, perchè dal momento che l’appello è un mezzo di impugnazione a critica libera è evidente che non esistono motivi di revocazione che non possono essere dedotti con l’appello (la previsione equivarrebbe quindi ad affermare che contro le sentenze di primo grado non è mai ammesso ricorso per revocazione). È però verosimile che con questa norma si volesse far riferimento all’ipotesi presa in considerazione dall’art. 396 c.p.c. (e in questo senso depone anche la Relazione al Libro III), e quindi al caso in cui la parte abbia avuto notizia di alcuni fatti che costituiscono motivo di revocazione solo dopo la scadenza del termine per proporre appello; se questa era l’intenzione di chi ha predisposto il progetto, tuttavia, forse sarebbe stato meglio scrivere «non potevano» (e sottintendendo perché la parte non ne era a conoscenza) invece di «non possono». Anche in questo modo, peraltro, resterebbe un’incertezza relativa ai casi in cui tali fatti sono stati conosciuti in pendenza del termine per proporre appello (ed eventualmente all’ultimo giorno utile): circostanza che invece è espressamente presa in considerazione dall’art. 396 c.p.c. Ancora una volta, quindi, un rinvio integrale alle disposizioni del codice di procedura civile avrebbe probabilmente assicurato maggiore chiarezza.

La disciplina dell’opposizione di terzo – a parte la questione relativa al termine entro cui proporre l’opposizione di terzo ordinaria nel caso che la sentenza sia stata notificata – riproduce ora il modello delineato dal codice di procedura civile (è quindi prevista espressamente anche l’opposizione di terzo c.d. revocatoria: art. 108, comma 2, del progetto), con alcune ulteriori precisazioni: in particolare, è chiarito che la situazione che legittima la proposizione dell’opposizione è la titolarità di una posizione autonoma e incompatibile (sottinteso, rispetto a quella definita dalla sentenza pronunciata tra altri soggetti. E sarebbe forse stato opportuno non tralasciare il riferimento alla qualità di litisconsorte necessario pretermesso[32]). È inoltre stabilito che l’impugnazione può essere proposta sia a tutela di situazioni giuridiche di diritto soggettivo, sia di interesse legittimo. Infine, sono definiti in modo espresso i rapporti tra opposizione di terzo e appello. Rispetto alla questione – che è discussa anche nell’ambito del processo civile, dal momento che nessuna disposizione la risolve espressamente – l’art. 109, comma 2, del progetto stabilisce la prevalenza dell’appello: di conseguenza se è stato proposto appello la parte legittimata a proporre opposizione potrà intervenire nel giudizio d’appello, mentre se l’appello è proposto dopo che la sentenza di primo grado è stata impugnata con l’opposizione di terzo quest’ultima deve essere dichiarata improcedibile, e all’opponente è fissato un termine per intervenire nel giudizio d’appello. Si tratta di una soluzione già prospettata nell’ambito del processo civile[33], e che è stata preferita all’alternativa (anche questa sostenuta in dottrina[34]) di riunire le due impugnazioni davanti al giudice d’appello, in applicazione dell’art. 335 c.p.c.
Per quanto riguarda il ricorso per cassazione, l’art. 111 del progetto attribuisce al Consiglio di Stato la competenza a disporre la sospensione della sentenza impugnata e le altre misure cautelari, superando definitivamente ogni dubbio circa l’applicabilità dell’art. 373 c.p.c. Si tenga presente che un riferimento alla necessità di disporre un coordinamento in questo senso era contenuto nell’art. 44, comma 2, lett. d) l. n. 69/2009.

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* Intervento al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.
[1] Come è noto l’opposizione di terzo ordinaria nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato e delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali passate in giudicato è stata introdotta dalla sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, Foro it., 1996, I, 3318: di conseguenza nessuna dispozione della legge processuale amministrativa disciplina in alcun modo l’istituto; l’opposizione di terzo ordinaria nei confronti delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali non passate in giudicato è invece ammessa in via interpretativa, ma con una configurazione del tutto particolare, dal momento che se ne consente la proposizione al giudice di secondo grado: in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2, id., 2007, III, 113, con nota di Travi; l’opposizione di terzo c.d. revocatoria, infine, è tuttora estranea al processo amministrativo.
[2] In questo senso v. la Relazione introduttiva generale che accompagna il progetto, § 5.
[3] Su questo problema, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2009, n. 2588, id., 2010, III, 16, con nota di richiami.
[4] Su questo aspetto Cons. Stato, ad. plen., 24 marzo 2004, n. 7, id., 2004, III, 594, con nota di richiami e Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3895, id., 2002, III, 44, con nota di richiami.
[5] Per rendersene conto è sufficiente analizzare i diversi percorsi che hanno condotto all’affermazione degli orientamenti in questione e il loro combinarsi con soluzioni già seguite dalla giurisprudenza nel vigore di una disciplina – quella del codice di procedura civile del 1865 – radicalmente superata dal codice di procedura civile del 1940. Per indicazioni in tal senso v. le note alle decisioni citate in precedenza, dove sono indicati anche i principali contributi che si sono occupati del problema.
[6] Per esempio è accorpata in un’unica disposizione la disciplina di profili che nelle disposizioni del codice di procedura civile sono tenuti distinti: così per le problematiche relative all’integrazione del contraddittorio in cause inscindibili (art. 331 c.p.c.) e alla notificazione dell’impugnazione in cause scindibili (art. 332 c.p.c.), che sono trattate congiuntamente nell’art. 105, e alla disciplina delle impugnazioni incidentali (artt. 333 e 334 c.p.c.) e delle impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.), cui è dedicato l’art. 106. Non sono riprodotte, inoltre, alcune disposizioni pacificamente ritenute applicabili al processo amministrativo, come gli artt. 329 e 336 c.p.c. Su questi aspetti si tornerà in seguito.
[7] Potrà valere, eventualmente, ma ai fini del rigetto dell’impugnazione, l’eventuale prescrizione del diritto asseritamente leso dalla sentenza pronunciata tra le altre parti.
[8] In questo senso, anche per ulteriori riferimenti, v. Troise Mangoni, L’opposizione ordinaria del terzo nel processo amministrativo, Milano, 2004.
[9] È comunque possibile ricordare che una norma espressamente dedicata a risolvere problematiche del genere, tra le disposizioni del codice di procedura civile dedicate alle impugnazioni in generale esiste già, ed è l’art. 336 c.p.c. (che tra l’altro è ritenuto applicabile al processo amministrativo).
[10] Espressamente al riguardo Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 1998, n. 1128, id., 1999, III, 83, con nota di A. Romano; successivamente Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 1999, n. 773, id., Rep. 1999, voce Giustizia amministrativa, n. 367 (anche se la massima non sembra distinguere tra situazioni giuridiche di interesse legittimo e di diritto soggettivo).
[11] Cons. Stato, ad. plen., 27 maggio 1999, n. 13, id., 1999, III, 495.
[12] Sull’applicabilità dell’art. 336, 2° comma, c.p.c. e sul conseguente effetto espansivo esterno dell’impugnazione Cons. Stato, ad. plen., 3 dicembre 1982, n. 18, id., 1983, III, 130.
[13] Dal momento che il comma 3 fa riferimento a un onere di integrazione del contraddittorio.
[14] Per una lucida sintesi dei termini della questione e delle principali problematiche connesse all’applicaione dell’art. 331 c.p.c. v., anche per i puntuali riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, la nota di M. Orsenigo a Cass., sez. II, 28 settembre 1989, n. 3939, id., 1990, I, 541.
[15] Cons. Stato, ad. plen., 24 marzo 2004, n. 7, cit.
[16] Su queste problematiche e per ulteriori riferimenti a dottrina e giurisprudenza v. la nota a Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2009, n. 2588, cit.
[17] In questo senso v. la Relazione al Libro III (Impugnazioni) che accompagna il progetto di Codice.
[18] Questa incertezza pare peraltro confermare quanto già osservato con riferimento all’art. 95 del progetto riguardo a una non piena comprensione di tutte le problematiche oggetto della disciplina: la disciplina delle impugnazioni incidentali tardive predisposta dall’art. 334 c.p.c. e la limitazione della possibilità di proporre tali impugnazioni ad alcune soltanto delle parti, infatti, si ricollega direttamente alla distinzione tra cause scindibili e cause insindibili (non a caso le impugnazioni incidentali tardive non riguardano le parti che abbiano ricevuto le notificazioni previste dall’art. 332 c.p.c.).
[19] Anche se proprio la mancanza di una sanzione espressa per le impugnazioni tempestivamente (e quindi nel rispetto dei termini dell’impugnazione incidentale) proposte in un separato giudizio e non riunite ai sensi dell’art. 335 c.p.c. (c.d. impugnazioni incidentali successive) costituisce la principale lacuna nel sistema delineato dali artt. 331-335 c.p.c.: su questi aspetti, anche per riferimenti alla principale dottrina del processo civile, v. Sigismondi, Appello incidentale, consumazione del potere d’impugnazione e onere di specificazione dei motivi d’appello: il Consiglio di Stato diviso tra soluzioni interpretative autonome e codice di procedura civile, Dir. proc. ammin., 2002, 387, ss., spec. 404-408.
[20] Cerino Canova, Impugnazioni separate contro la stessa sentenza, Riv. dir. proc., 1976, 298 ss., spec. 330-332.
[21] Riguardo alle conseguenze della mancata riunione, fermo restando quanto osservato alla nota precedente, la giurisprudenza civile prevalente è orientata nel senso di ritenere che la decisione di una delle impugnazioni proposte renda improcedibili le altre, secondo un’interpretazione che sembra condivisa anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2006, n. 4083, Foro it., Rep. 2006, voce Impugnazioni civili, n. 107; ad. plen., 29 febbraio 1992, n. 3, id., 1992, III, 257, con nota di richiami.
[22] Si può pensare alla precisazione (senz’altro opportuna e già prevista dall’art. 96, comma 4 del progetto) che l’impugnazione incidentale tardiva può riguardare anche capi autonomi della sentenza; o a una disposizione che chiarisca la sorte delle c.d. impugnazioni incidentali successive (e come si è visto una disposizione del genere manca anche nel codice di procedura civile) e che si possa coordinare con quanto stabilito dall’art. 96, comma 6, del progetto.
[23] Se si ragiona in questa logica, infatti, l’unico intervento ammesso in appello, in pratica, sarebbe un intervento ad opponendum che non amplierebbe né modificherebbe l’oggetto del giudizio.
[24] Per questi rilievi E.M.Barbieri, Sospensione di sentenze e sospensione di provvedimenti nel giudizio amministrativo, Dir. proc. ammin., 2009, 1330. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, invece, è consolidata nel senso di ritenere che la sospensione dell’esecuzione della sentenza d’accoglimento di primo grado restituisca sempre efficacia (sia pure in via interinale) all’atto annullato. Nello stesso senso Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, 2^ ed., Torino, 1997, 764.
[25] In questo senso C.E. Gallo, Appello nel processo amministrativo, Digesto pubbl., vol. I, Torino, 1987, 331.
[26] Caianiello, Manuale, cit., 764; Paleologo, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, 792 ss.; in giurisprudenza Cons. Stato, sez. IV, ord. 26 maggio 1987, n. 312, Foro it., 1988, III, 428.
[27] Cons. Stato, sez. VI, ord. 1° marzo 1996, n. 236, id., Rep. 1997, voce Contratti della p.a., n. 368.
[28] Cons. Stato, ad. plen., 19 gennaio 1999, n. 1, Dir. proc. ammin., 2000, 398, con note di Sigismondi, Appello al Consiglio di Stato e motivi assorbiti e A. Laura, L’automatica riemersione in secondo grado dei capi di domanda dichiarati assorbiti in prime cure, nel caso di mancata costituzione in giudizio dell’appellato già ricorrente.
[29] Sul punto, anche per ulteriori riferimenti, Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2001, n. 1121, Foro it., 2001, III, 480, con nota di Cortesi.
[30] Sul punto Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951, id., 2008, III, 240, con nota di richiami che consente di ricostruire l’evoluzione della giurisprudenza relativa al problema in questione.
[31] É noto che la prima disposizione ammetteva la revocazione nei confronti delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali richiamando – tra l’altro – l’art. 395 c.p.c., che riguarda invece la revocazione nei confronti delle decisioni pronunciate in grado d’appello o in grado unico; la seconda disposizione ammetteva la revocazione nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato nei casi previsti dall’art. 396 c.p.c., che riguarda invece la revocazione delle pronunce di primo grado, per le quali sia decorso il termine per l’appello.
[32] Questa condizione, cui è pacificamente ricondotta la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo nei confronti della sentenza pronucniata tra altre parti, non implicainfatti necessariamente la titolarità di una posizione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella delle altre parti.
[33] In questo senso v., anche per ulteriori riferimenti, Fabbrini, L’opposizione ordinaria del terzo nel sistema dei mezzi di impugnazione, Milano, 1968.
[34] In particolare da Proto Pisani, L’opposizione di terzo ordinaria: art. 404, 1° comma c.p.c., Napoli, 1965, 726; Consolo, La tutela del terzo contro una sentenza non passata in giudicato del giudice amministrativo di primo grado: sviluppi giurisprudenziali a cavallo fra opposizione ed appello del terzo, Dir. proc. ammin., 1999, 264.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Osservazioni alle disposizioni sulle impugnazioni, nello schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

(A cura: di Graziana Urbano, le relazioni di A. Clarizia e L. Iannotta; di Leonardina Casoli, gli interventi di E. Follieri, L. Iannotta e N. Di Modugno; di Lucia Murgolo, la relazione di M. A. Sandulli)

A) PRELIMINARI
(A cura di Graziana Urbano)

Il quarto seminario di studio sui Libri IV e V della bozza del Codice del processo amministrativo, aventi ad oggetto amministrativo l’ottemperanza, i riti speciali e le norme finali è presieduta dal Prof. Lucio Iannotta, il quale, dopo i saluti di rito della Facoltà di Economia della Seconda Università di Napoli, in cui è docente, e dell’I.P.E., Istituto per ricerche e attività educative, del quale è Consigliere di amministrazione, introduce la giornata di studio, illustrando gli interventi seguenti.
Il primo intervento è del Prof. Enrico Follieri, che riveste il ruolo di collegamento tra i precedenti seminari, tenutisi a Padova, Messina e Roma e l’attuale; il secondo, del Prof. Angelo Clarizia, riguarda l’esecuzione e le norme finali del Codice del processo amministrativo; il terzo, della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, verte sui riti speciali, con particolare attenzione alla normativa vigente sui contratti pubblici.

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Il Prof. Enrico Follieri chiarisce che lo scopo di questi incontri di studio è il confronto e la discussione della bozza del Codice del processo amministrativo tra gli studiosi del processo, che si realizza mediante una sorta di “giro d’Italia” in cui la platea cambia in relazione ai luoghi in cui si svolgono i seminari e attraverso un ponte con la realtà forense del T.A.R. di Bari, grazie al collegamento in video-conferenza.
Follieri fa presente che nel corso delle tappe, tuttavia, è cambiato l’oggetto di studio, in quanto, come noto, la bozza iniziale del Codice del processo amministrativo è stata modificata, attraverso quello che il Prof. Merusi ha definito uno “sforbiciatore anonimo” e, pertanto, invita i partecipanti ad intervenire per individuare e discutere punti critici e nodi dell’attuale formulazione del Codice del processo.
In conclusione di questo breve intervento preliminare, augura un buon lavoro agli intervenuti e ringrazia il Prof. Iannotta per l’organizzazione, nonché il Prof. Clarizia e la Prof.ssa Sandulli per la loro presenza e per il loro contributo scientifico.

B) RELAZIONI
(A cura di Graziana Urbano)

Al di là delle incertezze sull’iter di approvazione del testo, sintomatiche dei tempi attuali anche in relazione alla deflazione degli interventi codicistici ed alla complessità degli stessi pure dal punto di vista istituzionale, il Prof. Angelo Clarizia sottolinea innanzi tutto l’importanza del tentativo di introduzione, per la prima volta, di una normativa omogeneizzante la giustizia amministrativa, da sempre condizionata da leggi “sparse”, dai rinvii al codice di procedura civile e soprattutto dalla giurisprudenza pretoria che determinava novità correlate solo alla legiferazione degli orientamenti giurisprudenziali.
Appare quindi centrale porre in risalto tale filosofia di intervento, diversa da quella del passato, in particolare perché le norme sulla giustizia amministrativa hanno sempre direttamente inciso l’attività e l’organizzazione della P.A.
In tale prospettiva va quindi valutata la “sforbiciata” operata sul testo approvato dalla Commissione del Governo che modificando l’impostazione complessiva ha eliminato le più importanti (forse) novità introdotte, e che si riflette anche sulle tematiche del Libro IV della bozza del Codice del processo amministrativo.
I due articoli più innovativi della bozza di Codice, prima della sforbiciata, erano l’azione di adempimento e l’azione di accertamento, che senza alcun dubbio offrivano un approccio completamente diverso del ruolo del giudice amministrativo. Venuti meno questi ultimi, assumono maggior rilievo le norme sull’esecuzione, almeno per quanto riguarda l’evoluzione scientifica e soprattutto giurisprudenziale, in tema di giurisdizione di merito nell’ottemperanza.
Rispetto a tale cambiamento, bisogna considerare che è rimasta la norma dell’art. 34, 1 comma, lettera e), che consente al giudice, anche in sede di cognizione, di disporre le misure idonee ad assicurare l’effetto della sua pronuncia, addirittura dando un termine alla p.a. e nominando un commissario. Tale norma non è stata particolarmente valorizzata, ma, a dire di Clarizia, colma in parte gli effetti della “sforbiciata” e ribalta l’impostazione tradizionale, in quanto consente al giudice di intervenire se non proprio in via assolutamente sostitutiva, come nel caso dell’ottemperanza, ma comunque per dare le linee di attuazione, le misure idonee ad assicurare l’attuazione della pronuncia, e soprattutto per nominare il commissario ad acta.
Rilevante è l’introduzione nel processo amministrativo dell’istituto disciplinato dall’art. 614 bis del codice di procedura civile: il giudice “se non sussistono ragioni ostative”, (valutazione rimessa alla sua discrezione) “fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.
La differenza fondamentale con l’istituto processual-civilistico riguarda la circostanza che tale norma può trovare attuazione, nell’ambito del processo civilistico, per tutte le sentenze, mentre nel processo amministrativo soltanto per le sentenze di ottemperanza.
Anche nel testo della bozza del Codice del processo amministrativo è stata mantenuta la formula del tutto peculiare “salvo che ciò sia manifestamente iniquo” (già presente nell’art. 614 bis del codice di procedura civile), che da sempre ha suscitato problemi interpretativi, anche perché conferisce uno spatium decidendi quanto mai ampio al giudice. Trattasi, comunque, di un importante deterrente che tende a rendere effettiva la tutela, soprattutto laddove si tenga conto che sarebbero tutte vicende all’attenzione della Corte dei conti.
Altro punto degno di nota è la valorizzazione del profilo sostitutivo, inteso come caratterizzazione pregnante della ottemperanza, nel quale il giudice interviene negli spazi vuoti lasciati dalla sentenza, per dare effettività di tutela al cittadino: si pensi a Nigro, che tendeva a mettere in risalto pure i profili cognitori o gli effetti ripristinatori.
L’approccio dottrinale seguiva una diversa filosofia del ruolo del giudice amministrativo sicuramente influenzata dalla problematica della separazione dei poteri, a differenza della nuova tendenza del giudice amministrativo che tenta di sostituirsi alla p.a., in un’ottica incentrata soprattutto sul rilievo della funzione amministrativa, o meglio della funzionalità dell’azione amministrativa, e sulla effettività di tutela, in cui si inserisce l’art. 34 lettera e) citato, che offre più spazi di intervento al giudice con una configurazione dell’ottemperanza in termini di prosecuzione del giudizio anche perché il rito si è avvicinato molto a quello ordinario.
In passato, invece, si tendeva a distinguere in maniera netta i due momenti, soprattutto se si pensi alla diffida, alla mancanza della notifica o alla scansione del procedimento; nella delineata prospettiva la bozza del Codice elimina l’obbligo della diffida preventiva ed ha previsto la notifica alla p.a. e a tutte le parti interessate dall’esecuzione, mentre in passato si registrava solo una mera comunicazione destinata al Ministero competente.
In particolare, in relazione alla notifica alle parti, la Commissione nella prima stesura dell’art. 114 aveva utilizzato la formula “almeno ad una (parte), salvo integrazione”, che nella attuale modifica è divenuta “a tutte le parti”; certo non è immaginabile che il ricorso che non sia notificato a tutte le parti sia inammissibile, anche se il testo qualche dubbio interpretativo può suscitarlo.
Il procedimento è quello ordinario con l’obbligo della sentenza semplificata e con l’unica differenza rappresentata dalla sede camerale, anche se l’udienza pubblica, se eventualmente richiesta, è comunque consentita, perché non determina nullità.
Quanto ai mezzi di prova, la disciplina codicistica non vi fa alcun riferimento, per cui si ritiene siano utilizzabili quelli tradizionali, senza alcuna limitazione dettata dal rilievo del procedimento, in termini di rito sostanzialmente ordinario, ancorchè camerale.
Legittimato all’azione è chi ha interesse, con la facoltà, già affermata dalla giurisprudenza, che anche i soggetti non parti del giudizio possano essere legittimati a chiedere l’ottemperanza.
Legittimati passivi, invece, sono la “Pubblicazione Amministrazione”, la cui nozione è individuata ex professo dall’art. 7, 2 comma, della bozza del Codice e riguarda non solo tutte le amministrazioni tradizionali, ma anche tutti i soggetti privati che sono equiparati alla stessa ai fini dell’attuazione della normativa; ne consegue che non vi rientrano solo i soggetti privati che non sono tenuti all’applicazione della normativa.
Altro profilo molto importante, secondo Clarizia, è quello oggettivo, in virtù del quale, al di là di tutti i dubbi, sollevati in precedenza, vi è omogeneizzazione, significativa sul piano processuale delle sentenze passate in giudicato e delle sentenze soltanto esecutive ancora impugnabili o impugnate ma non sospese.
In quest’ultimo caso, resta il problema tradizionale dell’attuazione della sentenza, cui consegue non una dichiarazione degli atti posti in elusione o in violazione del giudicato, ma una dichiarazione di inefficacia.
Sul punto, l’AIPDA ha sottolineato che il problema fondamentale della esecuzione delle sentenze ancora impugnabili è quello di non creare situazioni irreversibili, per evitare che diventi inutile la sentenza definitiva. In altri termini, occorre tenere conto degli effetti che derivano dagli atti e delle modalità indicate nella sentenza da eseguire.
Il testo del Codice ha, altresì, superato un ulteriore questione, relativa all’ottemperanza delle sentenze del Consiglio di Stato, ancora impugnabili o impugnate, giacchè prima l’esecuzione era consentita solo nei confronti delle sentenze del TAR. Dinanzi al problema interpretativo creato dal vuoto normativo, l’attuale bozza di Codice fa riferimento tout court a tutte le sentenze del giudice amministrativo esecutive
Quanto alle sentenze del giudice ordinario, invece, non si è operata nessuna innovazione rispetto a quella tradizionale, che lascia fuori le sentenze della Corte dei conti e delle Commissioni tributarie.
Altre novità significative segnalate da Clarizia riguardano, l’una, i lodi arbitrali, per i quali nel testo, all’art. 112, 1 comma, lettera e), è stata aggiunta la precisazione “divenuti inoppugnabili”.
L’altra attiene alla facoltà di esperire l’azione risarcitoria sia per danni derivanti dalla mancata esecuzione, sia, in generale, per quelli specifici della fase dell’ottemperanza, modulando il rito in rito ordinario.
La portata innovativa di queste previsioni si sostanzia nel maggiore spazio attribuito all’ottemperanza all’interno del giudizio e alla tutela più ampia, soprattutto in relazione all’azione risarcitoria nel processo di ottemperanza connessa all’elusione e violazione del giudicato o dell’esecuzione della sentenza.
Il nuovo testo, inoltre, ha formalizzato un’altra prassi, quella dei chiarimenti, in ordine alle modalità di esecuzione di tutte le sentenze o ordinanze. È, senza dubbio, uno strumento innovativo, che consente di fare chiarezza e di garantire effettività di tutela e certezza dei rapporti. Quanto ai provvedimenti cautelari, invece, è confermata la soggezione al giudizio di esecuzione, con pronuncia in forma di ordinanza.
Sul tema della competenza, la novità più importante attiene alle sentenze del giudice ordinario; in passato, si riteneva che la competenza fosse legata alla circostanza che l’atto fosse di un ente o organo locale o nazionale; invece, ora, si fa rifermento alla sede del giudice che ha emesso la sentenza.
Si garantisce il doppio grado di giudizio, in virtù del quale le sentenze di ottemperanza sono impugnabili, secondo il rito dell’ottemperanza, ma con i termini del rito ordinario. Diversa è la competenza per l’ottemperanza a sentenze del giudice amministrativo, per il quale si è mantenuto fermo sostanzialmente il precedente regime.
Il nuovo testo disciplina la proposizione dell’azione, come già accennato, senza previa diffida, indice di un mutamento di ottica, nell’ambito del quale assume maggior rilievo la posizione del giudice rispetto a quella tradizionale correlata quasi esclusivamente alla figura della p.a.. Nel contempo si mantiene ferma la prescrizione decennale dell’azione, in ragione di una concezione che dà rilievo, in termini di rito, alla posizione del soggetto che chiede l’ottemperanza.
Il giudice, inoltre, decide con sentenza in forma semplificata e, in caso di accoglimento del ricorso, ordina l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, per cui si verifica il pieno effetto sostitutivo.
Altri problemi interpretativi si pongono tra la dichiarazione di nullità degli eventuali atti adottati in violazione o in elusione del giudicato e la previsione della giurisdizione esclusiva sulla nullità degli atti, nonchè in relazione alle modalità di proposizione dell’azione: se adire il giudice con ricorso ordinario o con ricorso in ottemperanza.
Sul punto, il relatore sostiene che il rilievo della correlazione tra art. 21 octies, 21 septies della L. n. 241/90 e il riferimento alla giurisdizione esclusiva sembrano assumere minore importanza, sia per la circostanza che il riferimento alla giurisdizione esclusiva non implica che si debba adire il giudice in via ordinaria, sia perché il giudice dell’ottemperanza conosce in via puntuale tutti gli atti del procedimento di ottemperanza.
Le sentenze sono impugnabili, nei limiti in cui vi sia ancora un grado di giudizio e sono, come noto, soggette al giudizio in Cassazione per la giurisdizione, nonché ad opposizione di terzo.
A conclusione della panoramica e dell’esame delle norme sull’ottemperanza, la normativa del Libro IV offre sicuramente un quadro di consolidamento normativo di indirizzi giurisprudenziali, salvo alcuni profili significativi quali la mancanza della previa diffida e il risarcimento in sede di ottemperanza.
Senza dubbio, le questioni descritte tendono, a dire di Clarizia, a privilegiare la funzione attuale del processo, in termini di garanzia di effettività della tutela nell’ambito dei principi del giusto processo.
L’unica problematica che il Codice non ha affrontato è quella attinente al rilievo delle normative sopravvenute, che è la nota più dolente del ricorso in sede di ottemperanza, restando non sempre sufficiente il rimedio del risarcimento dei danni.
Ma purtroppo problemi di eccesso di delega hanno impedito di focalizzare questo profilo sicuramente molto importante.
A conclusione dell’intervento, il relatore ribadisce il rilievo della disciplina in termini di omogeneizzazione (tentativo tipico di un testo unico o di un codice) per superare dubbi e incertezze circa i limiti della sostituzione del giudice alla p.a., in una prospettiva che ricorda il dibattito sulle sentenze additive della Corte Costituzionale e in particolare sulle remore che all’epoca vi erano state sull’ammissibilità di tali sentenze e le esigenze rappresentate dalla stessa Corte per l’affermazione di tale tipologia, oggi senz’altro superate. Pertanto il Codice anche per quanto riguarda il libro IV potrà offrire un contributo importante, per riequilibrare il sistema dei rapporti tra p.a. e giurisdizione amministrativa, ma soprattutto per garantire la “parità delle armi” all’interno del processo.

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(A cura di Graziana Urbano)

Il Prof. Lucio Iannotta, rileva che Clarizia ha messo in risalto i nodi problematici applicativi e concreti del Codice e le problematiche generali dell’ottemperanza, tra le quali colpisce il cambiamento nella terza bozza del nomen, dei nomina consequentia rerum, da “di esecuzione” a “di ottemperanza”.
La modifica non può che reputarsi un arretramento della linea di incisività della tutela, insieme alla eliminazione dell’azione di adempimento, dell’azione di accertamento e alla abolizione dei principi generali, che avrebbero potuto essere, invece, valorizzati, quali il diritto della parte alla decisione di merito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio del pieno accesso agli atti e la piena conoscenza dei fatti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
Oltre all’arretramento che conduce ad una forte attenuazione della forza della tutela, sul quale si è espresso anche il Prof. Fabio Merusi, dall’esame condotto sul giudizio di ottemperanza, sembrerebbe anche che ci sia una restaurazione del modello impugnatorio, come già precedente evidenziato in precedenti relazioni dal Prof. Antonio Romano Tassone e in particolare dal Prof. Riccardo Villata.
Ne consegue che la non eccessiva innovatività, quindi, sarebbe stata ancora di più attenuata, per cui l’obiettivo fondamentale, sottolineato da Clarizia, di una giustizia efficiente, efficace ed effettiva non avrebbe gli strumenti adeguati per poter essere realizzata.
Tuttavia, c’è tutta una parte sostanziale che non è stata cancellata, di cui un esempio è il potenziamento del giudizio di ottemperanza, come anche non sono state eliminate, in quanto non possono essere soppresse, le esigenze indefettibili di tutela, perché trattasi di principi ordinamentali insopprimibili.
La bozza nella terza versione, infatti, riconferma la tutela piena ed effettiva, la parità delle parti, la chiarezza e sinteticità degli atti, che riguarda sia il ricorso sia la sentenza, la ragionevole durata del processo. Tali principi, come chiarito dal Prof. Enrico Follieri, non sono affermazioni pleonastiche, ma sono essenziali per condizionare positivamente l’interpretazione sulle disposizioni del Codice e la elaborazione giurisprudenziale.
La eliminazione delle azioni (di adempimento e di accertamento) è, invece, secondo Iannotta, piuttosto preoccupante.
Tuttavia, la direzione in cui va l’ordinamento richiama alla mente una cultura del ricordo contrapposta alla cultura dell’amnesia, tipica della società delle banche dati; una cultura del ricordo, grazie alla quale si rammenta che l’azione di accertamento è sempre stata un fondamento essenziale nel giudizio amministrativo, come anche sostenuto dal Consiglio di Stato sez. VI, 15.04.2010 n. 2139 Presidente Varrone- estensore Giovagnoli.
La giurisprudenza, ha, sul punto, affermato, infatti, che l’azione di accertamento deve essere esperibile da parte anche della p.a., (sez. V Consiglio di Stato, 15.03.2010 n.1498, Presidente Riccio, estensore Cirillo) e che è necessaria una tutela piena ed effettiva, anche e soprattutto nella giurisdizione esclusiva, quando trattasi di diritti incomprimibili (Cassazione Sez. Un., 5.03.2010 n. 5290).
La perplessità, dunque, oggi, nasce da una tipizzazione delle azioni, da una sorta di numerus clausus delle azioni, sul quale è, però, intervenuta la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, con la sentenza della VI sezione, la 717 del 09.02.2009, che nell’ammettere l’azione di accertamento impugnatorio nei termini di decadenza, ha riaffermato che l’azione di accertamento è un corollario della effettività della tutela.
Si pensi anche alla dottrina di Nigro del ’76, che sottolineava la portata accertativa o conformativa o ordinatoria del giudizio amministrativo; alle tre direzioni dell’azione di cui parlava Abbamonte, cioè costitutiva, di condanna o accertativa; alle azioni della giurisdizione esclusiva sostenute da Domenichelli già nel 1988.
Se ne desume, quindi, la riemersione di una dimensione della sentenza valorizzata dai principi, nonostante le azioni si siano attenuate.
L’effetto conformativo, la forza della sentenza, la possibilità di accertare tutto ciò che c’è di accertabile in modo pieno, completo ed esaustivo è già insito nel sistema; il giudice lo ha fatto, lo sta facendo e non sarà certo la eliminazione dell’azione di adempimento a impedirlo.
D’altro canto, il principio di chiarezza, di trasparenza e di sinteticità potrebbe indurre a chiarire la portata ordinatoria della sentenza, senza invadere il merito, con l’effetto che quell’ordine, quell’anticipazione di esecuzione già in sede di sentenza di cognizione possa poi giustificare la nomina del commissario ad acta.
Sono tanti gli aspetti, a dire di Iannotta, da valorizzare nel nuovo testo del Codice, indice della circolarità del giudizio amministrativo che nel corso del tempo va in avanti, ma che poi ritorna all’antico.
Possono essere valorizzati, infatti: il momento dispositivo, in particolare il contenuto sostanziale delle sentenze di annullamento, in modo tale che sia esplicitato all’esterno in modo chiaro e preciso, atteso che l’effetto conformativo era sempre visto come indefinito, indeterminato ed ambiguo; le conclusioni del ricorso, nella misura in cui nel ricorso si indicano i provvedimenti da chiedersi al giudice; il momento della decisione di merito del giudice amministrativo, che continua ad essere il momento centrale del nuovo Codice del processo.
Senza dubbio, occorre sottolineare che finalmente la cessazione della materia del contendere viene pronunciata solo in presenza della piena soddisfazione della pretesa: istituto che è più incisivo del mero accoglimento della istanza, che poteva essere equivocato con l’accoglimento della istanza di annullamento.
Ne consegue che questa riforma, con gli aspetti su esposti, con la evidente forza nella sostanza dei principi enunciati e con le azioni, che è vero perdono la loro enunciazione formale, ma che non possono essere soppresse dall’ordinamento del processo amministrativo, è il segnale di una realtà in forte trasformazione.
A ciò si aggiunga che questo testo di legge, come ricordato di recente dal Presidente De Lise, nasce da una delega contenuta nella normativa di sviluppo economico, che richiede un processo rapido che ci metta allo stesso livello degli altri Paesi europei, ma che serva, altresì, all’economia.
Quanto a quest’ultimo profilo, il relatore ritiene che l’interesse effettivamente più economico è l’interesse pretensivo non soddisfatto, in quanto spinge a nuove iniziative, a nuove realtà, a tutta una serie di investimenti ed attività, nonché al potenziamento effettivo della parte ordinatoria della sentenza di accertamento.
È chiaro che negli accertamenti più complessi non si può arrivare alla soddisfazione totale dell’interesse e alla definizione completa della questione, come già avvenuto di recente, ad esempio, in una lunga battaglia processuale sul rilascio di un permesso di costruire conclusasi con una sentenza del Consiglio di Stato che non ha chiuso la vicenda, sia perché poi sarebbe stato necessario acquisire il parere sanitario o dei vigili del fuoco, sia perché vi erano comunque altri interessi da valutare, oltre l’interesse pubblico che va sempre tutelato.
Tuttavia, ciò non toglie che la sentenza possa avere oggi più forza e portata, anche senza l’etichetta delle azioni di adempimento o delle azioni accertamento, che nella lunga battaglia della giustizia amministrativa, soprattutto degli ultimi decenni, si sono sempre evidenziate come componenti fondamentali del processo.

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(A cura di Lucia Murgolo)

La prof.ssa Maria Alessandra Sandulli ringrazia gli organizzatori per aver scelto la sede napoletana per il convegno, ma anche per averle affidato l’esame di una parte del libro IV del nuovo codice della giustizia amministrativa, alla cui elaborazione tuttavia, in sede di commissione, non ha direttamente partecipato, avendo contribuito invece alla redazione del libro III delle impugnazioni e, in minor misura, del libro II, sul processo di primo grado. Nondimeno, si è occupata del IV libro, in sede di comitato di coordinamento finale. Non potendo trattare di tutti i riti speciali, farà qualche accenno al giudizio di accesso, al rito in materia d’inerzia, ai riti abbreviati, e a quelli sugli appalti pubblici (ex art. 23 bis).
Il nuovo rito in materia di accesso non aggiunge molto all’ordinamento vigente di guisa che la parte eventuale di contenzioso amministrativo, quella in materia di accesso mediante il ricorso al difensore civico, resta disciplinata dalla legge n. 241/90, confluendo nel codice soltanto il ricorso giurisdizionale. L’art. 116 dell’ultima bozza richiama la regola della possibilità di proporre ricorso contro le determinazioni negative sulle istanze d’accesso e contro il silenzio, entro 30 giorni. Il termine decorre dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio attraverso notifica all’amministrazione e a eventuali controinteressati. Si tratta dell’identica previsione dell’attuale art. 21 della legge T.a.r. Sandulli segnala che i 30 giorni, di cui all’art. 45 del codice in bozza, rimandano al principio generale sui termini del deposito. Si è preferito indicare un termine unico per il deposito di tutti gli atti. L’art. 45 recita “il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di 30 giorni decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”. Non vi è, quindi, un termine speciale per il deposito del ricorso sull’accesso, in quanto i termini sono scritti una volta per tutti nell’art. 45. Nondimeno, va detto che si applica sempre l’art. 49, la qual cosa è importante da notare e risponde a un rilievo fatto da Clarizia. L’art. 49 è una norma generale che reca l’integrazione del contraddittorio e chiarisce che, ai fini dell’ammissibilità, basta una sola notifica. In varie disposizioni del codice si legge che il ricorso deve essere notificato a tutti gli interessati, ma l’art. 49 spiega la regola: il ricorso, ai fini della completezza del contraddittorio, deve essere notificato a tutti i controinteressati, ma – ai fini dell’ammissibilità – è sufficiente la notifica all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati. Sandulli riscontra, peraltro, un difetto di coordinamento: in effetti, proprio in tema di libro IV, Clarizia ha rilevato che, mentre la normativa sui riti speciali non contiene un rinvio generale all’art. 49, l’art. 116 lo contiene ed anche la normativa sul silenzio parla di notifica ad almeno uno dei controinteressati. Resta fermo, a parere di Sandulli, che la regola generale è quella dell’art. 49, al di là del contenuto formale. Il codice non aggiunge nulla di nuovo all’art. 21 attuale, quando dice che il ricorso si può proporre anche con istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, e può essere deciso con un’ordinanza separata dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata, se il ricorso è depositato in via autonoma, altrimenti decide con ordinanza quale descritta al comma secondo. Senza soffermarsi sull’accesso, né sull’annosa questione se si tratta di diritto o d’interesse, resta confermato che il ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati, a pena di inammissibilità.
Quanto alla tutela contro l’inerzia, i presupposti dell’azione sono quelli contenuti nell’art. 31 del codice. Bisogna segnalare all’attenzione di tutti che il testo della bozza definitiva è alquanto diverso dal testo licenziato in commissione. Il profilo più importante è legato all’eliminazione dell’azione di accertamento. In particolare nell’art. 31, si afferma che il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulti che non esistano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. In questo, il legislatore recepisce l’orientamento della giurisprudenza, che è alquanto restrittivo in materia di azione avverso il silenzio. È stato evidenziato dalla dottrina recente – anche in considerazione del nuovo ruolo che ha il silenzio-assenso – come la riduzione agli atti vincolati dell’accertamento sul silenzio-inadempimento (e del giudizio demandato all’organo giurisdizionale) sia un po’ limitativa, perché negli atti vincolati ordinariamente il silenzio equivale ad assenso. Aver inserito questa disposizione ha una ragione dettata da un intento di economia, o di evitare un’azione di adempimento troppo ampia, come in passato. Da tale limite consegue una diversa disciplina dell’azione avverso il silenzio, rispetto a quella elaborata, in prima battuta, dalla commissione. L’azione avverso il silenzio è proposta con atto notificato all’amministrazione e – dice il testo – ad almeno un controinteressato (ex art. 49). Il ricorso è deciso in forma semplificata e, in caso di totale o parziale accoglimento, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine che, di norma, non supera i trenta giorni, dopo di che è nominato un commissario ad acta. Sono aggiunte disposizioni che rispecchiano l’attuale stesura dell’art. 21. Ad esempio, è precisato che, se nel corso del giudizio sopravviene un provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato nei termini anche con motivi aggiunti e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, di guisa che l’intero giudizio prosegue con tale rito. Questa è una modifica introdotta per chiarire che il giudizio sul silenzio non può evidentemente essere trattato allo stesso modo del giudizio sull’atto. Se sopravviene un provvedimento esplicito, questo può essere impugnato con motivi aggiunti, però il rito non può più seguire in camera di consiglio, come previsto normalmente per il ricorso sul silenzio. Il rito camerale ha evidentemente un contraddittorio ridotto e – ricollegandosi a quanto detto da Iannotta – presenta un minor grado di effettività della tutela, atteso che la camera di consiglio stringe i tempi del contraddittorio, consente che sia depositata la memoria fino a due giorni prima della trattazione, non ammette le repliche, previste invece – con il nuovo codice – per l’udienza pubblica. Le differenze ci sono: è un rito semplificato che presuppone una materia semplificata e, nel momento in cui è impugnato un provvedimento espresso, non si può seguire questo rito. Infatti, nella prima stesura, era previsto che, quando il giudice si pronuncia anche sulla fondatezza della pretesa, il ricorrente possa chiedere – e il giudice disporre – di convertire il rito in ordinario. Tale previsione normativa è stata estrapolata dall’ultima bozza, perché, nel rito sul silenzio, solo per gli atti vincolati è rimasta la possibilità del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, talché – in termini di modifica del vigente art. 21 – si dice che adesso non c’è più bisogno di convertire il rito in ordinario. Sandulli nutre ancora perplessità in proposito, perché, in questo schema, anche i ricorsi (e i giudizi) sul diniego di atti vincolati dovrebbero essere trattati in camera di consiglio, alla stregua di quelli introdotti con il rito del silenzio, la qual cosa rende poco convincente la soluzione.
Per il risarcimento del danno si afferma che, se l’azione è proposta congiuntamente a quella del silenzio, il giudice, come nell’ipotesi dell’ottemperanza, definisce con rito camerale il silenzio e tratta con rito ordinario la domanda risarcitoria, salvo che non voglia trattare tutto con il rito ordinario. Si può dunque trattare disgiuntamente o congiuntamente le due azioni, ma il risarcimento deve essere sempre deciso con il rito ordinario.
Quanto ai riti abbreviati, Sandulli, dato il tempo a disposizione, non prende in esame la class action, né il rito elettorale.
L’art. 23 bis della legge T.a.r. contiene una serie di differenze per i riti abbreviati, non soltanto derivanti dal dimezzamento dei termini, ma sostanziali rispetto al normale processo, differenze che sono state in parte attenuate dall’art. 119. L’art.119 della bozza riduce i provvedimenti soggetti al rito abbreviato comune a particolari materie, dalle quali esclude quella dell’affidamento degli appalti. In compenso, il successivo art. 120 dice che, per quanto non esplicitamente disposto, si applica l’art. 119 (che ricalca l’attuale art. 23 bis della legge T.a.r.). Quindi, la disciplina generale sui riti abbreviati comuni non comprende più quella sugli appalti, ma resta pur sempre la normativa di riferimento del rito sugli appalti. Per quanto non sia specificatamente disposto dalla normativa sugli appalti, non si segue il codice generale, ma si segue l’art. 119 (analogo all’attuale art. 23 bis).
Sandulli richiama l’attenzione sull’art. 119: tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati, salvo che nei giudizi di primo grado per i quali non sono dimezzati per la notificazione del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. Quanto ai giudizi di secondo grado, l’appello principale sull’ordinanza è previsto, al quinto comma, in 30 giorni dalla notificazione, ovvero 60 dalla pubblicazione ed è lo stesso termine previsto per l’appello cautelare ordinario. L’appello della sentenza è previsto, dal settimo comma, in 30 giorni dalla notifica della sentenza, ovvero in 90 giorni dalla sua pubblicazione. A questo punto, osserva ironicamente Sandulli, sorge un dubbio amletico: 90 giorni non sono 3 mesi, sono una cosa alquanto diversa, talché i giudici d’appello si troveranno davanti al problema se i motivi aggiunti in appello o l’appello incidentale vadano proposti nel termine lungo di tre mesi o di 90 giorni. Auspica una soluzione chiara sul punto.
Sandulli apre una parentesi, in tema di poteri cautelari del giudice di appello, soffermandosi in una digressione: la parte oggi può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello con riserva di motivi entro 30 giorni, ma non è mai stato chiaro se la mancata richiesta di sospensione impedisca la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza, anche dopo la pubblicazione dei motivi. Questo è stato sinora un problema, perché si è affermato che, se non si chiede subito la sospensiva del dispositivo, non si può chiedere poi la sospensiva della sentenza. Ciò ha costretto tutti a fare richiesta di sospensione del dispositivo, a scanso di sorprese, salvo poi a sentirsi dire dal giudice di secondo grado che, in un appello sul dispositivo, c’è ben poco da sospendere. Il codice, finalmente, risolve il problema, confermando che si può appellare anche il dispositivo: ciò equivale a dire che l’appello sul dispositivo non può essere aprioristicamente escluso e, se ci sono effettive ragioni cautelari, il giudice deve pur valutarle. Si deve essere prudenti a proporlo, perché – in caso di soccombenza – c’è la condanna alle spese, ma se c’è un motivo valido, è auspicabile che sia preso in considerazione.
Tornando all’argomento dei riti abbreviati, Sandulli si sofferma sulla sentenza in forma semplificata. Il T.a.r. è chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio, ovvero disposta l’integrazione dello stesso e, se ravvisa la sussistenza di motivi di fondatezza del ricorso e di pregiudizio grave e irreparabile (qui la norma cambia di poco rispetto all’attuale art. 23 bis), fissa con ordinanza la data della discussione di merito, nella prima udienza o nella successiva, alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Resta salva l’applicazione dell’art. 60, cioè la possibilità di una sentenza in forma semplificata in sede cautelare che, nel nuovo codice, reputa sufficiente il contraddittorio della fase cautelare. Sandulli si dichiara contraria a tale soluzione. Vi sono differenze rispetto all’art. 23 bis attuale: da un lato si conferma che la tutela cautelare generale e ordinaria, nei riti abbreviati, non è la sospensione del provvedimento impugnato, ma l’immediata fissazione dell’udienza di merito, tuttavia, si allenta, anzi si elimina la rigidità dell’attuale art. 23 bis, che chiede un fumus più forte. L’attuale art. 23 bis richiede la sussistenza della fondatezza del ricorso, e questo viene eliminato. Inoltre, si richiede al giudice di ordinare il deposito di documenti necessari per l’acquisizione delle eventuali prove occorrenti, per modo che si arrivi all’udienza di merito, dopo i 30 giorni, con l’istruttoria completa.
Una cosa molto positiva è l’eliminazione dei termini a difesa, decorrenti dall’ordinanza. L’art. 23 bis attuale contiene una specie di trabocchetto, del quale non molti si avvedono, cioè i termini a difesa non si computano a ritroso dall’udienza come avviene in via ordinaria, ma in avanti a partire dall’ordinanza, la qual cosa implica che, se è il Consiglio di Stato a riformare l’ordinanza, non si sa più da quando essi decorrano. Nel nuovo processo non è più così, è eliminata la disposizione e i termini a difesa sono quelli normali, calcolati a ritroso dall’udienza, cioè 15 giorni per documenti e memorie e 10 giorni per le repliche. Sarà opportuno per la parte verificare in via autonoma l’eventuale fissazione, perché si possa essere sempre sufficientemente precisi. Con l’ordinanza con cui si fissa l’udienza, in caso di estrema gravità e urgenza e in via eccezionale, il giudice (Consiglio di Stato o T.a.r.) può disporre le misure cautelari. Viene eliminato il riferimento alla ragionevole probabilità del buon esito e si parla solo di estrema gravità e urgenza. Quindi, il fumus non è aggravato, probabilmente in considerazione del fatto che bisogna garantire una maggiore parità tra le parti e quindi l’interesse pubblico non ha prevalenza, anche perché, avendo tolto la materia degli appalti dall’art. 119, probabilmente la ragione di preferenza per l’interesse pubblico nel bilanciamento si è attenuata.
Altra differenza rispetto al rito sugli appalti è la pubblicazione del dispositivo. La pubblicazione del dispositivo, nel nuovo rito abbreviato, deve essere richiesta in udienza da almeno una delle parti, altrimenti non è obbligatoria la pubblicazione del dispositivo entro i 7 giorni. Queste sono le novità del rito abbreviato comune.
La breve disamina consente a Sandulli di soffermarsi di più sul rito abbreviato speciale del nuovo art. 120 (ovvero del D.Lgs. n. 53/2010). Il D.Lgs. n. 53/2010 è stato “impanciato” nelle ultime bozze del codice. La cosa peculiare è che il codice modifica al quanto quella normativa e, naturalmente, gli articoli strettamente relativi al contenzioso, vale a dire gli artt. 8, 9, 10, 11, 12 e 13.
Una prima curiosità induce a chiedere da quando scattino i termini a ricorrere. Uno dei problemi del D.Lgs. n. 53/2010 è di diritto transitorio. L’art. 8 dice che i termini per ricorrere (30 giorni) decorrono dalla comunicazione di cui all’art. 69, comma quinto. È, quindi, pacifico – anche alla luce della direttiva comunitaria – che, se non sussistono gli elementi dell’art. 69, comma quinto, d’ora in poi non dovrebbe scattare nessun termine e si dovrebbe avere il coraggio persino di non fare ricorso. Ma, che succede per le comunicazioni fatte prima del 27 aprile 2010? Sandulli ritiene che per quelle potrebbe valere il vecchio termine di 60 giorni.
Un altro interrogativo – in termini generali – è cosa succede se non viene presentata l’informativa sull’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 53/2010, informativa necessaria per evitare la condanna alle spese del giudizio, nonché elemento di valutazione della richiesta di risarcimento del danno. Sandulli ritiene conveniente presentarla sempre. Se si presenta, l’amministrazione deve rispondere e, se non lo fa nei 15 giorni, incorre in seri rischi. Tuttavia, l’interessato che ha dato l’informazione preventiva, deve impugnare il provvedimento dell’amministrazione, tacito e implicito e, se non lo fa, è come se fosse acquiescente. Vi è un doppio rischio e ogni scelta lascia il discorso aperto, anche se sopravviene un provvedimento di aggiudicazione in ritardo rispetto al termine per proporre ricorso. In tal caso, il ricorrente può presentare i motivi aggiunti, ma dovrà pagare i 2.000 euro del contributo unificato. Viceversa, se non presenta l’informativa, corre il rischio di non avere il risarcimento del danno o di essere condannato alle spese. Si tratta di una situazione non bella, rispetto all’effettività della tutela. La Corte costituzionale, non più tardi di ieri, ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il contributo unificato, ma – a parere di Sandulli – la questione di costituzionalità del contributo si può ancora proporre, a fronte delle rilevate complicanze dei contributi unificati maggiorati.
La relatrice si pone il problema se gli atti delle procedure di affidamento e quelli preordinati (come la cancellazione dal sistema di qualificazione, atto preordinato alla procedura di affidamento) siano o meno soggetti ai nuovi termini. Nel dubbio, consiglia di rispettarli.
Viene escluso il ricorso straordinario, sia nel D.Lgs. n. 53/2010 che nell’art. 120 del nuovo codice. Il ricorso può essere proposto solo nel caso di mancata pubblicità del bando, ed entro 30 giorni decorrenti dalla data di pubblicità dell’avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Il ricorso non può essere comunque proposto decorsi 60 giorni dalla stipula del contratto, anche in caso di mancanza di avvisi, ovvero in caso di comunicazioni non conformi e persino in assenza della motivazione. Qui, a giudizio di Sandulli, è introdotta una regola totalmente estranea al sistema: un termine d’impugnazione, un termine decadenziale che decorre ugualmente, a prescindere dalla conoscenza del provvedimento. Questa è una peculiarità anomala, che comporta anche oneri economici.
Sandulli osserva che, per quanto non previsto dal capo in esame, si applica l’art. 119 (ex art. 23 bis). La competenza territoriale è inderogabile e questo è importante, perché si precisa che il difetto di competenza territoriale è rilevato anche d’ufficio con ordinanza e il giudice che non è competente non può pronunciarsi sulla richiesta cautelare. Si tratta di una conquista di effettività della tutela, risultato dell’elaborazione del D.Lgs. n. 53/2010, in quanto, lasciare la scelta di adire un giudice incompetente sarebbe equivalso a consentire di allungare i tempi del processo.
I termini processuali sono 30 giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, che decorrono dal ricevimento della comunicazione, o dalla pubblicazione del bando. Sandulli non ritiene giusta la dimidiazione dei termini dei motivi aggiunti. Il meccanismo premia le Stazioni appaltanti che non ostendono tutti i documenti e spesso si tratta proprio degli atti (non esibiti) che contengono i vizi più rilevanti. Nell’ultima Adunanza Plenaria datata 15.04.2010 (relatore Greco), si è detto che i termini a difesa servono per articolare la difesa non per trovare il difensore, di guisa che non è corretto non distinguere tra ricorso ordinario e motivi aggiunti, senza considerare se si ricorre avverso un provvedimento nuovo o vecchio.
Il termine di deposito di tutti gli atti (ricorso principale, incidentale, atti contenenti motivi aggiunti, appello verso l’ordinanza cautelare) è sempre di dieci giorni. Il termine per il ricorso incidentale è di trenta giorni, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale, quindi segue perfettamente quello del ricorso principale. Resta il problema dell’interesse sopravvenuto al ricorso incidentale, aggravato dal regime del contributo. Se si riceve un ricorso principale e non si è in grado di sapere se sussistano margini per un ricorso incidentale, farlo al buio è aleatorio, anche perché il ricorso incidentale costa (2000 euro di contributo unificato).
Sandulli non rinuncia a una breve parentesi sul tema del contributo. Da una parte si dice che il decreto che lo introduce negli attuali importi non implica spese per la finanza pubblica, dall’altra parte esso ha previsto il contributo per tutti. Sennonché, l’amministrazione può anche essere ricorrente o appellante e non solo le imprese, ma anche gli organismi pubblici, gli enti locali, le Regioni devono pagare il contributo – che non va a finire nelle loro casse – talché il rischio di maggiori oneri per la finanza pubblica comunque sussiste. A causa di tale onerosità, nel D.Lgs. n. 53/2010, il meccanismo del rito abbreviato rischia di essere una corsa ad ostacoli, un impedimento o motivo di scoraggiamento per la tutela: ciò è in contrasto con la Costituzione, ma anche con la Carta europea dei diritti.
Altro aspetto toccato dalla relazione di Sandulli è quello dei termini per l’accesso. Si può prendere visione o estrarre copia degli atti entro 10 giorni dalla comunicazione. Non è chiaro se questo sia un termine per costringere l’amministrazione – a vantaggio dell’interessato – a spedire subito tutto il carteggio e a dire quali siano gli atti che essa decide di non ostendere, ovvero un termine decadenziale per l’interessato. Non si comprende cos’avvenga se l’interessato non eserciti il diritto di accesso, se possa esercitarlo anche dopo, o impugnare, con motivi aggiunti, un atto di cui scopra successivamente l’esistenza. Occorre – dice Sandulli – porre grande attenzione ai 10 giorni, perché potrebbe trattarsi di un termine oneroso, che induce a un gioco di responsabilità: non è bello che un aspetto tanto importante per l’effettività della tutela rimanga nel vago.
Un’altra cosa che crea problemi, a dire di Sandulli, è la comunicazione prevista dalla normativa di cui all’art. 79, comma quinto, a tenore della quale i termini di 30 giorni per proporre il ricorso decorrono dall’invio, non dal ricevimento degli atti. A tal riguardo, i problemi che insorgono sono molteplici, ma è importante porre attenzione alla norma, con riferimento al discorso dei termini a difesa.
Il D.Lgs. n. 53/2010 dice che entro 5 giorni dalla notifica del ricorso le parti controinteressate e l’amministrazione resistente, devono inviare memorie (non documenti), entro 5 giorni deve essere fissata la camera di consiglio, ed entro 60 giorni l’udienza. Qui, naturalmente, viene meno il discorso della tutela cautelare ordinaria consistente nella fissazione dell’udienza perché l’udienza è fissata automaticamente. Che succede di fatto? Intanto, non si distingue tra le notifiche all’estero e le notifiche in Italia. La camera di consiglio è fissata comunque entro 5 giorni, anche dalla notifica all’estero (mentre i termini normali sarebbero di un anno) e nulla è detto su come operi la notifica all’estero, rispetto a quei 5 giorni. Si dice 5 giorni dal ricevimento, ma non si precisa se si tratta di giorni civili o non lavorativi. L’amministrazione deve essere disponibile, avere l’avvocato pronto, dare tutti i documenti per costituirsi e l’avvocato deve fare la memoria. Non solo, ma l’avvocato potrebbe non trovare il ricorso in Sezione, perché il ricorrente non ha l’obbligo di depositare subito, può depositarlo tranquillamente anche dopo 3 o 4 giorni. Teoricamente, il Presidente dovrebbe ammetterlo in camera di consiglio, benché non sappia nulla, e dovrebbe decidere, a sua volta, al buio. C’è margine per una decisione di buon senso, ma – stando a questo – il buon senso può ben esercitarsi nella sede monocratica. Sennonché, nella misura monocratica c’è il presupposto dell’urgenza, che in camera di consiglio non è richiesto. A voler rispettare la legge, è ben difficile che riescano a difendersi il contronteressato, il resistente, l’Avvocatura dello Stato, ed è più facile che il giudice si trovi a sentire una campana sola, e a dover decidere (perché la legge dice che deve decidere) le misure interinali. Questo, a dire di Sandulli, è un bel problema, sennonché “impanciato” il D.Lgs. n. 53/2010 nel codice, il problema si ridimensiona.
Resta, semmai, la questione dei termini dell’appello. I termini per l’appello non sono previsti nel D.Lgs. n. 53/2010 e non sono previsti nel nuovo testo del codice. E’ previsto quello per l’appello cautelare di 15 giorni e si dice che questa norma si applica anche davanti al Consiglio di Stato. Ma, quale sia il termine per l’appello, non è dato sapere. È forse il termine decorrente dall’invio della sentenza, come avviene per il ricorso di primo grado che decorre dall’invio della comunicazione? Bisogna capire quale sia, osserva Sandulli.
Altra questione: si dice 15 giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrente dalla sua comunicazione o anteriore alla notificazione, ma questo è il rimedio cautelare. Il termine minimo c’è ancora o non c’è più? Perchè qui non si parla di pubblicazione, bensì di comunicazione o notificazione. E il termine lungo per l’appello cautelare c’è ancora? E il termine per la sentenza qual è? 15 e 90, 15 e 120? O non c’è proprio un termine, o è solo quello breve? Secondo Sandulli, decorre ancora il termine lungo, perché l’art. 23 bis qui si può applicare.
Sull’efficacia del contratto, non vi è nulla da aggiungere, perché in realtà il codice e il D.Lgs. n. 53/2010 ripetono pedissequamente la direttiva-ricorsi. L’unica differenza sarebbe nel dare più o meno potere al giudice, ma ciò non è diverso sostanzialmente da quanto previsto dalla direttiva.
Un accenno di tipo teorico va fatto alle sanzioni alternative e alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, che prescindono dalla domanda di parte. È molto importante il ruolo del giudice, al riguardo. Si dà al giudice un potere diverso e nuovo. In realtà, questo potere del giudice amministrativo è un potere imposto dalla direttiva comunitaria. Ma, va evidenziato un aspetto, precisamente il ruolo che il giudice amministrativo assume. Il Giudice assume il ruolo ibrido di un organo che decide un po’ d’ufficio, un po’ su denuncia, su questa materia. In realtà, qui la richiesta di parte c’è: il giudice riceve la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, quindi, riceve una denuncia d’illegittimità, così come avviene quando riceve una richiesta di adozione di misura cautelare, e poi decide quale misura concedere. Di fronte alla denuncia di illegittimità, il giudice ha il potere di rispondere alla domanda in modo graduato e diversificato, cioè il potere di rispondere alla domanda di annullamento totale o parziale, di risarcimento del danno o di subentro nel rapporto, d’ufficio deve dichiarare l’inefficacia del contratto e, se ne ricorre il caso, applicare le sanzioni alternative. Trattasi di sanzioni che sono previste dalla legge, in esse è accertato il principio di legalità, perché la legge è chiara e rigida nella determinazione delle sanzioni. A questo punto, non servirebbe nemmeno invocare il giudice penale: è un giudice pubblico – il giudice amministrativo – con un ruolo nuovo diverso, che in questa materia decide su denuncia e applica le sanzioni.
L’appello per il risarcimento del danno è subordinato alla richiesta di subentro. Ma, osserva Sandulli, ci sono due possibilità di risarcimento del danno: 1) una è quella dell’aggiudicatario, la sola ad essere subordinata alla richiesta di subentro, salvo a provare di aver ricevuto un danno; 2) l’altra è la richiesta del danno da parte di chi chiede l’annullamento della gara, perché escluso. Non si dimentichi quel che il Presidente Carbone dice del disegno di legge, che il meccanismo della perdita di chance “a percentuale” lascia molto perplessi.

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C) INTERVENTI
(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Enrico Follieri osserva che il libro IV del progetto di codice contiene una vera e propria “selva di termini”, nel senso che sono previsti molteplici e differenti termini, peraltro decorrenti da momenti diversi, a seconda della fase e del tipo di processo.
Anche sulla scorta delle relazioni ascoltate, Follieri sottopone all’attenzione dell’uditorio le sue osservazioni.
Non condivide l’idea secondo la quale il d.lgs. n. 53 del 2010 (con cui è stata recepita la cd. direttiva-ricorsi nel nostro sistema) recherebbe una disciplina diversa rispetto a quella contenuta negli artt. 120 e ss. del codice (concernente i riti speciali) e, in particolare, rispetto al rito in materia di appalti pubblici. Orbene, nella bozza licenziata dalla Commissione (quella pubblicata sul sito www.federalismi.it), tutte le disposizioni (artt. 130-135) del capo II, libro IV, “Rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” recano degli asterischi e, in calce all’art. 135, è specificato che “le norme sono la riproduzione di quanto proposto dal Consiglio di Stato in sede di espressione del parere sullo schema di decreto di attuazione della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materie di aggiudicazione di appalti pubblici. Pertanto tali norme all’esito del procedimento approvativo di quel decreto necessitano di verifica ed eventuale riformulazione anche al fine del necessario coordinamento con la restante disciplina dettata dal presente codice”.
In altri termini, al legislatore delegato è chiaro che la normativa applicabile sarà quella di cui all’attuazione della direttiva ricorsi. Ciò, indubbiamente, semplifica l’opera degli operatori del diritto, anche nel caso in cui, tra l’emanando codice e la summenzionata direttiva, dovessero riscontrarsi discrepanze di vario genere. In definitiva, la problematica di un coordinamento tra il D. L.vo n. 53/2010 e gli artt. 120 e ss. del Codice non si pone, dato che la bozza definitiva del Codice che sarà approvata dal Consiglio dei Ministri dovrà avere esattamente il contenuto del D. L.vo n. 53/2010.
Un secondo punto molto importante per Follieri, concerne il versamento del contributo unificato di 2.000,00 Euro, da raddoppiare in caso di motivi aggiunti. In tema di appalti, tale eccesivo costo del processo non può che produrre l’effetto di far confluire le controversie fino a un certo importo dinanzi al giudice penale. Ciò contrasta apertamente con la preoccupazione, spesso espressa dal potere esecutivo, concernente la “invadenza del giudice penale”. È evidente che, per gli appalti fino a un milione di euro, non saranno più proposti ricorsi amministrativi, proprio in considerazione delle spese da sostenere, in disparte considerando i rischi ontologicamente connessi al giudizio amministrativo, il cui esito rimane pressoché imprevedibile. Ciò accade, purtroppo, in ragione del fatto che, nel nostro sistema, il diritto amministrativo è ancora in fieri (si tratta di una scienza relativamente recente, avendo alle spalle poco più di un secolo di formazione) e, pertanto, non sono ravvisabili quelle certezze che derivano da una disciplina consolidata quale, ad esempio, quella privatistica contenuta nel codice civile. Se fino a un milione di euro di valore dell’appalto, nessuno farà ricorso, ciò implica che, di fronte all’ingiustizia che, a torto o a ragione, crede di aver patito un concorrente non vincitore, la sua arma sarà la denuncia penale. Il giudice penale, servendosi di un consulente (ingegnere o chi altri), andrà a verificare il procedimento, tirerà fuori eventuali illegittimità (che rileveranno, in presenza di “teoremi”, come illiceità penali) e la conseguenza sarà l’invasione del giudice penale nell’attività degli appalti. Un’invadenza che il potere esecutivo dice di voler scongiurare ma che, nella sostanza, incoraggia con i pagamenti eccessivi dei contributi unificati. Del resto, il cittadino non può certamente accettare di rimanere sfornito di tutela e, di conseguenza, la cercherà lì dove la potrà ottenere. Nel giudizio penale essa è, certamente, meno dispendiosa, basta una denunzia e il p.m., se sensibile, si attiverà. L’aumento del contributo unificato, dunque, è grave perché il sistema andrà sempre più deteriorandosi, per quanto concerne gli appalti pubblici.
Follieri sottopone, altresì, all’attenzione dell’uditorio il profilo relativo alle sanzioni alternative. A suo avviso, costituisce un falso problema la questione della rilevata assenza di un giudice che possa sindacare le sanzioni alternative previste dalla normativa. Queste ultime, invero, non sono sanzioni alternative amministrative, bensì giurisdizionali. Ne consegue che le decisioni concernenti le sanzioni alternative giurisdizionali irrogate dal giudice di primo grado competono al giudice di secondo grado. Certamente, tali sanzioni giurisdizionali possono anche avere natura sostanzialmente amministrativa, ma rimangono pur sempre sanzioni giurisdizionali, per cui vi è già il giudice delle sanzioni.
L’ultima questione che Follieri intende evidenziare riguarda le omissioni rinvenibili nella normativa in esame, con riferimento alla legge delega. Sotto tale profilo, infatti, occorre ricordare che l’art. 44 della L. n. 69/09 dispone il recepimento, da parte del legislatore delegato, delle acquisizioni della giurisprudenza delle magistrature superiori. Tale principio e criterio del Parlamento è stato disatteso, per diversi versi e precipuamente per ciò che concerne la materia dell’ottemperanza.
Al riguardo, Follieri ricorda che, nel 1992-93, con i suoi collaboratori dell’Università di Teramo, curò tre volumi sulle fonti giurisprudenziali, uno dei quali dedicato proprio al giudicato. Il lavoro si svolse selezionando le sentenze più significative, concernenti casi di particolare interesse (cd. casi leader) – si trattava, per lo più, di decisioni dell’Adunanza Plenaria – e ricavando da esse “gruppi di norme”. Si sono, in altri termini, ritagliate delle massime ed individuate norme di elaborazione giurisprudenziale. Follieri riferisce che almeno cinque pagine del suddetto volume hanno avuto ad oggetto le norme enucleate dalla giurisprudenza in tema di giudizio di ottemperanza, mentre nel codice si rinvengono sostanzialmente due soli articoli.
È evidente, quindi, che molti princìpi giurisprudenziali sul giudicato non sono stati recepiti dal codice, nonostante l’esplicito riferimento della legge delega alle decisioni delle magistrature superiori. Peraltro, pure va considerato, al riguardo, che non si tratta di princìpi che vanno a sconvolgere il sistema, ma di princìpi che precisano i contenuti precipui del giudizio, la sua natura, nonché la funzione del commissario ad acta.
Relativamente a tale ultimo aspetto, ad esempio, nel codice mancano disposizioni intese a porre fine alle annose discussioni sulla natura di tale soggetto. In particolare, rimane aperto il problema se il commissario ad acta sia da qualificare come la longa manus del giudice, come consulente, come organo giurisdizionale, ovvero come organo amministrativo. Eppure, nelle sentenze a suo tempo raccolte e pubblicate nei volumi sulle fonti giurisprudenziali (edizione Maggioli – Rimini), sono ben specificate le funzioni del commissario ad acta, mentre nel codice non ve n’è traccia, se non l’inserimento tra gli ausiliari del giudice che, però, non risolve il problema riguardante la disciplina delle opposizioni agli atti del Commissario.
Tale questione, peraltro, può rivestire, in sede d’impugnativa, una notevole rilevanza: in presenza di un provvedimento innovativo del commissario ad acta il privato si trova inevitabilmente di fronte alla scelta se rivolgersi al giudice dell’ottemperanza o proporre un’azione giurisdizionale di cognizione, ma nel Codice non è indicato, per esempio, in che termine si può agire.
Sotto tale profilo, indubbiamente, il codice dovrebbe essere l’occasione per fare certezza su questi punti e, in particolare, sul regime delle contestazioni ed impugnative degli atti del Commissario ad acta. La funzione del codice dovrebbe essere quella di stabilire certezze su fatti e istituti controversi, al fine di evitare di legare la soluzione alla decisione del caso singolo, determinata, spesso, dalla casualità della formazione del Collegio per quel giorno di udienza.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Lucio Iannotta rileva che, nell’ultima versione del codice, il commissario ad acta è inserito tra gli ausiliari del giudice, dopo il verificatore e il consulente tecnico. Tuttavia, come diceva Follieri, ciò avviene in modo “indefinito” perché secondo il disposto della norma il giudice “se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare un commissario ad acta”. È evidente che la disposizione così formulata non risolve i problemi. In materia di silenzio, per esempio, nel caso in cui la sentenza preveda un mero obbligo di provvedere, il commissario è sicuramente produttore di atti amministrativi e non è il giudice che si sostituisce all’amministrazione. In definitiva, la norma, pur precisando che tale figura è un ausiliario del giudice, non racchiude tutte le figure di commissario ad acta.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Nicola Di Modugno si ricollega all’ultima parte dell’intervento di Follieri, che dichiara di condividere. Manca una disciplina dell’opposizione agli atti del commissario ed è un problema da sempre sollevato in dottrina. Ad esempio, per l’impugnativa degli atti del commissario – posto che si deve andare davanti al giudice dell’ottemperanza, unico punto su cui il legislatore del codice interviene – dovrebbe valere il termine di prescrizione di dieci anni, stante il silenzio della disciplina. La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre lamentato la mancanza del termine, cosa che prima era spiegabile col fatto che il commissario era una figura di elaborazione giurisprudenziale, non avente una base normativa, sennonché ora che il legislatore l’ha recepita, dovrebbe disciplinarne meglio il profilo. Già Nigro sottolineò l’esigenza di disciplina di tale figura, secondo lo schema processualcivilistico dell’opposizione agli atti esecutivi, ovviamente adattato alle esigenze del processo amministrativo, ma sul punto il codice è silente.
Di Modugno richiama, poi, quanto detto da Iannotta sulla questione della soppressione delle azioni di accertamento e adempimento, nella terza bozza del codice. In effetti, queste due azioni non compaiono più, però Di Modugno ritiene che la volontà dello “sforbiciatore” di togliere di mezzo queste azioni (che certamente non fanno piacere all’apparato) non è andata fino in fondo, perché è rimasto in piedi l’art. 34, non solo con riguardo alla lett. e), ma anche con riguardo alla lett. c), sempre che, nel frattempo, non sia arrivata un’altra bozza, diversa dalla terza. Legge, quindi, la lett. c) dell’art. 34, che sembrerebbe recare delle aperture. In premessa, Di Modugno osserva che questa norma succede all’art. 45 del testo unico, in cui si dice che il giudice può unicamente annullare l’atto. Invece, l’art. 34 stabilisce che “in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda” (quindi, c’è la corrispondenza tra chiesto e pronunciato): lett. a) “annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato” (questo riproduce la vecchia disciplina, eliminando, però, l’annullamento in caso di incompetenza che comportava il rinvio all’autorità competente: non c’è più quella disposizione vetusta, risalente al 1889); lett. b) “ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine” (questa è, ovviamente, un’esplicitazione del ricorso sul silenzio); la successiva lett. c) consente aperture perché dice: “condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del cod. civ.”. Ciò fa pensare che la prima parte contempli un’azione restitutoria (non risarcitoria), diversamente sarebbe bastato un riferimento all’art. 2058 cod. civile. Allora – chiede Di Modugno – qual è la regola-base del diritto, se non quella a suo tempo insegnata da Iannotta? Il “principio di conservazione della clausola”, come lo chiamava Capograssi. La disposizione sarebbe inutile, se non fosse interpretata così, perché l’art. 2058 c.c., in sede di risarcimento, dispone il risarcimento in forma specifica; qui si dice che il giudice “condanna” (“condanna”: perché il verbo riguarda anche questo, dopo la virgola) a “… misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”.
Di Modugno prosegue leggendo l’art. 30, co. 1, in base al quale è stabilito che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altre azioni o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. Ad avviso di Di Modugno, l’interpretazione che se ne può dare è che le disposizioni che sottostanno all’art. 30, riguardanti il risarcimento, sono solo esemplificative. Per condanna, si deve intendere quella di cui alla lett. c) dell’art. 34 e, quindi, l’azione di annullamento dell’atto negativo può essere accompagnata da una consequenziale domanda di condanna all’adozione delle misure. Così – conclude Di Modugno – il progetto di eliminare l’azione di adempimento sembrerebbe fallito.
Non solo, ma questo “sforbiciamento” ha anche un effetto positivo, da altro punto di vista. Se si va a vedere la disposizione sull’azione di accertamento, che stava nella prima e nella seconda bozza, al di fuori del generico riconoscimento di un potere di accertamento, era previsto un termine in più, che prima non c’era, il termine per l’azione di 180 giorni, cosa assurda perché, se è vero che l’atto è nullo, non può essere convalidato sol perché è scaduto il termine. “Dopo la cura dimagrante”, questa norma è, fortunatamente, scomparsa. Pertanto, l’azione di accertamento c’è, diversamente il giudice non potrebbe dichiarare la nullità e questo è ben richiamato, con riferimento alla violazione e all’elusione del giudicato. Insomma, se la nullità riguarda interessi legittimi – e, in proposito, ci sono diverse pronunce ad affermarlo – il giudice amministrativo può accertarlo anche fuori della giurisdizione esclusiva.
Se ciò è vero, il giudice lo può fare con l’azione di accertamento e senza termine di decadenza, o meglio – al limite – può farlo, per ciò che concerne la nullità per violazione o elusione del giudicato, nel termine decennale dell’actio judicati. Per gli altri casi, addirittura, dovrebbe trattarsi di un’azione imprescrivibile, in base al codice civile, che deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie. Pertanto, senza volerlo, l’effetto dello “sforbiciamento” è da considerarsi “liberale”, non repressivo, anche se l’intenzione, indubbiamente, non era quella di liberalizzare.
Di Modugno cita un precedente storico, per dimostrare che le disposizioni in esame possono essere oggetto di approfondimenti, sempre che la giurisprudenza vorrà adoperarsi a farlo. Il fatto menzionato successe quando fu approvato, nel 1924, il testo unico del Consiglio di Stato: fu preparato un regolamento di procedura molto avanzato per l’epoca, che Giannini pubblicò dopo molto tempo (negli anni ’60), ma che rimase nell’Archivio dello Stato e non uscì mai sulla Gazzetta Ufficiale perché, evidentemente, il Fascismo, allora nascente, ne ebbe quasi timore. Il regolamento di procedura prevedeva disposizioni in materia di giurisdizione esclusiva. Sennonché, la giurisprudenza, com’è noto, rispose con la sentenza “Fagiolari” e ammise quello che il legislatore non ebbe il coraggio di ammettere, cioè il ricorso nei termini di prescrizione dinanzi al giudice amministrativo. Pare che, anche in questo caso, ci siano spazi di apertura per l’interprete e la nuova formulazione dei poteri del giudice in sede decisoria sia molto più importante della disciplina particolareggiata dell’azione come tale. Senza poi dire che questo è un codice di procedura, quindi una disciplina analitica delle azioni può anche non esserci, l’essenziale è che i poteri del giudice siano disciplinati analiticamente.
Di Modugno, in conclusione, ritiene di poter umilmente affermare che sia comunque servito tutto il lavoro svolto dalla dottrina negli anni ’80 e ’90, e non solo quello degli autori citati da Iannotta (come Nigro e Domenichelli). Iannotta ha omesso di citare se stesso, perché il volume sui motivi di ricorso, sotto tale aspetto, ha posto le basi di tutte le successive innovazioni. Il legislatore arriva tardi, ma come già osservato da parte di Scoca, “meglio tardi che mai”.

° ° ° ° ° ° ° °
(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Lucio Iannotta aggiunge un’osservazione, a sostegno di quanto detto dal prof. Di Modugno. In effetti, anche nell’art. 30, a proposito dell’azione di condanna, si trova la formulazione “azione di condanna che può essere proposta contestualmente ad altra azione”. Quindi, si tratta un’azione di condanna dai contenuti non predefiniti, aperta, “chiovendianamente” aperta a tutte le prestazioni possibili, alle quali si possa essere condannati. È un concetto ampio di condanna, che assorbe l’azione di adempimento da questo punto di vista, precisando poi che può essere autonoma solo nei casi di giurisdizione esclusiva, ma lì – si comprende – più a tutela dei diritti soggettivi con carattere prevalentemente patrimoniale. Comunque, una norma aperta, che consente all’interprete di riempirla di contenuti.
Comincia qui l’opera di sempre, la storia infinita della dottrina e della giurisprudenza amministrativa che, dalla norma cerca di ricondurre a quella che Follieri ha definito “la prudenza della scienza” (una prudenza che non è codificabile); comincia quell’opera di specificazione e completamento che una legge non può avere da sola.

(pubblicato il 20.5.2010)

Note

L'articolo Resoconto del seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative (I.P.E.) – Napoli proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. L’art. 3 del d.l. 25 settembre 2009 n. 135 di esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia CE 19 maggio 2009 – 3. L’abrogazione del comma 2 dell’art. 34 e la nuova lettera m-quater) del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici – 4. La imputabilità delle offerte ad un “unico centro decisionale” quale causa di esclusione dalle gare ad evidenza pubblica – 5. L’attestazione del possesso del nuovo requisito di ordine generale – 6. Le criticità della nuova disciplina.

1. Ho già avuto occasione[2] di osservare come costituisse opinione diffusa quella secondo la quale il secondo periodo, del comma 2, dell’art. 34, del c.d. Codice dei contratti – a tenore del quale “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”, là dove richiamava il concetto di “unico centro decisionale” – avesse codificato l’orientamento giurisprudenziale formatosi in tema di “collegamento sostanziale” tra imprese, tanto da identificarsi con esso[3].
Tesi, questa della codificazione del divieto di collegamento sostanziale, che ho ritenuto di non condividere, dal momento che, a mio avviso, la portata applicativa del divieto posto dal comma 2, dell’art. 34, del Codice degli appalti, non coincideva e non si esauriva con le ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, ma si estendeva a fattispecie, quali quelle relative alla partecipazione alla gara di imprese sottoposte all’attività di direzione e coordinamento di altro concorrente, che erano invero estranee e comunque diverse ed ulteriori rispetto alle ipotesi ritenute dalla giurisprudenza espressive del c.d. “collegamento sostanziale”[4].
Che l’imputabilità di più offerte ad un unico centro decisionale fosse, già in passato, il vero fulcro della nuova fattispecie del divieto di partecipazione alla medesima gara prevista dall’art. 34 del codice dei contratti[5], è oggi conclusione significativamente confermata dalle novità sul tema specificamente introdotte dal decreto legge 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166, recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, oggetto delle considerazioni che seguono.
Come si avrà infatti subito modo di approfondire, la novella, che, come già l’art. 34 del Codice, optando per il generico e più comprensivo riferimento alle “relazioni” di qualsivoglia natura che possano intercorrere tra i partecipanti alla medesima gara, in ogni caso mai contempla esplicitamente il collegamento sostanziale tra imprese concorrenti, rende ora irrilevante, ai fini della applicazione della sanzione della esclusione, finanche la dichiarata sussistenza di situazioni di controllo, nei casi in cui si accerti che tali situazioni di controllo non abbiano inciso in concreto sulle offerte e che esse non provengano quindi da un comune centro decisionale.

2. Si è detto che, con il decreto legge 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166, il legislatore nazionale ha ritenuto di dettare Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee.
L’art. 3 del citato decreto legge, in particolare e per quanto qui di interesse, ha apportato modifiche agli artt. 34, 38 e 49 del l d.lgs. 163/06, al dichiarato fine di adeguare talune delle relative disposizioni alla sentenza resa dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee in data 19 maggio 2009, nel procedimento C-538/07.
Con tale sentenza, la Corte di Giustizia ha affermato che “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad un medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.
In estrema sintesi, la decisione del Giudice comunitario riposa sulla considerazione che la normativa italiana, basata sulla presunzione assoluta secondo la quale le diverse offerte presentate in una medesima procedura di gara da imprese interessate ad una situazione di controllo subirebbero necessariamente l’influenza l’una dell’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nello specifico caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti. La normativa italiana, inoltre, eccede quanto necessario per conseguire il legittimo obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima gara alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure.

3. Da qui le novità legislative in esame che hanno ad oggetto l’abrogazione dell’art. 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, e l’introduzione all’art. 38, comma 1, dello stesso Codice, di una nuova disposizione sotto la lettera m-quater), declinandosi così tra i requisiti di ordine generale previsti da tale norma una nuova ed ulteriore fattispecie, in ragione e per effetto della quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti d’ora innanzi anche i soggetti … che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Merita subito essere rilevato come, sotto il profilo della tecnica legislativa, nell’intervenire sull’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, la novella in commento operi una scelta corretta, procedendo all’adeguamento della normativa interna al diritto comunitario, così come interpretato dalla sentenza 19 maggio 2009 sopra ricordata, mediante introduzione di una nuova fattispecie di limitazione all’accesso alle procedure di affidamento nel corpo di una norma dedicata per l’appunto alla elencazione delle cause di esclusione dalle gare per difetto dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti.
Non altrettanto felice appariva infatti la originaria collocazione al comma secondo dell’art. 34 dello stesso Codice della disposizione abrogata dall’art. 3 del d.l. 135/09, dal momento che l’articolo 34, come è noto, è norma che individua i soggetti giuridici e gli operatori ammessi a partecipare alle gare pubbliche e che quindi non senza contraddittorietà contemplava poi, all’abrogato comma 2 appunto, la previsione di un divieto assoluto di partecipazione e di una specifica causa di esclusione.

4. Venendo alla disamina del contenuto normativo della novella, anticipo che non sembra esservi spazio per ulteriori ragioni di apprezzamento dell’intervento del nostro legislatore, che, temo, possa anzi comportare significative difficoltà di ordine applicativo ed operativo.
Nel merito, rilevo ed osservo preliminarmente come, rispetto al passato, la sanzione della esclusione dalla gara ora non affliggerà più automaticamente i concorrenti per il solo fatto di partecipare alla medesima procedura trovandosi tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.: e questo è certamente l’esito più evidente dell’adeguamento al diritto comunitario operato dal legislatore nazionale con la novella in commento.
Laddove infatti l’abrogato comma 2, dell’art. 34, precludeva tout court la partecipazione alla medesima gara dei concorrenti che si trovassero fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., la lettera m-quater) del comma 1, dell’art. 38, dispone ora che sono esclusi dalla procedura di affidamento i soggetti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. solo se ed in quanto la situazione di controllo comporta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
In altri termini, con la novella è venuto meno quel precedente automatismo sanzionatorio che caratterizzava l’abrogato comma 2, dell’art. 34, in ragione del fatto che l’esistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. tra due soggetti concorrenti alla medesima procedura selettiva era circostanza ritenuta necessaria ma al contempo, sulla base di una presunzione iuris et de iure, anche sufficiente a far ritenere sussistente un rischio di vulnerazione dei principi di effettiva concorrenzialità e par condicio, nonché di segretezza delle offerte, alla cui tutela il divieto di partecipazione era preposto.
Non sarà inutile rammentare che, ai fini dell’applicazione del divieto di cui all’art. 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, come già in passato in applicazione dell’art. 10-bis della legge Merloni, anche la giurisprudenza era univoca nel ritenere non necessario accertare che le offerte provenienti da soggetti interessati da una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. fossero effettivamente riconducibili ad unico centro decisionale, dal momento che la tutela apprestata dall’ordinamento alla correttezza del procedimento di scelta del contraente privato veniva riferita alla semplice messa in pericolo del bene giuridico in questione. In giurisprudenza, infatti, rappresentava ius receptum l’orientamento secondo cui non è “indispensabile eseguire una prova di resistenza al fine di verificare l’incidenza concreta sulla gara della violazione dei principi di segretezza e di par condicio” (così T.A.R. Lazio, III, n. 2736/2006).
Al contrario, d’ora innanzi, ai fini della applicazione della sanzione della esclusione, anche per le situazioni di controllo coinvolgenti soggetti partecipanti alla medesima gara si pone l’esigenza di una verifica da parte della stazione appaltante in ordine all’incidenza in concreto di una di dette situazioni di controllo sulla specifica gara e, quindi, di una valutazione condotta caso per caso circa la genuinità e la effettiva autonomia di ciascuna offerta rispetto all’altra. Solo qualora detta verifica dovesse dare esito negativo e si dovesse pertanto riscontrare che le offerte provenienti da concorrenti legati da un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., pur se formalmente autonome, sono invece sostanzialmente attribuibili al medesimo centro decisionale, sarà consentito assumere un provvedimento di esclusione dalla gara.
Analoga sanzione dell’esclusione rischieranno di meritare quei concorrenti che si trovino tra loro “in una qualsiasi relazione, anche di fatto”, sempre che tuttavia, per effetto di tale relazione, le rispettive offerte risultassero anche esse imputabili ad un unico centro decisionale.
Per quanto concerne tuttavia tali ultime fattispecie, nella misura in cui si ritenesse che le “relazioni anche di fatto” tra le imprese concorrenti di cui è menzione nell’art. 3 del decreto legge in commento altro non siano che le ipotesi di collegamento sostanziale che i più assumevano già costituire oggetto del divieto introdotto dall’abrogato comma 2, dell’art. 34, nulla v’è di nuovo da segnalare, dal momento che, allora la norma abrogata, come adesso la nuova disposizione, richiedono l’accertamento, sulla base di univoci elementi, della imputabilità di dette offerte ad un unico centro decisionale ai fini della loro esclusione dalla partecipazione alla gara.

5. E’ con riguardo alla soluzione adottata in punto di attestazione – ed ancor più di dimostrazione – del possesso del nuovo requisito di ordine generale, introdotto dalla novella e sin qui commentato, che l’art. 3 del d.l. 135 del 2009 presenta, a mio avviso, i profili di maggiore criticità.
In particolare, all’art. 38, comma 2, del codice dei contratti, è stata aggiunta, in fine, una disposizione secondo la quale, ai fini dell’accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui alla nuova lettera m-quater), i concorrenti saranno tenuti ad allegare alla documentazione di gara una dichiarazione con la quale essi attestino, alternativamente, di non essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. con alcuno dei partecipanti alla medesima procedura ovvero di essere in una di dette situazioni.
In tale ultima evenienza, il concorrente dovrà indicare il soggetto col quale sussiste la situazione di controllo e specificare di aver, ciò nonostante, formulato autonomamente la propria offerta, nonché dovrà corredare tale dichiarazione con i documenti – da inserire in separata busta chiusa – ritenuti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha concretamente influito sulla formulazione dell’offerta.
Spetterà alla stazione appaltante, solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, procedere alla verifica di tali documenti e disporre l’eventuale esclusione dei concorrenti che abbiano dichiarato di essere interessati da una situazione di controllo, qualora essa stazione appaltante abbia accertato, sulla base di univoci elementi tratti dalla documentazione a tal fine prodotta dagli stessi concorrenti o dalle relative offerte, che queste ultime non sono state in realtà autonomamente formulate e che, al contrario di quanto dichiarato, sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Quanto alle criticità, osservo in primo luogo che la norma omette di prescrivere che, ai fini della attestazione del requisito in esame, dichiarazione di tenore analogo a quella richiesta per i concorrenti che si trovino in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. deve essere resa, in senso negativo o – con la indicazione del soggetto “correlato” e con il corredo documentale di cui si detto innanzi – in senso positivo, anche dai concorrenti che si trovino tra loro in una qualsiasi relazione anche di fatto.
Poiché la sanzione dell’esclusione dalla procedura è invece prevista a carico dei concorrenti per i quali la stazione appaltante abbia accertato che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale e poiché, aggiungo, ciò potrebbe accadere per effetto della verificata esistenza e della concreta operatività in sede di gara tanto di una situazione di controllo quanto, evidentemente, di una qualsiasi relazione anche di fatto tra concorrenti, va da sé che la norma in esame non risulterebbe conforme alla sentenza del Giudice comunitario cui vorrebbe adeguarsi ove non si consentisse anche ai soggetti legati da siffatte relazioni, nel silenzio della norma in commento, di poter provare, nonostante un tale legame, di aver formulato autonomamente le proprie offerte.
Nel richiedere, poi, ai concorrenti di attestare il possesso del nuovo requisito di ordine generale in commento mediante il rilascio della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, il legislatore nazionale, forse a causa della insolita sollecitudine con la quale ha dato esecuzione alla sentenza del Giudice comunitario, sembra proprio volere l’impossibile, dal momento che, per effetto del disposto dell’art. 13, comma 2, lettere a) e b), del Codice dei contratti, l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta in una procedura di gara aperta o richiesta di invito in una procedura ristretta non è invero conoscibile dai concorrenti (mediante legittimo esercizio del diritto di accesso agli atti di gara) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Il profilo di maggiore criticità della novella è però senza dubbio quello che concerne l’aspetto probatorio del requisito di ordine generale in esame. Può intuirsi quali e quante problematiche accompagneranno la valutazione che la stazione appaltante dovrà effettuare della documentazione prodotta dai concorrenti che abbiano dichiarato l’esistenza di una situazione di controllo o di una relazione, al fine di dimostrare la genuinità delle rispettive offerte.
E’ altresì intuibile quanto concreto sia il rischio che l’esito di detta valutazione generi comunque un contenzioso: vuoi da parte dei concorrenti esclusi ove l’esito della verifica sia negativo perchè le offerte siano state ritenute imputabili ad un unico centro decisionale; vuoi da parte degli altri concorrenti, laddove l’esito sia stato positivo e, nonostante l’esistenza di una conclamata situazione di controllo, le offerte siano state valutate come autonome e quindi ammesse ed una di esse si fosse aggiudicata la gara.
Ad ogni modo, la idoneità del procedimento delineato dal legislatore nazionale a fungere da concreto strumento di adeguamento al diritto comunitario si misurerà con riferimento alla capacità, che la stazione appaltante, con l’ausilio della giurisprudenza amministrativa, dovrà necessariamente acquisire, di individuare quei documenti, elementi e circostanze che possano di volta in volta costituire concreta ed obiettiva dimostrazione della autonomia e della genuinità di un’offerta, ancorché proveniente da un concorrente che sia controllato da – o controllante di – un altro concorrente o a questo sia sostanzialmente collegato. Ciò consentirà, nel tempo, di consolidare la formazione di una casistica che varrà altresì a limitare l’ampia sfera di discrezionalità che connota l’attività, di verifica della sussistenza del nuovo requisito di ordine generale, quale demandata alla stazione appaltante dalla norma in esame.
Documenti, elementi e circostanze che, dal canto dei concorrenti, appare non semplice individuare, neppure in astratto, ai fini dell’assolvimento dell’onere probatorio che ora su di essi incombe, in tutti quei casi in cui, interessati da una situazione di controllo o legati da una qualsiasi significativa relazione, essi intendano partecipare alla stessa gara.
Dubito, infatti, che al riguardo possano rivelarsi utili le modalità concrete attraverso le quali la stazione appaltante, secondo l’insegnamento della giurisprudenza, ha sin qui potuto accertare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla medesima gara.
E’ noto come per l’accertamento dei presupposti di fatto a conferma di un collegamento sostanziale si richiedesse una verifica condotta caso per caso e volta a rintracciare la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti di una commistione di interessi tra imprese concorrenti.
A titolo meramente esemplificativo, ricordo che tali indizi sono stati di volta in volta individuati dalla giurisprudenza, sotto il profilo soggettivo, nei rapporti di parentela fra soci o nell’intreccio fra gli organi amministrativi e/o tecnici delle imprese interessate[6], mentre, sotto il profilo delle modalità estrinseche di presentazione dell’offerta, nelle analogie nell’impostazione grafica delle offerte, nella coincidenza delle date e dell’ufficio postale di spedizione dei plichi, nella localizzazione presso lo stesso ufficio delle sedi sociali, nonché nel rilascio delle polizze fideiussorie da parte dello stesso soggetto, in pari data e con un numero progressivo[7].
Mi pare di poter affermare che laddove si consentisse ai concorrenti di provare l’inesistenza di un comune centro decisionale mediante produzione di documenti o allegazione di elementi tesi esclusivamente a dimostrare la non ricorrenza nelle relative offerte o nelle rispettive compagini sociali ed organigrammi societari degli indizi appena descritti, la verifica del requisito in questione si ridurrebbe in vero a mera apparenza.
Ulteriore profilo di criticità, mi sembra sia infine da rinvenire nell’assenza, nell’ambito del procedimento delineato dalla nuova disposizione del comma 2, dell’art. 38, di qualsivoglia momento di contraddittorio tra stazione appaltante ed i concorrenti le cui offerte siano valutate espressione di un unico centro decisionale, all’esito della verifica della documentazione da essi prodotte a corredo della dichiarazione di essere in una situazione di controllo e di aver, ciò nonostante, formulato autonomamente l’offerta.
In altri termini, è previsto che la sanzione della esclusione venga disposta dalla stazione appaltante senza che ai concorrenti sia data la possibilità di fornire delucidazioni, chiarimenti ed eventuali integrazioni della documentazione originariamente prodotta e ritenuta non esaustiva, poco chiara o non del tutto pertinente dalla amministrazione. Il che solleva qualche residuo, ma credo fondato, dubbio di sostanziale aderenza della novella al principio comunitario di proporzionalità la cui violazione è posta a base della sentenza della Corte di Giustizia che ha ispirato l’intervento del nostro legislatore.

[1] Sia consentito di rinviare a Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, mio contributo al volume Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, dedicato al prof. Michele Pallottino, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Giappichelli Editore, 2009, 100 e ss.

[2] Cfr., per tutti, Sinisi, Il collegamento formale e sostanziale tra imprese, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofalo, 2008, II, 1088: “La nuova disciplina legislativa, con la previsione di cui al co. 2, art. 34, ha recepito l’esigenza di codificare le cause di esclusione imputabili alle ipotesi di collegamento (e non più dunque solo quelle di controllo), legittimando la stazione appaltante ad escludere motivatamente le imprese che si trovino in una delle predette situazioni di incompatibilità”. Nello stesso senso Grillo e Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di Sanino, 2006, 185, secondo i quali: “da una lettura rigorosa della norma previgente (art. 10, co. 1° bis, della l. 11.2.1994, n. 109), sembravano essere esonerate dal divieto, da un lato, tutte quelle società che non erano poste lungo la stessa linea di controllo […], dall’altro lato, tutte quelle società che – ai sensi del terzo co. dell’art. 2359 del c.c. – si dovevano definire «collegate». Il Codice ha ovviato a questi dubbi interpretativi sancendo ora, in maniera espressa, il c.d. «divieto di collegamento sostanziale»”; nonché Greco, in Garofoli e Ferrari, Codice degli appalti pubblici, 2007, 176.

[3] Non mancano in giurisprudenza pronunce che addirittura riconducono alla categoria pretoria del collegamento sostanziale anche situazioni di controllo tra imprese (si veda Cons. Stato, V, n. 4285/2008, secondo cui “il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto delle imprese tra le quali intercorre un collegamento sostanziale si applica non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche nell’ipotesi in cui la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.”).

[4] P. Leozappa, Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, cit., 104.

[5] Ad esempio, TAR Lazio, III, n. 5425/2004 ha stabilito che “i vincoli familiari, gli intrecci esistenti tra le società ed i soggetti che, all’interno di dette società ricoprono ruoli di massima importanza, unitamente ai margini che differenziano i ribassi offerti, possono indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese, tale da far presumere violati i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara”.

[6] Nella stessa direzione l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che nella delibera n. 12 del 7 luglio 2004, ha avuto occasione di affermare che “la provenienza da una medesima persona delle grafie presenti sui moduli di dichiarazione di due imprese concorrenti nella medesima gara – accertata dalla stazione appaltante a seguito di un approfondito esame documentale (comprensivo di un parere grafotecnico) – nonché gli ulteriori elementi di coincidenza, rappresentati dalla spedizione delle buste contenenti le offerte delle due imprese dallo stesso luogo, alla stessa data e ora e tramite lo stesso corriere, fanno ritenere che nel caso di specie manchi una reale competizione, poiché le due suddette concorrenti appaiono aver preindividuato i rispettivi valori di ribasso, affinchè una di esse potesse aggiudicarsi l’appalto”.

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[1] L’articolo è la rielaborazione della Relazione al Convegno IGI del 22 ottobre 2009 sulle Novità legislative dell’autunno 2009.

[2] Sia consentito di rinviare a Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, mio contributo al volume Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, dedicato al prof. Michele Pallottino, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Giappichelli Editore, 2009, 100 e ss.

[3] Cfr., per tutti, Sinisi, Il collegamento formale e sostanziale tra imprese, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofalo, 2008, II, 1088: “La nuova disciplina legislativa, con la previsione di cui al co. 2, art. 34, ha recepito l’esigenza di codificare le cause di esclusione imputabili alle ipotesi di collegamento (e non più dunque solo quelle di controllo), legittimando la stazione appaltante ad escludere motivatamente le imprese che si trovino in una delle predette situazioni di incompatibilità”. Nello stesso senso Grillo e Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di Sanino, 2006, 185, secondo i quali: “da una lettura rigorosa della norma previgente (art. 10, co. 1° bis, della l. 11.2.1994, n. 109), sembravano essere esonerate dal divieto, da un lato, tutte quelle società che non erano poste lungo la stessa linea di controllo […], dall’altro lato, tutte quelle società che – ai sensi del terzo co. dell’art. 2359 del c.c. – si dovevano definire «collegate». Il Codice ha ovviato a questi dubbi interpretativi sancendo ora, in maniera espressa, il c.d. «divieto di collegamento sostanziale»”; nonché Greco, in Garofoli e Ferrari, Codice degli appalti pubblici, 2007, 176.

[4] Non mancano in giurisprudenza pronunce che addirittura riconducono alla categoria pretoria del collegamento sostanziale anche situazioni di controllo tra imprese (si veda Cons. Stato, V, n. 4285/2008, secondo cui “il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto delle imprese tra le quali intercorre un collegamento sostanziale si applica non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche nell’ipotesi in cui la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.”).

[5] P. Leozappa, Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, cit., 104.

[6] Ad esempio, TAR Lazio, III, n. 5425/2004 ha stabilito che “i vincoli familiari, gli intrecci esistenti tra le società ed i soggetti che, all’interno di dette società ricoprono ruoli di massima importanza, unitamente ai margini che differenziano i ribassi offerti, possono indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese, tale da far presumere violati i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara”.

[7] Nella stessa direzione l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che nella delibera n. 12 del 7 luglio 2004, ha avuto occasione di affermare che “la provenienza da una medesima persona delle grafie presenti sui moduli di dichiarazione di due imprese concorrenti nella medesima gara – accertata dalla stazione appaltante a seguito di un approfondito esame documentale (comprensivo di un parere grafotecnico) – nonché gli ulteriori elementi di coincidenza, rappresentati dalla spedizione delle buste contenenti le offerte delle due imprese dallo stesso luogo, alla stessa data e ora e tramite lo stesso corriere, fanno ritenere che nel caso di specie manchi una reale competizione, poiché le due suddette concorrenti appaiono aver preindividuato i rispettivi valori di ribasso, affinchè una di esse potesse aggiudicarsi l’appalto”.

Note

L'articolo I nuovi vincoli alle offerte imputabili ad un “unico centro decisionale” proviene da Giustamm.

Il convegno si è aperto con l’assegnazione del “Premio Antonio Sorrentino 2010” al giudice costituzionale Alfonso Quaranta e con la rinnovata commemorazione del pres. Giovanni Vacirca.
Il convegno ha avuto come oggetto il processo amministrativo, con particolare riferimento all’attuale dibattito sulla prossima emanazione del codice del processo amministrativo.
Al dibattito, introdotto dal Presidente del Consiglio di Stato Paolo Salvatore e concluso dal prof. Giuseppe Abbamonte, sono intervenuti autorevoli relatori quali il pres. Giancarlo Coraggio, l’avv. Aldo Linguiti e il prof. Franco Gaetano Scoca.

• Pres. Giancarlo Coraggio

Viene confermato l’auspicio che avvenga al più presto il passaggio alla fase operativa della riforma costituita appunto dal codice del processo amministrativo.
Si tratta di un momento fondamentale per la storia della giustizia amministrativa italiana.
Come è noto, il diritto amministrativo è un ambito dell’ordinamento che si è sviluppato con un apporto legislativo limitato; fondamentale è stato il ruolo della giurisprudenza (non a caso definita “pretoria”) e della dottrina.
Per questo motivo la riforma riveste una grande importanza.
Ma, dopo l’ultima rivisitazione governativa sul testo del codice, la domanda che ci si pone è: di quale riforma si tratta?
Vi sono, infatti, due testi ben diversi tra loro.
Un testo costituisce il prodotto dei lavori della nota Commissione istituita presso il Consiglio di Stato presieduta dal Pres. Paolo Salvatore e dal Pres. Pasquale De Lise.
Un altro testo, significativamente diverso, è stato licenziato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 16 aprile 2010 ed è stato inviato alle Camere per l’esame parlamentare.
È stato detto che quest’ultimo rappresenta un vero sovvertimento dello schema di codice predisposto dalla Commissione.
Secondo altri sarebbe persino preferibile, a questo punto, far tramontare anche questo ulteriore tentativo di codificazione del processo amministrativo.
L’ambito che risulta più incisivamente modificato risulta quello relativo alle azioni.
Dopo il passaggio governativo, sono state eliminate le azioni di accertamento e di adempimento.
Si tratta di modifiche sicuramente incisive, anche se forse la cancellazione è stata più che altro formale.
Nell’attuale testo, infatti, sono rimaste le azioni di nullità e contro il silenzio: ci sono altri casi, se non marginali, di azioni di accertamento diverse da queste?
Per quanto riguarda l’azione di adempimento, essa era stata disegnata nel primo testo come azione essenzialmente di condanna.
Orbene, anche l’azione di condanna è prevista nell’attuale schema all’art. 30.
Non è stata però riportata la clausola contenuta nel secondo comma dell’articolo della prima bozza e che invece rappresentava la vera separazione tra verifica di legittimità e di merito.
Con riferimento alla reintegrazione in forma specifica, una volta che l’azione di risarcimento è stata resa autonoma dall’annullamento, un problema si pone: costituisce nella sostanza un’azione di condanna (anche se con sfumature diverse) fuori dai termini. Rivisitazioni governative sono intervenute anche per quanto riguarda l’azione per il risarcimento del danno.
Come è noto, il codice ha voluto porre fine all’annosa questione della c.d. pregiudiziale amministrativa.
Si è tolta quella barriera formale al risarcimento, avvertita come un’ingiustizia e un vuoto di tutela per il cittadino.
Accogliendo la soluzione già prospettata (forse imposta) dalla Cassazione, l’azione risarcitoria è ora esperibile in via autonoma rispetto a quella demolitoria entro il termine di decadenza di centoventi giorni e previa valutazione, da parte del giudice, della condotta inerte del privato che non ha provveduto ha esperire gli altri rimedi posti a sua tutela.
Le modifiche apportate dal Governo sono di diverso ordine.
Oltre ad aver ridotto il termine a centoventi giorni, si è integrato il ricorso all’art. 1227 c.c. con l’aggiunta del mancato esercizio delle azioni: usando il plurale conviene dire quali (specificazione, quest’ultima, non prevista dall’art. 1227, né dalla giurisprudenza civile sul tema).
Inoltre, secondo l’ultima bozza del codice, il giudice non “può escludere”, ma “comunque esclude” il risarcimento nel caso in cui il danno sarebbe stato evitabile usando l’ordinaria diligenza.
Forse è preferibile questa seconda previsione per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo ci si chiede se e quale spazio di discrezionalità, nel riconoscere il diritto al risarcimento, possa rimanere al giudice dopo aver rinvenuto tutti gli elementi integrativi della fattispecie e cioè dopo aver accertato che l’ordinaria diligenza del ricorrente avrebbe evitato il danno.
Inoltre, con questa più categorica previsione, si riescono a soddisfare le esigenze, connaturate al processo amministrativo, di un contemperamento tra la tutela non solo dell’interesse privato, ma anche dell’interesse pubblico.
Del resto, si muove in un senso di contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato anche la c.d. “direttiva ricorsi”, oggetto di recente recepimento.

• Avv. St. Aldo Linguiti

Il testo dello schema di codice non è solo una codificazione e consolidazione di quanto è avvenuto nel corso dell’evoluzione del diritto amministrativo, ma contiene anche molti principi innovativi.
Per comprendere appieno la fondamentale importanza di questa riforma è utile soffermare l’attenzione sull’evoluzione che il diritto amministrativo ha registrato.
La tutela era inizialmente soltanto di carattere costitutivo, potendo il privato chiedere soltanto l’annullamento dell’atto lesivo.
Gradualmente la cognizione del giudice amministrativo si è allargata all’intero rapporto tra potere e cittadino, anche attraverso una dilatazione dell’indagine sull’eccesso di potere.
Il ricorso alle figure sintomatiche ha, infatti, permesso un controllo sempre maggiore sull’attività dell’amministrazione.
Nella sua evoluzione, il diritto amministrativo ha subito l’influsso determinante di tre fattori: delle formule costituzionali, della giurisdizione esclusiva e delle categorie civilistiche.
In un primo senso, la Costituzione assicura la pienezza della tutela senza limitazioni derivanti dalla qualità delle posizioni giuridiche soggettive o degli atti coinvolti.
Il rimedio non può più essere costituito solo dall’annullamento; l’indagine del giudice deve necessariamente estendersi dal provvedimento all’intero procedimento e agli attivi successivi consequenziali.
In secondo luogo, si è verificata una contaminazione tra la giurisdizione esclusiva e quella di legittimità, per quanto riguarda principalmente l’ampliamento dei mezzi probatori, l’uso delle prescrizioni e decadenze e il ricorso sempre maggiore al risarcimento del danno.
In un terzo senso, determinante è stato l’influsso delle categorie civilistiche.
Si prenda, ad esempio il caso, dell’inserimento anche nel processo amministrativo dell’azione di accertamento, in particolare quella di nullità.
Inizialmente introdotta dalla giurisprudenza per ragioni pratiche e strumentali, disciplinata poi a livello legislativo, nella legge 241/1990 come modificata dalla legge 15/2005, ma soltanto in casi tassativamente previsti (mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione di giudicato) come a voler riecheggiare le speculari categorie civilistiche.
Nonostante i molteplici influssi che ne hanno certamente modificato i tratti, il diritto amministrativo conserva quel carattere di specialità da cui è stato sempre contraddistinto.
Questa specialità deriva, infatti, dalla necessità dell’esercizio del potere.
Possono tracciarsi tre fasi dell’evoluzione del sistema della giustizia amministrativa.
In una prima fase la preoccupazione prioritaria è costituita dalla tutela della pubblica amministrazione e dei suoi poteri nei confronti dell’autorità giudiziaria.
In una seconda fase, in cui determinante è stato anche l’intervento della Costituzione repubblicana, sono particolarmente sentite le esigenze di tutela del cittadino.
Nella terza fase si ha quasi una sostituzione del giudice all’amministrazione.
L’emblema di questa sostituzione è rappresentato dall’art. 21 octies della legge 241/1990 che, nella sostanza, permette un’attività amministrativa del giudice in assenza di un’attività istruttoria, senza tutela per il cittadino ricorrente.
A conferma di questa trasformazione è interessante guardare anche al giudizio di ottemperanza nel quale il giudice, direttamente o mediante il commissario ad acta, emette il provvedimento.
In questo caso, è particolarmente avvertita l’esigenza di un contemperamento tra la tutela dell’interesse privato e dell’interesse pubblico.
Si sente, in altri termini, la necessità di tutelare l’amministrazione dal pregiudizio grave e irreparabile che a questa potrebbe derivare dall’emissione di provvedimenti, anche se provvisori, emessi in sede di ottemperanza.
Al termine di questo breve excursus sulle trasformazioni del processo, si nota come la necessità di concentrazione della tutela, anche sotto la spinta costituzionale, abbia comportato l’allargamento dei poteri del giudice amministrativo.
È contraddittorio che, nello stesso momento, si debba registrare anche un aumento della cognizione e un’accelerazione dei tempi del giudizio come si sta tentando di fare con le soluzioni adottate nel nuovo codice.
Un sistema siffatto, in cui si prevede forse un’eccessiva incidenza del giudice sul potere, potrebbe non assicurare né la giustizia per i cittadino, né un’adeguata tutela per l’amministrazione.

• Prof. Franco Gaetano Scoca

Il codice rappresenta una grande opportunità per la riorganizzazione del processo amministrativo ma il giudizio sullo schema, dopo l’intervento dello “sforbiciatore ministeriale”, non può che essere negativo.
Bisogna chiarirsi su quali siano le aspettative riguardo all’intervento del codice.
Il primo comma dell’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009 n. 69 delega al Governo il “riassetto” del processo amministrativo.
Ebbene, anche dopo l’incisivo intervento governativo sulla bozza predisposta dalla Commissione, il testo del codice rappresenta sicuramente un riassetto.
Chi invece si aspetta un “salto in avanti” rimarrà deluso dal testo uscito dal Consiglio dei Ministri.
Con questo testo non sarà possibile effettuare quel “cambio di paradigma” descritto dall’autore spagnolo Eduardo Garcia de Enterria.
È interessante preliminarmente stabilire che sistema di processo amministrativo è descritto dalla stessa legge delega.
In essa si trova subito una grande contraddizione tra il primo comma dell’art. 44, il quale prevede semplicemente il riassetto del processo adeguandolo alla giurisprudenza delle Corti Superiori e alle norme del diritto processuale civile, e il secondo comma, il quale invece dispone che si debbano assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, prevedendo le azioni dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
Orbene, se si tengono presente i criteri direttivi del secondo comma, lo schema licenziato dal Consiglio dei Ministri non risponde alla legge delega, in quanto disciplina un processo che, pur se riorganizzato, presenta gli stessi caratteri essenziali di quello attuale.
Rispondendo al pres. Coraggio, nell’ambito dei rapporti (magari di pubblico impiego) o in materia di accordi, potrebbe essere utile prevedere l’azione di accertamento, magari atipica.
Per quanto riguarda invece l’azione di adempimento, essa forse potrebbe costituire una forzatura nel nostro sistema.
Comunque essa è già prevista nel nostro ordinamento in varie ipotesi, ad esempio in materia di appalti, in cui il giudice può decidere la sorte del contratto.
Può essere utile una breve indagine fuori dai confini nazionali per notare come le soluzioni adottate nella bozza della Commissione si trovavano in linea con quanto stabilito negli altri ordinamenti.
In Germania si registra una tendenza verso l’atipicità delle azioni. Si prevede infatti la possibilità di inserire un’unica azione con cui si può chiedere tutto.
Persino in Francia, patria della separazione dei poteri, si è inserita la condanna ad un facere.
In Spagna, una legge del 1998 prevede l’esecuzione in forma specifica nei confronti della pubblica amministrazione.
Si tenta così di fornire una piena tutela giurisdizionale nei confronti di ogni atto o comportamento amministrativo lesivo delle ragioni del cittadino.
Il grande problema riguarda la sostituzione del giudice all’amministrazione, ma anche in questo caso bisogna chiarire cosa si intende per sostituzione.
È certamente indubbio che il giudice non possa emettere un provvedimento.
Ma ove, diversamente, si tratti di compiere valutazioni, anche molto complesse, il giudice può compiere e può rettificare le scelte errate dall’amministrazione; in questo caso non si tratta di sostituzione, ma di applicazione della legge, attività indiscussamente attribuita ai giudici.
Anche sul testo originario, comunque, potevano registrarsi perplessità soprattutto in tema di contraddittorio, di funzioni del giudice istruttore e di consulenza tecnica d’ufficio.
Concludendo con un’osservazione generale, sarebbe bene ormai eliminare la categorie della giurisdizione esclusiva e di giurisdizione di merito.
Per individuare la prima, senza scomodare il concetto di giurisdizione, potrebbe ormai farsi riferimento alla nozione di cognizione allargata.
Con riferimento alla giurisdizione di merito, ormai si riscontra principalmente il giudizio di ottemperanza, che è specificamente disciplinato.
Fino a quando è possibile, bisogna cercare di recuperare i tratti originari della bozza della Commissione per non vanificare, dopo molto tentativi falliti di codificazione del diritto processuale amministrativo, anche questa possibilità di “cambiare il paradigma”.

• Prof. Giuseppe Abbamonte

Non si deve dimenticare la matrice essenzialmente politica del diritto amministrativo.
È in gioco la tutela del cittadino davanti al potere.
Tutte le categorie tecniche nascondono una realtà che, a ben vedere, è squisitamente politica.
Bisogna smentire il mito dell’onnicomprensività dei codici, anche processuali.
Se già un codice non può comprendere tutto il diritto, questa difficoltà è ancora più avvertita nel diritto amministrativo.
L’art. 24 Cost. cristallizza il diritto alla tutela giurisdizionale per la difesa dei propri diritti e interessi.
La questione della tutela non è soltanto processuale, ma inscindibilmente anche sostanziale.
La difficoltà di redigere un codice processuale di diritto amministrativo sorge anche dal fatto che in quest’ambito, diversamente dal civile e dal penale, manca un codice di diritto sostanziale cui fare continuo riferimento.
Da un diverso punto di vista occorre ricordare che nel diritto amministrativo assume un rilievo fondamentale la realtà fattuale.
Nella ponderazione dei vari interessi, l’amministrazione deve compiere scelte tecniche e fattuali molto complesse.
Il diritto amministrativo è la “prima trincea costituzionale”, è la prima forma di tutela che il cittadino richiede nei confronti dello Stato e delle realtà locali.
È in gioco il diritto ad essere governati legittimamente.
Di tutte queste complessità il diritto amministrativo deve farsi carico e le difficoltà di un’eventuale codificazione derivano proprio da questo.

(pubblicato il 21.5.2010)

Note

L'articolo Il processo amministrativo (ieri – oggi – domani) <br> Resoconto del convegno svoltosi presso il Consiglio di Stato il 19 maggio 2010 proviene da Giustamm.

Ho letto con vivo interesse la nota del Prof. Alfonso Celotto (mio caro e stimatissimo amico …nonché coautore di “Viaggio a fumetti nella Costituzione”) poiché anche la Sezione II Bis del TAR Lazio, cui partecipo, ha recentemente affrontato il tema, con la sentenza del 18 maggio 2010 riportata sulla stessa rivista, giungendo a conclusioni non dissimili da quelle della sentenza del Consiglio di Stato commentata, e proprio la stima reciproca ci consiglia di rendere pubblica la nostra divergenza dialettica,
Non dirò, ovviamente, assolutamente nulla sulla sentenza del TAR, né ho nulla da ridire sulla chiara e puntuale ricostruzione normativa del Prof. Celotto. Peraltro, parlando della questione giuridica più generale evocata, osservo che le modalità degli sviluppi istituzionali e normativi in corso nell’Unione Europea potevano, forse, consigliare una conclusione negativa meno tagliente, non essendo possibile escludere di essere di fronte ad un’ulteriore evoluzione dell’ordinamento comunitario e nazionale, analoga a quello che portò ad ammettere, dopo molto travaglio giurisprudenziale, la disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con il diritto comunitario sulla base dell’art. 11 Cost.
Infatti, così come ben evidenziato dal Prof. Celotto, la Corte Costituzionale ha, in passato, chiaramente escluso la diretta disapplicabilità delle norme nazionali in contrasto con la CEDU in base ad un ragionamento ineccepibile, in quanto la natura di clausola aperta, del parametro costituito dall’art. 117, 1° comma, Cost. lo rende riferibile a molteplici norme di diritto internazionale pattizio, inclusa finora la CEDU, non identificabili e definibili a priori.
Secondo tale impostazione, la CEDU è quindi vincolante nell’ordinamento interno, anche quanto alla necessità d’interpretazione conformatrice delle norme nazionali, ma la sua violazione deve essere fatta valere secondo il classico schema della illegittimità costituzionale, per violazione della norma interposta (l’articolo della CEDU che sancisce il diritto fondamentale violato), che integra il parametro dell’art. 117, 1° comma.
Tutto ciò può, però, cambiare con il Trattato di Lisbona, che apporta un forte tratto di discontinuità, al di là delle inevitabili somiglianze lessicali con il precedente testo, derivanti anche dalle particolare modalità di implementazione e stratificazione nel tempo che hanno finora caratterizzato il diritto comunitario, e che impediscono anche di attribuire valore decisivo al diverso trattamento riservato alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che ha avuto genesi e percorso diversi dalla CEDU.
In particolare, emerge che l’Unione non si limita più a “rispettare”, quale limite negativo esterno, “i diritti fondamentali” (come ignorare il paragone con l’art. 2 Cost. secondo cui la Repubblica “riconosce e garantisce” i diritti inviolabili dell’uomo?), che nell’originario Trattato venivano individuati indirettamente mediante un duplice rinvio, “quali sono garantiti dalla Convenzione…” (virgola) “e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri“. Tali diritti potevano quindi essere considerati “principi generali del diritto comunitario” solo in via generale e solo mediante il richiamo del Trattato, e non per forza propria della Convenzione o delle tradizioni costituzionali, che integravano meri rinvii materiali).
Infatti, ora l’Unione “aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (forse ancor prima dell’adesione formale, per accettazione unilaterale) riconoscendo quindi il valore e l’efficacia nei confronti propri e degli Stati membri delle pronunce della Corte di Strasburgo. Parallelamente, l’Unione decide che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (cioè proprio quei diritti, normativamente individuati e sanciti) “fanno parte del diritto dell’Unione” cioè ne entrano a far parte quale nuova fonte di posizioni giuridiche tutelate, e ciò può avvenire poiché tali diritti vengono ora riconosciuti “quali principi generali ” del diritto dell’Unione, in quanto coincidenti (motiva la norma, secondo l’insegnamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia, facendo “saltare” la virgola che legava in via disgiuntiva le due ipotesi nel precedente testo) con quelli “risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri“.
Del resto, il principio di effettività delle norme, che costituisce tratto comune di ogni ordinamento giuridico, impone di attribuire un qualche significato alla nuova disposizione del Trattato, secondo cui i diritti della CEDU adesso “fanno parte del diritto dell’Unione“.
Non sembra, quindi, potersi così pacificamente escludere che il Tribunale nazionale, qualora ravvisi la violazione di un diritto che è sancito dalla CEDU (e che costituisce ora principio fondamentale del diritto dell’Unione) e non possa ricorrere all’interpretazione conformativa della norma nazionale, debba sottoporre la questione di legittimità alla Corte costituzionale, e non debba, invece, direttamente procedere alla disapplicazione della norma nazionale, sulla base non del generico rinvio al diritto pattizio ex art. 117 Cost, ma dello specifico riconoscimento del diritto dell’Unione compiuto dall’art. 11 Cost.
Qualora poi la Corte di Strasburgo, cioè il giudice della Convenzione (così la sentenza n. 349/2007 della Corte Costituzionale) cui ora l’unione Europea aderisce, abbia sancito la sussistenza di quel diritto e la sua violazione da parte dello Stato (come accaduto, ad esempio, per la riconosciuta violazione del diritto di proprietà con la c.d. accessione invertita – CEDU, Sez. I, 17 maggio 2005, 15 novembre 2005, 20 aprile 2006), non sembra neppure che l’eventuale disapplicazione debba necessariamente passare per una pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia, strada, questa, invece seguita dalla stessa Sezione II bis del TAR Lazio, ad esempio, per far dichiarare l’incompatibilità con gli artt 43 e 48 CE delle leggi regionali sulle distanze fra distributori di carburante “sfuggite” ad un recente intervento del Governo (Corte di Giustizia, III Sezione, 11 marzo 2010 C-384/08).
Siamo in presenza, insomma, di un vasto ventaglio di importanti novità, in grado di rafforzare la tutela del cittadino, e quindi da guardare senza somme diffidenze.

___________________________________________________
^*(Raffaello Sestini – consigliere TAR Lazio, Sez. II bis)

(pubblicato il 26.5.2010)

Note

L'articolo Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? <br><a href="/ga/id/2010/5/3638/d">(in margine alla nota del Prof. Alfonso Celotto sulla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato)</a> proviene da Giustamm.

1.- In un recente studio sui profili soggettivi del processo amministrativo di legittimità, è stato avanzato il dubbio che le norme delle leggi processuali amministrative non garantiscono né la partecipazione al processo di tutti i soggetti che ricevono vantaggio giuridicamente qualificato dall’azione o dalla condotta amministrativa assoggettata al sindacato giurisdizionale né (e a fortiori) la parità delle armi di tali soggetti rispetto al ricorrente e all’amministrazione resistente (C. Cacciavillani).
L’opinione riferita non è una opinione isolata né si è manifestata di recente. E’ da tempo infatti che la dottrina (il riferimento soprattutto è a: F. Benvenuti; F. Merusi; G. Greco; A. Lolli) avanza forti critiche sulla attuazione che riceve, nel processo amministrativo, il principio del contraddittorio, inteso come il principio che impone che il processo si svolga nei confronti di tutti coloro che si trovino in una posizione giuridicamente qualificata con il suo oggetto, e quindi con la pronuncia emessa in sentenza su tale oggetto.
Poiché tale critica è rivolta necessariamente nei confronti delle norme di diritto positivo che disciplinano l’assunzione in quel giudizio della qualità di parte e poiché é in corso di preparazione una nuova disciplina del processo amministrativo, può essere utile dedicare l’intervento odierno ad una, sia pur sommaria, ricognizione del modello di contraddittorio vigente nel processo amministrativo di impugnazione segnalandone i punti critici più importanti e comunque maggiormente meritevoli di attenzione in vista di un eventuale intervento correttivo.

2.- Per l’avvio (ma non solo) del discorso sul tema assunto ad oggetto di esame, la miglior cosa è certamente il riferimento, quale stella polare, agli insegnamenti dei Maestri del processo amministrativo in tema di contraddittorio, di effetti della sentenza, e di limiti soggettivi del giudicato.
La diagnosi infatti sullo stato dell’istituto in esame, in presenza di una disciplina scarna e soprattutto ormai risalente, proprio in relazione alle fattispecie ipotizzate ai fini della determinazione dei criteri posti a base delle norme deputate alla individuazione dei soggetti giuridicamente interessati all’oggetto del giudizio ed alla sentenza che lo conclude, non può fare a meno di ancorarsi alle opinioni che hanno enucleato i principi fondamentali sui quali parametrare la valutazione delle singole norme.
Ciò premesso, non è un fuor di luogo ricordare sinteticamente che il contraddittorio inteso da sempre come necessità di non procedere, e di non giudicare senza avere chiamato davanti a sé tutte le parti per ascoltare le loro ragioni, è un principio cardine del processo ed un carattere essenziale dell’attività giurisdizionale.
Per comprenderne l’essenza e la funzione, si deve tenere presente che il contraddittorio può essere inteso in senso oggettivo ed in senso soggettivo.
In senso oggettivo, il contraddittorio rappresenta un elemento indefettibile e caratteristico del processo, che quindi deve avere necessariamente una struttura dialettica, in armonia –del resto- con il carattere egualmente dialettico dell’azione processuale, che, com’è noto, reca sia l’affermazione sia la negazione della pretesa, di guisa che l’esercizio dell’azione implica necessariamente la proposizione della domanda nei confronti del soggetto interessato a sostenere la negazione della affermazione.
Si deve inoltre considerare che, potendo il processo essere definito come l’organizzazione giuridica della funzione giurisdizionale, quest’ultima non può non avere come regola fondamentale, il principio “audiatur et altera pars”.
Processo e contraddittorio non sono quindi dissociabili, come del resto solennemente afferma l’art. 111 Cost., secondo cui “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” e “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”.
Il contraddittorio va poi considerato in relazione al suo aspetto soggettivo. E’ chiaro, infatti, che risolvendosi il contraddittorio nella partecipazione al processo, allo scopo di non rendere inutile sia lo svolgimento di quest’ultimo sia l’atto (ergo: la sentenza) che lo conclude, la partecipazione stessa si pone come un onere per il soggetto che avanza la domanda e come un diritto per gli altri soggetti coinvolti nel giudizio.
Questa impostazione, nel richiamare l’idea di un possibile collegamento fra contraddittorio e diritto di difesa, giustifica ampiamente il rinvio del discorso all’art. 24 Cost.
Quest’ultima norma, infatti, nell’assicurare a tutti i soggetti la difesa in giudizio dei loro diritti o interessi legittimi, esclude in modo chiaro e tassativo, non solo l’introduzione di limiti all’attacco impugnatorio dell’atto lesivo dell’interesse legittimo, ma esclude anche che dal giudizio possano scaturire atti che tocchino il diritto soggettivo o l’interesse legittimo senza il rispetto del principio del contraddittorio.

3.- Dalle considerazioni fin qui brevemente svolte (specie dal postulato secondo cui il contraddittorio si risolve nella garanzia della partecipazione al processo di determinati soggetti particolarmente qualificati in ragione del loro interesse alla controversia sulla quale è destinata ad intervenire la sentenza emessa a conclusione di quel processo), emerge (o meglio si conferma) l’idea della esistenza di un legame fra contraddittorio, efficacia della sentenza e effetti soggettivi del giudicato, tale da indurre a ritenere che il primo, cioè il contraddittorio, sia destinato ad operare alla stregua di un fattore condizionante sia la produzione sia la stabilità degli effetti della sentenza.
Quest’ultimo postulato (ed in particolare l’assunto che la decisione giurisdizionale deve essere pronunciata sentiti determinati soggetti, che per il momento, possiamo definire come “parti” senza alcun altra specificazione) fa emergere due problemi: il primo problema riguarda la questione se l’interesse alla sentenza -nelle ipotesi in cui quest’ultimo non sia stato tutelato- influenzi la produzione degli effetti della sentenza o la stabilità di questi ultimi; il secondo problema riguarda l’individuazione del criterio secondo il quale un determinato soggetto può essere considerato interessato alla sentenza.
Il primo problema è stato oggetto di approfondite riflessioni da parte degli studiosi che si sono occupati dei limiti soggettivi del giudicato.
Le soluzioni prospettate al riguardo sono molteplici e, ancorché esse siano state, o comunque vengano, proposte alla stregua del risultato di una attività di mera interpretazione del dato normativo vigente, in realtà le stesse risentono, in modo abbastanza evidente, di alcune idee di fondo sul sistema giuridico vigente, ed in particolare di quelle relative alla natura della norma giuridica (intesa da alcuni come comando; da altri come giudizio ipotetico, etc.) ed al rapporto fra quest’ultima e la sentenza.
Per ovvi motivi, non è questa la sede per passare in rassegna le varie teorie.
In relazione, tuttavia, al problema del rapporto fra contraddittorio (e quindi partecipazione al giudizio) e produzione degli effetti della sentenza, la risposta forse più convincente (specie se considerata con riferimento al fenomeno, che caratterizza il processo amministrativo, della demolizione giuridica, in tale processo, di un atto amministrativo, talvolta addirittura con efficacia ultra partes).
Il riferimento proviene dalla impostazione teorica -le cui soluzioni risultano accolte però anche dalla giurisprudenza pratica (specie di quella che, in assenza di una norma ad hoc, ha occasione di occuparsi del problema del giudicato amministrativo e dei suoi limiti)- secondo cui (avendo la giurisdizione il compito di confermare il comando contenuto nella norma giuridica, e di riprodurre l’assetto degli interessi in quest’ultima previsto), il risultato dell’accertamento giurisdizionale, contenuto nella sentenza, consisterebbe nel dettare una regola che reca la disciplina degli interessi presenti nel rapporto controverso (avendo come destinatari i titolari di tali interessi) e che, proprio in ragione del suo rapporto con la norma giuridica, assicura al potere giurisdizionale (quale espressione della norma del caso concreto) la prevalenza sul potere amministrativo.
In questa prospettiva, è inevitabile procedere alla distinzione fra effetti della sentenza e stabilità o incontestabilità dei medesimi, distinzione dalla quale deriva che la partecipazione al processo dei titolari degli interessi dedotti in lite rileverebbe, con riferimento non alla produzione degli effetti, ma alla possibilità di respingerli.
Il difetto di partecipazione, per inosservanza delle norme che regolano il contraddittorio o comunque per un difetto che investe quest’ultimo, si manifesterebbe cioè sotto forma di possibilità giuridica per il terzo processuale di reagire contro gli effetti della sentenza, esistenti ma inidonei a stabilizzarsi nei confronti del soggetto titolare dell’interesse “giudicato”, ma terzo nel processo nel quale è stato formulato il giudizio.
In definitiva, gli effetti della sentenza sarebbero destinati ad acquisire il carattere della stabilità solo nei confronti delle parti processuali, a meno che, in senso contrario, non disponga una norma, tipo l’art. 2377 c.c., che impone un regime unitario della massa di interessi alla quale appartiene quello reso controverso e oggetto diretto del giudicato oppure la legge non consideri il collegittimato, che sta in giudizio, quale soggetto autorizzato a disporre dell’interesse di riferimento anche per conto dell’altro collegittimato.

4.- La tesi esposta sugli effetti della sentenza e sul giudicato non è, però, prevalente e non lo è nel processo civile dove, per esempio, il fenomeno degli effetti ultra partes è limitatissimo.
Esiste anzi una situazione di incertezza in ordine alle conseguenze, sulla sentenza e sui suoi effetti, derivanti dalla circostanza che la sentenza sia stata adottata in difetto di contraddittorio.
Questa situazione di incertezza, nei limiti in cui rispecchia una non corretta impostazione del rapporto contraddittorio-sentenza, compromette le seguenti esigenze fondamentali: 1) l’esigenza del soggetto, che propone la domanda, di ottenere un prodotto utile in tempi ragionevoli: 2) l’esigenza dei soggetti nei cui confronti la pretesa viene fatta valere, o comunque interessati all’esito del giudizio, di essere ascoltati, a parità di condizioni.
Nel processo civile il punto di equilibrio fra le esigenze sopra prospettate viene trovato tramite le norme che individuano una cerchia di soggetti, intesi come litisconsorti necessari la cui partecipazione al processo condiziona l’utilità della sentenza, nel senso che quest’ultima è inutiliter data, se emanata in assenza dei litisconsorti necessari.
Nel processo amministrativo, il suddetto punto di equilibrio si trova nel postulato secondo cui il giudicato amministrativo vale solo nei confronti della parti processuali con la eccezione delle sentenze che hanno ad oggetto un atto inscindibile, almeno per quanto riguarda l’effetto demolitorio e quello ripristinatorio, mentre per l’effetto ordinatorio, varrebbe la regola dell’efficacia inter partes.
La sentenza amministrativa emessa a contraddittorio non integro sarebbe una sentenza inutiliter data, nel senso però che i suoi effetti sarebbero privi del requisito della stabilità o della incontestabilità, potendo contro tale sentenza essere azionato il rimedio della opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

5.- A questo punto, una volta acquisito il postulato secondo cui la sentenza amministrativa avrebbe effetti inter partes, salvo il caso della sentenza di annullamento di un atto inscindibile che ha effetti (demolitori e ripristinatori) ultra partes, si può affrontare il secondo problema, passando quindi all’esame delle norme che definiscono e regolano il contraddittorio, nel processo amministrativo, innanzitutto per verificare attraverso quale strumento (in genere viene impiegato lo strumento del litisconsorzio originario e successivo) viene assicurata la partecipazione al giudizio, in funzione di garanzia del contraddittorio, e poi per valutare l’efficienza di tale strumento rispetto alle novità che si registrano ormai nel processo di impugnazione, specie in conseguenza del minore rilievo che si può assegnare oggi al provvedimento amministrativo, quale elemento di raccordo fra il potere in esercizio e gli interessi coinvolti in tale esercizio.
Gli interrogativi sottesi alla problematica in esame sono molteplici e complessi soprattutto perché, mentre nel processo civile (essendo indiscusso il dato che l’oggetto del giudizio è costituito dal rapporto reso controverso) è piuttosto agevole individuare i soggetti interessati alla sentenza (i titolari degli interessi coinvolti in detto rapporto), nel processo amministrativo tale individuazione è intrinsecamente difficile e complessa (per i motivi di cui infra) e varia anche a seconda che il giudizio sia in giurisdizione di legittimità o esclusiva.

6.- Così stando le cose, il punto di partenza dell’indagine non può non essere costituito dall’esame delle norme delle leggi processuali amministrative che si occupano della parti, e ciò per individuare innanzitutto il criterio che tali norme impiegano per la determinazione dei soggetti che del processo debbono, o possono, essere parti.
A tal fine, la norma alla quale si deve fare riferimento è quella contenuta nell’art. 21 della legge T.A.R.
Da questa norma, che prevede la notifica del ricorso all’autorità che ha emanato l’atto impugnato e ai controinteressati ai quali quest’ultimo direttamente si riferisce, si desume che parti del giudizio sono: il ricorrente, l’autorità emanante ed i controinteressati.
Per la corretta interpretazione di questa norma, occorre considerare però che essa ha un antecedente, costituito, com’è noto, dall’art. 36 T.U. C.d.S. che così dispone: “… omissis …
2. Il ricorso è diretto al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale e deve essere, nei termini suddetti, notificato tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento impugnato, quanto alle persone, alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce, salvo la possibilità di rinnovare o integrare la notificazione, secondo le norme da stabilirsi col regolamento, nei casi di errore che dalla sezione sia ritenuto scusabile … omissis …”
La norma in esame, nella sua formulazione letterale, consente di individuare: a) le parti formali, che si identificano nel ricorrente che propone la domanda e nei soggetti nei cui confronti la domanda è proposta; b) le parti necessarie, alle quali il ricorso deve essere notificato, pena la dichiarazione di inammissibilità del gravame in limine litis, quindi con una sentenza di rito; c) il criterio di individuazione delle parti necessarie, costituito dalla posizione del soggetto rispetto all’atto impugnato.
Secondo l’opinione di un autorevole studioso, la suddetta norma non distinguerebbe, nell’ambito dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce, fra cointeressati e controinteressati, sicché secondo tale dottrina, il legislatore del 1924 avrebbe inteso richiedere la notificazione a tutti indistintamente i destinatari dell’atto impugnato.
Sempre secondo la citata dottrina, la notifica del ricorso estesa ai cointeressati, avrebbe avuto come scopo, nelle intenzioni del legislatore, quello di consentire, rispettivamente, l’instaurazione del litisconsorzio facoltativo, dal lato attivo tramite la proposizione di un ricorso incidentale, e di quello necessario; il tutto sul presupposto che spetterebbe a ciascun interessato valutare il proprio interesse e decidere il versante sul quale schierarsi.
Le vicende dell’art. 36 sono note ed è noto che lo stesso sia stato interpretato ed applicato alla luce di una norma del regolamento (l’art. 15) che restringe l’onere della notificazione, al momento della instaurazione del rapporto processuale, ad uno solo dei soggetti che hanno diretto interesse ad opporsi al gravame, salva la possibilità, non la necessità, di integrare il contraddittorio prima dell’adozione della sentenza di merito, sempre limitatamente ai soggetti che hanno interesse ad opporsi al ricorso.
L’interpretazione dell’art. 36, in combinato disposto con l’art. 15 del regolamento, si è risolta quindi, nella totale scomparsa della norma, nella parte in cui quest’ultima prevedeva la notifica del ricorso ai cointeressati.
La ragione di tale scomparsa è anche dovuta alla sua inutilità, conseguente alla affermazione della regola secondo cui al cointeressato intimato non sarebbe concessa la facoltà né di proporre ricorso incidentale (essendosi frattanto formata l’opinione che tale ricorso sia uno strumento di difesa a disposizione del solo controinteressato) né di svolgere intervento, stante il principio (accolto da dottrina e giurisprudenza) che il soggetto, titolare di un interesse autonomo che lo legittima a chiedere per sé l’annullamento dell’atto lesivo, può solo agire con il ricorso principale (sempre che non sia incorso nella preclusione dovuta alla scadenza del termine per proporre ricorso principale), restando comunque esclusa la possibilità dell’intervento litisconsortile.
Nel sistema normativo risultante dal combinato disposto dagli artt. 36 e 15, il contraddittorio viene limitato al solo versante della resistenza rispetto al ricorso e la sua realizzazione viene affidata alla previsione di un litisconsorzio necessario da instaurare in forma limitata in limine litis, allo scopo di evitare una decadenza, salva la sua estensione facoltativa in corso di causa, prima della emanazione della sentenza, sul presupposto -condiviso dalla dottrina dell’epoca anche se non all’unanimità- che il controinteressato, alla stessa stregua del ricorrente, non sarebbe titolare di una propria posizione sostanziale. Il che, in soldoni, voleva significare che il controinteressato, essendo una specie di coadiutore della P.A. nella difesa dell’interesse pubblico, poteva restare estraneo al processo, specie se ritenuto dal Giudice di primo ed unico grado portatore di un interesse di fatto o già rappresentato in giudizio o privo di sostanziale rilevanza o meritevole di un apprezzamento di livello inferiore a quello che sottostà alla esigenza di non incidere sulla celerità del giudizio e sulla effettività della tutela a favore del ricorrente.
L’interpretazione giurisdizionale dell’art. 15 è stata trasfusa, come è noto, nella norma di cui all’art. 21 legge T.A.R. che infatti impone al ricorrente di provvedere ab origine, a pena di decadenza, alla notificazione del ricorso ad almeno uno dei controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, salvo l’ordine del giudice di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati ancorché gli stessi non siano contemplati nell’atto stesso.
Fra le novità della norma sopra esaminata,una delle più importanti è quella relativa alla qualificazione dell’attività di integrazione del contraddittorio alla stregua dell’adempimento di un obbligo a carico del ricorrente, ancorché di un obbligo imposto a quest’ultimo dal giudice mediante apposito ordine.
Per incidens, si può rilevare che la novità è importante perché spazza via l’idea secondo cui il controinteressato sarebbe portatore di un interesse integrato nell’interesse pubblico e quindi coperto, in sede processuale, dalla presenza dell’amministrazione.
Per un certo tempo, tuttavia, si è ritenuto doveroso l’adempimento dell’ordine del giudice di integrare il contraddittorio, ma discrezionale l’adozione del relativo ordine, da parte del giudice, al quale si riteneva spettasse il medesimo potere di valutazione (di opportunità) previsto dall’art. 107 c.p.c.
Questa opinione, però, va ormai perdendo terreno, risultando incompatibile con la norma dell’art. 35 TAR (nullità della sentenza emessa a contraddittorio non integro); con la prassi di ammettere l’appello del controinteressato sostanziale pretermesso nonché con il potere del giudice d’appello di accertare d’ufficio la completezza del contraddittorio, di guisa da fare intendere che l’eventuale omissione da parte del giudice di primo grado nell’ordinare la integrazione del contraddittorio costituisca un errore in diritto.
Quel che interessa, però, maggiormente sottolineare è il dato che, per il citato art. 21, il contraddittorio necessario risulta calibrato sugli effetti del provvedimento e non della sentenza (quest’ultima infatti può essere contestata da terzi processuali che rientrano nella cerchia dei litisconsorti necessari).

7.- Il riscontro di questa circostanza ossia la possibilità di configurare un contraddittorio successivo che comprende soggetti muniti del potere di contestare la sentenza ai sensi dell’art. 404 c.p.c. –più ampio del contraddittorio preventivo, -spinge a ritenere che il sistema imperniato sull’art. 21, presenta due criticità: la prima criticità è riconducibile al rilievo che, prendendo come punto di riferimento per la determinazione del contraddittorio necessario il provvedimento e non la sentenza, si pone la premessa per introdurre la distinzione fra destinatari contemplati (controinteressati in senso stretto) e soggetti comunque coinvolti dall’esercizio del potere oggetto di esame da parte del giudice (definibili controinteressati in senso ampio ai sensi dell’art. 404); la seconda criticità si sostanzia nella eventualità che un attacco alla sentenza possa provenire da contraddittori necessari come individuati ex art. 21.
Stando così le cose, non è difficile scorgere le premesse donde scaturisce la opinione piuttosto diffusa che il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari incentrato sulla destinatarietà degli effetti dell’atto, sia un criterio insufficiente.
La denunciata insufficienza (segnalata dalla dottrina che ha approfondito l’esame della figura del controinteressato) emerge, non solo quando il criterio di che trattasi è utilizzato per l’individuazione dei soggetti sostanzialmente interessati alla vicenda amministrativa sottoposta allo scrutinio del giudice, dal lato della resistenza, ma anche quando tale criterio viene utilizzato per individuare il soggetto legittimato a proporre ricorso.

8.- Per molto tempo, com’è noto, il criterio della destinatarietà degli effetti è stato il criterio più utilizzato, specie dalla giurisprudenza, perché ritenuto il criterio più sicuro e di più agevole applicazione per la individuazione del soggetto legittimato a ricorrere, in coerenza con l’idea che l’interesse legittimo sia un mero interesse di fatto che si giuridicizza al momento del suo impatto con gli effetti lesivi del provvedimento.
Questo criterio si rivelò subito insufficiente e comunque inadeguato quando si trattava di individuare i soggetti aventi titolo ad impugnare o un atto negativo o un atto emesso a favore di un terzo (ad esempio un vicino di casa) titolare di un interesse coinvolto, in senso positivo, da un atto non inquadrabile tra quelli con effetti bilaterali.
In queste ipotesi, infatti, l’atto da impugnare o è privo di effetti giuridici, o comunque la vicenda giuridica che da esso scaturisce non consiste nella nascita o nella estinzione di un diritto soggettivo o nella imposizione di un obbligo e così via.
Rispetto alla impugnazione di tale atto, manca quindi lo stesso presupposto per applicare il criterio della destinatarietà.
Di qui la necessità di rinvenire altri criteri di legittimazione sfociata poi nei tentativi della dottrina di costruire un catalogo aggiuntivo delle cd. situazioni legittimanti.
Questi tentativi e le relative proposte si sono segnalate certamente per la loro utilità pratica ma non si sono rivelate sostanzialmente idonee a fornire un criterio universale, essendo prive di un fondamento sistematico.
Questo requisito invece è certamente presente nelle proposte di quegli studiosi secondo i quali: a) la protezione giuridica dell’interesse legittimo è una protezione diretta e voluta; b) solo gli interessi individuali presi in considerazione dalla legge e da quest’ultima protetti nei confronti del potere amministrativo hanno titolo ad opporsi in giudizio avverso il prodotto dell’esercizio di quel potere e possono chiederne l’annullamento.
Questa impostazione (che costituisce uno svolgimento del principio di legalità applicato alla sfera giuridica dei soggetti che hanno titolo ad opporre all’atto amministrativo un proprio contro-atto) secondo cui solo l’interesse preso in considerazione dalle norme che disciplinano un certo potere può aspirare a contrastare in giudizio tale potere, ha profondamente innovato sui modi con i quali il potere può incidere, in positivo o in negativo, sugli interessi coinvolti nel suo esercizio, incisione non più coincidente solo con la vicenda dell’impatto degli effetti dell’atto nella sfera dei suoi destinatari, potendo tale vicenda concretizzarsi in altre forme di incisione, quale, ad esempio, la frustrazione di una aspettativa.
La causa dell’ampliamento sia dei modi di incisione del potere in esercizio sugli interessi coinvolti in tale esercizio, sia della inevitabile estensione della cerchia dei soggetti da considerare giuridicamente coinvolti, in positivo o in negativo, in tale esercizio, è da ricercare soprattutto in due fattori: 1) il convincimento che la disciplina del potere si ricava non da una singola norma, ma da un plesso normativo che comprende, ad esempio, anche norme comunitarie, principi sul corretto esercizio del potere, etc.; 2) la presenza a livello normativo di forme di tutela degli interessi in gioco di tipo sostanziale e quindi anche relazionale.
Vi sono poi anche altri fattori non meno rilevanti da considerare in ordine al problema in esame: uno è costituito dalla procedimentalizzazione dell’esercizio del potere; dalla valorizzazione, nel procedimento, della partecipazione nonché dall’esercizio consensuale del potere stesso (si pensi agli accordi e alla tutela dei terzi in presenza di tali negozi); l’altro fattore è costituito dalla introduzione di nuove forme di esercizio coordinato del potere, tipo la conferenza di servizi e così via.

9.- Le novità sopra segnalate, circa il nuovo modo di manifestarsi del potere amministrativo nei confronti degli interessi coinvolti nel suo esercizio (non più affidato esclusivamente al collegamento istituito dagli effetti del provvedimento emesso a conclusione del procedimento) si sono manifestate, oltre che nella messa in stato di crisi del criterio acquisito di individuazione dei controinteressati e dei litisconsorti necessari, con riferimento addirittura alla esatta individuazione dell’autorità competente a ricevere la notifica dell’impugnativa nell’ipotesi in cui vi sia un trasferimento del potere da una autorità all’altra dopo l’emanazione dell’atto ma prima della notifica del ricorso.
In giurisprudenza ed in dottrina sono state prospettate e sostenute due soluzioni: una favorevole ad una specie di prorogatio della legittimazione a resistere in testa all’autorità che ha confezionato l’atto impugnato; un altro a favore invece della tesi secondo cui il ricorso deve essere notificato all’autorità che frattanto ha acquisito la competenza.
In apparenza, nessuna delle due soluzioni ha qualche appiglio logico con il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari, incentrato sulla destinatarietà degli effetti, in quanto la legittimazione a resistere dalla parte pubblica è fondata o sull’avvenuto esercizio del potere o sulla titolarità attuale del potere stesso.
A ben guardare, però, la proposta di considerare parte resistente l’amministrazione titolare attuale del potere, anziché quella che lo ha esercitato, risente evidentemente della progressiva percezione del fatto che l’esercizio del potere si sostanzia non tanto nella emanazione del provvedimento quanto nella sistemazione dinamica dei vari interessi in gioco.
Tale sistemazione è il risultato di iniziative, di operazioni, etc. non necessariamente concretizzantesi soltanto nell’adozione dell’atto conclusivo del procedimento.
E’ il contatto con il potere che qualifica, quindi, la posizione del soggetto nel processo, e tale posizione non è più affidata alla sola mediazione degli effetti dell’atto conclusivo del procedimento.

10.- La crisi del modello introdotto dall’art. 21, secondo cui il dato che rileva per l’individuazione della parti necessarie è quasi esclusivamente l’atto finale del procedimento, in relazione o all’autorità che lo adotta o alla situazione di destinatarietà dei suoi effetti, si percepisce anche rispetto al dibattito sulla individuazione del destinatario o dei destinatari della notifica nell’ipotesi in cui la presenza delle autorità che svolgono attività rilevanti sulla decisione finale del procedimento non si risolva in una posizione di mera ausiliarietà rispetto all’autorità emanante.
Il problema al quale si vuole fare riferimento non è quello relativo all’aggravamento degli adempimenti a carico del ricorrente nei casi in cui l’oggetto della impugnativa sia un atto complesso, tipo P.R.G.
In tali casi infatti, si suole ritenere senza eccessive difficoltà che l’impugnativa deve essere notificata, al momento della instaurazione del giudizio, a tutte le autorità che hanno partecipato alla emanazione dell’atto complesso.
Il problema al quale si allude è un altro e si riferisce alla posizione, rispetto al contraddittorio necessario o facoltativo, delle autorità che partecipano al procedimento e concorrono alla elaborazione della decisione destinata ad essere trasfusa nel provvedimento, secondo i meccanismi desumibili, in special modo, da varie norme contenute nella legge sul procedimento che consentono di considerare l’atto finale né più né meno che la sintesi del materiale elaborato anche da quelle autorità nel procedimento.
Tale circostanza consente di affermare senza eccessivo azzardo che sia proprio l’attribuzione di questo maggiore peso alla fase preparatoria del procedimento che richiede un maggiore coinvolgimento nella fase contenziosa delle autorità che hanno operato, a vario titolo, nell’ambito del procedimento e che hanno contribuito alla elaborazione della decisione.
Questa esigenza è stata considerata meritevole di apprezzamento e si è ritenuto di poterla soddisfare ammettendo l’intervento in giudizio di dette autorità, intervento che si inquadra però nell’ambito del litisconsorzio facoltativo, con ciò stesso lasciando senza risposta l’interrogativo se per caso le segnalate novità nel rapporto fra atti preparatori ed atto finale non abbia travolto l’idea che l’autorità che conclude il procedimento abbia la rappresentanza esclusiva delle autorità che hanno partecipato al procedimento.

11.- Per quanto riguarda, infine, i controinteressati, si può rilevare che il dubbio che l’autorità che ha emanato l’atto finale abbia la rappresentanza processuale di coloro che traggono un vantaggio da tale atto, deve invece considerarsi superato. Da tempo infatti si ha la certezza che non esiste rapporto di subordinazione fra autorità emanante e controinteressati, ed in tal senso è indicativa la circostanza che la sentenza possa essere contestata da alcuni controinteressati e non dall’amministrazione adottante.
Il dato, però, che una determinata sentenza non sia contestabile da parte di alcuni controinteressati e sia contestabile da parte di altri controinteressati, ancorché la sentenza sia stata emessa a contraddittorio formale integro, sta significare che la selezione dei contraddittori necessari ex art. 21, imperniata, come si è detto, sul criterio sostanziale della destinatarietà degli effetti dell’atto, poggia su un criterio che spesso si rileva deficitario, specie dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 177 del 1995.
Emblematica è al riguardo la vicenda del controinteressato sopraggiunto, inteso come il soggetto che, pur estraneo all’assetto determinato dal provvedimento impugnato, e quindi non qualificabile come controinteressato sostanziale rispetto ad esso, sia destinato ad essere pregiudicato da una sentenza che riguarda un atto diverso da quello da cui tale soggetto trae un vantaggio diretto e per questo motivo sia ammesso a proporre ricorso in opposizione ex art 404 c.p.c..
La vicenda è emblematica perché la concessione al controinteressato sopraggiunto della facoltà di reagire, avverso la sentenza, con lo strumento del ricorso in opposizione, pur non rientrando nella categoria dei litisconsorti necessari ex art.21, mette in crisi uno dei punti fermi in tema di individuazione dei soggetti di cui sia necessaria la partecipazione al processo.
E’ vero che, anche nell’ipotesi in esame, il criterio della destinatarietà potrebbe essere recuperato, avendo riguardo -secondo le proposte provenienti da parte degli studiosi dell’intervento nel processo amministrativo- ai molteplici nessi (di consequenzialità, di subordinazione giuridica, etc.) riscontrabili fra i vari atti -la cui presenza consente di configurare effetti multipli in relazione alla loro provenienza, ma unitari in relazione al carattere singolare della situazione giuridica incisa- ma è anche vero che le relazioni fra gli atti sono un forte indizio che la dinamica del potere non può essere ingabbiata nello schema piuttosto semplice ed elementare sul quale fa perno il criterio di individuazione delle parti necessarie disciplinato dal più volte citato art. 21.
Sempre più spesso, la realizzazione di un risultato complessivo unitario, al quale sono collegati interessi, sia pubblici che privati, di varia estensione e consistenza, dipende dallo svolgimento coordinato di una pluralità di procedimenti, dotati ciascuno di una propria autonomia, ma convergenti per volontà della legge o per scelta discrezionale- verso obiettivi connessi.
In tali ipotesi, l’unitarietà della fattispecie si può realizzare nel processo tramite il cumulo oggettivo delle azioni, ossia riversando nel medesimo contenitore le controversie instaurate sui singoli atti, ex art. 21 legge TAR e successive modifiche ed integrazioni.
L’operazione di assemblaggio nel giudizio dei vari segmenti che, complessivamente considerati, rappresentano il tessuto connettivo dell’operazione amministrativa in corso di svolgimento, ha però un limite preciso costituito proprio dal contraddittorio (previsto come limite espresso dall’art. 21 comma 1, secondo periodo della legge TAR, come modificato dalla legge n. 205/2000), che però qui deve essere inteso in senso sostanziale, per cui, per esempio, nel giudizio contro l’atto presupposto è ammessa l’impugnativa dell’atto consequenziale anche se proveniente da autorità terza.
Il che sta a significare che il criterio di definizione del contraddittorio riposa su forme di connessione (per esempio, il rapporto fra potere di programmazione e potere di attuazione) con tratti fisionomici del tutto originali e comunque non riconducibili allo schema, all’apparenza piuttosto elementare: atto-effetto-destinatario.

12.- La vicenda sin qui descritta sintetizzabile nel postulato secondo cui sarebbero entrati in uno stato di crisi i meccanismi mediante i quali, a tutela del contraddittorio, si impone la partecipazione necessaria al processo amministrativo dei soggetti destinatari degli effetti della sentenza emessa a conclusione di quel processo (sicchè a contraddittorio formale integro, esisterebbero soggetti legittimati ad appellarla o ad opporla ex art. 404), denuncia uno stato di malessere del processo amministrativo di impugnazione, che tende ad aggravarsi man mano che il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto si trasforma in giudizio sul rapporto.
I fattori di questa trasformazione sono molteplici. E’ possibile ricordarne alcuni, senza pretesa di esaustività.
Il primo fattore è costituito, dalla possibilità, in ragione della protezione sostanziale che viene ormai accordata all’interesse legittimo,di dedurre in giudizio motivi di ricorso recanti vizi di natura sostanziale, sui quali l’accertamento contenuto nella sentenza può “fare stato”.
A quest’ultimo riguardo, si deve ricordare che il giudicato che si forma sulla sentenza di annullamento per vizi formali di un atto amministrativo è un pseudo giudicato in quanto da esso può discendere, in relazione al futuro esercizio del potere, un mero effetto preclusivo sotto forma di divieto di procedere ad una riedizione del potere incorrendo nei medesimi vizi riscontrati dal giudice che ha emesso la sentenza di annullamento.
La presenza nel giudicato di una regola sostanziale in ordine al futuro esercizio del potere interessato dalla controversia dedotta in giudizio presuppone: 1) innanzitutto che l’Amministrazione, nel procedimento non abbia potuto operare per così dire a terreno vergine, sulla base cioè di un potere circondato solo da limiti di natura formale o procedimentale; 2) che le parti in lite abbiano dedotto motivi di ricorso recanti la denuncia della violazione di una regola di azione di natura sostanziale o comunque capace di vincolare il potere (operando nei confronti di quest’ultimo come un navigatore che indica l’unico percorso da seguire o consente di scegliere nell’ambito di un numero limitato di soluzioni). Occorre infatti tenere conto che il giudice, per il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, può attingere al rapporto nei limiti in cui quest’ultimo è stato reso controverso o poteva essere reso controverso. Non bisogna dimenticare che, secondo una autorevole opinione dottrinale, il ricorso, rispetto all’atto da impugnare, si pone alla stregua di una eccezione, per cui l’attacco impugnatorio non dovrebbe potere eccedere i limiti obiettivi dell’atto soggetto ad attacco.
Questo limite, soprattutto se riferito all’atto finale del procedimento, anziché all’intero procedimento, risulta nella pratica ampiamente superato, in quanto si ha occasione spesso di constatare che il singolo atto impugnato non riesce né a contenere tutta la vicenda amministrativa sottesa all’episodio di vita sul quale è intervenuta la P.A., né conseguentemente a disciplinare tutti gli interessi coinvolti in tale vicenda, come dimostra la storia del controinteressato sostanziale, la cui figura è paragonabile a quella di un convitato di pietra occulto, che esce dall’ombra ed esplica la stessa forza distruttiva di un bazooka.
Ancora fra le cause del cambiamento: lo sviluppo, specie dopo il riconoscimento della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, del giudizio di spettanza; giudizio che implica un accertamento sulla posizione sostanziale degli interessi in gioco.
Tale accertamento, non avendo finalità di carattere meramente rescindente, si forma, in una fase del processo, quando ormai il giudice ha perduto il contatto con l’atto negativo impugnato, di guisa che la cerchia dei soggetti che a tale fase del giudizio sono interessati non è determinabile con il criterio della destinatarietà degli effetti dell’atto.
Altra vicenda da prendere in considerazione sarebbe quella della stessa formazione del giudicato, affidata oggi alla combinazione giudizio di cognizione-giudizio di ottemperanza.
Si può omettere di ricordare donde scaturisce l’idea che alla formazione del giudicato amministrativo concorrono progressivamente la giurisdizione di legittimità e quella di merito.
Piuttosto, si può osservare che non è difficile comprendere come nello svolgimento di tale vicenda, in relazione sia alla fase di formazione del giudicato sia alla fase di attuazione di quest’ultimo, le manifestazioni provvedimentali del potere siano ormai schiacciate (vedi art. 21-septies) e possa talvolta accadere che il contatto diretto giudice-potere amministrativo possa confezionare un prodotto con effetti che trascendono la sfera delle parti originarie.

13.- La sintesi del discorso sin qui svolto -riassumibile nell’affermazione secondo cui il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari nel giudizio di impugnazione poggiato sul dato della destinatarietà degli effetti diretti dell’atto impugnato è un criterio intrinsecamente insufficiente ed ora anche in stato di crisi per motivi sopraggiunti (essendo tale criterio adatto limitatamente ad un giudizio di impugnazione di atti singoli e destinato a concludersi con una sentenza avente effetti demolitori e ripristinatori)- si può anche fare discendere dall’esame del giudizio disciplinato dall’art. 21-bis legge T.A.R., in tema di ricorso avverso il silenzio-inadempimento.
Se si guarda con attenzione alla disciplina ed alla funzione di tale giudizio, si ha la conferma immediata dei motivi che hanno determinato lo stato di crisi del criterio di cui all’art. 21. Tale giudizio, sembra infatti, modellato sulla falsariga del processo adibito alla tutela dell’azione di adempimento. Il suo scopo sarebbe pertanto quello di dettare la regola in ordine alla futura azione dell’Amministrazione, o obbligando semplicemente quest’ultima a provvedere oppure disponendo addirittura l’accoglimento dell’istanza sulla quale l’Amministrazione aveva omesso di provvedere.
Nella prima ipotesi, destinataria dell’effetto conformativo è la Pubblica Amministrazione già inerte ma comunque convocata nel giudizio de quo. Nel secondo caso, l’esecuzione dell’ordine impartito dal Giudice può sfociare nella adozione di un atto che o in ragione dei suoi effetti naturali o per altro tramite, può anche incidere la sfera di soggetti terzi, senza che questi ultimi risultino, da alcuna norma, catalogati tra i litisconsorti necessari.
In relazione alla fattispecie in esame, la soluzione più rispondente ai principi che stanno alla base degli artt. 111 e 24 Cost. potrebbe essere quella di estendere ai soggetti di cui sopra gli strumenti a disposizione del controinteressato sopraggiunto, con la possibilità quindi o di svolgere intervento nel giudizio ex art. 21-bis o addirittura di proporre opposizione di terzo.
Al di là, però, dell’esattezza di questa soluzione, il dato che rileva è sempre lo stesso, e cioè che nel nostro ordinamento la tutela del contraddittorio, nel giudizio di impugnazione, essendo ancorata ad un criterio di individuazione delle parti necessarie del giudizio forse ormai superato, si trova in stato di grave sofferenza, o addirittura di crisi. Uno spiraglio si può però certamente intravedere nella norma di cui all’art. 28 del testo di riforma approvato dal Governo. Questa norma però, stante la precarietà delle proposte fin qui formulate, sarà oggetto di esame in altra sede od in altra occasione.

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* Il testo riproduce la relazione svolta all’incontro di studio su “Il contraddittorio nel processo amministrativo”, organizzato dall’A.I.G.A. – Sezione di Messina in data 28 maggio 2010 presso l’Aula Magna della Corte d’Appello di Messina, destinata ad una raccolta di scritti sul medesimo tema inserita nelle Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Editore Giuffré, in corso di stampa.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

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