Ho l’onore e l’onere di commemorare il Presidente Giovanni Vacirca in nome dell’Associazione Toscana degli Avvocati amministrativisti nonché a nome di tutto il foro di Firenze e degli altri fori della Toscana: e ciò per due ragioni. La prima – come è evidente – è di mero ordine anagrafico. La seconda perché la mia conoscenza con Giovanni risale quasi alla notte dei tempi, ovverosia quando ero praticante procuratore presso lo studio del Prof. Alberto Predieri. Scusate questa piccola divagazione personale, ma l’episodio già di per se è significativo per rivelare talune delle tante qualità di Giovanni. Un barone siciliano aveva affidato alla Sotheby’s la vendita all’asta di mobilia, quadri, arredi, suppellettili, ricordi di famiglia e quant’altro presente nel suo palazzo avito. Sotheby’s aveva stampato il catalogo e dato larga pubblicità all’evento anche perché si trattava di un discendente di un casato che aveva avuto rapporti con Nelson e quindi v’era una grande interesse anche da parte degli operatori londinesi. Senonchè qualcuno ebbe l’idea di dire al barone che la vendita all’asta avrebbe potuto essere intesa come conseguenza di una non onorevole esecuzione forzata, e allora il nobiluomo ebbe la bella pensata di chiudere i cancelli e interdire l’asta. Il nostro studio preparò quindi subito un ricorso con richiesta di un provvedimento di urgenza il cui il petitum era un mixage di domande: consentire l’accesso, consentire l’esposizione e consentire la vendita. Il corrispondente di Catania era il padre di Giovanni, illustre esponente del Foro locale. Di solito si sa che il corrispondente fa poco più del passacarte. In quel caso invece l’allora giovanissimo avvocato Giovanni Vacirca, investito dell’incombenza dal padre, studiò subito da par suo la questione e mi telefonò, rappresentandomi problematiche a cui invero non avevo nemmeno lontanamente pensato e nel contempo proponendo corrette integrazioni ed emendamenti dell’atto, che ovviamente il Prof. Predieri ed io recepimmo all’impronta. Da questa colta, efficace e fattiva collaborazione si poteva capire subito di che pasta era Giovanni, non solo sotto il profilo delle qualità giuridiche ma anche delle qualità in punto di disponibilità, serietà, scrupolo, generosità e impegno.
Avvenne poi – anni dopo – che Giovanni si unì in matrimonio con Claudia Morviducci, mia collega di facoltà, e questo contribuì a rinverdire e rinsaldare gli antichi rapporti: in fondo i colleghi con cui si è lavorato all’inizio della carriera sono un po’ come i compagni di scuola, persone cioè con cui si crea un rapporto che tende a passare indenne attraverso gli anni e la lontananza.
Ma è il tempo di abbandonare i propri ricordi personali e dar conto sulla base di dati obiettivi della figura del Presidente Vacirca.
Si suol dire che solo dopo la morte si giunge ad appurare il giusto valore degli uomini. Non è certo così per il Nostro. Premetto che non sto qui a ricordarne i notevoli contributi sul piano scientifico: ad esempio il suo studio sul merito amministrativo è davvero un classico. Mi interessa invece come avvocato e dunque come utente del servizio che prestava, mettere in luce, insieme alla sua alta competenza, la dedizione, l’impegno quotidiano, la concretezza, la tensione verso la soluzione dei problemi, verso il fare (non il dire), tutte doti che dimostrava sia nell’organizzazione dell’Ufficio, sia nella sua attività di giudicante. Mi colpiva in particolare la sua capacità di andare subito all’essenziale e al cuore del problema, come del resto rivelava lo stile delle sue sentenze (credo tra l’altro che sia stato il Presidente maggiormente estensore di sentenze in tutta la storia della nostra giustizia amministrativa). A proposito del suo stile nel redigere le sentenze, scarno quanto essenziale, scherzando una volta ebbi a dirgli che così come Giustiniano che, secondo Dante, dalle “leggi trasse il troppo e ‘l vano”, lo stesso lui faceva dei ricorsi e documenti annessi. Giovanni, come era solito fare, abbozzò un sorriso davvero imbarazzato perché questo accostamento non poteva accettarlo nemmeno per celia, tanta era la sua modestia (altra qualità e non da poco). Nel governare l’udienza non usava certo l’imperativo ma al più l’esortativo. Metteva tutti a suo agio e con tutti colloquiava come in una normalissima conversazione tra commensali abituali. Colloquio, sia chiaro, non fine a se stesso e rituale, ma produttivo, in quanto conosceva alla perfezione non solo l’ordito giuridico del caso ma anche tutta la documentazione, e non di rado molto meglio degli stessi difensori. Non credo di rivelare un segreto nel dire che quando presiedeva Vacirca la preparazione della discussione orale per noi avvocati era molto impegnativa, onde non essere colti nella scarsa conoscenza dei documenti. Tutto questo contribuiva qui a Firenze (ma lo stesso era avvenuto a Milano) a creargli non solo autorità, ma un vero e proprio carisma che poi si traduceva anche in una particolare forza delle sentenze del suo Collegio, nel senso che di rado venivano appellate in quanto si era ben consapevoli della sapienza e della completezza di analisi che esprimevano.
Ma soprattutto, parlando a nome del Foro Toscano mi preme (e piace) rimarcare tra i tanti meriti dell’uomo quella della sua attenzione alle esigenze e ai problemi degli avvocati. Noi, come i magistrati, siamo qui per svolgere un servizio ma anche per dare corpo a precise garanzie costituzionali: da un lato a tutela dei diritti e degli interessi legittimi delle parti e dall’altro a tutela del principio di legalità e del giusto processo. Ma le garanzie costituzionali non si contrappongono: si devono anzi integrare ed è questo un comandamento che il Presidente Vacirca sentiva con particolare intensità e praticava quotidianamente. Sempre disponibile, in udienza e nel suo ufficio, sempre sorridente, sempre gentile, e nel contempo deciso a inverare, in collaborazione con gli avvocati, le garanzie costituzionali. Tali sono stati il suo spirito di servizio, la sua dedizione e il suo animo collaborativo e con esso i risultati conseguiti nella qualità e nella quantità, che ciò è dimostrato per fatto concludente dal numero elevatissimo di avvocati presenti qui stamani non per ragioni di ufficio ma solo per rendere omaggio ad una persona che tanto ha dato a noi e alla giustizia.
E’ vero che ogni morte, tanto più se repentina, e in una età ancora vigorosa ci induce a meditare sul nostro ineluttabile destino. Però ci induce anche – come appunto qui sta avvenendo – a riflettere sul percorso seguito dalla persona scomparsa, su ciò che ha costruito, su ciò che ha insegnato in primis con l’esempio. Ed invero il percorso terreno del Presidente Vacirca è costellato da tante luci come unanimemente riconosciuto, le quali continuano ad illuminare noi e la giustizia amministrativa nel suo complesso: e per l’appunto questi meriti vanno ribaditi e propagati con forza, perché, come ci ricorda il Foscolo, ai “generosi giusta di glorie dispensiera è morte”.
Caro Giovanni, mi sia permesso per una e purtroppo ultima volta in questa aula dove per tanti anni hai dispensato sapienza e saggezza e con esse giustizia, darTi del Tu come non è mai stato ovviamente possibile per ragioni istituzionali, ma al solo fine di dirTi a nome di tutti gli avvocati amministrativisti toscani che non solo Ti abbiamo stimato, apprezzato, ammirato ma anche voluto bene: e credo che questo, nella terra di Calamandrei, sia il massimo elogio che gli avvocati possono fare ad un magistrato.

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* Il presente scritto riproduce la commemorazione del Presidente Giovanni Vacirca tenuta dal Prof. Giuseppe Morbidelli all’udienza pubblica del TAR Toscana del 7 maggio 2009.

(pubblicato l’11.5.2009)

Note

L'articolo In ricordo di Giovanni Vacirca* proviene da Giustamm.

Premessa
Con un fascio di pronunce, di contenuto in larga misura analogo[1], il TAR Lazio ha accolto i ricorsi introdotti da diverse banche e, quindi, ha annullato integralmente i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”), adottati in data 8 agosto del 2008, con i quali la stessa Autorità aveva ritenuto che le condotte tenute dagli istituti di credito in questione a fronte di richieste provenienti da alcuni consumatori di effettuare l’operazione di portabilità del mutuo prevista dall’art. 8 del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, come modificato dalla legge 2 aprile 2007 n. 40 e dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria per il 2008) costituissero pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23, comma 1, lett. t), del D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo), e aveva irrogato loro una sanzione amministrativa pecuniaria.
Tali pronunce rivestono un particolare rilievo per le importanti precisazioni che apportano sia in ordine ai presupposti e alle condizioni di applicabilità delle disposizioni introdotte dal capo I e II del D.Lgs. 206/2005, a cominciare dalla stessa definizione di pratica commerciale scorretta di cui all’art. 18, comma 1, lett. d) del suddetto decreto, sia in ordine alle modalità di esercizio dei poteri al riguardo attribuiti dal capo III del D.Lgs. alla stessa AGCM, segnatamente sotto due profili: a) ruolo che va riconosciuto alle associazioni di utenti o consumatori nell’ambito del procedimento e b)onere della prova delle pratiche ritenute contrastanti con le norme del Titolo III del d. Lgs 206/2005 che grava in capo all’Autorità.
La definizione di “pratica commerciale”
In primo luogo, affinché il comportamento di un operatore possa integrare gli estremi di una pratica, Il TAR ha precisato che si deve trattare di “di una condotta reiteratamente posta in essere dall’operatore commerciale con carattere di apprezzabile omogeneità” (enfasi aggiunta), vale a dire di un comportamento di cui occorre provare l’effettiva diffusione “sotto i profili quantitativo, geografico, della ripetizione in un arco temporale significativo, nonché della identità configurativa”. Ciò è vero, segnatamente, quando l’operatore abbia una estesa organizzazione articolata sul territorio, ipotesi in cui diventa essenziale verificare se i comportamenti in ipotesi contrari alla diligenza professionale non siano in realtà posti in essere da isolati segmenti operativi e rivestano, quindi carattere meramente episodico. Ciò esclude, infatti la ricorrenza del profilo oggettivo che qualifica la condotta contemplata dal D. Lgs 206/2005.
La nozione di “diligenza professionale”
Quanto alle ulteriori condizioni di applicabilità dell’art. 20, comma 2, del suddetto D. Lgs., secondo cui una pratica commerciale è scorretta “se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”, le sentenze trattano in maniera diffusa quella concernente la contrarietà di una pratica alla diligenza professionale. Ciò presuppone, naturalmente, la previa determinazione della esatta portata dell’obbligo di diligenza posto a carico dell’operatore economico. Orbene, le considerazioni svolte con riguardo all’individuazione specifica di quale sia il comportamento “diligente” di un operatore creditizio sono idonee ad assumere una valenza assolutamente generale, in quanto il Codice del Consumo non fissa paradigmi astratti suscettibili di rappresentare termini di riferimento univoci nell’applicazione della relativa disciplina.
Al riguardo il TAR Lazio precisa, dunque, che la concreta commisurazione di siffatto obbligo deve essere “necessariamente parametrata con la condotta concretamente esigibile nella particolare fattispecie in considerazione; ovvero, in quel comportamento che, avuto riguardo:
alla peculiarità della vicenda negoziale
ed al complesso di conoscenze riferibili all’operatore commerciale ed alla qualificazione del “contatto” con la clientela (segnatamente, ove riguardato con riferimento agli obblighi informativi non soltanto di carattere preliminare, ma anche contestuali e/o successivi al perfezionamento dell’operazione)
sia – o meno – suscettibile di essere interpretato come “pratica commerciale scorretta”, ovvero contrario al suddetto dovere di diligenza e, ulteriormente, suscettibile di orientare in maniera decettiva le scelte dei consumatori (inducendo, per l’effetto, questi ultimi verso opzioni altrimenti non privilegiate)”.
In questo senso, si rileva nelle sentenze, depone la normativa comunitaria di riferimento, vale a dire la Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (in GUUE L 149 dell’ 11 giugno 2005, pag. 22), secondo la quale per “diligenza professionale” (art. 2, lett. d) va inteso, “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori”. In ultima analisi, la sentenza conferma la tesi prospettata in dottrina, secondo cui la diligenza professionale cui devono ispirare la loro condotta i professionisti va intesa come obbligo di comportamento conforme alle regole di buona fede e correttezza[2].
Ebbene, sulla base di queste premesse il TAR Lazio ha ritenuto che, anzitutto con riguardo al “complesso di conoscenze riferibili all’operatore commerciale”, la normativa di riferimento relativa alla portabilità del mutuo introdotta all’origine con il d.l. n. 7 del 2007, ma che aveva subito profonde modificazioni sia al momento della conversione in legge, sia per effetto delle disposizioni dettate dalla legge finanziaria per il 2008, non forniva all’operatore creditizio univoche coordinate di operatività: da ciò ne conseguiva che mancava in capo a quest’ultimo la compiuta cognizione dei termini dell’operazione, che costituiva il presupposto dell’obbligo di diligenza che l’AGCM riteneva violato nel caso di specie. In tali condizioni, si rileva nella sentenza, “appare invero impretendibile che potesse essere offerto alla clientela un corredo informativo del quale lo stesso operatore creditizio non era in possesso” (enfasi aggiunta).
La scorrettezza della pratica
D’altra parte, sottolinea la sentenza, il comportamento censurato dall’Autorità non risultava neppure caratterizzato da una valenza univocamente decettiva rispetto alle scelte economiche poste in essere dalla clientela che alla banca si fosse indirizzata per l’operazione di surrogazione nel mutuo originariamente stipulato con altro istituto creditizio, elemento il cui ricorrere è ugualmente necessario ad integrare la violazione dell’obbligo di diligenza. L’assunto dell’Autorità circa il carattere decettivo della condotta tenuta dagli operatori bancari si fondava sul fatto che alla non tempestiva offerta della surrogazione nel contratto di mutuo esistente si fosse accompagnata l’offerta di sostituzione del mutuo stesso: tale possibilità, venendo proposta alla clientela con carattere di esclusività, avrebbe finito per orientare le scelte di quest’ultima verso un “prodotto” non soltanto diverso rispetto al paradigma introdotto dall’art. 8 del decreto legge 7/2007, ma – soprattutto – più oneroso, al solo fine di consentire all’operatore creditizio il conseguimento di utilità economiche che la “gratuità” della sostituzione gli avrebbe impedito di ottenere.
Il giudice amministrativo riconosce, in realtà, che l’obbligo di diligenza richiesto all’operatore creditizio assume carattere di accentuata rilevanza, sia alla stregua della fondamentale indicazione di cui al comma 2 dell’art. 1176 c.c., sia in ragione delle particolari cautele che caratterizzano l’attività bancaria, il cui esercizio è sottoposto dalla legge ad autorizzazione e riservato agli istituti di credito, che della ravvisabilità in essa, oltre che di un’attività d’impresa, anche di un “servizio” per il pubblico. Ciò detto, nella sentenza si conclude che la valutazione in termini di “non correttezza” dell’operato degli intermediari creditizi risultava totalmente priva di fondamento alla luce di diversi fattori:
in primo luogo delle obiettive difficoltà applicative, se non delle ambiguità, della normativa che i suddetti professionisti dovevano applicare, in quanto il carattere totalmente e/o essenzialmente non oneroso della surrogazione affermato dall’AGCM non soltanto era estraneo all’originario impianto dell’art. 8 del decreto legge 7/2007, ma neppure aveva acquisito incontroversa chiarezza a seguito dell’intervento manipolativo realizzato con la legge finanziaria per il 2008;
in secondo luogo, non era in alcun modo provato che la asserita pratica delle banche di orientare i clienti a scegliere la sostituzione del mutuo, in luogo della surrogazione, fosse determinata dall’intento di conseguire profitti economici non ottenibili con la prima operazione (questo rilievo peraltro trova ulteriori sviluppi nella parte della sentenza dedicata alle modalità di esercizio dei poteri e, segnatamente, dell’onere della prova gravante sull’AGCM);
in terzo luogo, risultava impossibile comprendere la pretesa portata decettiva o fuorviante della politica imprenditoriale seguita dagli istituti di credito qualora si fosse considerato “non soltanto che il cliente (eventualmente insoddisfatto dell’opzione al medesimo offerta da una banca) ben avrebbe potuto rivolgersi altrove, ma, soprattutto, che, in assenza di alcun obbligo legale a contrarre (ed a contrarre esclusivamente mediante surrogazione del mutuo), ben avrebbe potuto qualunque istituto di credito, quand’anche in presenza di un chiaro quadro di riferimento, continuare a proporre alla clientela (esclusivamente) la sostituzione e non (anche) la surrogazione, ove ritenuta maggiormente conveniente sulla base di scelte di carattere imprenditoriale (forse censurabili, ma sicuramente) ex se non interpretabili in termini di (sanzionabile) scorrettezza” (enfasi aggiunta).
In tal modo, il TAR Lazio ha affermato con chiarezza che la normativa in materia di pratiche commerciali deve essere adeguatamente coordinata con il fondamentale principio civilistico della libertà negoziale che informa l’esercizio di ogni attività economica, salvo che una deroga a tale principio non venga espressamente stabilita – ma questo non era il caso nella fattispecie – per via legislativa.
Il ruolo delle associazioni di utenti o consumatori nell’ambito del procedimento per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette
Passando ai profili concernenti le modalità di esercizio dei poteri attribuiti all’Autorità dal Codice del Consumo, il giudice amministrativo ha censurato l’acritica utilizzazione da parte dell’AGCM dei risultati dell’indagine svolta da un’associazione di consumatori per introdurre un denuncia contro gli operatori creditizi al fine di accertare la violazione da parte di questi ultimi delle norme del Codice del Consumo e di irrogare loro un provvedimento afflittivo. Se, dunque, la sentenza riconosce che le associazioni di tutela di utenti e consumatori detengono, nell’attuale quadro ordinamentale, la legittimazione a sollecitare i poteri pubblici, peraltro alla stessa stregua di un qualunque cittadino, ciò, tuttavia, “non può condurre ad ammettere che siffatta facoltà di mero impulso possa trasmodare nella concreta effettuazione di iniziative sussumibili nel novero delle attività propriamente “istruttorie”, che solo la pubblica autorità è autorizzata a compiere e nell’ambito delle quali non possono essere eclissate le garanzie che l’ordinamento stesso pone a tutela dei soggetti incisi dall’esercizio del relativo potere” (enfasi aggiunta). Ed è proprio questo, a parere del giudice, ciò che si è verificato nel caso di specie, in quanto le risultanze dell’indagine condotta dall’associazione di consumatori – le cui risultanze, oltretutto, erano statisticamente sfornite di elementi di concludente significatività – avevano fornito la linea-guida dell’intero svolgimento procedimentale, senza che l’Autorità procedesse ad una puntuale verifica della effettiva connotazione dimensionale del fenomeno emerso dall’indagine stessa.
Alla luce pertanto della definizione in precedenza fornita di “pratica commerciale”, vale a dire di “condotta reiteratamente posta in essere dall’operatore commerciale con carattere di apprezzabile omogeneità”, la mancata dimostrazione ad opera dell’AGCM in esito ad una necessaria ed ineludibile indagine, nel caso di specie non effettuata, dell’effettiva diffusione (sotto i profili quantitativo, geografico, della ripetizione in un arco temporale significativo, nonché della identità configurativa) di taluni comportamenti, pur effettivamente posti in essere da singole filiali, delle imprese parti del procedimento e riscontrati dall’associazione dei consumatori, ha condotto il TAR Lazio ad escludere che quei comportamenti potessero assurgere al rilievo di “pratica”.
In altri termini, se è lecito l’utilizzo da parte dell’Autorità di attività di indagine o di verifica poste in essere da soggetti privati, esso non può tradursi in alcun caso in una “«traslazione» di poteri dalla pubblica autorità verso un soggetto privato che, quantunque statutariamente impegnato nella tutela dei consumatori, nondimeno rileva intrinseche connotazioni affatto inassimilabili alla sostanza del potere pubblico (e, conseguentemente, alla finalità ad esso immanente, con ogni evidenza protesa al perseguimento dell’interesse pubblico) al quale, solo, può essere ammissibilmente affidata l’assunzione di elementi suscettibili di inalveare (con l’attivazione di un formale procedimento) l’esercizio di poteri sanzionatori che costituiscono esclusiva prerogativa dell’Autorità” (enfasi aggiunta).
L’onere della prova gravante in capo all’AGCM
Quanto infine all’onere della prova che incombe in capo all’Autorità, il TAR Lazio estende al settore delle pratiche commerciali scorrette la giurisprudenza elaborata in materia antitrust. Ne consegue che, in ragione delle oggettive difficoltà ad acquisire la prova piena della violazione della pertinente normativa del Codice del Consumo del rischio derivante di vanificare nella pratica le finalità perseguite dalla normativa in questione che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, è sufficiente – ma in ogni caso necessaria – l’emersione di elementi indizianti, purché assistiti dalle note coordinate di “gravità”, “precisione” e “concordanza”. Qualora poi manchino elementi indiziari di riscontro, “la dimostrazione di una pratica illecita si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali”[3]. Ebbene nel caso di specie il TAR Lazio ha ritenuto che l’AGCM non avesse adempiuto all’onere della prova gravante a suo carico, in quanto sia le difficoltà interpretative sollevate dalla disciplina in materia di portabilità del mutuo, sia la libertà negoziale esistente in capo agli istituti di credito e non incisa dalla suddetta normativa erano idonee a dare una spiegazione alternativa convincente del comportamento seguito dalle banche.
Anche sotto quest’ultimo profilo le sentenze si palesano di indubbio rilievo, in quanto, a fronte di una disciplina del procedimento e delle modalità di esercizio dei poteri dell’Autorità sotto molti aspetti carente, il TAR Lazio ha fissato alcuni importanti paletti idonei a delinearne con maggior precisione gli esatti contenuti, anche alla luce della disciplina degli altri e diversi procedimenti la cui competenza è assegnata alla stessa AGCM e che sembra costituiscono un importante parametro cui l’Autorità è tenuta a conformarsi nell’esercizio dei poteri che le sono conferiti dal Codice del Consumo.

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[1] Si tratta delle sentenze n. 3683, 3684, 3685, 3686, 3687, 3688, 3689, 3691 e 3692 del 6 aprile 2009.
[2] Cfr. Libertini, Le pratiche commerciali sleali, in Manuale di diritto privato europeo, Milano, II, 2007, p. 455 e Lucchesi, Commento all’art. 18, in Codice del Consumo, Aggiornamento Pratiche commerciali scorrette e azione collettiva, a cura di Giuseppe Vettori, Milano, 2009, p.13.
[3] Vedi in materia antitrust, ex multis, le sentenze Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699, TAR Lazio, I, 15 gennaio 2007, n. 204 e TAR Lazio , I, 14 settembre 2007 n. 8951.

(pubblicato il 12.5.2009)

Note

L'articolo Condizioni di applicabilità della disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette alla luce delle recenti pronunce del TAR Lazio che hanno annullato le decisioni dell’AGCM con riguardo alla portabilità del mutuo proviene da Giustamm.

ABSTRACT : Prendendo spunto da alcune recenti pronunce dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di obbligo di separazione societaria imposto dall’art.8 ,comma 2 bis e della L.287/90 alle società di pubblico servizio qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli riservati, viene prospettata la necessità di porre mano ad una sua modifica che consenta alle suddette società di gestire tali attività anche mediante l’istituto dei cosiddetti patrimoni destinati ad uno specifico affare previsto e disciplinato dall’art.2447 bis c.c. e ss . Il ricorso a tale istituto alternativo consentirebbe alle società interessate, soprattutto nei casi in cui l’attività da separare è di modesta entità, di ovviare ai costi di costituzione di una società ad hoc e di rispettare le finalita della norma antitrust rivelandosi nel contempo maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità ed adeguatezza proprio del diritto comunitario. In tal senso si potrebbe anche prevedere una soglia dimensionale dell’attività al di sopra della quale scatta l’obbligo di costituire una società separata mentre per le attività sotto soglia si potrebbe ricorrere al più duttile strumento del patrimonio destinato ad uno specifico affare proprio per consentire alle società di continuare a gestire un’attività in regime di separazione contabile e funzionale che garantirebbe parimenti dai rischi di leveraging e sussidi incrociati con le attività riservate.

1. La sempre maggiore incidenza che le norme in materia di regolazione e concorrenza hanno sui processi di adeguamento dei modelli organizzativi e gestionali delle utilities che fanno parte di gruppi verticalmente integrati, impone di valutare se sussistono strumenti e rimedi offerti dal nostro ordinamento interno in grado di garantire le sempre più stringenti e esigenze di neutralità nell’erogazione dei servizi di interesse economico generale e nella gestione delle infrastrutture energetiche unitamente alla correlativa necessità di evitare trasferimenti incrociati di risorse tra i segmenti della filiera a tutela della concorrenza. Il problema si pone con particolare riferimento all’obbligo di separazione societaria previsto dall’art.8, comma 2 bis, della L.287/90 . Com’è noto, tale articolo, al comma 2, esonera dall’applicazione della normativa antitrust le “imprese che,per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato,per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici copmpiti loro affidati”; tuttavia, precisa il successivo comma 2bis, “le imprese di cui al comma 2,qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2,operano mediante società separate” con conseguente obbligo di preventiva comunicazione all’Autorità (comma 2ter).

2. I limiti di un’applicazione indifferenziata di tale obbligo sono emersi, in tutta la loro ampiezza, considerando gli esiti di alcune recenti istruttorie promosse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e conclusesi in un caso [1] con l’impegno,tra gli altri,da parte della società indagata per abuso di posizione dominante, a gestire l’attività diversa a mezzo società separata; e, nell’altro[2], con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l’accertata inottemperanza, da parte di alcune utilities , all’obbligo di gestione, a mezzo società separata, delle attività di teleriscaldamento e gestione calore ritenute non qualificabili come servizio pubblico. Senza entrare nel merito delle decisioni assunte dall’Autorità ,quello che, in questa sede ,si vuole esaminare è se il modello gestionale per società separata costituisca necessariamente l’unica soluzione applicabile alle società di pubblico servizio ogni qualvolta si dovessero trovare nella condizione di dover gestire attività in mercati diversi e concorrenziali .
Finora l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in ciò sicuramente vincolata dal precetto normativo che non lascia spazio ad intepretazioni adeguatrici, non sembra essersi fatta sufficientemente carico delle implicazioni che un’applicazione esasperata della norma in questione rischia di generare.
In particolare l’Autorità non sembra aver tenuto in adeguata considerazione la dimensione economica dell’attività oggetto di separazione societaria – che, in taluni casi , può rivelarsi essere assolutamente marginale rispetto alle attività core dell’impresa[3] – e , quindi, della proporzionalità del rimedio imposto rispetto al fine di impedire, soprattutto nel settore dei pubblici servizi , “azioni di leveranging”[4] . L’applicazione del citato disposto normativo, alla luce della concreta esperienza, rischia ,invece, di generare effetti perversi nel senso di indurre le imprese o ad ottemperare,formalmente, ai desiderata dell’Autorità rinunciando, poi , di fatto, a svolgere l’attività diversa ovvero a dismetterla del tutto, loro malgrado,in considerazione degli eccessivi costi cui andrebbero incontro se dovessero continuarla a gestire con una società appositamente costituita.
Effetto, questo, sicuramente ultroneo rispetto alle finalità proprie della norma in questione che non può non sollevare perplessità e riserve. La stessa dottrina,peraltro, aveva già avuto modo di sottolineare una certa inadeguatezza del comma 2bis a risolvere “situazioni di confine”[5] evidenziando, nel contempo, i notevoli problemi operativi che un’applicazione generalizzata del comma 2bis rischia di creare con discipline settoriali il più delle volte di derivazione comunitaria che si limitano a prevedere obblighi di separazione “non necessariamente coincidenti con quelle considerate dal co. 2-bis”. [6]Considerazioni quanto mai attuali che chiamano direttamente in causa il diverso modello gestionale di unbundling contabile e funzionale privilegiato dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas con la Delibera n.11 del 18 gennaio 2007 (in attuazione delle Direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE , recepite con L. 125/2007) al quale le utilities energetiche si stanno gradualmente uniformando. Modello che, sotto il profilo regolatorio, è finalizzato a “garantire la terzietà e l’indipendenza {delle imprese regolate verticalmente integrate} nella gestione delle sole attività essenziali per la liberalizzazione nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, con particolare riferimento agli interessi degli esercenti che operano contemporaneamente in attività liberalizzate” [7], ossia ad ovviare ai medesimi inconvenienti cui tende l’art.8,comma 2bis, della L.287/90 sotto il profilo concorrenziale. Ed è proprio l’evidente correlazione tra norma antitrust e disciplina regolatoria, che impone di avviare una riflessione che consenta di prospettare una qualche soluzione più aderente , ma non per questo meno efficace, alle esigenze del mercato e delle imprese consentendo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di meglio attendere ai suoi compiti istituzionali con una strumentazione più adeguata e consona alla parallela evoluzione dei modelli organizzativi e di governance delle utilities di natura regolatoria .

3. In questa ottica uno strumento particolarmente utile che offre il nostro ordinamento è quello dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.[8] Si tratta di un istituto sinora scarsamente o per nulla applicato e che può assurgere a nuova vita proprio in ambito regolatorio – concorrenziale.
Tale istituto, previsto dagli artt.2447 bis e ss. del codice civile, è stato introdotto dalla legge di riforma del diritto societario con l’intento di consentire nuove forme di cooperazione tra imprese e di diversificazione del rischio. Tale norma consente agli amministratori di società per azioni di individuare ed isolare dal patrimonio sociale uno o più assets patrimoniali destinati al conseguimento di specifici affari per un valore che, in ogni caso, non può eccedere il 10% del patrimonio netto della società.
In relazione al suo oggetto due sono i modelli di patrimonio destinato adottabili : il primo, detto patrimonio destinato operativo, mira a creare all’interno della società un autonomo centro d’imputazione giuridica individuando e separando una quota del patrimonio della società per azioni da destinare ad uno specifico affare ; il secondo , detto patrimonio destinato finanziario, mira invece a disciplinare il contratto di finanziamento di uno specifico affare e di ripartizione dei proventi derivanti dall’affare.
La delibera di costituzione del patrimonio destinato, quale tipico atto di gestione, compete, salvo diversa disposizione dello statuto, all’organo amministrativo e deve essere assunta a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
Essa deve indicare : a) l’affare al quale è destinato il patrimonio; b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio; c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare,le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi; d)gli eventuali apporti dei terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare; e)la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare,con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono; f) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare se la società non è già assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali; g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Se si accede alla tesi di quanti – in coerenza con l’intento del legislatore di realizzare una fattispecie “operativamente equivalente alla costituzione di una società ,col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa”[9] – ritengono che per specifico affare si possa intendere tanto la singola operazione, quanto una serie di operazioni collegate da una finalità unitaria, quanto,infine, un affare abbastanza ampio da potersi identificare nell’attività di un ramo d’azienda[10] , ben si comprende come – una volta individuati e specificati nella delibera di costituzione gli asset patrimoniali, lo specifico affare cui esso è destinato e i soggetti ad esso preposti [11] – sarebbe molto più agevole conferire ai soggetti così individuati ampi poteri di rappresentanza e gestione per la realizzazione dell’affare salvo le limitazioni espressamente indicate.
Sebbene nonmancano perplessità sull’applicabilità di detto istituto ad attività continuative che potrebbero essere difficilmente conciliabili con il concetto di realizzazione[12] dell’affare, quello che, prima facie, rende interessante il modello gestionale per patrimoni destinati è il fatto che esso – limitatamente alla modalità di cui al primo comma lett. a) dell’art.2447 bis c.c. – rappresenta un’interessante alternativa, non ancora adeguatamente esplorata nelle sue potenzialità , all’obbligo di separazione societaria per le società che svolgono servizi di interesse economico generale qualora intendono gestire attività in mercati diversi .

4. Per conseguire ciò occorre porre mano ad una modifica del comma 2bis il quale dovrebbe prevedere espressamente la possibilità per le imprese interessate di ricorrere anche a tale istituto per gestire separatamente le attività non qualificabili come di interesse economico generale.
Il comma 2 bis potrebbe,pertanto, essere così modificato :
2-bis . Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate ovvero mediante patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi dell’art.2447 bis del codice civile.

In tal senso si potrebbe anche ipotizzare una soglia dimensionale basata essenzialmente sul fatturato dell’attività da separare e in qualche modo coordinata con il limite massimo del 10% del patrimonio netto della società che può essere destinato ad uno specifico affare, sotto la quale la società potrebbe gestire separatamente un’attività diversa ricorrendo alla costituzione di uno o più patrimoni destinati; mentre qualora il ramo d’attività da separare dovesse superare il suddetto limite del patrimonio netto diventerebbe obbligatorio adottare la separazione societaria. In una tale prospettiva de iure condendo una norma siffatta un qualche problema applicativo potrebbe porre nel caso in cui una società avesse già costituito patrimoni destinati fino alla concorrenza del del 10% del suo patrimonio netto per cui si troverebbe nell’oggettiva impossibilità di costituirne altri per poter continuare a gestire un’attività diversa, magari di modesta entità, per ottemperare al riformato art.8 comma 2bis. Si tratterebbe,verosimilmente, di un’ ipotesi abbastanza residuale che,in linea teorica, merita,tuttavia, di essere considerata. In tale eventualità l’impresa, in base a proprie valutazioni di convenienza imprenditoriale,potrebbe decidere di estinguere taluni patrimoni destinati e costituirne un altro per gestire la suddetta attività e rispettare,così, il sopra indicato limite . Solo ove ciò non fosse possibile si troverebbe nella necessità di adottare la separazione societaria. La cennata proposta di modifica, se recepita, avrebbe l’indubbio effetto di mettere a disposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato uno strumento più duttile ed adeguato a gestire le separazioni di attività che potremmo definire de minimis senza costringere le società a restringere,ingiustificatamente, il proprio perimetro di attività .
Sotto tale profilo, inoltre, l’istituto dei patrimoni destinati appare essere, nelle sue linee di fondo, maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità [13] ed adeguatezza previsti dal trattato UE, in quanto consente di ottenere, sul piano sostanziale e a tutela della concorrenza, un effetto equivalente [14] a quello di una società ad hoc ovviando agli oneri di costituzione della stessa evitando qualsiasi sussidio incrociato all’interno della società e tra i segmenti della filiera.
Infine la norma così modificata assolverebbe ,sia per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che per l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas , ad una funzione latamente nomofilattica in quanto costituirebbe un agevole strumento a disposizione del sistema regolatorio-concorrenziale per risolvere,in modo omogeneo, possibiliproblemi di adeguamento gestionale ed organizzativo che già oggi si presentano,ad esempio, alle imprese energetiche . Basti pensare, per rimanere al secondo dei casi citati, alle attività di teleriscaldamento e gestione caloresoggette alla separazione funzionale,sotto il profilo regolatorio, e a quella societaria sotto il profilo antitrust .
Lungi dalvoler essere esaustive, queste brevi notazioni vogliono solo sollecitare una riflessione più ampia ed approfondita sull’argomento con l’auspicio che i suoi esiti possano essere forieri di un intervento legislativo di adeguamento quanto maiopportuno.

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[1] Cfr. Procedimento A397 Pace Strade/Toscana Gas in Bollettino AGCM n.41/08 in www.agcm.it
[2] Cfr. Procedimenti SP107-A2A ,SP107B – Aem Distribuzione gas e calore , SP107C – Agam e SP107D – Azienda Servizi Valtrompia, pubblicati sul Bollettino AGCM n.49/2008 in www.agcm.it .
[3] Nel Procedimento A397 Pace Strade /Toscana Gas l’attività contestata riguardava la realizzazione di opere di metanizzazione nelle sole aree lottizzate ossia un segmento operativo avente un’incidenza assolutamente marginale sul fatturato della Toscana gas . Tale aspetto era stato, peraltro, adeguatamente evidenziato anche dalla società Italgas nell’audizione del 27 maggio 2008 .
[4] Marchetti-Ubertazzi: “Commentario breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza”, Padova, 2007, Cedam,p.2824.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] Relazione tecnica relativa alla Deliberazione 18 gennaio 2007 n.11/07, p.3 in www.aeeg.it
[8] Sul tema dei patrimoni destinati si rinvia all’ampia monografia di Gennari : “ I patrimoni destinati ad uno specifico affare” Padova, 2005, Cedam
[9] Relazione al Decreto Legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n.366”, in www.notarlex.it;
[10] Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n.119/2006/I “ I patrimoni destinati:aspetti di interesse notarile”, p.9 in www.notariato.it . Diversamente l’Associazione Desiano Preitebolla il suddetto modello come “un inutile e costoso artificio” rispetto al più collaudato e vantaggioso meccanismo di creazione di una distinta società controllata totalitariamente e inserita nella catena di controllo di un gruppo, cfr.“Il nuovo diritto delle società” Il Mulino, Bologna 2003 p.60;
[11] ibidem p.10
[12] Cfr. Cian-Trabucchi : “ Commentario breve al codice civile”,Cedam, Padova, 2004, p.2669;
[13] G.Tesauro: “Diritto Comunitario”, Cedam, Padova, 2008,p.112 .
[14] F. Galgano: “Trattato di diritto civile” Cedam, Padova, 2009, III. p.417.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Le <i>utilities</i> tra regolazione, concorrenza e obblighi di separazione societaria proviene da Giustamm.

Lo scorso 26 marzo l’Avvocato Generale Yves Bot (di seguito AG) ha presentato le proprie conclusioni alla Corte di Giustizia (CG) in relazione al procedimento d’appello avverso la sentenza del Tribunale di primo grado (TPG) del 14 dicembre 2006 (Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cause riunite da T-259/02 a T-264/02 e T-271/02), la quale in sostanza confermava la decisione della Commissione (n. 2004/138/CE dell’11 giugno 2002) relativa al cartello di otto banche austriache – noto anche come Lombard Club –, attivo tra il 1995 ed il 1998. In particolare, l’intesa in oggetto consisteva in un complesso cartello organizzato a più livelli, sia dal punto di vista gerarchico che territoriale, teso ad immobilizzare la struttura concorrenziale di vari mercati dei servizi bancari in Austria attraverso l’allineamento delle commissioni, dei tassi di interesse e dei prezzi dei principali servizi. La decisione della Commissione aveva comminato sanzioni pecuniarie agli istituti finanziari coinvolti per complessivi 125 milioni di Euro: il TPG ha ammesso che l’effetto distorsivo della concorrenza potesse essere legittimamente dedotto dal fatto che l’intesa è stata attuata dalla quasi totalità delle banche attive in quello Stato, che ha avuto ad oggetto un elevato numero di prodotti e servizi bancari ed ha generato effetti in tutto il territorio austriaco, rinforzando così la compartimentazione di tale mercato all’interno della Comunità.
L’AG, nel formulare le proprie osservazioni, suggerisce alla CG di riformare in parte qua la sentenza del TPG e, conseguentemente, di ridurre le sanzioni imposte alle quattro imprese ricorrenti. L’Avvocato, nello specifico, condivide la censura sollevata dalle banche le quali imputano al TPG di “essere incorso in un errore di diritto” nella parte in cui ha avallato la posizione della Commissione di dedurre l’esistenza di un impatto concreto sul mercato dalla semplice attuazione dell’intesa. Tale questione – ritenuta dall’Avvocato “uno dei punti più delicati” della vicenda – costituisce senza dubbio un aspetto oscuro nella giurisprudenza comunitaria in materia di applicazione delle sanzioni per violazioni antitrust.
Il TPG ha ritenuto che la Commissione non debba quantificare[1] esattamente l’impatto concreto sul mercato, ritenendolo compito eccessivamente gravoso e di complessa definizione numerica; perciò, considera sufficientemente dimostrato tale impatto quando la Commissione fornisca seri e precisi indizi[2] dai quali si evinca che l’intesa ha avuto un simile riflesso. Ebbene, è proprio su tale “prova” che negli ultimi anni, secondo l’AG, si sarebbero sviluppate all’interno del TPG due correnti giurisprudenziali. Il primo orientamento prevede che la Commissione, nel valutare la gravità di un’intesa, possa legittimamente basarsi sulla (sola) attuazione per considerare accertata l’esistenza di un impatto sul mercato. Il secondo, diversamente, richiede alla Commissione di dimostrare ben più della semplice prova dell’attuazione dell’intesa per affermarne l’incidenza effettiva sul gioco della concorrenza, ritenendo, in sintesi, che l’esecuzione di un’intesa non implichi necessariamente la generazione di effetti reali sul mercato.
La distanza tra le due interpretazioni non è di poco conto, laddove si consideri che l’impatto concreto figura tra i parametri utilizzati dalla Commissione – e formalizzati dalla stessa negli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’art. 65, paragrafo 5 del Trattato CECA” – per quantificare l’importo di base delle sanzioni per gli illeciti concorrenziali. In altre parole, considerato quel “margine discrezionale lasciato dal Legislatore” che permette alla Commissione di muoversi all’interno della forbice stabilita per i tre ordini di gravità delle infrazioni, si intende come il conteggio dell’impatto concreto sul mercato abbia un ruolo cruciale nella giustificazione dell’irrogazione di ammende tutt’altro che indifferenti. Ed allora, nelle sue conclusioni l’AG ritiene, aderendo alla seconda corrente, che sia “importante richiedere dalla Commissione un livello di prova adeguato allorché essa afferma che un’intesa ha avuto un’incidenza sul mercato ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione e del calcolo dell’importo dell’ammenda”.
Al riguardo, giova ricordare che il diritto antitrust[3] valuta gli accordi c.d. “hard core” (tra i quali rientra il Lombard Club) come infrazioni molto gravi di per sé, a prescindere dall’impatto concreto sul mercato, la cui stima rileva ai soli fini della determinazione del suddetto importo di base. E’ pertanto ragionevole e condivisibile l’affermazione dell’AG ove ritiene che “ai sensi della giurisprudenza della Corte e degli orientamenti la Commissione non è tenuta a prendere in considerazione l’effetto dell’infrazione sul mercato quando si tratta di un’infrazione particolarmente grave (…) tuttavia, se la Commissione afferma che esiste un impatto concreto dell’infrazione, questo le consente di rafforzare la gravità dell’infrazione stessa”. Tanto più se, come ritiene lo stesso Avvocato, le sanzioni in parola “siano assimilabili, per natura e importanza, ad una sanzione penale”: di conseguenza, “l’intervento della Commissione, che è anzitutto repressivo, deve pertanto rispettare, tanto sul piano processuale quanto nel merito, i principi del diritto repressivo: essa deve pertanto fornire la prova degli elementi sui quali si basa per calcolare l’importo della sanzione”. Il riferimento dell’AG è probabilmente rivolto alla dimensione etica della sanzione penale: quando si persegue penalmente un comportamento, si ritiene che esso sia meritevole della massima riprovazione in quanto trasgressione ai fondamenti dell’ordinamento giuridico, ed è perciò che la prova degli elementi su cui si basa la sanzione deve essere molto più rigorosa ed attenta, anche in considerazione del “margine” lasciato alla Commissione. Ad ogni modo, è bene precisare il dato normativo, ovvero l’art. 23 par. 5 del Regolamento n. 1/2003 secondo cui “le decisioni adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale”: ma, come detto, la comparazione nasce dal “peso” della sanzione e dal raggio di manovra lasciato in capo alla Commissione, alla quale, in cambio, viene giustamente chiesto un approccio più attento, che per essere davvero tale deve far leva su consistenti certezze probatorie.
E pertanto, ove la Commissione intendesse tener conto dell’impatto concreto di un’intesa sul mercato, “deve essere in grado di fornire indizi concreti, credibili e sufficienti che dimostrino l’esistenza di effetti reali dell’infrazione sul mercato nonché un nesso di causalità tra l’accordo anticoncorrenziale e la modifica del gioco della concorrenza sul mercato”. Tali effetti non possono essere semplicemente presunti sulla base dell’attuazione di un accordo di cartello, la quale può ben costituire condizione preliminare all’impatto concreto, ma non più di “un mero principio di indizio” sul piano probatorio. La Commissione ha legittimamente valutato il caso in esame come infrazione molto grave, ma il non aver dimostrato sufficientemente l’impatto mette in discussione l’ammontare dell’importo base, maggiorato senza valide ragioni, perlomeno stando ai limitati accertamenti svolti.
Non v’è dubbio che gli orientamenti della Commissione nascano dall’esigenza di fugare dubbi ed incertezze sulle modalità con cui la stessa valuta la gravità di un’infrazione, permettendo di rendere trasparente un modus operandi che altrimenti sarebbe spesso rimasto incomprensibile. E’ altrettanto vero, però, che non sono affatto chiari quando affermano che l’importo di base si determina anche in funzione dell’impatto concreto “quando sia misurabile”. In particolare, si tratta di stabilire se la Commissione possa tenerne conto soltanto se, e nella misura in cui, sia in grado di quantificare l’impatto. Più precisamente, come sottolinea l’AG, non è chiaro “fino a che punto la Commissione dev’essere in grado di misurare l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato per tenerne conto ai fini del calcolo dell’ammenda”. E quindi se sia “sufficiente che la Commissione, ai fini del calcolo dell’ammenda, dimostri che gli accordi sono stati messi in atto per dedurre un impatto concreto dell’infrazione sul mercato”.
Si tratta, evidentemente, dell’attuale divergenza di orientamenti presenti in seno alla stessa giurisprudenza comunitaria. L’AG, aderendo come detto all’orientamento che vuole che la Commissione fornisca ulteriori indizi alla mera attuazione dell’accordo, afferma che la stessa istituzione comunitaria nel caso Lombard Club “non faccia menzione di alcun fattore economico oggettivo che permetta di misurare, nel senso stretto del termine, l’impatto effettivo dell’accordo sul mercato austriaco dei prodotti e dei servizi bancari”. E pur riconoscendo come sia “difficile pretendere che la Commissione fornisca valutazioni in cifre”, avrebbe comunque potuto “dimostrare alcune tendenze sulla base di un confronto tra la situazione del mercato prima che l’infrazione fosse compiuta e quella successiva alla sua attuazione”. E’ fuor di dubbio che la Commissione possa incontrare grosse difficoltà ad effettuare un raffronto di per sé ipotetico, che lo stesso TPG ha ritenuto – come da costante giurisprudenza[4] – passi necessariamente per una comparazione con quel libero gioco della concorrenza che in assenza dell’illecito si sarebbe esplicato: tuttavia, dedurre l’impatto sulla base della mera attuazione è fortemente riduttivo, tanto più quando si tratti di sanzioni che sarebbero già (molto gravi ed) estremamente elevate a prescindere dal requisito eventuale e non indispensabile dell’impatto sul mercato. Porre sullo stesso piano, confondendoli, attuazione e impatto concreto può effettivamente essere un errore, anche se ciò avvenga ai soli fini dell’individuazione dell’importo base dell’ammenda: è corretto considerare l’attuazione come un primo piccolo passo nella direzione di un riscontro effettivo dell’impatto concreto sul libero dipanarsi delle dinamiche concorrenziali, ma da sola non può certo giustificarne una piena affermazione.
La posizione dell’AG ha quindi portato prepotentemente alla ribalta un nodo critico nelle dinamiche di valutazione delle intese ex art. 81 Trattato CE: una presa di posizione netta della CG, oltre a dare una risposta concreta al caso Lombard Club, fornirà un indirizzo alla luce del quale valutare il comportamento che la Commissione è tenuta ad osservare nell’irrogazione delle sanzioni.

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[1] “La Commissione, infatti, non è tenuta a quantificare, nel fissare le ammende, i diversi fattori da essa presi in considerazione nel valutare la gravità dell’infrazione”, cfr. T-25/95, SA Cimenteries CBR e.a./Commissione, del 15.3.2000; ciò in considerazione del fatto che, comunque, anche se la Commissione non riuscisse a “quantificare gli effetti reali dell’accordo sui prezzi e sugli scambi intracomunitari non significa che esso non abbia avuto alcun effetto”, cfr. T-217/03, FNCBV/Commissione, del 13.12.2006.
[2] “L’impatto concreto di una intesa sul mercato deve essere considerato sufficientemente dimostrato se la Commissione è in grado di fornire indizi concreti e credibili che indicano, con ragionevole probabilità, che l’intesa ha avuto un impatto sul mercato”, cfr. T-53/03, BPB/Commissione, dell’8.7.2008.
[3] Cfr. paragrafo 23 degli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lettera a) del Regolamento (CE) n. 1/2003”: “per loro stessa natura, gli accordi di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza”.
[4] Cfr., inter alia, T -73/04, Carbone-Lorraine/Commissione, del 22.11.2008, dove al punto 83 il Tribunale afferma che “si deve ricordare che, per valutare l’impatto concreto di un’infrazione sul mercato, è compito della Commissione riferirsi al gioco della concorrenza che di regola sarebbe esistito in mancanza d’infrazione”.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Nota a margine sulle <i>Conclusioni dell’Avvocato Generale Yves Bot del 26 marzo 2009</i> proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia. – 2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”. – 3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”. – 4. c) la giustizia “alternativa”. – 5. Giustizia e pienezza della tutela. – 6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.

1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia.
Di recente, nel Rapporto intermedio sulla revisione della spesa elaborato dalla Commissione tecnica per la finanza pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze (doc. 2007/9 del 13 dicembre 2007), sono state evidenziate ancora una volta le conseguenze nefaste, in termini di costi sociali ed economici, della inefficienza della giustizia italiana. In particolare, è stato rilevato che quest’ultima, oltre a non fornire un servizio conforme a livelli minimi di accettabilità (come peraltro ha già sottolineato in più occasioni la Corte europea dei diritti dell’uomo in relazione alla violazione dei principi del giusto processo), risulta fonte di spese rilevanti per il sistema economico con riferimento alla crescita e alla produttività, soprattutto in presenza di mercati aperti e concorrenziali, così contribuendo all’aggravamento del bilancio dello Stato, anche per effetto della applicazione della l. n. 89/2001 (c.d. legge Pinto).
Per quanto l’analisi sia stata effettuata soprattutto in relazione al complesso della giustizia civile e penale, le considerazioni enucleate in parte si adattano, seppur con necessarie differenziazioni, anche per quello della giustizia amministrativa.
Dal punto di vista quantitativo, l’aumento dell’offerta di giustizia conseguito all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali ha comportato una marcata crescita della domanda di giustizia, tanto che, negli ultimi anni, il numero dei ricorsi presentati dinnanzi al giudice amministrativo è cresciuto vertiginosamente (nel complesso, si è passati da una media di circa 5.000 ricorsi al Consiglio di Stato negli anni Sessanta ai circa 40.000 ricorsi ai tribunali amministrativi regionali all’inizio degli anni Ottanta, sino agli oltre 100.000 dell’anno 2000). Tutto questo, però, ha comportato anche un notevole allungamento della durata dei processi (all’inizio degli anni Ottanta quella media complessiva dei tribunali amministrativi regionali era di circa 5 anni, mentre all’inizio degli anni 2000 era di circa 10 anni) e, quindi, dell’arretrato (i ricorsi pendenti in primo grado erano circa 150.000 all’inizio degli anni Ottanta e oltre 900 mila all’inizio degli anni Duemila, per quanto questo dato vada inteso in termini non assoluti, perché spesso è soltanto apparente, non essendoci più interesse delle parti alla trattazione). Inoltre, il numero delle decisioni è passato dalle circa 3.100 di media all’inizio degli anni Ottanta alle oltre 11.300 circa del 2006, con una crescita pari a circa il 265 per cento, a fronte di un marcato ampliamento del numero dei giudici (si è passati dai circa 50 all’inizio degli anni Sessanta ai circa 460 all’inizio del 2008). Se ne deduce che, paradossalmente, il successo del giudice amministrativo è stato la causa delle sue difficoltà, in quanto vi è una notevole sproporzione tra la domanda di protezione e la giustizia resa [1].
A fronte di questa situazione, peraltro, va evidenziato come, negli ultimi anni, il settore della giustizia amministrativa sia stato oggetto di una evoluzione che ne ha segnato positivamente i caratteri distintivi.
Per molto tempo, per effetto dell’ideologia liberale volta alla ricerca di una sintesi tra l’autorità della pubblica amministrazione e la libertà del cittadino, l’unica espressione considerata giuridicamente rilevante nell’attività amministrativa è stato il provvedimento. Conseguentemente, sul piano giustiziale, il processo amministrativo si è venuto configurando come un processo di impugnazione, mentre le altre forme di tutela hanno assunto un rilievo marginale e recessivo: ciò anche perché si è ritenuto che i rapporti tra amministrazione e giurisdizione fossero regolati dal principio della separazione dei poteri.
Oggi, la situazione è mutata, perché nel volgere di pochi anni, e soprattutto in questi ultimi, la pubblica amministrazione si è trasformata profondamente. Innanzitutto, non è più unitaria, ma è divenuta “pluriorganizzativa”: è cioè articolata su più poli e centri di imputazione – oltretutto collocati in aree diverse, locali, statali, sopranazionali e globali – così da caratterizzarsi per la estrema frammentarietà e per la marcata differenziazione. Poi, adotta modalità di azione piuttosto complesse: nella prospettiva della composizione degli interessi e della soluzione di conflitti, l’ambito di applicazione del procedimento amministrativo si estende, determinando l’affermazione di nuove forme (come nel caso della c.d. contrattualizzazione della amministrazione, la quale altro non è, alla fine, che una forma di procedimentalizzazione, per quanto atipica). Infine, in relazione al tipo di funzione o al compito che le è attribuito interviene in modo diversificato, operando ora con atti formali, ora mediante meri comportamenti, talvolta anche di tipo omissivo.
Questa trasformazione della pubblica amministrazione ha influito notevolmente sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo, determinando soprattutto due cambiamenti.
Il primo è di natura strutturale. L’incremento dell’offerta di giustizia, verificatosi a seguito della istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha determinato un incremento della domanda di giustizia. Questo fatto, a sua volta, ha comportato un adeguamento dell’assetto organizzativo degli organi giurisdizionali, onde rendere possibile lo svolgimento della funzione, ancorché sotto il profilo strettamente operativo si sia evidenziata la mancanza di una adeguata “copertura amministrativa” in termini di personale e di risorse finanziarie.
Il secondo è di natura funzionale. Sì è verificata una significativa dilatazione delle forme di protezione nei confronti della pubblica amministrazione: ad esempio, ci si è sempre più orientati a passare dal sindacato dell’atto a quello dell’esercizio del potere, con conseguente adeguamento del contenuto delle relative pronunce; si sono affermati strumenti di reazione giudiziale adeguati alle nuove modalità di azione della pubblica amministrazione, specie con riferimento alle omissioni e ai meri comportamenti, da una parte, e agli atti generali e di indirizzo, dall’altra; sono stati introdotti riti speciali e nuovi mezzi istruttori; vi è stato un forte ampliamento della tutela cautelare, con notevole incremento degli strumenti di tutela di natura anticipatoria.
D’altra parte, nel momento in cui alla componente originaria del diritto amministrativo, sviluppatasi essenzialmente intorno al rapporto autorità-libertà, se ne è aggiunta un’altra, che poi addirittura è divenuta prevalente, volta a riconoscere diritti ai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione (anche in relazione alla affermazione di quelli c.d. della terza e della quarta generazione), era inevitabile assistere a una marcata espansione degli istituti di garanzia e di tutela. Si tratta di un fenomeno che ha riguardato il livello sia amministrativo che giurisdizionale, interessando la giustizia “sull’amministrazione”, quella “all’interno dell’amministrazione” e quella c.d. “alternativa”.

2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”.
Innanzitutto, il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione è stato incrementato a livello giurisdizionale, attraverso un progressivo ampliamento dei poteri dei giudici amministrativi e una serie di innovazioni sulla giurisdizione e sul processo.
Nella sostanza, le modifiche introdotte sono state espressione di tre fattori diversi.
Il primo, e di certo più rilevante, è il contributo della giurisprudenza. Specie a partire dagli anni Settanta, il giudice amministrativo, anche tenendo conto degli orientamenti della Corte costituzionale, ha contribuito in modo decisivo all’allargamento della legittimazione processuale, consentendo l’accesso alla giustizia amministrativa a un numero sempre maggiore di soggetti; ha rafforzato la protezione degli interessi tutelati, affiancando quelli “pretensivi” a quelli “oppositivi” nei casi in cui una amministrazione conferisca una utilità o un bene ai privati; ha ampliato la possibilità di acquisizione delle prove nella fase istruttoria; ha allargato i limiti del sindacato di legittimità, per un verso, estendendo l’esame al rapporto giuridico sottostante all’atto e, per l’altro, dilatando, attraverso l’individuazione di indici rivelatori del vizio di eccesso di potere, il controllo sull’esercizio dell’attività discrezionale; ha adottato sentenze di accertamento, pure costitutivo, e di condanna, accanto a quelle di annullamento; ha sviluppato, per quanto attiene alla fase di esecuzione delle proprie decisioni, il giudizio di ottemperanza, giungendo persino ad ammetterlo nell’ipotesi della tutela cautelare; infine, ha reso effettivo l’indirizzo della Corte di cassazione in tema di risarcibilità delle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Così facendo, il giudice amministrativo ha svolto una duplice funzione: quella di ordinatore del diritto e quella di direzione e di indirizzo dell’amministrazione, perché, attraverso l’elaborazione delle norme da applicare al caso concreto, ha fissato regole di portata generale, costruendo le linee fondamentali e delineando gli istituti del diritto amministrativo [2].
Questo contributo creativo della giurisprudenza amministrativa, sviluppatosi soprattutto negli anni successivi all’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha assicurato ordine a un sistema amministrativo certamente non adeguato sotto il profilo della normazione e fissato principi accettati come diritto positivo – ad esempio, quelli di ragionevolezza, di proporzionalità, di congruenza – che, poi, sono divenuti vere e proprie linee di riferimento dell’azione della pubblica amministrazione.
Il secondo fattore è l’apporto del legislatore. Dopo alcuni interventi negli anni Novanta, è stata adottata la l. n. 205/2000, che si segnala come il più ampio tentativo di riforma della giustizia amministrativa degli ultimi tempi. Tale legge, pur non rivestendo carattere organico, ha esteso la giurisdizione esclusiva, ha attribuito al giudice amministrativo il potere di pronunciare sui diritti patrimoniali consequenziali anche nelle materie non devolute alla giurisdizione esclusiva e quello di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ha modificato la disciplina del processo, innovandola (con l’introduzione dei procedimenti di ingiunzione, l’ampliamento dei poteri del giudice in sede sia istruttoria che cautelare e l’adozione di un rito speciale per il giudizio sul “silenzio”), e ha introdotto misure per una più sollecita definizione dei giudizi.
In linea di massima, però, gli interventi del legislatore non hanno fatto altro che formalizzare orientamenti consolidati in sede giurisdizionale. Ancora una volta, dunque, si è realizzato quel circolo virtuoso tra Governo, Parlamento e Consiglio di Stato che tanta parte ha avuto nell’ordinamento italiano nella fase di formazione delle norme anche processuali. Tra legislatore e giudice amministrativo vi sono commistione e sintonia, non separazione e contrasto: il secondo incide sull’azione normativa sia perché fa assurgere indirizzi giurisprudenziali al rango di legge, sia perché, consentendo il trapianto di principi di carattere generale in altri settori del diritto, agevola lo sviluppo del sistema giuridico.
Va segnalato, peraltro, che la necessità di assicurare una risoluzione tempestiva ed efficace delle controversie ha indotto il legislatore a introdurre procedure giurisdizionali speciali in svariati settori di notevole importanza, quali quelli delle opere pubbliche, dei servizi pubblici, dell’immigrazione, delle autorità amministrative indipendenti e dell’accesso agli atti della pubblica amministrazione. Sono stati previsti così regimi differenziati, derogatori rispetto tanto ai principi generali del processo amministrativo, come quello del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, quanto a taluni aspetti procedurali, specie in relazione ai termini di proposizione dell’azione e alle modalità di trattazione: il carattere della specialità, dunque, si evidenzia rispetto al modello processuale ordinario e non alla materia di riferimento ovvero alla eccezionalità della loro utilizzazione.
Il terzo fattore è l’influenza dell’integrazione europea, che rileva sotto tre diversi profili: innanzitutto, perché un diritto sempre più pervasivo quale è quello europeo, non potendo consentire la coesistenza di sistemi di giustizia eccessivamente diversi tra loro, agevola il riconoscimento uniforme delle situazioni giuridiche soggettive di rilievo comunitario; poi, perché il principio di effettività della tutela comporta che debbano essere garantiti in modo concreto i diritti dei singoli nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, sia nazionale che europea; infine, perché le tecniche giuridiche di integrazione necessitano di una sostanziale omogeneità nelle regole di controllo giurisdizionale.
D’altra parte, quello dell’Unione europea non può più essere concepito come un sistema multi-livello formato da ordinamenti separati tra loro, ma come un sistema integrato dove si registrano ampie sovrapposizioni (come dimostra, ad esempio, il caso dei procedimenti a struttura mista o composta, nel quale il problema delle garanzie assume una particolare complessità, perchéla normativa non chiarisce se tali procedimenti configurino sequenze unitarie ovvero distinte, con evidenti riflessi sul piano della tutela).
In questa prospettiva, a partire dalla seconda metà degli anni Ottanta, sopperendo all’inerzia del legislatore comunitario, la Corte di giustizia ha avuto modo di affermare il principio della piena garanzia giurisdizionale dei diritti dei cittadini comunitari, soprattutto con riferimento alla tutela cautelare effettiva che comporta l’adozione di misure non solo negative, ma anche positive, alla tutela risarcitoria che risponde all’esigenza specifica del ristoro dei danni e a quella generica di attuazione del diritto europeo, nonché al potere di disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con quelle comunitarie [3]. Anche nel settore del processo, dunque, l’influsso sopranazionale diventa sempre più palese, per la rilevanza che assumono sia il principio generale di effettività del diritto europeo sotto il profilo procedurale, sia quello della tutela dei singoli e delle loro situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale.
Una simile considerazione risulta ancor più evidente alla luce del contenuto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale non contiene soltanto l’enunciazione di diritti e libertà, soprattutto per quanto attiene all’equo processo, ma è in grado di garantirne la piena effettività: e in tal modo integra l’ordinamento nazionale aggiungendo nuove regole preordinate a tutelare interessi meritevoli di protezione e ulteriori rimedi diretti ad assicurarne l’osservanza.

3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”.
La tutela giurisdizionale rappresenta lo strumento principale di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive di fronte al comportamento illegittimo della pubblica amministrazione: come è noto, però, essa è costosa e anche lenta. Per tale ragione, si è cercato di prevedere forme alternative di tutela, incrementando accanto alla giustizia “sull’amministrazione” anche la giustizia “all’interno dell’amministrazione”, seppur con risultati non sempre positivi.
Ci si riferisce a quella serie di rimedi che si sviluppano in sede amministrativa, cioè ad un livello inferiore rispetto a quello giurisdizionale. Alcuni di questi rimedi sono riconducibili a istituti tradizionali, come i ricorsi amministrativi e i controlli, mentre altri hanno carattere più generale, in quanto riguardano la disciplina del procedimento amministrativo e la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
I ricorsi amministrativi avevano grande importanza in passato, prima delle rivoluzioni liberali, quando rappresentavano l’unico mezzo di giustizia nelle materie sottratte al sindacato del giudice. In seguito, con l’affermazione dei sistemi di giustizia amministrativa, hanno gradualmente perso di importanza. Oggi, accade sempre più spesso che vengano previsti dalle leggi, soprattutto nella forma del ricorso gerarchico improprio.
Malgrado ciò, i ricorsi amministrativi sono oggetto di una crisi irreversibile, non tanto perché i relativi procedimenti non assicurano la necessaria imparzialità, quanto perché, nella prassi, si registra una palese tendenza della pubblica amministrazione a non deciderli (anche per effetto del disfacimento del suo vertice burocratico) e, quindi, a renderli inutili. Sotto questo profilo, neppure gli inviti rivolti dall’Unione europea a una maggiore diffusione dei procedimenti di riesame degli atti della pubblica amministrazione hanno portato a risultati concreti.
L’unica eccezione è rappresentata dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la cui utilizzazione negli ultimi anni è stata sempre più frequente. La ragione di ciò sta nel fatto che, diversamente dagli altri, esso viene deciso sulla base di un parere del Consiglio di Stato, cioè non dalla stessa amministrazione, ma da un soggetto collocato in posizione di terzietà, e, dunque, costituisce uno strumento di tutela particolarmente affidabile.
D’altra parte, il senso di sfiducia per gli organi non neutrali è insito nell’ordinamento italiano, dove addirittura la Costituzione si caratterizza per una diffidenza verso l’esecutivo, come dimostrano le numerose previsioni di riserve di legge e di materie attribuite all’intervento dell’autorità giudiziaria in contrapposizione all’assenza di riserve di regolamento.
Non deve sorprendere, di conseguenza, che pure il sistema dei controlli sull’amministrazione si sia rivelato insufficiente, perché l’esperienza ha prodotto effetti molto limitati. Qualche risultato si è verificato con riferimento alle ipotesi di controllo-conoscenza, che mirano a rendere più trasparenti le modalità di esercizio del potere, di controllo procedimentale, che hanno consentito, nella prassi, l’intervento degli interessati nei procedimenti di verifica degli atti degli enti locali, e di controllo-partecipazione, come avviene nel settore dei servizi pubblici dove si registra l’inserimento stabile di rappresentanze collettive (anche se, in questo caso, in effetti, la funzione è quella di ottenere una prestazione dal potere pubblico, più che quella di opporsi a una attività ritenuta illegittima) [4].
Ben diversa, invece, si rivela la situazione con riferimento a un altro profilo, quello della disciplina del procedimento amministrativo. Con la l. n. 241/1990 è stata sancita una serie di principi di natura giudiziale che si applicano all’azione amministrativa: si dispone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, si afferma il diritto di prendere visione degli atti, si permette l’intervento degli interessati, consentendo loro di presentare memorie e documenti, si sancisce l’obbligo di provvedere, si impone la motivazione del provvedimento e, infine, si introduce il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
In questo modo, al fine di assicurare la garanzia dei diritti e degli interessi nel momento stesso in cui la pubblica amministrazione agisce, l’attività amministrativa viene assoggettata alle forme processuali: l’introduzione di principi e di regole generali tipici dei sistemi giurisdizionali, quindi, contribuisce ad accentuare la valenza giustiziale del procedimento [5].
L’esperienza, peraltro, dimostra che, pur corrispondendo a una esigenza antica, anche l’espansione della c.d. amministrazione giustiziale non è stata marcata: ne deriva che, allo stato attuale, l’amministrazione che aggiudica invece di gestire non risulta ancora così perfezionata da poter essere considerata come un vero e proprio strumento di composizione di interessi diversi [6].
Infine, va considerata l’attività svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva: questa, infatti, ha caratteri particolari, dovendo essere inquadrata alla luce della qualificazione del Consiglio stesso quale organo di tutela della giustizia nell’amministrazione, sancita dall’art. 100 della Costituzione.
Nel momento in cui viene chiamato a esprimere pareri, il Consiglio di Stato svolge una funzione indipendente, nel senso che esprime le proprie valutazioni in posizione non di unione, ma di separazione rispetto all’amministrazione, esaminando la questione in termini oggettivi, con lo stesso atteggiamento del giudice.
Sia nel caso della consultazione obbligatoria sull’attività normativa, primaria e secondaria, sia in quello del parere sui ricorsi straordinari, sia, ancora, in quello della consulenza facoltativa, il Consiglio di Stato fornisce un apporto fondamentale ai fini della individuazione dei principi e dei criteri dell’attività amministrativa: definendo le linee di azione della pubblica amministrazione, dunque, contribuisce non solo al suo buon andamento, ma, indirettamente, anche alla sua legittimità, a garanzia dei soggetti che interagiscono con essa.

4. c) la giustizia “alternativa”.
Negli ultimi anni, oltre alla costruzione di un sempre più elaborato ed efficace sistema di giustizia amministrativa “sull’amministrazione” e “nell’amministrazione”, si è registrata una forte espansione di strumenti “alternativi” (ma meglio sarebbe qualificarli “diversi”), anche ai fini, da una parte, della deflazione giurisdizionale e, dall’altra, dell’ampliamento delle forme di tutela degli interessati.
Vanno ricordate, innanzitutto, le Alternative Dispute Resolution (ADR), cioè quegli istituti giuridici che mirano alla prevenzione e alla risoluzione di controversie, diffusisi specie in quei settori di natura “tecnica” dove gli ordinari rimedi giurisdizionali stentano a fornire una tutela adeguata delle situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, quello della difesa dei consumatori).
Queste procedure, che si sono sviluppate inizialmente a livello internazionale e in seguito anche per effetto di precise indicazioni di natura comunitaria, si rivelano piuttosto diversificate e, comunque, disomogenee tra loro: alcune assumono la forma di procedimenti amministrativi di secondo grado a carattere contenzioso; altre si configurano quali varianti di arbitrati; altre ancora, che in realtà sono le più numerose, rappresentano figure di composizione di contrasti, per evitare vere e proprie controversie.
Nel complesso, un simile tipo di strumento tende a soddisfare tre esigenze: rapidità di decisione, valutazione dei profili sostanziali della controversia e, per quanto non sempre pienamente, attenzione all’interesse collettivo. Per tale ragione, oggi, dopo un lungo periodo nel quale sono stati oggetto di un atteggiamento di disfavore del legislatore italiano, essi stanno acquisendo maggiore importanza, come dimostrano, ad esempio, le disposizioni previste dal d.lgs. n. 163/2006 in materia di accordo bonario, che hanno introdotto forti elementi di novità in materia rispetto alla situazione precedente, e in materia di intervento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in relazione alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, che hanno previsto un potere, ancorché eventuale, di formulazione di ipotesi di soluzione.
In tale contesto, assumono una connotazione particolare i procedimenti di conciliazione, mediazione e transazione, nonché i procedimenti ridotti (c.d. mini trial). Nella prospettiva della composizione di una controversia, tanto i primi quanto i secondi prevedono la partecipazione, rispettivamente, di un conciliatore con poteri di ausilio e di assistenza e di un mediatore con funzioni di collaborazione e di facilitazione: sia l’uno che l’altro, comunque, non possono adottare la decisione, per cui l’eventuale accordo tra le parti assume la forma di una vera e propria transazione. I terzi, invece, consentono agli interessati di raggiungere una ragionevole soddisfazione dei propri interessi attraverso reciproche concessioni: sinora, essi hanno trovato espressioni rilevanti in particolare nel settore tributario, in quello doganale e in quello delle esportazioni, ma potrebbero avere una applicazione ben più ampia. I quarti, infine, hanno una struttura più complessa: ad una prima fase di natura consensuale ne segue una seconda eventuale in cui un soggetto posto in posizione di terzietà, dopo aver sentito le parti in contraddittorio, esprime un parere non vincolante sulla vicenda: anche in questa ipotesi, peraltro, l’esito della vicenda è lasciato alla volontà degli interessati.
Va rimarcata, poi, l’esperienza dei difensori civici, che sono chiamati ad agire in ipotesi di cattiva amministrazione o di inefficiente svolgimento di servizi. Pure in questo caso, ci si trova di fronte a vere e proprie procedure giustiziali, attivabili a iniziativa di parte, che non portano a una modifica o a un annullamento di provvedimenti o prestazioni, ma soltanto a una proposta di decisione all’autorità competente: assolvono, quindi, a una mera funzione sollecitatoria.
Non meno importanti risultano le forme giustiziali di composizione di conflitti delineate nella legislazione sulle autorità di regolazione e di garanzia: la disciplina in materia di servizi di pubblica utilità e di telecomunicazioni, ad esempio, prevede procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio, le quali, peraltro, oltre a essere regolate in modo sommario, mancano di effettività, in quanto la prassi applicativa risulta ancora molto limitata.
In particolare, la necessità di individuare nuovi meccanismi di protezione degli utenti nei servizi pubblici, sopperendo così alla inadeguatezza degli strumenti tradizionali, ha portato alla elaborazione di “carte” o documenti variamente denominati, che definiscono i principi fondamentali dell’erogazione dei servizi stessi, fissando diritti e obblighi. Le “carte dei servizi” assumono una duplice finalità: offrire all’utente del servizio mezzi di tutela diversi sia da quelli che sono riconosciuti ai cittadini di fronte all’azione autoritativa della pubblica amministrazione, sia da quelli che sono messi a disposizione del consumatore, cioè del fruitore di beni o servizi offerti dal mercato senza che i poteri pubblici intervengano, erogando, direttamente o indirettamente, o regolando i beni e i servizi stessi.
Per completezza, occorre ricordare che, a seguito della l. n. 244/2007, è stata preclusa alle pubbliche amministrazioni la possibilità di ricorrere all’arbitrato, procedimento processuale, ma di natura non giurisdizionale, affidato a giudici privati e regolato dal codice di procedura civile. Si trattava di uno strumento piuttosto diffuso per la sua capacità di risoluzione delle controversie e per la sua snellezza, perché la circostanza che una pubblica amministrazione potesse avvalersi di esso non incideva sui tratti fondamentali dell’istituto, neppure in presenza di eventuali disposizioni derogatorie.

5. Giustizia e pienezza della tutela.
Malgrado l’attuale sistema di giustizia amministrativa sia articolato su istituti e strumenti di differente natura e portata, l’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie.
Si pensi, ad esempio, a tutto quel complesso di disfunzioni che sono espressione dell’indifferenza, dell’inefficienza, della parzialità, dell’ostilità, delle resistenze all’innovazione e del formalismo e così via: in una parola al fenomeno della c.d. “maladministration”, che provoca così tanti danni ai cittadini e alla collettività perché distorce il pubblico interesse, viola il principio di uguaglianza, disperde le risorse pubbliche e, in ultima analisi, produce sfiducia [7]. Si tratta di comportamenti arbitrari o scorretti della pubblica amministrazione di fronte ai quali spesso mancano adeguati rimedi, perché la loro entità è tale da non configurare di fatto la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale o, comunque, di renderla conveniente.
Si considerino anche gli interessi e i diritti di nuova emersione che ancora non trovano adeguata protezione nel nostro ordinamento [8]: ci si riferisce soprattutto ai cosiddetti diritti dell’uomo di “ultima generazione”, come quelli all’ambiente, allo sviluppo, alla pace, alla sicurezza, alla salvaguardia contro gli eccessi del progresso tecnologico, alla partecipazione alla comune eredità dell’umanità e così via. Si tratta di posizioni e di situazioni giuridiche soggettive che tendono a essere individuate a livello universale e che, per tale ragione, molto spesso sono sancite da convenzioni internazionali e dalla normativa europea: esse sono espressione, talvolta, della trasformazione di diritti esistenti, talaltra di vere e proprie aspettative che faticano a trovare riconoscimento formale nell’ordinamento.
L’individuazione di una adeguata protezione per questa serie di situazioni giuridiche – che peraltro si affiancano ad altre molto più conosciute, quali gli interessi diffusi costituiti al di fuori del rapporto, essendo a esso preliminari, e i diritti a prestazioni positive della pubblica amministrazione – rappresenta uno dei problemi più importanti nel diritto amministrativo contemporaneo, perché, mentre per i diritti che implicano una astensione dei pubblici poteri è sufficiente impedire o circoscrivere l’azione amministrativa, in questo caso si rende necessario sollecitarla. Emerge così uno dei punti deboli dell’attuale sistema di giustizia amministrativa: interessi collettivi, diffusi, pretensivi e procedimentali, da una parte, e nuovi diritti che spesso si collocano al di là dell’area strettamente individuale e privata, dall’altra, si affacciano nel processo amministrativo, ma non sempre riescono a trovare sufficienti garanzie.
La situazione si complica ancor di più se si valuta il fenomeno, diffusosi ampiamente specie in questi ultimi anni, degli atti di diritto privato adottati in sostituzione di quelli amministrativi: l’impiego del diritto comune in luogo del diritto amministrativo potrebbe porre problemi di tutela dei terzi controinteressati, perché, se un rapporto tra più parti si trasforma in uno di tipo bilaterale, il soggetto che ne rimane escluso può essere legittimato ad agire solo ove sia titolare di una situazione giuridica soggettiva particolarmente forte. Ancora una volta, dunque, si registra l’inadeguatezza di un sistema quale quello italiano che, essendo stato costituito sin dall’origine sull’atto di esercizio del potere, difficilmente riesce ad adattarsi alla evoluzione delle forme di azione della pubblica amministrazione.
Un ulteriore motivo di debolezza del sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione sta nella limitata previsione di azioni popolari: questo tipo di strumento, che è attualmente escluso salvo che in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali, potrebbe meritare maggiore considerazione, perché, essendo diretto ad assicurare il rispetto della legge in termini obiettivi, consente di perseguire una finalità correttiva, affidando al giudice la cura immediata dell’interesse alla giustizia sostanziale (a tal fine prevedendo opportunamente l’irrinunciabilità del ricorso).
Ai fini di una completa comprensione del problema della pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, peraltro, occorre considerare anche altri quattro aspetti che determinano conseguenze rilevanti, per quanto di diverso segno.
Il primo è quello della tendenza sempre più frequente del legislatore italiano ad approvare leggi che hanno la caratteristica di disciplinare fattispecie specifiche e concrete (si veda, ad esempio, da ultimo l’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito con modificazioni nell’art. 13 della l. n. 40/2007, in tema di costruzione della linea ferroviaria di alta velocità, sul quale si è espresso il Tar Lazio, sez. I, con ord. 23 maggio 2007): l’adozione di decisioni di natura amministrativa attraverso la forma dell’atto legislativo limita fortemente la possibilità di tutela da parte degli interessati, in quanto, al di là del controllo di legittimità costituzionale, consente al giudice amministrativo una verifica della ragionevolezza e dell’imparzialità delle scelte operate, nonché della loro compatibilità con il principio del legittimo affidamento, solo nel caso in cui esista un provvedimento della pubblica amministrazione di natura applicativa.
Questo problema si inquadra in quello più ampio della “crisi di generalità” delle regole, normative e amministrative: la risposta politica alla domanda sociale di diritti, infatti, ha determinato una produzione di norme sempre più occasionale, frammentaria, confusa e sovrabbondante, oltretutto aggravata dalla coesistenza di una pluralità di fonti multilivello (degli ordinamenti globali e europeo, dello Stato, degli enti locali, delle autorità indipendenti, degli organi di autogoverno e così via), a fronte della quale il giudice amministrativo, in funzione di garanzia, tende ad assumere un ruolo di semplificazione interpretativa del quadro normativo, anche per soddisfare l’esigenza di “nomofilachia”, cioè di applicazione uniforme delle regole.
Il secondo aspetto è quello dell’ampliamento della tutela risarcitoria per equivalente per effetto degli indirizzi consolidatisi a livello comunitario [9]. A partire dagli anni Novanta, nel momento in cui l’integrazione dei sistemi giuridici ha iniziato a interessare anche il settore della giustizia, il giudice comunitario ha affermato il principio della tutela giurisdizionale piena, comprendente sia quella cautelare che quella risarcitoria. Quest’ultima, in particolare, è stata intesa non solo come mezzo per il risarcimento di un danno, ma anche come strumento per assicurare l’attuazione del diritto comunitario per equivalente ove si verifichino resistenze da parte di pubblici poteri nazionali. La valorizzazione di una simile ipotesi di protezione, che è stata sancita pure dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si inserisce proprio in una prospettiva di riduzione dei difetti delle garanzie procedimentali e delle aporie del sistema giurisdizionale. La stessa Corte costituzionale ha affermato che il risarcimento del danno non è un autonomo diritto di credito svincolato dalla posizione sostanziale di riferimento, bensì un rimedio processuale diretto a garantire la piena riparazione del torto subito: esso, dunque, si configura come uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico di natura demolitoria.
In un tale quadro, di recente, il Consiglio di Stato ha manifestato una maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria per i danni causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa è una componente fondamentale del sistema di garanzia degli amministrati, che si afferma come strumento ulteriore rispetto a quelli classici di tipo demolitorio e conformativo (lo si veda, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007), in piena conformità con quanto disposto dall’art. 103 della Costituzione, il quale affida in via istituzionale al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo in ogni sua forma e con qualunque tecnica.
Il terzo aspetto concerne i rapporti tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, soprattutto con riguardo a due problematiche. Innanzitutto, quella della pregiudiziale amministrativa: in una prospettiva di concentrazione della tutela (di recente, evidenziata anche da Corte cost. n. 191/2006 in coerenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) e, più in generale, di affermazione della esigenza di protezione globale delle situazioni giuridiche soggettive, la Corte di cassazione ha ribadito l’orientamento volto a confermare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento anche se non sia stata proposta tempestivamente l’azione di annullamento (Cass., s.u., ord. n. 35/2008), in contrario avviso di quanto affermato in una ottica formalistica dal Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., n. 12/2007): d’altra parte, la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dall’annullamento preventivo dell’atto illegittimo costituirebbe una diminuzione della effettività della tutela. Poi, quella della translatio iudicii: sia la Corte costituzionale che la Corte di cassazione hanno sottolineato l’esigenza di realizzare meccanismi di “comunicazione processuale” tra giudice ordinario e giudice amministrativo in caso di declinatoria della giurisdizione, al fine di evitare che il cittadino possa essere penalizzato ingiustamente (Corte cost. n. 77/2007; Cass., s.u., n. 4109/2007): viene così ribadito il principio della unitarietà della funzione giurisdizionale, seppur articolata su giudici diversi, che rappresenta un indubbio vantaggio per gli interessati.
Il quarto aspetto, infine, è quello del rapporto tra “costi” e pienezza della tutela. Ricorrere al giudice può risultare oneroso in termini economici. Per tale ragione, non sempre la garanzia degli interessi e dei diritti riesce a realizzarsi a livello giurisdizionale. L’accesso a sistemi di giustizia che si sviluppano all’interno dell’amministrazione o in via alternativa, dunque, deve essere sempre assicurato, perché diversamente c’è il rischio che l’esigenza di tutela resti insoddisfatta. D’altro canto – come si è già rilevato – l’aumento della domanda di giustizia è direttamente proporzionale all’offerta di giustizia, cioè alle opportunità di protezione effettiva che l’ordinamento fornisce agli interessati.

6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.
Limitare l’analisi del sistema di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione all’ordinamento interno sarebbe riduttivo. Di recente, infatti, vi è stata una evidente diffusione di organi di tutela amministrativa posti in posizione di indipendenza che svolgono funzioni giustiziali a livello europeo e globale, garantendo, attraverso procedure in contraddittorio, diritti e obblighi sanciti da normative dell’Unione europea e internazionali [10]. Si tratta di una serie di istituzioni che si aggiungono a quelle previste in sede domestica e che contribuiscono a determinare una forte interazione tra sistemi giustiziali collocati su livelli diversi.
Con riferimento all’ordinamento dell’Unione europea, occorre ricordare che le varie forme di tutela si articolano su due piani nella forma distinti, ma coordinati tra loro, quello comunitario e quello nazionale. Il primo prevede forme giurisdizionali e non, le quali, da una parte, acquisiscono rilevanza diretta per i giudici interni qualora vengano in evidenza questioni di interesse comunitario e, dall’altra, influenzano fortemente i sistemi processuali degli Stati membri, persino in senso riformatore.
Le procedure non giurisdizionali, in particolare, hanno avuto un forte incremento negli ultimi anni, anche al fine di riequilibrare un sistema rivelatosi decisamente asimmetrico, perché in passato l’Unione europea è stata sempre sollecita ad affermare il principio della piena tutela dei diritti comunitari e, di conseguenza, a imporre gli adeguamenti necessari dei diritti nazionali, ma meno attenta ad applicare a se stessa il medesimo concetto.
La valorizzazione di questi istituti di tutela amministrativa (dal mediatore alle procedure non contenziose per gli appalti sino a giungere alla procedura per petizione dinnanzi al Parlamento europeo nei casi di cattiva amministrazione) è espressione della necessità di garantire, per un verso, tempi più rapidi della giustizia, deflazionando il carico di lavoro dei giudici e consentendo loro di concentrarsi sulle questioni di maggior rilievo, e, per l’altro, piena protezione a tutta quella serie di situazioni giuridiche soggettive che oggi non sono adeguatamente tutelate dal sindacato sui vizi degli atti amministrativi.
Quanto al livello globale, va registrata la sempre più frequente istituzione di organi con il compito di verificare la conformità di comportamenti delle amministrazioni interne e dei privati a regolamentazioni di settore che rispondono ad esigenze globali (come dimostra, ad esempio, l’esperienza delle forme di risoluzione delle controversie previste nell’ambito del Wtc o del Nafta).
Lo sviluppo di un ordine giuridico globale richiede di salvaguardare i soggetti sottoposti ai nuovi poteri pubblici. Nella prospettiva dualistica il problema non si poneva perché la netta separazione tra l’ordinamento nazionale e quello internazionale consentiva l’emersione della sola questione della internal accountability, cioè delle garanzie sancite a livello interno. Oggi, invece, con l’espansione dei rapporti di tipo verticale tra le organizzazioni ultrastatali e i privati acquista rilievo anche la external accountability, che viene assicurata, tra l’altro, attraverso l’applicazione di principi tipici del diritto amministrativo nazionale al fine di permettere il controllo sulle modalità di esercizio del potere pubblico a livello globale.
Questo sistema giustiziale, peraltro, è ancora in una fase iniziale di sviluppo, per cui risulta difficile delinearne con precisione i caratteri. Tuttavia, almeno tre aspetti appaiono già piuttosto evidenti: innanzitutto, i giudici globali hanno giurisdizioni miste, in parte costituzionali, in parte amministrative, in parte civili; in secondo luogo, i procedimenti riguardano una pluralità di soggetti che sono portatori di interessi diversi; in terzo luogo, le decisioni degli organi non producono effetti diretti, perché essi non hanno poteri di esecuzione delle proprie decisioni, dovendo ricorrere per tale attività, di regola, alle amministrazioni nazionali.
Nel complesso, dunque, considerando l’esperienza europea e globale, si registra una chiara tendenza all’ampliamento delle forme di tutela di derivazione esterna, che integrano e completano quelle previste nei sistemi di giustizia nazionale: si affermano principi (soprattutto quelli di certezza del diritto, di proporzionalità, di partecipazione, di garanzia giurisdizionale effettiva) che diventano comuni, procedimenti di natura composta, rapporti diretti con gli interessati, nonché un sistema unitario di tutela; si instaurano relazioni di vario tipo, orizzontali e verticali, negoziate e imposte, autonome e complementari; si riconoscono istituti di garanzia a vari livelli, differenziando tra quello interno e quelli sovranazionali.
È una ulteriore dimostrazione della progressiva affermazione del valore della pienezza della tutela.
In passato, per lungo tempo, si è ritenuto che la tutela demolitoria diretta alla rimozione dell’atto amministrativo avesse carattere assoluto: al più, ci si limitava a soddisfare l’esigenza di giustizia effettiva attraverso l’individuazione dei motivi di annullamento, specie per mezzo del sindacato dell’eccesso di potere, e il giudizio di ottemperanza, anche perché la protezione piena prevista con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva era incompleta, essendo limitata a un numero ristretto di casi, preclusa nell’esame dei diritti patrimoniali consequenziali, insufficiente negli strumenti processuali a disposizione del giudice.
In seguito, la situazione si è modificata. Da una parte, si è esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva, non solo e non tanto per risolvere il problema dell’oggettiva difficoltà nella individuazione della situazione giuridica lesa, ma proprio perché si è voluto soddisfare l’esigenza di una maggiore tutela, in virtù delle tecniche di protezione proprie dei diritti soggettivi assicurate da tale giurisdizione (pur nei limiti definiti dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, nonché, di recente, dall’ordinanza della Cass., s.u., n. 9325/2007). Dall’altra, la modifica dell’art. 7 della l. n. 1034/1971 operata dalla l. n. 205/2000 ha esteso la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso forme di reintegrazione specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, venendo evidentemente a considerare l’azione risarcitoria una modalità di garanzia dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione.
Il processo evolutivo in atto ha inciso soprattutto sul ruolo del giudice amministrativo. Questo, di fronte alla frammentazione e, talvolta, alla contrapposizione di interessi pubblici che si affermano sempre più in una dimensione “multilivello”, non si limita a essere soltanto giudice dell’amministrazione, ma diviene, più in generale, giudice dei pubblici poteri: ciò perchè, attraverso diversi strumenti di garanzia, interviene tutte le volte in cui venga esercitata una potestà pubblica, indipendentemente dalle posizioni giuridiche coinvolte e al di là della tradizionale ripartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. In tal modo si vengono ad assicurare contemporaneamente, da un lato, la tutela dei cittadini di fronte al non corretto svolgimento dell’attività amministrativa e, dall’altro, il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’esercizio del potere e, in ultima analisi, il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sull’attività di una autorità pubblica consente di indirizzarne la successiva azione amministrativa.
Si comprende, quindi, perché oggi, in considerazione delle trasformazioni del sistema di giustizia amministrativa indotte dai mutamenti interni ed esterni, ci si sia avviati – del tutto correttamente – a far riferimento, piuttosto che al concetto di effettività della tutela, a quello di pienezza della tutela, secondo il quale entrambe le situazioni giuridiche soggettive garantite dall’art. 24 della Costituzione devono essere protette con tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento.

Nota bibliografica

La letteratura in materia è sterminata: pertanto, oltre a rinviare ai manuali di giustizia amministrativa con le indicazioni bibliografiche ivi contenute, ci si limita ad indicare i lavori più recenti cui maggiormente si è fatto riferimento nel presente saggio, al di là di quelli di S. Cassese citati nel testo.
Per quanto attiene al problema dell’evoluzione della pubblica amministrazione e dell’adeguamento della esigenza di giustizia rimangono attuali le considerazioni generali di M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 3 ss., e M.P. Chiti, L’effettività della tutela avverso la pubblica amministrazione nel procedimento e nell’amministrazione giustiziale, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, Giuffrè, 1994, 543 ss., nonché L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm., 1998, 499 ss.
Specificamente, sul profilo della pienezza della tutela si veda P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, in www.giustamm.it, n. 6/2007.
Sul sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione si rinvia ai saggi contenuti nel volume Il processo amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, t. V, Milano, Giuffrè, 2003, II ed. In specie, sui sistemi di risoluzione delle controversie che si aggiungono a quelli ordinari, M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1 ss., e La giustizia amministrativa serve ancora? La lezione degli “altri”, ivi, 2006, 487 ss.
In tema di giustizia amministrativa europea e globale, cioè in tema di istituti e di procedure che si aggiungono a quelli assicurati dagli ordinamenti nazionali, si segnalano, rispettivamente, D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa tra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 1 ss., G. Falcon La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, Giuffrè, 2007, II ed., 697 ss., e S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, Giuffrè, 2007.
I dati statistici sulla giustizia amministrativa sono stati tratti dalle Statistiche amministrative pubblicate sul sito www.istat.it, con serie storiche aggiornate al 2006. Più in generale, statistiche sul sistema di giustizia italiano si trovano in A. Natalini e S. Salvi, Appendice statistica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale. Il processo amministrativo, t. V, cit., 4985 ss., nonché nelle analisi di C. e S. Talice pubblicate nelle riviste TAR e Cons. St. a partire dal 1974 e in Giurisd. amm.. a partire dal 2006.
Molto utili risultano, anche ai fini di una verifica dell’effettivo funzionamento del sistema di giustizia amministrativa, le considerazioni espresse di volta in volta nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio (che, in alcuni casi, si leggono anche in Gior. dir. amm., come, da ultimo, quella di P. de Lise, L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi, ivi, 2008, 361 ss.).

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[1] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 422 ss.; Giudice amministrativo e amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1987, 113 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, in Corr. giur., 1994, 771 ss.; Grandezza e insuccessi del giudice amministrativo in Italia, in Giorn. dir. amm., 1998, 777 ss.; Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 2000, 457 ss.
[2] S. Cassese, Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 413 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Consiglio di Stato e pubblica amministrazione: da una riforma all’altra, in S. Cassese (a cura di), Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, Giuffrè, 1997, 49 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, in G. Pasquini e A. Sandulli (a cura di), Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, Giuffrè, 2001, 1 ss.
[3] S. Cassese, Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giustizia amministrativa italiana, in Giorn. dir. amm., 1999, 1221 ss.; La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[4] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.
[5] Il significativo rafforzamento delle garanzie procedurali degli amministrati, frutto di una vera e propria “rivoluzione dei diritti”, è sottolineato in S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, p. 901 ss., p. 910 ss.
[6] S. Cassese, ult. lc. cit.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.
[7] S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, V, 243 ss.
[8] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Gli interessi diffusi e la loro tutela, in L. Lanfranchi (a cura di), La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, Giappichelli, 2003, 569 ss.
[9] S. Cassese, La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[10] S. Cassese, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006, 21 ss., 60 ss.; La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 609 ss.

(pubblicato il 25.5.2009)

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(pubblicato l’8.5.2009)

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Dopo la pubblicazione (a fine ottobre 2008), della raccolta monotematica degli scrtti pubblicati dall’autore “Risarcibilità degli interessi legittimi e Pregiudiziale amministrativa”[2] sono emerse, sul controverso problema della «pregiudiziale amministrativa», altre rilevanti novità, e precisamente:
1) Innanzitutto una nuova importante sentenza delle Sezioni Unite Civili della S.C.[3] che ha ribadito, con motivazione assai dotta e approfondita, la posizione negativa già in precedenza espressa dalla stessa Corte. Posizione negativa che ha trovato e continua a trovare dissenziente il sottoscritto, quanto meno nei termini massimalistici ed assoluti in cui essa era stata espressa ed è stata da ultimo ribadita.
2) Poco tempo dopo, ed a conferma della perdurante attualità del problema, una pronuncia di segno opposto espressa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato[4]
Tale decisione, con il supporto di una non meno dotta e approfondita motivazione, ha giudicato che se l’azione risarcitoria non viene proposta entro il termine decadenziale breve, la posizione di interesse legittimo del privato perde ogni tutela[5].
Ciò in una fattispecie in cui si trattava della pretesa risarcitoria di un imprenditore danneggiato dall’illegittimo svolgimento di un procedimento concorsuale per l’aggiudicazione di una commessa pubblica.
3) A tale decisione della Sesta Sezione ha fatto seguito da ultimo un altro importante provvedimento giudiziale della stessa Sesta Sezione.
Con esso, denominato come “decisione” ma che in realtà non ha concluso la causa, la Sezione ha deciso la questione a lei sottoposta, che involgeva di nuovo il problema della «pregiudiziale amministrativa», nello stesso senso affermato dalla recente decisione sopra richiamata.
Nel contempo con lo stesso provvedimento, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, che sembra sia stata già fissata al prossimo 20 giugno, la valutazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno giudicato che, se il giudice amministrativo ritenesse di affermare ancora l’inammissibilità di una pretesa risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo azionata senza la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, la sua decisione potrebbe essere sindacata in quanto eccedente i limiti della sua giurisdizione.
Particolarmente ricca di argomentazioni è quest’ultima pronuncia della Sesta Sezione.
Non a caso essa, pur non avendo definito la causa ma soltanto disposto la sua trasmissione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ha assunto la veste formale di «decisione».
Tale decisione richiama e riepiloga in modo organico e completo le argomentazioni sviluppate nelle precedenti, conformi decisioni dello stesso Consiglio di Stato.
L’affermazione della perdurante operatività – anche per l’accoglimento della pretesa risarcitoria – della «pregiudiziale amministrativa», viene confortata da sette distinti argomenti, e precisamente:
1) la struttura del processo amministrativo e della tutela in esso erogabile, nella quale rango primario ha la tutela demolitoria, rispetto a quella risarcitoria che, secondo l’art. 35, co. 1, 4 e 5 D.Lgs. 80 (poi riassorbito nella L. 205) assume invece rango solo eventuale e consequenziale;
2) la presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa sua efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o annullamento d’ufficio;
3)l’articolazione della tutela impugnatoria, che in caso di omessa impugnativa, esclude la configurabilità di un danno ingiusto, come tale soltanto risarcibile;
4) l’assenza della «condizione essenziale» dell’«ingiustizia» del danno, impedita dalla persistenza del provvedimento autoritativo inoppugnabile (o inutilmente impugnato);
5) la concreta equivalenza del giudicato che dichiari l’improponibilità della pretesa risarcitoria per l’omessa o tardiva impugnazione del provvedimento autoritativo, e un giudicato che dichiari infondata nel merito la stessa pretesa risarcitoria, con pronuncia «inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 c.p.c.»;
6) i limiti del potere della Corte di Cassazione di regolare la giurisdizione dei Giudici amministrativo e contabile, secondo i quali la stessa S.C. può vincolare Consiglio di Stato e Corte dei Conti soltanto a ritenersi legittimati a decidere la controversia ma non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto, di rito o di merito, di tale decisione;
7) i limiti dell’indirizzo della stessa S.C. secondo i quali l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non precluderebbe all’a.g.o. il potere di disapplicarlo.
Sulla base di tali argomenti la nuova «decisione» della Sesta Sezione, nel confermare la sentenza di primo grado dichiarativa dell’inammissibilità della pretesa risarcitoria in assenza della tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione della «pregiudiziale» perché la stesso Supremo Consesso Amministrativo:
– prenda atto del perdurante contrasto tra la soluzione resa dal Giudice amministrativo sulla riaffermata operatività della «pregiudiziale» e la posizione drastica assunta dalle Sezioni Unite della Cassazione, da ultimo ribadita con la sentenza sopra richiamata;
– prenda atto inoltre che con l’ultima sentenza delle SS.UU. non solo si continua ad affermare che la «pregiudiziale amministrativa» non ha più alcuna rilevanza ai fini della pretesa risarcitoria, azionabile nel limiti molto più ampi della prescrizione quinquennale, ma si insiste nell’ammonire il giudice amministrativo a non dichiarare inammissibile un’azione risarcitoria non preceduta dalla tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo:
altrimenti, ha osservato la S.C., esso incorrerebbe in un travalicamento dei suoi poteri giurisdizionali, e quindi nella possibilità di una pronuncia di cassazione per difetto di giurisdizione.
Preso atto di ciò, la Sezione Sesta ha rimesso all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’art. 7 L. 1034/1971, novellato dall’art. 7 L. n. 205/2000 per contrasto con il principio costituzionale di ragionevolezza «anche sistematica»[6], e con gli artt. 87 u.co., 97, 102 e 113 Cost.
4) Ultima novità, questa volta di pensiero teorico e non di giurisprudenza pratica, il convegno su «azione risarcitoria e giudice amministrativo» svoltosi a Palazzo Spada il 15 maggio scorso, nel quale le pur disparate posizioni delle dotte e approfondite relazioni, convergevano tutte nell’auspicare un intervento del Legislatore sulla materia.
Tutte tali novità successive alla pubblicazione della raccolta monotematica confermano la perdurante attualità del problema, tutt’altro che risolto.
E ciò tanto più che esso rileva in alcuni dei «blocchi di materie» sui quali la legge ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva, comprensiva anche della tutela risarcitoria, rispetto ai quali il problema della pregiudiziale amministrativa si pone.
Su tali materie, in verità, il controllo sulla spettanza della giurisdizione all’uno o all’altro giudice riservato alle Sezioni Unite della S.C. non dovrebbe, in verità, poter incidere, diversamente da quanto adombrato nelle sentenze della stessa S.C.

*****

Come lo scrivente aveva proposto negli ultimi saggi inseriti nella ricordata raccolta monotematica, è possibile individuare una linea di composizione del conflitto, anche per chi, come lo scrivente, resta convinto della soluzione affermativa della perdurante operatività della «pregiudiziale», ma non può restare insensibile all’esigenza di non perpetuare un conflitto tra le due giurisdizioni che certamente non giova né all’interesse pubblico né a quello dei privati.
Tale linea di composizione del conflitto può essere indicata nella differenziazione tra le due categorie di posizioni giuridiche soggettive rispetto alle quali la questione della «pregiudiziale» assume rilevanza.
Si possono infatti contrapporre in proposito, utilizzando una distinzione già approfondita dagli amministrativisti, da una parte le fattispecie di interessi legittimi «oppositivi», derivanti da un fenomeno di «affievolimento»[7] di veri e propri diritti soggettivi.
Dall’altra quelle di interessi legittimi «pretensivi», costituite dall’interesse del soggetto privato ad ottenere dalla p.a. un quid in precedenza non posseduto.
La possibile linea di contemperamento tra le due contrapposte vedute delle due giurisdizioni potrebbe essere cioè rinvenuta, come lo scrivente aveva proposto nell’ultimo dei saggi inseriti nella ricordata raccolta[8], e come il perdurante contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario lo incoraggia a riproporre, nell’utilizzazione, a questi fini, della distinzione concettuale tra interessi legit-timi «oppositivi» e interessi legittimi «pretensivi».
Si tratta di una contrapposizione concettuale elaborata già da tempo dalla dottrina amministrativistica[9] e che la stessa dottrina amministrativistica ha in più occasioni contestato, ma che, ad avviso di chi scrive, potrebbe essere rivalutata e ritenuta utilizzabile quanto meno ai fini della questione della «pregiudiziale».
Com’è noto, tale questione è sorta, e si è sviluppata, come una sorta di effetto collaterale della sentenza n. 500 del 1999 con cui le stesse Sezioni Unite modificarono il precedente orientamento negativo sul problema della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
Al pari che in quell’occasione, la motivazione della recente sentenza delle SS.UU., invero come già detto assai dotta e ricca di spunti di grande interesse teorico, manifesta un profilo di straripamento tra obiter dicta e ratio decidendi.
Quest’ultima sentenza della S.C., così come la sentenza n. 500 e la maggior parte delle altre sentenze successive in materia di «pregiudiziale amministrativa», hanno avuto ad oggetto fattispecie in cui la posizione giuridica soggettiva del privato incisa dal provvedimento autoritativo era costituita originariamente da un diritto soggettivo, o più esattamente da un diritto di proprietà, che rappresenta la figura prototipo della categoria dei diritti soggettivi. Diritto di proprietà su cui aveva inciso un provvedimento autoritativo di portata ablatoria, o comunque fortemente riduttiva del suo contenuto economico con l’imposizione di un vincolo limitativo, dando luogo al fenomeno, da tempo analizzato dalla dottrina amministrativistica, del c.d. «affievolimento».
Per verificare il sospetto che l’affermazione contraria alla perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» da parte della S.C. abbia operato una divaricazione tra ratio decidendi e obiter dicta, si può constatare, cliccando sulla tastiera del computer le parole «pregiudiziale amministrativa» per verificare tutti i casi in cui esse ricorrono in sentenze della S.C, che:
– su 166 sentenze, la stragrande maggioranza riguardano fattispecie di azioni risarcitorie del danno da eccessiva durata del processo (legge 24 marzo 2001 n. 89), che in verità sono fattispecie di danno da lesione di un diritto soggettivo;
– un altro piccolo contingente di sentenze riguarda casi di pubblico impiego, in cui le posizioni soggettive, a seguito della privatizzazione del settore, salvo le categorie «elitarie», sono anch’esse tutelate secondo lo schema del diritto soggettivo, con sostituzione dello strumento dell’eccesso di potere, con quello della conformità ai principi dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede;
– un altro egualmente piccolo contingente di sentenze in cui la Corte di Cassazione si è riferita alla nozione di «pregiudiziale amministrativa» comprende fattispecie di contenzioso in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, e di revoca delle assegnazioni, nelle quali la natura delle posizioni giuridiche soggettive degli assegnatari è in verità definita in modo non univoco anche a proposito della tutela possessoria e/o cautelare. Ma in verità, mentre per i contenziosi sulle assegnazioni, si tratta di interessi legittimi «pretensivi», per quelle sui provvedimenti di revoca, si tratta di interessi legittimi sicuramente «oppositivi»;
– le altre sentenze della S.C., a cominciare dalla sentenza n. 500, fino alle più trecenti in cui il conflitto di giurisdizioni è divenuto più aperto, riguardano fattispecie in cui la posizione giuridica del privato era un «diritto affievolito» di proprietà, vulnerato da provvedimenti autoritativi ablatori o comunque incidenti sul suo contenuto economico.
Le due recenti decisioni del Consiglio di Stato, nelle quali è affermata la perdurate operatività della «pregiudiziale» riguardano invece casi di lesione di interessi legittimi pretensivi afferenti a procedimenti di gara.
Ora, se si utilizza l’insegnamento metodologico del Gorla, che distingue appunto, nell’analisi delle pronuncie giurisdizionali, gli obiter dicta dalla ratio decidendi, emerge che il dictum desumibile dalle sentenze, della S.C. tenendo conto delle fattispecie con esse decise, consisteva nell’affermazione che l’azione di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo non è preclusa dall’omessa impugnazione del provvedimento autoritativo entro il ben noto termine decadenziale relativamente breve (ed è perciò soggetta soltanto al limite della prescrizione). Ma ciò sempre in casi in cui l’interesse legittimo leso era, in origine, il risultato dell’affievolimento di un diritto soggettivo di proprietà, o di altro diritto reale, su cui il provvedimento della p.a. aveva inciso, espropriandolo o limitandone il contenuto economico.
Ciò nonostante, così come era accaduto nella sentenza 500 (in cui si trattava di dichiarare la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo già consacrata in una precedente sentenza di annullamento del giudice amministrativo) anche nelle pronunce in tema di «pregiudiziale amministrativa», inclusa quella più recente sopra citata, la Corte Suprema ha ritenuto di affrontare e risolvere un problema generale su cui la pressione della dottrina civilistica era divenuta tale da indurre la Corte ad un capovolgimento di quella che, criticando sé stessa, la stessa Corte ebbe a definire come la propria «granitica» resistenza ad ammettere la risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
Nella sentenza 500, per attuare la «storica» svolta sulla questione della risarcibilità degli interessi legitimi (che in quella fattispecie avrebbe potuto essere sbrigata in poche righe secondo le linee della tutela «sdoppiata» sulle quali la tutela risarcitoria degli interessi legittimi si era in precedenza sviluppata), le Sezioni Unite colsero l’occasione per affrontare il nodo teorico-generale della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
E nell’affermare la soluzione «rivoluzionaria» della risarcibilità in termini astratti e generali, ritennero di estendere la pronuncia anche al problema dell’assoggettabilità o meno della tutela risarcitoria al termine decadenziale breve sancito per l’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo, senza che, nella fattispecie sottoposta al loro esame, nella quale il provvedimento autoritativo che aveva prodotto il danno della cui risarcibilità si discuteva, fosse necessaria tale estensione il quanto il provvedimento era stato già annullato dal giudice amministrativo e l’azione risarcitoria era stata proposta dinanzi all’A.G.O. secondo il sistema della tutela sdoppiata in precedenza seguito.
In tal modo la sentenza 500 escluse categoricamente l’applicabilità di tale termine decadenziale, con ciò dando vita al nuovo interrogativo, dalla stessa sentenza 500 indicato come la questione della «pregiudiziale amministrativa», con una sintesi verbale recepita poi da quasi tutte le sentenze successive e dalla dottrina, e fatta propria anche dallo scrivente, che solo da una successiva riflessione è stato indotto a ritenere preferibile la nozione di «pregiudiziale di annullamento»[10].
In quella sentenza, così come nella successiva giurisprudenza dedicata espressamente al problema della «pregiudiziale», la stessa soluzione venne affrontata e risolta in termini tali da ricomprendere anche le fattispecie di interessi legittimi meramente pretensivi.
Tra questi, la categoria principale, almeno sotto il profilo dell’importanza degli interessi economici coinvolti, è quella degli interessi ad ottenere il risarcimento del danno, se possibile mediante reintegrazione in forma specifica o altrimenti per equivalente, nelle fattispecie di interessi legittimi in materia di procedimenti concorsuali di ricerca del contraente privato per l’affidamento di commesse (di lavori, di servizi o di forniture) da parte della p.a.
La giurisdizione su tali fattispecie spetta com’è noto in via esclusiva al giudice amministrativo, che è investito anche della tutela risarcitoria.
Ad esso è attribuito quindi sia il potere di annullare l’atto autoritativo di aggiudicazione, conclusivo del procedimento di gara, sia il giudizio sulla domanda di risarcimento del danno, che potrebbe essere esercitato anche con lo strumento della reintegrazione in forma specifica, salvo il limite puntualizzato da altra giurisprudenza della S.C., dell’intervenuta stipula del contratto tra p.a. e aggiudicatario, che potrebbe far cessare la giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quella dell’A.G.O.
Ma in verità non vi è ancora univocità di vedute sul punto se la cessazione della giurisdizione del g.a. riguardi solo la reintegrazione in forma specifica, che postula un’incidenza diretta su di un contratto già perfezionato, ovvero anche la tutela risarcitoria per equivalente.
Ora, quando il danno consiste nella lesione di un interesse legittimo «pretensivo», qual è sicuramente la posizione giuridica del concorrente in una gara per l’affidamento di una commessa pubblica, come nelle sopra citate recenti decisioni della Sezione Sesta del Consiglio di Stato, non v’è dubbio che si tratta di un interesse legittimo ad ottenere un bene della vita che il danneggiato non ha, e che aspira ad ottenere attraverso il procedimento concorsuale: dunque un esempio quasi emblematico di interesse legittimo «pretensivo» e non «oppositivo». E lo stesso può dirsi se la pretesa dell’attore-ricorrente tende a far escludere dalla gara uno o più altri soggetti, così da restare unico concorrente, o comunque di veder aumentate le probabilità di esito a lui favorevole del procedimento concorsuale.
La stessa soluzione sembra al sottoscritto obbligata anche nella fattispecie oggetto delle recenti decisioni della Sezione Sesta, l’ultima delle quali, mentre ha rigettato l’appello spiegato contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato inammissibile la pretesa risarcitoria non preceduta da una tempestiva impugazione del provvedimento autoritativo lesivo, ha ritenuto di rimettere all’Adu-nanza Plenaria la valutazione della non manifesta infondatezza, oltre che della rilevanza, in sé pacifica, della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno più volte manifestato il proposito di cassare per difetto di giurisdizione qualunque sentenza del giudice amministrativo che dichiari l’inammissibilità della pretesa risarcitoria per tardiva o addirittura omessa impugnazione tempestiva del provvedimento lesivo.
Anche nella fattispecie oggetto di quest’ultima decisione di rimessione alla Plenaria, oggetto del contendere era un’ipotesi di interesse legittimo pretensivo, leso da un provvedimento di un ente pubblico economico che aveva disposto l’esclusione per nove mesi di un’impresa dalla possibilità di partecipare a gare di appalto a seguito di un incidente mortale di cui era contestata l’imputabilità al committente o all’appaltatore la responsabilità.
In tale fattispecie la posizione giuridica soggettiva del privato rispetto al provvedimento di esclusione temporanea da altre future gare potrebbe riguardarsi anche come interesse legittimo «oppositivo», afferente però pur sempre ad una possibilità di essere ammesso alla chance di acquisire il diritto soggettivo a nuove commesse, e la rilevanza della «pregiudiziale amministrativa», se si aderisce al distinguo proposto come possibile linea di mediazione del contrasto tra Cassazione e Consiglio di Stato, potrebbe anche ritenersi discutibile proprio per la natura potenzialmente «oppositiva» dell’interesse legittimo leso.
Lo stesso può dirsi per altre numerosissime sentenze della S.C. in materia di «pregiudiziale».
Nel formulare la sopra delineata proposta di composizione del conflitto tra le due giurisdizioni, avevo scritto che tutte le decisioni della S.C. negatorie della «pregiudiziale» riguardavano casi di diritti affievoliti (di proprietà).
In verità mentre, come si diceva più sopra, la maggior parte delle 166 setntenze della S.C. in cui compare l’uso della nozione di «pregiudiziale amministrativa» riguarda fattispecie di diritti soggettivi, il gruppo di sentenze nelle quali la S.C., escludendo la «pregiudiziale», ha addirittura adombrato la possibilità che una decisione amministrativa che ne riaffermi l’applicazione possa essere cassata per difetto di giurisdizione, è costituita da fattispecie di espropriazione, o di occupazione d’urgenza, o comunque investenti «diritti affievoliti».
Nella fattispecie giudicata dalla decisione della Sesta Sezione si trattava invece di interessi legittimi meramente «pretensivi», in quanto il provvedimento lesivo era costituito da una illegittima esclusione da una gara, e quindi, come si è già detto, nella sottrazione alla sfera giuridica del privato di un bene della vita di cui egli non era ancora titolare ma aspirava soltanto a divenirlo.
Ora, almeno in fattispecie di questo tipo, nelle quali è peraltro pacifica l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione «piena», comprensiva anche della tutela risarcitoria, la pronuncia di accoglimento sia della domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione (o di mancata esclusione di altro concorrente, ovvero di illegittima postergazione del danneggiato ad altro concorrente), sia della pretesa risarcitoria, presuppone, secondo la posizione da ultimo confermata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che la posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo sia fatta valere nel rispetto del termine decadenziale breve stabilito per l’impugnazione del provvedimento lesivo supposto illegittimo.
La generalizzazione operata invece attraverso gli obiter dicta della giurisprudenza della Cassazione, tendenzialmente rivolta a superare il termine di decadenza nei confronti di qualsivoglia tipo di interesse legittimo, giudicando peraltro su fattispecie in cui si trattava di interesse (meramente «oppositivo») a rimuovere provvedimenti autoritativi ablatori o comunque limitativi di un preesistente diritto soggettivo, sfocia nella conclusione che anche la tutela meramente risarcitoria per equivalente sia del tutto svincolata dal termine decadenziale, e possa essere accordata anche se il soggetto titolare dell’interesse legittimo meramente pretensivo non abbia rispettato il termine di impugnazione del provvedimento lesivo; e possa far valere il suo interesse ad un risarcimento, in forma specifica o per equivalente, in qualunque tempo, salva soltanto l’operatività della prescrizione.
Rispetto a tale prospettazione, la tematica della pregiudiziale amministrativa si è sviluppata sul presupposto che l’osservanza del termine decadenziale breve sia richiesta solo ai fini della tutela reintegratoria, ovvero ripristinatoria del risultato del procedimento concorsuale quale avrebbe dovuto essere secondo il principio di legalità.
Ma, prescindendosi da un pur auspicabile intervento del legislatore, se si vuole restare sul terreno dello jus conditum, per la soluzione del problema della «pregiudiziale» assume rilevanza la questione teorico-generale dell’attuale validità e della delimitazione della categoria degli interessi legittimi.
Da quando, a partire dalla legge 584 del 1978 attuativa, nel nostro ordinamento, della prima direttiva comunitaria in materia di gare di appalto, la cultura giuridica italiana ha dovuto confrontarsi con quella di altri ordinamenti europei nei quali la nozione di interessi legittimi o era del tutto sconosciuta, o assumeva significato e portata diversi, il nucleo centrale del problema della «pregiudiziale» si traduce in una questione di diritto sostanziale e non soltanto processuale. L’interprete deve cioè risolvere l’interrogativo se, nel nostro ordinamento nazionale, a tale nozione possa o meno riconoscersi il significato e la portata disegnati dalla dottrina amministrativistica in cui essa è nata, senza beninteso essere stata in precedenza espressamente recepita in una norma di legge.
In proposito lo scrivente resta convinto della rilevanza, a questi fini, del dato di diritto positivo costituito dall’inserimento di tale nozione, in precedenza non recepita formalmente in nessun testo di legge, nella Costituzione del 1947-48
La più volte ripetuta distinzione concettuale, nel testo della Carta Costituzionale, tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in quanto intervenuta in un’epoca in cui alla seconda di dette due nozioni la dottrina amministrativistica aveva attribuito il preciso significato, di designare le posizioni giuridiche nelle quali l’interesse del privato è subordinato alla tutela dell’interesse pubblico, e tale subordinazione si esprime proprio nell’assoggettamento della sua tutelabilità al rispetto di un termine decadenziale breve, non può non illuminare l’interprete.
Essa esprime, ad avviso di chi scrive, una presa di posizione di fondo del Costituente a favore dell’interesse pubblico, rispetto al quale l’interesse individuale, proprio perché subordinato, è destinato ad essere degradato al rango di interesse semplice ogni volta che alla sua tutela sia di ostacolo l’inoppugnabilità del provvedimento autoritativo da cui l’interesse individuale sia stato leso.
Il recepimento di tale nozione nella Costituzione del 1947-48 rappresenta uno dei punti di emersione del principio di solidarietà, che rafforza la tutela dell’interesse pubblico, a vantaggio della collettività, nei confronti della tutela dell’interesse individuale, in quanto fa prevalere sulla tutela dell’interesse privato l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici espressa dalla categoria della «inoppugnabilità».
In questo senso la questione della pregiudiziale amministrativa rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente di interessi legittimi riconducibili alla categoria degli interessi legittimi «pretensivi», si delinea come uno dei punti di confronto tra una futura costituzione europea, che probabilmente, sulla scia di quelle degli ordinamenti di cultura anglofona, risulterà ispirata ai principi del liberismo e quindi di una più incisiva tutela degli interessi dei privati di fronte all’operato dalla p.a., e i valori della solidarietà sociale recepiti nella prima parte della Costituzione italiana del 1947-48, che tutti gli interpreti, di qualunque parte ideologica, si sbracciano nell’affermare «immodificabile».
Il calore con cui tale immodificabilità viene affermata, certamente giustificato se riferito ai soli «principi fondamentali» di cui agli art. da 1 a 12 della Carta Costituzionale, è probabilmente eccessivo se esteso alla intera «Parte prima» (artt. 13-54), quanto meno nella misura in cui non tiene conto che alcune delle norme inserite proprio nella Parte prima della Costituzione non sono state mai rese operative, e meriterebbero perciò di essere, almeno esse, rimeditate:
basti pensare alla mai realizzata attuazione dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, che l’art. 36 Cost. avrebbe affidato alla stipulazione di tali contratti da parte di rappresentanze delle organizzazioni sindacali composte, in caso di pluralismo, in proporzione al numero degli iscritti ai vari sindacati: il che avrebbe comportato una qualche forma di controllo sul numero degli iscritti che le associazioni sindacali non avrebbero mai accettato e non è pensabile che mai accettino.
Quello ora accennato è problema affatto distinto e diverso da quello della «pregiudiziale», ma così come esso imporrebbe per coerenza logica che un nuovo Costituente prenda atto della mancata attuazione e dell’inattuabilità dell’art. 39 e risolva in altro modo il problema dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, esso dimostra come la tanto sbandierata immodificabilità della Parte prima della Carta Costituzionale potrebbe benissimo essere rimeditata.
Tale apertura metodologica induce l’interpete del diritto positivo, nel proposito di dare il proprio contributo, attraverso l’analisi dello jus conditum, all’evoluzione dello jus continuo recondendum, a segnalare al futuro costituente europeo l’opportunità di risolvere una volta per tutte anche il problema della pregiudiziale amministrativa operando una scelta tra due possibili sbocchi, e cioè:
1) o, adeguandosi l’ordinamento italiano a quello della maggior parte dei paesi di common law, si stabilisce che tutte le posizioni giuridiche soggettive del privato, anche di fronte al potere discrezionale della p.a., hanno natura di diritti soggettivi, con la conseguenza che quando esse vengono illegittimamente lese, attraverso una violazione del principio di legalità, spetta al privato un diritto al risarcimento del danno subito per effetto di un provvedimento autoritativo illegittimo, senza alcuna preclusione collegata al rispetto di un termine decadenziale breve;
2) oppure si attribuisce rilevanza alla categoria degli interessi legittimi espressamente recepita nella Carta Costituzionale con il significato (che non poteva non essere ben presente al Costituente del 1947-48) attribuitole dalla dottrina amministrativistica dei molti decenni precedenti: e in questo caso non potrà non condividersi la perdurante operatività del termine decadenziale breve, quanto meno rispetto a quelle, che sono sicuramente categorie di interessi legittimi, come gli interessi legittimi «pretensivi».
A tale alternativa si sta aggiungendo, nei dibattiti che proseguono tra amministrativisti e costituzionalisti, l’idea che il legislatore ordinario, senza rimettere in discussione la categoria generale degli interessi legittimi, possa introdurre un temperamento della «pregiudiale amministrativa» conci liando l’esistenza della categoria degli interessi legittimi pretensivi con l’espressa previsione di un termine meno fortemente limitativo della pretesa risarcitoria, stabilendo che tale tutela, per salvaguardare anche le esigenze della finanza pubblica nel rispetto dell’art. 81 Cost., debba essere invocata entro limiti temporali molto meno generosi di quelli della prescrizione quinquennale dell’azione risarcitoria: per esempio sostituendo al termine di decadenza di sessanta giorni un termine prescrizionale molto più breve di quello quinquennale.
Ma per restare all’analisi del diritto oggi in vigore, se alla categoria logico-giuridica degli interessi legittimi si riconosce validità, e si ritiene che, in una prospettiva inevitabilmente trascendente i confini del nostro ordinamento nazionale, essa debba valere anche per tutti gli altri ordinamenti europei, allora non potrà condividersi la soluzione su cui si è irrigidita la Corte di Cassazione secondo la quale, anche se non viene rispettato il termine decadenziale breve, il privato titolare di una posizione giuridico soggettiva lesa da un provvedimento autoritativo della p.a. potrà far valere il suo diritto al risarcimento del danno, senza che a ciò osti l’intervenuta scadenza di alcun termine decadenziale.
Se si riterrà di conservare una qualche valenza alla categoria logico-dogmatica degli interessi legittimi, la conclusione non potrà essere che quella della perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» non solo ai fini dell’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo – conclusione in verità non contestata neppure dalla Cassazione – ma anche ai fini del risarcimento del danno.
Ferma l’alternativa rimessa al futuro Costituente europeo, o comunque al legislatore, chi scrive, per stare sul piano dell’interpretazione e applicazione del diritto positivo vigente, resta dell’avviso che se la categoria degli interessi legittimi, creata dalla dottrina amministrativistica ma poi suffragata dal dettato costituzionale, ha un significato (peraltro trascendente l’area del diritto amministrativo e comprensivo anche degli interessi legittimi di diritto privato), di rilevanza non soltanto processuale ma anche di diritto sostanziale, ciò induce a ritenere che le posizioni giuridico-soggettive del privato riconducibili a tale categoria, se non vengono fatte valere entro il termine decadenziale breve che ne caratterizza l’essenza, scadono al rango di interessi semplici non più suscettibili di tutela giuridica.
Tale convincimento, che trova supporto anche in un’argomentazione di tipo squisitamente civilistico di recente sviluppata da un amministrativista[11], può essere messa in discussione nei casi in cui quelli che vengono presi in considerazione come interessi legittimi sono in realtà posizioni giuridiche nate come veri e propri diritti soggettivi ascrivibili alla categoria dei diritti assoluti. E proprio perciò, spostandosi il nocciolo del problema sulla ricostruzione concettuale del fenomeno dell’«affievolimento», l’interprete del diritto positivo, messo di fronte all’irrigidimento della Corte di Cassazione sul problema della «pregiudiziale», espresso peraltro in casi di diritti soggettivi affievoliti ma in termini assiomatici tali da consentirne l’estensione anche alle ipotesi di interessi legittimi pretensivi, è indotto a proporre l’utilizzazione del distinguo tra interessi «oppositivi» e interessi «pretensivi» come una possibile via di superamento del conflitto tra le due giurisdizioni.
Ma se tale compromesso è accettabile per gli interessi legittimi «oppositivi», ed eventualmente anche per posizioni soggettive di natura giuridica discutibile quali quelle degli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica, per quelli sicuramente «pretensivi» cui si riferiscono le decisionie della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la questione della pregiudiziale amministrativa resta sicuramente da risolvere nel senso della perdurante operatività della «pregiugiziale», malgrado gli obiter dicta delle sentenze della S.C.
Ciò corrisponde ad un’istintiva ricerca di coerenza intrinseca dell’ordinamento. Se cioè la tutela dell’interesse legittimo pretensivo ai fini della caducazione del provvedimento autoritativo lesivo, è da ricondurre concettualmente alla considerazione che, scaduto il termine decadenziale, l’interesse legittimo degrada ad interesse templice, privo di tutela giuridica, la stessa conclusione, pacificamente accettata per l’azione di annullamento, non può non valere anche per l’azione di risarcimento del danno.
Mentre convince assai meno la costruzione concettuale sviluppata dalla Cassazione nella sentenza n. 500 e poi ripresa, esplicitamente o implicitamente, nelle sentenze successive, secondo la quale dalla lesione dell’interesse legittimo nascerebbe una nuova, autonoma posizione giuridica soggettiva configurata come diritto e avente ad oggetto la prestazione di risarcimento del danno.
Di conseguenza, se il concorrente di un procedimento concorsuale di ricerca del contraente privato per l’affidamento di una commessa pubblica – per restare nell’esempio già considerato – ritenutosi leso da un’illegittima esclusione dalla gara, o da una sua illegittima posposizione ad altro concorrente, o ancora dalla illegittima mancata esclusione di uno o più altri concorrenti, che se non fosse mancata avrebbe aumentato le sue chances di risultare aggiudicatario, non impugna il provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale entro il termine decadenziale breve, e lo lascia divenire inoppugnabile, non appare neanche conforme ad un istinto di giustizia sostanziale che, magari dopo alcuni anni, sia pure con il limite della prescrizione quinquennale dell’azione ex lege aquilia, egli agisca contro l’amministrazione appaltante e/o contro il privato aggiudicatario per ottenere cospicui risarcimenti di un danno che con la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo avrebbe potuto evitare, e che per il principio sancito dall’art. 1327 cod. civ., egli avrebbe avuto non solo la possibilità ma anche il dovere di evitare proponendo tempestivamente l’impugnativa.
Sotto questo aspetto, la conclusione che conserva l’operatività della pregiudiziale amministrativa almeno nelle fattispecie di interessi legittimi pretensivi, nella misura in cui rafforza la tutela dell’interesse pubblico rispetto a quella del soggetto privato, appare senza dubbio più conforme al recepimento della categoria logica degli interessi legittimi nella Carta Costituzionale.
Tale recepimento costituisce espressione del principio di solidarietà che ne segna indubbiamente una differenziazione dagli altri ordinamenti europei più marcatamente ispirati ai principi del liberismo.
In un certo senso il problema della «pregiudiziale» assume inevitabilmente una portata in senso lato politica, o meglio di politica del diritto, e proprio perciò lo scrivente, che resta convinto della perdurante operatività, de iure condito, della pregiudiziale non per scelta ideologica ma semplicemente per coerenza con le indicazioni desumibili dalla tanto solennemente ribadita immodificabilità della Parte prima della Costituzione del 1947-48, continua a ritenere che, in attesa che il nodo sia sciolto dal futuro costituente europeo o quanto meno, per salvaguardare le esigenze della finanza pubblica, dal nostro legislatore nazionale, il contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario sulla questione della «pregiudiziale» meriti, come del resto ha proposto l’ultimissimo pronunciamento del Consiglio di Stato, e come si auspica deciderà l’Adunanza Plenaria, prontamente fissata, per quanto si è appreso, al 20 giugno, sia portato all’esame della Consulta.

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[1] Il saggio destinato alla raccolta di scritti in memoria di Michele Pallottino, riproduce, con eliminazione delle sole parole iniziali di saluto, il testo della relazione predisposta, e poi svolta oralmente «a braccio» in forma più sintetica, per l’incontro di studi organizzato a Chieti dall’associazione “Noi del G.B.Vico” il 22 maggio 2009, che per iniziativa della stessa associazione verrà pubblicato “in cartaceo” sulla rivista giuridica abruzzese “P.Q.M.”
[2] Torino, ed. Giappichelli, 2008.
[3] N. 30254/08 del 21 ottobre – 23 dicembre 2008, Pres. V. Carbone; Est. Pres. P. Vittoria.
[4] Cons. St., VI, n. 578 del 3 febbraio 2009, Pres. G. Barbagallo, est.cons. R. Chieppa.
[5] Cons. St., Sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009, Pres. Ruoppolo, Est cons. Vigotti.
[6] Sul principio di ragionevolezza e sulla sua valenza costituzionale in quanto insito nei due commi dell’art. 3 Cost., si rinvia, ex plurimis, a Moscarini A., Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, (ed. Giappichelli), 1996.
[7] Sul fenomeno dell’”affievolimento” dei diritti soggettivi v. per tutti, A.m. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1969, p. 75 ss.
[8] L.V. Moscarini, Attualità e delimitazione della categoria degli interessi legittimi, inserito nella raccolta cit., p.213 ss. e pressoché contemporanea-mente pubbl. in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008 (fasc. 4, dicembre), p. 1133 ss.
[9] V. per tutti: E. Follieri, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del D.Lgs. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; Id., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984
[10] Sulle considerazioni che inducono a ritenere preferibile questa diversa classificazione, si rinvia ai più recenti degli scritti riuniti nella citata raccolta monotematica.
[11] C. Varrone, Potere di degradazione e/o funzione conformativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS .UU. sulla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, saggio destinato agli Studi in onore di Vincenzo Caianello, in corso di stampa.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Perdurante incertezza sulla questione della «pregiudiziale amministrativa» [1] proviene da Giustamm.

Sommario

0. Premessa.
1. Pregiudiziale
2. Aggiudicazione e contratto.
3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.

0. Premessa.
La decisione della sesta sezione pubblicata martedì 21 aprile 2009, che torna a rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della pregiudiziale riapre esplicitamente il confronto con le Sezioni Unite, così da imporre la ricerca di una definitiva soluzione. Peraltro la dibattuta questione torna alla ribalta in una stagione in cui la gran parte dei temi, che ha visto tradizionalmente contrapposti il giudice amministrativo ed il giudice regolatore della giurisdizione, ha trovato progressiva ma convergente soluzione grazie al comune impegno collaborativo dei due plessi giurisdizionali .
Sicchè, oggi il tema della pregiudiziale è sostanzialmente l’unico (sia pur fragoroso) grande terreno di conflitto, imponendosi la ricerca di una condivisa soluzione, che potrebbe accompagnarsi ad una (sempre comune) rimeditazione sull’approdo raggiunto, questa volta concordemente, in tema di giurisdizione sulla domanda relativa agli effetti sul contratto delle pronunce caducatorie dei presupposti atti della sequenza pubblicistica (aggiudicazione).
Vogliamo dire, tradendo forse una fiducia eccessivamente illuministica, che il carattere circoscritto delle sole questioni che oggi meritano una rimeditazione, potrebbe suggerire un puntuale concordato tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite che in qualche modo rievochi quello sul criterio di riparto siglato tra D’Amelio e Santi Romano, nella fascinose sale (così si narra) del caffè Greco.
I termini delle due vicende che oggi ci impegnano sono presto riassunti nei loro tratti essenziali, così da poter provare ad ipotizzare una concordata soluzione su entrambi i fronti.

1. Pregiudiziale.
Dopo il riconoscimento della piena risarcibilità anche delle lesioni dell’interesse legittimo e la pacifica devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, quando attivata nell’ambito della sua tradizionale giurisdizione, ci si è interrogati sulla proponibilità di domande autonome di risarcimento e, prima ancora, sulla relativa attribuzione giurisdizionale.
Le SSUU, dopo aver inizialmente optato per l’attribuzione al GO delle domande autonome di risarcimento, quand’anche relative a lesione di interesse legittimo , ha poi argomentatamente rimeditato il proprio indirizzo, evidenziando, da un lato, come l’individuazione della giurisdizione non possa rimettersi alla scelta del ricorrente se attivare le diverse forme di tutela, unitamente o separatamente; dall’altro che, afferendo la tutela risarcitoria (come quella demolitoria) afferendo ai rimedi apprestati dall’ordinamento per reagire al cattivo esercizio della pubblica funzione, non può che assegnarsi alla competenza giurisdizionale del GA quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” .
Si è registrato così un assai positivo e solenne riconoscimento da parte delle SSUU del ruolo crescente che nel sistema complessivo è stato assunto dal giudice amministrativo.
Allo stesso tempo, però, le SSUU hanno avvertito che il GA, così riconosciuto attributario di tale ulteriore competenza giurisdizionale sia anche tenuto ad esercitarla, non potendo a ciò ritenersi impedito dall’eventuale mancata utile attivazione dell’altro, ma autonomo, strumento di tutela, quello demolitorio. Altrimenti incorrendo in difetto di esercizio del potere giurisdizionale, come tale censurabile innanzi alle stesse SSUU ai sensi dell’art. 111, ult.c. Cost. rep..
Peraltro la Cassazione ha anche aggiunto, in ciò scartando dal proprio tradizionale orientamento in materia di tutela dei diritti, che il GA, quale giudice naturale della funzione pubblica, nel suo discrezionale convincimento potrà anche apprezzare la mancata impugnazione dell’atto, ai sensi dell’art. 1227, in termini cioè di responsabilità del danneggiato nella concausazione degli effetti dannosi patiti.
Questo complessivo “riconoscimento oneroso” da parte della Cassazione in favore del Giudice Amministrativo, ha registrato presso TAR e Consiglio di Stato reazioni divaricate: da una parte quanti ritengono che le SSUU abbiano indebitamente invaso il terreno proprio della competenza del giudice amministrativo, e che la proponibilità di una domanda autonoma di risarcimento che non richieda la previa utile impugnazione dell’atto lesivo, minerebbe alla radice l’essenza del ruolo del GA; dall’altra, invece, quanti ritengono che riconoscimento e sfida lanciati dalla Cassazione, vadano non già respinti, piuttosto raccolti e governati con gli strumenti tipici del giudice amministrativo.
In ragione del conseguente dibattito e in attesa di una sua maturazione, l’Adunanza Plenaria aveva in un primo tempo evitato di prendere posizione . Però poi, con un lungo obiter, aveva ritenuto di respingere l’impostazione delle SSUU, affermando “senza se e senza ma” il principio della pregiudiziale, nel senso della improponibilità e comunque inaccoglibilità di domande risarcitorie non precedute dall’utile esperimento della tutela annullatoria .
Le SSUU, investite dell’impugnazione di tale decisione della Plenaria, sia pure (con apprezzabile, pur formale, segno di rispetto) evitando di annullarla, tornavano sulla questione, emettendo una pronuncia nell’interesse della legge ex art. 363 cpc, in cui hanno diffusamente ribadito ed integrato le convergenti ragioni che inducono ad escludere, in assenza di una esplicita previsione normativa che la tutela risarcitoria da lesione di interesse legittimo possa ritenersi a subordinata alla tutela demolitoria. Ed ancora le SSUU hanno insistito sulle ragioni che impongono di ritenere il profilo afferente all’eventuale diniego di tutela autonoma, rientrante nel sindacato delle SSUU quale giudice della giurisdizione e quindi quale controllore dell’effettivo esercizio del potere giurisdizionale in tutte le forme di tutela apprestate dall’ordinamento .
Ovviamente era illusorio sperare che la diffusa sentenza (pubblicata dalle SSUU nei giorni di natale 2008) chiudesse la querelle; ed infatti con l’altrettanto diffusa ed argomentata decisione emessa lo scorso 21 aprile, la VI sezione ha nuovamente rimesso alla Plenaria l’esigenza di ribadire tutti gli elementi che condurrebbero ad una riaffermazione della pregiudiziale, ritenendo anche di cogliere in contraddizione le SSUU con riferimento al diverso orientamento dalle stesse manifestato in materia tributaria .
Alla luce della rilevanza delle questione e nella consapevolezza che una decisione di riaffermazione della pregiudiziale si esporrebbe alla preannunciata cassazione del giudice della giurisdizione, la VI sezione ha chiesto alla Plenaria di tornare ad aderire, con la propria autorevolezza, alla richiamata prospettazione, ovvero in subordine di sollevare questione di costituzionalità a carico delle norme che avrebbero introdotto l’autonoma tutela risarcitoria affermata dalle SSUU.
Evidente quindi come la questione sia tornata nel pieno della sua virulenza, così da imporre la ricerca di una soluzione, che proveremo a prospettare in conclusione del presente breve lavoro, dopo aver fatto cenno all’altra questione aperta.

2. Aggiudicazione e contratto.
Ancora più schematicamente possono riassumersi gli estremi del secondo tema caldo.
E’ infatti avvenuto che le SSUU, probabilmente anche in “reazione” alla richiamata Ad. Plen. n. 12/07, ma ponendosi in qualche contraddizione con l’apprezzabile sforzo compiuto dalle stesse SSUU di concentrazione delle tutele, hanno ritenuto di affermare con nettezza che il giudice amministrativo sarebbe sfornito di giurisdizione in tema di conseguenze sul successivo contratto delle proprie decisioni di annullamento dell’aggiudicazione .
Da parte sua, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, questa volta, manifestato ossequio all’indirizzo del giudice della giurisdizione, sia pur affermando che ciò che il GA non può conoscere in via diretta in sede di giudizio cognitorio, potrà però accertare in via incidentale in sede di ottemperanza .
Peraltro tale soluzione, come diremo del tutto insoddisfacente, postula che sia previamente risolta la questione sostanziale relativa a quali siano gli effetti prodotti sul contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione atteso che solo una nullità o una caducazione automatica del negozio ovvero una inefficacia assoluta dello stesso, possono essere accertati in via incidentale in sede di ottemperanza, come invece non potrebbe mai effettuarsi, là dove si accedesse all’opzione della mera annullabilità del contratto che, come noto, necessita di una pronuncia costitutiva, come tale non praticabile in via incidentale.

3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
Già il breve riassumersi delle due spinose vicende, conduce a ritenere indilazionabile una loro definitiva soluzione. Se non fosse altro per il tempo e le risorse che le relative dispute finiscono con l’occupare.
E’ evidente che la soluzione più auspicabile sarebbe quella di un chiarimento normativo, che da un lato dettasse una semplice disciplina specifica sulla tutela autonoma di risarcimento da lesione di interesse legittimo, dall’altro chiarisse che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del GA in materia di sequenza pubblicistica che conduce alla deliberazione a contrarre comprende anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto.
Del resto la nuova direttiva europea 66/2007/CE che gli Stati membri sono obbligati a recepire entro dicembre 2009, se da un lato lascia all’autonomia degli ordinamenti nazionali la disciplina di merito sui due temi controversi, allo stesso tempo onera gli stessi ordinamenti ad effettuare opzioni chiare, quanto mai necessarie in presenza di discordanti indirizzi da parte dei giudici nazionali.
Peraltro, in attesa dell’intervento normativo, ed anche al fine di agevolarlo, sarebbe auspicabile impegnarsi in una convergente direzione giurisprudenziale. In questa prospettiva, nel consapevole rischio di un qualche velleitarismo, ci spingiamo ad auspicare un nuovo concordato o, se preferite, un armistizio tra i due plessi giurisdizionali, articolato sui due punti che proviamo schematicamente ad illustrare.

3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
Principiando dall’ultimo dei due temi sul campo (aggiudicazione e contratto) non vi è dubbio che la soluzione cui al momento si è approdati, se da un lato fa registrare un positivo rispetto tra i due vertici giurisdizionali, dall’altro lascia fortemente insoddisfatti, proprio sul versante dell’efficienza del complessivo servizio giustizia. In realtà ci sembra che, già ad ordinamento vigente, possa affermarsi che, là dove il legislatore ha attribuito al GA la giurisdizione esclusiva sull’intera procedura ad evidenza pubblica, abbia inteso devolvere a quel giudice anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto. Del resto proprio l’incertezza sulle posizioni giuridiche soggettive che si configurano nella fase di collegamento tra la procedura pubblicistica e la stipula del negozio, sembrano aver indotto all’attribuzione di una giurisdizione esclusiva che altrimenti rimarrebbe abbastanza priva di senso, atteso che la fase pubblicistica è già scandita sostanzialmente da provvedimenti e come tale intesta posizioni di tipico interesse, rientranti nella cognizione generale di legittimità. Sicchè l’attribuzione di una giurisdizione di tipo esclusivo in materia può ritenersi, sia pure con qualche sforzo adattativo, funzionale anche a dirimere la questione di giurisdizione che qui ci impegna.
Peraltro sussistono anche espliciti elementi di diritto positivo che confermano come non sia affatto estranea alla scelta del legislatore l’attribuzione al GA del potere di incidere sui negozi stipulati, allorchè la patologia denunciata attenga non già alle obbligazioni sinallagmatiche delle parti, bensì al presupposto potere pubblicistico e quindi alla tutela di posizioni di mero interesse che fanno capo a soggetti che non sono parti del contratto.
Il riferimento è per tutti al comma 3 dell’art. 244 del codice dei contratti secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti”. Pertanto davvero non si comprenderebbe perché, dinanzi ad un’amministrazione che ha omesso di svolgere una gara ed ha illegittimamente rinnovato un precedente contratto, il giudice amministrativo sarebbe dotato di tutti i poteri anche di caducazione del contratto per apprestare piena tutela ad una ditta che si lamenti del mancato espletamento della procedura di evidenza pubblica, ma analoghi poteri non avrebbe in favore di un’impresa che lamenti che la gara sia stata fittizia o illegittima ed abbia quindi portato ad un illegittima individuazione del contraente.
In altri termini la esplicita attribuzione al GA della giurisdizione in tema di illegittimi rinnovi contrattuali appare confermare che il legislatore, sia pure implicitamente abbia attribuito al GA anche la pronuncia relativa agli effetti sul contratto dell’illegittima procedura pubblicistica presupposta.
Si aggiunga ancora come, riferendoci al tradizionale criterio di riparto, sia ben arduo affermare che una domanda di una ditta che lamenti l’illegittimità di una gara e del suo esito, facendo valere una posizione di interesse, si trasformi d’incanto in domanda volta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo quando semplicemente chiede di accertare le conseguenze sul contratto delle illegittimità accertate a carico della fase pubblicistica. Vogliamo dire cioè che la causa petendi resta sempre e soltanto la tutela di un interesse legittimo. Mentre la tutela dei diritti viene in campo nella controversia del tutto differente che coinvolge, l’una contro l’altra, le due parti del contratto. Come invece sicuramente non è, allorchè si tratti semplicemente di accertare le conseguenze che dall’esterno si riverberano sul negozio a seguito della lesione di interessi legittimi facenti capo a soggetti, del tutto estranei al contratto.
Del resto la stessa attribuzione al GA della possibilità di erogare il risarcimento in forma specifica resterebbe priva di senso se il medesimo giudice non potesse incidere sul contratto conseguente all’aggiudicazione annullata.
Ci sembra quindi ci siano tutti gli elementi perché, già a legge vigente, le SSUU e l’Adunanza Plenaria riconoscano pienamente al GA la competenza giurisdizionale in ordine agli effetti sul contratto della tutela sul corretto esercizio del presupposto potere pubblicistico. E ciò anche al fine di evitare il cortocircuito che la stessa soluzione attinta dalla Plenaria n. 9/08 rischia di innescare, atteso che finisce con l’attribuire una medesima questione a due giudici diversi con l’evidente rischio di conflitti oltre che di duplicazione di giudizi e defatiganti appendici processuali.

3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.
Certo se il GA reclama il riconoscimento del proprio pieno ruolo nell’ordinamento, deve poi esercitarlo nella sua pienezza. E sul punto, anche nella richiamata logica armistiziale e più complessivamente nella prospettiva di una miglior servizio giustizia, è il GA che dovrebbe trovare la giusta sintesi al suo interno, tra le due contrapposte posizioni in tema di pregiudiziale.
Ed invero la soluzione più oculata, appare a chi scrive, quella di raccogliere la sfida lanciata dalla Cassazione, plasmandola però con l’armamentario tipico del giudice amministrativo.
Vuol dirsi cioè che il riconoscimento al GA del pieno ruolo di giudice naturale della funzione pubblica e quindi di giudice anche della domanda autonoma di risarcimento, nella concreta applicazione, deve avere come corollario che siffatta tutela altro non rappresenti che un ulteriore strumento rimediale della lesione dell’interesse legittimo. Vuol dirsi cioè che, del tutto correttamente, la relativa domanda può ritenersi soggetta ad un termine non già di prescrizione bensì di decadenza. Certo è evidente che in una fase iniziale un siffatto approccio andrebbe gradatamente applicato a mezzo dell’eventuale ricorso all’errore scusabile e però consentirebbe al GA di appropriarsi della nuova forma di tutela che le SSUU gli hanno riconosciuto, plasmandola appunto come tutela parallela e quindi avente la stessa natura genetica (sia pure diversi effetti) della tutela annullatoria.
In altri termini a fronte del cattivo esercizio del potere pubblico le posizioni di interesse sono tutelabili. alternativamente o cumulativamente, in forma caducatoria ovvero risarcitoria. E’ quindi del tutto consequenziale che, alla luce delle esigenze di certezza che pure sul versante risarcitorio connotano l’agire della pubblica amministrazione, entrambe le tutele siano sottoposte a termine di decadenza e non già di prescrizione. Del resto le stesse SSUU risultano optare per una qualificazione specifica della tutela risarcitoria da lesione di interesse, legittimo là dove ad esempio ritengono valutabile la mancata attivazione del rimedio caducatorio ai sensi dell’art. 1227, così aderendo ad insegnamento opposto a quello tradizionale per la tutela risarcitoria in materia di diritti, dove è escluso che la mancata attivazione di differenti forme di tutela possa assumere rilievo ai fini della diminuzione del risarcimento. Vogliamo dire in altri termini che l’opzione per la natura rimediale della tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi, appare nella sostanza prevalere sulla tradizionale opzione che tendeva a ricondurre alla tutela dei diritti anche l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo .
Inoltre anche sul versante del giudice amministrativo, l’orientamento che afferma la sussistenza della cd. pregiudiziale, altro non fa che sottoporre la domanda risarcitoria ad una disciplina decadenziale. E ciò in quanto si avverte l’esigenza di non lasciare la PA sine die esposta a pretese risarcitorie. Ma se questa è l’esigenza, alla stessa può porsi rimedio con l’uso degli strumenti propri del diritto pubblico (quale la sottoposizione a decadenza di qualsivoglia forma di tutela dell’interesse legittimo) senza necessità di perseverare nel conflitto sulla proponibilità in astratto dell’azione autonoma di risarcimento.
Certo, in attesa di un auspicato intervento normativo, bisognerebbe individuare quale sia il termine di decadenza applicabile all’azione autonoma di risarcimento. Ma sul punto soccorrono almeno tre argomenti, due di merito e uno di metodo. Quanto al merito sussistono già termini di decadenza che appaiono richiamabili, primo tra tutti quello di un anno per l’azione avverso il silenzio che in buona sostanza è una tutela risarcitoria in forma specifica, in quanto volta ad ottenere una “condanna” della PA ad interrompere il silenzio e pronunciarsi sulla istanza. In alternativa potrebbe richiamarsi l’ordinario termine di decadenza della domanda annullatoria, anche se ciò suonerebbe come una sorta di furbesca elusione della questione. In ogni caso nell’una e nell’altra opzione (ed è qui il profilo di metodo) in una fase iniziale l’affermazione di tali principi andrebbe accompagnata con l’applicazione dell’errore scusabile.
Si tratta in altri termini di farsi carico delle comprensibili esigenze di sistema che animano i sostenitori della pregiudiziale, allo stesso tempo però abbandonando il rifiuto acritico della giurisdizione del GA sulla domanda autonoma di risarcimento. Del resto la stessa tesi della pregiudiziale, contempla esplicite eccezioni. E ciò sia quando l’atto è stato aliunde rimosso (in sede straordinaria, su ricorso di terzi o in autotutela), con l’effetto abbastanza singolare che il soggetto verrebbe ad essere riammesso ad una domanda risarcitoria dalla quale, secondo la tesi della pregiudiziale, era decaduto(!?). Ed ancora altra eccezione viene ravvisata “allorchè l’annullamento tempestivamente richiesto non possa essere conseguito per ragioni sopravvenute non imputabili al ricorrente” . Ma allora se così è, vediamo come risulti ben difficile affermare la regola della assoluta improponibilità della tutela risarcitoria autonoma, con ciò evidenziandosi che la questione realmente posta non attiene a tale profilo, bensì al termine entro cui il rimedio risarcitorio possa essere attivato.
In definitiva nessuno è in grado di spiegare perché dobbiamo costringere l’utente ad impugnare un atto, anche quando non abbia alcun interesse alla sua rimozione. Obbligandolo così ad un’azione che potrebbe solo nuocere alle altre parti interessate con un inaccettabile valenza emulativa.
E’ quindi evidente come l’esigenza anche dogmatica non sia quella di non riuscire a considerare le due tutele in modo autonomo, bensì quella di ancorare la tutela risarcitoria ad un termine di decadenza. Ed allora è su questo profilo che deve ricercarsi la soluzione condivisa, come il Giudice amministrativo senz’altro può fare, appropriandosi della nuova frontiera e regolandola con i propri strumenti. In tal modo si otterrebbe il duplice risultato di fare proprio l’aspetto positivo dell’ampliamento dell’armamentario di tutela, e allo stesso di scongiurare le possibili controindicazioni. Allo stesso tempo si indicherebbe al legislatore la strada per la più corretta definitiva soluzione (una norma esplicita che chiarisca come anche il rimedio risarcitorio per lesione dell’interesse legittimo sia sottoposto a termine di decadenza).
Al contrario, rifiutare in radice la nuova prospettiva vuol dire esporsi maggiormente a soluzioni legislative di segno diverso oppure a un nuovo reviremant delle SSUU che tornino ad attribuire al giudice ordinario la domanda autonoma di risarcimento. Con pregiudizio non solo per il GA, ma per il funzionamento del complessivo sistema.

(pubblicato il 4.5.2009)

Note

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(pubblicato il 22.5.2009)

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“Aveva ppiù giudizzio Bonaparte
Che ssenza tanti giri e ppiaggnistei

Diceva ar monno: “Questo tocca a lei”
E buggiarava tutti a uso d’arte.”
Giuseppe Gioacchino Belli – 1833.

1. L’attuale disciplina del diritto dell’ambiente, e di quel particolare settore che riguarda l’accesso alle informazioni e alla giustizia in materia ambientale, è il frutto di un complesso percorso che ha visto il concorso di fonti comunitarie ed internazionali.[1]
Lo stadio attuale della legislazione interna rappresenta infatti il risultato dell’adattamento dell’ordinamento nazionale alla Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, ratificata dall’Italia con legge 16 marzo 2001, n. 108, e alla Direttiva comunitaria 2003/35/EC.[2]
Il percorso di adattamento italiano non è stato immediato, né lineare : ancora in tempi relativamente recenti, il legislatore ha dovuto introdurre norme dichiaratamente ispirate alla necessità di adeguare l’ordinamento agli obblighi internazionali e comunitari discendenti dalle fonti sopra richiamate (si veda in tal senso l’art. 3-sexies, primo comma, del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, introdotto dall’art. 1, secondo comma del d. lgs. 16 gennaio 2008, n. 4).[3]
Su questi temi si registra in Europa una notevole attenzione al livello di effettività dell’adattamento degli ordinamenti interni all’ordine giuridico comunitario ed internazionale: effettività che si misura non soltanto sulle norme, ma soprattutto sulla loro applicazione (di qui la centralità del ruolo dei giudici nazionali: anche, in qualche modo, come ausiliario della Commissione nella sua funzione di “sentinella” dell’applicazione del diritto comunitario).
Da alcuni anni opera, fra l’altro, un gruppo di lavoro dell’Associazione europea dei giudici amministrativi,[4] che in stretto contatto con la DG Environment della Commissione europea, si occupa di monitorare e valutare il tasso di effettività della applicazione del diritto comunitario e internazionale dell’ambiente.
Un primo Statement on Access to Administrative Justice in Environmental Matters è stato redatto proprio a seguito dell’incontro congiunto fra l’A.E.A.J. e la DG Environment della Commissione europea, svoltosi a Brussels il 14 marzo 2008.[5]
Successivamente, nell’ambito del semestre francese di presidenza dell’U.E. e su iniziativa del Conseil d’Etat francese, il 9 e 10 ottobre 2008 a Parigi Commissione Europea, Corte di Giustizia e giudici nazionali si sono confrontati sul tema Courts in Europe and the EC environmental law. [6]
A seguito di tale riflessione congiunta, il 18 novembre 2008 la Commissione europea ha emanato una Comunicazione on implementing European Community Environmental Law,[7] nella quale si afferma fra l’altro che “La Commissione intende anche contribuire al finanziamento di un programma di formazione dei magistrati in diritto dell’ambiente e scambierà informazioni e coopererà con le reti di giudici come il Forum europeo dei giudici per l’ambiente (European Forum of Judges for the Environment) e l’Associazione dei giudici amministrativi europei (Association of European Administrative Judges). Lo scopo è riconoscere il ruolo centrale svolto dai giudici nazionali: essi deliberano in molti casi singoli e, in settori quali quelli dei rifiuti e della conservazione della natura, la giurisprudenza interpretativa della Corte di giustizia delle Comunità europee derivante dai ricorsi diretti promossi dalla Commissione ai sensi dell’articolo 226 del trattato è stata in gran parte integrata dalla giurisprudenza derivante dall’applicazione dell’articolo 234 del trattato da parte dei giudici nazionali.”
La sensazione che se ne ricava, è quella della individuazione, come interlocutore privilegiato, del c.d. “giudice comunitario di prossimità”, e – correlativamente, e congiuntamente – quella di una certa sfiducia nei confronti dei governi e dei parlamenti nazionali, quanto al loro grado di adattamento spontaneo.

2. E’ giustificato, o piuttosto ingeneroso, questo approccio?
Riguardato il problema dal punto di vista del nostro Paese, va detto che l’Italia non è fra gli Stati europei a maggiore sensibilità ambientale: lo dimostra il non felice primato delle procedure d’infrazione in materia.[8]
Al di là di ogni considerazione di tipo latamente culturale, sociologico od economico, ciò che rileva è che il grado di effettività dell’adattamento, in campo di accesso alla giustizia in materia ambientale, risulta complessivamente basso ed insoddisfacente.
Finora, tuttavia, il settore dell’accesso alla giustizia non è stato considerato fra i più problematici.
Nel 2007 la DG Environment della Commissione Europea ha redatto uno studio (c.d. rapporto Milieu) sulle misure adottate dagli Stati membri per assicurare una effettiva applicazione dell’art. 9, par. 3, della Convenzione di Aarhus.[9]
La compatibilità del sistema italiano in tale rapporto è stata affermata – sia pure con alcune riserve dovute ad alcune incertezze nell’applicazione giurisprudenziale – per effetto della esistenza nell’ordinamento di una norma come l’art. 18, comma 5, della legge 8 luglio 1986, n. 349, relativa alla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, per effetto della quale “Le associazioni individuate in base all’articolo 13 della presente legge possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”.[10]
Tuttavia, al di là del formale riconoscimento della legittimazione, due seri fattori di ostacolo ad una effettiva applicazione dei princìpi sanciti dalla Convenzione di Aarhus, sono stati individuati – nel rapporto Milieu – nei costi e nei tempi delle procedure.[11]
Anche il rapporto sullo stato di attuazione in Italia della Convenzione di Aarhus, redatto dal Ministero dell’Ambiente italiano, rimarcando – sul piano degli elementi positivi – i poteri connessi alla legittimazione processuale degli enti esponenziali di interessi collettivi, ha tuttavia indicato fra gli ostacoli all’effettiva attuazione dell’art. 9, par. 3, della Convenzione quello dei costi delle procedure giudiziarie. [12]

3. Può essere interessante verificare, sotto il profilo dell’analisi in divenire del fenomeno, e del dialogo fra il formante comunitario e quello legislativo interno, come ai profili segnalati (gli unici che inficiano un quadro nazionale complessivamente positivo, o comunque meno negativo di quello riferito alla tutela dell’ambiente in generale), e in particolare al problema dei costi economici per l’accesso alla giustizia da parte delle associazioni ambientaliste, si tenti di porre rimedio in sede parlamentare.
In senso discutibilmente opposto ai segnalati rilievi sembra invero muoversi una proposta di legge (n. 2271, presentata alla Camera dei Deputati il 10 marzo 2009), che mira all’introduzione dei commi 5-bis e 5-ter del citato art. 18, l. 349/1986.
Se la proposta fosse approvata nel testo presentato, al citato quinto comma dell’art. 18 si aggiungerebbero le seguenti previsioni:
“5-bis. Qualora il ricorso di cui al comma 5 del presente articolo, presentato dalle associazioni, individuate ai sensi dell’art. 13 della presente legge, sia respinto, alle associazioni soccombenti che abbiano agito o resistito in giudizio con mala fede o con colpa grave si applicano le disposizioni dell’art. 96 del codice di procedura civile”.
“5-ter. Qualora il ricorso di cui al comma 5 del presente articolo, presentato dalle associazioni, individuate ai sensi dell’art. 13 della presente legge, sia respinto perché manifestamente infondato, il giudice condanna le associazioni soccombenti al risarcimento del danno oltre che alle spese del giudizio”.
E’ fin troppo agevole prevedere quale effetto e quali reazioni produrranno simili norme in ambito comunitario: dopo che già il testo attualmente vigente dell’art. 18, comma 5, l. 348/1986, ha suscitato le riserve di cui si è detto.
Ma anche sul piano del diritto interno, mette conto svolgere qualche breve osservazione.

4. Il novello comma 5-bis non ha una funzione normativa, nel senso che nulla innova rispetto al quadro normativo attualmente vigente, dal momento che l’art. 96 del codice di procedura civile pacificamente si applica a tutti i soggetti che abbiano agito o resistito in giudizio con dolo o colpa grave, non escluse le associazioni ambientaliste.
Neppure può riconoscersi a tale disposizione una funzione meramente deterrente o dissuasiva: la quale è assolta, appunto, dal citato art. 96 cod. proc. civ., anche per le associazioni di protezione ambientale.
Essa ha, evidentemente, una funzione – anche in relazione al successivo comma 5-ter, di cui si dirà tra breve – di chiara minaccia di una sanzione (peraltro già esistente).
La (proposta di) disposizione infatti è non solo cronologicamente vicina, ma anche culturalmente affine, a quella, identica, contenuta nell’art. 20, comma 8, del decreto-legge 28 novembre 2008, n. 185 (convertito, con modificazioni, dalla legge 29 gennaio 2009, n. 2), in tema di peculiare regime processuale per gli appalti ritenuti strategici.[13]
Del resto, si legge nella relazione di accompagnamento alla proposta di legge n. 2271, che lo scopo esplicito delle nuove norme è quello di eliminare il “ritardo costante del cantiere Italia” prodotto dal fatto che “un ricorso al giudice amministrativo è sufficiente a impedire o a ritardare la realizzazione di opere pubbliche, senza che sia previsto alcuno strumento di responsabilizzazione delle associazioni di protezione ambientale, le quali, talvolta, presentano ricorsi pretestuosi, con il solo e unico scopo di impedire la realizzazione dell’opera pubblica”.
Lo scopo dichiarato delle nuove norme è, insomma, come si legge qualche rigo più avanti, quello di adeguare l’art. 18 della l. 349/1986 all’art. 20, comma 8, del d.l. anti crisi (vale a dire, ad una norma da più parti ritenuta incostituzionale ed anticomunitaria).[14]
Al di là, infatti, di un generico e confuso riferimento ad un fenomeno di “egoismo territoriale” in qualche modo imputato alle associazioni ambientaliste (ma si dimentica che il combinato disposto degli artt. 13 e 18 della l. 349/1986, proprio allo scopo di evitare una eccessiva localizzazione territoriale dell’attività degli enti esponenziali, subordina la legittimazione processuale alla rappresentatività ultraregionale dell’associazione)[15], ed alla conseguente (ed altrettanto poco perspicua) affermazione della doverosità di “un intervento legislativo volto a responsabilizzare l’attività delle associazioni di protezione ambientale, al fine di evitare che ricorsi amministrativi, manifestamente infondati, siano presentati al solo fine di ritardare la realizzazione di opere pubbliche”, la vera finalità che anima il legislatore si coglie nei passaggi finali della relazione di accompagnamento, laddove si afferma – anche in questo caso, all’esito di una lettura a dir poco inesatta – che l’art. 20, comma 8, del d.l. 185/2008 ha previsto “l’abolizione della facoltà sospensiva del tribunale amministrativo regionale (TAR). Lo snellimento delle procedure non permetterà più che sia il TAR a decidere se un’opera si debba fare o meno: con le nuove norme vengono accorciati i tempi per il ricorso contro le decisioni del commissario straordinario delegato. Il cantiere, pertanto proseguirà nei suoi lavori e se il ricorrente dimostrerà di avere ragione otterrà un indennizzo”.[16]
Il problema della rappresentatività, anche su base territoriale, delle associazioni di protezione ambientale, quale presupposto e condizione per la legittimazione processuale, è un problema reale: tanto che, come si è accennato, lo stesso legislatore da tempo lo considera, e lo risolve, sulla base di altri – e più pertinenti – parametri.
In realtà la relazione di accompagnamento alla proposta di legge in commento confonde un problema di coordinamento decisionale – sul piano “verticale” – fra diversi livelli di governo (nel quale si possono effettivamente manifestare, e si sono manifestati, problemi di “egoismo territoriale”, la cui soluzione esula evidentemente dalla disciplina processuale), con un problema di coordinamento “orizzontale” fra interessi pubblici afferenti diverse materie (le esigenze di tutela dell’ambiente, e quelle legate alla ripresa e allo sviluppo economico).
Al di là di ogni considerazione sulla configurabilità – nell’ambito del possibile giuridico – della tutela ambientale come recessiva e meramente indennizzabile (semmai, risarcibile) rispetto all’interesse alla “cantierabilità” del Paese,[17] la prima osservazione che vien fatto di svolgere è che la proposta di legge sfocia nella previsione di una norma generale, pur a fronte della dichiarata esigenza di perseguire un’esigenza propria solo di un settore dell’attività e del contenzioso (i parlamentari proponenti, mossi da una impostazione cantiere-centrica, hanno infatti del tutto trascurato l’eventualità, pur tuttavia assoggettata al nuovo regime, che una associazione di protezione ambientale impugni un provvedimento non afferente una procedura in materia di appalti) .
Discutibile è poi l’ambito di applicazione del comma 5-bis, che si riferisce anche all’ipotesi in cui l’associazione ambientalista “resista” in giudizio ai sensi del comma 5: laddove il citato comma 5 conferisce invece a tali associazioni unicamente il potere di “ricorrere” e “intervenire” (verosimilmente ad adiuvandum) in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi (posto che la locuzione “resistere in giudizio” indica una posizione processuale comunque diversa da quella di chi interviene – sia pure, in tesi, ad opponendum – nel giudizio medesimo).
Che un legislatore “responsabilizzante” nei confronti delle associazioni ambientaliste sia riuscito, inconsapevolmente, ad ampliarne la legittimazione processuale quali possibili controinteressati all’annullamento di atti amministrativi emanati a tutela di interessi ambientali?

5. A considerazioni non dissimili induce l’esame del comma 5-ter.
Intanto, se il legislatore avesse voluto evitare i disagi derivanti dai tempi del giudizio nelle ipotesi di ricorsi giurisdizionali amministrativi (ritenuti) manifestamente infondati, non avrebbe dovuto far altro che richiamare la norma generale (di natura processuale) che consente la definizione immediata del giudizio in caso di esito manifesto della lite: magari incentivandone o rendendone obbligatoria l’adozione (beninteso, pur sempre a seguito della valutazione giudiziale del ridetto carattere manifesto) nelle materie dell’ambente e degli appalti (artt. 21 e 26 della l. 1034/1971).
Ma in ogni caso, ciò che appare di difficile comprensione è come il rigetto del ricorso perché manifestamente infondato possa condurre, oltre alla condanna al pagamento delle “spese del giudizio” (secondo la regola della soccombenza), al “risarcimento del danno”.
L’affermazione della risarcibilità presuppone la qualificazione come fatto ingiusto della condotta lesiva (la proposizione di un ricorso giudicato manifestamente infondato).
La proposizione di un ricorso (che verrà ritenuto dal giudice) manifestamente infondato, è cosa diversa dall’agire in giudizio con mala fede o colpa grave: si tratta di categorie processuali disomogenee, non immediatamente sovrapponibili.
Si può proporre in perfetta buona fede un ricorso che sarà giudicato manifestamente infondato, così come è possibile proporre – con mala fede, o con colpa grave – un ricorso semplicemente (e non manifestamente) infondato; o addirittura astrattamente fondato nel merito, ma proposto in chiave meramente emulativa;[18] o ancora fondato nel merito, ma manifestamente irricevibile o inammissibile (ad esempio, perché proposto da un’associazione priva dei requisiti di legittimazione).
L’esito manifestamente negativo della lite nel merito, viene dunque fatto oggetto di un trattamento più severo rispetto all’esistenza di fattori ostativi di carattere processuale quali, per restare nell’esempio, quelli legati al (manifesto) difetto di legittimazione dell’associazione ricorrente (non potendosi, evidentemente, neppure con la massima estensione di significato possibile, ricomprendere nella manifesta infondatezza le ipotesi di manifesta inammissibilità, irricevibilità od improcedibilità).
La norma, pertanto, è perfino inutile allo scopo che si prefigge.
A meno di ritenere che essa configuri la manifesta infondatezza come una (nuova) ipotesi di responsabilità aggravata, per lite temeraria, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ., o comunque a quest’ultima la equipari quoad effectum, peraltro nel solo settore – oggetto, al contrario, di una speciale protezione comunitaria ed internazionale – dell’accesso alla giustizia in materia ambientale da parte di organizzazioni non governative: con la conseguenza che una simile norma non potrebbe che essere censurata dal giudice nazionale per diretto contrasto (perché misura sia discriminatoria, sia tendente a ridurre l’efficacia delle misure di accesso alla giustizia nello specifico settore) con l’art. 9, par. 3, della Convenzione di Aarhus (e, dunque, con l’art. 117 della Costituzione), ovvero disapplicata perché in contrasto con l’art. 4, n. 4) della direttiva 2003/35 (che aggiunge l’art. 15a alla direttiva 96/61, proprio per adeguarla alla Convenzione di Aarhus).

6. La conclusione è allora nel senso che simili iniziative legislative, anche in caso di approvazione da parte dei due rami del Parlamento, non avranno comunque l’effetto di arrestare il processo di adattamento dell’ordinamento interno al diritto comunitario e internazionale dell’ambiente, nello specifico settore dell’accesso alla giustizia in materia ambientale: si tratta, com’è evidente anche ad una prima lettura, di norme talmente mal coordinate con il sistema giuridico in cui aspirano a calarsi, che non potranno raggiungere lo scopo – punitivo – di riduzione delle facoltà processuali degli enti esponenziali degli interessi collettivi, che dichiaratamente si prefiggono.
Anche perché i caratteri fondamentali della disciplina di questo tipo di profili – fortunatamente, verrebbe da dire – esulano ormai dalle competenze del legislatore interno.
Le norme in itinere, infatti, per un verso non hanno alcun attributo di innovatività, che invece dovrebbe caratterizzare le norme giuridiche (il comma 5-bis), e per altro verso sono talmente marcatamente collidenti con gli obblighi internazionali e comunitari cui è soggetto – ex art. 117 Cost. – il legislatore interno (il comma 5-ter), da poter difficilmente segnare una nuova pagina della disciplina interna dell’accesso alla giustizia in materia ambientale.
Tuttavia il giurista non può non registrare con preoccupazione da un lato il degrado della funzione legislativa (sia rispetto alla ricognizione preliminare dei principali aspetti problematici delle materie oggetto della disciplina cui si intende mettere mano, anche in relazione ai limiti costituzionali alla funzione legislativa statale; sia rispetto ad una tecnica normativa non sufficientemente consapevole degli effetti sistematici della disciplina proposta, e talvolta perfino del lessico utilizzato); e dall’altro, il preoccupante ritorno, nella società italiana (e nella sua rappresentanza parlamentare), di tendenze culturali che a seguito dell’adesione dell’Italia alla Comunità europea, e ad importanti Trattati internazionali, non possono più ritenersi compatibili con una moderna concezione delle relazioni fra economia e diritto, fra istanze ambientaliste e tutela giurisdizionale, ormai fatta propria da un irreversibile ordine giuridico sovranazionale.[19]
Se già Giuseppe Gioacchino Belli, quasi duecento anni addietro, rimpiangeva il modo illuminista di legiferare di Napoleone Bonaparte,[20] nell’epoca della “ricodificazione” (ancorché di settore), in cui invece proliferano testi e convegni, e si istituiscono organi, sulle tecniche normative e sull’impatto della regolamentazione, il bisogno di quell’ideale illuministico si mostra più vivo che mai.

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[1] Sulla rilevanza di tali norme per il diritto processuale interno, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, L’impugnabilità in materia urbanistica, Intervento svolto in occasione delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada Bartoli, sul tema “L’impugnabilità degli atti amministrativi”, Siena – Certosa di Pontignano, 13/14 giugno 2008, in www.giustamm.it .
[2] Per una applicazione giurisprudenziale, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 7 agosto 2008, n. 1097.
[3] Sul carattere di “scarsa stabilità” del c.d. Codice dell’ambiente – peraltro già preconizzata, con generale riferimento al fenomeno della c.c. ricodificazione di settore da N. Irti, ‘Codici di settore’: compimento della ‘decodificazione’, Relazione al Convegno sul tema: “Codificazione, semplificazione e qualità delle regole”, Università di Roma Tre, 17-18 marzo 2005, in www.giustamm.it – anche per effetto delle modifiche apportate nel 2008, v. A. Celotto, Il codice che non c’è: il diritto ambientale tra codificazione e semplificazione, in www.giustamm.it

[4] http://www.aeaj.org/spip.php?rubrique26.
[5] http://www.aeaj.org/spip.php?article115
[6] http://www.conseil-etat.fr/ce/actual/index_ac_col08091008.shtml
[7] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0773:FIN:IT:DOC
[8] La statistica è consultabile nel sito internet della DG Environment della Commissione, all’indirizzo http://ec.europa.eu/environment/legal/law/statistics.htm
[9] http://ec.europa.eu/environment/aarhus/study_access.htm. L’Italia non rientra fra i paesi che, successivamente alla pubblicazione del rapporto, hanno formulato osservazioni sulle sue conclusioni.
[10] “Legislation (Article 18.5 of Law 349/86) recognises environmental associations’ autonomous legal standing before the administrative judge, if the association is officially recognised by Ministerial decree and provided that they fulfil specific requirements established by law. Caselaw, however, has increased the possibility for environmental NGOs to challenge public authorities’ acts in the name of the protection of “collective interests” (e.g., irrespective of their legal personality, or if they represent local exponential interests). Nevertheless, there is no unanimous jurisprudence, as the TAR usually gives more open judgments compared to those of the Council of State”.
Sulle riserve legate al quadro giurisprudenziale italiano, si rinvia a G. Tulumello, L’impugnabilità in materia urbanistica, cit., § 5.
[11] “There are two obstacles to the public’s access to justice: costs and length of the sudicia administrative proceedings. Costs (various initial costs and lawyers’ fees) are quite high, as shown in paragraph 2.2.4, and automatically discourage and prevent smaller associations from initiating judicial proceedings. Length of the proceedings, meanwhile, can be considered the greatest obstacle, since serious delays are typical”.
[12] http://www2.minambiente.it/SVS/aarhus/docs/rapporto_aarhus.pdf
[13] In argomento M.A. Sandulli, Il processo amministrativo super accelerato e i nuovi contratti ricorsoresistenti, in www.federalismi.it: “In riferimento al profilo appena considerato non si può infine non denunciare un’altra grave “peculiarità” delle nuove disposizioni: l’art. 20, co. 8 sottolinea, invero, per la prima volta in modo espresso, che in caso di mala fede o colpa grave del soccombente si applica l’art. 96 del c.p.c.. In buona sostanza, il legislatore ha avuto espressamente cura di “ammonire” gli interessati (fortuna che, almeno in teoria, la regola vale anche per l’amministrazione resistente) che, oltre alle spese per l’assistenza legale (presumibilmente aggravate dalla ristrettezza dei tempi a disposizione dell’avvocato) e a quelle ordinariamente previste in caso di soccombenza, potrebbe essere chiamato a rispondere per la cd. “lite temeraria”. C’è da auspicare che la regola non valga anche per il “ricorrente al buio”, già ingiustamente gravato dall’onere di versare 2000 euro di contributo unificato. Ma si dovrebbe a mio avviso parimenti escludere che chi, nella speranza di riuscire a precedere la stipula del contratto, è stato costretto dal nuovo sistema iugulatorio a proporre comunque un ricorso “al buio” – e, pertanto, a versare il suddetto oneroso contributo oltre all’onorario di un avvocato costretto a lavorare in condizioni di massima urgenza – nel caso in cui, dopo aver potuto attentamente visionare tutti gli atti e magari verificare che potrebbe avere agito senza effettivo fondamento, cerchi comunque di perseguire nell’azione ormai intentata (e nella quale ha già profuso un serio impegno economico), sia esposto ad una condanna per lite temeraria.”
[14] Si vedano in tal senso i contributi comparsi nel Forum di discussione aperto sulla rivista www.giustamm.it
[15] Consiglio Stato , sez. IV, decisione 14 aprile 2006 , n. 2151; sez. VI, decisione 19 ottobre 2007 n. 5453.
[16] In realtà, com’è più che evidente, con l’art. 20, comma 8, del d.l. 185/2008 non si è abolita – né si sarebbe potuta abolire – la facoltà del giudice amministrativo di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato, ma si è introdotta la previsione della inidoneità della sospensione giurisdizionale a refluire sulla serie negoziale a valle, ove il contratto sia stato nelle more comunque stipulato: che è cosa alquanto diversa.
[17] La più attenta dottrina italiana, ragionando – con schemi teorici peraltro tuttora validi – sugli istituti civilistici di tutela dell’ambiente quali strumenti per la soluzione dei conflitti intersoggettivi che agitano la materia, da circa un trentennio ammonisce contro una impropria utilizzazione in questo settore delle regole di responsabilità, a scapito delle regole di validità: G. Torregrossa, Profili della tutela dell’ambiente, in Riv. trim. dir e proc. civ., 1980, 1384 e ss., ove (p. 1424), l’affermazione per cui “si può escludere l’esattezza dell’ (….) indirizzo (….) che, per restringere l’area di applicazione dell’art. 844 c.c. ai soli interessi fondiari, ritiene contemporaneamente applicabile l’art. 2043 c.c., quando l’atto illecito violi anche interessi personali. (…..) La prospettiva tradizionale, infatti, per essere accettata, dovrebbe (….) spiegare la vistosa disarmonia che si verrebbe a determinare fra le due indicate norme: l’art. 844 c.c. potrebbe consentire – con o senza il pagamento di indennizzo – attentati al diritto alla salute, che, viceversa, dovrebbero essere considerati illeciti ex art. 2043”.
[18] Sull’abuso del diritto in materia processuale sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Brevi note su abuso del diritto e processo amministrativo, in Giurisprudenza di merito, 2007.
[19] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 204).
Sulla possibilità di convogliare nelle politiche ambientali le esternalità delle scelte economiche, nell’ottica di una moderna concezione del rapporto fra ambiente e mercato, si veda, da ultimo, M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in www.giustizia-amministrativa.it.
[20] “I codici civili della tradizione europea – quelli che, muovendo dal Code Napoléon, giungono fino al nostro del 1942 – esprimono l’assoluto potere dello Stato, il quale interpreta esigenze e interessi della borghesia. Il capitalismo, così alle origini come nelle fasi più compiute e mature, ha bisogno di un diritto razionale e calcolabile (qui le analisi di Max Weber rimangono definitive e illuminanti): non può disperdere tempo ed energie nella selva oscura delle leggi, nei dubbî interpretativi, nelle controversie giudiziarie. La decisione dell’imprenditore ha bisogno di valutare in anticipo le conseguenze di singoli atti: il calcolo del rischio giuridico esige ragionevole stabilità dei testi legislativi, scioltezza di ricerca, agevole disponibilità delle fonti. (….) L’intima connessione fra ‘codici di settore’ e sviluppo tecno-economico ne minaccia durata e stabilità. La parola ‘codice’ non è certo in grado di esorcizzare l’ossessivo fluire di scoperte scientifiche e applicazioni tecniche: e questo fluire determinerà, di volta in volta, piccole o grandi crisi dei codici di settore. Si potrebbe qui ripetere con Hegel (§ 216 delle Grundlinien der Philosophie des Rechts) che la completezza di un codice è la perennità dell’approssimazione. (…..) E’ la cifra stessa della modernità, che non considera più l’uomo intero, ma l’uomo frazionario, e vi adatta forme del diritto, del sapere, del fare. In questo orizzonte si iscrivono, e vanno interpretati e applicati, i ‘codici di settore’ ” (N. Irti, ‘Codici di settore’: compimento della ‘decodificazione’, cit.)

Note

L'articolo Il diritto internazionale e comunitario dell’ambiente, e il dialogo fra i formanti: brevi note a margine di un recente tentativo (inidoneo) di ridimensionamento delle associazioni di protezione ambientale. proviene da Giustamm.