Il provvedimento di sospensione delle attività imprenditoriali esercitate in violazione della disciplina in materia di lavoro regolare e sicurezza nei luoghi di lavoro è nuovamente oggetto di intervento da parte del legislatore delegato attraverso l’articolo 14 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro” (c.d. Testo Unico sulla sicurezza del lavoro)[1].
Tuttavia, relativamente a certi profili le modifiche introdotte non sono esenti da critiche, soprattutto se si pensa che sono intervenute per risolvere talune problematiche che sembrano, a ben vedere, inesistenti.
In via sintetica, si ricorda che il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale può essere adottato dagli organi di vigilanza del Ministero del lavoro e della previdenza sociale nonché dagli organi di vigilanza delle aziende sanitarie locali, nel rispetto delle rispettive competenze, allorquando venga riscontrata una delle seguenti tre fattispecie: 1) impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, c.d. lavoratori in nero, in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; 2) in caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del Decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni, considerando le specifiche gravità di esposizione al rischio di infortunio; 3) in caso di gravi e reiterate violazioni (“tecniche”) in materia di tutela della salute e della sicurezza sul luogo di lavoro.
L’attribuzione di un potere così penetrante, incidendo sull’esercizio del diritto di libera iniziativa economica privata costituzionalmente garantito dall’articolo 41, comma 1, della Costituzione, si giustifica per l’esigenza di tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro.
L’integrità psicofisica dei lavoratori, è strettamente connessa, infatti, non solo al rispetto delle normative “tecniche” settoriali, ma altresì al rispetto delle regole propriamente amministrative: un’azienda può definirsi sicura se rispettosa, oltre che della normativa “tecnica”, anche di quella in materia di regolare costituzione del rapporto di lavoro e di orario di lavoro. Non può esserci adeguata formazione ed informazione sui rischi delle lavorazioni, ed attenzione agli stessi, se il personale non è stato regolarmente assunto e se non fruisce dei riposi di cui al D.Lgs n. 66 del 2003.
La ratio esposta spiega anche il fatto che il provvedimento di sospensione possa essere revocato, da parte dell’organo di vigilanza che lo ha adottato, allorquando, a seconda delle ipotesi, venga accertata la regolarizzazione dei lavoratori “in nero” ovvero sia riscontrato il ripristino delle regolari condizioni di lavoro di cui, rispettivamente, al D.Lgs. n. 66 del 2003 o in punto di disciplina tecnica in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
Ciò posto, la riconducibilità del provvedimento di sospensione delle attività imprenditoriali all’ambito dei provvedimenti amministrativi/interdettivi discrezionali con finalità cautelari, come tali sussumibili, salvo diversa espressa previsione legislativa[2], nell’alveo delle regole di cui alla Legge n. 241/1990, ha portato, nel 2007, il TAR Veneto[3] ad annullare, per violazione dell’obbligo di avviso dell’avvio del procedimento disciplinato dall’articolo 7, la sospensione disposta, ai sensi dell’allora articolo 5 della Legge n. 123/2007, dagli organi di vigilanza della Direzione provinciale del lavoro di Vicenza.
Rilevato che nell’occasione in esame i giudici sembrano innanzitutto non conoscere come inizia e come si svolge un procedimento ispettivo in materia di lavoro[4], maggiore è lo sgomento se si pensa, da un lato, che lo stesso articolo 7 della Legge 241/1990, invocato dal Tribunale amministrativo veneziano quale parametro normativo per l’annullamento del provvedimento di sospensione impugnato, espressamente prevede, in apertura del primo comma, che l’avviso di avvio del procedimento non è comunicato ove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità», quali quelle di sicurezza dei luoghi di lavoro, dall’altro, alla circostanza nota che il secondo periodo del comma secondo dell’articolo 21 octies della Legge 241/1990, come modificato dalla novella del 2005, espressamente prevede che il giudice amministrativo adito non possa annullare, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, il provvedimento amministrativo, quand’anche di natura discrezionale, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Alla luce delle pronunce in questione si comprende la genesi della discutibile disposizione contenuta nell’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 14 del recente Testo Unico secondo la quale «ai provvedimenti del presente articolo non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241», con la conseguenza che, da un lato, non si comprende, a parere di chi scrive, quale sia ad oggi la disciplina generale di riferimento e, dall’altro, quali effetti derivano dalla esclusione dell’applicazione di taluni istituti giuridici ivi previsti.
Relativamente infatti alla prima delle affermazioni, la questione emerge considerato che non sono più cogenti in parte qua le disposizioni della Legge n. 241 e che non è, allo stesso tempo, applicabile la normativa di cui alla Legge n. 689/1981, che disciplina il procedimento di constatazione/contestazione degli illeciti amministrativi e di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie.
Per quanto concerne, invece, l’individuazione degli effetti derivanti dall’inapplicabilità al provvedimento sospensivo di taluni istituti giuridici disciplinati dalla legge n. 241, il riferimento è, innanzitutto, all’ esclusione dell’obbligo di motivazione di cui all’articolo 3 e, quindi, dell’indicazione dettagliata dei «presupposti di fatto che hanno determinato la decisione» dell’organo di vigilanza “in relazione alle risultanze dell’istruttoria” quali: l’accertamento dell’inadempimento delle formalità previste dalle leggi di settore, in materia di assunzione, con riferimento ai lavoratori rinvenuti intenti al lavoro (e cioè l’omessa scritturazione dei lavoratori sui libri di paga-sezione presenze e di matricola; l’omessa comunicazione unica on line, al competente Centro per l’impiego, di assunzione degli stessi; l’omessa consegna agli stessi delle c.d. lettere di assunzione)[5]; l’indicazione degli elementi probatori che hanno portato a riscontrare le reiterate violazioni della disciplina di cui al D.Lgs. n. 66/2003 in materia di orario di lavoro (ad esempio gli elementi emersi dal registro presenze, le dichiarazioni dei lavoratori, le risultanze del sistema di rilevamento delle entrate ed uscite, cd. badge).
A quanto detto si aggiunge, l’inapplicabilità in toto della disciplina sul diritto di accesso, di cui agli articoli 10 e 22, agli atti del procedimento sospensivo[6] – contrariamente ai recenti approdi maggioritari della giurisprudenza amministrativa[7] – nonché l’impossibilità di revoca in via di autotutela del provvedimento sospensivo, ex articolo 21 quinquies, da parte dell’organo che lo ha emanato, nell’ipotesi di sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Alla stessa stregua, inoltre, risulta paradossale che, ai sensi della nuova disposizione, sia negato all’amministrazione pubblica, da un lato, il potere di annullare d’ufficio il provvedimento di sospensione, ex articolo 21 nonies, nell’ipotesi di riscontrata illegittimità e sussistenza di ragioni di interesse pubblico, dall’altro, di “salvarlo” in giudizio in caso di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, stante l’inapplicabilità del principio del raggiungimento del risultato di cui al comma secondo dell’articolo 21 octies.

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[1] Introdotto in via sperimentale nel settore dell’edilizia dall’articolo 36 bis del Decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (conv. in legge 4 agosto 2006, n. 248) e successivamente esteso a tutti gli altri settori merceologici dall’articolo 5 della Legge 3 agosto 2007, n. 123, l’ultimo intervento normativo, in vigore a decorrere dal 15 maggio 2008, da un lato abroga le precedenti citate disposizioni normative unificandole sotto l’egida del nuovo disposto normativo, dall’altro introduce delle rilevanti modifiche, talune delle quali sicuramente da apprezzare altre, invece, assolutamente discutibili.
[2] A breve si vedrà come tale esclusione normativa sia stata espressamente introdotta dal recente Testo Unico, al fine di evitare (inesistenti) problematiche, e ciò proprio sul presupposto della natura amministrativa del provvedimento.
[3] Cfr. le sentenze gemelle 24 ottobre 2007, n. 3614, e 7 novembre 2007, n. 3909 entrambe le pronunce citate sono consultabili sul sito internet www.giustizia-amministrativa.it
[4] Senza pretesa di esaustività, occorre ricordare che il potere di accesso “a sorpresa” in azienda, di accertamento e sanzionatorio degli organi ispettivi del Ministero del lavoro e della previdenza sociale è oggetto della disciplina contenuta, rispettivamente, nella Legge 23 aprile 2004, n. 124, “Razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell’art. 8 della L 14 febbraio 2003, n. 30”, e nella Legge 24 novembre 1981, n.689, “Modifiche al sistema penale”. Articolati normativi che, per ovvi motivi, non impongono, prima dell’accesso ispettivo, volto alla verifica del rispetto della normativa legislativa e contrattuale in materia di lavoro, la comunicazione di inizio del procedimento. Se a quanto esposto si aggiunge che il provvedimento di sospensione, seppur amministrativo, si innesta nell’ambito di un procedimento ispettivo già iniziato – essendo lo stesso adottabile solo allorquando si sia riscontrata, contestualmente all’accesso ispettivo, la ricorrenza di una delle condizioni precedentemente esposte, e ciò al fine di azzerare immediatamente i fattori di pericolo che minacciano la sicurezza dei luoghi di lavoro – si comprende che prima dell’accesso ispettivo non può effettuarsi alcuna comunicazione di avvio non essendo ancora stati accertati i presupposti normativi della sospensione – e, quindi, non essendo ancora iniziato il sub-procedimento amministrativo vero e proprio – e che la comunicazione non potrebbe comunque essere effettuata, in via preventiva allo stesso, sia per ovvie ragioni di opportunità, trattandosi, come detto, di attività ispettive “a sorpresa”, sia perché volutamente non prevista dalle leggi specifiche che disciplinano l’attività ispettiva. Si consideri inoltre che, se l’avviso di avvio del procedimento fosse comunque adottato in sede di accesso ispettivo, dopo aver accertato i presupposti legali ma prima dell’adozione del provvedimento di sospensione, brillerebbe per inutilità – essendo le parti già venute in contatto – sarebbe, anzi, in contrasto con il principio del divieto di aggravamento del procedimento di cui al comma 2 dell’articolo 1 della stessa Legge n. 241/1990; se inoltre il funzionario ispettivo, sempre in sede di accesso, dovesse comunque comunicare al datore di lavoro l’avvio del procedimento di sospensione al fine di “dargli un termine per garantirgli il diritto d’intervento, e valutare solo in seguito se emettere o meno il provvedimento, le finalità cautelari che presiedono a questa misura verrebbero vanificate”. In tale ultimo senso, M. Ariano, Il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale e la normativa generale di riferimento. Nota alla sentenza TAR Veneto, n. 3614 del 24 ottobre 2007, in www.dplmodena.it. 3.
[5] Elementi che invece continueranno ad essere riportati nei verbali di contestazione/notificazione di illecito amministrativo e di irrogazione delle sanzioni amministrative ai sensi della Legge n. 689/1981.
[6] In relazione alle dichiarazioni dei lavoratori assunte dagli organi di vigilanza in sede di accesso ispettivo al fine di verificare la regolarità dei rapporti di lavoro rinvenuti.
[7] Ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 65/1999; Sezione V, n. 518/1999; Sezione VI, n. 5814/2002; Sezione VI, 5110/2002; Sezione VI, n. 5362/2004. Di recente, Consiglio di Stato, Sezione VI, nn. 1963 e 7389 del 2006, ove testualmente si legge che “l’art. 2, comma 1, lett. c) D.M. 4 novembre 1994, n. 757, che sottrae al diritto di accesso le dichiarazioni rese dai lavoratori in occasione di indagini ispettive a carico del loro datore di lavoro fino a quando non sia cessato il rapporto, si pone in palese contrasto con l’art. 24 della L. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale il diritto alla riservatezza recede di fronte al diritto di difesa, e pertanto deve essere disapplicato in virtù del principio generale secondo il quale, nel conflitto fra due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa rispetto alla norma regolamentare ogni volta che questa precluda l’esercizio di un diritto soggettivo”. Nella stessa direzione, seppur con riferimento alle denunce ed agli esposti, si veda Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3601/2007, ove viene statuito che “colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d’iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti. Allorché l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante possa riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria, può giustificarsi un breve differimento del diritto di accesso, non certo il diniego del diritto alla conoscenza degli atti quando ormai il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso. Il diritto alla riservatezza non può essere invocato quando la richiesta di accesso ha ad oggetto il nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nell’ambito di un procedimento ispettivo. La denuncia o l’esposto, invero, non può considerarsi un fatto circoscritto al solo autore e all’Amministrazione competente al suo esame ed all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti “denunciati”, i quali ne risultano comunque incisi. Nell’ordinamento delineato dalla L. n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la p.a. procedente opporre all’interessato esigenze di riservatezza, foss’anche per coprire o difendere il denunciante da eventuali reazioni da parte del denunciato, le quali, comunque, non sfuggirebbero al controllo dell’autorità giudiziaria”.

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

L'articolo Dal Tar Veneto al recente Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro: le paradossali conseguenze in punto di disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale contra legem. proviene da Giustamm.

Sommario: 1 PREMESSA; 2 L’INDIVIDUAZIONE DELLA QUESTIONE ED I PUNTI DI CRITICITÀ; 3 IMPRESA PUBBLICA, ENTE PUBBLICO ECONOMICO ED ORGANISMO PUBBLICO; 4 L’ANALISI DELLA GIURISPRUDENZA; 4.1 IN GENERALE; 4.2 LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE; 4.3 LA GIURISPRUDENZA SULLA GIURISDIZIONE CONTABILE; 4.3.1 ELEMENTI RICOSTRUTTIVI DA ALCUNE PRONUNCE PARADIGMATICHE; 4.3.2 CASS. SEZ. UN. 22 DICEMBRE 2003 N. 19667; 4.3.2.1 L’INTERPOSITIO LEGISLATORIS; 4.3.3 CASS. SEZ.UN. 26 FEBBRAIO 2004 N. 3899; 5 L’OBBLIGO DI DENUNCIA NELLA CIRCOLARE DEL P.G. DELLA CORTE DEI CONTI; 5.1 LA NUOVA CONCEZIONE DEL RAPPORTO DI SERVIZIO; 6 IL MILLE PROROGHE; 6.1 IN GENERALE; 6.1 L’ESCLUSIVITÀ DELLA GIURISDIZIONE CONTABILE NEL DECRETO MILLE PROROGHE; 6.1.1 UN IDOLO: IL “DOPPIO BINARIO”; 6.2 UN SISTEMA COMPLEMENTARE; 6.3 I PROBLEMI DI COORDINAMENTO.; 6.4 POSSIBILI PROFILI DI INCOSTITUZIONALITÀ; 7 CONCLUSIONE

1. Premessa
Questo scritto è un contributo al tentativo di individuare il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti per danni da questi procurati alle imprese pubbliche o, per meglio dire, alle s.p.a. cosiddette “in mano pubblica”, cui appartengono.
In buona sostanza il quesito si traduce in quello se agli amministratori e dipendenti di una s.p.a. in mano pubblica si applichino comunque ed eventualmente con quali aggiustamenti le norme del diritto societario o se dalla presenza della mano pubblica non consegua invece l’assoggettamento di questi soggetti alle norme proprie della responsabilità amministrativa e, quindi, alla giurisdizione contabile.
Come è noto, la questione, pur ponendosi teoricamente per qualunque società a partecipazione pubblica, si era però circoscritta alle fattispecie di quelle società che, per la composizione (e la diffusione) del proprio azionariato, siano nel sostanziale dominio pubblico, pubblico essendo anche solo il c.d. pacchetto di comando.
Era invece rimasto in ombra il caso della partecipazione effettivamente minoritaria di risorse finanziarie pubbliche a società quotate in borsa, magari ai soli fini di un’allocazione remunerativa di liquidità transitoriamente disponibili, senza con ciò voler direttamente perseguire un fine di pubblico interesse.
Sul primo punto si era andato sviluppando in dottrina un ampio ed articolato dibattito che traeva in buona parte le sue premesse dalla profonda evoluzione della giurisprudenza specie di quella della Corte regolatrice della giurisdizione che, ovviamente, in questo caso particolarmente rileva. Essa, pur non radicando, con l’eccezione di una sola non univoca pronuncia[1], la sussistenza della giurisdizione contabile sugli amministratori ed i dipendenti di s.p.a. pubbliche per i danni ad esse prodotti, di siffatta estensione poneva le premesse con affermazioni peraltro non del tutto omogenee e sistematicamente coerenti.
Sul dibattito dottrinario e sulla connessa evoluzione giurisprudenziale delle magistrature supreme[2], è intervenuto di recente il legislatore che con la rozza formulazione, dell’art. 16 bis della legge n. 31 del 2008, [3] ha ignorato molti delicati aspetti della questione creando inoltre una serie di problemi interpretativi ed applicativi i più rilevanti dei quali, come è stato di recente osservato[4], potranno trovare soluzione solo innanzi al giudice delle leggi.
Prima di verificare quali elementi ci vengano dalla nuova norma,[5] l’esame della giurisprudenza che ne ha in definitiva determinato l’introduzione è tanto doveroso quanto illuminante.

2. L’individuazione della questione ed i punti di criticità
Il problema non è dunque quello di definire se, come, quando e perché un’impresa pubblica, ad esempio una s.p.a., risponda essa, come persona giuridica, per danno erariale ad una pubblica amministrazione. Al contrario si tratta di stabilire come gli amministratori o dipendenti di una s.p.a. di tal genere rispondano dei danni ad essa direttamente od indirettamente prodotti.
La differenza è certo rilevante, se solo si pensi che nel primo caso la s.p.a. pubblica è il soggetto responsabile del danno che deve risarcire con il proprio patrimonio sociale, nel secondo caso essa diviene il soggetto danneggiato, il cui patrimonio deve essere reintegrato. Malgrado ciò la distinzione non emerge con chiarezza nell’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale ed anzi proprio una delle pronunce ritenute paradigmatiche sull’argomento, la n. 3899 del 2004, sorvola sul punto, creando così una confusione di non poco conto.[6]
Corollario del tema principale è quello del danno obliquo o trasversale se cioè, ammettendosi che amministratori e dipendenti di s.p.a. pubbliche rispondano secondo le norme contabili del danno ad esse prodotto, questi rispondano, nel caso in cui la s.p.a. pubblica sia in rapporto di servizio con una pubblica amministrazione, anche dei danni a quest’ultima prodotti come agenti della s.p.a. pubblica.
Il danno obliquo o trasversale, che si configura come nuova fattispecie di danno erariale, è espressamente previsto dall’art. 3 della legge 20 del 1994 a carico degli amministratori e dipendenti pubblici che rechino danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza. La norma è applicabile anche agli analoghi soggetti che operino per gli enti pubblici economici che ora rispondono secondo le norme contabili anche dei danni prodotti nell’esercizio di attività imprenditoriale.
Diverso è il ragionamento da fare e la soluzione da dare nel caso delle s.p.a. partecipate.
Ciò per due ordini di motivi, il primo dei quali è che l’applicazione delle norme contabili al risarcimento dei danni prodotti alle s.p.a. pubbliche dai propri amministratori o dipendenti non ne comporta anche una omologazione agli organismi pubblici, specie quando la partecipazione azionaria pubblica sia minoritaria. L’applicazione delle norme pubblicistiche infatti non avviene in via generalizzata ma in considerazione delle singole fattispecie oggettive e soggettive: si pensi ad esempio alla giurisprudenza amministrativa in tema di applicazione delle norme sul diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo.[7]
Il secondo motivo risiede nell’esigenza di non vanificare l’effettività della tutela risarcitoria del danno erariale. Non v’è infatti chi non veda come, legandosi in un rapporto di servizio con una s.p.a., indipendentemente dal fatto che essa sia partecipata (magari in misura esigua) da risorse finanziarie pubbliche, l’amministrazione pubblica faccia affidamento anche sulla consistenza del capitale sociale specie a garanzia del risarcimento dei danni eventualmente derivanti da una gestione non corretta e/o inefficace dei compiti assegnati alla società stessa. Far gravare ora direttamente sul dipendente della società l’onere di questo risarcimento, significa spostare di fatto il rischio d’impresa dal capitale sociale, che tra l’altro potrebbe essere anche in gran parte privato, all’erario dell’ente pubblico danneggiato che sarà infatti destinato a rimanere, spesso, almeno parzialmente incapiente. Ciò per effetto sia della probabile minor consistenza economica del dipendente sia del fatto che costui in sede contabile potrà avvalersi, a tacere d’altro, della limitazione delle responsabilità ai soli casi di colpa grave e beneficiare del potere riduttivo dell’addebito. Una soluzione del genere sarebbe possibile solo considerando le s.p.a. partecipate pubbliche come degli organismi pubblici. Si tratterebbe però di una strada incerta e pericolosa per vari motivi.
In primo luogo bisognerebbe affrontare il tema della differenza tra organismi ed imprese pubbliche, che non viene focalizzata né nella giurisprudenza della Corte costituzionale né in quella della Cassazione.
In questo contesto anche il vincolo comunitario assume un particolare rilievo. Ci si dovrebbe in particolare misurare con la normativa e la giurisprudenza comunitarie che hanno creato la categoria, tentando ancora una volta di elaborare una sintesi tra i diversi ordinamenti giuridici dei singoli Stati comunitari. La valorizzazione del carattere non industriale o commerciale dell’attività svolta, operata in sede comunitaria, difficilmente consentirebbe, in disparte l’elegante tentativo di spostare i requisiti di cui sopra dall’attività ai bisogni cui essa farebbe fronte, di assimilare le s.p.a. partecipate non alle imprese ma agli organismi pubblici. [8]
Inoltre la Corte di Giustizia[9] ha stabilito che lo statuto di una società per azioni non può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società.

3. Impresa pubblica, ente pubblico economico ed organismo pubblico
Nella ricorrente dialettica tra l’ordinamento pubblico e quello privato, a far data dagli anni, nell’ambito di un ampio fenomeno di “privatizzazione” della Pubblica amministrazione, che toccava la riforma delle norme sul pubblico impiego, il rapporto politica-amministrazione, il sistema dei controlli ed una nuova configurazione della responsabilità amministrativa e dei conti pubblici, si assiste anche all’utilizzazione da parte del legislatore nazionale e di quello regionale oltre che degli enti locali, del modello della società per azioni quale modello idoneo a realizzare una struttura organizzativa più snella e meno condizionata dalle norme pubblicistiche, in particolare da quelle contabili. Proprio per il ruolo che dovevano svolgere queste società si sono ben presto caratterizzate come società peculiari, con un regime normativo che finiva per essere il frutto di una commistione del diritto privato con quello pubblico.[10]Tale sovrapposizione non poteva non determinare problemi di compatibilità o di integrazione di cui quello in esame è certo uno dei più significativi.
Nel nostro ordinamento, in base all’art. 2 della legge n. 109 del 1994,[11] l’impresa pubblica è quella sulla quale Stato, regioni, gli enti locali ed enti pubblici non economici, oltre agli organismi di diritto pubblico comunque denominati e loro associazioni, possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante[12] perché ne hanno la proprietà o una partecipazione finanziaria, oppure per effetto delle norme che disciplinano dette imprese. La differenza con la nozione di organismo di diritto pubblico consiste nel carattere generale e la natura non industriale o commerciale dell’attività svolta.[13]
Tuttavia la distinzione desumibile già dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria, non emerge con chiarezza nella giurisprudenza della Cassazione nemmeno sotto il ricordato profilo della diversa lettura del requisito del “non industriale o commerciale” riferito non all’attività svolta dall’organismo ma ai bisogni da esso supportati. Anzi, secondo la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’appartenenza dell’ente alla categoria di impresa pubblica tale requisito è indifferente.[14]
E’ pur vero che nell’ordinanza n. 19667 del 2003[15] si richiama la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, osservando che essa, indipendentemente dalla veste formale utilizzata, si fonda “sul duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni d’interesse generale non avente carattere industriale o commerciale, nonché sull’influenza dominante, diretta o indiretta, da parte delle pubbliche autorità”. La pronuncia tuttavia non trae da ciò ulteriori conseguenze, non precisando quale debba essere su tali presupposti la nozione di ente pubblico. Manca anzi nella successiva evoluzione giurisprudenziale ogni riferimento al contrapposto rapporto tra la nozione di organismo pubblico e quella di impresa pubblica, trascurando quindi le ulteriori conseguenze che se ne potrebbero trarre.
La Cassazione sembra cioè usare l’espressione comunitaria in modo atecnico per indicare organismi e quindi anche soggetti costituiti in s.p.a. come riconducibili, a vario titolo e per diverse ragioni, nell’ambito dell’operatività del diritto pubblico, rimanendo ristretta nell’ambito dell’ordinamento nazionale.
Infatti nella successiva sentenza n, 3899 del 2004, affermata la natura di servizio pubblico della gestione di attività afferenti al servizio pubblico di mercati ortofrutticoli, definita d’interesse generale non si preoccupa di acclararne il carattere industriale/commerciale o meno, in sintonia con i principi dell’ordinamento comunitario. [16]
In ogni caso pur utilizzando più generici criteri, rimarrebbe difficile sostenere che, anche con una partecipazione del tutto minoritaria e magari per soli scopi di investimento di risorse finanziarie, la s.p.a. diventi un organismo pubblico. Pur volendo seguire la tesi della neutralità della veste societaria, in omaggio alla tesi sostanzialista, proprio l’assenza di sostanza escluderebbe di poter giungere a tal punto.
Del resto è la stessa ordinanza n. 19667 a ritenere necessaria, per la pubblicità di un organismo, la presenza di una “influenza dominante, diretta o indiretta, da parte delle pubbliche autorità”.[17] Anche con la sentenza n. 9096 del 3 maggio 2005 le Sezioni Unite della Cassazione rilevano che, la veste societaria non basta ad escludere la natura pubblica (di una istituzione nella fattispecie) che è configurabile quando le azioni siano possedute, almeno prevalentemente, da un ente pubblico, sia lo strumento per la gestione di un servizio pubblico entrando quindi a far parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione.

4. L’analisi della giurisprudenza
4.1. In generale
Le pronunce in materia sono meno dirompenti di quello che possono sembrare ad una prima lettura. Tuttavia il timore è sembrato essere quello che da esse, certamente innovative, si potesse giungere ad affermare che tutte le s.p.a. a partecipazione pubblica sono pubbliche amministrazioni e che, quindi, ad esse si applicano le norme contabili sulla responsabilità e non quelle ordinarie.
Il timore era rafforzato dal fatto che da un lato già la Corte costituzionale aveva affermato il permanere della soggezione degli enti pubblici economici al controllo della Corte dei conti pur dopo la loro trasformazione in s.p.a.[18] e dall’altro che la Cassazione, più di recente, aveva riconosciuto la giurisdizione contabile anche nei confronti dell’attività imprenditoriale degli enti pubblici economici.[19]
4.2. La giurisprudenza costituzionale
La Corte costituzionale ha avuto un ruolo importante nell’evolversi della vicenda a partire dalla nota sentenza n. 466 del 1993[20]. In essa, con un approccio “sostanzialista”, ha affermato il permanere del carattere pubblico degli enti trasformati in società per azioni, fin quando vi permanesse una partecipazione finanziaria pubblica maggioritaria. Il giudice delle leggi ha ritenuto di conseguenza, la sussistenza su queste società del controllo esercitato dalla Corte dei conti tramite la presenza di un magistrato alle riunioni dei consigli di amministrazione. La veste societaria è stata considerata quindi un dato neutrale non idoneo, di per se solo, ad escludere il controllo della Corte. Tale orientamento è stato confermato anche nelle più recenti pronunce.[21][22]
Si tratta di cogliere qui una prima differenza: la soggezione delle s.p.a. di cui sopra al controllo della Corte dei conti non sostituisce ma integra il sistema dei controlli previsti dal diritto societario e vi aggiunge un controllo esterno che può integrarsi nel sistema ordinario senza stravolgerlo. Diverso sarebbe affermare tout court la stessa cosa in termini di giurisdizione non per gli enti pubblici economici ma per le s.p.a. anche quando siano succeduti a preesistenti enti siffatti. In tal caso il nuovo quadro normativo di riferimento contrasterebbe in gran parte con quello del diritto societario.
Di qui tra l’altro l’ammissibilità che un simile effetto possa correttamente raggiungersi in via di solo regolazione degli ambiti delle giurisdizioni, a legislazione invariata.[23] Non a caso del resto è intervenuta l’approvazione del singolare testo dell’art. 16 bis del c.d. decreto mille proroghe in ordine al quale il giudice delle leggi potrebbe essere chiamato a svolgere un ruolo ancora più rilevante di quello avuto nella vicenda che precede.
4.3. La giurisprudenza sulla giurisdizione contabile
4.3.1. Elementi ricostruttivi da alcune pronunce paradigmatiche
La giurisprudenza della Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 1282 del 1982, aveva escluso l’applicazione delle norme sulla responsabilità amministrativa sia per gli amministratori delle società “partecipate” dallo Stato che per gli enti stessi..
Solo dopo più di un ventennio, con le pronunce n. 19667 del 2003, n. 3899 del 2004 e n. 10973 del 2005, le Sezioni Unite, con una radicale inversione di tendenza, sono giunte alla configurazione di questa responsabilità non più come civilistica ma come amministrativa e di conseguenza, ad affermare la giurisdizione della Corte dei conti, sugli amministratori e dipendenti di enti pubblici economici prima e, con qualche confusione, su quelli di società per azioni con rapporto di servizio con enti territoriali[24]. Manca ancora nella giurisprudenza della Cassazione[25], una affermazione esplicita ed univoca della giurisdizione contabile sui danni provocati da amministratori o dipendenti alla propria s.p.a., o per meglio dire al suo patrimonio sociale.
La giurisprudenza in esame si è formata su fattispecie nelle quali è l’impresa pubblica o meglio la s.p.a. partecipata pubblica in quanto tale a venire in discussione e ad essere riguardata cioè come un soggetto che, ove produca danno ad una P.A., può nel concorso di altri presupposti, essere chiamato a risarcirlo secondo le regole pubblicistiche e non secondo quelle privatistiche.[26]
L’inserimento di una persona giuridica privata e quindi anche di una s.p.a., nell’apparato pubblico rende questa in un soggetto legato da rapporto di servizio ma non ne trasforma in pubblici i suoi dipendenti. Ad esempio l’indebito pagamento di un mandato da parte della Banca tesoriera verrà contestato a quest’ultima a titolo di responsabilità amministrativa ed essa, dopo aver risarcito il danno con il proprio patrimonio si rivarrà sul suo dipendente che mai potrebbe essere chiamato direttamente in causa nel giudizio contabile. Del resto se ciò potesse avvenire, come s’è già detto, si trasferirebbe sulla P.A. il rischio d’insolvenza del dipendente, che deve invece gravare sulla Banca unica e solvibile interlocutrice della P.A. e da essa scelta come tale anche per tale requisito.
Non risultano invece pronunce che affrontino il problema della responsabilità degli amministratori di una s.p.a., per quanto in mano pubblica, nei confronti della s.p.a. medesima mentre vi sono sentenze relative alla responsabilità degli amministratori nei confronti direttamente della mano pubblica che partecipa alla società, ma questo è un discorso in massima parte diverso.[27]
Ad esempio, da ultimo, l’ordinanza 27 febbraio 2008 n. 5083 delle Sezioni Unite afferma che: “E’ configurabile la responsabilità amministrativa, con conseguente giurisdizione della Corte dei conti, per i comportamenti dell’assessore regionale all’agricoltura, quale rappresentante della Regione azionista di maggioranza della società del latte, consistenti nell’imporre alla società indirizzi incompatibili con il perseguimento di un risultato positivo di esercizio e nel non aver adottato iniziative volte ad impedire le perdite, in violazioni di norme di legge (che tutelano i soci di minoranza) e di regolamenti comunitari (che negli stessi anni vietavano aiuti pubblici nel settore lattiero-caseario), così provocando perdite di esercizio della partecipata.[28]”. Ciò malgrado in dottrina si tendesse ad escludere che l’ente pubblico abbia, anche in base alla nuova disciplina, un potere di direttiva sul soggetto nominato idoneo a condizionarne l’attività in funzione del perseguimento dei propri fini; in tal modo, infatti, gli interessi dell’ente finirebbero per prevalere su quelli della società.
Del resto già la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 13702 del 22 luglio 2004 aveva posto in luce un interessante momento di collegamento fra responsabilità amministrativa, propria della giurisdizione contabile, e responsabilità sociale di amministratori di società a partecipazione pubblica.
E’ stata infatti ritenuta sussistente la giurisdizione della Corte dei conti, sull’azione esercitata dal procuratore regionale contabile nei confronti di alcuni sindaci di un comune, responsabili di avere omesso di esercitare l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. nei confronti degli amministratori di una società interamente posseduta dal comune. Il fondamento della responsabilità sta, da una parte, nel rapporto organico che continua a legare i sindaci coinvolti, anche come soggetti costituenti l’assemblea sociale in rappresentanza dell’unico azionista, e dall’altra nell’omesso esercizio di qualsiasi forma di tutela del patrimonio comunale (fra cui l’azione ex art. 2393 c.c.), e quindi nella “violazione di precisi obblighi di tutela del patrimonio comunale, conseguenti al prescelto modulo di organizzazione dell’attività (s.p.a. a capitale pubblico)”. In questo modo quindi l’azione civile e quella di responsabilità rimangono distinte ma dalla scelta del modulo organizzativo societario deriva anche l’ obbligo dell’esercizio, da parte del sindaco, dell’azione ex art. 2393 c.c. dinanzi al giudice ordinario.
A ben vedere, l’affermazione della giurisdizione contabile nei termini che precedono è l’implicita esclusione della medesima nella diversa fattispecie del danno prodotto dagli amministratori alla società in mano pubblica cui appartengono. Infatti se la si ammettesse in quest’ultimo caso, si dovrebbe escluderla nel caso in cui la Cassazione la ha affermata.
Delle due l’una: o gli amministratori rispondono per il danno sociale innanzi al giudice ordinario ed allora il mancato esercizio della relativa azione societaria da parte dei sindaci azionisti ma anche amministratori pubblici (anzi azionisti in quanto amministratori pubblici) costituisce un classico caso di cattivo esercizio delle proprie funzioni sotto il profilo della mandata tutela delle risorse finanziarie pubbliche. Oppure la responsabilità per il danno sociale in questione rientra nella giurisdizione contabile ed allora l’azione del pubblico ministero contabile avrebbe dovuto essere proposta direttamente nei confronti degli amministratori societari e non di quelli comunali per la mancata chiamata in giudizio (ordinario) dei primi. Agli amministratori comunali, infatti non si sarebbe potuto contestare il mancato esperimento di un’azione per definizione inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
4.3.2. Cass. Sez. Un. 22 dicembre 2003 n. 19667
L’esame della giurisprudenza della Corte regolatrice dimostra in primo luogo, con sufficiente evidenza, che essa è ferma nella distinzione tra enti pubblici economici e società per azioni.
Il punto di partenza non può che essere l’esame delle motivazioni contenute nella prima pronuncia Cass. Sez. Un. 22 dicembre 2003 n. 19667,[29] che ha affermato detto mutamento, e di quelle che ad essa hanno fatto seguito.
La Corte, sulla base dell’intervenuta evoluzione normativa dovuta principalmente alla norma innovativa di cui all’art. 1 ultimo comma legge n. 20 del 1994, non ha dubbi per quanto attiene agli enti pubblici economici che, anche ove si tratti di attività imprenditoriale, dei relativi danni i dirigenti rispondano all’ente stesso od alla pubblica amministrazione erogatrice di risorse patrimoniali o finanziarie. Dalla norma ora ricordata consegue, a giudizio della Corte regolatrice, che nella responsabilità extracontrattuale in danno di amministrazioni od enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, sono giuridicamente irrilevanti le modalità della condotta (se violatrice di norma di diritto pubblico o di diritto privato ) e ciò non può non avere “una sua evidente ricaduta….. allorquando il danno sia stato cagionato alla stessa amministrazione di appartenenza, non essendo pensabile che il legislatore abbia voluto tutelare in misura meno incisiva quest’ultima.”
E’ questa la vera e chiara inversione di rotta rispetto alla precedente posizione che distinguendo per gli enti pubblici economici tra attività d’impresa ed attività organizzativa e di gestione della struttura riservava solo quest’ultima al sindacato della giudice contabile. Fin qui il cambiamento è tanto netto quanto chiaro: gli amministratori ed i dipendenti degli enti pubblici economici rispondono per i danni eventualmente derivanti dalla loro complessiva attività, compresa quella d’impresa, alla Corte dei conti in sede giurisdizionale.
Per comprendere come esuli dalla pronuncia in commento la valutazione della fattispecie anche con riferimento alle s.p.a. basti rilevare che essa osserva “Ancorché in forme privatistiche, gli enti pubblici economici – soggetti pubblici per definizione e che perseguono fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura – svolgono dunque anch’essi attività amministrativa, rispetto alla quale tali forme costituiscono nient’altro che lo strumento a tali fini utilizzabile ed utilizzato.” Rimanendo questo l’ambito della pronuncia non viene nemmeno in rilevo la sentenza della Corte costituzionale che ha ricondotto nell’ambito non della giurisdizione ma del controllo della Corte dei conti l’attività delle s.p.a. succedute agli enti pubblici economici: esse non sono qui direttamente in discussione.
A tutto concedere un labile spunto in senso contrario potrebbe ricavarsi dall’affermazione in sentenza che “La soluzione raggiunta è anche conforme alla costante giurisprudenza delle sezioni penali di questa Corte, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica … con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio”. A prescindere dalla diversità di sede e di finalità con le quali tale affermazione viene fatta, essa restringerebbe comunque i termini della questione alle sole società soggette al controllo della Corte in quanto succedute a preesistenti enti pubblici economici e con una partecipazione pubblica maggioritaria.
Ancora può essere interessante notare come la sentenza tragga dalla mancata conversione del d.l. n. 47/1995, che all’art. 1, c. 4, prevedeva appunto la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli amministratori delle s.p.a. in partecipazione pubblica ulteriore argomento a sostegno della propria tesi affermando che essa sarebbe derivata proprio dalla consapevolezza della superfluità della norma, divenuta inutile dopo l’estensione della giurisdizione contabile anche alla responsabilità extracontrattuale. Questa ricostruzione, che è stata peraltro contraddetta in dottrina,[30]non è priva di significato dimostrando comunque una sorta di sotteso pensiero giurisprudenziale che sembra andare oltre la stretta affermazione afferente i soli enti pubblici economici.
4.3.2.1. L’interpositio legislatoris
Viene in questa vicenda ulteriormente in rilievo il ruolo di interpositio legislatoris che la Cassazione, nell’ordinanza 19667 che precede, attribuisce alla legge 20 cit ritenuta applicabile, “considerata l’ampia e generale formulazione, anche agli enti pubblici economici e non soltanto agli enti istituzionali non economici”.
Non è cosa di poco conto poiché ciò significa che il danno aquiliano e quello non patrimoniale entrano nella giurisdizione contabile in attuazione dell’art. 103 cost., non solo e non tanto per effetto di un’interpretazione del giudice della giurisdizione quanto piuttosto per dettato legislativo. Tale dettato, avendo il rango di norma attuativa, in gran parte condiziona il successivo comportamento del legislatore ordinario che ha “speso” il suo discrezionale potere di conformarsi al principio costituzionale. Senza voler sostenere che il potere sia stato con ciò stesso consumato, rimane il fatto che l’abolizione della pur discrezionale attuazione del dettato costituzionale, ove non fosse correlata ad un migliore assetto costituzionale della materia, ma alla mera rimozione dell’adempimento costituzionale realizzato si esporrebbe a censure di incostituzionalità specie sotto il profilo della irragionevolezza.
4.3.3. Cass. Sez. Un. 26 febbraio 2004 n. 3899
Il quadro giurisprudenziale ulteriormente evolve, poco dopo, per effetto della successiva pronuncia Sez. Un. 26 febbraio 2004, n. 3899, concernente specificamente la SO.GE.MI., società per azioni a partecipazione pubblica assolutamente maggioritaria. In essa l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti non viene fondata sulle motivazioni appena esposte della pronuncia n.19667/03, ritenute non necessarie, ma sulla asserita sufficienza dei criteri tradizionali di un rapporto di servizio tra la società e l’ente territoriale, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione (anche non organica ma) funzionale, caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo. L’elemento di unificazione e di attrazione nell’ambito della giurisdizione contabile è dato cioè dal perseguimento di interessi pubblici generali mediante l’utilizzo di risorse pubbliche, quali che siano le attività poste in essere, se istituzionali ovvero economiche e quale che sia la natura, pubblicistica o privatistica, dei soggetti che operano.
Soggiunge poi la Corte che “non rileva in questa sede la problematica svolta nell’impugnata sentenza in tema di danno subito in via diretta ed immediata dalla SO.GE.MI. ed in via mediata ed indiretta dal Comune solo in sede di ripartizione degli utili, trattandosi di questione non di giurisdizione ma di merito, estranea al presente giudizio, volto esclusivamente a determinare, nel caso di specie, i limiti esterni della giurisdizione contabile e non l’esercizio di tale giurisdizione, cui appartiene l’accertamento in concreto dell’esistenza o meno di un danno erariale risarcibile”
L’impianto motivazionale non convince per diversi motivi.[31]
In primo luogo, ritenendo di poter prescindere dalle motivazioni della sentenza n. 19667 cit. essendo sufficiente il ricorso ai criteri tradizionali di un rapporto di servizio tra la società e l’ente territoriale, ci si potrebbe chiedere perchè gli stessi criteri non erano stati utili in precedenza per affermare la giurisdizione contabile anche sull’attività imprenditoriale.
In secondo luogo, è proprio il rigoroso ancoraggio dell’impianto motivazionale al rapporto di servizio tra Comune e s.p.a. che non consente poi di prescindervi ritenendo non rilevante ai fini della pronuncia sulla giurisdizione in quella sede la problematica relativa al di danno subito in via diretta ed immediata dalla SO.GE.MI. ed in via mediata ed indiretta dal Comune. Il richiamo al rapporto di servizio comporta che la SO.GE.MI., persona giuridica di diritto privato ben può essere una delle parti di detto rapporto ma, proprio perciò, se nello svolgimento del medesimo essa produce un danno alla controparte pubblica, ne risponde con il suo patrimonio sociale, in quanto soggetto danneggiante. Singolarmente curiosa è l’affermazione di un rapporto di servizio con la s.p.a. ma di una giurisdizione contabile non su di essa ma sui suoi dipendenti. Del pari lascia profondamente perplessi, nella sentenza, la trasformazione della s.p.a. danneggiante in soggetto (forse) danneggiato dai suoi dipendenti. Oppure danneggiato è il comune? Ma poi che importa? E’ problema di merito.[32]
Come non vedere che proprio l’esatta individuazione del soggetto presunto responsabile e del rapporto con cui questi si pone con il soggetto danneggiante sono essenziali per le modalità ed limiti dell radicamento della giurisdizione contabile?
La soluzione adottata dalla sentenza in commento si potrebbe reggere solo sul presupposto, peraltro per nulla esplicitato che la SO.GE.MI., malgrado la forma societaria, debba essere considerata in realtà un ente o organismo pubblico ed in questo caso i suoi dipendenti potrebbero essere chiamati a rispondere del danno prodotto alla società od al comune secondo la prospettazione accusatoria che il P.M. contabile ritenesse di configurare. In questo caso il problema sarebbe stato non quello di individuare l’esistenza di un rapporto di servizio tra società e comune, elemento in questo caso superfluo, ma di un rapporto di servizio tra i convenuti e la SO.GE.MI. in quanto considerato organismo pubblico. Ciò, a mente dell’art. 1 ultimo comma legge n. 20 cit., avrebbe consentito ipotizzare la responsabilità dei predetti convenuti anche nei confronti del comune in quanto amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza. Ma di tutto ciò nella motivazione di quella che sarebbe stata un’altra sentenza non c’è ovviamente traccia. Non a caso del resto ad escludere la propria giurisdizione nella fattispecie così come delineata era stata la stessa Corte dei conti.[33]

5. L’obbligo di denuncia nella circolare del P.G. della Corte dei conti
A seguito degli interventi del giudice regolatore della giurisdizione, la Procura generale il 2 agosto 2007, adeguava la sua “Nota interpretativa in materia di denunce di danno erariale ai Procuratori regionali presso le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti” e, cercando di anticiparne i possibili esiti, in termini di ritenute probabili convalide della giurisdizione contabile in materia, affermava essere ormai “ pacifica la sussistenza del potere di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori o dipendenti per danni causati ad enti pubblici economici ed a società a partecipazione pubblica. Tale circostanza pone la necessità di individuare coloro che, all’interno di tali soggetti, sono tenuti all’obbligo in esame.” Essa proseguiva poi dettando criteri per l’individuazione dei predetti soggetti, evitando di precisare tuttavia se l’azione contabile dovesse essere eventualmente svolta a tutela del patrimonio sociale, comprensivo quindi delle quote private od invece a favore del o dei soci pubblici. La nota giungeva anzi ad intravedere affermazioni nel senso dell’affermazione della giurisdizione contabile in pronunce della Corte regolatrice che non molto rilevavano ai fini della problematica in esame.
Così, ad esempio la richiamata ordinanza n. 4511 del 2006 della Cassazione a sezioni unite. concerneva l’illegittima erogazione di fondi pubblici, nell’ambito del finanziamento di un programma operativo multiregionale nel quadro degli accordi con l’Unione Europea. In particolare, le contestazioni della Procura Generale della Corte dei conti, avevano avuto ad oggetto l’indebita richiesta e conseguente corresponsione di un finanziamento ad una società per la realizzazione di un impianto per l’innevamento. In questo caso la società non era il soggetto leso ma quello danneggiante e la giurisdizione non viene affermata “per lui”, quale soggetto da risarcire sia pure per il tramite dell’azione contabile, ma “contro di lui”, quale soggetto responsabile del danno erariale nel quadro di una innovativa configurazione del rapporto di servizio quando si afferma che “ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguito, egli realizza un danno per l’ente pubblico……….di cui deve rispondere dinanzi al Giudice contabile”[34] Della responsabilità degli amministratori per danni prodotti alla società in questione non c’è comunque traccia e tanto meno statuizione alcuna.
Del pari la sentenza n. 15458 del 2007 riguardava i componenti del Consiglio di amministrazione dell’ERSA, Ente regionale per la promozione e lo sviluppo dell’agricoltura del Friuli, ed era conferente quindi per gli enti pubblici economici ma non per le società partecipate.
In ogni e paradossalmente l’iniziativa della Procura generale, che sembrava almeno in parte precorrere i tempi, si è rivelata, sia pure a posteriori, per effetto all’art. 16 bis cit, in massima parte tempestiva e fondata.
5.1. La nuova concezione del rapporto di servizio
In questo contesto è bene soffermarsi sulla tesi secondo cui la sentenza n. 4511 che precede sarebbe emblematica dello spostamento del parametro di riferimento per l’individuazione della giurisdizione contabile dal rapporto di servizio alla pubblicità delle risorse impiegate e del fine con esse perseguito.
A me non pare che sia così.
Al contrario la sentenza si regge sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio, funzionale e transitorio quanto si vuole ma pur sempre rapporto di servizio, nozione che anzi mostra quì tutta la sua flessibilità definitoria. Tale potenzialità, peraltro, già la giurisprudenza contabile aveva già cercato di utilizzare parlando per diverse fattispecie di rapporto di servizio funzionale. Così era avvenuto per i segretari comunali che, nel precedente ordinamento, erano funzionari dell’Amministrazione centrale dell’Interno e da essa stipendiati ma in servizio presso gli enti locali, per i messi comunali che effettuano notifiche per l’Amministrazione finanziaria o per altre statali, per gli impiegati comunali che trasmettono agli enti previdenziali gli elementi necessari per determinare il trattamento pensionistico dei dipendenti degli enti locali cessati dal servizio, per gli assessori regionali alla Sanità in relazione all’onere del trasferimento di fondi alle Unità (ora Aziende) sanitarie locali. Questa configurazione giurisprudenziale del rapporto di servizio è stata poi avallata dal legislatore della legge 20 del 1994 che ha introdotto infatti il danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza.[35]
Non mi pare quindi una novità il fatto che la giurisprudenza della Corte regolatrice non dia peso alla natura formalmente privata del soggetto danneggiante. Infatti così è sempre stato, anche a tacere delle figure del funzionario o del contabile di fatto, per i concessionari, per i tesorieri, per gli esattori, per i soggetti svolgenti attività di formazione e simili.
Non si può invece attribuire importanza dirimente in punto di giurisdizione solo alla natura erariale del danno ed alla pubblicità degli scopi perseguiti. Esse non pssono non essere accompagnate dalla sussistenza di una “relazione non organica, ma funzionale” con un soggetto pubblico. “L’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedurale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo”, cui fa in particolare riferimento la sentenza n. 3899/2004, altro non è che una formulazione aggiornata ma non particolarmente innovativa della configurazione del rapporto di servizio. Del resto è proprio questa sentenza che esplicitamente dichiara di volere fondare la sua statuizione definitoria della giurisdizione su tale tradizionale elemento.
Paradossalmente le due pronunce 19667 e 3899, che sembrano divergere, finiscono col completarsi a vicenda. Infatti la prima fonda la sua decisione sull’intervenuta introduzione normativa, nell’ambito della responsabilità per danno erariale, del danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza e quindi della responsabilità extracontrattuale mentre la seconda rimane ancorata al parametro del rapporto di servizio. In realtà quest’ultimo rimane di fondamentale rilievo ma deve essere adeguato all’evoluzione del quadro normativo di riferimento e quindi possibile (funzionalmente) anche nei confronti di amministrazioni diverse da quelle di appartenenza.
In buona sostanza bisogna partire dalla ricostruzione della responsabilità amministrativa e del suo rapporto con quella civile considerando che, quando sussiste, la prima subentra alla seconda escludendola. La responsabilità amministrativa è il modo in cui è risarcito il danno in applicazione delle norme contabili in luogo di quelle civili che, in assenza di una previsione derogatoria, governerebbero la fattispecie. Orbene, come nella responsabilità ordinaria vi sono tanto fattispecie di responsabilità contrattuale quanto di quella extracontrattuale, con il risarcimento tanto di danni patrimoniali quanto non patrimoniale, lo stesso è a dirsi per la responsabilità amministrativa. Del resto, specie dopo che con la configurazione del danno obliquo, è ormai pacifico che nella responsabilità amministrativa vi rientri la fattispecie extracontrattuale. Ciò non vuol dire che vi sia stata un mutamento della natura della responsabilità amministrativa da contrattuale in extracontrattuale ma solo che essa si articola in entrambe le fattispecie come del resto una giurisprudenza contabile, minoritaria ma significativa, andava sostenendo già prima della nuova conformazione della responsabilità amministrativa. E’ in questo contesto che va inquadrato il (nuovo) concetto di rapporto di servizio che continua ad essere nei casi di responsabilità amministrativa di natura contrattuale uno dei suoi elementi costitutivi come in precedenza[36], mentre ne diviene un presupposto nel caso in cui la responsabilità amministrativa sia di tipo extracontrattuale, come nel caso del danno obliquo.
Non si deve cioè cadere nel doppio equivoco di ritenere che la responsabilità amministrativa sia ormai solo di natura extracontrattuale e che di conseguenza non serva più un rapporto di servizio inteso come utile solo a creare un rapporto paracontrattuale tra danneggiante e danneggiato, rapporto divenuto non più necessario.[37]
Pur volendo ritenere, cosa che come si è detto assolutamente si esclude, non fondato il primo equivoco, fondato rimarrebbe comunque il secondo.
Infatti è comunque necessario che il convenuto rientri nella categoria degli amministratori o dei dipendenti pubblici ai quali esplicitamente si riferiscono i commi 1 bis e 4 dell’art. 1 della legge n.20 ed essi devono ovviamente essere nell’esercizio delle relative funzioni. Il predetto presupposto è quindi essenziale per consentire di affermare che al presunto responsabile sono intestate funzioni e/o compiti amministrativi.[38] Così, e solo così, è possibile differenziare i privati soggetti alla giurisdizione contabile in virtù di quel quid pluris che è un coinvolgimento consapevole pur se non organico e strutturato ma solo funzionale, anche transitorio, magari episodico.[39] Prescindere da tale elemento non è perciò né concettualmente né normativamente possibile.
E’ quindi, a dir poco, inadeguata Cass., Sez. un., 25 maggio 2005, n. 10973, quando afferma che “il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo e quindi nella natura delle risorse finanziarie di cui esso si avvale.”
Similmente ragionando il tossicodipendente che rivenda il metadone avuto nel quadro della lotta alla tossicodipendenza sarebbe soggetto alla giurisdizione contabile al pari del soggetto bisognoso che sperperi i sussidi ricevuti nel quadro dell’assistenza pubblica. Anche il privato che costruisca in un territorio gravato da vincolo paesaggistico e rechi danno all’ambiente, in questa prospettiva, sarebbe soggetto alla giurisdizione contabile, senza necessità di apposito intervento legislativo. Gli esempi potrebbero continuare a lungo, comprendendo magari gli studenti che dilapidino borse di studio loro erogate da amministrazioni od enti pubblici oppure i contribuenti che si attribuiscano nella dichiarazione dei redditi sgravi fiscali, previsti ad esempio per incentivare il risparmio energetico, versando minori imposte.

6. Il mille proroghe
6.1. In generale
Come si è anticipato, l’art. 16 bis della legge n. 31del 2008, che ha convertito il c.d. decreto mille proroghe, dispone sulla responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche, sottoponendo a far data dalla sua entrata in vigore “esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario” secondo “le norme del diritto civile” le controversie relative alla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti di società a partecipazione pubblica minoritaria, se quotate in borsa.
La norma, nella sua rozza stringatezza, ha una effetto dirompente sul quadro normativo di riferimento della materia nel quale irrompe con la delicatezza di un elefante in un negozio di cristallerie.[40]
In buona sostanza essa finisce, all’attualità, con l’attribuire alla sola giurisdizione ordinaria le controversie che possono insorgere per quattro società (Enel, Eni, Finmeccanica e Terna) le uniche che rispondono ai requisiti richiesti dalla norma. Indirettamente quindi rimane attribuita alla Corte dei conti la giurisdizione sulle medesime controversie per tutte le altre società a partecipazione pubblica pur se minoritaria o addirittura marginale, non essendo esse quotate in borsa. [41]Paradossalmente questa norma mentre sostanzialmente radica una giurisdizione contabile la cui sussistenza, specie verso le s.p.a. minoritarie, non era per nulla pacifica[42], formalmente appare voler “scippare” al medesimo giudice la sua funzione nei confronti di appena quattro società.
E’ facile supporre, per le modalità con cui è stata clandestinamente introdotta in una sede del tutto impropria, con una formulazione assai abborracciata, che la norma dovesse servire a prevenire possibili azioni contabili, magari in itinere nei confronti di soggetti appartenenti ad una o più delle società esentate dalla giurisdizione contabile. Il timore era cioè che tale giurisdizione ancora in discussione potesse, alla luce dei segnali emersi nella giurisprudenza, essere riconosciuta proprio per quei casi. Timore invero non infondato e che però, per conseguire quell’effetto di esenzione, ha finito però per condurre all’estensione indiscriminata della giurisdizione contabile.
Non può comunque non riconoscersi che l’art. 16bis del decreto mille proroghe, tra i tanti difetti, ha il pregio di far chiarezza sulla questione precisando che i soggetti che producono un danno alla s.p.a. partecipata pubblica risarciscono il capitale sociale di questa e non l’erario degli enti pubblici partecipanti.[43] Tale effetto può esser derivato dal fatto che il legislatore, volendo esonerare dalla giurisdizione ordinaria tutte le società anche a minima partecipazione pubblica, non le poteva equiparare, tout court, agli organismi pubblici, cosa che avrebbe reso possibile l’applicazione della norma contabile sul danno ad amministrazione diversa da quella di appartenenza.
6.2. L’esclusività della giurisdizione contabile nel decreto mille proroghe
L’art. 16 bis, pur con tutte le censure cui può andare incontro, fonda comunque una pressoché generale giurisdizione contabile in materia. Sull’ormai introdotta giurisdizione assume particolare rilievo la questione della sua esclusività.
La pluralità di azioni che il diritto societario pone a tutela tanto del patrimonio societario quanto di quello personale di ciascun socio porterà poi, in caso di ritenuta esclusività della giurisdizione, a dover individuare le azioni ordinarie che comunque rimangono esperibili e quella o quelle che, invece, più non lo siano.
Per la verità in questa fattispecie in particolare, l’esclusività della giurisdizione contabile appare del tutto pacifica. E’ evidente infatti che il nocciolo del problema, che ha interessato dottrina e giurisprudenza in questi ultimi anni con rinnovato vigore, è quello di quale sia la giurisdizione, e con essa il quadro normativo di riferimento, che si applichi al risarcimento dei danni prodotti alle s.p.a. a partecipazione pubblica dai loro amministratori o dipendenti, se cioè essa sia quella ordinaria o quella contabile ed, al limite, a quali condizioni si applichi quest’ultima. Nessuno è sembrato porsi il problema di una giurisdizione contabile che si applicasse alla fattispecie in aggiunta a quella contabile, neppure intendendo l’aggiuntività come ulteriore giurisdizione alternativamente applicabile alla fattispecie secondo un sistema di doppio binario.[44]
In ogni caso la terminologia usata dal legislatore del mille proroghe sembra voler tagliare la testa al toro quando ricorre al termine “esclusivo ” per disciplinare la fattispecie affermando appunto che solo alla società a partecipazione pubblica minoritaria, se quotate in borsa, si applica “esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario” preoccupandosi poi di chiarire anche che le controversie andranno risolte secondo “le norme del diritto civile”.
E’ evidente che il legislatore è consapevole del travaglio dottrinario e giurisprudenziale è in corso ed intende, sia pure a suo modo, risolverlo. Ciò traspare in particolare dalla precisazione del diritto sostanziale applicabile alla giurisdizione individuata. Infatti in altre circostanze dire che davanti al giudice ordinario e quindi civile, visto che non sono in questione reati, si applicano la norme civili susciterebbe ilarità per l’ovvietà dell’affermazione.
Così non è in questo caso in cui il legislatore, evidentemente consapevole di alcune posizioni della dottrina[45] che hanno individuato nelle norme contabili sulla responsabilità un vero e proprio “statuto” di garanzia degli amministratori e dipendenti pubblici comunque loro applicabile indipendentemente dal giudice competente, ne ha voluto escludere la applicabilità nelle fattispecie che andava a disciplinare.[46]
Appare quindi palese l’intento del legislatore di risolvere le problematiche rimaste aperte sul risarcimento della responsabilità in questione che, consapevole evidentemente anche di alcune posizioni, pur minoritarie, della giurisprudenza contabile che ancora professano la sussistenza di un doppio binario giurisdizionale, ha voluto sconfessarle direttamente. Di qui la precisazione, altrimenti incomprensibile od almeno pleonastica, che alle società partecipate sottratte alla giurisdizione contabile si applica “esclusivamente” quella ordinaria. Si è voluto cioè evitare che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione ordinaria potesse essere intesa come aggiuntiva a quella contabile.
6.1.1. Un idolo: il “doppio binario”
Come chi scrive ha più volte avuto modo di rilevare, ancora emerge una giurisprudenza contabile[47] secondo la quale l’accertamento della responsabilità civile tenderebbe al risarcimento della lesione inferta al patrimonio dell’ente, mentre la responsabilità amministrativo-contabile sarebbe finalizzata ad accertare la lesione, ulteriore e diversa, inferta all’efficienza, all’imparzialità ed al buon andamento dall’azione amministrativa. Nella stessa linea si pongono le affermazioni secondo le quali non esiste una giurisdizione esclusiva in materia di danno arrecato alla P.A., ben potendo coesistere due diverse azioni risarcitorie esercitabili entrambe sino a quando attraverso anche una sola di esse sia stato integralmente conseguito il bene della vita (o i beni della vita) oggetto delle domande, venendo in questi casi a mancare l’interesse a iniziare o a proseguire l’azione.[48]
Tuttavia l’articolo 103 della costituzione tutela sia la giurisdizione contabile che quella amministrativa, l’art, 108 le qualifica poi come giurisdizioni speciali e solo a mente dell’art. 25, comma 1, il riparto della giurisdizione tra più giudici sembra implicarne la configurazione come esclusiva.
L’esclusività di queste giurisdizioni, quindi, non può che discendere dalla interpretazione sistematica del quadro costituzionale, poiché se la si volesse affermare in base alla sola legislazione ordinaria ci si avvarrebbe di una normativa praeter costitutionem con tutte le conseguenze riduttive e transitorie che ciò comporterebbe: avremmo cioè un’esclusività priva di un ancoraggio costituzionale ed anzi di dubbia costituzionalità.
Orbene, se nessuno dubita che sia esclusiva la giurisdizione amministrativa in tema di interessi legittimi, del pari non può negarsi, specie dopo gli ultimi interventi del legislatore ordinario, l’esclusività della giurisdizione contabile il cui ambito è addirittura definito ratione materiae. Quest’ultimo aspetto ulteriormente sottolinea la peculiare esclusività della giurisdizione contabile.
E’ evidente che il comprendere nel danno erariale la lesione di tutti gli interessi intestati ad una pubblica amministrazione e che possono essere violati dal comportamento di un amministratore o dipendente pubblico attribuisce alla responsabilità amministrativa un ruolo analogo a quello della responsabilità civile nei confronti delle persone giuridiche private. Ove si ritenesse, invece, questi interessi tutelati ordinariamente dal giudice civile, a quello contabile residuerebbe la sola tutela della lesione dell’efficienza dell’azione amministrativa. n questo caso bisognerebbe ipotizzare a carico dei soggetti in questione due responsabilità concorrenti. Pur concedendo che in sede esecutiva si terrebbe conto di quanto risarcito per effetto di precedenti condanne, rimarrebbe il fatto, decisamente anomalo e costituzionalmente poco difendibile, di soggetti esposti, per lo stesso fatto, a due diverse azioni di cui economicamente beneficerebbe il medesimo soggetto danneggiato. La P.A. inoltre non può andare a recuperare con l’azione di responsabilità civile la parte del danno rimastale a carico per effetto delle norme che disciplinano la responsabilità amministrativa.
Per quanto specificamente attiene alla costituzione di parte civile deve osservarsi che se l’Amministrazione chiama il pubblico dipendente a rispondere del danno erariale nella sede del giudizio penale costituendosi parte civile essa toglie al dipendente la possibilità di avvalersi tutte quella normativa che ho appena ricordato e che, condivisibile o meno che sia, comunque per lui è certo particolarmente favorevole. Infatti il giudice penale se afferma anche la responsabilità del pubblico dipendente ai fini civili pur senza liquidare il danno, e non effettua solo l’affermazione di responsabilità sotto il profilo penale, lo priva degli “ammortizzatori istituzionali” che ho ricordato. Inoltre, anche se alcuni dei profili più favorevoli sono esclusi dal dolo non è detto che il pubblico dipendente stia nel giudizio penale per un fatto doloso, perché non tutti i reati sono dolosi. Esistono anche reati colposi e la colpa nel diritto penale non è necessariamente una colpa grave, è una colpa di cui si valuta l’intensità, potrebbe essere una colpa non grave perché i parametri di valutazione della colpa penale sono diversi da quelli civilistici che ma prevedono una colpa o una colpa grave non una sua graduazione.
Quindi, oggi si pone un problema anche perché con le leggi 19 e 20 del 1994, si è ammesso che questi potesse conoscere anche del danno derivante da responsabilità extracontrattuale. Per esempio, la Corte oggi giudica tranquillamente sul danno all’immagine, sul danno morale, sul danno derivante da reato, ecc. che, prima del 1994, aveva ritenuto esclusi dalla propria giurisdizione.[49] Sottolineo questo aspetto per dire che nulla di strano c’era prima della legge 20 cit., nel fatto che l’amministrazione si costituisse parte civile nel processo penale. Infatti essa non si sarebbe potuta rivolgere alla Corte dei conti visto che dalla costituzione di parte civile nel processo penale nasceva di regola una responsabilità extra contrattuale, e quindi, dovendo rimanere nell’ambito della giurisdizione ordinaria, sceglieva poi se esercitare l’azione civile direttamente davanti al giudice competente o anticiparla davanti al giudice penale, come qualunque privato. Oggi la situazione è cambiata, la giurisdizione della Corte si è radicata e, se è vero che essa è esclusiva, l’Amministrazione non dovrebbe più potere agire davanti al giudice ordinario, neppure con la costituzione di parte civile nel processo penale.
D’altra parte occorre tener conto del fatto che la legge n. 97del 2001 e prima ancora le nuove disposizioni del codice di procedura penale prevedono la trasmissione, al procuratore generale presso la Corte dei conti, delle pronunce di condanna per delitti contro la Pubblica amministrazione al fine di accertamenti patrimoniali a carico del condannato e di quelle definitive, per l’inizio “entro trenta giorni” dell’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato. Sembra questa un’indiretta risposta al problema, della costituzione di parte civile nel processo penale, anticipandone in qualche modo le finalità, altrimenti non si spiegherebbe questa doppia previsione potendo l’amministrazione costituirsi parte civile nel processo penale.
Numerose del resto le pronunce della Cassazione che, direttamente od indirettamente[50] non lasciano adito a dubbi. Infatti l’organo regolatore della giurisdizione ha detto chiaramente che, laddove la Corte dei conti ha giurisdizione, essa “è esclusiva, nel senso che è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione e va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario”.[51]
Malgrado ciò, in alcune sentenze della giurisdizione contabile la teoria del doppio binario continua ad essere riproposta, in modo tralaticio sin nella motivazione, come un idolo da venerare fideisticamente più che un principio da affermare razionalmente.[52]
6.3. Un sistema complementare.
Il codice civile prevede azioni e rimedi a disposizione degli azionisti e dei creditori per tutelare l’integrità del patrimonio sociale. Gli amministratori sono, quindi, comunque responsabili verso la società (art. 2392, 2393 e 2393 bis c.c.), verso i creditori sociali (art. 2394 c.c. ), verso i singoli soci o i terzi (art.2395 c.c.).
Quella che viene meno, a vantaggio dell’azione contabile, è senza dubbio l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c.
Un dubbio già si potrebbe porre per l’azione sociale di responsabilità esercitata, ex art. 2393 bis, non dall’assemblea ma dai “soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.” Il socio pubblico, è da ritenere, non potrebbe proporre siffatta azione né contribuivi. Analoga soluzione negativa dovrebbe darsi al caso che l’azione venisse proposta dai soci privati essendo comunque essa incompatibile con quella contabile. Tuttavia molti dubbi rimangono essendo siffatta azione preordinata alla tutela, che verrebbe quindi meno di una quota minoritaria ma rilevante del capitale sociale per il caso che la maggioranza non voglia attivarsi. Questo caso, in presenza della giurisdizione contabile, si potrebbe confrontare con quelli in cui, pur in presenza di una doverosità dell’azione contabile, il suo titolare non ritenga di esperirla non ravvisandone i presupposti, specie sotto il profilo del difetto della gravità della colpa, o non possa farlo per essere incorso in decadenze processuali, ad esempio in caso di emanazione di una citazione ormai tardiva rispetto alla notifica dell’invito a dedurre.
L’azione individuale del socio e del terzo direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori, di cui all’art. 2395 c.c. invece non sarà proponibile dai soli soci pubblici. Rimarrà ovviamente esperibile dai i soci privati e dai terzi.
Occorre a questo punto ribadire che la giurisdizione contabile introdotta con l’art. 16bis cit, rispetto a quella ordinaria si pone non come giurisdizione ulteriore ma sostitutiva anche se cio non sarà sufficiente a dare soluzione e tutti i problemi di coordinamento che la norma pone.
6.3. I problemi di coordinamento
Ad esempio ci si potrebbe domandare se l’estensione della giurisdizione contabile sia limitata ai soli danni diretti o comprenda anche quelli indiretti. L’espressione usata del legislatore, che fa riferimento non ai danni prodotti, ai fatti od ai comportamenti dannosi ma alle controversie appare tuttavia sufficientemente omnicomprensiva, sì da eliminare ogni dubbio in merito.
Altro problema è quello del significato da dare al termine “dipendenti” ed in particolare se anche in questo caso si debba far ricorso ad una nozione ampia e “funzionale” del rapporto di servizio. Il problema si pone in particolare per i numerosi collaboratori esterni o consulenti di queste società. Ad esempio, in un caso che recentemente è venuto alla ribalta della cronaca politica, un giornalista, collaboratore esterno della Rai, nel corso di una trasmissione televisiva, ha mosso critiche ed apprezzamenti negativi nei confronti di un’alta carica dello Stato che, ritenendoli infondati ed offensivi, si è querelata anche nei confronti della Società televisiva. In caso di condanna in sede ordinaria al risarcimento, la rivalsa della Rai nei confronti del giornalista rientrerà o meno nella giurisdizione contabile in relazione alla soluzione che si darà al problema di cui s’è detto. A far propendere per la soluzione affermativa è il richiamo della giurisprudenza contabile che pacificamente ritiene la propria giurisdizione sulla base di un rapporto di servizio anche solo funzionale tale da rendere comunque il soggetto compartecipe dell’attività dell’amministrazione o dell’Ente pubblico.[53]

6.4. Possibili profili di incostituzionalità
L’articolo 16 bis, sembra prestare il fianco a molteplici profili di incostituzionalità. Proveremo ad indicarne in estrema sintesi quelli più evidenti.
In primo luogo non si capisce perché escludere le società a partecipazione minoritaria sol perché quotate in borsa. Non si vede come la presenza sul mercato azionario possa determinare modalità diverse di tutela delle risorse pubbliche investite in dette società e come tale diversità, per di più , rilevi solo se in caso di partecipazione minoritaria.
La distinzione sembra in realtà risentire di una problematica di fondo che attiene alla diversità tra l’azione risarcitoria ordinaria e quella contabile. Come è noto infatti la prima ha natura dispositiva mentre la seconda è obbligatoria o, per meglio dire, doverosa.[54]Ne deriva da ciò che, in caso di danno societario prodotto da una cattiva gestione dei propri amministratori o dipendenti, gli azionisti possono preferire rinunciare all’esperimento dell’azione risarcitoria e tenersi il danno e limitarsi magari ad un semplice avvicendamento degli amministratori o dipendenti incapaci, inadatti o peggio, per evitare guai peggiori, quali quelli che potrebbero derivare da una perdita di valore del titolo conseguente alla pubblicizzazione di una cattiva gestione societaria. Analoga scelta non potrebbe fare il procuratore regionale non solo e non tanto per il carattere doveroso dell’azione a lui intestata, ma anche perché verrebbe così meno la funzione didattica” della “nuova conformazione”[55] della responsabilità amministrativa volta in primo luogo a favorire una cultura della buona amministrazione,[56] e che è uno dei motivi per cui essa si concretizza solo a fronte di comportamenti gravemente colposi e prevede addirittura il rimborso delle spese legali in caso di assoluzione, anche se solo per difetto della gravità della colpa.[57] La sottrazione dell’opzione risarcitoria agli azionisti non è deroga di poco conto rispetto all’assetto complessivo delle norme che disciplinano il fenomeno societario e può essere anche intesa come una dimostrazione del fatto che i modelli di diritto privato sono ritenuti inidonei ad assicurare la tutela dell’azionista pubblico.[58] Non si vede tuttavia come s’è già detto perché, specie su questi presupposti, la giurisdizione contabile debba poi essere abbandonata nel caso di società partecipate in misura minoritaria sol perché quotate. Non sarà certo l’assenza di quotazione in borsa a porre al riparo le società che dovessero incorrere in episodi di cattiva amministrazione da eventuali negativi riflessi sul valore del capitale sociale, di un’azione contabile che li rendesse ostensivi. Le notizie di tal genere correrebbero comunque anche se non si rifletterebbero automaticamente sul valore del titolo.
Ancora non è dato comprendere perché non venga dato rilievo, per le società quotate ma minoritarie, all’eventuale presenza di un pacchetto di comando in mano pubblica.[59] Che cosa differenzierebbe allora queste società da quelle in mano pubblica attraverso la maggioranza azionaria?
Nemmeno si comprende perché da tale differenza debba derivare l’applicazione agli amministratori e dipendenti delle predette società di un regime di responsabilità risarcitoria più oneroso e comunque diverso da quello dei loro omologhi appartenenti a tutte le altre società a partecipazione pubblica. In quest’ultimo caso il profilo di contrasto con l’art. 3 della Costituzione emerge con evidenza.
Sfugge inoltre il motivo per cui il P.M. contabile dovrebbe agire a tutela del danno societario che, ove subito da una società a partecipazione pubblica nettamente minoritaria, sarebbe in gran parte un danno subito da soggetti privati. Risorse finanziarie pubbliche verrebbero in questo caso impiegate per recuperare risorse finanziarie private.
Infine non si capisce, specie in assenza di una partecipazione maggioritaria pubblica, come e perché il legislatore possa imporre a soggetti privati di essere tutelati, quanto a risarcimento del danno societario per le quote a loro riferibili, da norme meno rigorose, di sicuro favore per il responsabile del danno e non certo per il creditore. Basti pensare alla limitazione della responsabilità alla sola colpa grave, all’applicazione del potere riduttivo del danno risarcibile, all’assenza di solidarietà e trasmissibilità della responsabilità, alla considerazione del vantaggio comunque conseguito dalla società, ecc….
Da ultimo una considerazione: la costituzione, magari accortamente tempestiva, di una pur simbolica partecipazione azionaria pubblica sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione contabile e, per converso, la sua dismissione reintrodurrebbe quella ordinaria. Ciò non sarebbe privo di concreti effetti ove si ponga mente, ad esempio, alla diversità del termine iniziale della prescrizione quinquennale dell’azione nei confronti degli amministratori[60] decorrente, in maniera singolare, dalla cessazione del mandato (art. 2393 cc) ed indipendente quindi dall’effettiva concretizzazione del danno. Ciò mentre la giurisprudenza contabile, nella fattispecie parallela, ancora s’interroga sulla portata dell’espressione “fatto dannoso” di cui all’articolo 3 della legge 20 del 1994, se essa sia cioè comprensiva o meno, oltre che del fatto illecito, anche del concreto ed effettivo verificarsi del danno.[61]

7. Conclusione
L’analisi della giurisprudenza della Corte di cassazione, quale giudice regolatore della giurisdizione dimostra con sufficiente chiarezza che l’evoluzione giurisprudenziale che riportava nell’ambito della giurisdizione contabile, la responsabilità degli amministratori degli enti pubblici economici anche per i danni prodotti nell’esercizio dell’attività d’impresa non si estendeva automaticamente ai danni prodotti dagli amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica. Piuttosto nel quadro di una visione più ampia del rapporto di servizio veniva ribadito l’assoggettamento alla giurisdizione contabile di soggetti privati, fossero essi persone fisiche o persone giuridiche come le s.p.a. e ciò avveniva con notevole larghezza. In questo contesto la differenza tra s.p.a. quale soggetto danneggiato e soggetto responsabile del danno non sempre veniva colta. Altra giurisprudenza tuttavia, ben consapevole della distinzione, affermava la giurisdizione contabile non sul danno prodotto alla s.p.a. partecipata ma sul danno subito dal socio pubblico per non essere stata esercitata l’azione ordinaria a tutela del patrimonio societario.
Utile a descrivere lo stato complesso e fluido della questione può essere il richiamo ad una pronuncia relativamente recente della Corte dei conti[62] che, pur se la fattispecie riguardava il danno prodotto da amministratori societari non al capitale sociale ma all’erario del socio pubblico, coglie l’occasione per “prenotare” la giurisdizione contabile sia nella ipotesi (che peraltro sinora non hanno costituito oggetto di riflessione in dottrina e giurisprudenza) di danno arrecato da amministratore pubblico alla società partecipata, violando doveri di comportamento dell’Amministrazione rispetto alla società partecipata sia nel caso della responsabilità degli amministratori verso la società, ipotesi nella quale sicuramente possono venire a coesistere due diverse azioni.[63]
In questa situazione in movimento nel quale anche ad opera della giurisprudenza contabile si comincia a distinguere nell’ambito delle società a partecipazione pubblica tra quelle in dominio pubblico o meno, [64]irrompe il decreto mille proroghe con tutte le sue incongruenze che prima si è cercato di illustrare.
Non rimane che sperare in un organico intervento legislativo che ponga ordine nella materia, magari sulla sollecitazione di un intervento autorevole del giudice delle leggi.[65]
Ciò senza dimenticare[66] che anche in questo caso l’art. 16bis costituisce norma interpositrice rispetto all’art. 103 della costituzione, in quanto fa rientrare tra le materie di contabilità pubblica quella in esame. Di conseguenza la sua soppressione pura e semplice non sarebbe così facile, dovendosi affermare che la norma attuatrice è in realtà una norma incostituzionale in toto, assunto non certo sostenibile facilmente. Diverso sarebbe il ragionamento per una norma che meglio volesse dare attuare il dettato costituzionale, eliminando disparità ed irrazionalità od illogicità. Rimane quindi l’auspicio che abbiano fine, una buona volta, interventi normativi di dettaglio e di bottega che finiscono per compromettere la configurazione coerente dell’istituto della responsabilità amministrativa e la sua idoneità a porre rimedio ai fenomeni di malamministrazione delle risorse pubbliche (finanziarie e non). Questa vicenda, di cui si chiude così un capitolo, rimane quindi ancora in attesa di una soluzione organica e consapevole dell’importanza che essa assume nel disciplinare le regole del gioco del sistema paese.

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Il nucleo iniziale del presente scritto trae origine dalla relazione svolta al convegno sul “Regime giuridico dell’impresa pubblica, svoltosi a Roma Tre, facoltà di giurisprudenza il 24 gennaio 2008. Lo completano successive riflessioni specie sugli apporti giurisprudenziali nel frattempo intervenuti. Tuttavia è all’art. 16 bis del decreto mille proroghe che, intervenuto poco dopo il convegno, che si riferisce, ovviamente, buona parte della stesura finale. (Eugenio Francesco Schlitzer)

[1] Cass. Sez. Un. 26 febbraio 2004 n. 3899. In merito vedi il par. 4.3.2.
[2] Sul ruolo delle magistrature supreme si rimanda agli atti dell’omonimo convegno svoltosi presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma Tre, in Foro Amministrativo T.A.R., vol. VI, supplemento al n. 7-8/07
[3] Essa ha convertito, con modificazioni, il decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante proroga dei termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria (decreto mille proroghe)
[4] Cfr. M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle S.p.A. pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero l’effetto perverso delle norme last minute” in Federalismi.it,
[5]Cfr., avanti par. 6
[6] Cfr., amplius par. 4.3.3
[7] Cfr. Ad. Plen. n. 5 del 5/9/2005
[8] F. CINTIOLI, “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività? (brevi note sull’organismo di diritto pubblico), in M. A. SANDULLI (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, cit., 79 ss.;
[9] Sentenza del 6 dicembre2007, avente ad oggetto l’AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA), società per azioni costituita dal Comune di Milano, che opera nel settore dei servizi pubblici di distribuzione del gas e dell’energia elettrica.
[10] La magistratura contabile ha censurato la costituzione di società commerciali per svolgere attività che ben potevano essere effettuate direttamente dagli enti locali. L’addebito mosso ai componenti degli organi comunali per aver dato vita alla società, è quello di avere creato un danno erariale all’ente determinato dai costi di costituzione della società per attività rivelatesi attuabili con le ordinarie strutture od inattuabili. Per un caso del genere vedi di recente Sez giur. Trento, sentenza 19/2008.
[11] Modificato dal d.lgs. n.30 del 2004 che attua l’art.1, nono comma della direttiva CEE 3 febbraio 2004
[12] Essa è presunta quando, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, detengono la maggioranza del capitale sociale, oppure controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa.
[13] Efficacemente il tema è in M.A. SANDULLI, Trattato sui contratti pubblici, Vol. I, cap. 22, Gli enti aggiudicatori, 2008.
[14] Cfr. Cons. Stato ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9
[15] Amplius par. 4.3.2
[16] Amplius par. 4.3.3
[17] Su questo presupposto la giurisdizione contabile avrebbe potuto essere messa in discussione nel caso di società a partecipazione locale mista prevista dall’attuale V comma, lett. b) e c), dell’art.113 D.Lgs.267/2000, nel caso che la componente privata sia maggioritaria con il venir meno del requisito dell’influenza dominante e configurazione dell’ente locale come socio minoritario. Dopo l’introduzione dell’art. 16 bis del decreto mille proroghe (su cui vedi più avanti, par 6) la questione è ovviamente superata.
[18] La trasformazione dei precedenti enti pubblici economici in società per azioni in mano pubblica è avvenuta nel corso della prima metà degli anni novanta (vedi art. 22 L. n. 142/90 e succ. modif.; L. n. 218/90; L. n. 35/92; L. n. 359/92; L. n. 474/94).
[19] Sentenza Corte cost. 28 dicembre 1993 n. 466, in Giur. cost. 1993, 3829
[20] La sentenza dirime un conflitto di attribuzione sollevato dalla Corte dei conti nei confronti del Governo, per il mancato mantenimento, con l’art. 15 d.l. 11.7.1992 n. 333, convertito dalla legge 8.8.1992 n. 359, sulle società succedute a IRI, ENI, INA ed ENEL, del controllo da essa esercitato ex art. 12 legge n. 259 del 1958, relativo alla gestione finanziaria degli enti ai quali lo Stato contribuisce in via ordinaria.
[21] Cfr., fra le altre, C. Cost. 19 dicembre 2003, n. 363, in Foro it., 2004, VI, 1687, nella parte in cui, viene riaffermata la natura di ente pubblico in capo ad Italia Lavoro s.p.a. Da ultimo, l’orientamento è stato ribadito in C. Cost., sent. n. 29/2006, in Serv. pubbl. app., 2006, 411 ss. che ha dichiarato la legittimità costituzionale della legge di una Regione che prevede l’assunzione per concorso del personale delle società pubbliche di servizi, senza peraltro considerare tale principio obbligatorio per le società delle altre Regioni.
[22] La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di affrontare il tema affermando la compatibilità delle norme in materia di accesso ad un ente pubblico economico trasformato in S.p.A. (Cfr.ad. plen. n. 5/2005 cit.)
[23] Deve essere tuttavia segnalata la giurisprudenza delle Sezioni penali della cassazione che ha affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica( Cass., sez. I pen., 22 giugno 2000, n. 10027 e. sez. VI pen., 8 marzo 2001 n. 20118) , con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti , della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.
[24] Sul tema, cfr. L. Torchia, Responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica: una pericolosa sovrapposizione, in Serv. pubbl. app., 2006, 223 ss.
[25] Ma non in quella della Corte dei conti
[26] Quanto infine alla regola della responsabilità amministrativa dell’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, è da chiarire che in campo civilistico l’insindacabilità si atteggia in modo diverso rispetto al campo pubblicistico ed attiene alla sfera delle varie scelte gestorie imprenditoriali (espressione di autonomia negoziale) insuscettibili di essere riesaminate dal giudice civile se non nei limiti del sindacato sulla diligenza (160) (supra). Sotto questo aspetto si rivela una notevole differenza concettuale tra la scelta gestoria dell’amministratore di società, e la scelta discrezionale dei pubblici funzionari insindacabile nel merito dal giudice contabile
[27] Infatti è qui possibile ipotizzare uno schema tipico della responsabilità amministrativa in relazione al potere di direttiva che possa riconoscersi al socio pubblico che abbia quanto meno una posizione se non maggioritaria comunque di comando.
[28] L’ordinanza prosegue osservando “Non può ravvisarsi, d’altra parte, il difetto assoluto di giurisdizione, né in relazione all’autonomia legislativa regionale, non essendo assunto come causa del danno il finanziamento alla società effettuato con leggi regionali, né in relazione alla discrezionalità politico-amministrativa dei pubblici amministratori, rilevando i comportamenti adottati in violazione di legge nell’esercizio di attribuzioni amministrative”.
[29] Nella pronuncia la Corte riassume l’andamento della giurisprudenza a cominciare dalla sentenza 363/69, che, sul presupposto della natura precettiva dell’art.103 Cost affermò la giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità di amministratori e dipendenti di enti pubblici non economici nel caso in cui vi siano due profili pubblicistici: la natura dell’ente cui appartenga l’agente pubblico, e quella delle risorse finanziarie o patrimoniali utilizzate. Ricorda la progressiva integrazione tra diritto pubblico e diritto privato nel regolare i processi interni alle amministrazioni pubbliche ponendo poi l’accento sulla necessità di evitare che per effetto di ciò si sottraggano al controllo del giudice contabile ipotesi nuove di gestione del patrimonio pubblico e quindi che ne risulti maggiormente difficoltosa la relativa tutela.
[30] L. Torchia , op. e loc. cit. in cui si osserva: “Per una lettura completamente diversa della stessa vicenda basterà riportare, infatti, l’opinione di un autorevole studioso, che quale Ministro della Funzione pubblica nel 1993/94 ebbe un ruolo fondamentale nella predisposizione ed approvazione della legge n.20/94, secondo il quale la mancata conversione del d.l. contenente la norme che estendeva la responsabilità amministrativa agli amministratori delle s.p.a. in partecipazione pubblica si spiega con il fatto che il governo, resosi ”
[31] Critico ad esempio, F.G. SCOCA, Fondamento storico ed ordinamento generale della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in AA.VV., Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, 73
[32] G. MONTEDORO, Società in house e responsabilità, in www.astridonline.it sottolinea la mancanza di chiarezza nel precisare “come il rapporto fra i due soggetti, l’ente e la società, si riverberi sugli amministratori della s.p.a. che non abbiano un autonomo rapporto di dipendenza con l’ente locale” .
[33] Sez. II. d’appello sentenza 10 luglio 2001, n. 243/01
[34] L’affermazione è ancor più significativa ove si tenga conto che essa è stata fatta nonostante il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione avesse sostenuto che “il soggetto privato non assume la posizione di ente strumentale dell’ente pubblico, specialmente quando – come nella specie – l’unica forma di controllo cui è sottoposto il soggetto beneficiario riguarda soltanto la corretta contabilizzazione delle operazioni di acquisto ………l’obbligo sinallagmatico a carico del soggetto privato si configura come il presupposto dell’erogazione e non come l’espletamento di un’attività rientrante tra i compiti della pubblica amministrazione”.
[35] Sul rapporto di servizio dopo la legge n. 20 del 1994 vedi, in. PASQUALUCCI-SCHLITZER, L’evoluzione della responsabilità amministrativa, 2002, di E.F. SCHLITZER, Il rapporto di servizio come fondamento della giurisdizione contabile, pag 112 e s.s.
[36] Il giudice delle leggi (sent. n. 24 del 29 gennaio 1993) osservava “che la responsabilità amministrativa patrimoniale dei dipendenti pubblici ha natura contrattuale, presupponendo l’esistenza di un rapporto di servizio tra l’autore del danno e l’ente danneggiato, nonché la violazione di doveri inerenti a detto rapporto. Tale responsabilità, a sua volta, costituisce presupposto della giurisdizione della Corte dei conti, che è esclusa, in via di principio, secondo consolidata giurisprudenza, ove manchi l’anzidetto rapporto che è base della responsabilità amministrativa. È parimenti ius receptum che i pubblici dipendenti, per i danni cagionati nell’esercizio delle loro attribuzioni a terzi – siano questi soggetti privati, ovvero enti pubblici diversi da quelli ai quali siano legati dal rapporto di servizio – rispondono a titolo di responsabilità extracontrattuale e la giurisdizione al riguardo spetta al giudice ordinario.”
[37] Per una interessante applicazione di una nozione di rapporto di servizio in senso lato si veda da ultimo Corte dei conti, Sez. I centrale d’appello, n. 97 del 22 febbraio 2008, che ha affermato sussistere un rapporto di servizio in senso lato quando l’attività illecita che ha determinato il danno erariale sia stata strettamente connessa a cognizioni e professionalità acquisite durante il rapporto medesimo ed illecitamente poste con scopi fraudolenti, al servizio di persona per legge sottoposta a controlli e verifiche dello stesso ente di appartenenza.
[38] Il giudice delle leggi ha affermato che “la responsabilità amministrativa non richiede necessariamente l’esistenza di un rapporto d’impiego o la qualità di dipendente, ma il semplice inserimento nell’organizzazione della Pubblica Amministrazione con lo svolgimento di funzioni proprie della stessa Amministrazione ( sent 24 ottobre 2001, n. 340)
[39]Cfr, in proposito, tra le tante, Corte conti, sez. III, n. 79/2001 e n. 153/ 1997; sez. II, n.40 / 1994
[40] Cfr. M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe cit.
[41] Sulla funzione interpositrice della norma in questione cfr. par. 7
[42] La formulazione dell’art.7 della legge 97/2001, che prevede la comunicazione al Procuratore regionale della Corte dei conti, per l’eventuale esercizio dell’azione contabile per danno erariale, delle sentenze pronunciate non solo contro i dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ma anche contro quelli di enti a prevalente partecipazione pubblica, portava sostegno alla tesi dell’affermazione della giurisdizione contabile sulla responsabilità dei dipendenti di s.p.a. a prevalente partecipazione pubblica (così C. conti sez. Marche, 4 luglio 2001, n. 28). Peraltro perplessità nascono dalla formula usata del legislatore (enti e non società od al limite organismi).
[43] Per un’anticipata applicazione del principio vedi Corte dei conti, Sez. III d’appello, n. 25 del 23 gennaio 2008
[44] Sul tema cfr. 6.1.1.
[45]Cfr. La responsabilità amministrativa ed il suo processo, a cura di F.G. SCOCA, 1997, pagg. 9 e ss
[46] In tal modo, tra l’altro si consente di sostenere che la parificazione degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. partecipate a quelli pubblici in questo caso non vi sarebbe.
[47] Corte conti, Sez. III d’appello sent n. 10 del 18 gennaio 2002, Sez. I d’appello sent n. 331 del 14 novembre 2000 e n. 16 del 22 gennaio 2002. Da ultimo ancora della Sez. I n. 103 del 25 febbraio 2008.
[48] Questa giurisprudenza teorizza, cioè, la sussistenza di distinti interessi, diversamente intestati ed azionabili innanzi a due giurisdizioni diverse da soggetti differenti senza che ciò comporti la violazione del principio del “ne bis in idem”.
[49] Osservava infatti il giudice contabile “… nè la giurisdizione nella materia de qua, può essere riaffermata basandola sul combinato disposto degli artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen. in quanto tale congegno normativo si riferisce chiaramente ad una ipotesi di responsabilità extracontrattuale, laddove la cognizione di giudice contabile si estende solo ai casi di responsabilità contrattuale” Corte conti Sez. I sent. n. 91 del 13 maggio 1987. Adde Sez. Riun. 6 maggio 1988 n. 580/A
[50] Le Sezioni Unite hanno ritenuto che rientrasse nella giurisdizione della Corte dei conti la controversia fra l’Ente Poste Italiane ed una società incaricata dell’esecuzione del servizio di trasporto dei dispacci e, quindi, da qualificare agente contabile, concernente una domanda riconvenzionale con la quale, a fronte della domanda, proposta in via principale da parte di tale società, del pagamento del corrispettivo, l’Ente aveva chiesto il risarcimento dei danni sofferti per la sottrazione di un dispaccio speciale e per avere dovuto versare ad altro appaltatore, incaricato dello stesso servizio dopo l’anticipata risoluzione del rapporto con la società, un maggior compenso. (S.U. sent. n. 232 del 10/04/1999)
Infine è stata riconosciuta la giurisdizione della Corte dei conti sulla domanda, proposta dal Ministero della Pubblica Istruzione e da un Istituto scolastico professionale, per ottenere la rifusione delle retribuzioni conseguite da un soggetto che, con certificato di laurea poi riconosciuto falso, era stato prima incaricato di un insegnamento e poi immesso in ruolo, dovendosi ravvisare il presupposto per la configurabilità di un danno patrimoniale da detto soggetto arrecato alla P.A. (S.U. sent. n. 310 del 27/05/1999)
[51] Cfr. Cass. SS.UU. 22/12/1999, n.933, 4/12/2001, n. 15288 e, da ultimo, 22/10/2007
[52] Si veda ad esempio la già citata, Sez. I n. 103 del 25 febbraio 2008
[53] Cfr. par. 5.1
[54] E’ appena il caso di ricordare che, a differenza dell’azione penale la cui obbligatorietà è costituzionalmente prevista, l’azione contabile trae il fondamento della sua indisponibilità nel dovere di svolgere la funzione del proprio ufficio che grava sul P.M. contabile.
[55] L’espressione è in Corte cost., sent. n. 371 del 1998
[56] Non a caso il giudice delle leggi, in sent. n. 371 cit., parla di “prospettiva della responsabilità [come] ragione di stimolo e non di disincentivo”.
[57] Non condivisibile una giurisprudenza contabile che esclude in caso di assoluzione solo per mancanza di gravità della colpa il diritto al rimborso. Così sez. I centrale d’appello n. 14 del 9 gennaio 2008, ma in senso opposto, ad esempio, sez. I d’appello 2 maggio 2007, n. 109
Infatti la legge n. 248/2005, inserendo, in sede di conversione del D.L. n. 203/2005, l’articolo 10 bis, il quale al comma 10 ha stabilito che le predette disposizioni (art. 3 comma 2-bis del D.L. n. 543/1996 e art. 18 del D.L. 67/97) “si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 91 c.p.c., liquida l’ammontare degli onorari spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza. il puntuale richiamo dell’articolo 10 bis cit. al solo art. 91 c.p.c per procedere alla liquidazione delle spese esclude in radice che si possa fare ricorso all’articolo successivo ed in particolare al generico richiamo agli “altri giusti motivi” del suo secondo comma che rendono possibile la compensazione delle spese tra le parti. Un riferimento del genere sarebbe del tutto arbitrario e pretestuoso.
[58] L. TORCHIA, op. loc. cit.
[59] Cfr. Corte dei conti, sez. Lombardia, 32/05 del 9 febbraio 2005 in cui si rileva, ai fini della sussistenza della giurisdizione contabile che l’effettivo controllo pubblico può sussistere anche con una partecipazione azionaria inferiore al 50%.
[60] Esclusi quindi i dirigenti e gli altri dipendenti, ai quali questo termine non si applica.
[61] Per le oscillazioni della giurisprudenza sul punto vedi E.F. SCHLITZER, La giurisprudenza delle SS.RR. della Corte dei conti in tema di prescrizione e la tela di Penelope, in Foro Amministrativo C.d.S., 11/2007, pag. 3244 e s.s.
[62] Sez. I centrale d’appello, sent. n. 356 del 3-11-2005
[63] Su quest’ultimo aspetto si vedano le osservazioni al paragrafo che precede
[64] Vedi in particolare per la responsabilità degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni regionali e locali, G. D’AURIA, Responsabilità amministrativa per attività di natura discrezionale e per la gestione di società pubbliche: a proposito di alcune sentenze delle sezioni unite in Foro It., settembre 2007, I, 2488, per la “Nozione delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” cfr. A. VIGNERI in Astrid Rassegna, n.45 del 28 febbraio2007
[65] Così M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe cit.
[66] Vedi anche quanto osservato al punto 4.3.2.1

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

L'articolo Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art.16 bis del c.d. mille proroghe (d. l. 31/12/ 2007 n. 248 convertito in legge 28/02/2008 n. 31) proviene da Giustamm.

1. Premessa.
L’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 [1] non ha soddisfatto le aspettative di chiarificazione che si erano generate tra gli interpreti a seguito della decisione di remissione dell’ottobre 2007.
L’impressione che è emersa dall’analisi della decisione n. 5587 del 2007 [2] è che i giudici della V° Sezione – pur essendo del tutto consapevoli del fatto che la vicenda oggetto della controversia posta alla loro attenzione non involgesse direttamente: a) in house providing [3], b) affidamento diretto di servizi/appalti ad S.p.A. miste costituite a seguito di procedura di gara finalizzata all’individuazione del partner privato [4], c) affidamento diretto di servizi pubblici locali ad S.p.A. miste costituite a seguito di procedura di gara finalizzata all’individuazione del partner privato [5] – abbiano “sfruttato” alcune delle argomentazioni difensive proposte dalle difese delle parti per chiedere all’Adunanza Plenaria di fare il punto della situazione sui tre fenomeni appena richiamati.
Fenomeni rispetto ai quali il dibattito giurisprudenziale e dottrinario è al momento particolarmente intenso e articolato [6].

2. Sull’in house providing
1. Dopo aver espresso il loro convincimento sulla inconfigurabilità all’interno della fattispecie oggetto di giudizio di un fenomeno di in house providing in virtù della mancanza del requisito della totale partecipazione pubblica della società affidataria diretta del servizio (e della conseguente impossibilità di delineare la condizione del controllo analogo), i giudici della V° Sezione – richiamando una delle prospettazioni alla base del ricorso di appello – hanno deciso di sottoporre, comunque, alla Plenaria quattro sollecitazioni:
1.puntualizzare, in linea di diritto e alla stregua dell’ordinamento europeo e nazionale, le condizioni prescritte per il legittimo affidamento in house;
2.alla luce della diversità dei criteri utilizzati fino a quel momento (percentuale di fatturato piuttosto che parametri più articolati), delineare le coordinate di riferimento del concetto di prevalenza dell’attività a favore dell’ente proprietario;chiarire se nel calcolo della prevalenza debbano essere inserite anche le attività oggetto dell’obbligo di dismissione di cui al decreto c.d. Bersani;
2. valutare la necessità di fissare ulteriormente i tratti essenziali del concetto di controllo analogo.
La Plenaria non ha risposto in maniera diretta a nessuna delle quattro sollecitazioni prospettate in quanto ha sostenuto di condividere il giudizio espresso dalla Sezione rimettente sulla impossibilità di ricondurre la vicenda oggetto della controversia nel fenomeno dell’in house providing.
L’aspetto più significativo della questione sta, però, nel fatto che la Plenaria non si è limitata ad affermare che la sua scelta di non pronunciarsi sui quesiti ad essa sottoposti derivasse dalla inconfigurabilità nel caso concreto di una fattispecie di in house, ma si è, al contrario, impegnata in una ricostruzione dell’iter evolutivo dell’istituto particolarmente attenta a sottolineare le condizioni (progressivamente individuate dalla giurisprudenza) che – in uno con la totale proprietà pubblica – permettono di far presumere una situazione di controllo analogo [7].
Nello specifico, la decisione ha ricordato:
a) l’orientamento in virtù del quale lo statuto della società affidataria non dovrebbe consentire che una quota del capitale sociale – seppur minoritaria – possa essere alienata a soggetti privati (C.d.S., Sez. V°, sent. n. 5072 del 2006),
b) l’orientamento secondo il quale il Consiglio di amministrazione della società affidataria non dovrebbe avere rilevanti poteri gestionali ed all’ente proprietario dovrebbe essere consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce ordinariamente alla maggioranza sociale (C.d.S., Sez. VI, sent. n. 1514 del 2007),
c) l’orientamento secondo il quale la società non dovrebbe aver acquisito una vocazione commerciale che renderebbe precario il controllo pubblico e che risulterebbe, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società – a breve termine – ad altri capitali, dall’espansione territoriale della società a tutta l’Italia ed all’estero (C. giust. CE, 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen),
d) l’orientamento secondo il quale le decisioni più importanti dovrebbero essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (C.d.S., Sez. V°, sent. n. 5 del 2007);
e) l’orientamento secondo il quale il socio pubblico dovrebbe poter esercitare un’influenza determinante sia sulle scelte importanti che sugli obiettivi strategici (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio),
f) l’orientamento secondo il quale l’ente proprietario dovrebbe poter esercitare nei confronti della società il controllo del bilancio ed il controllo della qualità dell’amministrazione e dovrebbe poter disporre di poteri ispettivi diretti e concreti (C.G.A.R.S., sent. n. 719 del 2007).
Nell’inserire il richiamo a tali orientamenti nella ricostruzione generale dell’istituto, l’Adunanza Plenaria ha implicitamente affermato di condividerne la fondatezza ed, in tal modo, ha indirettamente risposto alla quarta questione e ad una parte della prima.Orbene, è evidente come tutte le condizioni ulteriori rispetto alla totale partecipazione pubblica (individuate dalla giurisprudenza interna e comunitaria) siano finalizzate ad evitare pratiche elusive rispetto ai principi comunitari di libera concorrenza e come, probabilmente, risultino in quest’ottica particolarmente efficaci.
Ciò che a chi scrive risulta, però, altrettanto evidente è che ognuna di queste ulteriori condizioni pone spinosi dubbi di compatibilità costituzionale con l’autonomia privata che caratterizza i soggetti che dispongono di una personalità giuridica di diritto privato. Sembra, quindi, opportuno domandarsi se l’adeguamento a tali condizioni non determini un’alterazione nelle caratteristiche ontologiche della persona giuridica di diritto privato ed una sua sostanziale trasformazione in un vero e proprio ente pubblico.
Da un altro (meno nobile) punto di vista, di fronte alla incisività di tali condizioni limitative, è opportuno domandarsi cosa possa spingere le amministrazioni pubbliche a costituire società destinate all’in house.
L’unica risposta (dalla quale deriva il carattere poco nobile della domanda) sembra rintracciabile nella possibilità concessa a tale società di procedere ad assunzioni senza passare attraverso le “crune” di un concorso pubblico.
Certo, da un determinato punto di vista, non è assolutamente poco.Sembra a questo punto interessante provare a fornire una risposta a quelle questioni (seconda, terza e parte della prima) alle quali le decisione della Plenaria non ha dato risposta neanche implicitamente o indirettamente.Sul criterio da utilizzare per verificare la condizione della prevalenza dell’attività chi scrive è convinto che l’elemento del fatturato – nella sua semplicità – sia il migliore tra tutti quelli emersi nel corso dell’ultimo periodo.
La questione sulla necessità di prendere in considerazione per il calcolo della prevalenza anche quella parte di attività che, in base al c.d. decreto Bersani, le società sono chiamate a dismettere in quanto non prestate a favore delle amministrazioni di riferimento [8] sembra, invece, storicamente circoscritta e, quindi, priva di portata generale. Ogni valutazione e calcolo sulla prevalenza dovrebbe essere fatto in relazione al momento in cui viene deliberato l’affidamento.
Ma, al di là di ciò che è stato puntualmente dettagliato, nell’impianto della decisione di remissione vi è un’altra questione (che è, poi, probabilmente la più significativa) alla quale la Plenaria ha deciso di non dare risposta ed è la questione sul carattere generale o eccezionale dell’istituto dell’in house providing.
In pratica, la domanda avrebbe potuto essere la seguente: “l’in house providing è un istituto a carattere generale oppure è necessaria una disposizione normativa speciale che, caso per caso, ne renda legittimo l’utilizzo ?”.
In una recente pronuncia (n. 1514 del 2007), la VI° Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che l’in house providing – per il suo carattere eccentrico rispetto ai principi generali dell’ordinamento comunitario – sarebbe un istituto a carattere eccezionale che, di conseguenza, necessiterebbe di una disposizione normativa speciale per poter essere utilizzato.Pur nella consapevolezza dell’importanza cruciale che l’apertura alla concorrenza riveste nell’ordinamento comunitario, l’assunto non sembra condivisibile; per il modo in cui si sta sviluppando, l’in house providing sembra, infatti, essere diventato l’erede dell’affidamento e/o della gestione in economia.
E allora, se l’amministrazione si trova in condizione di risolvere “al suo interno” un’esigenza che le si prospetta innanzi, non si capisce quale sia il senso di condizionare la sua possibilità di autoproduzione alla presenza di una disposizione normativa specifica.

3. Sull’affidamento diretto a società miste.
Sul tema del partenariato pubblico provato c.d. istituzionale, la decisione di remissione ha, con acume, posto in evidenza come l’intera tematica ruoti intorno alla questione sulla compatibilità con l’ordinamento comunitario di una (ipotetica) norma interna che dia facoltà alle Amministrazioni di affidare direttamente la gestione di un pubblico servizio piuttosto che un contratto di appalto ad una società mista costituita a seguito di una gara posta in essere dalle medesime Amministrazioni per l’individuazione del socio privato.
Anche rispetto a tale secondo fenomeno, i giudici della V° Sezione hanno preventivamente manifestato la loro convinzione rispetto alla non riconducibilità della vicenda oggetto della controversia nella questione di cui si è appena detto.
Nel caso dibattuto, in effetti, l’ente affidante aveva acquistato la sua partecipazione all’interno della società affidataria in un momento in cui i soci privati erano stati già ampiamente individuati.
Ciò non di meno – analogamente a quanto già fatto con riferimento al primo dei tre fenomeni oggetto di attenzione – anche rispetto a tale problematica i giudici della V° Sezione, prendendo le mosse dall’articolazione delle difese delle parti costituite, sono riusciti a confezionare una questione
completa e ampiamente strutturata.
Preliminarmente, la decisione di remissione ha illustrato con dettaglio i tre principali orientamenti delineatisi sul punto.
Un primo indirizzo (che poi era stato quello posto a fondamento della sentenza di primo grado e della nota pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589 [9]) – incentrato sull’idea secondo la quale l’ordinamento comunitario non conoscerebbe “vie di mezzo” tra l’outsourcing e l’in house providing e non prevedrebbe agevolazioni di nessun tipo per le società miste – è fermamente indirizzato verso l’illegittimità dell’affidamento diretto in quanto sostiene che l’amministrazione che detenga una percentuale di partecipazione all’interno di una società mista costituita previa procedura ad evidenza pubblica, nel momento in cui decide di esternalizzare il servizio, debba comunque porre in essere una seconda procedura ad evidenza pubblica (alla quale, naturalmente, potrebbe partecipare anche la società mista).
In applicazione di questo orientamento, la già citata sentenza del C.G.A.R.S. aveva addirittura ipotizzato la necessità di dover disapplicare per contrasto con l’ordinamento comunitario l’art. 113, c. 5, lett. b) del d. l. vo n. 267 del 2000 (come sostituito dall’art. 14, c. 1, lett. b) della legge n. 326 del 2003), nella parte in cui la disposizione in esso contenuta consente l’affidamento diretto di un servizio pubblico di rilevanza economica ad una società mista a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto a seguito di gara.[10]
Una seconda posizione – strutturata sulla necessità di distinguere nettamente la funzione associativa del contratto sociale dalla funzione corrispettiva del contratto di appalto – è propensa, invece, a ritenere che la circostanza secondo la quale il socio privato sia stata individuato mediante procedure selettive pubbliche (imposte, nel nostro ordinamento, dalle regole di contabilità pubblica sui contratti attivi) sia, da sola, sufficiente per far ritenere legittimo l’affidamento diretto di un contratto o di un servizio alla società mista in tal modo costituita.
In tale contesto, le normative comunitarie e quelle interne derivate in tema di procedure ad evidenza pubblica propedeutiche alla sottoscrizione di contratti di appalto o concessione non dovrebbero trovare applicazione alcuna perché confinate sul terreno della funzione corrispettiva dei predetti contratti.
Tra le due posizioni estreme appena sintetizzate se ne è inserita una terza che, in pratica, si fonda sulla completa fungibilità tra il contratto sociale ed il contratto di appalto e che ha preso le mosse (dal) ed è stata analiticamente esposta nel parere n. 456 del 2007 della II° Sezione del Consiglio di Stato [11].
Nell’atto appena indicato, i giudici della sezione consultiva avevano specificato analiticamente le condizioni che devono essere presenti per poter seguire la strada dell’affidamento diretto.
In primo luogo, sarebbe sempre necessaria una disposizione normativa che conferisca all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di utilizzare tale sistema.
In secondo luogo, la predetta modalità operativa rappresenterebbe, comunque, un’eccezione e, quindi, la scelta che condurrebbe al suo utilizzo dovrebbe essere corredata da una motivazione sufficientemente argomentata ed utile a rendere palesi le ragioni che inducono a non rivolgersi integralmente al mercato.
In terzo luogo, la procedura dovrebbe essere strutturata non nel senso di determinare l’affidamento diretto del contratto o del servizio alla società mista costituenda ma secondo una logica in virtù della quale è il socio privato (che non a caso viene definito “socio operativo”) che viene, in sostanza, ad acquisire la titolarità dell’affidamento, secondo un modello analogo a quello della concessione.In quarto luogo, la procedura posta in essere per individuare il partner privato dovrebbe già contenere tutti i dettagli necessari a far emergere in maniera definita i contorni dell’attività che verrà contestualmente attribuita alla responsabilità della costituenda società.
E non basta, all’interno di tale procedura dovrebbero essere, altresì, contenute indicazioni precise sulla durata del partenariato e sulle modalità previste per garantire, al termine di tale periodo, adeguate forme di liquidazione al partner privato uscente.
Da ultimo, il ricorso all’affidamento diretto ad una società mista dovrebbe essere limitato ai casi in cui esista uno specifico richiamo all’esercizio di attività e funzioni pubbliche.
Al termine della rassegna dei tre orientamenti, i giudici della V° Sezione, pur dichiarando di ritenere la soluzione intermedia delineata in sede consultiva come la più rispettosa del quadro normativo vigente, non hanno mancato di esplicitare alcune loro perplessità su ognuna delle condizioni di cui si è appena detto.Sul tema della presunta equipollenza tra il contratto di società e quello di appalto, la Sezione rimettente ha fatto notare come, con ogni probabilità, la cronica indifferenza dell’ordinamento comunitario rispetto ai profili formali della soggettività non sia sufficiente ad azzerare le differenze che dividono un contratto con funzione associativa da un contratto con peculiarità corrispettiva.
Rispetto alla dichiarata necessità di una disposizione normativa di dettaglio che nel singolo caso specifico renda legittimo il ricorso all’affidamento diretto ad una società mista, i giudici della V° Sezione hanno sommessamente fatto notare come, verosimilmente, tale condizione sia poco coerente con la generale capacità di diritto privato riconosciuta a tutte le Amministrazioni.In relazione alla presunta necessità di una motivazione particolarmente dettagliata che dia conto della scelta di non rivolgersi esclusivamente al mercato, la decisione di remissione ha fatto notare le difficoltà a dare conto di questo aggravio motivazionale in un contesto nel quale vige comunque l’obbligo di motivare tutti i provvedimenti amministrativi.Sulla necessaria distinzione tra affidamento diretto del servizio (o dell’appalto) alla società mista e affidamento con procedura ad evidenza pubblica dell’attività operativa al socio privato individuato con la medesima procedura, la Sezione rimettente ha fatto presente come ciascuno dei tre possibili significati dell’espressione “affidamento dell’attività operativa” (a) il socio privato deve essere individuato tra imprenditori del settore cui si riferisce il servizio in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale, b) accanto all’ordinario contenuto contrattuale dovrebbe essere previsto un accordo ulteriore che vincoli il socio privato a porre in essere l’attività operativa con la sua organizzazione di mezzi, c) la partecipazione del privato dovrebbe concretizzarsi in un apporto in natura secondo il modello della cessione del ramo d’azienda) ponga, in realtà, seri problemi di compatibilità con il diritto societario.
Sull’obbligo in virtù del quale nella procedura per la scelta del socio privato debbano essere chiaramente identificabili (ed immodificabili) l’oggetto dell’attività che verrà contestualmente affidata alla costituenda società e la durata del relativo affidamento, con la previsione di apposite modalità di uscita dalla compagine societaria del socio privato che – al termine del periodo di affidamento – non risulti aggiudicatario della nuova procedura posta in essere per l’individuazione del nuovo partner, la V° Sezione ha manifestato le sue perplessità rispetto alla configurabilità di un accordo contrattuale che, oltre ad essere ad oggetto unico, sia temporalmente vincolato alla prestazione di una sola attività e privato della sua fisiologica componente di rischio.
Con riferimento alla necessità del richiamo allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche, la decisione di remissione si è limitata a sottolineare come tale riferimento possa avere due diversi significati: da un lato, può lasciare intendere come l’oggetto sociale debba essere compatibile con le finalità statutarie pubblicistiche dell’Amministrazione aggiudicatrice, da un altro lato, può invece esprimere la necessità di un più rigoroso accertamento della relazione tra la funzione svolta e l’esercizio di poteri pubblicistici in senso stretto.
Il dettaglio e la completezza che caratterizzano la descrizione dei tre orientamenti principali contenuta nella decisione di remissione – in uno con l’elaborazione critica delle condizioni indicate in uno di essi – hanno generato forti aspettative rispetto alla possibilità che la Plenaria introducesse qualche elemento di certezza in un contesto tematico nel quale era stato detto tutto ed anche il suo contrario.
Purtroppo, però, anche in questo caso le aspettative sono state disattese.
La decisione della Plenaria, infatti, da un lato, ha confermato che l’affidamento diretto contestato era illegittimo perché effettuato in assenza di un qualsiasi confronto concorrenziale, dall’altro, però ha anche affermato che la vicenda oggetto della controversia non poteva essere ricondotta all’interno della questione centrale delineata dalla decisione di remissione in quanto l’ente pubblico affidante aveva acquistato la sua partecipazione azionaria nella società affidataria in un momento successivo rispetto a quello in cui era stata posta in essere la procedura di gara con la quale erano stati individuati i soci privati.
Ciò non di meno, anche rispetto a tale questione la Plenaria non si è limitata ad affermare quanto appena riportato e – forse per evitare che il favore espresso dai giudici della Sezione remittente rispetto alla ricostruzione generale delineata dalla Sezione consultiva acquisisse una valenza orientante – ha, altresì, fatto presente come quella prospettata dal parere n. 456 del 2007 sia solo una delle possibili ricostruzioni della discussa tematica.
In pratica, la circostanza che la Corte di Giustizia non sia mai stata investita di una questione analoga e la conseguenziale assenza di precedenti hanno suggerito alla Plenaria un atteggiamento di estrema “prudenza” finalizzato ad evitare interpretazioni per c.d. praeter legem.Ciò posto, non ci si può esimere dal tentativo di fornire una possibile risposta ai numerosi interrogativi prospettati dalla decisione di remissione.In tale ottica è, preliminarmente, necessario individuare quale dei tre orientamenti innanzi prospettati sia quello maggiormente aderente all’attualità del contesto ordinamentale di riferimento.
La teoria della doppia gara (una per l’individuazione del partner della società mista ed un’altra per l’individuazione del soggetto al quale affidare il servizio o l’appalto) – astrattamente ineccepibile – pone, in concreto, problemi insormontabili.
Nella seconda gara, il soggetto pubblico si troverebbe nella doppia, inconciliabile posizione di amministrazione aggiudicatrice e (in quanto socio di una società interessata all’acquisizione del servizio) di concorrente.
Non solo; non si capisce cosa dovrebbe indurre un’impresa a partecipare alla gara per l’individuazione del partner privato se l’eventuale vittoria non determinasse anche l’automatico ingresso nella gestione del servizio.
La verità è che le sacrosante motivazioni di tutela della libera concorrenza che sono alla base di tale primo orientamento potrebbero essere soddisfatte con un’unica procedura di selezione articolata su due diversi parametri di valutazione: il primo afferente l’individuazione del miglior partner privato ed il secondo relativo all’individuazione del miglior progetto gestionale.La scelta del socio operativo della società mista alla quale affidare in via diretta la gestione del servizio dovrebbe derivare dall’incrocio di questi due parametri.
Il secondo orientamento è, a parere di chi scrive, quello meno condivisibile.
Sostenere, infatti, che la procedura di gara per l’individuazione del socio privato soddisfi in sé tutte le esigenza di apertura alla concorrenza vuol dire non aver piena contezza del livello al quale sono arrivate (dopo anni di raffinata pratica) le capacità di elusione dei precetti interni e comunitari in tema di tutela del mercato.
Il discorso (tra l’altro, condivisibile) sulla diversità funzionale tra il contratto di società ed il contratto di appalto, in realtà, non fa altro che aggirare la problematica mediante lo spostamento dell’obiettivo dell’analisi su di una fase preliminare rispetto a quella delicata.Alla luce di ciò, non si può non convenire con quanto affermato dalla decisione di remissione rispetto alla maggior aderenza all’attualità del contesto normativo di riferimento della prospettazione delineata dal parere n. 456 del 2007.
Questo, però, non vuol certo dire che tale orientamento – che, come anticipato, si fonda sulla fungibilità tra il contratto di appalto ed il contratto di società – sia immune da difetti.Il primo vizio sembra riconducibile proprio all’affermata fungibilità tra il contratto di appalto ed il contratto di società; la diversità ontologica tra i due contratti (uno avente natura associativa e l’altro avente natura corrispettiva) porta a ritenere che tutto il discorso sulla fungibilità rappresenti, in realtà, l’escamotage di un Consiglio di Stato, da un lato, convinto del fatto che tale tipo di affidamento diretto rappresenti una via residuale (questo aspetto verrà approfondito nel prosieguo) ma, dall’altro, preoccupato dall’eventualità di mettere improvvisamente in dubbio tutto il sistema degli affidamenti diretti alle società miste.
In realtà, la fungibilità (che non esiste) c’entra ben poco; in un’ottica comunitaria, l’utilizzabilità del modello dell’affidamento diretto a società mista costituite mediante una procedura di gara posta in essere per individuare il miglior socio privato dovrebbe fondarsi sulla generale capacità di diritto privato che è propria di tutte le Amministrazioni pubbliche, debitamente temperata da alcuni accorgimenti necessari per evitare che la scelta di tale modulo rappresenti la via per eludere le regole di matrice interna e comunitaria sulla tutela della concorrenza.
I predetti accorgimenti sono in parte coincidenti con le condizioni individuate dalla II° Sezione del Consiglio di Stato per poter disporre l’affidamento.
Tali condizioni possono, a parere di chi scrive, essere ripartite in due gruppi. Un primo gruppo comprende tutta una serie di presupposti (necessità della norma speciale legittimante, motivazione particolare, necessità di chiarire che con la procedura di scelta del partner si affida contestualmente al medesimo l’attività operativa) che si radica sull’errato pregiudizio secondo il quale tale modalità di gestione rappresenterebbe una soluzione residuale ed eccezionale rispetto alla strada maestra che dovrebbe essere quella della esternalizzazione piena; un secondo gruppo che ingloba, invece, condizioni (individuazione precisa e predefinita dell’oggetto sociale della costituenda società, impossibilità di cessione a privati delle quota sociali, limitazione predeterminata della durata della gestione e previsione di modalità di uscita) effettivamente funzionali alle esigenze di tutela del mercato.
Mentre le condizioni di cui al primo gruppo non sembrano condivisibili (e, quindi, non è necessaria una disposizione normativa speciale, non è dovuta una motivazione più articolata rispetto alla norma, e non è necessario sottolineare come l’affidamento non sia un affidamenti diretto) quelle riconducibili al secondo insieme sono del tutto coerenti con le logiche di apertura dei mercati ma, allo stesso tempo, presentano le medesime perplessità (di cui già si è detto) avanzate rispetto ai presupposti legittimanti il ricorso all’in house providing.
Esse, in sostanza, mal si conciliano con l’autonomia privata che è costituzionalmente propria dell’istituto societario e rischiano di dare l’avvio alla costituzione di soggetti dalla natura ibrida ed indefinita.

4. Sulle società miste ed i servizi pubblici locali.
Tra le righe della decisione di remissione è presente, anche se non in maniera esplicita, un’ultima questione che attiene alla compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’art. 113, comma 5, lett. b), del d. l.vo n. 267 del 2000 (quello che in sostanza permette l’affidamento di servizi pubblici a società miste a patto che la parte privata della compagnie societaria sia individuata attraverso procedure di gara compatibili con l’ordinamento comunitario).
Anche su tale questione – che era stata sollevata dalla più volte richiamata sentenza del C.G.A.R.S. n. 589 del 2006 – la Plenaria non si è pronunciata affermando di condividere il giudizio della Sezione remittente (e non quello del T.A.R. Piemonte) rispetto alla non inquadrabilità dell’attività oggetto dell’affidamento controverso nel novero dei servizi pubblici locali.
Orbene, proseguendo in questo tentativo di supplenza rispetto a quanto non detto dalla Plenaria, sembra di poter affermare come il convincimento sulla necessità di disapplicare l’art. 113, comma 5, lett. b), del d. l.vo n. 267 del 2000 in quanto contrastante con i principi dell’ordinamento comunitario collida con l’autonomia organizzativa delle pubbliche Amministrazioni e con la loro libertà di decidere il momento (in sede di costituzione della società piuttosto che in sede di affidamento del servizio) in cui interrogare il mercato.
In conclusione, due brevi considerazioni ed una riflessione.
Forse è vero che – in un’ottica strettamente processuale – la Plenaria ha correttamente adempiuto al suo compito pronunciandosi esclusivamente sulla controversia.
La circostanza (del resto, ammessa anche dalla Sezione remittente) secondo la quale la vicenda oggetto della contesa non fosse inquadrabile né in un episodio di in house providing, né in un affidamento diretto a società mista costituita a seguito di gara per l’individuazione del socio privato, né tanto meno in un affidamento di servizio pubblico locale, probabilmente, circoscriveva il thema decidendum a quanto effettivamente affrontato [12].
E’, però, altrettanto vero che l’importanza delle questioni inevase – unitamente al fatto che le stesse erano, comunque, emerse nel corso del giudizio – avrebbe ampiamente giustificato qualche obiter dicta.
A ciò va aggiunto che un discorso organico e completo sul fenomeno dell’in house providing e sul partenariato pubblico privato istituzionale potrebbe essere correttamente impostato e sviluppato soltanto separando le fattispecie di affidamento di servizi dalle fattispecie di affidamento di contratti di appalto.
L’omologazione rischierebbe, infatti, di mettere in ombra elementi di differenziazione particolarmente significativi e certamente rilevanti.La Plenaria n. 1 del 2008 ha avuto, comunque, il merito di far concentrare l’attenzione su una delle questioni maggiormente caratterizzanti dell’attuale contesto ordinamentale, vale a dire la legittimità costituzionale di tutte quelle alterazioni ai modelli ordinari delle persone giuridiche di diritto privato attuate dal Legislatore (o sollecitate dalla giurisprudenza) al fine di rendere tali modelli compatibili con principi e logiche proprie dell’attività amministrativa.
Sul punto ci si riserva il dovuto approfondimento.

— *** —

[1] Sulla quale si vedano i primissimi commenti pubblicati su questa rivista: M. VISCA “In house providing – Partenariato Pubblico-Privato ed affidamento di servizi a società miste”, e R. VAIRA “La gestione dei servizi pubblici tra “in house providing” e affidamenti diretti a società miste: ancora incertezze sulle rispettive condizioni di legittimità”. Nonché H. BONURA – G. CARUSO “Affidamenti: il modello della società mista non è riconducibile all’in house providing. Sul controllo analogo e strumentalità passa un’interpretazione restrittiva”, in Guida al dir., 2008, n. 12, pp. 87 e ss.; G. BASSI “Vincoli e ”condizioni al contorno” nei modelli societari a partecipazione pubblica locale per l’affidamento diretto di attività e servizi: dall’in house providing alla società mista” Nota a margine della decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1 e della Comunicazione interpretativa della Commissione C.E. concernente l’applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni ai partenariati pubblico privati istituzionalizzati (PPPI) n. C(2007)6661, in public-utilities.it.
[2] Per un’analisi di dettaglio della decisione di remissione sia consentito il rinvio a D. MARRAMA “La Plenaria “nicchia” su in house providing e società miste”, in corso di pubblicazione su Gazzetta Forense, n. 2 del 2008.
[3] Sul fenomeno degli affidamenti in house la letteratura inizia ad essere rilevante. Tra i tanti, si vedano: M. MAZZAMUTO “Brevi note su normativa comunitaria e in house providing”, in Il Dir. UE, 2001, pp. 537 e ss.; D. CASALINI “L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house”, Napoli, 2003; F. GAVERINI “Alle “radici” dell’in house providing: la giustizia amministrativa italiana si rimette alla Corte di Giustizia CE”, in Foro amm. TAR, 2004, pp. 3111 e ss.; G. GUCCIONE “Affidamenti in house e nozione di organismo di diritto pubblico”, in Riv. trim. appalti, 2004, pp. 1073 e ss.; G. MARCHEGIANI “Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni ed i c.d. affidamenti in house”; in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2004, pp. 945 e ss.; R. CAVALLO PERIN – D. CASALINI “L’in house providing: un’impresa dimezzata”, in Dir. amm., n. 1 2006, pp. 51 e ss.; L. AMMANNATI “La forza espansiva del modello di affidamento in house. Il settore del gas tra assimilazione alla disciplina generale dei servizi pubblici locali e incertezze del modello comunitario”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 1709 e ss.; G. GRECO “Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento e limitazione della concorrenza”; B. GILBERTI “In house providing: questioni vecchie e nuove”, in Foro amm. CdS, 2006, pp. 42 e ss.; A. CALLEA “Gli affidamenti in house”, in Amministrare, n. 3 del 2006, pp. 331 e ss.; R. URSI “Le c.d. società in house”, in scritti in onore di V. Spagnuolo Vigorita, vol. III, Napoli, 2007, pp. 1649 e ss.
[4] Sul Partenariato Pubblico-Privato istituzionale praticato a livello nazionale si leggano le belle pagine di M.A. SANDULLI “Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 167 e ss. Sul tema si veda anche AA.VV. “Il partenariato pubblico-privato. Profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione”, (a cura di) M.P. Chiti, Bologna, 2005 e A. MASSERA “Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 1201 e ss.
[5] La letteratura sulle società miste ed i servizi pubblici locali è sconfinata. Tra le opere principali: M. DUGATO “I servizi pubblici locali”, in AA.VV. Trattato di diritto amministrativo, Parte speciale (a cura di) S. Cassese, Milano, 2003, pp. 2606 e ss.; F. AA.VV. “I servizi pubblici locali”, (a cura di) F. Liguori, Torino, 2007; A. POLICE “Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale”, in Dir. amm., n. 1 del 2007, pp. 79 e ss..
[6] I tre fenomeni sono puntualmente analizzati in E. SCOTTI “Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico-privato”, in Dir. amm., n. 4 del 2005, pp. 915 e ss, in G. NAPOLITANO “Regole e mercato nei servizi pubblici”, Bologna, 2005 ed in A. POLICE “Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust”, Torino, 2007.
[7] L’individuazione di tali ulteriori (rispetto alla totale partecipazione pubblica) condizioni per l’utilizzazione dell’istituto dell’in house è stata accolta con giudizi contrastanti dalla dottrina: A. CLARIZIA “La Corte suona il de profundis per l’in house”, in giustamm.it; M. BALDINATO “Nota alla sentenza Parking Brixen: La Corte di Giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2006, pp. 227 e ss.; D. D’ALESSANDRO “Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario”, in Serv. Pubbl. e appalti, 2006, III, pp. 103 e ss.; M. DI DONNA “Il caso chiuso degli affidamenti in house”, in Urb e app., 2006, pp. 377 e ss.; M. GIOVANNELLI “Divieto di affidamento di servizi pubblici senza gara a società miste e l’ulteriore restrizione dell’in house providing”, in Urb. e app., 2006, pp. 160 e ss.; P. LOTTI “Corte di Giustizia e involuzione dell’in house providing”, in Urb. e app., 2006, pp. 1047 e ss.; I. MOSCARDI “In house providing: il punto di arrivo della giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di “controllo analogo”, in Foro amm. TAR, n. 6 del 2007; E. SCOTTI “Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico e privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di Giustizia”, in Foro amm. CdS, 2005, pp. 666 e ss.; L. VALENTINO “Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria”, in Il Dir. UE, n. 4 del 2005, pp. 739 e ss.
[8] La questione relativa all’impatto determinato sul sistema delle società miste dal c.d. decreto Bersani è già stata oggetto di analisi: R. MANGANI “Il Decreto Bersani resuscita l’in house ?”, in giustamm.it, n. 11 del 2006 L. MANASSERO “Commento alla versione definitiva dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani, come convertito dalla l. 4 agosto 2006 n. 248, con particolare riferimento agli effetti sulle attività delle società pubbliche locali”, in dirittodeiservizipubblici.it.
[9] Su cui si veda: S. CAPACCI – F. MORETTI “Affidamenti diretti a società miste. Eccezionalità del modello gestionale di cui all’art. 113, comma 5, lett. b) del TUEL”, Commento a Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 27.10.2006 n. 589 in public-utilities.it
[10] Sulla questione relativa alla compatibilità tra affidamento diretto di servizi pubblici locali a società miste e principi dell’ordinamento comunitario risulta interessante il lavoro di M.P. CHITI “Verso la fine del modello di gestione dei servizi pubblici locali tramite società miste”, in Foro amm. TAR, 2006, pp. 116; si veda anche, R. URSI “Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è casa per le società a capitale misto”, in Foro it., 2005, pp. 137 e ss..
[11] Per un commento a tale parere si legga: A. PLAISANT “In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti. Nota a parere Consiglio di Stato, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 456”, in giustamm.it, n. 5 del 2007.
[12] E’ la tesi recentemente sostenuta da F.G. SCOCA nell’ambito di un incontro tenuto a Napoli in data 28.04.2008 dal titolo “Le società miste al vaglio dell’Adunanza Plenaria”.

(pubblicato il 6.5.2008)

Note

L'articolo Societa’ miste e in house providing al vaglio della plenaria proviene da Giustamm.

(discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto)

Il dibattito con Leonardo Ferrara è talmente stimolante che potrebbe proseguire all’infinito, ma, anche per non abusare dell’ospitalità della Rivista, mi astengo dal controreplicare (anche perché, come traspare dal mio precedente scritto[1], su molti punti sono pienamente d’accordo con l’amico e collega) e mi limito a due telegrafiche notazioni.
La prima attiene al fatto che la mia piena adesione al pensiero di Nigro in ordine all’effetto vincolante assai blando dell’annullamento per vizi procedimentali dovrebbe essere sufficiente a dimostrare che non sono per nulla afflitto dall’”irresistibile suggestione della tutela costitutiva” e non ho alcuna difficoltà ad”ammettere che il giudizio sull’atto abbia perso centralità”[2].
Il punto è (ed ecco subito la seconda notazione) che – come si temeva[3] – l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 non rappresenta (rectius: non sta rappresentando, per la prevalente giurisprudenza) la codificazione del principio, astrattamente ineccepibile, per cui”partecipare non serve a cambiare quello che non può essere cambiato”[4], bensì lo strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile).
Ed infatti, la giurisprudenza, dimenticando quanto da essa stessa precisato oltre un decennio orsono[5], ha finito per affermare che, stante appunto l’art. 21-octies, comma 2, in discussione, in presenza di attività vincolata, la comunicazione di avvio del procedimento non è nemmeno dovuta[6]: l’anzidetta disposizione, dunque, è servita per reintrodurre un limite all’ambito applicativo dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 che era frutto della fervida fantasia dei giudici amministrativi e che si sperava fosse stato una volta per tutte espulso dai massimari di giurisprudenza.
Se, poi, andiamo a leggere altre recenti pronunce, nelle quali si afferma che poichè, in virtù dell’art. 21-octies, comma 2, l’interesse a ricorrere viene negato allorché l’accertamento in ordine all’inutilità della partecipazione”priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricevere alcuna utilità, la prova di tale utilità si deve escludere allorché gli elementi che il privato intende introdurre nel procedimento e che ha indicato in giudizio non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che risultano precluse al giudice amministrativo”[7] – il che equivale a reintrodurre a carico del ricorrente, stavolta con l’alibi dei limiti del sindacato giurisdizionale (che, incredibilmente, si vorrebbero adesso imputare al cittadino, anziché allo sprovveduto legislatore!), quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura di Ferrara[8], la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente –, non possiamo davvero che”rimpiangere il passato”[9].

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[1] Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008.
[2] Così L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008.
[3] Si veda, ad es., E.M. Marenghi, C’era una volta la partecipazione, in DPA 2007, 49, il quale, nel segnalare la progressiva escalation nel ridimensionamento dei vizi di forma, infine ridotti all’irrilevanza, osserva che “[i]l rischio maggiore è la generalizzazione”.
[4] Così ancora L. Ferrara, ibidem.
[5] Cons. St., Sez. V, 13 novembre 1995, n. 1562, in Giur. it. 1996, III, 1, 289.
[6] T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 12 dicembre 2005, n. 7096, in Rass. amm. sic. 2006, 60.
[7] Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 143, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Ma, invero, anche di G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, in questa Rivista, n. 5/2006, e in Il procedimento amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli 2007, 121 ss..
[9] Così, concludendo la sua replica, L. Ferrara, ibidem.

(pubblicato il 23.5.2008)

Note

L'articolo Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per”rimpiangere il passato” proviene da Giustamm.

Premessa; 1) La pandettistica e il postulato della superiorità del diritto privato;2) Il dibattito in Italia ed i cosiddetti autori preorlandiani; 3) La svolta orlandiana di fine secolo: la “scoperta” del metodo giuridico e la “fondazione “ del diritto amministrativo italiano; 4) La nascita del sistema di giustizia amministrativa e la funzionalità rispetto ad esso del metodo giuridico; 5) Per una rilettura del discorso di Silvio Spaventa, 6) Ranelletti e la teoria dell’affievolimento come naturale sviluppo della dottrina e giurisprudenza dell’epoca; 7) Cosa resta oggi del metodo orlandiano?

Per la visualizzazione del documento clicca
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(pubblicato il 5.5.2008)

Note

L'articolo Alle origini del nostro sistema di diritto processuale amministrativo: per una rilettura critica delle fonti storiche proviene da Giustamm.

Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (*)

1. Quando mi accingo a leggere uno scritto di Leonardo Ferrara, lo faccio sempre con molto entusiasmo perché sono certo di impiegare bene il mio tempo.
La capacità di stupirmi con intuizioni geniali ed interpretazioni originali, che l’amico e collega conferma in ogni occasione, è stata, nella specie, immediata: già un inciso contenuto nel titolo, laddove si parla di «annullamento non pronunciabile», mi ha in certo senso sorpreso, evocando limiti al sindacato giurisdizionale che in passato mi avevano indotto a dubitare della compatibilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 – e, prim’ancora, del precedente art. 8, ultimo comma – con l’art. 113 della Costituzione[1].
La sorpresa, che invero ha reso ancora più stimolante il prosieguo della lettura, era, però, destinata a sparire, perché l’Autore – dopo avere, più o meno consapevolmente non è dato sapere, tenuto in ansia i lettori – ha infine (soltanto dopo diverse pagine) opportunamente precisato che la surriportata espressione può essere utilizzata “solo nell’intento di confrontare il nuovo regime con il vecchio (annullamento non più pronunciabile), dato che essa sembra impropriamente coniugare annullabilità astratta e non pronunciabilità concreta”[2].
Come si comprenderà al termine di queste brevi note, era, invece, destinata a durare fino alla fine (e persiste tuttora) l’ulteriore sorpresa generata in me dalla lettura del primo periodo, a conclusione del quale Ferrara, anticipando la conclusione della sua indagine, afferma che l’istituto della partecipazione “risulta valorizzato, piuttosto che compromesso”, dalla disciplina dettata dall’art. 21-octies, comma 2[3].

2. Quasi mostrando consapevolezza della provocatorietà dell’esordio, Ferrara prende subito di petto le questioni principali: non pronunciabilità dell’annullamento in rapporto allo stato, più o meno viziato (rectius: anormale), del provvedimento; supposta incostituzionalità della disposizione.
Egli definisce subito poco convincente la tesi secondo cui la novella legislativa avrebbe sostanzialmente codificato alcune tendenze giurisprudenziali intese a valorizzare l’interesse a ricorrere[4].
Ora, se, posta in questi termini lapidari, l’affermazione può forse risultare eccessiva, mi sembra comunque evidente che, al pari dell’art. 8, ultimo comma, della stessa legge, la disposizione in commento abbia ripreso quell’orientamento (non solo giurisprudenziale, ma anche dottrinale) che, collegando la teoria dell’invalidità in diritto amministrativo a quella delle situazioni giuridiche soggettive, aveva affermato che “[l]’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono allora richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci»[5]. In tal senso, del resto, ho il recente conforto sia della giurisprudenza[6] che della dottrina, che ha letto in questo modo l’intervento del legislatore, aggiungendo peraltro che la giurisprudenza successiva al 2005 «non ha fatto altro che dare seguito ad un percorso da anni intrapreso”[7].
Gli argomenti addotti da Ferrara per confutare quest’ultima lettura mi convincono, del resto, solo in parte.
Se sono d’accordo, infatti, sul fatto che al titolare di un interesse legittimo oppositivo può tornare utile anche l’annullamento per vizi meramente formali, ritengo che quest’ultimo possa, invece, giovare poco o nulla al titolare di un interesse legittimo pretensivo, essendo assai rara l’adombrata prospettiva delle sopravvenienze, le quali, peraltro, sono di dubbio rilievo processuale, non foss’altro perché l’interesse a ricorrere dev’essere – com’è noto – concreto ed attuale[8], e non già meramente ipotetico e/o futuribile.
Così come mi lascia sinceramente perplesso l’affermazione secondo cui la tutela avverso l’illegittimità potrebbe risultare anche una ipoprotezione in quanto l’annullamento non potrebbe tutelare, ad es., il valore della trasparenza[9].
Ritengo, infatti, che, se la pubblica amministrazione non considerasse la partecipazione procedimentale del cittadino un inutile fastidio, l’annullamento del provvedimento, seguito dalla rinnovazione del procedimento svolto e concluso all’insaputa dell’interessato, potrebbe bastare a consentire l’emersione di quei fatti e/o interessi che erano stati pretermessi.

3. Ferrara comincia quindi a cimentarsi nel tentativo di stabilire il «sesso giuridico»[10] dei provvedimenti (almeno in apparenza) illegittimi, ma non annullabili, confutando le numerose varianti alla tesi secondo cui, nelle ipotesi in esame, l’annullamento non sarebbe pronunciabile per il semplice fatto che il provvedimento sarebbe in realtà legittimo.
Ora, se non si vuole negare che, di regola, il provvedimento amministrativo annullabile è quello illegittimo in quanto adottato in violazione di legge (art. 21-octies, comma 1) e che in questa categoria rientra, sempre tendenzialmente, il provvedimento adottato in violazione delle norme che impongono la comunicazione di avvio del procedimento[11], deve convenirsi sul fatto che osta a tale esegesi, innanzitutto, il dato letterale, che parla di provvedimento non annullabile con riguardo ad un provvedimento che deve presumersi, fino a prova contraria, illegittimo.
Abbiamo, d’altronde, in più occasioni mostrato piena adesione a quella dottrina che, messa di fronte al crescente fastidio della giurisprudenza nei confronti degli annullamenti pronunciati per omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha infine osservato che, se le norme sulla partecipazione sono in definitiva ritenute inutili, tanto vale abrogarle[12].
Sono pienamente d’accordo con Ferrara anche quando afferma che non è pertinente rifarsi all’art. 156, comma 3, c.p.c.[13].
Sul punto, infatti, mi pare insuperabile l’obiezione che l’art. 21-octies, comma 2, si muove in un’ottica ben diversa, in quanto rende irrilevante l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ancorché non possa certo ritenersi raggiunto lo scopo cui essa era destinata[14].

4. Nel tentativo di fornire un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione, Ferrara tenta, quindi, di dimostrare che, in simili ipotesi, è il procedimento – e non anche il provvedimento – ad essere illegittimo, sicchè non vi sarebbero problemi di compatibilità con l’art. 113 della Costituzione[15].
Personalmente, resto dell’opinione che solo individuando la chiave di lettura nell’interesse a ricorrere si possa salvare la norma dal contrasto con l’anzidetto precetto costituzionale: solo muovendo dal presupposto che, in ragione dell’effetto vincolante assai blando dell’annullamento per vizi procedimentali[16], in simili casi “non si fa luogo ad annullamento poiché l’eventuale pronuncia di annullamento si rivelerebbe inutiliter data, in quanto l’eventuale caducazione dell’atto impugnato non produrrebbe l’effetto voluto dall’interessato, dovendo l’amministrazione, in esecuzione della sentenza, reiterare un provvedimento di contenuto identico a quello annullato”[17], si riesce, infatti, a coniugare natura processuale della norma[18] e garanzia costituzionale del diritto di difesa nei confronti dei provvedimenti amministrativi.
Tuttavia, avendo già espresso altrove le ragioni del mio dissenso rispetto alle altre possibili interpretazioni[19], mi limito qui a segnalare un’ulteriore, recentissima, opinione, secondo cui il provvedimento, pur illegittimo, non sarebbe, nella specie, annullabile perché l’interessato vanterebbe al riguardo un interesse “illegittimo”: l’annullamento sarebbe, pertanto, “diseconomico” (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990)[20].
Tesi, quest’ultima, a mio avviso opinabile – non essendo dato capire cos’avrebbe di «illegittimo» l’interesse all’annullamento vantato in siffatte ipotesi dal soggetto pretermesso[21] – e corredata di temperamenti assai blandi allo strapotere dell’amministrazione che si verrebbe così a configurare.
Ma, tornando a Ferrara, è soprattutto la conclusione a cui perviene con riguardo al profilo della tutela giurisdizionale che mi sembra troppo sbrigativa.
Sostenere che, in simili evenienze, il risarcimento del danno – che, peraltro, rappresenta un aggravio per la collettività assai maggiore di quello derivante da un adempimento estremamente semplice come la comunicazione di avvio del procedimento[22] – costituisca adeguato strumento di tutela[23] significa – a mio avviso – snaturare il concetto di pienezza della tutela: la limitazione al solo risarcimento dev’essere, infatti, una scelta del ricorrente, non già un’imposizione – peraltro implicita in quanto non ricavabile expressis verbis da alcuna norma, né sostanziale né processuale – del legislatore. Non mi pare, insomma, che così si superi l’ostacolo dell’art. 113, specie se interpretato in linea con il diritto vivente[24].

5. In definitiva, Ferrara ritiene preferibile la tesi secondo cui chi agisce contro un provvedimento vincolato non può limitarsi a dedurre vizi formali[25].
Certo, la realtà oggi è questa, nel senso che – come ha ben rilevato la dottrina richiamata dall’Autore – l’omessa comunicazione di avvio del procedimento risulta, in sostanza, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l’annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali, è, in definitiva, assorbita e superata dall’accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi.
Ciò non significa, tuttavia, che questa realtà, determinata in pratica da orientamenti giurisprudenziali non del tutto condivisibili, debba essere accettata, essendo innegabile che, così opinando, si dequota il valore della partecipazione.
E’, del resto, quantomeno curioso che – come abbiamo avuto modo di notare in precedente occasione – lo stesso Consiglio di Stato, prima della riforma del 2005, avesse, al contrario, apertamente escluso che il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento dovesse essere accompagnato dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, in quanto, in tal modo, si sarebbe finito per rendere irrilevante il motivo di ricorso, facendo in definitiva dipendere l’esito della controversia dalla fondatezza delle altre doglianze[26].
E’ per questo che in me permane intatto lo stupore generato dalla lettura delle prime righe dello scritto di Ferrara, laddove si assume che la novella del 2005 avrebbe addirittura valorizzato l’istituto partecipativo.
E la sensazione non muta nemmeno leggendo l’ultimo periodo, quando l’Autore attribuisce al legislatore riformista anche il merito di avere sollevato il cittadino dall’onere di provare l’utilità della partecipazione: ma, invece di dare giudizi sin troppo benevoli ad un legislatore quantomeno affrettato, perché non dire, una volta per tutte, che quella giurisprudenza non stava proprio in piedi[27]?!?

6. Conclusivamente, il pregevolissimo scritto di Ferrara ridesta in me il timore, forse eccessivo, di una “deriva efficientista” ancora più accentuata di quella che avevo denunciato qualche anno fa, quando manifestavo la sensazione che, negli ultimi anni, il legislatore sembrasse quasi voler depotenziare il ruolo del procedimento amministrativo in sé e per sé considerato, evidentemente visto come un inutile intralcio burocratico, da evitare il più possibile[28].
A me pare che, sia nel procedimento che nel processo[29], le forme rappresentino il punto di equilibrio tra le opposte esigenze e mirino a rassicurare circa la presumibile conformità a diritto di una decisione che – amministrativa o giurisdizionale che sia – non può aspirare a legittimarsi esclusivamente per forza propria. Il contraddittorio, in particolare, è lo strumento per proporre (nel senso di suscitare) il dubbio – di fatto o di diritto – al decidente[30], ragion per cui precluderlo – ergo, preferire un’amministrazione che decide senza porsi alcun dubbio, sulla base di una rappresentazione soltanto parziale della realtà procedurale[31] – dovrebbe presupporre l’assoluta certezza circa l’unicità di soluzione: una scelta da compiere, dunque, con estrema prudenza[32].

— *** —

(*) Riflessioni a margine di L. Ferrara, La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.

[1] Sul punto, sia consentito rinviare a F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale
dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss.
[2] Invero, l’Autore ritiene (di aver dimostrato) che «l’annullabilità non sussista neppure in astratto – quale riflesso della illegittimità –» (ivi, 115, nota 45); ma di questo è prematuro parlare.
[3] Ivi, 103.
[4] Ivi, 104-107.
[5] G. Corso, Validità (dir. amm.), in Enc. dir., XLVI, Milano 1993, 105. Per la giurisprudenza che, prima della riforma del 2005, aveva ripreso tale impostazione dottrinale, sia consentito rinviare a F. Saitta, op. cit., 2303-2304.
[6] Ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5251, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Così A. Police, Annullabilità e annullamento (dir. amm.), in Enc. dir., Annali, I, Milano 2007, 64-66.
[8] Da ultimo, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 dicembre 2007, n. 2214, in Giur. amm. 2007, II, 2620.
[9] Ivi, 108.
[10] La colorita espressione è di S. Giacchetti, Il diritto privato della pubblica amministrazione (sospeso tra realtà, mistificazione e fantasia), in Giur. amm. 2007, IV, 514.
[11] Sul punto, sia consentito rinviare a F. Saitta, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 461 ss..
[12] Così A. Zito, Spunti di riflessione su alcune questioni «vecchie» e «nuove» in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, in La partecipazione negli enti locali. Problemi e prospettive, a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone, Torino 2002, 41 ss..
[13] Ivi, 109, nota 26.
[14] Per i relativi riferimenti dottrinali v., se vuoi, F. Saitta, Nuove riflessioni, cit., 2300.
[15] Ivi, 113-115.
[16] Per tutti, M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6ª ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna 2002, 315-316.
[17] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 1 agosto 2007, n. 7210, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Ribadita da Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4614, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha sottolineato come il legislatore abbia soltanto inteso escludere la possibilità che il provvedimento, comunque illegittimo, ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice, senza spingersi ad affermare che il provvedimento stesso non sia più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
[19] Cfr., se vuoi, F. Saitta, op. ult. cit., passim.
[20] In tal senso, S. Giacchetti, op. cit., 514-515.
[21] Ed infatti, potrebbe ritenersi inammissibile, in quanto non sorretto da un interesse meritevole di tutela, il ricorso proposto dal soggetto che si trovi consapevolmente in una situazione di illegalità ed al tempo stesso invochi giustizia per rimuovere la medesima situazione d’illegalità della controparte (così, da ultimo, T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 13 dicembre 2007, n. 2976, in Giur. amm. 2007, II, 2558). Ma non è questo, evidentemente, il caso dell’interessato che non sia stato messo nelle condizioni di partecipare ad un procedimento che lo riguarda.
[22] A. Pubusa, La Legge 241 novellata: antinomie e ipotesi ricostruttive, in DPA 2007, 587.
[23] Ivi, 115.
[24] Per maggiori approfondimenti al riguardo, sia consentito rinviare a F. Saitta, Art. 113, in Commentario della Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti, Torino 2006, III, 2136 ss..
[25] Ivi, 119-120.
[26] Riferimenti giurisprudenziali in F. Saitta, Nuove riflessioni, cit., 2304.
[27] Come pensiamo di aver diffusamente dimostrato nel nostro L’omessa comunicazione di avvio del procedimento, cit., 475-482.
[28] F. Saitta, Garanzie partecipative ed «ansia» di provvedere, in Nuove autonomie 2002, 319 ss., spec. 328.
[29] Con riguardo a quest’ultimo ambito, v. le acute considerazioni di A. Romano Tassone, Sulla differenziazione dei riti processuali (dalla decodificazione alla ricodificazione?), in DPA 2008, 88-89.
[30] F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli 1959, 212 ss.; Id., Principi del processo penale, Napoli 1960, 46.
[31] Ed infatti, come giustamente notato da A. Pubusa, ibidem, la realtà procedurale è interamente costruita solo se ad essa partecipano tutti i soggetti interessati.
[32] E’ il caso, ad. es., in cui si debba prolungare una pista aeroportuale nell’unica direzione non impedita dal mare o da un monte (su cui Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 14 settembre 2007, n. 851, in Giorn. dir. amm. 2007, 1209).

(pubblicato il 5.5.2008)

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1. La sentenza n. 171 del 2007 della Corte costituzionale era stata salutata con grande favore. Dopo anni di decisioni ondivaghe e contraddittorie la Consulta aveva infranto il tabù del controllo sul decreto-legge: per la prima volta, era giunta ad una valutazione negativa circa la evidente mancanza dei presupposti del decreto, dichiarando l’illegittimità costituzionale di una disposizione di un decreto, già convertito, per mancanza dei presupposti.
Tuttavia quella decisione tanto innovativa non aveva mancato di destare preoccupazioni circa la reale volontà della Corte di avviare un nuovo orientamento su un profilo così delicato del circuito Parlamento-Governo, specie ove fosse già intervenuta la conversione in legge, conversione che – per anni – sappiamo è stata vista quale forma di novazione, idonea ad assorbire ogni vizio proprio del decreto. In particolare le preoccupazioni erano relative:
– da un lato, al fatto che nella sentenza dello scorso anno era stata annullata una “norma intrusa”, nel caso di specie una disposizione tesa a sistemare un problema di ineleggibilità del sindaco di Messina in un decreto relativo alla materia della finanza degli enti locali. Si dubitava quindi del se “sotto le vesti della mancanza dei presupposti dell’art. 77, la Corte abbia inteso sanzionare una norma che, per le circostanze in cui interveniva, si prestava a più di un rilievo di carattere sostanziale, limitandosi a censurare un difetto di tecnica legislativa” (così SORRENTINO, Ancora sui rapporti tra decreto-legge e legge di conversione: sino a che punto i vizi del primo possono essere sanati dalla seconda?, in Giur. Cost., 2007, 1679);
– dall’altro non si poteva fare a meno di ricordare come, anche dopo la svolta del 1995 circa la natura non novativa della legge di conversione, la Corte più volte ha oscillato sul punto, ora negando la possibilità di controllo dei presupposti del decreto-legge dopo la conversione in legge, facendo nuovamente riemergere il classico argomento della efficacia sanante della conversione (cfr. sent. n. 419 del 2000; n. 376 del 2001; e n 16 e 29 del 2002; al riguardo cfr. CELOTTO, La “storia infinita”: ondivaghi e contraddittori orientamenti sul controllo dei presupposti del decreto-legge, in Giur. Cost., 2002, 133 ss.); ora riaffermando la possibilità del sindacato sui presupposti di necessità e urgenza del decreto-legge, esercitabile solo nei limiti dell’ “evidente mancanza”, anche dopo la conversione in legge (cfr. sent. n. 341 del 2003; n. 6, 178, 196, 285 e 299 del 2004; n. 2, 62 e 272 del 2005).
In buona sostanza c’era da fidarsi della “prima volta”? Era davvero l’inizio di un nuovo orientamento o un caso destinato a restare isolato, in una giurisprudenza da sempre ondivaga (sia consentito rinviare a CELOTTO, C’è sempre una prima volta, in Giustizia amministrativa, 2007, 513 ss.)?
Con metafora stagionale, basta una rondine a fare primavera?

2. Oggi possiamo rispondere affermativamente, avendo una “seconda rondine” fatto seguito alla prima.
Nella sent. n. 128 del 2008 la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge n. 262 del 2006, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), nella parte in cui hanno disposto l’esproprio del teatro Petruzzelli in favore del Comune di Bari.
A far ritenere che la Corte abbia davvero avviato un nuovo orientamento è la struttura motivazionale della decisione.
La declaratoria di incostituzionalità per evidente mancanza dei presupposti non discende dal sintomo del trattarsi di norma intrusa (come accaduto nel 2007), ma dalla carenza in sé di necessità e di urgenza della disposizione in questione.
Infatti la Corte sottolinea da un lato che con l’esproprio del Teatro Petruzzelli “nessun collegamento è ravvisabile” con il preambolo del decreto, in cui con clausola di stile si motivano la generale necessità ed urgenza di misure a carattere finanziario, tese al riequilibrio dei conti pubblici.
Dall’altro, rileva come anche in sede di conversione non vi sia alcuna specifica giustificazione della disposizione in questione rispetto alla generale eterogeneità di norme che concorrono alla manovra di finanza pubblica.
Anzi proprio nei lavori preparatori della legge di conversione la Corte rinviene l’unico tentativo di giustificazione della norma sul Petruzzelli: ed è una giustificazione non certo tesa a dimostrarne la natura fiscale e/o finanziaria, bensì il fatto che essa sia “stata introdotta per risolvere una e tutelare l’interesse ad una , così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata” (par. 8.2 Cons diritto, corsivo aggiunto).
In pratica la Corte effettua un vero e proprio scrutinio sulla sussistenza in sé dei presupposti costituzionali rispetto alla norma impugnata, utilizzando i classici elementi di verifica (il preambolo del decreto, la relazione di accompagnamento al ddl di conversione, il dibattito parlamentare sulla conversione).
In questo possiamo rinvenire un chiaro segnale dell’orientamento del giudice costituzionale teso a controllare direttamente i presupposti del decreto-legge, a fronte di una tradizionale superficialità governativa in sede di adozione del decreto e di un altrettanto superficiale controllo parlamentare in sede di conversione.
In fondo la introduzione di una norma in un decreto-legge – come ricorda la Corte in chiusura – “non può essere sostenuta da apodittica enunciazione della sussistenza dei richiamati presupposti, né può esaurirsi nella eventuale constatazione della ragionevolezza della disciplina” (par. 8.2 Cons diritto).
Volendo riprendere la note parole di Predieri, il decreto-legge non è certo un disegno di legge rinforzato e come tale va (andrebbe) usato con il pieno rispetto dei presupposti costituzionali.
Forse, dopo 60 anni di prassi distorta, ci avviamo sulla buona strada, grazie al decisivo sostegno della Corte costituzionale.

— *** —

V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 30 aprile 2008 n. 128

(pubblicato il 5.5.2008)

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L'articolo La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge. proviene da Giustamm.

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L'articolo L’art. 10-bis della legge n. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria proviene da Giustamm.

Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e, con soluzione coraggiosa e intelligente, decide incidenter tantum sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.
Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una gara di appalto per la gestione novennale di servizi di ristorazione, e della conseguente richiesta di risarcimento del danno, il TAR, riscontrata la fondatezza delle proposte censure, ma constatata l’intervenuta stipulazione del contratto, si è trovato di fronte all’annoso problema della estensibilità della giurisdizione esclusiva conferita al giudice amministrativo in materia di contratti soggetti all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica alle sorti del contratto.
Molto correttamente il Collegio ricostruisce l’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale sul punto e la recente posizione assunta dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (nella nota sentenza 27169/2007) a favore della giurisdizione ordinaria, non senza peraltro rilevare che detto orientamento, se di certo “non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.)”, non è comunque immune da rilievi critici e non è ancora consolidato come è comprovato dalla successiva Cass. I sez., n. 9906/2008 (che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”) e dalla ordinanza del Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha rimesso la questione all’adunanza plenaria.
Ma soprattutto, e qui sta il pregio della pronuncia, la Sezione sottolinea come non si può non tenere conto della rilevanza che in subiecta materia assume il quadro normativo comunitario, tanto sulla ricostruzione della ratio e degli scopi della disciplina sulle procedure di evidenza pubblica e sulla natura (pubblica o privata) degli interessi protetti (che, come giustamente rilevato dal TAR invocando la nota sentenza n. 401del 2007 della Corte costituzionale, devono identificarsi nella tutela della concorrenza piuttosto che, secondo l’originaria impostazione contabilistica, in quella dell’economicità dell’azione amministrativa), quanto in ordine alll’attenzione che esso pone sull’effettività della tutela sostanziale, che, come sottolineato nella Direttiva ricorsi n. 66 del 2007 (su cui v. l’ampio commento di M.LIPARI e le mie osservazioni a primissima lettura, in questa Rivista, aprile 2008, ripresi ed aggiornati in Foro amm. –TAR, Osservatori di giurisprudenza sul codice dei contratti e sulla giustizia amministrativa, fasc,. 1/08), deve essere tale da assicurare che le violazioni alle regole sull’affidamento dei contratti pubblici restino prive di effetti.
In questa luce, accennando ai riflessi estremamente rilevanti che la Direttiva è suscettibile di esplicare sull’ambito e sulla natura della giurisdizione del giudice amministrativo – che, come osservato dal Pres. Piacentini nel corso di un intervento al convegno svoltosi a Milano il 28 aprile scorso per la presentazione del Trattato sui contratti pubblici, (diretto da M.A. Sandulli, e curato da R. De Nictolis e R. Garofoli), Milano, Giuffrè 2008, investendo l’eventuale interesse pubblico alla salvezza del contratto, sembrerebbe estendersi anche al merito – la sentenza trova una brillante soluzione nell’art. 8 l. TAR (ma già nell’art. 28 del r.d. 1054/1924), che autorizza il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere “con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso in esame – rileva il TAR lombardo – in coerenza con l’evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo nel ricorso di piena giurisdizione, la questione principale è data dalla pretesa del ricorrente al “bene della vita” aggiudicazione dell’appalto. Di questa pretesa fatta valere anche con la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto ad onta dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce all’evidenza un fatto impeditivo, giustificando una pronuncia incidenter tantum sul contratto.
Attraverso una impostazione rispettosa delle linee fissate dalla Corte regolatrice e dei tradizionali canoni di lettura del sistema e al tempo stesso modernamente aperta alle spinte del diritto comunitario e della massima effettività della tutela sostanziale, i giudici milanesi pongono così una nuova, importante, pietra in favore della “piena tutela” della concorrenza.

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 183 del 2008 proposto da

ALESSIO s.p.a., con sede in Caresanablot (VC), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Edoardo Canali e Maurizio Zoppolato presso il cui studio di Milano alla Via Dante 16 ha eletto domicilio, come da procura a margine del ricorso introduttivo.

contro

COMUNE di MAGENTA, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Bazzani e Paolo Bertacco presso il cui studio di Milano, alla Via Cordusio 2, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione.

e nei confronti di

GEMEAZ CUSINI RISTORAZIONE s.r.l., con sede in Segrate (Mi), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli e Francesco Bellocchio presso il cui studio in Milano, alla Via Marina 6, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione .

per l’annullamento
previa sospensione
della determinazione dirigenziale 21.11.2007 n. 239 con la quale il Comune di Magenta ha aggiudicato definitivamente l’appalto relativo alla “gestione del servizio di ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani” alla Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l.;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso ai precedenti e, in particolare, dei verbali della Commissione di gara 3.9.2007, 9-31.10.2007 e 14.11.2007, del bando di gara e del disciplinare di gara nonché, ove già stipulato del contratto di appalto;
e per la conseguente condanna
dell’ente intimato al risarcimento del danno derivante alla società ricorrente dall’esecuzione del provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso introduttivo ed i documenti allegati di ALESSIO s.p.a.;
visti gli atti di costituzione del Comune di MAGENTA e di GEMEAZ CUSIN RISTORAZIONE s.r.l.;
viste le memorie depositate dalle parti costituite in uno con i documenti prodotti;
Relatore alla pubblica udienza del 2.4.2008 il referendario Hadrian Simonetti;
Uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale in atti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Magenta ha indetto una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di “ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Connessa alla gestione del servizio vi è, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido”.
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata all’odierna controinteressata che ha ottenuto per l’offerta tecnica un punteggio di 46,61 e per quella economica un punteggio di 44, 34 per un totale di 90,95. L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto con i punteggi, rispettivamente, di 39,55 e 49,84 per un totale di 89,39.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, ha presentato ricorso ALESSIO s.p.a., deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sulla base di un’articolata serie di motivi quali, in sintesi:
1) violazione e falsa applicazione art. 86, 87, 88 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, efficienza e buona amministrazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà tra atti.
Lamenta sul punto la ricorrente l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) violazione dei principi generali in tema di gare; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà tra atti, violazione del principio della par condicio.
La censura si appunta sul punteggio relativo al monte ore del personale e sulla previsione, contenuta nel disciplinare, di premiare i concorrenti che avessero offerto un numero ore prossimo al valore medio, anziché i concorrenti che avessero offerto il maggior numero di ore.
3) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione.
Si lamenta la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici, con particolare riferimento alla voce B.1. dell’offerta tecnica per la quale il disciplinare aveva previsto l’attribuzione di un punteggio sino a 20 punti.
4) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta alla Commissione di gara il fatto di avere introdotto dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte, con particolare riferimento alle voci B.3, B.4 e B.8.
5) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione artt. 5 e 7 del disciplinare di gara; violazione principi di imparzialità, trasparenza; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
Si sono costituiti il Comune di MAGENTA e GEMEAZ CUSIN controdeducendo su ciascuno dei motivi di ricorso, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.
Dopo avere rinunciato all’istanza cautelare, con memoria del 26.3.2008 parte ricorrente ha insistito nei motivi di ricorso e, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto.
L’amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità di siffatta domanda per difetto di giurisdizione.
All’udienza del 2.4.2008, su queste conclusioni, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente censura l’omessa verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, sottolineando in particolare come la verifica fosse obbligatoria, a norma dell’art. 86 co. 2, dal momento che l’offerta dell’aggiudicataria aveva ricevuto punteggi superiori ai 4/5 dei punti massimi previsti (il massimo era di 100 punti, ripartito in eguale misura tra l’offerta economica e quella tecnica).
Replica l’amministrazione, da un lato, affermando di avere proceduto alla verifica in ordine all’affidabilità dell’offerta, come la Commissione giudicatrice si era riservata di fare all’esito della seduta di gara del 14.11.2007; dall’altro, assumendo la non applicabilità della disciplina invocata da parte ricorrente, trattandosi di un appalto di servizi tra quelli elencati nell’allegato IIB cui non si applicano gli artt. 86, 87, 88 Codice dei Contratti.
Sottolinea inoltre l’amministrazione, sempre a confutazione del motivo, che l’offerta economica della controinteresata è risultata solamente terza in graduatoria (con 44,34 punti), con un sensibile distacco da quella dell’odierna ricorrente che ha avuto 49,84 punti.
Il motivo è fondato
Al cospetto, infatti, di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.
La circostanza ricordata dall’amministrazione che, per la parte economica, l’offerta di ALESSIO s.p.a. fosse risultata migliore di quella di GEMEAZ appare priva di pregio, dal momento che nel computo globale, tenuto conto anche della parte tecnica, il primo posto in graduatoria era stato attribuito alla GEMEAZ e che l’art. 88 co. 7 impone di sottoporre a verifica la prima migliore offerta.
Una volta accertato l’obbligo a carico della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta di GEMEAZ, occorre chiarire come nella vicenda in esame, sebbene nella seduta del 14.11.2007 la Commissione giudicatrice si fosse riservata di procedere ad ulteriori verifiche, in una ulteriore seduta, non risulta in alcun modo che tale verifica sia avvenuta, dal momento che a distanza di appena una settimana l’Amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione definitiva del servizio.
Anche a voler ritenere, sulla scorta della prevalente giurisprudenza (ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata, Cons. St., IV, n. 1231/2005), che nelle ipotesi in cui la verifica abbia esito positivo (pervenendosi ad un giudizio di non anomalia dell’offerta), la motivazione possa essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, osserva tuttavia il Collegio come ciò non autorizzi l’integrale omissione della motivazione, occorrendo quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente (nel senso che il giudizio debba pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione cfr. TAR Toscana, II, n. 78/2006), il che nel caso in esame non è avvenuto.

2. Con il secondo motivo di ricorso si censurano le modalità attraverso le quali la commissione ha attribuito il punteggio relativamente alla voce B.2 dell’offerta tecnica: “Monte ore del personale per tutta la durata del contratto”. In particolare lamenta il ricorrente il fatto che, sulla base del disciplinare di gara, sia stato premiato con il punteggio massimo di 5 punti, non già il concorrente che aveva offerto il maggior numero di ore ma, quello che aveva offerto un numero di ore più prossimo al valore medio.
Alle censure di irragionevolezza e di distorsione della concorrenza ha replicato l’amministrazione assumendo, nell’ordine, l’insindacabilità di tale profilo in quanto afferente al merito, l’inammissibilità della doglianza per mancata tempestiva impugnazione della legge di gara, la sua infondatezza.
Osserva preliminarmente il Collegio come il motivo sia ammissibile vertendo su un profilo di dedotta illegittimità del disciplinare di gara, in punto di ragionevolezza e congruità, e come non sussistesse un onere gravante sulla ricorrente di immediata impugnazione della clausola in oggetto, che non definisce i requisiti di partecipazione alla gara quanto, piuttosto, le sue modalità di svolgimento e che ha comportato una concreta lesione della posizione del concorrente solamente all’esito della gara.
Nel merito il motivo è anche fondato, nei seguenti termini.
Va, in proposito, premesso che il numero di ore lavorative offerte dal concorrente è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Ne consegue, ovviamente che tale dato deve essere ancorato a parametri obiettivi e facilmente controllabili, e non ricavato da una mera combinazione casuale.
È vero che così operando, si potrebbe finire col valorizzare, le offerte che presentino un monte ore sproporzionato all’effettiva consistenza del servizio da espletare, finendo col premiare concorrenti in mala fede, ma è anche vero che un simile inconveniente appare rimediabile sia in via preventiva, mediante una corretta applicazione dell’istituto dell’anomalia, sia in via successiva, mediante un accurato controllo – in sede di esecuzione – del personale effettivamente utilizzato dall’aggiudicatario e con l’adozione degli ordinari rimedi previsti dal codice civile in materia di inadempimento contrattuale.
La scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che avesse offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, avrebbe dovuto pertanto comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Tale non essendo quello prescelto nel disciplinare, in quanto incentrato su di una formula matematica che premiava il concorrente che avesse offerto un monte ore più prossimo al valore medio, risultante tale valore medio solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
Si vuole in particolare sottolineare come, in alternativa al criterio lineare del massimo punteggio al monte ore più alto, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere un criterio alternativo pur sempre legato a parametri oggettivi e prevedibili, tali quindi da permettere ai concorrenti di determinarsi nelle loro offerte in modo consapevole e ponderato.
In assenza di tali parametri la clausola deve ritenersi illogica e quindi viziata da eccesso di potere.

3. Con il terzo motivo parte ricorrente censura, sempre per la parte tecnica, l’omessa specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta, con particolare riferimento alla voce B.1 – “coerenza generale dell’organizzazione del servizio per le attività richieste dal CSO”. Al cospetto del criterio di valutazione indicato sul punto nel disciplinare di gara, asseritamente generico, assume parte ricorrente che la Commissione aveva il dovere di fissare i criteri motivazionali di cui all’art. 83 co. 4 Codice contratti.
Tanto più – sottolinea sempre parte ricorrente – in considerazione dell’elevato punteggio massimo attribuito alla voce in esame e riconosciuto di fatto alla GEMEAZ (pari a 20 punti), a confronto con la differenza complessiva di punteggio tra la prima e la seconda classificata, risultata pari ad appena 1,56 punti.
Giova chiarire come la ricorrente non contesti il fatto che la legge di gara attribuisse alla voce B.1 sino a 20 punti quanto, piuttosto, la mancata specificazione dei criteri di valutazione indicati nel disciplinare, ovvero l’assenza di criteri motivazionali tali da superare, altrimenti, la censura di genericità.
Sempre per una migliore interpretazione dei fatti di causa, osserva il Collegio come, dei 50 punti massimi previsti per la parte tecnica dell’offerta, alla voce B.1 fosse attribuito un punteggio massimo di ben 20 punti, di gran lunga superiore a quello riconosciuto singolarmente ad ogni altro elemento qualitativo dell’offerta. E come, nella concreta dinamica della gara in oggetto, l’odierna controinteressata abbia ottenuto sub B.1 il massimo del punteggio possibile, distanziando di molte lunghezze gli altri concorrenti (di ben 6 punti l’odierna ricorrente). Sicché, in definitiva, l’elemento B.1 si è rivelato decisivo nell’economia della gara, nel senso di determinare l’aggiudicazione in favore di GEMEAZ (risultata la migliore offerente con uno scarto complessivo di circa un punto e mezzo sull’odierna ricorrente).
Tanto premesso, stabiliva il disciplinare che “per l’elemento B.1 il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO”.
Trattasi all’evidenza di una formula di sintesi di non comune vaghezza, che da sola non specifica affatto i criteri impiegati per l’attribuzione del punteggio numerico in merito all’elemento B.1.
Dopodiché, dalla lettura degli altri atti di gara, nulla risulta in ordine all’adozione di criteri motivazionali idonei a guidare la Commissione nell’attribuzione dei singoli punteggi nella forbice assai ampia – sino a 20 punti – prevista per l’elemento B.1; né a tanto potevano servire i riferimenti, appunto generici, contenuti nel disciplinare appena riprodotto sul punto.
E del resto, secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde, infatti, al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004).
In questa prospettiva si osserva in particolare come l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostri insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (v., tra le tante pronunce sul punto, TAR Umbria, n. 243/2007).
Nel caso di specie, per quanto attiene sempre all’elemento B.1 dell’offerta tecnica, seppure è in astratto possibile che fosse oggettivamente difficile predeterminare dei criteri puntuali con riferimento ad un fattore che altro non esprimeva, nella sostanza, se non il gradimento dell’amministrazione; cionondimeno, l’inerente punteggio assegnato ai singoli concorrenti avrebbe dovuto essere motivato caso per caso, in considerazione proprio del contenuto indeterminato e della natura ampiamente discrezionale del fattore in esame e della sua decisiva incidenza ai fini dell’aggiudicazione del servizio
Ciò non è avvenuto, con particolare riferimento al punteggio massimo attribuito alla GEMEAZ, e tanto è già sufficiente per ritenere fondato anche questo motivo di ricorso.
L’accoglimento delle prime tre censure, conseguendone la caducazione dell’intera gara, dispensa il Collegio dall’esaminare i restanti due motivi di ricorso, atteso che dal loro ipotetico accoglimento non deriverebbe, comunque, alcun ulteriore vantaggio per la società ricorrente (v. Cons. Stato, VI, n. 213/2008).
In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e dei verbali di gara, oltre che del disciplinare nella parte relativa al calcolo del monte ore.

4. Si deve ora esaminare la questione, introdotta in giudizio da parte ricorrente con apposita domanda, circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto frattanto stipulato dalla stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria.
Il tema, al centro di un vasto dibattito dottrinale e giurisprudenziale che è venuto sempre più intensificandosi nel corso dell’ultimo decennio, impone alcune premesse di ordine generale.

4.1. Il discorso deve naturalmente prendere le mosse dal dato normativo offerto dall’art. 244 d.lgs. 163/2006 che, come noto e sulla scorta di quanto già disponeva l’art. 6 l. 205/2000, ha devoluto “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Alla devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in ordine alla fase pubblicistica che precede la stipula del contratto, e che va dalla determina a contrarre sino all’aggiudicazione definitiva, si accompagna il permanere della giurisdizione del giudice ordinario nella fase dell’esecuzione del contratto medesimo. Secondo una lettura generalmente condivisa che valorizza anche il disposto dell’art. 244 co. 3 laddove, affermando espressamente che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”, sembra muovere dalla premessa che ogni altra controversia relativa all’esecuzione del contratto sia riservata invece alla cognizione del giudice ordinario.
In particolare debbono ricomprendersi agevolmente, nel novero delle controversie relative all’esecuzione del contratto, le questioni relative ai vizi funzionali che investono il rapporto contrattuale, in specie quelle legate alla sua possibile risoluzione a norma degli artt. 1453 e ss c.c.
Per quanto attiene ai vizi genetici del contratto, inerenti la stipulazione, ed in particolare alle diverse cause di invalidità (nullità, annullabilità, inesistenza ove si continui ad ammettere questa categoria), l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità è sempre stato nel senso di riservare la loro cognizione alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. in passato, ad esempio, Cass. SS.UU., n. 1507/1987).
Siffatto orientamento non è mutato dopo la devoluzione della “materia” degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e dopo l’ampliamento della gamma delle azioni proponibili in questa sede (a cominciare da quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente), sulla base della fondamentale motivazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione, l’amministrazione non disporrebbe (più) di poteri autoritativi e non porrebbe (più) in essere atti aventi natura provvedimentale, i soli che possano giustificare la devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo a norma dell’art. 103 Cost., nella lettura datane dalla Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 2004 (per la legittimità costituzionale dell’art. 6 l. 205/2000 v. Cons. St. Ad. Plen. N. 6/2005) .
Tale assunto – concernente la natura dei poteri dell’amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica – è peraltro sottoposto a revisione critica da parte della dottrina. In particolare, sono stati avanzati seri dubbi circa la natura provvedimentale degli atti di gara, tanto più al cospetto di una disciplina normativa delle procedure di evidenza pubblica, di matrice prevalentemente comunitaria, che è divenuta progressivamente sempre più puntuale e vincolante le amministrazioni e gli altri soggetti (non di rado, privati) aggiudicatori.

4.2. La tematica presenta indubbia rilevanza perché – ed è la seconda premessa generale che il Collegio reputa utile svolgere – i mutati profili di diritto sostanziale paiono avere determinato, sempre sotto l’influenza decisiva del diritto comunitario, effetti importanti anche in ambito processuale investendo l’oggetto stesso del giudizio amministrativo.
E’ opinione sempre più diffusa, in dottrina, che l’erosione della discrezionalità amministrativa sul terreno delle procedure di gara, in applicazione del diritto comunitario (Trattati, direttive, sentenze della Corte di Giustizia), permetta di ricondurre in tali materie le relazioni tra amministrazione e privati, in via di principio, al fondamentale concetto di rapporto giuridico che implica, a sua volta, un confronto tendenzialmente paritario tra due soggetti. Trattasi peraltro di una tendenza più generale dell’ordinamento nazionale, contrassegnata dal crescente uso di strumenti privatistici, o comunque non autoritativi, nell’esercizio dell’azione amministrativa come è comprovato, per citare un solo ma rilevante esempio, dall’art. 1 co. 1 bis della l. 241/1990.
Sulla base di queste e di altre considerazioni, con particolare riguardo alla giurisdizione esclusiva, sempre più l’oggetto del giudizio va dunque spostandosi dall’atto all’accertamento del rapporto giuridico controverso nel suo insieme, sulla scorta di opinioni dottrinali anche risalenti nel tempo (che per lungo tempo erano rimaste minoritarie). Ciò sembra confermato dalle recenti norme in tema di azione amministrativa introdotte nel 2005, laddove attribuiscono al giudice il compito di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio (v. artt. 2, co. 5, e 21 octies, co. 2, l. 241/1990) secondo la logica propria del “giudizio di spettanza”. Ed è soprattutto imposto dal principio di effettività della tutela giurisdizionale, che campeggia nella giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di Giustizia e che impone al giudice interno di assicurare una tutela piena alle situazioni giuridiche soggettive direttamente protette dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’ordinamento comunitario (con particolare riferimento al diritto CEDU, le cui norme sono riconosciute ora integrare, secondo la tecnica delle norme interposte, il parametro di costituzionalità introdotto dal novellato art. 117 co. 1 Cost, v. Corte cost. n. 348-349/2007).
Ed è noto come proprio questa esigenza di effettività di tutela – che autorevole dottrina interpretava già venti anni orsono come “necessità che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale” in quanto “Il raggiungimento di traguardi formali non basta più” – abbia comportato nell’ultimo decennio, in specie in occasione del d.lgs. 80/1998 e della l. 205/2000, l’introduzione di importanti riforme all’interno del nostro processo amministrativo. Riforme che hanno investito in particolare il processo cautelare e quello di cognizione, ampliando la gamma delle azioni proponibili in giudizio dal privato e di conseguenza il novero delle decisioni adottabili dal giudice amministrativo (si pensi alla tutela cautelare atipica e a quella sommaria, all’ampliamento dei mezzi di istruzione probatoria e alla tutela risarcitoria nella fase di cognizione piena).
Del resto, anche sul piano giurisprudenziale si sono fatte frequenti le pronunce del giudice amministrativo che, implicitamente o esplicitamente, parlano di una trasformazione dell’originario “giudizio sull’atto” ad un vero e proprio “giudizio sul rapporto”.

4.3. Tutti questi cambiamenti di diritto sostanziale e processuale paiono rispondere, a ben considerare e quanto meno in materia di attività contrattuale della p.a., alla finalità ultima di assicurare al massimo grado la tutela della concorrenza (seria ed effettiva). Un principio questo che ormai, anche nella recente e fondamentale sentenza n. 401 del 2007 della Corte Costituzionale sul Codice dei contratti, assurge nella fase pubblicistica delle procedure di gara a criterio guida della pubblica amministrazione, nel senso che l’intera normativa di derivazione comunitaria è, anche nelle sue regole più di dettaglio, riconosciuta come volta alla tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche. Il che determina di contro – si legge in un punto della sentenza da ultimo citata, che il Collegio reputa assai rilevante per decidere sulla questione qui in esame – “il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale”.

4.4. Giurisdizione esclusiva come giurisdizione piena ed effettiva sul rapporto controverso; procedure di affidamento dei contratti pubblici disciplinate dal diritto comunitario nel rispetto della concorrenza “per” il mercato: sono queste, a parere del Collegio, le direttrici lungo le quali collocare la questione del legame tra l’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto.

4.5. E’ noto come l’orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità sia (stato) nel senso dell’annullabilità del contratto, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione a negoziare, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione; annullabilità da far valere con specifica domanda proposta dall’amministrazione stessa, unico soggetto a ciò legittimato ex art. 1441 c.c., in un giudizio davanti al giudice ordinario (v., ad esempio, Cass. I, n. 14901/2000 e Cass., II, n. 4269/1996).
Questa soluzione, peraltro condivisa da voci autorevoli della dottrina, è stata in anni più recenti sottoposta a revisione critica per la sostanziale elusione del principio di effettività della tutela giurisdizionale che determinerebbe, lasciando all’amministrazione – già soccombente nel giudizio amministrativo – ogni decisione sulla sorte del contratto facendone valere o meno l’annullabilità.
La stessa soluzione, oltre che nelle conseguenze pratiche, non pare più accettabile anche nelle sue premesse teoriche. Si è già ricordato al riguardo come, sotto l’influsso del diritto comunitario, la disciplina dell’evidenza pubblica non possa più ritenersi come unicamente volta a garanzia del solo interesse contabilistico della stazione appaltante ma sia, piuttosto, preordinata alla tutela della concorrenza tra le diverse imprese nel mercato delle commesse pubbliche (v. Corte cost. n. 401/2007).
Tutto ciò non può non avere ricadute anche sulla sorte del contratto e sulla legittimazione ad agire in giudizio nei suoi confronti.

4.6. In questa prospettiva, ancora una volta, l’ampliamento della giurisdizione esclusiva registratosi con l’art. 6 della l. 205/2000 da un lato, il riconoscimento del potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto dall’altro, hanno creato le premesse perché la questione circa la sorte del contratto divenisse centrale anche nella riflessione del giudice amministrativo.
In forza dell’assunto che la questione circa la sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione rientri ormai nella propria giurisdizione, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato e proposto una serie di soluzioni alternative al problema, che vanno tutte nella direzione di accrescere l’effettività della tutela riservata al ricorrente contro l’aggiudicazione della gara.

4.6.1. In estrema sintesi – le diverse posizioni sono peraltro bene riassunte da Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha nuovamente rimesso la questione all’Adunanza Plenaria – per un verso si è affermata la tesi della nullità del contratto ex art. 1418 co. 1 c.c. (nullità virtuale), sul presupposto della natura imperativa ed inderogabile delle norme di evidenza pubblica (Cons. St., V, n. 1281/2003); ovvero, in forza del combinato disposto degli artt. 1418 co. 2 e 1325, n. 1 c.c., per assenza del requisito dell’accordo, assumendo che con l’annullamento dell’aggiudicazione sia venuto meno anche il consenso dell’amministrazione alla stipulazione (Cons. St., IV, n. 3355/2004).

4.6.2. Per un altro verso e forse in termini prevalenti, è stata prospettata la tesi dell’inefficacia del contratto, stante il nesso di presupposizione ed interdipendenza che lega la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica alla successiva stipulazione e la possibilità, quindi, di configurare l’aggiudicazione alla stregua di un presupposto di efficacia del contratto (Cons. St., VI, n. 2332/2003, IV, n. 6666/2003) .
In particolare, tra i fautori della tesi dell’inefficacia, la V Sezione del Consiglio di Stato, assumendo l’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale “inidoneità funzionale” del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V,n. 7402/2006; id., n. 6579/2005; id., n. 5194/2005; id., 7346/2004).
La VI sezione (Cons. St., VI, n. 2332/2003; VI, n. 2992/2003) ha ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ. n. 12629/2006).
La IV sezione (Cons. St., IV, n. 6666/2003) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Le recenti ricostruzioni giurisprudenziali che ammettono (su questo punto, concordemente tra loro) la sola conseguenza dell’inefficacia del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione argomentano, inoltre, a contrario tale conclusione dal rilievo che se l’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 ha espressamente escluso la caducazione del contratto quale conseguenza dell’annullamento e della sospensione dell’aggiudicazione per i soli appalti relativi alle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, da ciò discenderebbe che, per i contratti aventi ad oggetto appalti diversi da questi ultimi, la conseguenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sarebbe proprio quella che l’art. 246, comma 4 ha inteso scongiurare per gli appalti compresi nel suo ambito applicativo, e cioè la caducazione, da intendersi, tuttavia, come espressione atecnicamente usata dal legislatore per indicare la perdita di efficacia del negozio giuridico (qualora, come meglio si dirà in seguito, non si intenda ritenere che con tale termine – caducazione – non si sia inteso introdurre un nuovo istituto, di natura ovviamente civilistica, da affiancare agli altri istituti previsti dal Codice civile in materia di patologia del contratto).

4.7. Da ultimo, come già ampiamente noto e discusso, sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 27169 pubblicata il 28 dicembre 2007 rivendicando in via esclusiva la cognizione del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. In ciascuno di questi casi infatti – osserva la Cassazione – la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; inoltre le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni ed il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
La sentenza ha suscitato, come era prevedibile, ampia attenzione in dottrina e in giurisprudenza.

4.7.1. Da più parti si è posto subito in evidenza il problema di conciliare la cognizione esclusiva del giudice ordinario sulla sorte del contratto, da un lato, con il potere riconosciuto dalla legge al giudice amministrativo di disporre il risarcimento, anche in forma specifica, dall’altro, non potendosi negare che tale potere sia in ogni caso destinato ad incidere anche sul contratto.
Né può ritenersi che l’avvenuta stipulazione medio tempore del contratto determini il venir meno dell’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione o precluda al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria (v. Cons. St., Ad. Plen. N. 1/2003). Come si ricava, sempre a contrario, anche dal richiamato art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 (per la domanda di reintegrazione in forma specifica la questione è più complessa come dimostra il suo deferimento all’Adunanza Plenaria da parte di Cons. St., V, n. 1328/2008).

4.7.2. Ancora, si è evidenziato come la soluzione delle Sezioni Unite n. 27169/2007, laddove ripropone lo schema un tempo abusato del “doppio binario”, non sembra conciliarsi con i valori oggi correlati al giusto processo (art. 111 co. 1 Cost.) della effettività/tempestività e della concentrazione della tutela giurisdizionale. Valori che sono stati riconosciuti a fondamento della scelta legislativa di attribuire al giudice amministrativo la tutela risarcitoria intesa quale strumento di tutela ulteriore a quello tradizionale demolitorio (Corte cost. n. 204/2004; n. 191/2006; Cons. St. Ad. Plen. N. 12/2007).
Sul piano prettamente pratico, la soluzione delle Sezioni Unite non sembra garantire l’effettivo soddisfacimento della pretesa del ricorrente, risultato vittorioso all’esito dell’impugnazione della gara, di conseguire (ove possibile) il “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore dell’appalto (nel senso che la tutela in forma specifica vada sempre privilegiata, eccezion fatta per i casi in essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente v. Cons. St., V, n. 490/2008).
Per la ragione evidente che così si costringerebbe la parte a rivolgersi, in sequenza, a due giurisdizioni diverse, con più gradi di giudizio, ciò determinando – nella fisiologia del sistema, senza considerare non infrequenti aspetti patologici legati alla durata dei processi, che pure sono sotto gli occhi di tutti – una dilatazione dei tempi per cui è ragionevole ritenere che la decisione definitiva del giudice ordinario sul contratto interverrebbe quando ormai l’appalto è stato già interamente eseguito dal precedente aggiudicatario.

4.8. La soluzione probabilmente ottimale, osserva a questo punto il Collegio, potrebbe aversi sul piano preventivo ampliando il termine dilatorio di 30 giorni tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto già previsto dall’art. 11 co. 10 d.lgs. 163/2006, coordinandolo con il diverso e più lungo termine di 60 giorni previsto per la proposizione del ricorso. Si dovrebbero inoltre precisare le conseguenze dell’eventuale violazione della prescrizione.
Il superamento dell’asimmetria tra i due termini e la previsioni di sanzioni specifiche in caso di violazione – legandosi all’avanzato sistema di tutela cautelare, anche ante causam, già disponibile – potrebbero così avere l’effetto di scongiurare il pericolo che il giudizio amministrativo, sulla legittimità della procedura di affidamento, si sviluppi in un contesto oramai mutato, sul piano giuridico e fattuale, a seguito dell’intervenuta stipulazione del contratto.
In questa direzione, del resto, si è avviato anche il legislatore comunitario con la recente direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive ricorsi in materia di appalti pubblici.

4.9. La nuova disciplina comunitaria, che dovrà essere recepita entro il 31 dicembre 2009, per quanto qui rileva, presenta notevole interesse almeno sotto due profili:
1) il primo è appunto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio o sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Con l’avvertenza che gli Stati membri possono prevedere che questo termine sia ulteriormente prorogato ove l’interessato proponga un ricorso in opposizione alla stessa amministrazione aggiudicatrice o chieda al giudice l’adozione di misure cautelari;
2) il secondo è dato dalla previsione di ipotesi tipiche nelle quali l’accertata violazione di determinate regole comporta, di conseguenza, la privazione di effetti del contratto eventualmente già stipulato (“le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale” recita l’art. 2 quinquies co. 2). Tale conseguenza è prevista in termini obbligatori per le violazioni ritenute più gravi ed è, invece, rimessa alla discrezionalità degli stati in altre ipotesi, meno gravi, nelle quali possono prevedersi sanzioni alternative, ad esempio pecuniarie. Degno poi di attenta considerazione è quanto si legge all’art. 2 sexies u.c. dove si afferma che “la concessione del risarcimento danni (da intendersi per equivalente) non rappresenta una sanzione adeguata”.
Non è dato, ovviamente sapere quando e come la richiamata “Direttiva ricorsi” sarà recepita dal nostro legislatore. Appare peraltro opportuno ricordare che non solo essa afferma – in ogni caso – un principio con valore ermeneutico, da tenere presente e da applicare in situazioni dubbie, ma che – al limite – essa presenta caratteri che possono consentirne l’applicazione anche in assenza di uno specifico atto di recepimento. Invero in presenza del richiamato principio, la circostanza che nel nostro ordinamento esistono già strumenti che disciplinano le conseguenze di un contratto invalido, potrebbe superare agevolmente l’affermazione secondo cui “le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale”(art. 2 quinquies co. 2).

4.10. E’ sulla base di tutte queste considerazioni che il Collegio ritiene di dovere esaminare e decidere la questione in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione sulla domanda di annullamento del contratto proposta in questa sede dalla ALESSIO s.p.a.
Al riguardo l’orientamento della Cassazione espresso con la sentenza n. 27169/2007 – sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato come è comprovato dalla successiva Cass. I sez., n. 9906/2008 (che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”) e dalla ricordata ordinanza del Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha rimesso la questione all’adunanza plenaria – non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).

4.10.1. Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, some nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto.
4.10.2. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione.
L’art. 8 l. TAR (ma già l’art. 28 del r.d. 1054/1924) autorizza infatti il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere “con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso in esame, in coerenza con la ricordata evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo nel ricorso di piena giurisdizione, la questione principale è data dalla pretesa del ricorrente al “bene della vita” aggiudicazione dell’appalto. Di questa pretesa fatta valere anche con la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto ad onta dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce all’evidenza un fatto impeditivo.
Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto (per un precedente nel quale questa stessa sezione si era pronunciata incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 236/2007.
Una simile soluzione, osserva il Collegio, appare da un lato pienamente rispettosa dell’orientamento attuale delle Sezioni Unite della Cassazione – mantenendo quindi ferma la spettanza al giudice ordinario della pronuncia dichiarativa o costitutiva sul contratto con attitudine al giudicato (per questa soluzione cfr. già in precedenza TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 335/2007) – e, dall’altro, in grado comunque di assicurare, nelle condizioni date, in via diretta il rispetto del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale e in via mediata quella della tutela della concorrenza.

4.10.3. Altrimenti opinando, una soluzione che precludesse al giudice amministrativo anche (solo) un accertamento incidentale sul contratto sarebbe molto difficilmente compatibile con l’ordinamento comunitario ed imporrebbe a questo giudice, nel caso di specie, la prospettazione di una “pregiudiziale comunitaria” alla Corte di Giustizia nei termini indicati da parte ricorrente nella memoria 26.3.2008 (in estrema sintesi, se ostino alle direttive ricorsi e al principio di effettività della tutela le disposizioni nazionali ove interpretate nel senso di escludere in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni cognizione sulle controversie relative alle conseguenze sul contratto determinate dall’annullamento dell’aggiudicazione).

4.10.4. La pronuncia incidentale sulla sorte del contratto dovrà essere considerata attentamente dall’amministrazione chiamata a conformarsi alla sentenza, altrimenti potendo essere valorizzata nella successiva sede dell’ottemperanza, dove il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione rimasta inerte esercitando una giurisdizione di merito (Cons. St., VI, n. 796/2008).
Del resto, come è stato da tempo messo in luce dai maggiori studiosi di giustizia amministrativa, la sentenza amministrativa è destinata a produrre effetti anche indiretti. In particolare nei casi in cui esista una stretta connessione tra i tratti di azione amministrativa, diretto oggetto del giudicato, e gli altri che pure concorrono a formare – secondo una felice espressione di sintesi di un’attenta dottrina – “lo stesso episodio di vita”. Tanto più, come è il caso del contratto di appalto stipulato a seguito dell’aggiudicazione, al cospetto di atti consequenziali che trovano il loro presupposto necessario in quello annullato (cfr. Cons. St., V, n. 1389/1996).

4.11. Così risolta la questione in ordine alla giurisdizione, quanto alla condizione giuridica del contratto sono già state richiamate le diverse tesi avanzate in dottrina e in giurisprudenza.
“E’ questo uno dei punti più delicati della sistematica del contratto ad evidenza pubblica” – come ha scritto uno dei massimi studiosi del diritto amministrativo del secolo scorso – che in anni più vicini è venuto semmai ulteriormente complicandosi.

4.11.1. Come noto, anche nello stesso diritto civile, il tema dell’invalidità del contratto, ed in specie il perimetro della nullità virtuale per contrarietà a norme imperativa ex art. 1418 co. 1 c.c., è oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Da più parti è stata messa in discussione persino la distinzione, un tempo pacifica, tra regole di comportamento e regole di validità del contratto, come è avvenuto in particolare nel settore dell’intermediazione finanziaria. La tesi secondo la quale la violazione delle norme di comportamento – in specie della regola di buona fede, che permea l’intero ambito delle obbligazioni e dei contratti – in certi casi avrebbe conseguenze non solo, come da regola, sul rapporto (in termini di risarcimento del danno e di possibile risoluzione del contratto) ma persino sull’atto determinandone la nullità (virtuale) o l’annullamento (per errore o per dolo), è giunta all’attenzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 19 dicembre 2007 n. 26724.
Le Sezioni Unite, sulla scorta anche del precedente più prossimo di Cass., I sez., n. 19024/2005, hanno peraltro ribadito nell’occasione – al di là di ipotesi di specie tassativamente previste dalla legislazione di derivazione comunitaria – la tradizionale distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, ma la necessità di un pronunciamento a Sezioni Unite è comunque il segno dell’esistenza di orientamenti (per lo più nella dottrina e nella giurisprudenza di merito) differenti e dell’esistenza di una questione di massima di particolare importanza.
Con questo esempio rilevante ritiene il Collegio di dovere sottolineare come, allo stato dell’arte, non sia affatto agevole risolvere il problema della sorte del contratto neppure collocandosi in una prospettiva prettamente civilistica. La stessa Cass. 27196/2007 ha avuto sul punto un contegno tutto sommato elusivo, non prendendo posizione sulla vexata quaestio.

4.11.2. A questo si aggiunga come, in materia di contratti pubblici, l’interprete debba fare i conti con una disposizione di legge che specificatamente ed espressamente, sebbene con un discutibile procedimento a contrario, definisce l’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto in termini di “caducazione”.
Neppure è agevole stabilire cosa davvero sia la caducazione del contratto. L’oscurità lessicale, la sua estraneità alle categorie abituali del diritto privato e del diritto pubblico, è il segno di un’incertezza di fondo a cui si reagisce con l’uso di un’espressione atecnica che, ad ogni modo, è ormai entrata in circolo ed è impiegata adesso anche dal legislatore.
Ed è proprio l’appropriazione da parte del legislatore di un termine, originariamente, atecnico che induce ad alcune riflessioni.
Ritiene il Collegio che, con le dovute cautele, la caducazione a cui fa riferimento l’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 descriva un fenomeno oggettivo di privazione degli effetti del contratto, originato dalla violazione di norme di azione dell’agire amministrativo, non assimilabile alle categorie tipiche della nullità e dell’annullabilità del contratto.
Il fenomeno della caducazione appare piuttosto riconducibile all’inefficacia in senso lato, che peraltro non costituisce nel diritto civile una categoria autonoma quanto, invece, un modo di essere del contratto che accomuna in via descrittiva ipotesi disparate. Nel caso della caducazione si è in presenza di una inefficacia successiva in forza di un fatto sopravvenuto alla stipula del contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione, cui il contratto si ricollega in via funzionale.
Il meccanismo sembra richiamare l’istituto della condizione risolutiva e, in particolare, la figura della condicio iuris che ricorre ogni qual volta la legge fa dipendere l’efficacia o l’inefficacia del contratto da un particolare evento futuro e incerto che sarebbe dato, al lume dell’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006, dall’annullamento (o dalla sospensione) dell’aggiudicazione.
Come noto, quanto agli aspetti pratici più rilevanti, la condizione opera ipso iure, sicché la pronuncia del giudice che accerti il suo avveramento ha natura solamente dichiarativa, ed ha effetti erga omnes ovvero ha carattere reale.
L’art. 1360 co. 2 c.c. dispone peraltro che, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, l’avveramento della condizione, in mancanza di patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni già eseguite.
Da quanto sin qui detto, non potendosi certamente affermare che il legislatore impieghi verba generalia nel suo jus facere, può concludersi che con il d.lgs n. 163, sia stato introdotto un nuovo istituto (per l’appunto la “caducazione”), quale categoria autonoma dell’inefficacia,per il momento limitato al settore dei contratti pubblici, i cui effetti sono quelli più sopra descritti.

5. Tanto chiarito sul piano generale, si può ora rispondere alla domanda di annullamento del contratto proposta da parte ricorrente.
Come si è visto, le considerazioni sinora svolte precludono al Collegio la cognizione diretta in ordine alla validità e/o inefficacia del contratto, con statuizione avente attitudine al giudicato, per essere la questione riservata alla giurisdizione del giudice ordinario.
Ma le stesse considerazioni, per le ragioni sinora chiarite, autorizzano una pronuncia incidentale sul contratto stipulato dal Comune di Magenta e GEMEAZ nel senso della sua caducazione (nei sensi più sopra esposti) per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto.

6. Quanto alla domanda risarcitoria, in forma specifica o in subordine per equivalente, formulata da parte ricorrente nell’atto introduttivo, osserva il Collegio come, trattandosi di una procedura di gara con sistema di aggiudicazione non automatico, per di più inficiata in radice dall’adozione di criteri di valutazione in parte incongrui in parte indeterminati che ne determinano il travolgimento, non vi sono elementi per affermare che la ricorrente si sarebbe aggiudicata il servizio. Sicché potrebbe in teoria essere risarcito il solo danno da perdita di chance.
Tale chance, che parte ricorrente ha allegato in termini assolutamente generici, è tuttavia ripristinata, nell’ipotesi di specie, dalla caducazione della gara e dalla conseguente privazione di efficacia del contratto, tanto più ove si consideri la durata prevista del servizio pari a 9 anni.

7. In conclusione va accolto il ricorso e per l’effetto vanno annullati i verbali di gara, il disciplinare nella parte relativa al monte ore, l’aggiudicazione definitiva alla GEMEAZ Cusin Ristorazione s.r.l., derivandone quale ulteriore effetto, accertato in questa sede incidenter tantum, la caducazione del contratto stipulato tra il Comune di Magenta e la controinteressata, statuizioni cui l’amministrazione dovrà dare seguito con le conseguenti doverose determinazioni.

8. Si ravvisano giustificati motivi, stante la complessità dei temi trattati, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva, i verbali ed il disciplinare di gara nella parte relativa al monte ore, con gli effetti indicati in motivazione;
respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano nelle Camere di Consiglio del 2 e del 29 aprile 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Piermaria Piacentini – Presidente
Elena Quadri – Primo Referendario
Hadrian Simonetti – Referendario Est.

(pubblicato il 9.5.2008)

Note

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