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Note

L'articolo La pubblicazione telematica tra diritto all’oblio e trasparenza dei pubblici poteri proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I casi concreti 2. Considerazioni introduttive 3. Le origini della difesa civica 4. L’Ombudsman Svedese e l’esperienza del Mediatore europeo 5. Il difensore civico comunale nel quadro normativo attuale 5.1 La natura giuridica 5.2 Poteri e funzioni 5.3 La prassi 6. Conclusioni

1. I CASI CONCRETI

Il TAR Calabria ha annullato il provvedimento di nomina del difensore civico effettuata dal Comune di Locri sull’assunto che il consiglio comunale nell’effettuare la scelta, non si sarebbe attenuto ad alcuni adempimenti previsti dal regolamento comunale che disciplina la procedura di nomina soprattutto per quanto riguarda la competenza tecnica e il bagaglio giuridico-amministrativo del soggetto chiamato a ricoprire l’incarico. In particolare, il Collegio, pur riconoscendo la natura fiduciaria dell’incarico assegnato, l’apposizione di un termine all’incarico, l’assenza di quei vincoli di subordinazione gerarchica rispetto ad alti organi della pubblica amministrazione idonei a configurare un rapporto di lavoro subordinato, ha affermato la permanenza dell’obbligo di motivazione del provvedimento di nomina adottato in quanto non configurabile come atto politico[1].
Le conclusioni rassegnate dal giudice del TAR Calabria sembrano trovare conforto anche presso gli organi di giustizia amministrativa siciliani che hanno respinto l’appello del Comune di Gualtieri Sicaminò (ME) avverso la sentenza di primo grado che aveva dichiarato illegittime le deliberazioni del consiglio comunale in esito alle quali è stato nominato il Difensore Civico. Il CGA ha ribadito le motivazioni della sentenza di primo grado ed in particolare si è soffermato sulla natura del difensore civico e di conseguenza sulle modalità di scelta del soggetto e sulle caratteristiche che quest’ultimo deve possedere per ricoprire l’ufficio[2].
Ad avviso dei giudici amministrativi il consiglio comunale, nell’effettuare la scelta del difensore civico, avrebbe violato l’art. 84 dello Statuto comunale che, nel prevedere una vera e propria procedura comparativa, individua i requisiti richiesti per essere nominati e le modalità di presentazione delle candidature con la presentazione del curriculum professionale[3]. Il consiglio comunale, nello scegliere il soggetto per ricoprire l’incarico, non avrebbe, nel caso specifico, tenuto presente né l’esperienza né la preparazione né la competenza giuridico amministrativa per garantirne l’indipendenza e l’obiettività di giudizio, in violazione dell’art. 97 della Costituzione, né l’asserita natura politica dell’atto di conferimento dell’incarico, ad avviso del Collegio avrebbe potuto escludere l’obbligo di motivazione.
Le sentenze in commento meritano attenzione in quanto segnano alcuni punti fermi nella disciplina della difesa civica destinata ad assumere un rilievo sempre maggiore all’interno del sistema globale delle tutele dei cittadini in considerazione da un lato, della implementazione delle funzioni amministrative spettanti agli enti territoriali minori con la riforma del Titolo V della Costituzione e dall’altro, con la creazione (piuttosto recente) di un sistema amministrativo comunitario[4].

2. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

Il processo di integrazione europea, con la connessa creazione del relativo ordinamento giuridico e con la connessa nascita del concetto della coamministrazione è stato il fattore che, forse più di altri, ha concorso a determinare, sia a livello normativo sia a livello di orientamento giurisprudenziale, i cambiamenti del nostro sistema amministrativo[5]. Altri fattori interni però hanno determinato questi mutamenti. In particolare con le modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione (legge costituzionale 3/2001) il ruolo degli enti locali ha subito profonde trasformazioni. In particolare l’articolo 118 della Costituzione dispone che i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie secondo le rispettive competenze sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza[6]. Con la riforma del Titolo V sembrerebbe venuta meno una predeterminazione costituzionale degli ambiti di competenza amministrativa. Si sostiene, infatti, che il primo comma dell’art. l18 Cost. (per cui tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni) sia da considerare alla stregua di un principio e non come norma direttamente attributiva di competenza[7]. Il secondo comma dell’art. 118 si limiterebbe ad indicare le procedure di assegnazione dei poteri, fornendo solamente gli strumenti operativi per la redistribuzione e indicando i soggetti competenti ad effettuare i trasferimenti[8]. Ciò, ovviamente, ove non si aderisca ad una lettura delle funzioni proprie quali funzioni storicamente svolte dagli Enti locali (ricavabili dal dlgs.267/00) e, pertanto, direttamente attribuite dalla Costituzione, senza necessità dell’intervento del legislatore[9]. La concreta imputazione di funzioni si attua mediante un conferimento con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze ex art. 117, poiché l’allocazione delle funzioni costituisce componente essenziale della disciplina delle materie cui esse attengono. Ovvero, la legge a cui la Costituzione attribuisce la disciplina di una data materia dovrebbe essere la sola fonte competente a distribuire le funzioni inerenti alla materia stessa[10] . Bisogna considerare, però, che la mobilità del riparto della competenza legislativa, potrebbe rendere difficile l’individuazione della fonte competente al trasferimento. E’ da intendersi, comunque, precluso agli Enti locali di devolvere a loro volta competenze in via regolamentare ad altri soggetti, necessitando l’attività allocativa di legge statale o regionale. Il fatto che la riallocazione avvenga mediante legge, e non con atti amministrativi di Stato o Regione, assicura un controllo in termini di ragionevolezza da parte del giudice costituzionale che, valutando la rispondenza della redistribuzione ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, vigilerà su una corretta attuazione della riforma[11]. Nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, la fonte competente a distribuire le funzioni amministrative dovrebbe, perciò, essere la legge dello Stato (che presumibilmente riserverà la maggior parte delle funzioni alla stessa amministrazione statale), nel caso di materie appartenenti alla competenza legislativa regionale, invece, dovrebbe essere la stessa fonte regionale ad individuare le funzioni da decentrare presso le amministrazioni comunali (specificando quali funzioni debbano essere fermate in capo alla Regione e quali in capo alla Provincia). Per quanto riguarda la potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma), è stata prospettata una soluzione, di realizzazione alquanto problematica, in base alla quale lo Stato potrebbe allocare le funzioni amministrative funzionali alla definizione dei principi fondamentali, mentre la Regione potrebbe allocare tutte le funzioni residue. Sembra, però, preferibile la scelta interpretativa che riconosce nella Regione l’unico soggetto competente alle allocazioni suddette, anche considerando che i principi fondamentali su cui lo Stato può legiferare riguardano la potestà legislativa concorrente e non il trasferimento di funzioni amministrative[12]. La valutazione circa la necessità di garantire l’unità nell’esercizio della funzione viene svolta dallo Stato o dalla Regione, ma – secondo la recente giurisprudenza costituzionale – non secondo lo stesso riparto che regola il conferimento delle funzioni amministrative a favore degli Enti locali, cioè in base alle “rispettive competenze” richiamate dall’art. 118, secondo comma Cost.[13]. Nella sentenza del 1 ottobre 2003, n. 303, infatti, la Consulta ha affermato che l’attività unificante dello Stato non può limitarsi alle materie di competenza esclusiva perché ciò significherebbe “svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”. Lo Stato, pertanto, può avocare a sé compiti amministrativi di spettanza regionale, qualora sussista un’esigenza di esercizio unitario. “Ciò – prosegue la Corte – non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità, il quale impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto”[14]. La pronuncia fornisce importanti indicazioni circa l’operatività, nel nuovo quadro costituzionale, del principio di sussidiarietà. Esso – si afferma – assume una “vocazione dinamica” per cui non opera più quale “fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie”[15]. La Corte riconosce alla sussidiarietà (e all’adeguatezza) una valenza “squisitamente procedimentale”, precisando che l’attrazione allo Stato di funzioni amministrative da regolare con legge non è giustificabile solo invocando l’interesse a un esercizio centralizzato di esse[16]. Il principio di sussidiarietà non figura, cioè, come semplice formula verbale, la cui sola evocazione può modificare a vantaggio della legge nazionale il riparto costituzionalmente stabilito (come accadeva con l’uso “distorto” della nozione di interesse nazionale). Essa, al contrario, deve tradursi in un iter procedimentale in cui l’istanza unitaria venga valutata nella sua reale consistenza, ed in cui sia dato il dovuto rilievo alle attività concertative, ovvero le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà[17]. Accanto al problema della fonte del conferimento, sussiste la questione del concreto trasferimento. Per l’esercizio delle funzioni sono necessari, infatti, oltre alla copertura finanziaria, anche la dotazione di uffici e personale, mezzi che presumibilmente verranno forniti mediante atti statali di trasferimento. L’art. 7, secondo-quinto comma, della legge 131/03 prevede un meccanismo di trasferimento basato sul ricorso ai provvedimenti collegati alla manovra di finanza pubblica (il cui contenuto si basa su accordi con gli enti territoriali in sede di Conferenza unificata) e, per consentire di operare da subito in via di prima attuazione, il ricorso a decreti del Presidente del consiglio, anch’essi concertati, che, per preservare gli equilibri di bilancio, vengono vincolati alle indicazioni contenute nel Documento di programmazione economico finanziaria. L’assetto tratteggiato dal nuovo art. 118 non risulta granché definito né, per alcuni, ispirato ad una reale logica autonomistica, poiché i Comuni non sono messi in condizione di decidere se assumere o meno una funzione amministrativa. Da più parti è stata criticata la presunta mancanza di una riserva precostituita nell’attribuzione di funzioni proprie[18], in quanto Comuni e Province derivano “da una scelta compiuta da un altro ente gli ambiti del loro intervento”, sulla base di principi che permettono soluzioni ampiamente discrezionali. Oggetto di critica è stata, inoltre, la mancanza di una scelta certa per uno dei due modelli di amministrazione attualmente rinvenibili in Europa[19]: l’amministrazione unica regionale-locale (alla tedesca) in cui non figurano articolazioni decentrate statali e il parallelismo razionalizzato (tipico dell’esperienza francese) in cui l’amministrazione decentrata statale convive con l’amministrazione locale, alla luce di principi comuni. Solo ulteriori interventi riformatori potranno introdurre elementi utili per giungere ad una più netta definizione del modello[20]. La stessa formulazione dell’art. 118 ha creato, poi, una grande confusione terminologica, riferendosi il legislatore contemporaneamente a funzioni attribuite, proprie e conferite, di Comuni, Province e Città Metropolitane. Nel primo comma dell’art. 118, il conferimento sembra essere un’operazione che serve solo per spostare “verso l’alto” le funzioni originariamente spettanti (“attribuite”) ai Comuni. Nel secondo comma, si stabilisce, però, che Comuni, Province e Città metropolitane siano titolari di funzioni proprie e di quelle conferite. Per cui, si riconoscono funzioni proprie anche a Province e Città metropolitane e funzioni conferite anche ai Comuni, mentre, in base al primo comma, le prime sembrerebbero essere attribuite solo ai Comuni, le seconde, invece, a tutti gli altri enti territoriali. Ma le qualificazioni utilizzate dal legislatore per caratterizzare le funzioni individuano davvero situazioni giuridiche differenti ? Alcuni affermano che le funzioni proprie e quelle conferite, debbano iscriversi entrambe nell’ambito delle funzioni attribuite ex art. 118, primo comma, non possa operarsi ancora una distinzione[21]. I Comuni, infatti, non sono attualmente titolari di effettive funzioni proprie, essendo in attesa dei trasferimenti statali e regionali. Altri sostengono che, in assenza di ulteriori indicazioni, per funzioni proprie debba intendersi l’insieme di funzioni storiche[22] (cioè quelle che spettano agli Enti locali in forza di leggi precedenti all’entrata in vigore della l. cost. 3/01) ad essi direttamente attribuite dalla Costituzione, quindi non suscettibili di modifica né da parte del legislatore statale né di quello regionale. E’ stata avanzata anche l’ipotesi che per funzioni proprie dovessero intendersi le funzioni fondamentali di cui alla lett. p) dell’art. 117, secondo comma, individuate esclusivamente dallo Stato e comuni a tutti gli enti, in contrapposizione alle funzioni conferite, da considerarsi come elemento regionalmente variabile. Ciò, però, non sembra ammissibile poiché, nel primo caso, si tratterebbe di funzioni a carattere istituzionale (che spettano ad ogni ente di un determinato livello), nel secondo, invece, di funzioni con sicuro connotato materiale[23]. Infine, per quanto riguarda la sorte delle leggi che attribuiscono le funzioni ad un livello di governo diverso da quello statale, la legge 131/03 mostra di voler salvaguardare il principio di continuità, evitando il rischio di un “terremoto istituzionale”. All’art. 7, sesto comma, la legge di attuazione stabilisce che fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti che disciplinano il conferimento, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate dai soggetti ai quali sono attribuite dalle norme attualmente vigenti, cioè dalla normativa prodotta sulla base della Bassanini (fatte salve eventuali pronunce della Corte Costituzionale).
Pertanto il passaggio del trasferimento (o conferimento) delle funzioni rappresenta un punto nodale della riforma[24], ma soprattutto queste nuove allocazioni di funzioni necessariamente incidono sul ruolo svolto dagli enti territoriali e dalle amministrazioni locali. La Pubblica Amministrazione assolve maggiormente un’attività: al centro del sistema amministrativo ora è possibile inserire il cittadino[25].
In questa prospettiva di profondi mutamenti costituzionali, anche il ruolo del difensore civico sembra diventato primario nell’ottica della tutela del cittadino[26]. Infatti egli assume un ruolo dinamico: è il trait d’union tra gli enti locali e la comunità, tra la pubblica amministrazione e il cittadino. Non è semplicemente un controllore, ma si configura come uno strumento attivo per il costante adeguamento dell’azione amministrativa ai principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità e all’adeguamento agli obiettivi prefissati dalle norme primarie e secondarie. C’è da sottolineare però che l’Ombudsman, per come è configurato il nostro sistema, ha trovato attuazione solo a livello locale, con la conseguenza che le possibili considerazioni su tale istituto sono legate indissolubilmente al sistema delle autonomie locali. Infatti, tale istituto nell’ordinamento locale è uno strumento di democrazia partecipativa. Inoltre per le modalità di elezione e per le funzioni che svolge è espressione dei principi di sovranità e di democraticità. Comunque per meglio comprendere i caratteri, e trarre le possibili conclusioni a riguardo, circa l’istituto del difensore civico è utile tratteggiarne e descriverne l’evoluzione storico-giuridica anche al fine di definirne i rapporti con l’Ombudsman e il Mediatore europeo nonché di collocarlo nel quadro normativo attuale e nella prassi degli enti locali.

3. LE ORIGINI DELLA DIFESA CIVICA

Il Defensor civitatis o defensor plebis è stato istituto per la prima volta nel 364 nell’Illiria da una costituzione degli imperatori Valentiniano e Valente indirizzata a Probo, allora prefetto d’Italia[27], Era considerato una diramazione perifica della struttura imperiale e tutela le classi più povere nei confronti delle inequità e delle ingiustizie delle classi più agiate (nobiles, officiales, susceptores). Nel corso dei secoli il difensore, da funzionario autonomo, è divenuto magistrato municipale ed è stato incardinato in quella stessa amministrazione che doveva controllare. Le modalità di elezione di tale figura sono poi mutate nel tempo. Se in una primo momento il defensor veniva nominato dal praefectus, una volta che la presenza di tale organo si è diffusa in tutte le amministrazioni provinciali, si è passati all’elezione diretta da parte del popolo o di un’assemblea di maggiorenti. I compiti del difensore erano rivolti alla protezione dei cives e consistevano principalmente nella vigilanza sull’imparzialità delle altre magistrature e nell’esercizio diretto della giurisdizione sulle cause minori. In particolare disponeva dello ius interdicendi cum partibus (la trasmissione al governatore delle istanze dei cittadini) e dello ius agendi cum partibus (il diritto di perorare direttamente davanti al governatore). Esso esercitava anche funzioni di natura amministrativa e di certificazione cui, successivamente, sono stati aggiunti anche poteri di polizia. Con le invasioni barbariche e la decadenza delle amministrazioni municipali il defensor civitatis è entrato in una fase di declino, perdendo la configurazione dell’ordinamento di Roma. E’ solo con la rivoluzione francese che l’istituto tornò in auge con la creazione nel XIX secolo in Svezia dell’Ombudsman.
Appare però, utile ricordare che anche in epoca medioevale, soprattutto con la nascita degli stati monarchici assoluti, i sudditi potevano portare all’attenzione del potere le proprie doglianze rivolgendo direttamente le proprie istanze ai detentori del potere. In epoca successiva i reclami sono stati portati all’attenzione di fiduciari del potere sovrano come ad esempio i maitres des requetes in Francia[28]. In ogni caso, comunque, non esistevano ancora delle procedure formalizzate che garantissero i diritti dei sudditi e l’accoglimento delle richieste di questi ultimi era sostanzialmente rimesso all’arbitrio dei funzionari. In ogni caso all’interno dei regni era in atto un processo irreversibile di accentramento delle funzioni di governo latu sensu “pubbliche” e a questi nuovi compiti corrispondeva una crescita degli apparati ed una diversificazione delle loro funzioni[29]. Anche durante la dominazione araba nella penisola iberica vi è notizia di soggetti incaricati di svolgere simili funzioni[30]. I rapporti tra sudditi e le istanze supreme del potere erano improntati alla soggezione assoluta e le richieste avevano il carattere di implorazioni. L’unico potere che era in grado di contrapporsi alla corona era quello attribuito alle assemblee di dignitari che spesso assumevano il nome di “tribunali”, ma, che in questa fase, non tutelavano certamente le prerogative individuali. Questo limite ai poteri del re costituiva, quindi, un retaggio dell’età medioevale quale spazio di influenza concesso ai rappresentanti del vecchio mondo feudale come parziale compensazione per la perdita della primazia. Questi organi affiancavano e consigliavano il sovrano nell’esercizio del potere e hanno costituito l’unico vero contrappeso alle prerogative regie.
Nei secoli che seguirono alla fine del Medio Evo e all’inizio dell’età moderna, si affermò progressivamente nelle teorizzazioni politiche e nella realtà degli ordinamenti l’idea della tutela dei diritti individuali, attraverso un percorso che ha visto le sue tappe fondamentali nelle opere e nel pensiero di John Locke[31] e degli Illuministi, nel Bill of Rights inglese del 1689, nella Dichiarazione d’indipendenza americana nel 1776 e nella Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del Cittadino del 26 agosto 1789[32]. Tutti questi eventi, lo sviluppo delle Nazioni, come oggi, noi le conosciamo, l’affinamento dei sistemi giuridici, la separazione dei poteri hanno permesso all’interno degli Stati moderni la previsione dell’istituzione dell’Ombudsman (il difensore civico moderno)[33].

4. OMBUDSMAN E L’ESPERIENZA DEL MEDIATORE EUROPEO

Il difensore civico svedese (Justitieombusdman)[34] è stato istituito con la Costituzione del Regno di Svezia del 1809, la quale attribuiva al Parlamento (Riksdag) il potere di nominare un funzionario indipendente di elevata competenza, con il compito di vigilare sul rispetto della legalità da parte delle autorità dipendenti dall’esecutivo[35]. Le funzioni di tale istituto oscillavano da un controllo costituzionale tra poteri e la tutela dei singoli interessi individuali nei confronti della Pubblica amministrazione. A seconda delle epoche storiche è prevalsa l’una o l’altra anima. Infatti nel XX secolo, in concomitanza alla evoluzione della monarchia costituzionale svedese in una forma di governo parlamentare caratterizzata dalla responsabilità politica dei ministri nei confronti delle assemblee rappresentative, il ruolo costituzionale dell’Ombudsman è apparso attenuato. Inoltre grazie al rapporto diretto con il cittadino che lo aveva caratterizzato sin dall’origine e grazie all’autonomia rispetto al potere esecutivo di cui godevano i titolari dell’ufficio, il difensore civico, nella nuova realtà istituzionale, assunse il ruolo di tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Dopo il mutamento istituzionale l’attività dell’Ombudsman è aumentata ed la sua competenza è stata parcellizzata tra più soggetti. L’evoluzione del ruolo istituzionale dell’Ombudsman svedese è stata accompagnata da una graduale evoluzione circa le sue competenze, i suoi poteri, le sue funzioni e la sua posizione. Tale figura, nel tempo, già indipendente dall’esecutivo, ha assunto una propria autonomia anche nei confronti del potere legislativo in quanto ne è prevalsa la configurazione quale strumento di tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini nei riguardi del pubblico potere. Il controllo svolto dal Difensore civico è configurabile come un controllo di legittimità degli atti dei pubblici poteri in generale e soprattutto di quelli della pubblica amministrazione sia pure non esteso al sindacato sul “merito” degli atti discrezionali[36]. Egli interviene sia in seguito ad un ricorso scritto, sia di propria iniziativa a seguito di semplici segnalazioni o notizie. Il cittadino può rivolgersi all’Ombudsman senza limiti temporali, né il ricorso dell’Ombudsman esclude l’accesso agli altri rimedi in particolare a quello giurisdizionale. Le proposte dell’Ombudsman sono accolte dall’amministrazione in virtù della sua competenza professionale, della sua posizione super-partes: ne consegue la sua veste di “magistrato di influenza” o “persuasione”[37].
L’utilità, intesa come ulteriore strumento di tutela del cittadino, di questo istituto è tale che si è diffuso in diversi ordinamenti giuridici, tra cui anche l’Unione Europea. Quest’ultima ha istituito la figura del Mediatore nel 1992 all’interno del TCE (Trattato della Comunità Europea)[38].
Il Mediatore analizza le denunce relative ai casi di “cattiva amministrazione” nell’operato delle istituzioni e degli organi comunitari[39]. Inoltre il TCE all’articolo 195 dispone che qualsiasi cittadino residente in uno dei paesi dell’Unione o persona giuridica avente sede in uno Stato dell’Unione può denunciare al Mediatore qualsiasi istituzione o organismo comunitario che non abbia agito conformemente alla previsione di una norma o ad un principio per esso vincolante. Il Mediatore è previsto anche nelle disposizioni della Carta dei diritti fondamentali[40] firmata a Nizza e nello stesso Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa firmata a Roma il 28 ottobre 2004[41].
Il Mediatore è nominato dal Parlamento europeo a seguito di ogni elezione per un periodo di cinque anni pari alla durata della legislatura con un mandato rinnovabile; svolge le sue funzioni in piena imparzialità ed indipendenza, non può svolgere, durante il mandato, altra attività professionale. Nel caso in cui venga meno l’indipendenza o in caso di una colpa grave la Corte di Giustizia, su richiesta del Parlamento europeo, può revocarne la nomina. Sin dalla sua istituzione il Mediatore è apparso come una figura centrale all’interno dell’Unione europea, in quanto può sottoporre al suo controllo gli atti pubblici comunitari tra cui i c.d. atipici o di soft law[42]. Di conseguenza proprio in riferimento a tali atti l’opera del Mediatore diventa preziosa nella prospettiva di una chiarificazione della natura e della portata dell’atto di volta in volta controllato attraverso la declaratoria della propria competenza a ricevere la denuncia ed avviare la procedura per rimuovere gli ostacoli che hanno portato la p.a. a non agire correttamente. In Italia, diversamente che nelle altre esperienze sia continentali che extra-continentali, l’Ombudsman. ha faticato a trovare spazio all’interno del sistema[43] come dimostra la circostanza che le proposte avanzate non hanno avuto riscontro nella volontà della nostra classe politica[44]. Se però non si è mai pervenuti alla creazione di un Ombudsman nazionale a causa dei timori del legislatore di essere sottoposto ad un controllo esterno non riconducibile nell’ambito della sovranità popolare[45], il dibattito intorno all’istituto ha fatto sì che il Difensore civico fosse introdotto negli enti territoriali diversi dallo Stato, in particolare nelle Regioni[46].
Non è questa la sede né per ripercorrere le tappe che hanno portato alla creazione del Difensore civico regionale, né per analizzare analiticamente la disciplina positiva di tale istituto; è importante invece segnalare che tale figura, per via delle modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione è destinata a subire profondi cambiamenti[47]. La nostra attenzione è rivolta, come già detto in precedenza, al difensore civico comunale, in quanto, forse più di altri istituti, esso può essere inteso come un utile strumento partecipativo delle comunità locali e contribuire al corretto esercizio dell’azione amministrativa.

5. IL DIFENSORE CIVICO COMUNALE NEL QUADRO NORMATIVO ATTUALE

Il difensore civico prima del 1990 non costituiva un fenomeno del tutto sconosciuto agli enti locali minori. Infatti, il Comune di Parma, nel lontano 1983, aveva previsto tale figura nello Statuto consiliare e lo aveva istituito con delibera consiliare. Il giudice amministrativo, adito per l’impugnazione del provvedimento di istituzione, avallò la decisione dell’Amministrazione comunale ritenendo legittima l’istituzione del nuovo ufficio del difensore civico, ove tale ufficio venga configurato come organo non a rilevanza esterna, ma a rilevanza interna al fine di promuovere il migliore funzionamento della p.a.[48].
Il difensore civico comunale è stato previsto poi dall’articolo 8 della legge 142/90 norma poi trasfusa nell’articolo 11 del d.lgs 18 agosto 2000 n. 267 (T.U.E.L.)[49]. La citata disposizione non obbliga l’ente ad istituire il difensore[50], ma lascia la previsione di tale istituto allo Statuto dell’ente locale[51]. L’istituzione dell’organo e la disciplina delle relative funzioni sono, pertanto, affidate alla sensibilità delle forze politiche di maggioranza, ovvero al modo come queste concepiscono i rapporti fra rappresentanti, responsabili politici del buon andamento dell’amministrazione, e rappresentati, destinatari delle decisioni politiche e dei conseguenti atti amministrativi di attuazione[52].
Il Difensore civico è chiamato a tutelare le posizioni individuali dei cittadini nei confronti della p.a. a garanzia dell’efficienza e del buon andamento dell’amministrazione[53]; svolge altresì un ruolo propositivo attraverso la segnalazione di disfunzioni, carenze e ritardi riscontrati nei confronti del cittadino[54]. Il modello del difensore civico è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge, piuttosto che all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il fondamento costituzionale di tale figura va rinvenuto, pertanto, più propriamente nell’art. 97 della Cost. piuttosto che nell’art. 95 della Cost[55]. Infatti l’intervento del difensore civico, sebbene abbia ad oggetto gli atti e i comportamenti della p.a., ha il fine ultimo di garantire “valori” fondamentali affidati dalla Costituzione alla cura della stessa amministrazione[56]. Se questa è la definizione di carattere generale, sembra possibile affermare che esistano due modelli di tale istituto: uno di diritto, risultante dalle disposizioni legislative statali e da quelle secondarie degli enti locali e un altro, di fatto[57], risultante dalle relazioni presentate dai difensori civici nei casi in cui tale adempimento sia previsto.
Dall’analisi della normativa locale si evince che le norme sul difensore civico sono sostanzialmente omogenee tra le diverse realtà esaminate[58], anche se vi sono differenze rilevanti circa i rapporti del defensor civitatis con gli organi d’indirizzo politico (in primis il Sindaco) dell’ente locale di riferimento.

5.I LA NATURA GIURIDICA

La dottrina e la giurisprudenza hanno seguito orientamenti diversi circa la natura giuridica del difensore. In particolare ci si è posto il problema se considerare quest’ultimo un’ autorità, un organo giurisdizionale, un istituto di partecipazione o semplice controllore dell’attività della p.a. E’ possibile affermare sin da ora che, analizzando la normativa, il difensore civico può annoverare tra le sue caratteristiche alcuni tratti riconducibili a tutti gli istituti succitati, senza però ricevere una precisa caratterizzazione idonea a ricondurlo in una o in un’altra categoria.
Il dato normativo non ci aiuta. Tali perplessità si sono sviluppate poiché il difensore civico nella legge 142/90 era previsto tra gli istituti di partecipazione benché dovesse vigilare sull’andamento corretto della pubblica amministrazione. Di conseguenza tutti gli statuti negli anni ‘90, hanno inserito tale figura negli istituti di partecipazione; per di più tale orientamento è stato avvallato da una Circolare del Ministero dell’Interno sulla legge 142/1990[59]. In particolare secondo alcuni l’ordinamento ha “neutralizzato” il potere conferendo al difensore civico “il rilevante compito di evidenziare ed esaltare le responsabilità di chi decide, sì imparzialmente, ma non in posizione di indipendenza[60]”: così facendo il difensore civico garantirebbe la legalità del sistema, e permetterebbe alla p.a. di operare in un clima di serenità e di fiducia che può giovare al perseguimento dei suoi fini. La dottrina, inoltre, ponendo l’attenzione sull’attività del difensore civico, si è domandata se tale figura si vada ad affiancare a quella dei giudici alfine di garantire una tutela delle situazioni giuridiche soggettive non espressamente ricomprese nell’art. 24 Cost.[61]. Al riguardo, però, è possibile concludere che tale istituto non garantisce una tutela giurisdizionale degli amministrati, in quanto non ha alcun potere di annullare, modificare o costringere l’amministrazione ad eseguire i propri atti. Alcuni hanno ammesso però il ricorso al difensore civico in pendenza di un ricorso al giudice amministrativo in “quanto potrebbe essere utile un impulso extra-processuale alla revisione di alcune posizioni dell’amministrazione”[62].
Altri ancora hanno posto in relazione il controllo del difensore civico con il controllo di gestione e si è giunti alla conclusione che non è possibile configurare il difensore civico come “controllore di gestione” in quanto per questi ultimi soggetti l’efficienza è soprattutto razionalità economica: il loro compito è quello di verificare la gestione finanziaria delle singole p.a. alla luce dei rispettivi organi politici; al contrario, per il difensore civico l’efficienza ha una connotazione diversa che attiene più alla prassi amministrativa[63]. Da ultimo, si è dibattuto circa la natura di autorità indipendente del difensore civico[64]. La giurisprudenza ha seguito orientamenti diversi. Vi è un primo orientamento, meno recente, che considera l’istituto come autorità indipendente in quanto sarebbe configurabile come una figura soggettiva pubblica “ultra” del Comune da cui trae origini, e conseguentemente ne è distinto sotto i profili dell’attività, delle procedure, delle strutture, dei mezzi”[65]. Un secondo, più attuale, non considera il difensore civico come authority in quanto tale qualificazione “esporrebbe il difensore civico a fondate critiche di costituzionalità sotto il profilo dell’ingiustificata compressione dei diritti di difesa a fronte di atti e provvedimenti del difensore civico che, di regola, non investono settori sensibili, a rilevanza costituzionale e, perciò, non offrono una base giustificativa ragionevole e sufficiente sul piano del bilanciamento degli interessi costituzionalmente coinvolti”[66]. Si propende per la seconda tesi in quanto anche il procedimento di elezione del difensore civico, benché sia garante dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., non offre garanzie sufficienti sul versante dell’indipendenza per essere configurato come autorità come dimostrato dalla circostanza, che al difensore civico è applicabile la regola del simul stabunt simul cadent laddove al contrario le autorities non seguono le sorti del Parlamento.
La natura del difensore civico, allo stato dell’arte, non è ancora chiaramente definibile in quanto vi sono tesi e opinioni diverse sia in dottrina e in giurisprudenza. E’ possibile però sostenere che minor autorevolezza e competenza ha l’aspirante difensore è maggiore è la pressione (o ingerenza) che può essere esercitata dalla politica. Il difensore civico può divenire un’autority solo e soltanto se gli amministratori locali hanno la maturità tale da considerare tale incarico, non più, (solo un) mezzo per decomprimere gli attriti all’interno della coalizione di maggioranza e soddisfare gli “appetiti” di alcuni, ma quale effettivo tramite tra governante e governati, per superare le frequenti incomprensioni e favorire una partecipazione attiva e concreta dei cittadini alla vita dell’ente.

5.II POTERI E FUNZIONI

Tra le funzioni del difensore civico vi è un vero e proprio controllo sugli atti amministrativi degli enti locali così come previsto dall’art. 127 del T.U.E.L[67]. In particolare opera il controllo del difensore civico comunale o provinciale delle deliberazioni della Giunta o del Consiglio quando vi è la richiesta di un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti o un quinto nei comuni con popolazione inferiore a 15.000. La richiesta deve essere motivata e presentata entro dieci giorni dall’affissione delle deliberazioni all’albo pretorio. Le deliberazioni, sottoponibili a controllo, sono quelle in materia di appalti o affidamento di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, dotazioni organiche, e assunzione del personale. Tale tipo di sindacato di legittimità, a parere di chi scrive, potrebbe rappresentare per le minoranze un utile strumento di controllo dell’attività della maggioranza al fine di contestare eventuali illegittimità degli atti amministrativi[68]. E’ evidente però che tale controllo verrebbe così snaturato, divenendo uno strumento con finalità politiche e non più un momento di collegamento tra cittadino ed azione amministrativa[69]. E’ stato altresì sottolineato come con l’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, e quindi, con la conseguente soppressione dei CO.RE.CO. e di ogni forma di controllo preventivo di legittimità sugli atti degli enti locali, è sorto il problema della permanenza in capo al Difensore civico della funzione di controllo succitata[70]. Per alcuni, infatti, tale abrogazione avrebbe determinato il venir meno in capo al Difensore civico (laddove istituito) della funzione tutoria prevista nell’art. 127 del TUEL, poiché all’interno dell’ordinamento non sono ammissibili consiglieri comunali o provinciali con prerogative e facoltà diversa in base alle istituzione o meno del difensore civico all’interno dell’ente locale. Secondo un’altra prospettazione, invece, la funzione tutoria del difensore civico avvalora la tesi che l’istituzione della figura dell’Ombudsman va considerata quanto meno doverosa per meglio tutelare l’uniformità dell’azione amministrativa e l’unità del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica. Tale sistema autonomico esige, infatti, che ai consiglieri vengano riconosciuti le medesime prerogative, i medesimi diritti e facoltà come suggerito dall’art. 5 della Costituzione[71]. In altri termini l’istituto del Difensore civico soddisfa molteplici esigenze dell’ente locale in quanto va inteso e non solo come strumento di controllo eventuale a disposizione del consigliere comunale, ma soprattutto, come soggetto portatore degli interessi della Comunità locale, interessi cui, indipendentemente dalla istituzione della figura, va riconosciuta dignità giuridica. Inoltre la giurisprudenza ha ammesso che gli statuti prevedano la gestione associata, previa stipula di un’idonea convenzione, dell’ufficio del Difensore civico così da permettere anche ai consiglieri comunali delle più piccole realtà e alle comunità locali di avere i propri interessi tutelati[72]. Tale possibilità conferma che l’istituto del Difensore civico benché diverso da Comune a Comune, ha dei tratti omogenei tra le diverse realtà. Ciò è ribadito, inoltre, nella legge sul procedimento amministrativo dato che il difensore civico è chiamato in causa su quelle che sono le modalità di esercizio del diritto di accesso così come previsto dalla legge 15 del 2005. Quando la richiesta di accesso agli atti ha avuto esito negativo (sia espressamente che tacitamente) “il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma V, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”[73]. La giurisprudenza ha specificato, ai fini dei termini per impugnare il provvedimento, che nel “caso in cui l’interessato si sia rivolto al difensore civico, il termine per il ricorso giurisdizionale decorre dalla data di ricevimento della determinazione adottata dal difensore civico sulla sua istanza” secondo quando disposto dal comma IV dell’articolo 25[74].
Va comunque sottolineato che tale figura ancora non è titolare di alcun potere coercitivo svolgendo soltanto un’attività di moral suasion la cui efficacia dipende dal prestigio della persona che è chiamata a ricoprire l’incarico[75]. L’effettività della sua azione pertanto è ancorata ad interventi quali segnalazioni, raccomandazioni e moniti[76]. L’azione del difensore civico si inserisce, pertanto in quel contesto di “collaborazione-correzione” che ha ispirato successivamente la riforma dei controlli interni, anche se poi in concreto l’Ombudsman, essendo a diretto contatto con le strutture amministrative, con i cittadini e con gli utenti, la sua azione risulta assai più penetrante. E’ stato rilevato, come tale intervento sui Comuni potrebbe risultare più “fastidioso” degli interventi posti in essere dall’Ombudsman regionali in quanto queste ultime amministrazioni si occupano prevalentemente di programmazione, indirizzo e coordinamento[77]. In ogni caso la dottrina ha individuato dei criteri affinché il Difensore civico operi in maniera ottimale: è necessario evitare la proliferazione di difensori civici in ambiti territoriali troppo ridotti, indicare con chiarezza i requisiti della persona del difensore e le garanzie di indipendenza, cercare di trovare la persona più idonea a ricoprire l’incarico e da ultimo definire gli aspetti organizzativi, rapportati anche all’ambito territoriale di intervento[78].

5.III LA PRASSI
Dall’analisi della prassi[79] si evince che il Difensore Civico comunale è un profondo conoscitore della realtà locale per cui il suo ruolo, sebbene determinato dalla legge, assume configurazioni in concreto differenti a seconda dell’ambito territoriale in cui è chiamato ad operare.
Il difensore civico eletto, di norma, a maggioranza qualificata dal Consiglio comunale[80]: si presenta come un organo indipendente e autonomo dal Consiglio comunale che lo elegge, anche se a questo è legato da un rapporto fiduciario come si evince non soltanto dalla durata della carica (temporalmente limitata), ma anche dalla correlazione fra la presentazione della candidatura e la seduta del consiglio comunale in cui è posta all’ordine del giorno la prima votazione. La sussistenza di un rapporto di natura fiduciaria fa sì che in altri termini: una procedura di selezione per la nomina di difensore civico nel corso del mandato di un Consiglio comunale e da questo non portato a termine non sia in alcun modo vincolante per il Consiglio subentrante[81]. La giurisprudenza ammette la possibilità che lo statuto contempli l’elezione diretta, a condizione che non vi siano oneri aggiuntivi per l’amministrazione dello Stato conseguenti alla convocazione delle consultazioni[82]. Senza dubbio, con la possibilità di elezione diretta la tutela degli interessi della comunità risulterebbe rafforzata anche se l’investitura popolare potrebbe indurre l’Ombudsman a contrapporsi a quello che è l’indirizzo politico stabilito dal sindaco e dalla sua giunta. Tra i requisiti per accedere alla carica gli Statuti e i regolamenti comunali concordano per lo più nel richiedere il possesso di una laurea preferibilmente in giurisprudenza, esperienze professionali che attestano garanzie di indipendenza[83], esperienza giuridica comprovata[84], conoscenza della pubblica amministrazione[85]. Il Difensore civico, quale “garante” dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., presenta poi ogni anno una relazione “indicando le disfunzioni, i ritardi e le illegittimità riscontrate formulando i suggerimenti che ritiene utili a rimuoverne le cause”[86], nonché presentare“proposte di innovazioni normative o amministrative”[87].
Vi sono Statuti che rafforzano la partecipazione della comunità: ad esempio lo Statuto di Roma all’art. 17 riconduce il difensore civico ad un profilo squisitamente partecipativo in quanto le candidature sono presentate da associazioni e organizzazioni di volontariato previste dall’art. 12 o da almeno mille cittadini elettori[88]. Inoltre ha disposizione mezzi e uomini (il c.d. ufficio del difensore civico) del Comune per adempiere alle sue funzioni, secondo quanto previsto dalle nome statutarie[89].
Il Difensore civico, oltre ad essere previsto a livello regionale e comunale, è previsto anche a livello provinciale, ma tale figura sembra ancora non decollare, sebbene possa utilmente fungere, da tramite tra la realtà locale comunale e quella regionale soprattutto in quelle ipotesi in cui le leggi regionali hanno rafforzato il ruolo della Provincia come titolare di funzioni amministrative strategiche. Non soltanto, dunque, come garante del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, ma mediatore dei vari interessi coinvolti tra i vari livelli di governo[90].

V. CONCLUSIONI
Le conclusioni che si possono trarre circa la natura, le funzioni del difensore civico non sono univoche in quanto, come già detto in precedenza, si è dinnanzi ad una figura poliedrica.
E’ stato affermato in dottrina che l’introduzione, nel nostro sistema giuridico, di istituti di partecipazione, quale quella popolare, o al procedimento amministrativo[91], attraverso cui il cittadino entra in rapporto diretto con la p.a., senza avvalersi di un tramite per giungere ad un ridimensionamento del dislivello tra il cittadino e i detentori del potere[92], può portare ad un depotenziamento della figura del difensore civico. In realtà il Difensore civico potrebbe rappresentare, nel quadro delle autonomie locali, un tentativo di rendere migliore da un lato, il rapporto tra l’apparato amministrativo e cittadino stimolando l’efficienza amministrativa e dall’altro lato rappresentare una tutela ulteriore degli interessi eventualmente lesi dall’azione amministrativa[93], oltre a rappresentare un valido strumento di democrazia partecipativa[94], in adesione al pensiero di chi[95], rilevando il crescente deficit di capacità decisionale della politica, non sempre capace di convogliare le esigenze e gli interessi dei singoli nel lavoro quotidiano della amministrazioni, ritiene che il controllo da parte della comunità dei cittadini sull’azione amministrativa (mediante l’opera informativa-partecipativa del difensore civico) possa meglio definire il concetto di “cittadinanza democratica”[96].

Sul punto, cfr
T.A.R. CALABRIA REGGIO CALABRIA – sentenza 8 febbraio 2007 n. 133

CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 12 aprile 2007 n. 300

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[1] Sulla natura politica di determinati atti amministrativi sia la giurisprudenza che la dottrina hanno molto dibattuto. CHELI E., Atto politico e funzione d’indirizzo politico, Milano, 1961, 12 fa risalire l’origine della nozione dell’atto politico a tre presupposti fondamentali: la presenza di un organo di giustizia amministrativa, la necessità di determinare la competenza da attribuirsi a tale organo e la natura degli atti complessi e mutevoli passibili di controllo da parte dell’organo di giustizia amministrativa. In base all’art. 31 del Testo Unico del Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054 la sindacabilità degli atti politici è stata esclusa, però negli anni la giurisprudenza ha tentato di limitare la sfera del politico nell’azione amministrativa così da permettere al cittadino di trovare una tutela. Infatti la dottrina, anche la meno recente, è concorde nel considerare atti politici quegli atti “non tanto di natura amministrativa, ma che ci si debba muovere nell’ambito del diritto costituzionale e più precisamente nella zona intermedia tra costituzione e legge ordinaria”. Cfr. ROEHRSSEN C., Governo, legge, politica, Milano, 1973, 236, vedasi inoltre SANDULLI A. M., Atto politico ed eccesso di potere in Giur. Compl. Corte di Cassazione, 1946, che isola l’attività di governo dalle altre funzioni poiché tale attività ha le sue leggi a cui deve uniformarsi. Va, inoltre,. rilevato come già negli anni quaranta GUICCIARDI E., Aboliamo l’art. 31 ?, in Foro Amministrativo, 1947, II, p. 16, avesse rilevato che un atto politico è tale quando “l’eventuale interessato all’impugnativa non è in grado di soddisfare all’onere della deduzione di motivi dei illegittimità contro di essi”.
La problematica del politico ha assunto in Europa caratteri diversi. In particolare nel sistema tedesco solo nel primo dopoguerra la dottrina ha cominciato a dibattere della presenza di tali atti all’interno dell’ordinamento e ad evidenziare la tematica del Regiuerungsakte. L’ampliamento dell’idea di atto politico si è evidenziata con l’applicazione dell’art. 48 della Costituzione di Weimar. Nel secondo dopoguerra la categoria degli atti di governo è andata scemando grazie al controllo della Ermessen, alla modifiche strutturali subite dall’amministrazione e all’introduzione dello Stato sociale. Per approfondimenti vedasi: BONNARD R., Le droit et l’état dans la doctrine nazionale-socialiste, Paris, 1936 ; DELL’ACQUA C., Atto politico ed esercizio di poteri sovrani, Padova, 1983; IPSEN H. P., Politik und Justiz, Hamburg, 1937; SCHMITT C., Der Huter der verfassung, trad. it., Il Custode della Costituzione, di CARACCIOLO A. (a cura di), Milano, 1984. Da ultimo, va ricordato come anche recentemente autorevole dottrina ha isolato l’attività amministrativa in senso stretto da quell’attività di indirizzo-politico. Vedasi al riguardo D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001. L’illustre giurista, partendo dalle tesi di Giovanni Marongiu, Vittorio Bachelet e Alberto Zito, nella sua ricostruzione concepisce gli atti di indirizzo politico-amministrativo in termini nuovi: vengono considerati atti di programmazione strategica, ovvero in termini di atti iniziali di definizione delle politiche pubbliche. Tali tematiche sono ben conosciute dagli studiosi di scienza politica ma, come sottolineato dalla dottrina amministrativistica più attenta a tali fenomeni, poco studiata dalle scienze giuridiche. Cfr. a riguardo ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, in nota 42, 45-46.
[2] La sentenza di primo grado è stata emessa dal TAR Sicilia Catania, sez. I, 3 marzo, 2005, n. 388 pubblicata in Comuni d’Italia, 2005, 111 (ed anche in FA TAR, 2005, 876). Vedasi inoltre circa la configurazione della nomina del difensore civico come atto di alta amministrazione la sentenza TAR Piemonte, Torino sez. I, 3 ottobre 2005 n. 2902 in www.giustamm.it.
[3] Si vedano in particolare le motivazioni del giudice di primo grado. In particolare il TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza n. 388 del 3 marzo 2005, in www.giustizia-amministativa.it, analizzando la questione poi riproposta in appello, afferma che per la scelta del difensore civico “l’amministrazione è tenuta a prendere in esame i titoli e l’esperienza vantati dagli aspiranti”.
[4] Al riguardo vedasi CASSESE S., La Crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in particolare il capitolo inerente l’Unione europea, 70 ss. L’insigne giurista ritenendo l’Unione europea un’organizzazione composita giunge ad affermare la concorrenza tra il potere pubblico nazionale e sovranazionale, e la creazione di un’ organizzazione amministrativa in parte divisa e in parte mista tra singoli Stati e Unione.
[5]ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. L’autore sottolinea inoltre come tale fenomeno che ha interessato la P.A. sia stato uno dei più significativi dall’entrata in vigore della costituzione repubblicana. Al riguardo vedasi inoltre CASSESE S., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 291 ss.
[6] Al riguardo tra gli altri CARLONI E. Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004; BUZZACCHI C., Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie, Milano, 2003.
[7]Per P. URBANI, L’allocazione delle funzioni amministrative secondo il Titolo V della Costituzione, in Le Regioni 2003, 459, si tratta di un’indicazione di metodo rivolta al legislatore. Cfr. FALCON G., Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1259; A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in BOTTARI C. (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 108. Per la non-autoapplìcatività della disposizione, vedasi anche D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[8]Secondo l’VIII Disposizione transitoria e finale della Costituzione, le nuove funzioni amministrative regionali necessitano del trasferimento.
[9]Su tale interpretazione delle funzioni proprie, si veda S. MANGIAMELI, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 264.
[10] Sul punto, CORPACI A., ult. op. cit., 108 ss., per il quale “ammettere che un soggetto che difetti di potestà legislativa per la disciplina della materia possa intestare funzioni relative a quella materia implica una inammissibile contraddizione”. Sulle fonti di conferimento e trasferimento, cfr. MANGIAMELI S., ult. op. cit., 28l .
[11]Bisogna, comunque, tenere conto dell’esclusione degli Enti locali dall’accesso alla Corte, per cui se la Regione viola le regole sull’allocazione è ancora lo Stato a dover intervenire per tutelare il Comune. Se la lesione è causata dallo Stato, invece, la Regione non può intervenire a tutela del Comune, essendo legittimata ad agire solo a tutela della propria sfera di competenza.
[12]A. CORPACI, Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, n. 6, 1313; E. FOLLIERI, Le funzioni amministrative nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni 2003, 457.
[13] A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in C. BOTTARI (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 109, pur ritenendo difficilmente configurabile una legge regionale che intestasse competenze allo Stato in base alla valutazione della stessa Regione dell’esigenza di esercizio unitario a livello nazionale, ammetteva l’eventualità di una legge statale che intestasse allo Stato stesso materie di competenza regionale.
[14]Per MOSCARINI A., Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale, in www.federalismi.it, la Corte fa dire all’art. 118 quello che testualmente non dice, e cioè che le funzioni assunte per sussidiarietà dallo Stato debbano anche essere regolate ed organizzate dalla legge statale.
[15]Nell’ art. 4, terzo comma, 1egge 59/97 la sussidiarietà compariva, invece, in una dimensione statica, come fondamento di un ordine prestabilito di competenze.
[16] Non si specifica se tale 1egge debba contenere una clausola di cedevolezza o se, invece, possa legittimare permanentemente l’attrazione di funzioni finché rimanga in vigore, cfr. DICKMANN R., La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (osservazioni a Corte Cost.,1 ottobre 2003, n. 303),in www.federalismi.it.
[17]Sulla vanificazione del riparto delle fonti di determinazione e sull’eventualità di un sistema di competenze unificate in cui il legislatore statale ha un potere di determinazione degli ambiti di competenza amministrativa, in modo tale da connotare in senso “organico” il modello amministrativo italiano, si veda MANGIAMELI S., op. ult. cit , 278.
[18]Così ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. –OLIVETTI M. (a cura di ),La Repubblica delle autonomie,. Torino, 2001, 160. Contra MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano,Torino, 2002, 265.
[19]CAMMELLI M., Intervento, in BERTI G.- DE MARTIN G. (a cura di), Le autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano 2001,89. Per un’analisi dei modelli regionali e federali e delle relative implicazioni si rinvia A. REPOSO, Profili dello Stato autonomico, Federalismo e regionalismo, Torino, 2000; BOGNETTI G., Federalismo, Torino, 2001.
[20]L’amministrazione statale periferica, che operava in parallelo con l’amministrazione regionale-locale, assume un carattere recessivo, ciò nonostante continua a svolgere funzioni in ambiti importanti e necessita di strumenti di raccordo con le amministrazioni regionali e locali.
[21]Per ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. – OLIVETTI M., (a cura di), La Repubblica delle autonomie, Torino 2001, 169, si tratta di due diversi profili del medesimo fenomeno: il processo e l’esito finale del processo
[22]Funzioni storiche desumibili dal TUEL 267/2000, MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 267. Anche per CARAVITA di TORITTO B., La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino 2002, 130, è “necessario un confronto con la ratio storica e logica della distribuzione dell’esistente e.. rispettarla nella misura in cui costituisce patrimonio storico della struttura e delle funzioni dell’ente”. Di opinione contraria, D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. perchè ciò comporterebbe la cristallizzazione dell’assetto pregresso
[23]Per l’identità di funzioni proprie e fondamentali, cfr. CORPACI A., Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, 1314; TOSI R., , Note sparse in tema di potestà legislativa e amministrativa, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1240. Contra, si veda. D’AURIA G., Funzioni amministrative e autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali, in FI, V, 2001, 216; MANGIAMELI S., op. ult. cit., 261.L’art. 2, primo comma, della legge 131/03 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi diretti alla individuazione delle funzioni fondamentali, essenziali per il funzionamento di Comuni, Province e Città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento.
[24]Non è questa la sede per analizzare la riforma, sulla quale vedasi MANGIAMELI S., La riforma del Regionalismo italiano, Torino, 2002; SCIULLO G., Federalismo amministrativo, (ad vocem), in Digesto discipline pubblicistiche, aggiornamento, Torino, 2005, 327 ss.
[25] Questa tesi non rappresenta una novità all’interno del panorama dottrinario, ma comunque è importante sottolineare come le intuizioni della dottrina tradizionale che amplificano la dimensione servente dell’esercizio della funzione amministrativa, sembrano ormai, alla luce di quanto esposto, trovare riscontro all’interno del nostro ordinamento giuridico. Vedasi ex multis, ESPOSITO C., Riforma della amministrazione e diritti costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954; BENVENUTI F. , Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994; BERTI G., La responsabilità politica (Costituzione e amministrazione), Padova, 1994; ALLEGRETTI U., Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996.
[26] Secondo STRUMENDO L., Esperienze e prospettive della difesa civica in Italia, in OLIVETTI RASON N..- STRUMENDO L., (a cura di), Il difensore civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, la difesa civica è utilizzata affinché la P.A. abbia sempre la funzione di “servizio per i diritti dei cittadini”, Padova, 1997, 157.
[27] ROMANO S., Defensor civitatis (ad vocem), in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1960, 313 ss. ; MANNINO V., Ricerche sul “defensor civitatis”, Milano, 1984; NITTI N., Il difensore Civico dalle origini ai nostri giorni, in Amministrazione e Politica, 1994, 42 ss.; FERRARA L., Il Difensore Civico: forme associative e di cooperazione tra Comuni, in Comuni d’Italia, 1999, vol. IX, 1207 ss.
[28] PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa, Il Medioevo,Parte I, Padova, 1995, 266.
[29]PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa,Il Medioevo, Parte I, Padova, 1995, 265.
[30] SODERMAN J., La difesa civica in Europa. Ruolo del Médiateur, in OLIVETTI RASON N.- STRUMENDO L. (a cura di), Il Difensore Civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, Padova, 1997, 138 ss.
[31] Sempre attuale di LOCKE J. , Lettera sulla tolleranza, Verona, 1995 nella quale l’autore esaltando il principio della tolleranza lo erige a fondamento di uno ordinamento giuridico conforme alla libertà e di uno Stato più giusto.
[32] A riguardo per una ricostruzione delle tappe che ha condotto alla dichiarazione dei diritti dell’uomo vedasi lo scritto sempre attuale di JELLINEK G., La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, (a cura di), NOCILLA D., Milano, 2002.
[33] Gli ordinamenti moderni che accolgono l’istituto dell’Ombudsman hanno caratteristiche comuni. Base necessaria è il principio di separazione dei poteri almeno nella contrapposizione fra organi rappresentativi assembleari e Governo, con il sistema relativo dei controlli.
Per un’analisi della forme di governo vedasi ELIA L., Governo (forma di), ad vocem in Enciclopedia del diritto, , vol. XIX, Milano, 1970, 634 ss. ed inoltre sulle forma di governo parlamentare in una prospettiva comparata cfr. MANGIAMELI S., La forma di governo parlamentare, Torino, 1998.
[34] Nel linguaggio svedese Ombudsman significa “uomo che fa tramite”, al riguardo si vede L. VOLPE, In search of administrative morality: l’ondivago successo dell’Ombudsman dalla patria baltica alla Cordigliera delle Ande, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2006, p. 1602.
[35] Per l’evoluzione e l’analisi dell’Ombudsman vedasi de VERGOTTINI G., Ombudsman, in Enciclopedia, vol. XXIX, Milano, 1979, 879 ss. ; BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 413 ss. ; NAPIONE G., L’Ombudsman, Il controllore della Pubblica amministrazione, Milano, 1969.
[36] Tale considerazione vale anche il difensore civico presente nel nostro ordinamento giuridico.
[37] DI GIOVENE A., L’Ombudsman in Scandinavia in MORTATI C. (a cura di) , Ombudsman. Il difensore civico,Milano, 1974, 22 ss. ; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it; Contra BERNARDI E., che considera l’Ombusman un magistrato di persuasione ma secondo l’autrice non partecipa all’azione amministrativa tale istituto deve solo dare giustizia in Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 436.
[38] SAULLE M. R., Mediatore europeo, in Enc. Dir., agg. II, 1998, 536 ss. E’ utile ribadire come anche l’istituzione del Mediatore europeo confermi l’esistenza di un diritto amministrativo europeo sia sotto il profilo organizzativo sia sotto il profilo dell’attività, al riguardo vedasi CHITI M. P., Il Mediatore europeo e la buona amministrazione comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubb. Comunitario, 2000, 303 ss.
[39] Non è vi è una definizione univoca di “cattiva amministrazione”, comunque nella Relazione annuale del 1995 il Mediatore europeo afferma che “si è in presenza di cattiva amministrazione quando un’istituzione o un organo comunitario non operano conformante ai trattati o agli atti comunitari che sono vincolanti in materia e se non osserva le norme e i principi giuridici stabiliti dalla Corte di giustizia o dal Tribunale di primo grado”; tale cattiva amministrazione “può includere molti aspetti, fra cui: irregolarità amministrative, omissioni, abuso di potere, negligenza, procedure illecite, iniquità, disfunzione o incompetenza, discriminazione, ritardo evitabile, assenza o rifiuto di informazioni”, Cfr. MARIANI M.- DI BERNARDO A. – DORIA A. L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 105 ss. e CHITI M. P., op. ult. cit., p. 314, il quale distingue tra “attività amministrativa invalida, ovvero contraria a parametri legislativi che la regolano, ed attività amministrativa impropria o “cattiva”, in quanto non rispondente alle regole non giuridiche di buona amministrazione applicabili alle specifiche circostanze”.
[40] L’art. 43 della Carta dispone che “qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in uno Stato membro ha diritto di sottoporre al mediatore dell’Unione casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni o degli organi comunitari, salvo la Corte di Giustizia e il Tribunale di primo grado nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali”. E’ da sottolineare inoltre che il capo V della CEDU riprende i sei diritti della cittadinanza del Trattato sull’Unione europea, ad eccezione degli articoli 41,42,43. Le norme succitate sembrano fornire al cittadino europeo non solo diritti politici, ma anche diritti e situazioni giuridiche soggettive con carattere amministrativo. Al riguardo vedasi ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. Più recentemente GALETTA D.-U., Il diritto ad una buon amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana diritto pubblico comunitario, 3-4/2005, 819 ss.; NICOLETTI F., Il principio di “buona amministrazione” nell’Unione europea tra garanzia ed efficienza, in Diritto dell’Economia, 4/2006, 775 ss.
[41] L’art I-49 dispone che “un mediatore europeo, eletto dal Parlamento europeo, riceve le denunce riguardanti casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni, organi o organismi dell’Unione alle condizioni previste della Costituzione. Egli istruisce tali denunce e riferisce a riguardo. Il mediatore europeo esercita le sue funzioni in piena indipendenza”.
E’ da sottolineare il processo di integrazione europea ha subito una battuta d’arresto in quanto il Trattato firmato a Roma dai Capi di Stato e di Governo non è stato ratificato dalla Francia e dall’Olanda. Per una prima analisi del Trattato si veda MORBIDELLI G. , Dieci punti di novità come (prima) chiavi interpretative per leggere le innovazioni introdotte dal “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, in www.giustamm.it .
[42] Dare una definizione unitaria e esaustiva di “soft law” è molto difficile, considerando la moltitudine di fenomeni che è possibile ricondurre a questo concetto. In un’accezione molto generale, si può affermare che il termine in questione si riferisce a tutti quei fenomeni di autoregolamentazione diversi dai tradizionali strumenti normativi che sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi investiti della relativa funzione (cd. “hard law”), e la cui caratteristica essenziale è data dal fatto di essere privi di efficacia vincolante diretta. Gli autori che hanno affrontato il tema utilizzano infatti l’aggettivo “soft” proprio per sottolineare questa natura non vincolante, oltre che il carattere informale di tali strumenti, che nonostante ciò oggi ricoprono un ruolo assai rilevante, integrando le tradizionali fonti di produzione legislativa. La “Soft law”, pertanto, ricomprende un’ampia gamma di attività che vanno dagli atti e codici di autoregolamentazione di singole imprese, ai codici di associazioni professionali e di categoria (es. codici deontologici), alle raccolte di principi e regole spontaneamente sorte od effettuate da determinati organismi allo scopo di introdurre discipline uniformi in determinati ambiti (e.g. Lex mercatoria e Principi Unidroit).
Il termine “soft law” è tipico del diritto internazionale, nel cui contesto sorge a partire dagli anni ‘70, anche se è solo negli anni ottanta che trova ampia affermazione, sviluppandosi come una sorta di fonte alternativa rispetto ai trattati internazionali, utilizzata quando per motivi che possono essere i più vari non è possibile ricorrere a questi ultimi.
In questa particolare accezione, il concetto di soft law trova oggi numerosi oppositori tra gli studiosi di diritto internazionale, i quali sottolineano come tali strumenti, essendo rimessi totalmente alla volontà delle parti, e non essendo soggetti né alle regole della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati, né al fondamentale principio di diritto internazionale “pacta sunt servanda”, sarebbero circondati da minori garanzie rispetto alle fonti classiche di diritto internazionale pubblico: da qui l’esigenza di porvi un freno..
Anche a livello comunitario esistono esempi di fonti di soft law che costantemente influenzano la vita degli Stati membri: basti pensare alle raccomandazioni, le quali sebbene costituiscano atti ufficiali dell’UE, non hanno carattere vincolante, rappresentando provvedimenti (la cui inosservanza non comporta alcuna sanzione) i quali mirano ad ottenere unicamente che il destinatario (sia esso una Istituzione comunitaria, uno Stato od un soggetto di diritto interno), tenga un certo comportamento, in maniera tale da raggiungere determinati risultati desiderabili. Di fatto però, le raccomandazioni influenzano il comportamento dei soggetti giuridici ai quali sono destinate, producendo effetti giuridici nei loro confronti, sia pur dotati di minor grado di intensità ed efficacia rispetto altri atti a carattere vincolante, quali ad esempio i Regolamenti e le Direttive. Anche con riguardo a quest’ultimo tipo di atti, tuttavia, si riscontra, negli ultimi tempi, ad una tendenza al rinvio a meccanismi e procedure “informali” per la trasposizione dei propri contenuti negli ordinamenti nazionali. In una accezione più ampia, il termine “soft law” ricomprende invece diversi fenomeni normativi che pur avendo efficacia paragonabile alle leggi in senso formale, poiché in grado di incidere sulla volontà e la libertà dei loro destinatari (restringendola), non determinano l’insorgenza di una vera e propria obbligazione giuridica, bensì di una “soft obligation”, ossia di un’obbligazione priva di una sua vincolatività sul piano giuridico.
Le ragioni dell’uso di questa tecnica legislativa sono riconducibili alle esigenze di adottare strumenti normativi dotati di maggiore flessibilità e come tali in grado di essere adattati più rapidamente alla continua evoluzione alla quale sono soggetti certi settori (è il caso del diritto commerciale internazionale) o di rendere possibile, in alcuni ambiti, il recepimento, all’interno di uno o più ordinamenti, di best practices varate dagli organismi internazionali. Si può pensare ad esempio al settore finanziario: tale materia infatti, nella gran parte degli ordinamenti nazionali è oggetto di un sistema complesso di regole in cui, in genere, la legge in senso formale contiene solo i principi fondamentali che presiedono alla gestione delle relative attività, mentre la definizione in dettaglio della regolamentazione viene spesso affidata alle autorità di vigilanza preposte al settore. Queste ultime non fanno altro che immettere nell’ordinamento regolazioni di soft law, e non è infrequente che le scelte regolamentari effettuate in quelle sedi vengano successivamente recepite da atti normativi di organismi internazionali o sovranazionali, come più volte è avvenuto, proprio nel settore in questione, con le direttive dell’Unione europea, che hanno trasformato, attraverso il procedimento legislativo comunitario, regolazioni di soft law in atti vincolanti.
[43] Si veda ancora BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 433
[44] Sull’analisi delle proposte e sullo stato dell’arte del difensore civico nazionale si rinvia alle relazioni del convegno organizzato presso l’Università di Roma Tre, nei giorni 11 e 12 novembre 2005, dal titolo “Uno per tutti. Un difensore civico a tutela dei cittadini”. In particolare si vedano le relazioni di Alfonso Celotto sul quadro normativo e di Alberto Zito sul ruolo della difesa civica negli enti locali.
[45] La dottrina ha dibattuto la questione, al riguardo è molto interessante ed attuale la posizione di CARACCIOLO LA GROTTERIA A., il quale sostiene il successo dell’Ombudsman “sia legato all’educazione del pubblico a tale istituto, in modo da farvi ricorso con discrezione, e dalla correttezza amministrativa, condizioni che sono molto lontane dalla situazione effettiva della vita pubblica del nostro paese”, 493.
[46] Al riguardo vedasi MERUSI F., La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo sugli enti locali, in Atti del XXII convegno di studi di scienza dell’amministrazione “La partecipazione popolare alla funzione amministrativa e l’ordinamento dei consigli circoscrizionali comunali, Milano, 1977, 298 ss., che ricostruisce il sostrato ideologico-giuridico che ha portato alla creazione degli istituti di partecipazione e quindi alla creazione del Difensore civico , distinguendo tra partecipazione formale-processuale e partecipazione collaborativa., negando che l’Ombudsman possa essere un istituto di partecipazione in quanto è solo un istituto per la tutela del destinatario dell’atto. E’ interessante notare come l’illustre autore parli di “amministrazione partecipata quando alla determinazione di atti precettivi comunitari partecipano gli interessati non come singoli destinatari, ma come membri della comunità”.
[47] Per un’analisi della normativa e delle posizioni circa tale istituto prima della riforma costituzionale del 2001 vedasi BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 431 ss. ; VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996. Vedasi inoltre G. PASTORI, Il Difensore civico nell’ordinamento italiano, in Rivista internazionale dei dritti dell’uomo, 1992, 902 ss. A. COGLIANDRO, Il Difensore civico nelle regioni italiane, Messina, 1996. Più recentemente sul dibattito attuale vedasi il numero monografico della rivista Nuova Rassegna, 4/2007 su “L’attualità del Difensore civico. Sulla forma di via di una istituzione postmoderna, 333 ss. ; S. PIAZZA, Lineamenti di difesa di teoria generale della difesa civica, Firenze, 2007.
[48] TAR Emilia Romagna, Parma, 12 luglio 1983 n. 198 in TAR, 1983, I, 2575.
[49] Si tralascia per brevità della trattazione tutto il dibattito degli anni 90 inerente la collocazione del difensore civico all’interno dell’ente locale come strumento partecipativo previsto dalla legge 142/1990. Per una disamina della problematica, ex multis, vedasi VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996, 157 ss.
[50] Evidentemente la norma lascia l’opportunità di istituire il difensore civico alla dimensione dell’ente ed all’efficienza di uffici e servizi. Tale idee sembrano trovare riscontro anche nell’opera della giurisprudenza pretoria. Infatti i giudici amministrativi ritengono che per istituire il difensore civico i comuni godono al riguardo “di ampia autonomia statutaria in ordine all’an e al quomodo”. Così il TAR Sicilia Palermo, sez. I, 1 agosto 2006, n. 1807 in www.giustiziamministrativa.it Non si condivide tale interpretazione in quanto la figura del difensore civico si fa carico di tutelare interessi presenti anche nelle più piccole comunità.
[51] Il T.U.E.L. ha previsto l’istituzione del difensore civico e l’inserimento in statuto per dare maggiore garanzia d’imparzialità all’istituto, in quanto lo Statuto è la fonte di rango superiore a disposizione dell’ente locale.
[52] Cfr. ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it;
[53] Il riferimento è a FERRARA R., Il difensore civico e la tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini: note preliminari in margine ad un dibattito in corso, in DPA, 1997, 231.
[54] Art. 11 comma 1 del d.lgs 267/2000
[55] Così CASETTA E., Riflessioni sul ruolo attuale del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 228
[56] Questa è la tesi di TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni 1998, 325
[57] Tali considerazioni sono possibili anche per il difensore civico regionale, la dottrina a riguardo ha individuato quattro generazioni di leggi regionali, ognuna delle quali, ha migliorato e modificato il contesto normativo di riferimento, MARIANI M-DI BERNARDO A.- DORIA A.L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 228.
[58] In particolare sono stati analizzati i seguenti Statuti Comunali: Comune di Bolzano, Comune di Chieti, Comune di Milano, Comune di Roma, Comune di Trieste e inoltre i seguenti regolamenti del Difensore Civico: Comune di Roma Comune di Firenze e Comune di Solaro (MI).
[59] Circolare 7 giugno 1990 n. 17102/127/1 –Uff. III. Parte delle norme di questa circolare sono riportate in VERDE F., Il Difensore civico, Milano, 1996, in nota 10, 159 ss.
[60] CASETTA E., Riflessioni sul ruolo del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 235-236.
[61] VIDETTA C., Difensore civico e giudice amministrativo, in DPA, 1997, 263 ss.
[62] VIDETTA C., op.ult. cit, 270.
[63] LOMBARDI R., Efficienza amministrativa , difensore civico e controllo di gestione in DA, 1997, 168 ss.
[64] Sulle autorità indipendenti vedasi il recente studio di CLARICH M., Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005
[65] TAR Veneto, sez. I, 25 giugno 1998, n. 1178 in Comuni d’Italia, 1999, 132; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 15/09/1999 n. 445 in TAR , I, 1996 , 4385 ss.
[66] TAR Campania Napoli, sez. I, 31/01/2003, n. 511 in FA TAR, 2993, 537
[67] Già il legislatore era intervenuto sui controlli del difensore civico con legge 127/97 all’articolo 17 commi 38 e 39. Tali norme dispongono che: “Le deliberazioni della giunta e del consiglio sono sottoposte al controllo nei limiti delle illegittimità denunziate, quando un quarto dei consiglieri provinciali o un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facciano richiesta scritta e motivata con l’indicazione delle norme violate, entro dieci gironi dall’affissione all’albro pretorio, quando le stesse deliberazioni riguardino: a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario; b) assunzioni di personale, piante organiche e relative variazioni. Nei casi previsti dal comma 38, il controllo è esercitato, dalla data di rispettiva istituzione, dai difensori civici comunali e provinciali: il difensore civico, se ritiene che la deliberazione sia illegittima, né dà comunicazione all’ente, entro quindici giorni dalla richiesta, e lo invita ad eliminare i vizi riscontrati. In tal caso, se l’ente non ritiene di modificare la delibera, essa acquista efficacia se viene confermata con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti il consiglio. Fino all’istituzione del difensore civico, il controllo è esercitato, con gli effetti predetti, dal comitato regionale di controllo”. Tali norme in parte sono state trasfuse nel TUEL e in parte sono state abrogate sempre dal TUEL all’articolo 274.
[68] Questa è la tesi TREMANTE P., Difensore civico: nuovo soggetto di spessore per le autonomie locali. Figura intermedia tra pubblica amministrazione e cittadini, in D&G, f. 6, 2003, 95.
[69] Tale tesi trova riscontro in autorevole dottrina la quale ritiene che “il potere così attribuito alle minoranze di ritardare l’esecuzione del tipo di delibere considerate fornisce a queste uno strumento che può essere usato per intralciare impropriamente l’azione della maggioranza e, quindi, può spingere quest’ultima a cercare accordi di qualsiasi genere piuttosto che a preoccuparsi del proprio agire”, SORACE D., Nuovi assetti e prospettive dei controlli esterni, in Le Regioni, 2000, 826-827. Inoltre vedasi PITERA’ F., in AA. VV., La Riforma degli enti locali, Torino, 2002, 95
[70] Al riguardo vedasi CIVITARE MATTEUCCI S., L’autonomia istituzionale e normativa degli Enti locali dopo la revisione del Titolo V della Costituzione. Il caso dei controlli, in Le Regioni, 2002. 445 ss. il quale ritiene che i controlli affidati al difensore civico devono essere verificati il base alla sua compatibilità con il nuovo sistema delle fonti e dei rapporti tra i livelli di governo in quanto “i controlli si pongono proprio a cavallo tra la disciplina dell’organizzazione e quella dello svolgimento della funzione amministrativi”, 479. Sulla tipologie dei controlli e sui rapporti tra indirizzo politico e ruolo della dirigenza pubblica si rinvia all’autorevole contributo di D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001.
[71] PURCARO A., Le funzioni del difensore civico comunale e provinciale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in www.giustamm.it . L’autore sottolinea inoltre che per l’adozione di un provvedimento vi sono une serie di controlli dell’apparato amministrativo ai fini di garantire l’imparzialità e il buon andamento e il perseguimento del pubblico interesse.
[72] TAR Lombardia, Brescia, 13 maggio 1997, n. 530 riportata da VANDELLI L., in VANDELLI L.- BARUSSO E., Autonomie locali: disposizioni generali soggetti. Commento Parte I, Titolo I (artt. 1-12) Titolo II (art. 13-35), Rimini, 2004, 601 ss., l’autore nutre dei dubbi di legittimità di trasferire il contenuto di dette previsioni dalla sede statutaria a quella in convenzione con altri enti locali; pone inoltre un ulteriore problema circa l’individuazione delle modalità di elezione dell’organo in quanto eletto solo da un Consiglio comunale e da tutti i Comuni che stipulano la convenzione.
[73] Articolo 25 comma IV della n. 241 del 7 agosto 1990.
[74] TAR Campania Napoli, sez. V, 26/10/2004, n. 15415 in Juris Data, 4/2005
[75] Tale aspetto è stato sottolineato da molti in dottrina. Tra gli altri CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Dir. Soc., 1992, 475; DELLA TORRE M., Statuto e garanzia nei confornti dell’amministrazione locale: la difesa civica, in Nuova Rassegna, 2005, 1241; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e promozione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it
[76] LOMBARDI R., Il difensore civico tra continuità e novità, in Foro It., 78 che richiama in nota 20 la sentenza TAR Liguria, sez. II, 18/02/1992 n. 24 in Foro It., 1993, III, 535 la quale ritiene legittima la sanzione disciplinare irrogata a carico di un funzionario regionale, che non aveva prestato la propria collaborazione al difensore civico.
[77] TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni, 1998, 320.
[78] TRIMARCHI F., op .ult. cit., 327 ss.
[79] Sono state analizzate le relazioni dei difensori civici dei comuni di Bologna, Pescara, Jesi.
[80] Art. 55 dello Statuto del Comune di Bolzano: “Il difensore civico è eletto dal consiglio comunale a scrutinio segreto con la maggioranza di due terzi dei consiglieri assegnati al Comuni….Se nelle prime tre votazioni nessun candidato ottiene la maggioranza prevista dal comma precedente, si procede al ballottaggio tra i due candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti nella terza votazione ed è proclamato eletto chi ha conseguito il maggior numero di voti. In caso di parità è eletto il più anziano di età”. Art. 14 dello Statuto del Comune di Roma comma III il “Difensore civico è eletto dal Consiglio comunale con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati…qualora dopo tre votazioni, non sia stato raggiunto il suddetto quorum, risulterà eletto il candidato che avrà ottenuto il voto favorevole della maggioranza assoluta dei Consiglieri assegnati”. Art. 20 comma I dello Statuto del Comune di Trieste “il Difensore civico è eletto a scrutinio segreto dal Consiglio comunale, entro novanta giorni dalle elezioni amministrative o dalla vacanza, con il voto favorevole della maggioranza dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta dopo due votazioni, tenutesi in sedute distinte, è eletto con la maggioranza dei consiglieri assegnati. Lo Statuto di Roma prevede inoltre all’articolo 14 III comma l’elezione contestuale del Vice Difensore civico.
[81] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2004 n. 29964 in www.giustamm.it . Ad esempio lo Statuto del Comune di Trieste prevede, all’art. 18 II comma, che “il difensore civico non è sottoposto ad alcuna forma di dipendenza gerarchica o funzionale dagli organi del Comune”, per di più lo Statuto del Comune di Chieti all’art. 71 comma III specifica che “il difensore Civico non può intervenire a richiesta degli assessori comunali”.
[82] TAR Veneto, sez. I, 25/05/1995 n. 830, in FA, 1995, 2756
[83] E’ interessante come lo Statuto del Comune di Bolzano all’art 56 comma I preveda tra i requisiti il possesso dell’attestato della lingua italiana e tedesca per la carriera direttiva.
[84] Al riguardo è utile ricordare la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. I, 22/04/2004 n. 6712 in FA- TAR, 2004, 1134 la cui massima dispone che il “periodo di svolgimento di pratica forense e la generica collaborazione con uno studio legale” non garantiscono la competenza giuridica amministrativa necessaria per essere difensore civico. Al contrario sempre nella stessa sentenza il requisito dell’indipendenza è garantito anche se “il nominato difensore civico, avrebbe rivestito, fino alla vigilia della nomina, l’incarico di segretario della locale sezione di un partito politico”.
[85] Il problema dell’indipendenza è molto sentito in quanto maggior libertà di azione ha il difensore civico minor influenza subisce da parte del Consiglio comunale però il CS, sez. V, 26/04/2005 n. 1910 ha stabilito che è “legittima la delibera di nomina a difensore civico di un soggetto che, fino alla vigilia stessa, ha ricoperto l’incarico di segretario della sezione locale di un partito politico”, in GDA, 6/2005, 664. Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada la garanzia dell’indipendenza è un giudizio di valore che solo il Consiglio comunale può esprimere desumendola dalla preparazione del canditato. Questa esperienza è la vera garanzia di indipendenza in quanto il dato culturale offre “di per sé indipendentemente dai convincimenti politici-ideologici del candidato, gli strumenti di conoscenza necessari alla esplicazioni delle funzioni di ispezione, proposizione, garanzia e partecipazione assegnati agli organi”. Tale tesi però non convince del tutto in quanto, e l’esperienza italiana è piena di esempi, scegliere un segretario di un partito come garante del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa può risultare rischioso in quanto rappresenta una distorsione nel sistema. Il difensore civico rappresenterebbe una “posto” da occupare, servirebbe a scaricare le tensioni partitiche su una figura che non può e non deve essere assegnate ai partiti, rappresenterebbe la longa manus, dell’indirizzo politico sugli interessi della comunità locale.
[86] Art. 76 I comma Statuto del Comune di Chieti. Inoltre nella Relazione Anno 2004 del Difensore civico del Comune di Pescara sono esposte linee programmatiche per il futuro: organizzazione di un convegno sul Difensore Civico, pubblicazione di un opuscolo sul Difensore civico, pubblicazioni su determinate tematiche.
[87] Art. 24 comma I Statuto del Comune di Trieste.
[88] L’indennità del difensore civico è pari a quello di un assessore comunale, anche lo Statuto del Comune di Bolzano prevede il raddoppio dell’indennità (art. 589 comma III).
[89] TAR Lombardia Milano, 19/02/1996, n. 214 in TAR , 1996, I, 1292.
[90]Contro la frammentazione e alla sovrapposizione di analoghe figure si veda TITOMANLIO R., Il difensore civico nell’esperienza degli statuti degli enti locali, in TAR, II, 1993, 403 ss.
[91]Per una disamina delle problematiche della partecipazione nel procedimento amministrativo si veda ZITO A., Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996.
[92] CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Diritto dell’Economia, 1997, 490.
[93] Tale tesi trova conforto in autorevole dottrina. Al riguardo DE VERGOTTINI G. ,analizzando le funzioni del Difensore civico regionale ipotizza che questa figura possa tutelare sia gli interessi individuali che quelli collettivi in particolare quelli diffusi, in Difensore civico ad vocem, in Enciclopedia Giuridica Treccani, X, Roma, 1998, 4-5.
[94] A. ZITO, Amministrare con coscienza, in Avvenire del 20/07/2005, 2, il quale afferma, analizzando lo stato della pubblica amministrazione, che all’agire amministrativo (e alla pubblica amministrazione) saranno restituiti dignità solo se diverranno “il luogo in cui le ragioni dello stare insieme e della partecipazione ai benefici e ai costi della cooperazione sociale trovano il loro concreto svolgimento secondo i principi fatti propri nel patto costituzionale”.
[95]M. D’ORSOGNA, Informazione e invalidità dell’azione amministrativa, in I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione, MANGANARO F. – ROMANO TASSONE A. (a cura di), Torino, 2005, 31 ss., la giurista, analizzando i rapporti tra informazione e invalidità, configura (recuperando e ampliando le tesi di A. ROMANO TASSONE, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Diritto Amministrativo, 2002, 269 ss.) l’informazione come qualcosa di più di un diritto civico. “Essa è forse il diritto dei diritti, essa è la chiave di volta che, mettendo in relazione i singoli diritti individuali, qualunque sia la loro natura giuridica…dà effettività al diritto della autodeterminazione, e con esso favorisce la reviviscenza dell’interesse, che si riteneva sopito, per le questioni pubbliche e per il controllo sulle capacità del pubblico di soddisfare i bisogni sociali”, 46.
[96] Il riferimento è a G. MARONGIU, Reinventare la democrazia, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 193 ss., il quale, per realizzare appieno i diritti di cittadinanza e soddisfare i bisogni della collettività, auspicava non tanto una riforma della forma di governo, ma una rivisitazione del processo attuativo del sistema costituzionale dei diritti, 259. Si veda inoltre sempre dell’insigne giurista il saggio, La nuova cultura politica, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 99 ss.
Da ultimo sulla c.d. cittadinanza amministrativa a seguito della recenti riforme costituzionali in tema di federalismo amministrativo vedasi A. POLICE, Federalismo “asimmetrico” e dequotazione dell’eguaglianza: le fragili fondamenta della cittadinanza, in Diritto dell’Economia, 2002, 489 ss.

(pubblicato il 24.5.2007)

Note

L'articolo Considerazioni in tema di difesa civica. La natura del Difensore civico comunale tra imparzialità e scelta politica proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Le direttive comunitarie del 2004 in materia di appalti pubblici non hanno introdotto nuovi istituti, né si sono poste all’attenzione per una profonda carica riformatrice.In grandissima parte lasciano immutata la precedente disciplina, ormai consolidata sia nella pregressa esperienza normativa in ambito comunitario (non a caso la direttiva 17 e la direttiva 18 si intitolano in relazione alla loro funzione di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici), sia nella tradizione giuridica degli Stati membri.
Le innovazioni sono marginali, di carattere non strutturale e limitate a profili procedurali: l’avvalimento, il dialogo competitivo (già adottato in diversi paesi), i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche (che rappresentano un sostanziale adeguamento tecnologico delle procedure), la generalizzazione dell’accordo quadro (un tempo limitato ai settori speciali e anch’esso già conosciuto nelle prassi dei diritti nazionali), etc.
Rimangono inoltre alcune lacune, che neanche il legislatore comunitario riesce a colmare: tra queste spicca la mancata disciplina sulle concessioni di servizi, per le quali da sempre è in corso un approfondito dibattito, mai sfociato in un’adeguata soluzione normativa, proprio perché è forte il contrasto politico, con conseguente difficoltà di adattare le diverse filosofie nazionali, soprattutto in tema di servizi di interesse generale e di prerogative correlate all’ottica degli interessi della collettività[1].
L’unica novità, che valorizza l’importanza di tale intervento ed il dibattito sviluppato, è stata quella di aver tentato un processo di omogeneizzazione di tutta la normativa sui contratti pubblici, un tempo articolata nelle direttive lavori, servizi e forniture e oggi racchiusa in un testo uniforme; processo che, sebbene non possa inquadrarsi nei termini tradizionali della codificazione, esprime tuttavia uno sforzo di armonizzazione notevole, con la sola diversificazione della normativa sui settori speciali.
La peculiarità della scelta normativa comunitaria si coglie a pieno se si pone attenzione all’allargamento della Comunità, con specifico riguardo ai paesi dell’est europeo, che per la prima volta subiscono un impatto traumatico sulle proprie legislazioni: beneficiari di ingenti quote di contributi europei, essenziali per il loro sviluppo, devono adempiere ad un obbligo “rafforzato” di attuazione delle direttive, tant’è che, nonostante il ribaltamento rispetto alle precedenti normative nazionali, proprio per le citate esigenze si sono adeguati pedissequamente.
Nella delineata prospettiva si sottolinea quindi l’interesse per un approccio comparativistico delle legislazioni attuative delle direttive “appalti” negli ordinamenti degli Stati membri, non tanto per fornire un quadro adeguato dell’intervento di adattamento nei diritti interni, bensì per cogliere, attraverso gli esempi più emblematici, la valenza culturale delle vicende attuative, nella essenziale dimensione complessiva di sviluppo politico-economico, ancor prima che ordinamentale, e per verificare l’entità dell’incidenza di tale condizionamento rispetto alla conclamata ratio riformatrice.
Il recepimento è stato realizzato infatti, secondo l’interpretazione che ciascun paese fornisce dell’istituto comunitario nell’ambito del suo sistema giuridico, sotto l’influenza determinante delle impostazioni tradizionali, nei confronti di un intervento normativo che, tra l’altro, riguarda rapporti essenzialmente privati (nonostante una delle parti per lo più sia – in base alla nostra impostazione – una pubblica amministrazione).
Assume quindi rilievo pregnante l’approccio culturale, che permea l’implementazione delle direttive, per comprendere a pieno sia l’effettività della disciplina comunitaria nei singoli ordinamenti, ancora troppo diversificati tra loro, sia l’importanza di un testo unico di tutta la disciplina dei contratti, proprio nella prospettiva delineata di scardinare in concreto incrostazioni anticompetitive, e per proiettare, anche in virtù della disciplina, verso una cultura della concorrenza.

2. Le modalità di adattamento in alcuni Paesi.

Nell’ambito dei venticinque paesi membri, se si guarda all’esperienza di attuazione, solo tre (Austria, Danimarca e Regno Unito) hanno rispettato il termine di recepimento.Belgio, Estonia, Finlandia, Germania, Grecia, Portogallo, Slovenia e Svezia hanno subito procedure di infrazione per mancata attuazione delle misure di recepimento, la Spagna per la legge urbanistica valenciana, che affida senza gara la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri relativi alle costruzioni[2].
In generale, si riscontrano tre diversi metodi di adeguamento delle norme di derivazione comunitaria in materia di procedure di aggiudicazione[3].
Il primo consiste nella trasposizione “by reference”, ossia attraverso un semplice richiamo alla direttiva comunitaria. Questo sistema di recepimento delle direttive – utilizzato ad esempio in Danimarca – desta perplessità agli occhi dell’interprete italiano (e a volte anche comunitario), poiché sembra confliggere con le esigenze connesse alla natura della “direttiva”, di fonte del diritto, che richiede l’adempimento in forma specifica per valorizzare il risultato conseguito rispetto allo scopo perseguito.
Il secondo metodo si concretizza nel “mero recepimento” delle norme comunitarie, tramite la pedissequa ripetizione o riscrittura del contenuto delle direttive. Nei paesi ove si è scelto di attuare le direttive mediante la citata tecnica, quali ad esempio il Regno Unito, lo strumento legislativo fissa in genere solamente i principi fondamentali rivenienti dalla normativa comunitaria, affidando ad altri tipi di atti – per lo più regolamenti, “circolari” o memoranda – la regolamentazione di specifici profili. Siffatta tecnica di attuazione lascia solitamente impregiudicata il doppio binario normativo, che il legislatore comunitario ha scelto di conferire alla struttura della disciplina delle procedure di aggiudicazione, separando la regolamentazione dei settori ordinari da quella dei settori speciali attraverso due distinte fonti del diritto.
La terza alternativa per l’attuazione delle direttive “appalti” è quella della “trasposizione dettagliata” delle regole comunitarie attraverso testi normativi che, nell’adattare le previsioni comunitarie, disciplinano complessivamente la materia. Il Code des marchés publics 2006 francese ed il Codice dei contratti pubblici italiano sono espressione di tale tecnica di recepimento.
La classificazione delineata non ha tuttavia pretese di esaustività.
L’esperienza presenta esempi di tipo intermedio del fenomeno di recepimento delle leggi comunitarie.
In Belgio è stata approvata (in plenaria) una legge di recepimento contenente unicamente i principi fondamentali dei diversi istituti previsti dalle direttive, nonché un regolamento applicativo (sottoposto al parere preventivo del Consiglio di Stato) emanato con arrêté royal.
L’aspetto peculiare, anche per un paese a forte tradizione codificatoria come il Belgio, è consistito nel ricorso ad un’unica legge (80 articoli in 73 pagine) e ad un unico Regolamento attuativo, approvato dal Consiglio dei Ministri (141 articoli per 110 pagine), riguardante gli aspetti di dettaglio ed i necessari rinvii alle disposizioni settoriali.
Anche in Olanda il percorso si è svolto in due fasi: la prima di trasposizione “veloce”, attuata con due provvedimenti governativi del 1° gennaio 2005, concernenti, per i settori speciali e ordinari, i soli principi generali delle direttive, ai quali sono stati assoggettati esclusivamente gli enti statali e taluni dipartimenti pubblici espressamente individuati. La seconda fase sarà attuata probabilmente nel 2007 e comporterà presumibilmente l’adozione di una legge sugli appalti pubblici in forma di “minima legge quadro” con relativo regolamento attuativo.
Uno sguardo merita ora di essere rivolto alle esperienze più significative.
Nel Regno Unito, il recepimento delle direttive 17 e 18 del 2004 è avvenuto con due nuovi sets di provvedimenti separati[4]; the Public Contracts Regulations 2006 (SI 2006/5) per la direttiva 18 e the Utilities Contracts Regulations 2006 (SI 2006/6) per la direttiva 17.
In vigore dal 31 gennaio 2006, si applicano in Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord; non in Scozia, che – novità senz’altro significativa – ha disciplinato separatamente la materia, in virtù dell’autonoma potestà di recepire il diritto comunitario, riconosciuta dallo Scotland Act del 1998[5].
La trasposizione si è realizzata tramite atti ad efficacia normativa primaria (legally enforceable rules), mentre in precedenza le direttive 71/305 (Works) e 77/62 (Supply) erano state “recepite” tramite semplici circolari amministrative, che si limitavano ad invitare le amministrazioni aggiudicatrici ad ottemperare alle regole previste nelle direttive, senza creare obblighi vincolanti per gli operatori, rimanendo così lo Stato pur sempre inadempiente all’obbligo di trasposizione, al di là dell’effetto diretto delle stesse.
L’adattamento è oggi avvenuto mediante la fedele riproduzione delle disposizioni dei testi comunitari, in ragione sia dell’esigenza, molto sentita, di evitare errori nell’interpretazione di alcune disposizioni delle direttive, ritenute di particolare complessità, sia della presunta “imprevedibilità” delle decisioni della Corte di Giustizia nell’applicazione dei principi generali di trasparenza e parità di trattamento in materia. La peculiarità del sistema inglese consiste nella redazione, accanto agli Statutes, di linee guida da parte dell’Office of Government Commerce (OGC)[6] con funzione di chiarificazione e di supplemento legislativo. È questo il caso delle regole di copertura (rules on coverage), che individuano in via specifica le entità soggette alle regole, anziché lasciarle alla generale definizione delle direttive.
La disciplina britannica contiene quindi alcune previsioni, più estese rispetto a quelle delle direttive, nell’intento di chiarire l’ambito applicativo delle disposizioni comunitarie. L’esempio più significativo è quello riguardante il trattamento delle diverse unità acquirenti (“discrete operational units”) all’interno della singola entità acquirente.
Al riguardo, lo statutory instrument n. 5 espressamente fornisce l’interpretazione delle direttive effettuata dal Governo, nel senso che le predette unità possono essere trattate come entità separate nell’applicazione di alcune regole sui contratti aggregati (aggregating contracts) con particolare riguardo alle regole relative alle soglie.
Nel Regno Unito si attribuisce quindi spiccata preferenza ai memoranda esplicativi, piuttosto che a previsioni legislative, nell’obiettivo di guidare le amministrazioni aggiudicatrici e di favorire la lettura delle nuove norme da parte dell’operatore: anzi si preferisce ricorrere a ripetizioni, pur di individuare l’operatività delle regole per ciascuna procedura (come ad esempio quelle sui criteri per la selezione e sulle condizioni per la riduzione dei “time-limits”, che sono state reiterate per ciascun tipo di procedura – procedura ristretta, dialogo competitivo, procedura negoziata, etc. – invece che essere riferite per relationem ad altre disposizioni).
Nel Regno Unito l’adattamento ha seguito il contenuto delle direttive nella loro interezza, senza integrare in un corpo esaustivo le regole comunitarie sugli appalti con le altre contenute nella legislazione nazionale (come quelle sugli appalti relativi al Environmental Protection Act 1990, anche in considerazione del fatto che la legislazione in materia è relativamente scarna) e senza optare per determinate scelte sui meccanismi di acquisizione delle entità aggiudicatrici, lasciando a queste ultime ampia discrezionalità: ad esempio, non si restringe la gamma dei criteri di aggiudicazione o di selezione, che le entità possono utilizzare, salvo per quanto disposto dalle direttive stesse. Tale approccio è tipico della tradizione britannica, che lascia in via primaria la politica degli appalti alle amministrazioni aggiudicatrici, soggette solo a indirizzi generali del governo. Peraltro sono stati trasposti pedissequamente rispetto al testo comunitario gli istituti del dialogo competitivo, degli accordi-quadro, delle aste elettroniche, dei sistemi dinamici di acquisizione e delle centrali di committenza.
Dal punto di vista formale i testi presentano una struttura relativamente semplice: quello relativo alla direttiva 18 contiene 49 articoli e 7 allegati e consta di 120 pagine circa, con pochi richiami ai testi legislativi precedenti e quindi con eventuali problemi di coordinamento con altre discipline.
In generale quindi l’impatto deve ritenersi limitato, poiché non si innova profondamente la disciplina previgente, riflettendo le nuove disposizioni la prassi già in uso nel Paese e comunque consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di darvi applicazione con ampia discrezionalità.Del tutto diversa è invece l’esperienza francese in materia.
L’implementazione delle direttive appalti ha seguito un percorso articolato e si è conclusa (per ora) con l’emanazione del Code des marchés publics[7], che disciplina non solo le procedure di aggiudicazione, ma anche la fase esecutiva, nonché la composizione delle controversie ed i rimedi.
In effetti il precedente Code del 2004 (Décret n° 2004-1298 del 26 novembre 2004) era entrato in vigore sulla base del testo ancora non definitivo delle direttive CE nn. 17 e 18 dello stesso anno ed esprimeva indirizzi ritenuti da più parti da correggere, perché espressivi di un’eccessiva flessibilità procedurale, già stigmatizzata nel codice del 2001, specie in relazione alla discrezionalità lasciata alle amministrazioni nazionali in ordine al ricorso alla negoziazione anche per i lavori sottosoglia.
Numerose polemiche aveva ad esempio determinato la norma secondo la quale “les marchés (…) d’un montant inférieur à 4000 Euro HT peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalable” (norma peraltro non modificata): si era sottolineata un evidente intento anticomunitario diretto a far eludere la regola “de minimis”, atteso il rilievo dei vincoli percepiti come tecnocratici ed inadatti.
Nel contempo erano stati evidenziati ulteriori problemi: la ricerca di una “publicité adaptée” per gli appalti compresi tra i 4000 ed i 90000 Euro e la compatibilità di queste regole con i dettami della giurisprudenza comunitaria[8]; la mancata previsione di un obbligo di notificazione dell’aggiudicazione dei “marchés adaptés”, per i quali l’interpretazione ministeriale sosteneva essere sufficiente una comunicazione orale, soluzione che confliggeva irrimediabilmente con l’esigenza di “sûreté juridique”; la necessità di una diversa definizione dei livelli d’apprezzamento dei bisogni della “personne publique” da confrontare con l’esigenza di impedire l’effetto di sottrazione dei mercati degli appalti pubblici alle regole “qui leur sont normalement applicables”.
Per altro verso ancora i commentatori e gli operatori si erano interrogati sulla concreta adeguatezza del drapeau della semplificazione amministrativa, come giustificazione indiscutibile di ogni riforma, e comunque avevano sottolineato un clima generale di insicurezza, legato all’efficienza della “commande publique”, alla sua redditività, alle perdite derivanti dal continuo adattamento della normativa ed ai costi indotti. In tale contesto si era sviluppata la condivisione generale sull’opportunità di riformare “la réforme de la réforme”[9].
Con l’entrata in vigore del Code del 2006 (1° settembre 2006, décret del 1° agosto 2006 n° 2006-975 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 4 agosto) si chiude quindi una fase prolungata di instabilità normativa in Francia, con l’abbandono nell’immediato dell’idea di un codice unico della “commande publique”.
Il codice si compone di 177 articoli (mentre 138 erano quelli del codice previgente) suddivisi in tre parti fondamentali. La prima definisce le disposizioni applicabili alle procedure riferite ai “pouvoirs adjudicateurs”, lo Stato e gli organismi pubblici diversi da quelli aventi carattere industriale e commerciale, le collettività territoriali ed i loro enti pubblici collegati; la seconda le disposizioni applicabili alle procedure delle “entités adjudicatrices”, i pouvoirs adjudicateurs, quando agiscono come operatori di rete (cfr, acqua, gas, trasporti, servizi postali) con particolare riguardo quindi ai settori speciali[10]; la terza riguarda varie disposizioni ed integra quelle applicabili a Saint-Pierre-et-Miquelon.In generale comunque trattasi, nell’ambito della tradizione ordinamentale francese, di un corpo normativo complessivo, che riguarda anche profili ulteriori rispetto a quelli delle direttive, come ad esempio quello relativo alla tutela giurisdizionale.
Alla luce del delineato excursus sugli interventi più significativi in Europa (che rappresentano approcci completamente diversi di adattamento del diritto interno), si apprezza in modo peculiare il Codice dei Contratti pubblici entrato in vigore nel luglio 2006 in Italia.
Il Codice assurge a paradigma di riferimento della tecnica di implementazione dettagliata, in virtù delle sue caratteristiche di completezza ed esaustività.
Il legislatore italiano ha introdotto l’intervento più ampio, investendo al di là delle direttive, problematiche sia strutturali, relative alla regolamentazione dell’organizzazione amministrativa, sia di contenuto, come quelle in tema di urbanistica e paesaggio, cercando di sistematizzare la materia “as a coherent whole”.
D’altra parte, sarebbe impensabile immaginare in Italia una normativa sugli appalti, che riproduca le linee di quella britannica, ove il legislatore è intervenuto solo in materia di principi di carattere generale: la tradizione codicistica e soprattutto quella di un regime di diritto amministrativo (di cui la cultura giuridica italiana non riesce a fare a meno) evidenziano le diversità rispetto all’esperienza britannica, sicuramente più flessibile anche in materia di produzione legislativa.
Purtroppo la regolamentazione in detail è – nel nostro Paese – il portato anche della negoziazione legislativa, caratteristica degli interventi di gruppi di pressione di diverso tipo – sindacali, imprenditoriali, professionali, etc. – per l’inserimento di norme specifiche per la soluzione di casi concreti, interventi che determinano un grado di dettaglio così esasperato da suscitare da più parti critiche severe in relazione ai correlati problemi interpretativi, incisivi sull’operatività delle stazioni appaltanti e delle imprese.
Ma, al di là di tale osservazione, bisogna comunque dare conto della ampiezza della normativa interna attuativa delle direttive, estesa a tutti i settori interessanti i contratti pubblici, dalle strutture, alle procedure, alla fase esecutiva, alla tutela giurisdizionale, alle materie connesse (espropriazioni, ambiente, urbanistica etc.), in una prospettiva unitaria che garantisce in toto gli operatori nell’acquisizione delle fonti e che risolve tutta una serie di problemi connessi alla precedente prassi della sovrapposizione normativa (basti pensare alle modifiche del testo originale della legge n. 109/94 con la Merloni bis, ter e quater, con la legge obiettivo e con tutti gli altri sporadici interventi legislativi in materia).
In tal senso si segnala sempre più forte l’attenzione degli operatori internazionali nei confronti della nostra disciplina, che ormai costituisce un punto di riferimento per i legislatori europei: così per esempio, l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di servizi, lavori e forniture è stata oggetto di studio in ragione dell’esigenza molto sentita di istituire un organismo indipendente di vigilanza o di regolazione nel settore degli appalti.
Anche la normativa interna sulla tutela dei diritti in materia di appalti pubblici pone l’Italia in una posizione privilegiata rispetto agli altri Stati, attesa la completezza della stessa in tutte le fasi, procedurale ed esecutiva, ed a tutti i livelli, precontenzioso e giurisdizionale: per questo motivo desta interesse anche per gli studiosi europei.

3. La diversa valenza delle singole discipline attuative.

Premesse alcune delle esperienze più significative sulle modalità di implementazione delle direttive in generale, occorre verificare l’incidenza del fattore culturale e delle diverse tradizioni giuridiche in tema di rapporto tra le fonti del diritto, ritenute più idonee ad assicurare la disciplina di adattamento in materia, ed il diverso ruolo e la diversa considerazione che le Pubbliche Amministrazioni assumono negli ordinamenti nazionali.
A seconda del sistema giuridico, la PA può vestire le funzioni di policy maker, di regolatore o di mero attuatore della normativa sui pubblici appalti, nel rispetto della filosofia che caratterizza il singolo ordinamento.
Questa diversa configurazione della definizione della qualità dell’intervento della PA nel settore si riscontra innanzitutto nelle modalità di attuazione normativa, caratteristiche di alcuni paesi, nei quali il testo legislativo è accompagnato da un manuale esplicativo con valore illustrativo.
In Francia, il Ministro dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria ha emanato (addirittura un mese prima dell’entrata in vigore del nuovo codice) una circolare “portant manuel d’application du code des marchés publics”[11], che contiene una serie di domande alle quali si danno risposte semplificate.
La circolare è finalizzata a rendere agevole la comprensione della materia anche agli operatori meno esperti e tende a chiarire i principali problemi applicativi del Code: qui doit appliquer le code des marchés publics? Quelles sont les exceptions à l’application du code? Comment sélectionner les candidats? Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics? La circolare contiene inoltre informazioni sull’applicazione di misure transitorie volte ad evitare le conseguenze delle modifiche.
Nella stessa ottica si pongono i già segnalati memoranda esplicativi con funzione di linee guida emanati dal Governo britannico in una prospettiva di chiarificazione e di supplemento alla legislazione. Essi hanno tuttavia natura diversa rispetto alle circolari francesi. The Guidelines of the Office of Government Commerce si sostituiscono in toto alla fonte legislativa nell’obiettivo di guidare le amministrazioni aggiudicatrici nello svolgimento delle procedure di conferimento ed esecuzione degli appalti pubblici.
Questo tipo di regolamentazione di accompagnamento costituisce un segnale della diversa impostazione, determinata dalle tradizioni giuridiche e culturali degli Stati membri, in relazione alla considerazione del ruolo delle pubbliche amministrazioni, e nel contempo sottolinea il peculiare significato da attribuire al rilievo del tipo di fonte e/o di atto utilizzati per le rispettive scelte di politica del diritto in materia. Così ad esempio, i manuali esplicativi britannici hanno valenza analoga a quella di una fonte regolamentare italiana.
La scelta di non utilizzare atti con forza di legge non è casuale, bensì è connessa all’esigenza di consentire modificazioni senza l’aggravamento procedimentale legato all’esistenza di una fonte legislativa. Nel contempo è significativa dell’evoluzione della filosofia di governo del settore la circostanza che in Italia si sia da tempo abbandonata la prassi di emanare circolari ministeriali esplicative all’esito dell’approvazione di leggi sui pubblici appalti, circolari che in passato costituivano il punto di riferimento più importante, condiviso in prevalenza anche dai giudici nell’ambito dello scarso contenzioso dell’epoca; prassi che oggi appare così lontana nella situazione attuale caratterizzata da enormi problemi interpretativi e da una generalizzata litigiosità e che in sostanza può dirsi solo in parte reiterata dall’attività dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici.
Sempre nella delineata prospettiva appare del tutto peculiare riportare la norma francese in materia di avvalimento, l’articolo 45.III del Code 2006: «Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existants entre ces opérateurs et lui ». L’espressione presenta differenze di non poco conto rispetto a quella utilizzata nel testo della direttiva 18, ai sensi della quale l’operatore economico «peut faire valoir» o nella versione italiana «può fare affidamento ».
La divergenza evidenzia la rilevanza del ruolo peculiare della Pubblica Amministrazione in Francia: una manifestazione di attenzione nei confronti del pouvoir public, quasi un atto di omaggio nei confronti dell’amministrazione, lasciando trapelare uno spazio valutativo sull’ammissibilità dell’avvalimento. In proposito basta leggere il testo dell’art. 49, D.Lgs 163/2006 (“il concorrente (…) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (…) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”) per comprendere il differente approccio nei confronti della PA in un’ottica che tende a vanificare così ogni margine di apprezzamento per le amministrazioni.

4. Profili strutturali: gli obiettivi di politica economica.

L’analisi comparativa dell’opera di recepimento delle direttive nei diritti interni richiede una riflessione sulle implicazioni strutturali, che l’obbligo di implementazione produce sugli assetti ordinamentali già costituiti e soprattutto sulle diverse conseguenze prodotte a seconda dell’obiettivo normativo, che il legislatore ogni volta si prefigge.
Nel panorama attuativo europeo, si sottolineano così, da un lato, il più rilevante ruolo della Pubblica amministrazione nel governo della materia nel Regno Unito, in ragione dell’importanza delle funzioni alla stessa riconosciute; dall’altro le modifiche realizzate per ragioni di semplificazione in Francia nell’ambito del procedimento amministrativo di aggiudicazione degli appalti, ed in particolare la soppressione della Personne responsable du marché (responsabile del procedimento in materia di appalti); dall’altro ancora il tentativo di correzione delle dinamiche di mercato mediante l’attribuzione ad autorità amministrative indipendenti di funzioni regolatorie o di vigilanza, come sta avvenendo in Italia con l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di servizi, lavori e forniture, che, benché non nasca con le caratteristiche di una Authority, è oggetto di una parabola legislativa caratterizzata dall’ampliamento dei compiti, sì da avvicinarla sempre di più a siffatto modello.
Il Codice De Lise agli articoli 6, 7 e 8 implementa questo tipo di funzioni e regola la struttura organizzativa dell’Autorità in modo da accrescerne l’indipendenza di azione sia rispetto alla politica sia rispetto al mercato.

A) Il sostegno alle medie e piccole imprese in Francia.

Uno degli esempi più eclatanti dei riflessi determinati dalla normativa sugli appalti è senza dubbio quello del Code des marchés publics francese, connotato in modo diretto da una filosofia incisiva, che finalizza la disciplina a strumento di politica economica generale a sostegno delle imprese, specie piccole e medie (ancorché si sia abbandonato il principio di discriminazione positiva a vantaggio di queste).
In tal senso si sottolineano alcune misure specifiche introdotte di recente, tra le quali la più significativa, ancorché più discussa per i dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, è quella che prevede l’allotissement come regola generale.
Già il codice del 2004 stabiliva che “lavori, servizi e forniture possono ingenerare un appalto unico o un appalto “alloti” (per lotti)” e che la personne responsable du marché poteva scegliere tra le due modalità in funzione dei vantaggi economici, finanziari o tecnici che ne potevano derivare.
Il Code 2006 è stato più esplicito nel prevedere invece che “al fine di stimolare il più possibile la concorrenza e salvo che l’oggetto dell’appalto non permetta l’individuazione di prestazioni distinte, il pouvoir adjudicateur aggiudica l’appalto per lotti separati”.
Trattasi di una scelta significativa e senz’altro lontana dalla nostra esperienza.
Per esempio, per la costruzione di un ospedale in Italia si bandisce una sola gara, in Francia invece distinti appalti per le opere edili, per i vari tipi di impianti, etc. Evidenti sono le conseguenze per quel che riguarda l’accesso a più imprese di dimensioni inferiori rispetto all’unica impresa aggiudicatrice dell’opera complessiva.
Si può espletare un solo appalto, quando la suddivisione nei lotti restringerebbe nel caso specifico la concorrenza, o renderebbe tecnicamente difficile o finanziariamente costosa l’esecuzione delle prestazioni, oppure quando il Pouvoir Adjudicateur non è in grado di assicurare l’organizzazione ed il “pilotage” degli appalti per lotti[12].
Ai fini della stima del valore degli appalti lottizzati, quando un acquisto può essere realizzato per lotti separati, si tiene conto del valore globale stimato della totalità dei lotti. In ogni caso, il pouvoir adjudicateur può decidere di realizzare sia una procedura unica di confronto competitivo per l’insieme dei lotti, sia una procedura per ciascun lotto[13].
La scelta di politica economica di favor nei confronti delle piccole e medie imprese traspare, nell’esperienza codicistica francese del 2006, anche dalla regolamentazione della fase esecutiva dei contratti pubblici di appalto, e specificamente dalle norme in tema di pagamenti (Titolo IV, Capitolo 1° del Code des marchés publics), che prevedono importanti benefici in favore del titolare dell’appalto: la semplificazione della procedura di pagamento, che permette ai sous-traitants (subappaltatori) di essere pagati più rapidamente; il diverso régime des avances (anticipazioni), in base al quale il contratto di appalto può prevedere che l’anticipazione superi il 5% del valore iniziale, fino al 30% – anzi addirittura al 60%, se l’impresa, che ne beneficia (titolare o subappaltatore), costituisce una garanzia a prima richiesta[14] -; la regolamentazione delle garanzie e delle trattenute sugli stati di avanzamento, che possono essere sostituite con garanzie a prima richiesta o, se il pouvoir adjudicateur non si oppone, con garanzie personali e solidali[15].
Inoltre, a differenza di quanto avviene altrove, ai sensi dell’articolo 96 del Code, è espressamente vietata l’introduzione nei contratti di appalto di clausole di pagamento differito (che in Italia si è tentato di introdurre senza grande successo in concreto).Le régime des paiements[16] evidenzia quindi la scelta del legislatore francese a sostegno delle piccole e medie imprese, anche se alcuni profili soprattutto in relazione al meccanismo di finanziamento degli appalti, sembrano confliggere con i principi comunitari.
Ulteriori profili di favor si riscontrano negli inviti alle procedure negoziate o ristrette che permettono alle stazioni appaltanti di riservare un certo numero di “posti” alle piccole e medie imprese al momento dell’offerta (“candidature”)[17] o di indicare le piccole e medie imprese «sous-traitants ».
Altre norme sono state introdotte per favorire lo start-up delle giovani imprese: ad esempio si è previsto che non può essere esclusa un’impresa di recente costituzione perché priva dell’esperienza di appalti precedenti della stessa natura.
Nell’ottica degli adattamenti legislativi figurano altresì alcune misure semplificatorie, di cui beneficiano le stazioni appaltanti al fine di incentivare la partecipazione al mercato di alcune categorie di imprese.Una particolarità francese, non prevista dalle disposizioni comunitarie, consiste nella eliminazione della nozione di “personne responsable du marché” e nella sua sostituzione con il riferimento al “pouvoir adjudicateur” (cioè la persona giuridica che aggiudica l’appalto, ad esempio un ente locale). In tal modo si è cercato di venire incontro a quelle critiche che anche in Italia erano state sollevate soprattutto in ragione dell’incompatibilità di tale figura con il modello societario, nel contempo cercando di fugare ogni dubbio sulle conseguenze di tale scelta[18].

B) La riqualificazione della spesa pubblica nel Regno Unito e in Germania.

Ulteriore profilo strutturale, che caratterizza le diverse impostazioni dei legislatori nazionali, è quello del perseguimento degli obiettivi di riqualificazione della spesa pubblica, con particolare attenzione all’aspetto qualitativo della stessa nel settore dei contratti pubblici.
Il principio generale caratterizzante tale profilo di interesse primario è quello del best value for money, i cui fondamenti teorici e le cui prassi applicative si rinvengono principalmente negli ordinamenti di origine anglosassone.
In contrapposizione alla logica francese del sostegno alla piccola e media impresa, nel Regno Unito si privilegia la scelta garantista per l’efficienza e la qualità della spesa pubblica, che ha trovato emblematica espressione nel divieto di utilizzare per la selezione delle offerte solo il criterio del massimo ribasso e nel correlato obbligo di accompagnare sempre tale criterio con altri elementi che consentono all’amministrazione aggiudicatrice di ottenere non soltanto un risparmio, ma anche e soprattutto un’offerta adeguata anche di rilievo qualitativo.
Tale norma ha destato notevole dibattito tra gli operatori del settore, poiché amplia il margine di discrezionalità valutativa lasciato all’amministrazione[19].
La particolare sensibilità in favore della natura e della qualità della spesa pubblica si manifesta inoltre in misure di razionalizzazione dei sistemi di affidamento, tramite l’utilizzo efficiente delle aste elettroniche e dei contratti stipulati per mezzo delle centrali di committenza, come avviene nel Regno Unito, ove i contratti conclusi ai sensi di queste procedure possono avere efficacia territoriale estesa ad intere contee[20].
Anche lo strumento del dialogo competitivo[21], incentrato nella negoziazione delle condizioni di appalto mediante un confronto con il mercato, è stato introdotto nell’esperienza anglosassone proprio per offrire efficienza e qualità all’intervento pubblico nel settore. In Germania si è altresì data piena attuazione alla procedura prevista dall’articolo 29 della direttiva n.17: la legge federale sugli “appalti per la creazione del partenariato pubblico privato” impone la procedura del dialogo competitivo per gli appalti particolarmente complessi di competenza federale, caratterizzati da “anticipazione finanziaria privata, definizione progettuale dell’offerente, esecuzione dell’opera e manutenzione della stessa, nonché gestione pluriennale dei servizi connessi”[22].
Singolare ed estremamente incentivante è la regola in base alla quale tutti gli offerenti partecipanti al dialogo mediante proposte valide hanno diritto di essere rimborsati.
La Francia ha esteso, rispetto alla legge del 2005, l’ambito di operatività del dialogue compétitif anche agli appalti sotto soglia e agli appalti meramente complessi (e non “particolarmente complessi” ai sensi della direttiva 18), nonché (v. art. 36 del Code) agli appalti soggetti alla c.d. legge MOP[23] (Maîtrise d’ouvrage publique), per i quali è fatto divieto di affidare congiuntamente la progettazione e l’esecuzione al medesimo soggetto aggiudicatario.
Singolare è inoltre la previsione in base alla quale, possono essere aggiudicati unicamente mediante la procedura del dialogo competitivo i contratti con i quali in base alla normativa sul partenariato[24] il pouvoir adjudicateur conferisce ad un terzo (per una durata determinata in rapporto all’ammortamento dell’investimento) la progettazione, l’apporto finanziario, la realizzazione, nonché la manutenzione dell’opera e la gestione del servizio connesso.
Nel contempo, sempre nell’ottica della riqualificazione della spesa si è previsto che la remunerazione, di norma integralmente a carico dell’amministrazione, può essere dilazionata per il periodo di durata contrattuale e può essere corrisposta in funzione del raggiungimento di standards di qualità previsti nelle proposte effettuate dalle pubbliche amministrazioni: trattasi all’evidenza di una innovazione particolarmente significativa, perché ribalta la logica tipica dell’appalto pubblico, ancorando direttamente la spesa pubblica alla qualità della prestazione a prescindere dalla mera esecuzione.Sempre nella delineata prospettiva si pone all’attenzione il fondamentale profilo strutturale delle modalità di finanziamento dei contratti pubblici.
Il problema centrale della scarsa propensione al rischio degli operatori economici (che riguarda sia i costruttori sia gli istituti di credito) resta un fattore endemico dei sistemi economici europei anche di più rilevanti dimensioni, specie se di stampo continentale, e investe la complessa questione dei rapporti tra finanziamento pubblico e finanziamento privato, che in effetti la disciplina comunitaria non ha valorizzato in modo significativo, sottolineandosi i vari tentativi per promuovere le iniziative caratterizzate da mezzi privati o comunque senza diretto coinvolgimento pubblico.
L’esperienza tedesca disvela la peculiare attenzione per i profili finanziari, attraverso il tentativo di far utilizzare contratti di durata prolungata ovvero contratti di gestione e di esecuzione di lavori affiancati da piani di sviluppo, che consentono di ricavare il finanziamento dell’opera attraverso i proventi della gestione.Ad esempio, la manutenzione delle scuole è correlata a contratti di gestione-global service, con un servizio sostanzialmente pagato dagli utenti nel tempo.
L’intervento del soggetto pubblico – in funzione della riqualificazione e della promozione della qualità della spesa – correla quindi il pagamento diretto a modalità che riguardano non solo la prestazione offerta, ma anche standards di qualità raggiunti nell’ambito del servizio reso.
In questo senso, il fattore di rischio è legato al raggiungimento dello standard di qualità in determinate situazioni, lasciando permanere una logica funzionale alla riqualificazione della spesa.Tale figura contrattuale appare più adeguata rispetto alla tradizionale concessione di lavori pubblici, poiché tende ad attribuire rilievo alla prevalenza economica del periodo di gestione rispetto alla mera costruzione ed a spostare l’ottica dall’appalto di lavori a quello di servizi.
I delineati aspetti strutturali delle prassi britanniche e tedesche in materia di appalti pubblici si pongono in una prospettiva completamente opposta rispetto a quella precedentemente esaminata relativa alle modalità propulsive delle piccole e medie imprese presenti nella legislazione francese.Sotto il profilo considerato nel presente paragrafo, in Italia non si registrano istituti o prassi applicative di grandi rilievo: nella prospettiva esaminata il solo modello del project financing ha rappresentato uno strumento avanzato, che ha permesso di sfruttare in modo pieno la definizione comunitaria dell’esecuzione con qualsiasi mezzo, ma che non ha dato i risultati sperati in ragione delle remore degli operatori, interessati solo in alcuni settori, restando ferma la abituale freddezza dell’appaltatore nei confronti di vicende contrattuali a finanziamento privato, ancor più se correlato al rischio della gestione.La facoltà di effettuare pagamenti differiti, anche se può costituire un innegabile vantaggio per lo sviluppo delle opere pubbliche, desta per lo più perplessità e preoccupazioni, come anche i tentativi di appalti a mezzo di centrali di committenza.
Anche per quanto riguarda il dialogo competitivo, l’Italia non sembra averne colto fino in fondo la portata, considerate anche le potenzialità offerte dalla legislazione comunitaria. Previsto dal Codice de Lise, l’istituto del dialogo competitivo è stato sospeso fino al 31 gennaio 2007 (DL n. 137/2007 convertito in L. n. 228/2006) e successivamente, nella proposta di revisione del Codice, la sua applicazione è subordinata all’entrata in vigore del Regolamento di attuazione.

5. Sistemi di qualificazione e avvalimento.

Anche i sistemi di qualificazione si pongono all’attenzione dell’interprete, non tanto per la consapevolezza generalizzata di soddisfare l’esigenza essenziale di qualificare i concorrenti in maniera adeguata (al di là del rilievo da attribuire alla mera certificazione o alla valutazione caso per caso), quanto per l’occasione di approfondimento delle differenti connotazioni ordinamentali come rivenienti dalle diversità culturali e dalle divergenze strutturali dei singoli Stati membri dell’Unione europea.
Nella maggior parte dei paesi, le stazioni appaltanti sono libere di richiedere e valutare in sede di gara i requisiti di ciascun concorrente: al più è ammessa una certificazione solo qualitativa, effettuata da organismi privati o pubblici mediante il meccanismo delle c.d. “stellette”.In alcuni paesi (ad esempio in Austria, in Belgio e in Francia) è prevista l’iscrizione ad un albo o ad un elenco ufficiale di prestatori di servizi, lavori o forniture. In Italia, dopo l’ampio dibattito degli anni ’90, si riscontra un sistema costruito su organismi di attestazione, che in via preventiva ed esclusiva certificano l’affidabilità dei concorrenti.
Anche in ordine alla scelta e alla misura dei requisiti di qualificazione si riscontrano interpretazioni difformi: mentre all’estero è rimessa alla discrezione della stazione appaltante, in Italia invece tali profili sono predeterminati legislativamente.
La delineata diversificazione (al di là dei profili sostanziali) esprime bene le contrapposte impostazioni culturali dalle quali discendono le scelte maturate, non solo per rappresentare il passaggio dalla valenza meramente spontanea (o addirittura competitiva tra i vari soggetti certificatori) a quella dell’assoluta predeterminazione legislativa, ma soprattutto per dare conto del diverso margine di discrezionalità concesso alla pubblica amministrazione e del correlato diverso ambito di assunzione di responsabilità con tutte le relative conseguenze sul quadro complessivo delle procedure sulla capacità operativa delle stazioni appaltanti e in ultima analisi sulla conformazione del mercato[25].
Alla luce di tale situazione deve essere inquadrato il tanto contestato tema dell’avvalimento, nato proprio negli ordinamenti come quello britannico, nei quali la predeterminazione ex lege della necessità dei requisiti non è mai stata avvertita in modo particolarmente stringente, alla stregua di un’esigenza di più ampi spazi di discrezionalità concessi alle stazioni appaltanti, proprio a garanzia del corretto svolgersi delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Al fine di evitare le conseguenze connesse all’eventuale previsione di requisiti esasperati rispetto all’oggetto dell’appalto, si è consentito il ricorso all’avvalimento per vanificare ogni surrettizio tentativo di incidere la qualificazione. In queste esperienze si consentiva di acquisire requisiti da terzi in una logica infragruppo oppure nei rapporti con i subappaltatori: in sostanza, la fattispecie si inquadrava in una sorta di general contract, al quale partecipava il concorrente, che, con i requisiti dei subappaltatori o delle imprese del proprio gruppo, poteva così acquisire la qualificazione.
Oggi la fattispecie è sottoposta a specifica disciplina.
Sul punto, lo Statutory Instrument 2006 No. 5, che contiene The Public Contracts Regulations 2006, all’articolo 24 § (4) significativamente stabilisce che “where appropriate – (a) an economic operator or a group of economic operators as referred to in regulation 28 may rely on the capacities of other entities or members in the group, regardless of the legal nature of the link between the economic operator or group of economic operators and the other entities; and (b) the economic operator or the group of economic operators shall prove to the contracting authority that the resources necessary to perform the contract will be available and the contracting authority may, in particular, require the economic operator to provide an undertaking from the other entities to that effect”.
Il novero delle scelte è quanto mai ampio anche se la necessità di imporre alcuni vincoli è comunque avvertita[26].
Rispetto all’esempio liberista anglosassone, il legislatore italiano, è stato costretto a recepire l’istituto nell’ambito di una filosofia completamente diversa, incentrata sulla previa predeterminazione legislativa dei requisiti che comunque “calmiera” il sistema di qualificazione senza che possano determinarsi esasperazioni. In tale contesto l’avvalimento appare un ulteriore pericoloso escamotage piuttosto che una garanzia di trasparenza già in toto assicurata dalla legge.
Pertanto, al fine di evitare un uso indiscriminato del nuovo istituto, si è addirittura ritenuto opportuno prevedere un’ipotesi di responsabilità solidale tra concorrente e impresa ausiliaria e vietare all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatore (v. art. 49 comma 10 del codice).Tali norme hanno destato dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, espressi non solo dai servizi legali della Commissione europea, ma anche dal Consiglio di Stato italiano[27].
In effetti anche in diversi Stati membri l’avvalimento ha presentato problemi applicativi, soprattutto se si sottolinea l’incisione non solo sugli istituti tradizionali dell’associazione temporanea e del subappalto, ma comunque sui principi di matrice comunitaria che manifestano l’imprescindibile esigenza di individuare un rapporto tra soggetto ausiliante e ausiliato, al fine di concretizzare un vincolo contrattuale che astringa in via esclusiva una parte all’altra nell’ambito dell’esecuzione del contratto.

6. L’in house providing.

Le Direttive Comunitarie 17/2004 e 18/2004 non contengono disposizioni specifiche relative all’in house providing: la norma relativa fu espunta nel testo definitivo, come del resto è accaduto in Italia durante il percorso di redazione del Codice de Lise (ferme restando l’operatività dell’art. 113 co. 5 TUEL e l’effettività delle pronunce della Corte di Giustizia[28]).
In particolare, rispetto all’originaria configurazione incentrata sui due tradizionali profili della prevalenza dell’attività effettuata in favore della Amministrazione controllante e del controllo della Amministrazione aggiudicatrice con modalità analoghe a quelle esercitate sui propri servizi, la stessa Corte ha interpretato in modo restrittivo i delineati presupposti di operatività, introducendo limiti che vanificano l’originaria impostazione formulata dal Collegio comunitario.
All’uopo è sufficiente ricordare la sentenza Stadt Halle[29], con la quale, per il ricorso a tale istituto, si è statuita la necessità di una partecipazione totalitaria pubblica (“la partecipazione minoritaria di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”), nonché le sentenze Parking Brixen [30] e Commissione c. Austria [31], secondo le quali il controllo analogo si configura solo ove l’amministrazione appaltante possa esercitare sul soggetto controllato “un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative”, mettendo in rilievo la difficoltà di ricondurre siffatto controllo[32] nell’ambito del modello societario.
In effetti, in paesi come Germania, Francia, Italia e Austria, in ragione delle peculiarità locali dei mercati di riferimento, è molto avvertita l’esigenza di ricorrere ad affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica locale.
Trova così spiegazione la particolare attenzione dedicata in questi ultimi anni alla giurisprudenza comunitaria in tema di in house, che in sostanza ha consentito deroghe all’applicazione della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, così da permettere affidamenti diretti, senza osservare quanto disposto dall’art. 18 della Direttiva Comunitaria 2004/18.
A tal riguardo desta particolare interesse la vicenda dell’adattamento comunitario in Austria[33], ove l’istituto era stato ampiamente utilizzato, costituendo così oggetto di una copiosa giurisprudenza, determinante le più importanti e recenti pronunce della Corte di Giustizia. La legge federale sugli appalti pubblici del 2006 [34] – approvata dal Parlamento austriaco il 6 dicembre del 2005 ed entrata in vigore il 1° febbraio 2006 – prevede una normativa specifica sull’in house providing, con formule che in modo significativo riproducono pedissequamente la terminologia dell’originaria giurisprudenza comunitaria Teckal [35] (come era accaduto in Italia con l’art. 113 TUEL).
Risulta quindi particolarmente emblematico che il legislatore austriaco, pur conoscendo gli orientamenti e le remore espresse dalla più recente giurisprudenza comunitaria, sopravvenuta in corso di preparazione del testo di legge di recepimento delle direttive “appalti”, abbia optato per la riproposizione dell’istituto, come confermato nei chiarimenti forniti nelle note esplicative della legge del 2006.La scelta delineata merita adeguato approfondimento, poiché evidenzia le difficoltà degli Stati membri rispetto a un sistema complesso (v. in Italia l’art. 113 TUEL, che aveva legittimato un intervento massiccio soprattutto a livello locale), costruito sulla scorta dell’affidamento creato dalle originarie pronunce della Corte e oggi da smantellare solo in ragione della contraddittoria evoluzione interpretativa comunitaria, atteso il consolidamento dell’assetto di interessi conseguenti e considerate le preoccupazioni sul piano economico e sociale, anche in relazione a palliativi ancor più superficiali ed inconsistenti.
Nel contempo si è in attesa di un chiarimento a livello comunitario soprattutto in tema di servizi pubblici locali attraverso l’approvazione della tanto auspicata direttiva sulla concessione di servizi di interesse generale.

7. La tutela contenziosa e giurisdizionale tra garantismo ed effettività.

Infine, appare imprescindibile soffermarsi sul tema dei rimedi per la risoluzione delle controversie insorte in materia di appalti pubblici, perché questo è forse l’aspetto che più degli altri segna la diversità degli approcci culturali e giuridici tra i vari Paesi in Europa.
In effetti nelle direttive 17 e 18 cit. non si riscontra una disciplina specifica, rimessa alle modifiche (in corso di approvazione) alle direttive 89/665 e 92/13 sulle procedure di ricorso.
Nella prospettiva europea, l’esempio più emblematico è senz’altro costituito dalla importanza assunta dal diritto comunitario e dalle pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee rispetto all’impostazione tradizionale britannica nei confronti del contenzioso in tema di appalti.
Nel maggio 2004 la decisione della Commissione Europea contro il Regno Unito per mancato recepimento della giurisprudenza Alcatel sottolineò che l’effettività della tutela giurisdizionale non può ritenersi esistente in relazione alle decisioni di aggiudicazione, quando un contratto già stipulato non può essere sospeso o annullato e quando il sistema non garantisce ai concorrenti l’impugnabilità della decisione di aggiudicazione prima della conclusione del contratto (come avveniva appunto nel Regno Unito, ove il concorrente era costretto ad accontentarsi del solo rimedio risarcitorio, una volta concluso il contratto)[36].
In un primo momento il governo britannico pensò di poter risolvere la questione mediante la rimozione dei limiti alla impugnabilità dei contratti con conseguente caducazione di quelli già perfezionati, così lasciando alla amministrazione aggiudicatrice la responsabilità della decisione sulla prosecuzione della procedura contrattuale con correlata assunzione delle conseguenze provocate da un’eventuale impugnazione del contratto dopo la sua conclusione. Questa posizione, tuttavia, non fu ritenuta soddisfacente dagli uffici di Bruxelles per i quali la previsione di una “mandatory standstill” era necessaria. The standstill optino [37], con l’introduzione di un termine o di una sospensione obbligatoria per un periodo ragionevole (previsto dal diritto interno in 10 giorni) tra la notificazione della avvenuta aggiudicazione ai partecipanti e la conclusione del contratto, è stata infine inserita solamente nella normativa in vigore dal gennaio 2006.
Resta ferma tuttavia un’opinione dottrinaria sostenuta dal Governo britannico e da parte del mondo imprenditoriale, in base alla quale la giurisprudenza Alcatel avrebbe invece potuto essere recepita mediante l’introduzione di limitate fattispecie di annullamento dei contratti già conclusi, attesa la relativa limitatezza del contenzioso sugli appalti in Gran Bretagna, dovuta ad una tradizionale ritrosia alla lite. In base a tale orientamento la previsione di una sospensione per ciascun contratto di appalto “semplicemente a causa della remota possibilità di una lite”(!) sarebbe sproporzionata, specialmente perché siffatta interruzione sarebbe generalmente avversata da tutti i partecipanti al procedimento[38].
Anche in Austria sono stati recepiti gli orientamenti espressi in ambito comunitario, sotto il profilo sia sostanziale sia della tutela giurisdizionale.
Invero la legge del 2006 stabilisce espressamente che una stazione appaltante non è obbligata a concludere la procedura di appalto con un contratto di aggiudicazione. Questa novità si fonda sulle costanti pronunce della Corte di Giustizia, in particolare la Kauppatalo Hansel Oy[39], secondo le quali non sussiste un obbligo implicito per l’amministrazione di portare a conclusione le procedure di aggiudicazione, salva la responsabilità ed i danni correlati, ove ad esempio ritiri negligentemente l’invito ad offrire.
Inoltre, il legislatore austriaco (pur conservando la distinzione tra i tribunali speciali degli appalti di livello federale e di livello provinciale) ha adottato una disciplina delle procedure giurisdizionali che, in contrasto con l’ambito materiale di applicazione della legge del 2006 (relativo a tutte le stazioni appaltanti indipendentemente dal fatto che rientrino in ambito federale o di una delle nove province austriache), è applicabile solo alle aggiudicazioni effettuate dalle contracting agencies federali.
Tuttavia, i nove differenti atti legislativi sui rimedi di livello provinciale sono quasi identici alla precedente legge del 2002 e presumibilmente si conformeranno alla nuova legge del 2006. Sotto tale profilo si richiama l’esperienza italiana in tema di rapporto Stato – Regioni: anche nel nostro caso, a fronte di enunciazioni di principio sulla competenza locale, non si riscontrano impostazioni o assetti normativi, che ribaltino la disciplina statale.
I rimedi e le procedure di revisione, (quali l’annullamento, i provvedimenti urgenti, le misure cautelari e i risarcimenti), sono.., indipendentemente dal valore del contratto e possono essere azionate entro termini ristretti. Quanto alle procedure di revisione, l’atto federale del 2006 conserva il sistema delle “decisioni contestabili”, ai sensi del quale solo alcune decisioni possono essere contestate autonomamente di fronte ad uno dei tribunali speciali per gli appalti.
Tuttavia, a seguito delle recenti pronunce della Corte di Giustizia Koppensteiner[40] e Fabricom[41], il catalogo delle decisioni contestabili è stato corretto[42]: anche la decisione della stazione appaltante di ritirare l’invito ad offrire e/o quella di impedire la presentazione di un’offerta sono divenute impugnabili. Il ritiro è consentito se sussiste una giustificazione obiettiva, ma l’amministrazione nondimeno è tenuta a conformarsi, in generale, alle regole fondamentali del TCE e in particolare al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità.
In conformità con gli orientamenti espressi a Lussemburgo, anche nell’ordinamento austriaco è assicurato un periodo obbligatorio di sospensione dell’aggiudicazione al fine di consentirne l’impugnativa. In generale il periodo di sospensione è di 14 giorni per gli appalti soprasoglia e di 7 per quelli sottosoglia. Il termine per impugnare il bando e gli atti conseguenti è in linea di massima fissato nei sette giorni anteriori alla data di scadenza del termine di ricezione delle richieste di partecipazione e delle offerte, termini che, ai sensi della giurisprudenza Universale Bau[43], sono conformi alle prescrizioni comunitarie.
Quanto alle aggiudicazioni dirette, la legge del 2006 contiene, almeno all’apparenza, un’importante innovazione a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia Stadt Halle [44].
Si prevede l’annullamento dei contratti conclusi successivamente alla decisione di un organo di revisione, nella specie un tribunale speciale per gli appalti, subordinando tuttavia tale facoltà a due limiti: in primo luogo, il contratto deve essere stato aggiudicato direttamente ad una sola impresa senza che abbia partecipato alla procedura altra impresa; in secondo luogo, l’aggiudicazione deve essere avvenuta in violazione di legge.
Sempre in ragione della pregressa esperienza, in base alla quale le amministrazioni contraenti spesso non concludevano una procedura di appalto al fine di evitare una decisione contestabile, (così impedendo la tutela), si è stabilito che in assenza della decisione di ritiro o di aggiudicazione dell’appalto, decorso di fatto il termine posto per la decisione dell’autorità, ogni concorrente che abbia interesse alla aggiudicazione può intimare la continuazione della procedura di aggiudicazione. In caso di inerzia, si presume di diritto una decisione di ritiro.
Rispetto a tali esperienze, si sottolinea il diverso spessore delle discipline francesi ed italiana in termini di completezza ed esaustività.
In Francia il titolo VI della prima parte del Code contiene un unico capitolo – composto peraltro di due soli articoli – sulla composizione delle liti. La sezione I intitolata “Comitati consultivi di composizione bonaria delle controversie o delle liti relative agli appalti pubblici” prevede che i pouvoirs adjudicateurs e i titolari degli appalti pubblici possono ricorrere ai comitati consultivi di composizione bonaria delle controversie o delle liti relative agli appalti pubblici alle condizioni fissate per decreto (art. 127). I comitati hanno la missione di ricercare gli elementi di diritto o di fatto in vista di una soluzione amichevole ed equa. Il ricorso ad un comitato consultivo di composizione bonaria interrompe il corso delle prescrizioni e dei termini del ricorso contenzioso fino alla decisione presa dal pouvoir adjudicateur a seguito del parere del comitato.La sezione 2 del capitolo è relativa all’arbitrato. L’art. 128 dispone che, in conformità con le regole di bilancio, lo Stato, gli enti locali o gli enti pubblici locali possono ricorrere all’arbitrato come disciplinato dal libro IV del nuovo codice di procedura civile. Per lo Stato, il ricorso all’arbitrato è autorizzato da un décret, previo rapporto del ministro competente e del ministro dell’economia.
Il legislatore francese ha tuttavia previsto l’esistenza di altri organi con funzioni di controllo e di monitoraggio. La Commission des marchés publics de l’État fornisce ai servizi dello Stato assistenza in relazione all’elaborazione o all’aggiudicazione degli appalti[45]. L’Observatoire économique de l’achat public, istituito presso il ministero dell’economia, raccoglie ed analizza i dati relativi agli aspetti economici e tecnici della “commande publique” rappresentando un centro permanente di concertazione e scambio di informazioni con (e tra) gli operatori economici. Compiti, funzionamento e composizione sono determinati con un arrêté del ministro dell’economia.
L’Osservatorio effettua un censimento economico degli appalti e accordi quadro realizzati dai soggetti che applicano il Code e produce dati relativi agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese.
Dal punto di vista del controllo il Code conferma la presenza della Missione interministeriale di inchiesta sugli appalti pubblici e le délégations de service publics, che si occupa della trasparenza e regolarità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (artt. 119-124).Le inchieste sono effettuate in contraddittorio con i rappresentanti legali degli enti locali, degli enti pubblici e delle società ad economia mista locale.
La Missione redige un rapporto annuale al Primo ministro, al Guardasigilli ed al ministro dell’economia, nonché rapporti sullo stato degli appalti pubblici, i cui risultati sono trasmessi al prefetto, alle autorità amministrative che hanno richiesto l’inchiesta, al Primo ministro e, se necessario, al procuratore della Repubblica ai sensi del codice di procedura penale. L’inchiesta si effettua senza pregiudizio dei controlli già esistenti e non può incidere sulle funzioni di direzione o di esecuzione dei servizi. Al di là dei controlli stabiliti dal codice e dalle leggi di bilancio, gli appalti dello Stato sono sottoposti ai controlli specificamente indicati da ciascun ministro della Repubblica.
In Italia, il Codice De Lise si distingue dalle altre esperienze per la peculiare ampiezza della tutela, garantita in modo completo in tutte le fasi, da quelle procedimentali a quelle prettamente esecutive, sia prima sia dopo l’insorgenza della controversia.
In via preliminare si è introdotto il c.d. precontenzioso per le procedure di gara, che, attribuito all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, riguarda l’esame di legittimità delle stesse, mentre per la fase esecutiva si sottolinea la disciplina dell’accordo bonario e della transazione. In relazione allo sviluppo delle controversie, ferma restando la peculiare disciplina del giudizio vero e proprio e della fase cautelare, si registra la novità assoluta della tutela ante causam[46], ormai recepita per obbligo comunitario [47] nel nostro ordinamento.
La complessità degli istituti disciplinati nell’ordinamento italiano dimostra l’attenzione per le garanzie dell’ordinato e regolare svolgimento delle procedure concorsuali, della tutela della concorrenza e dei diritti di iniziativa economica degli operatori sul mercato. In ogni caso, nella prospettiva comunitaria, è comunque importante sottolineare la sempre maggiore consapevolezza dell’importanza della tutela giurisdizionale, anche se la Commissione fa trasparire ancora serie preoccupazioni: “Nonostante gli sviluppi della giurisprudenza a partire dal 1999 e i successivi interventi di alcuni Stati membri, soprattutto a seguito delle procedure d’infrazione avviate dalla Commissione, gli Stati membri continuano a presentare notevoli differenze per quanto riguarda l’efficacia dei ricorsi nel settore degli appalti pubblici. L’assenza di garanzia di ricorsi efficaci non incoraggia inoltre le imprese comunitarie a presentare offerte al di fuori del paese d’origine. L’esperienza degli ultimi anni indica che gli interventi isolati e disparati di alcuni Stati membri non potranno eliminare tale incertezza del diritto”[48].
Per questi motivi l’esecutivo comunitario ha proposto una serie di interventi sulla legislazione vigente, volti ad integrare e coordinare le direttive “ricorsi” con quelle “appalti” ai fini della concretizzazione dell’”effet utile” del diritto comunitario anche in termini di garanzia giurisdizionale.
Al di là delle eliminazione delle norme relative all’attestazione[49] e alla conciliazione[50], introdotte in passato per risolvere le controversie in via preventiva, ma mai attuate in concreto, le novità più importanti consistono nella specificazione del rapporto tra aggiudicazione e contratto al fine di garantire tutela giurisdizionale, proprio perché in alcuni Stati la stipulazione del contratto vanifica sostanzialmente ogni pattuizione.
Per ovviare a siffatti problemi, la Commissione propone (in linea con gli orientamenti già espressi dalla Corte di Giustizia) che al momento di concludere una procedura formale di aggiudicazione conformemente alle direttive “appalti”, il soggetto aggiudicatore debba generalmente sospendere la conclusione del contratto fino alla scadenza di un termine minimo di 10 giorni di calendario a partire dalla data di notifica della motivata decisione d’aggiudicazione agli operatori economici che hanno partecipato alla gara.
Se il soggetto aggiudicatore ritiene di poter aggiudicare a trattativa privata un appalto sopra soglia dovrà sospendere la conclusione del contratto, tranne in caso di estrema urgenza, per un termine minimo di 10 giorni di calendario, dopo aver provveduto ad una pubblicità adeguata mediante un avviso di aggiudicazione semplificato. La stipulazione illegittima del contratto durante il termine di sospensione è priva di effetti, con le conseguenze stabilite dall’organo competente per le procedure di ricorso, che deve tuttavia essere adito da un operatore economico prima della scadenza di un termine di sei mesi a partire dalla data effettiva della conclusione. Peraltro, nella proposta di modifica, il meccanismo correttore viene riorientato sui casi di violazione grave[51].
L’attenzione prestata per il delineato profilo, al di là del lodevole intento garantistico per le finalità di tutela perseguite a livello comunitario, deve essere sottolineata per verificare l’impatto della nuova regolazione in alcuni ordinamenti[52], nei quali si registra notevole resistenza all’introduzione di modelli di tutela effettivi, rispetto a quelli nei quali – come in Italia – la percezione di tale rilievo è in gran parte già consolidato in ragione dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale in materia.Si dimostra così anche sotto tale profilo – come d’altronde emerge dal breve excursus delineato – l’influenza determinante di realtà culturalmente eterogenee rispetto al tentativo di omogeneizzazione impresso dal legislatore e dal giudice comunitario sul piano sia generale sia della tradizione giuridica, a vantaggio degli operatori economici desiderosi di espandere le proprie attività oltre i confini dello Stato nazionale di appartenenza. In tal senso deve quindi essere verificata la tendenza alla parità di tutela sostanziale e giurisdizionale tra gli ordinamenti degli Stati membri soprattutto nella prospettiva di “sûreté juridique”, indispensabile per la promozione e lo sviluppo degli scambi all’interno dello spazio economico europeo.
Pertanto, solo l’impatto che nei prossimi anni sarà registrato nei paesi dell’Unione potrà evidenziarci l’effettività delle scelte operate, anche in ordine alle conseguenze dell’appiattimento della normativa dei settori servizi e forniture rispetto a quella dei lavori ed ai correlati cambiamenti nei rispettivi mercati.

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[1] Relazione al Convegno A.I.G.A., Codice de Lise. Efficienza e garanzie nei contratti della PA: un difficile equilibrio, Lecce, 27-28 ottobre 2006, pubblicato in www.giustamm.it.
[2] Peraltro la legislazione comunitaria in materia di appalti è già oggetto di dibattito in vista di una modifica. V. sul punto la proposta di direttiva COM(2005) 214 final May 26, 2005 e Rhodri Williams, A Slip in Subsidies Contracts: The Commission’s Proposal to Amend the Consolidated Public Procurement Directive, in Public Procurement Law Review, n. 1/2006, NA14.
[3] Non a caso si ricordino le dure critiche spagnole alla sentenza della Corte di Giustizia sul Teatro degli Arcimboldi, che sanciva l’obbligo di gara per la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo. Cfr. T.R. Fernandez, La sentenza della Corte di Giustizia del 12 luglio 2001 (progetto Sala 2001) ed il suo impatto nell’ordinamento urbanistico spagnolo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. Com., 2001, 1994 ss., il quale parla di una posizione “sommamente inquietante” della Corte di Lussemburgo rispetto al dogma concorrenziale.
[4] Sul recepimento delle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 v. S. Arrowsmith, Implementation of the New EC Procurement Directives and the Alcatel Ruling in England and Wales and Nortehrn Ireland: a Review of the New Legislation and Guidance, in Public Procurement Law Review, n. 3/2006, 86 ss.
[5] Vedi i testi in www.opsi.gov.uk.
[6] La nuova regolamentazione sostituisce quella antecedente sui contratti pubblici (in particolare per i “settori ordinari” the Public Works Contracts Regulations 1991 – SI 1991/2680 -, the Public Services Contracts Regulations 1993 – SI 1993/3228 – e the Public Supply Contracts Regulations 1995 – SI 1995/201 – e per quelli “speciali” the Utilities Contracts Regulations 1996 – SI 1996/2911 – ).
[7] Per il testo delle linee guida dell’OGC, www.ogc.gov.uk.
[8] Code des marchés publics 2006, in www.legifrance.gouv.fr.
[9] V. CJCE, 3 dicembre 2001, Bent Mousten Vestegaard, C- 59/00, www.curia.europa.eu.
[10] F. Lichère, Code des marchés publics: faut-il réformer la réforme de la réforme?, AJDA, n°1/2005, 1 ss.
[11] Si segnalano tra le varie peculiarità (derivanti anche dall’Ordonnance del 6 giugno 2005) quella per la quale la Banque de France ed i cc.dd. “groupements d’intérêt public“(GIP) non sono soggetti alle disposizioni del Code bensì a quelle della predetta ordonnance.
[12] Pubblicata in J.O. n° 179 del 4 agosto 2006, p. 11665, testo n° 23.
[13] E’ da segnalare che avverso tale scelta l’IGI, Istituto di studi italiano, ha promosso un “recour pour excès de pouvoir” (Ref. n°297955) presso il Conséil d’État francese (oltre che un esposto alla Commissione europea) per violazione del diritto comunitario, segnatamente per la violazione dei principi di non discriminazione e libera prestazione dei servizi, poiché l’articolo 10 del Code, (nonché gli artt. 60, 65, 67 e i relativi punti della circolare ministeriale di accompagnamento) comprometterebbe (a vantaggio delle PMI) l’accesso delle grandi imprese (“les généralistes de la construction”).
[14] A prescindere dalla opzione effettuata, quando il valore cumulato dei lotti è superiore o uguale alle soglie previste per i ccdd. marchés adaptés le procedure da seguire sono quelle cc.dd. “formalizzate”. Tuttavia, è possibile utilizzare la procédure adaptée anche se il valore supera le predette soglie, per i lotti di valore inferiore a € 80.000, nei casi di appalti di forniture e servizi e, nei casi di appalti di lavori il cui valore è inferiore a € 5.270.000; per i lotti inferiori a € 1.000.000 per servizi e forniture e nei casi di appalti di lavori il cui valore è uguale o superiore a € 5.270.000 a condizione che il valore cumulativo dei lotti non ecceda del 20% il valore della totalità dei lotti. Questa deroga tuttavia non si applica agli accordi-quadro ed agli appalti che non prevedono un valore minimo.
[15] Ai sensi della norma che apre il capitolo relativo al regime finanziario dei contratti pubblici, “gli appalti danno luogo a versamenti a titolo di anticipazioni, acconti, pagamento parziale definitivo o di saldo, nelle condizioni stabilite dal codice”. Un’anticipazione è concessa al titolare di un appalto quando il valore iniziale è superiore a 50.000 € e nella misura in cui il termine di esecuzione è superiore a due mesi. L’anticipazione è dovuta solo sulla parte dell’appalto che non è oggetto di subappalto. In caso di appalto a buono d’ordine che comporti un valore minimo superiore a 50.000 €, l’anticipazione è concessa una sola volta sulla base di questo valore minimo. In caso di appalto a buono d’ordine che non comporta né valore minimo né massimo, l’anticipazione è concessa per ciascun buono d’ordine di valore superiore a 50.000 € e di durata esecutiva superiore a due mesi. Inoltre l’appaltatore può rifiutare il versamento dell’anticipazione. Dal punto di vista quantitativo, l’ammontare dell’anticipazione è fissato al 5% del valore iniziale dell’appalto se la durata è inferiore o uguale a 12 mesi; se la durata è superiore a 12 mesi, l’anticipazione è pari al 5% della somma pari a 12 volte il valore menzionato diviso per la durata espressa in mesi. Il valore dell’anticipazione non può variare a causa dell’esecuzione di una clausola di variazione dei prezzi. Il contratto di appalto può prevedere che l’anticipazione superi il 5%. Tuttavia, in linea di principio l’anticipazione non può eccedere il 30%. Essa può essere portata ad un massimo di 60% a condizione che l’appaltatore costituisca una garanzia a prima richiesta.
[16] Anche le norme sugli acconti evidenziano una tendenza di semplificazione procedurale a vantaggio delle imprese con meno esperienza sul mercato. Con stile civilistico, l’articolo 91 del Code sancisce che “le prestazioni che danno luogo ad un principio di esecuzione ingenerano diritto ad acconto. L’importo dell’acconto non può eccedere il valore delle prestazioni cui si riferisce. La periodicità del versamento degli acconti è fissata al massimo a tre mesi. Quando l’appaltatore è una PMI, una società cooperativa operaia di produzione, un raggruppamento di produttori agricoli, un artigiano, una società cooperativa di artigiani o una società cooperativa di artisti o un impresa “adaptée”, il massimo è ridotto ad un mese per gli appalti di lavori. Per gli appalti di forniture e servizi, è ridotto ad un mese su richiesta dell’appaltatore.
[17] Costituisce pagamento “parziale definitivo” (règlement partiel définitif) un pagamento non suscettibile di essere rimesso in discussione dalle parti dopo la sua effettuazione, specialmente a seguito della predisposizione del saldo. Gli appalti di lavori non danno luogo a règlements parziali definitivi. Gli acconti non hanno carattere di pagamenti insuscettibili di essere rimessi in discussione. Quando l’appalto è aggiudicato in più lotti separati, l’appaltatore di più lotti presenta fatture distinte per ciascun lotto o una fattura globale che identifichi distintamente i diversi lotti. Quando l’appalto prevede una clausola di variazione prezzi, il valore finale dei riferimenti utilizzati per l’applicazione della clausola è apprezzato al più tardi alla data della esecuzione delle prestazioni come previste dal contratto, o alla data della loro esecuzione reale se questa è anteriore. Quando il valore finale dei riferimenti non è conosciuto alla data in cui deve aver luogo un acconto o un pagamento parziale definitivo, il pouvoir adjudicateur procede ad un pagamento provvisorio sulla base degli ultimi riferimenti conosciuti. Il pagamento calcolato sulla base dei valori finali di riferimento interviene al più tardi tre mesi dopo la data nella quale sono pubblicati i valori. Quando le anticipazioni sono rimborsate “par précompte” sulle somme dovute a titolo di acconto o di saldo, il précompte è effettuato a seguito dell’applicazione della clausola di variazione dei prezzi sulla somma iniziale dell’acconto o del saldo. In caso di risoluzione totale o parziale del contratto d’appalto, le parti possono mettersi d’accordo, senza attendere la liquidazione definitiva del saldo, su di un importo di debiti e crediti, salvo eventuali indennizzi, da loro accettati a titolo provisionel.
Se il saldo è in credito verso l’appaltatore, il pouvoir adjudicateur gli versa l’80% dell’importo. Se invece è in credito nei confronti del pouvoir adjudicateur, l’appaltatore gli riversa l’80% dell’importo. Un termine può essere concesso all’appaltatore per liberarsi dal debito; in quest’ipotesi, l’appaltatore deve fornire una garanzia a prima richiesta, o se il pouvoir adjudicateur non si oppone, una garanzia personale e solidale.
Le operazioni effettuate dall’appaltatore che danno luogo ad anticipazioni o acconti, pagamenti parziali definitivi, o a pagamento per saldo, sono constatate per iscritto dal pouvoir adjudicateur o da lui verificate ed accettate. Il termine globale di pagamento di un appalto pubblico non può eccedere 45 giorni. Tuttavia, per gli établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, questo limite è di 50 giorni. Il superamento del termine di pagamento “ouvre de plein droit” e senza formalità alcuna, per l’appaltatore o il subappaltatore, il beneficio degli interessi moratori, a partire dal giorno seguente la scadenza del termine. Nel caso in cui l’appalto preveda lo scaglionamento della sua esecuzione e dei versamenti ai quali dà luogo, nessun credito può divenire esigibile e nessun interesse moratorio può cominciare a decorrere prima delle date così previste dall’appalto. In caso di risoluzione del contratto con diritto all’indennizzo, se le parti non pervengono ad un accordo sull’importo dell’indennizzo entro un termine di sei mesi dalla data della risoluzione, il pouvoir adjudicateur versa all’appaltatore, che ne fa richiesta, l’importo proposto.
[18] V. l’art. 60 co. 3 del Code 2006 : « Le pouvoir adjudicateur peut fixer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises, au sens de l’article 48, qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de petites et moyennes entreprises retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence ».
[19] Sul punto, la direzione degli affari giuridici del Ministero dell’Economia e il relatore della riforma al Conseil d’État Alain Ménéménis, si sono espressi nel senso che questa eliminazione non dovrebbe avere alcun effetto pratico, poiché le stazioni appaltanti dovranno riferirsi “aux dispositions qui les régissent” per designare le persone fisiche atte a rappresentarle nelle procedure di appalto. Gli enti locali dovranno applicare in primo luogo le disposizioni del Code général des collectivités territoriales relative da un lato al riparto di competenze tra esecutivo locale e assemblea deliberante in materia di contratti e appalti, e d’altro lato alla delega di competenze e di firma dell’esecutivo locale; in secondo luogo quelle del Code de la santé publique. Gli altri établissements dovranno far riferimento alle rispettive regole istitutive, ed in particolare agli statuti.
[20] Il contrasto con la scelta effettuata nella recente esperienza italiana è evidente: si pensi che nel testo originario della Merloni si privilegiava la scelta per il criterio del prezzo più basso relegandosi a poche ipotesi il ricorso ad altri criteri. Anche il Codice, ancorché più permissivo, lascia alla stazione appaltante libertà di opzione tra la selezione con il criterio del prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’unico temperamento della valutazione dell’adeguatezza della scelta in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto (art. 81, co. 2 D.Lgs. 163/06).
[21] Sul punto v. C. Rangone, Nuove direttive ed efficienza dei “sistemi paese”: l’esperienza di Francia e Regno Unito, in www.giustamm.it. V. anche dello stesso Autore: Acquisti con carte di credito e accordi quadro: il binomio inglese vincente, in Edilizia e Territorio, n. 9/2007, 18 ss., ove si dà conto dell’esperienza anglosassone, in cui si riscontra un processo di “aggregazione della domanda e dell’offerta attuata mediante accordi quadro affidati con gare elettroniche di livello comunitario e articolati secondo le diverse categorie di beni e servizi ammessi all’acquisto con carta di credito”.
[22] L. Carrozza, F. Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it. V. altresì C. Rangone, Paesi europei a confronto sul dialogo competitivo, in Edilizia e territorio, n. 6/2007, 13 ss.
[23] C. Rangone, Paesi europei a confronto sul dialogo competitivo, op. loc. cit.
[24] Loi 12 juillet 1985 n° 85-704.
[25] Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, modifiée par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 et par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, sur les contrats de partenariat.
[26] Da notare la semplicità della previsione dell’ Art. 45, Code des marchés publics 2006 francese, la quale sintetizza in un articolo unico la fattispecie, lasciando poi al Ministro competente, ma soprattutto alle stazioni appaltanti, il governo delle scelte in materia di qualificazione. “ I. – Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. En ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, le pouvoir adjudicateur peut également exiger des renseignements relatifs à leur nationalité et, si l’objet ou les conditions du marché le justifient, à leur habilitation préalable, ou leur demande d’habilitation préalable, en application du décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale.
La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie.
Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation.
Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché.
II. – Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu’ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes.
Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché.
Pour les marchés de travaux et de services dont l’exécution implique la mise en oeuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale.
Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres.
III. – Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché.
Si le candidat est objectivement dans l’impossibilité de produire, pour justifier de sa capacité financière, l’un des renseignements ou documents prévus par l’arrêté mentionné au I et demandés par le pouvoir adjudicateur, il peut prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent par le pouvoir adjudicateur.
IV. – Peuvent également être demandés, le cas échéant, des renseignements sur le respect de l’obligation d’emploi mentionnée à l’article L. 323-1 du code du travail.
V. – Si les documents fournis par un candidat en application du présent article ne sont pas rédigés en langue française, le pouvoir adjudicateur peut exiger que ces documents soient accompagnés d’une traduction en français certifiée conforme à l’original par un traducteur assermenté ».
[27] In tema di avvalimento in diritto interno, vedi gli approfondimenti in www.giustamm.it e in particolare M. Franzacani, L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali; R. Stendardi, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici; G. Fischione, Primi appunti sull’art. 37 Codice appalti; G. Fischione, L’avvalimento: quid iuris? (prime note); A. Costantini, L’avvalimento nel Codice degli appalti; F. Lilli, L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18.
[28] Parere del Consiglio di Stato del 28 settembre 2006, n. 3641 sullo schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006: “il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla realizzazione dell’appalto a qualsiasi titolo può annientare la portata dell’avvalimento. Perché non dovrebbe poter partecipare come subappaltatore? Il subappalto non può essere vietato dalla stazione appaltante. Se c’è un caso in cui può essere utile il ricorso al sub appalto è proprio quando le capacità della società ausiliaria sono necessarie alla realizzazione dell’appalto. Altrimenti, in questo caso, diventa obbligatorio raggrupparsi. E perché, invece, non potrebbero indicare nell’offerta che la società ausiliaria realizzerà la parte per la quale è competente”. Il testo integrale del parere del Consiglio di Stato è consultabile sul sito www.giustamm.it.
[29] Sulla recente evoluzione in tema v. G. Ferrari, In house providing: le sentenze della Corte di Giustizia 6 aprile 2006 e 11 maggio 2006, in www.giustamm.it; Id., Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico- privati, in www.giustamm.it; A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in Giustizia Amministrativa, n. 5/2005, Ipzs, Roma, pp. 1065 ss; Id., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, commento a Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza 11 gennaio 2005, ivi, n. 1/2005, pp. 196 ss; Id., Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia, in www.giustamm.it. V. inoltre S. Rostagno, Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, www.giustamm.it; M. Roversi Monaco, I servizi pubblici locali tra continuità e nuovi affidamenti (la disciplina del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani), www.giustamm.it.
[30] Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C- 26/03, in www.curia.europa.eu.
[31] Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C- 458/03, in www.curia.europa.eu.
[32] Corte di Giustizia, 10 novembre 2005, C- 29/04, in www.curia.europa.eu.
[33] Cfr, A. Lirosi, Affidamento in house: lo stato dell’arte della dottrina e giurisprudenza in materia di controllo analogo, in www.giustamm.it; G. Leccisi, Ancora dubbi sul concetto di “controllo analogo” in materia di in house. Nota a sentenza del C.d.S., del 13 luglio 2006, n. 4440, in www.giustamm.it
[34] V.J.S. Schnitzer, The Austrian Federal Procurement Act 2006: The Impact of Recent EC Developments on the Austrian Procurement System, in Public Procurement Law Review, n. 5/2006, pp. 266 ss.
[35]Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – “BVergG 2006”), Gazzetta ufficiale federale (BGBI) I-17, disponibile su www.ris.bka.gv.at.
[36] Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C- 107/98, in www.curia.europa.eu.
[37] La sentenza Alcatel ha sancito che la direttiva 89/665 CE sulle procedure di ricorso si deve interpretare nel senso che, in merito alla decisione di un’autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso, che consenta al ricorrente di ottenere l’annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, malgrado la possibilità di richiedere un risarcimento dei danni dopo la conclusione del contratto.
[38] V. P. Henty, Is the Standill a Step Forward? The Proposed Revision to the EC Remedies Directives, in Public Procurement Law Review, n. 5/2006, 253 ss.
[39] v. S. Arrowsmith, Implementation of the New EC Procurement Directives and the Alcatel Ruling in England and Wales and Nortehrn Ireland: a Review of the New Legislation and Guidance, in Public Procurement Law Review, n. 3/2006, 86 ss.
[40] Corte di Giustizia, 16.10.2003, C- 244/02, in www.curia.europa.eu.
[41] Corte di Giustizia, 02.06.2005, C- 15/05, in www.curia.europa.eu.
[42] Corte di Giustizia, 25.03.2003, C- 21/03, in www.curia.europa.eu.
[43] Le ccdd. decisioni contestabili sono, in particolare, la pubblicazione del contract notice, la scelta selettiva dei concorrenti volta all’invito a partecipare alla procedura di aggiudicazione, la decisione di aggiudicazione, etc. V. s.2 (16) della legge federale.
[44] Corte di Giustizia, 12.12.2002, C- 470/99, in www.curia.europa.eu.
[45] Corte di Giustizia, 27.09.2005, C- 26/03, in www.curia.europa.eu.
[46] In alcuni casi previsti con decrét, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.
[47] Per una ricostruzione della vicenda cautelare ante causam, v. A. Barone, Riflessi dell’introduzione della tutela cautelare ante causam nel nuovo “Codice degli appalti”, in Il Diritto dell’Unione Europea, n. 4/2006, 901 ss. L’Autore peraltro sostiene la tesi di un’applicazione generalizzata della tutela ante causam anche oltre lo specifico settore degli appalti.
[48] Cfr. L. Querzola, Colpo d’ariete della Corte di giustizia al tabù della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 353 ss.
[49] Così si è espressa la Commissione delle Comunità Europee il 4 maggio 2006 nella Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, COM (2006) 195.
[50] Il sistema volontario d’attestazione stabilito dalla direttiva 92/13/CEE permette agli enti aggiudicatori di far constatare la conformità delle procedure d’aggiudicazione degli appalti in occasione di esami periodici. Tale sistema non è stato quasi mai utilizzato e quindi non ha concretizzato nessun effetto deflativo del contenzioso. Non può dunque realizzare l’obiettivo di prevenire un numero considerevole di violazioni del diritto comunitario degli appalti pubblici. Cfr. il 16 ° considerando della proposta di direttiva.
[51] “Il meccanismo di conciliazione di cui alla direttiva 92/13/CEE non ha suscitato un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per se stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime. La potenziale efficacia del meccanismo di conciliazione è stata inoltre ulteriormente indebolita dalle difficoltà incontrate nella compilazione di un elenco completo e sufficientemente esteso di conciliatori indipendenti di ogni Stato membro, disponibili in qualsiasi momento e in grado di trattare le domande di conciliazione a brevissima scadenza. Per tali motivi occorre quindi abolire questo meccanismo di conciliazione”. Così, il 17° considerando della proposta di direttiva.
[52] Nel 15° considerando della proposta di direttiva (2006/0066 (COD)) è scritto che “il rafforzamento dell’efficacia dei ricorsi nazionali reso possibile dalla presente direttiva dovrebbe incoraggiare gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto. In tali circostanze occorre riorientare il meccanismo correttore sui casi gravi di violazione delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici e lasciare alla Commissione il compito di fissare allo Stato membro interessato un termine di risposta ragionevole che tenga adeguatamente conto delle circostanze della fattispecie”.
[53] V. Rhodri Williams, The Commission Proposal for A New Remedies Directive, in Public Procurement Law Review, n. 5/2007, NA141.

Note

L'articolo Un confronto sulle “filosofie” di recepimento delle direttive “appalti” nei paesi dell’Unione europea (1). proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 22.5.2007)

Note

L'articolo Il ruolo della giurisprudenza comunitaria nell’integrazione europea proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Il parere 18 aprile 2007, n. 456, della II Sezione del Consiglio di Stato.
3. L’evoluzione normativa dei servizi pubblici locali nell’ordinamento nazionale.
4. Le società miste a confronto con l’in house providing, l’organismo di diritto pubblico e la concessione di servizi.
5. Lo stato attuale dell’ordinamento ed il contributo offerto dal parere in commento.
6. Alcune considerazioni conclusive

Il presente contributo trae spunto dal parere 18 aprile 2007, n. 456, espresso dalla Sezione II del Consiglio di Stato, in merito all’affidamento di un servizio informatico a favore di società a capitale misto pubblico-privato.
La fattispecie posta all’attenzione del Supremo Collegio ha caratteristiche peculiari, ma il relativo parere riveste comunque notevole rilievo, in un momento ordinamentale caratterizzato da interventi normativi disorganici e spinte provenienti dal diritto comunitario non sempre connotate da sufficiente univocità.
Ciò ha comportato l’affermarsi di arresti giurisprudenziali e ricostruzioni dottrinali distanti non solo sul piano delle soluzioni proposte ma anche del significato lessicale e sistematico da attribuire alle diverse fattispecie giuridiche, tanto che le società miste sono state di volta in volta ricondotte alla figura dell’organismo di diritto pubblico, a quella dell’in house providing ed alla teoria generale delle concessioni di servizi e, quel che più sorprende, tali diverse conclusioni sono state spesso fondate sui medesimi dati normativi e giurisprudenziali (1).
In un quadro generale così complesso, il parere in commento si distingue soprattutto per l’apprezzabile tentativo di ricostruzione complessiva del sistema, attraverso un metodo singolarmente classificatorio, che mira a fare il punto sulle principali tesi in campo, chiarire gli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia sull’ordinamento nazionale e, infine, indicare la soluzione ritenuta preferibile.
Nell’affrontare la complessa problematica si cercherà di utilizzare la medesima impostazione prescelta dal Consiglio di Stato.
Si partirà dall’analisi del caso concreto, inserendolo nel contesto generale degli affidamenti di servizi alle società miste (par. 2).
Sarà poi necessario richiamare sinteticamente la normativa nazionale in materia di servizi pubblici locali (par. 3).
Ciò posto si procederà all’analisi dell’evoluzione cui è andato incontro il modello in house, al fine di evidenziarne la convergenza sulle società a partecipazione pubblico-privata, alla luce dei più recenti pronunciati della Corte di Giustizia (par. 4).
Ed infine si cercherà di trarre qualche conclusione sistematica in relazione alla questione di fondo posta dal titolo del presente lavoro, nonché, più in generale, alle concrete prospettive e ragioni di sopravvivenza della società mista nell’attuale contesto ordinamentale (par. 5).

Il Supremo Collegio è stato chiamato ad esprimere parere da parte dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AGEA), circa la legittimità dell’affidamento diretto, ad una società mista a prevalente capitale pubblico appositamente costituita, del Servizio Informativo Agricolo Nazionale (SIAN).
Quest’ultimo – consistente nella raccolta, archiviazione e trasmissione agli organi pubblici competenti dei dati inerenti al settore agricolo nazionale – era stato istituito dall’art. 15 della legge 4 giugno 1984, n. 194, che ne aveva affidato la gestione al Ministero dell’Agricoltura e delle Foreste, il quale avrebbe dovuto gestirlo “attraverso la stipula di una o più convenzioni con società a prevalente partecipazione statale, anche indiretta”.
Con l’entrata in vigore dell’art. 14, comma 9, del decreto legislativo 2004, n. 99, i compiti di coordinamento e gestione del SIAN erano stati trasferiti all’AGEA, di cui era stato disposto il subentro in tutti i rapporti attivi e passivi relativi al SIAN (comma 10).
Da ultimo il decreto legge 2005, n. 182, convertito in legge 2005, n. 231, ha aggiunto all’art. 14 il comma 10 bis, secondo cui “l’AGEA…costituisce una società a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria nel limite massimo pari a 1,2 milioni di euro…alla quale affidare la gestione e lo sviluppo del SIAN. La scelta del socio privato avviene mediante l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni…”.
In virtù di tale nuova previsione normativa l’AGEA ha provveduto a costituire un società mista nei termini indicati dal legislatore, scegliendo il partner privato mediante gara ed attribuendogli il compito di assumere in proprio l’onere di gestire per nove anni il SIAN dal punto di vista tecnico-operativo ed è proprio su questo affidamento che è stato espresso il parere in commento.
Il Consiglio di Stato, per il vero, aveva già espresso un primo parere sulla fattispecie de qua ed in quella occasione si era espresso in senso negativo (2), ritenendola non riconducibile al modello dell’in house providing, il che sarebbe bastato a decretarne l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario.
La questione ha poi costituito oggetto di un nuovo quesito e su di esso è stato espresso il parere 456/2007 ora in commento.
Questa volta l’AGEA ha puntato su una diversa ricostruzione della fattispecie.
Ha evidenziato, infatti, l’Agenzia che il SIAN, nella gestione del quale è subentrata per legge, è servizio strumentale all’esercizio di competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole, tanto è vero che il “Ministero per le Politiche Agricole e gli enti e le agenzie dallo stesso vigilati, le regioni e gli enti locali, nonché le altre amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel comparto agricolo e agroalimentare, hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN, intesi quali servizi di interesse pubblico…” (art. 15, comma 1, decreto legislativo 1998, n. 173).
In quest’ottica il ricorso alla società mista costituirebbe una necessità pratica, oltre che giuridica, vista la mancanza di personale interno in possesso della professionalità necessaria allo svolgimento di un servizio informatico di così elevata complessità. In ciò troverebbe giustificazione la scelta di affidare al socio privato – individuato con gara pubblica ad alta selezione concorrenziale, per una durata del rapporto pari a nove anni – compiti operativi e di effettiva gestione a proprio rischio delle prestazioni informatiche connesse al SIAN, mentre ad AGEA è rimasto il coordinamento e controllo della relativa attività e la gestione delle fasi propriamente “pubblicistiche” del rapporto. Nel caso di specie, quindi, non sarebbe dato ravvisare l’affidamento di un servizio pubblico, bensì una modalità organizzatoria di funzioni istituzionali.
Il Supremo Collegio ha aderito, questa volta, alle tesi dell’Agenzia, ritenendo che l’affidamento del servizio alla società mista sia compatibile con i principi comunitari.
A tal fine, con specifico riferimento alle peculiarità della fattispecie, il Supremo Collegio ha valorizzato soprattutto la diretta connessione tra la prestazione richiesta e l’attività istituzionale dell’Agenzia, che parrebbe sottrarre il caso alla teoria generale dei pubblici servizi, per collocarla all’interno degli affidamenti di pubbliche funzioni o di porzioni delle stesse.
Ciò riporta alla mente il servizio di accertamento, riscossione e liquidazione di tributi locali – remunerato direttamente dal Comune in proporzione al volume degli accertamenti compiuti e suscettibile di essere affidato a società mista in virtù dell’art. 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, che rinvia alla disciplina dei servizi pubblici (3) – anche se nel caso ora in esame l’estraneità alla materia dei pubblici servizi locali è ancor più evidente, posto che la prestazione informatica resa dalla società non coinvolge in alcun modo gli utenti privati, essendo rivolta nei confronti dell’ente e nel suo esclusivo interesse, secondo lo schema classico dell’appalto di servizi (4).
Quest’ultima osservazione, peraltro, pone seri dubbi in merito alla conclusione favorevole cui è giunto il Consiglio di Stato in quanto la riconduzione alla materia degli appalti di servizi avrebbe dovuto comportare una piena sottoposizione ai principi concorrenziali previsti dalla Direttiva 2004/18/CE. Né tale assunto pare superabile mediante una ricostruzione della fattispecie in termini di “traslazione esterna di pubbliche funzioni”, come suggerito dall’AGEA e ritenuto dal Consiglio di Stato, posto che la prestazione richiesta alla società mista, risolvendosi nella raccolta e gestione informatica di dati, ha natura esclusivamente tecnico-strumentale e non pare assimilabile alla pubblica funzione, mentre la norma di legge che ne prevede l’affidamento diretto a società mista non ha valore dirimente, ben potendosi ipotizzarne l’incompatibilità comunitaria e la conseguente disapplicazione per contrasto con fonte di rango superiore.
Non sono questi, comunque, gli aspetti del parere che si intende in questa sede approfondire.
Quel che maggiormente interessa, invece, è la disamina generale sui servizi pubblici ed il relativo ruolo delle società miste, temi cui è stata dedicata la parte più importante della trattazione.
Il Supremo Collegio ha effettuato un’accurata analisi delle varie ipotesi di affidamento, distinguendo la figura dell’in house da quella della società mista.
Quest’ultima si caratterizzerebbe quale meccanismo autonomo di affidamento del servizio, non riconducibile al modello in house (del quale, peraltro, non potrebbe per definizione possedere i requisiti), ma non per questo necessariamente incompatibile con l’ordinamento comunitario.
Attraverso un’ampia analisi degli atti comunitari, e dopo aver confutato le tesi estreme, di tenore opposto (5), affacciatesi in dottrina, la II Sezione abbraccia l’impostazione intermedia (6), secondo cui la società mista può avere ancora un proprio spazio applicativo – in uno con la sua capacità di assicurare all’ente pubblico un controllo più pregnante sull’esercizio del servizio rispetto a quanto avviene nei modelli tipici dell’outsourcing – ma solo in presenza delle seguenti condizioni:
a) che al socio privato – fin dal momento della sua selezione, necessariamente concorrenziale – sia affidato (non il ruolo di mero finanziatore bensì) di esecutore materiale del servizio per il quale la società è stata costituita, servizio che deve sostanzialmente esaurire l’attività sociale;
b) che sia prevista, già all’atto della scelta concorrenziale del partner, una durata limitata dell’affidamento ed il conseguente rinnovo della gara alla scadenza.
In presenza di tali due condizioni, infatti, la II Sezione ritiene che si realizzi una “sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale ed operativo, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio”. E rileva, inoltre, che – ove si richiedesse la gara (non solo per la scelta del socio ma anche) per l’affidamento del servizio alla società mista – si finirebbe per costruire “una procedura di evidenza pubblica nella quale l’amministrazione abbia la duplice veste di stazione appaltante e di socio della società che aspira all’affidamento” e ciò “condurrebbe di fatto, ad avviso della Sezione, alla totale negazione del modulo. Ciò avverrebbe anche nei casi in cui la legge consente, perché le ritiene funzionali, ulteriori forme di intervento rispetto alle due ipotesi alternative “tutta pubblica” e “tutta privata”.

Ai fini di un compiuto inquadramento della fattispecie nell’attuale quadro ordinamentale, si rende necessario ricostruire sinteticamente le vicende normative della società mista, in parallelo con l’evoluzione dell’in house providing, di cui si tratterà nel paragrafo successivo.
Nell’ordinamento nazionale la storia della società mista si identifica principalmente con quella dei servizi pubblici locali.
Come noto la prima disciplina organica della materia si deve all’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, poi modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che prevedeva, quale modello di gestione del servizio, la società mista a prevalente capitale pubblico locale in alternativa, tra l’altro, alla concessione di servizi.
A seguito di una procedura d’infrazione avviata dalla Commissione Europea, che riteneva tale assetto normativo in contrasto con i principi del Trattato CE posti a tutela della concorrenza (7), con l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 441, si era proceduto ad una radicale modificazione di tale disciplina, nel frattempo trasfusa nell’art. 113 TUEL, prevedendo quale sistema sostanzialmente unico di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale la società per azioni scelta mediante gara pubblica (8).
Tale impianto normativo è stato nuovamente modificato dall’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003 n. 326, nonché dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (9).
La nuova disciplina si caratterizza per la distinzione di fondo tra servizi a rilevanza economica e servizi che ne sono privi, nonché, nell’ambito dei primi, per l’analitica distinzione tra gestione delle reti e concreta erogazione del servizio, che può avvenire mediante società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (art. 113, comma 5, lettera a) oppure attraverso società a capitale misto pubblico-privato (art. 113, comma 5, lettera b) o, ancora, per mezzo di società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (comma 5, lettera c).
Il legislatore ha, quindi, riesumato il previgente modello della società mista, affidandone la compatibilità con i principi comunitari alla previsione di una gara per la scelta del partner privato, come già avveniva in passato.
La finalità sostanziale di tale “ritorno al passato” deve probabilmente ricercarsi nell’intento di legittimare le gestioni dirette esistenti, in massima parte affidate a società di capitali sorte in esito a privatizzazioni sostanziali mediante offerte pubbliche di vendita. Tanto è vero che l’articolato regime transitorio introdotto dal legislatore fa espressamente salvi gli affidamenti a società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara (11).
Occorre tenere conto, inoltre, che la società mista ha raccolto l’eredità della “vecchia “Azienda Speciale”, destinataria di affidamenti diretti e tradizionalmente considerata un plesso della struttura amministrativa], per cui è sembrato naturale che l’affidamento alla società mista, cui l’ente locale partecipa direttamente, dovesse essere strutturato in modo non dissimile.
Si è ritenuto, quindi, che l’attribuzione del servizio alla società mista potesse avvenire in modo diretto – senza alcun intervento dello strumento concessorio e dei connessi principi (quasi) concorrenziali (12) – ma, a quel punto, si sono posti rilevanti interrogativi in merito al meccanismo giuridico con cui si formalizza l’affidamento, descritto dal legislatore quale “contratto di servizio” (13).
Sta di fatto che la prassi ha mostrato un amplissimo impiego della società mista, utilizzata per attrarre capitali privati in luogo della concessione di servizi, non a caso scomparsa dall’elenco normativo dei moduli di gestione dei servizi pubblici locali di cui all’art. 113 TUEL (vedi supra).
Ma in parallelo ad interventi legislativi così dichiaratamente favorevoli alla società mista, si andavano nel frattempo componendo altri fattori destinati a comportarne, se non il radicale declino, certamente un futuro più incerto.
Si tratta di una linea evolutiva dettata essenzialmente dal diritto comunitario.
L’ostilità delle Istituzioni Europee nei confronti del modello societario misto, mai tradottasi in disposizioni normative espresse, si è manifestata secondo due diverse direttrici:
– le ripetute iniziative intraprese dalla Commissione Europea, che ha contestato l’art. 113 TUEL in diversi stadi della sua tormentata evoluzione testuale;
– la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, la quale – pur non avendo specificamente analizzato la principale peculiarità del modello italiano, che risiede nell’anticipazione della scelta concorrenziale alla fase “a monte” di scelta del partner (14) – è andata incontro ad un’evoluzione particolarmente restrittiva sull’in house providing, con il quale la società mista è stata ritenuta strutturalmente incompatibile, il che ne ha messo in discussione la stessa sopravvivenza.
Ciò detto, prima di introdurre qualche considerazione critica appare, quindi, necessario analizzare i termini fondamentali di tale evoluzione comunitaria, con specifico riguardo alle possibili interferenze tra il modello in house e quello societario misto.

La nascita dell’in house providing si fa generalmente coincidere con la sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107-98 Teckal s.r.l., ove la Corte di Giustizia ebbe modo di chiarire che in materia di appalti di forniture, rispetto ai quali non opera l’art. 6 della Direttiva/92/50/CEE, la normativa sugli appalti trova generale applicazione, tranne si tratti di un affidamento (non ad un’entità soggettiva distinta dall’ente affidante bensì) ad un plesso organizzativo sul quale l’amministrazione eserciti un controllo analogo a quello operato sui propri servizi ed il quale realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano. In presenza di tali due condizioni, infatti, quand’anche l’affidatario abbia formalmente personalità giuridica autonoma, non sarebbe dato ravvisare una relazione intersoggettiva, mancando così il presupposto fondamentale per l’applicazione delle norme sugli appalti.
Dopo questa sua prima formulazione l’in house providing ha “fatto molta strada”.
La mancanza di una base normativa espressa, quanto meno a livello comunitario, ha favorito una continua evoluzione del modello, divenuto per un verso più rigoroso e per altro in continua “espansione territoriale”.
Fin da subito la dottrina si è interrogata sul modo in cui dovesse essere esattamente inteso il requisito del controllo analogo (15).
Una prima tesi aveva ritenuto non indispensabile la titolarità del pacchetto azionario di maggioranza da parte dell’ente controllante, mentre si era attribuito carattere decisivo al “potere di nomina di nomina di amministratori e sindaci rappresentativi dell’assetto di interessi di cui il designante è portatore” (16).
Ma alla luce dei più recenti interventi della Corte di Giustizia, la dottrina è oggi sostanzialmente concorde nel ritenere che l’eccezione in house presuppone (non solo) il controllo totalitario iniziale da parte dell’ente pubblico (ma addirittura) la garanzia di una stabile permanenza dello stesso per tutta la durata dell’affidamento. Così come il controllo analogo non si configura ove sussistano altri fattori ostativi, quali l’attribuzione al consiglio di amministrazione di poteri troppo ampi in ordine a scelte fondamentali della gestione societaria o un oggetto sociale che finisca per attribuire all’ente una vocazione di fatto commerciale. Non si esclude, invece, la possibilità di una contitolarità del pacchetto azionario da parte di più enti pubblici, purché la struttura sociale consenta alla parte pubblica un’effettiva direzione dell’attività in forma congiunta (17).
Anche il secondo requisito indicato nella sentenza Teckal, cioè la realizzazione della parte più importante dell’attività con l’ente locale, è stato meglio precisato.
A fronte delle molte ricostruzioni dottrinali, basti rilevare che il requisito in esame presuppone un’assoluta marginalità (se non l’assenza) di attività svolta al di fuori dei rapporti con l’ente locale, in linea con la ratio del requisito, con cui si vuole, da un lato, garantire la par condicio fra le imprese di settore, al fine di evitare che la società in house possa operare liberamente sul mercato, finendo per assumere una posizione ingiustamente privilegiata rispetto ad altri operatori che non vantano un simile rapporto privilegiato con l’ente pubblico (18) e, dall’altro, giustificare sul piano funzionale l’affidamento diretto alla società in house.
A fronte di questa tendenza restrittiva sul piano dei presupposti, l’eccezione in house è andata incontro ad una notevole espansione sul piano dell’ambito applicativo.
La più recente evoluzione giurisprudenziale, infatti, l’ha portata ad “invadere” la tematica dei servizi pubblici, ben distinta da quella degli appalti ove l’istituto era nato.
La locuzione “con l’ente pubblico”, utilizzata nella sentenza Teckal ad indicare la necessaria direzione pubblicistica dell’attività, è stata, infatti, ritenuta compatibile con prestazioni rese direttamente agli utenti, di tal che l’in house providing ha fatto ingresso nelle più recenti vicende giurisprudenziali dei pubblici servizi (20).
Tale impostazione ha trovato conferma nell’art. 113 TUEL, nel quale – come già si è rilevato – si indica quale sistema di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica “c) la società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, previsione poi “bissata” in materia di servizi pubblici a rilevanza non economica.
Ciò ha comportato notevoli ricadute sistematiche.
L’estensione ai servizi pubblici del modello in house – per il quale si richiede ora, quale requisito minimo, la partecipazione totalitaria dell’ente pubblico, unitamente ad un particolare sistema operativo della società (vedi supra) – ha finito per porre in discussione la compatibilità comunitaria della società mista che, per definizione, non corrisponde ai requisiti del controllo analogo così inteso, se non altro per la presenza del partner privato nel pacchetto azionario.
È dato ormai pacifico, infatti, che la società mista sia priva dei requisiti in house e che la sua “compatibilità comunitaria” debba semmai ricercarsi altrove (21).
A quest’ultimo riguardo non appare possibile, peraltro, giustificare l’affidamento del servizio alla società mista mediante una sua riconduzione alla categoria dell’organismo di diritto pubblico (22), chiamando in causa l’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE, poi trasfuso nell’art. 18 della Direttiva 2004/18/CE, secondo cui “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice o a un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Sul piano sostanziale perchè in tal modo si creerebbe il “rischio che la costituzione o la partecipazione di società a partecipazione pubblica divenga il metodo privilegiato per attribuire posizioni di privilegio attraverso l’affidamento diretto del servizio in assenza di alcuna motivazione in ordine alla necessarietà dell’esclusiva” (23).
Sul piano più strettamente logico-giuridico perché la società mista presenta caratteri non sempre collimanti con il terzo elemento caratterizzante l’organismo di diritto pubblico, quello cioè di soddisfare bisogni di carattere non industriale o commerciale: la società, infatti, è – per definizione – un modulo operativo finalizzato allo svolgimento di attività commerciale e su tale premessa vi è chi le nega una natura anche impropriamente pubblicistica, quanto meno ove operi “in regime ordinario” mediante “la produzione di beni e servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza” (24). Ciò sulla base di una rilettura rigorosa, e sostanzialmente condivisibile, del terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico, ove si attribuisca rilievo non solo alla finalità d’istituzione dell’ente, bensì ad una valutazione “dinamica” della sua attività, che tiene conto del modo in cui il soggetto concretamente opera sul mercato (25).
Non è questa la sede per approfondire tale problematica, ma a parere di chi scrive la riconduzione della società mista alla nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché prospettabile in alcuni casi, non può giustificare una “deroga soggettiva” di carattere generale ai principi concorrenziali, anche perché la Corte di Giustizia concepisce questo tipo di deviazioni in termini assai ristretti, strettamente legati alla necessità, non altrimenti perseguibile, di tutelare interessi collettivi di rango superiore alla concorrenza (26).
Più sostenibile è, invece, l’idea di ricondurre a sistema la società mista facendo leva sulla selezione concorrenziale prevista per la scelta del partner privato, che potrebbe teoricamente costituire un valido meccanismo concorrenziale alternativo alla gara per affidamento del servizio alla società.
La tesi, per il vero, non è nuova, essendo stata prospettata quale modello generale fin dall’entrata in vigore della legge 142/1990, benché la gara per la scelta del socio privato fosse stata prevista dal legislatore solo con riferimento alla società mista con capitale pubblico minoritario.
Si tratta però di stabilire se tale meccanismo possa tuttora costituire, nel mutato contesto ordinamentale, un valido sistema di armonizzazione del modello con i principi del diritto comunitario.
Al riguardo non sembra potersi rinvenire una chiara risposta nelle pronunce del giudice comunitario.
Nelle varie occasioni in cui si è occupata di società miste (peraltro non sempre con riferimento alla materia dei pubblici servizi), infatti, la Corte di Giustizia non ha direttamente affrontato il profilo della scelta concorrenziale del partner (27).
A fronte di un quadro giurisprudenziale così ambiguo, la dottrina italiana è oggi profondamente divisa in merito alla sorte delle società miste.
Alcuni autori ritengono che il relativo modello non sia più compatibile con il diritto comunitario, che vieterebbe sistemi di affidamento del servizio non concorrenziali, al di fuori dello stretto ambito dell’eccezione in house (28).
In altre tesi si ritrovano, invece, maggiori aperture, pur con alcuni distinguo.
Vi è chi, ad esempio, ritiene che il diritto comunitario impedisca soltanto l’affidamento del servizio a preesistenti società miste, ma non anche a società ad hoc costituite, purché il socio privato sia scelto con gara (29).
Altri desumono la sopravvivenza del modello soprattutto dal Libro Verde della Commissione (30).
Ulteriori ricostruzioni condividono tale ultima osservazione ed esigono che la gara per la scelta del socio sia configurata in modo da attribuirgli un effettivo ruolo di “socio d’opera”, mediante partecipazione diretta all’esecuzione del servizio, il che consentirebbe di ricondurre la fattispecie ai canoni sostanziali dell’outsourcing, fino al punto di ravvisare – in rapporto di collegamento con la partecipazione societaria – un contratto di appalto o di concessione di servizi (31).
Ed è soprattutto a queste ultime tesi che pare essersi ispirata la II Sezione del Consiglio di Stato nel parere in commento, ove ha ritenuto “ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quanto meno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società”
In ogni caso la questione resta quanto mai aperta, ove si consideri che proprio di recente il Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana è pervenuto “ad un interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113, comma 5, lett. b), nel senso che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” (32).
A ciò si aggiunga un distinto, ma non meno rilevante, fattore di criticità, che a giudizio di chi scrive ha origine nella difficoltà di armonizzare, prima di tutto sul piano linguistico, gli interventi del giudice comunitario con la realtà normativa italiana.
Già si è rilevato che, nell’occuparsi di affidamento diretto di pubblici servizi a società miste, la Corte di Giustizia ha per prima cosa verificato la possibilità di applicare, nel caso concreto, l’eccezione in house.
Una volta esclusa questa possibilità, come di regola avvenuto con riferimento ai “casi italiani”, la Corte ha ricondotto le relative fattispecie alla concessione di servizi e vi ha ricollegato l’applicazione dei principi concorrenziali del Trattato CE (33).
Tale impostazione potrebbe ingenerare ulteriori dubbi sistematici in quanto alla concessione di servizi si riferisce ora una specifica disposizione nazionale, introdotta nell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una gara informale per la scelta del concessionario.
Sul piano strutturale una simile riconduzione non pare, peraltro, condivisibile.
Nel Libro Verde della Commissione pubblicato in data 30 aprile 2004, infatti, la concessione di servizi e l’affidamento a società mista sono contrapposti, appartenendo la prima al novero dei “parternariati contrattuali” (cui è ricondotto anche l’appalto di servizi) ed il secondo alla categoria dei “parternariati istituzionali”, che si basano sulla creazione di una soggettività ad hoc cui affidare stabilmente la gestione del servizio.
Può, quindi, ragionevolmente ipotizzarsi che in materia di affidamenti alle società miste il termine “concessione di servizi” sia stato utilizzato dalla Corte di Giustizia in un’accezione atecnica, per indicare non tanto lo specifico meccanismo di attribuzione del servizio quanto la generica presenza di un modello non in house, per il quale è doverosa l’applicazione di quel nucleo fondamentali di principi concorrenziali da tempo elaborati in materia di concessione di servizi.
Ma questa precisazione – seppur fondamentale ai fini di una corretta ricostruzione del sistema – non cancella il significato sostanziale dei pronunciati comunitari, sostanzialmente tendenti a stringere intorno ad una morsa sempre più stretta il modello societario misto, mediante la sua sottoposizione agli stessi principi garantistici originariamente elaborati dalla Corte proprio in materia di affidamento delle concessioni.

Le società miste, da sempre “in bilico tra pubblico e privato” (33), si basano sull’inserimento – in una struttura che nasce comunque strumentale all’ente pubblico – di un partner esterno, il che le pone autenticamente “a cavallo” tra la gestione diretta e l’outsourcing, come dimostra plasticamente la previsione, auspicata dalle istituzioni comunitarie ed adottata dal legislatore italiano, di una procedura selettiva per la scelta del partner.
Come già si è evidenziato, si discute ampiamente in ordine al se, ed a quali condizioni, questo canale alternativo, non incidente sull’affidamento del servizio (come avviene, invece, nella concessione), sia sufficiente a garantire in modo sufficiente la concorrenza.
Al riguardo è possibile indicare alcuni concetti fondamentali.
Un primo dato è che l’ordinamento comunitario reputa anticoncorrenziale l’affidamento ad una società mista preesistente all’istituzione del servizio, più precisamente, già in precedenza costituita per la gestione di altri e diversi servizi.
Ciò si desume dai pronunciati del giudice comunitario, che ha avuto modo di esaminare proprio casi di questo genere (34), e nella stessa direzione depone il Libro Verde pubblicato dalla Commissione in data 30 aprile 2004, ove si legge che “non affronteremo specificamente il caso delle imprese miste preesistenti che partecipano alle procedure d’aggiudicazione di appalti pubblici o di concessioni, poiché non si tratta di una situazione che possa suscitare discussioni riguardo al diritto comunitario applicabile. Il carattere misto di un’impresa che partecipa ad una procedura di appalto non implica infatti alcuna deroga alle norme applicabili nel quadro dell’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione” (35).
Più arduo è rinvenire indicazioni precise riguardo alla diversa ipotesi di società miste costituite ad hoc per l’affidamento del servizio.
Sul punto il Libro Verde del 30 aprile 2004, atto privo di carattere precettivo, ma dotato di indubbia valenza politico-interpretativa, contiene alcune osservazioni piuttosto articolate.
Ed infatti, pur rilevando che “L’operazione consistente nel creare un’impresa a capitale misto” esige che “sia garantito “il rispetto delle norme e dei principi derivanti da tale diritto (i principi generali del Trattato o, in alcuni casi, le disposizioni delle direttive”, la Commissione Europea non sembra voler escludere queste forme di parternariato, rilevando che “La cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato”, per poi indicare, quale “condizione di compatibilità” del modello, l’attribuzione “di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione. La scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista non può dunque essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire. Infatti, in mancanza di criteri chiari ed oggettivi che permettano all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’operazione in capitale potrebbe costituire una violazione del diritto degli appalti pubblici e delle concessioni”.
Sembra, quindi, che l’affidamento diretto del servizio alla società mista sia possibile a patto che la scelta del partner privato avvenga (non solo) mediante selezione concorsuale (ma anche) in base alla preventiva individuazione del suo ruolo operativo (e non di mero finanziatore), cristallizzato nell’oggetto di gara, sede in cui i requisiti soggettivi e di validità dell’offerta dovranno essere tradotti in precisi requisiti di partecipazione e di valutazione qualitativa del progetto di gestione.
Tali assunti, che trovano conferma in una recente risoluzione del Parlamento Europeo (36) – ove si afferma espressamente che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo non è necessario un’ulteriore bando di gara”- sono alla base di una già richiamata tesi “intermedia” (37) e, soprattutto, del parere 456/2007 del Consiglio di Stato in commento, ove si indicano, quali condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio alla società mista, il ruolo “d’opera” attribuito al partner privato e la durata limitata del relativo affidamento.
Il significato sistematico di quest’ultimo requisito si ravvisa nell’intento di evitare la chiusura del servizio alla concorrenza, mediante affidamenti “a tempo indeterminato”.
L’attribuzione al partner di un ruolo necessariamente operativo è riconducibile, invece, alla necessità di garantire al modulo societario misto una ratio propria – in grado di giustificarne la sopravvivenza quale sistema alternativo rispetto all’outsourcing – che il Consiglio di Stato identifica nell’esigenza “di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio”.
Si giunge, in tal modo, a configurare una sorta di “controllo semianalogo”, non così diretto come quello esercitabile dall’ente sui propri plessi organizzativi, ma comunque maggiore che nelle forme di pura esternalizzazione, come la concessione di servizi, il che, secondo la II Sezione, consente di coniugare “l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”.
Tale sforzo ricostruttivo appare condivisibile, quanto meno nella parte in cui cerca di giustificare la “sopravvivenza” della società mista sulla base di elementi sostanziali, inerenti la sua peculiare funzione nella teoria dei servizi pubblici.
In ogni caso la direzione indicata dal Consiglio di Stato è quella di un utilizzo prudente e limitato dell’istituto, che deve trovare giustificazione in precise ragioni funzionali, oltre che nella predeterminazione di limiti in grado di evitare forme di alterazione del mercato.
Un rischio insito nel modello societario misto, infatti, risiede nella possibilità che si creino posizioni di privilegio commerciale, assicurate dall’introduzione di affidamenti a tempo indeterminato e dalla compresenza del partner pubblico e di quello privato, che possono vantare ciascuno “know how” differenti e complementari. Un rischio che riguarda non tanto il singolo servizio affidato alla società mista (rispetto al quale la selezione concorrenziale del partner e la durata predeterminata dell’affidamento potrebbero costituire degli efficaci correttivi), ma soprattutto il complessivo segmento di mercato nel quale lo stesso si inserisce, se non addirittura settori diversi, nei quali la società potrebbe trovarsi a fruire di pericolose posizioni di dominanza economica.
Esemplare, a riguardo, è la nota dialettica in ordine alla possibilità per le società miste di operare extra moenia (38)
In materia sono sorti diversi indirizzi giurisprudenziali, alcuni tendenti a legare tale possibilità alla permanenza di un collegamento funzionale tra il cd. servizio eccedente e le necessità della collettività locale (39), altri più ampliativi e propensi a riconoscerle un’ampia capacità operativa, legata alla sua natura ontologicamente imprenditoriale (40).
A prescindere da quale sia l’orientamento preferibile, resta il dato di una “intrinseca espansività” del modello societario pubblico, legato alla sua collocazione nella teoria generale d’impresa (41), che impongono la costruzione di una disciplina assai rigorosa dei relativi affidamenti.
In questa stessa direzione si sta muovendo, da ultimo, lo stesso legislatore italiano.
Si fa riferimento al decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 (cd. decreto Bersani), ove all’art. 13 si prevede un totale divieto per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite per la produzione di beni e servizi nell’interesse degli enti che vi hanno dato vita, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, con l’ulteriore precisazione che i relativi contratti sono nulli e che le società già operanti cessano le attività non consentite entro un anno dall’entrata in vigore della nuova disposizione.
Se è vero che la portata della norma è stata fortemente ridimensionata in sede di conversione del decreto, ove dal suo ambito applicativo sono stati esclusi i servizi pubblici locali, la descritta linea di tendenza trova conferma nel recente disegno di legge 4 luglio 2006, n. 772, di riforma dei servizi pubblici locali, attualmente all’esame del Parlamento, che risponde al dichiarato intento di adeguare l’ordinamento nazionale ai principi derivanti da quello comunitario.
In tale proposta normativa si prevede l’affidamento diretto a società miste o in house quale possibilità eccezionale, “ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e di partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse”, con l’obbligo di motivare adeguatamente “le ragioni che, alla stregua di una valutazione ponderata, impongono di ricorrere” a tali modalità di affidamento, in base ad una “previa analisi di mercato, soggetta a verifica da parte delle Autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore, ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove si dimostri l’inadeguatezza dell’offerta privata” e con adozione, comunque, di un “programma volto al superamento, entro un periodo di tempo definito, della situazione che osta al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, comunicando periodicamente i risultati raggiunti a tale fine”.
E soprattutto si prevede il divieto per le società in house e per “le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione di servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica” di acquisire la gestione di “servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza”.
L’intento è quello di armonizzare il contesto normativo italiano con i principi del diritto comunitario, in un’ottica che riduce l’ambito operativo delle società miste (e delle stesse gestioni in house) ad ipotesi di comprovata inadeguatezza degli altri sistemi gestionali e ne circoscrive il campo operativo al ristretto ambito del servizio per cui sono state istituite.

Nei paragrafi precedenti chi scrive ha sostanzialmente condiviso le tesi propense a ritenere tuttora possibile l’affidamento diretto di servizi pubblici alle società miste, purché sussistano alcune condizioni relative al “ruolo operativo” richiesto al partner privato ed alla durata predeterminata dello stesso.
Tale impostazione, infatti, è apparsa (non tanto preferibile in assoluto bensì) la più aderente alle scarne indicazioni sistematiche provenienti dall’ordinamento comunitario.
È, quindi, apprezzabile, in quest’ottica, il tentativo del Consiglio di Stato di ricollegare l’utilizzo della società mista ad effettive esigenze operative, perché soddisfa l’ineludibile esigenza di “ricollegare il tipo ad una causa”, il che risulta vieppiù necessario in materia di soggetti formali, notoriamente inclini ad un utilizzo meramente strumentale e “di facciata”.
Deve ora rilevarsi, tuttavia, che la tesi fin qui sostenuta non è esente da possibili inconvenienti sistematici, il che dimostra come la questione in esame assomigli alla “quadratura del cerchio”, non facilmente risolvibile per via interpretativa.
La scelta di richiedere al partner privato un ruolo operativo, strutturando la gara finalizzata alla sua individuazione intorno a criteri di selezione qualitativa dei relativi progetti di gestione, avvicina la società mista ad un appalto (o, più precisamente, ad una concessione) di servizi, cioè agli strumenti del parternariato contrattuale.
Ma, se così è, che senso ha la sopravvivenza della società mista?
La sua funzione non potrebbe essere svolta, con pari efficacia, dall’appalto e/o dalla concessione di servizi?
Sul punto l’analisi dottrinale e giurisprudenziale non sembra essere stata sufficientemente approfondita.
Nel parere in commento si legge che il modello societario si presterebbe ad assicurare “un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio” e considerazioni non dissimili si traggono dal Libro Verde della Commissione (vedi supra).
Ma in cosa può consistere, in concreto, questo maggior controllo?
Non pare ragionevole ritenere che lo stesso – eletto dal Consiglio di Stato a ratio giustificativa e tratto differenziale del modello societario misto rispetto al parternariato contrattuale – possa efficacemente realizzarsi in virtù del semplice esercizio dei poteri di assemblea.
Ed infatti, pur potendosi ipotizzare che la società mista italiana sia essenzialmente a capitale pubblico maggioritario (42), restano comunque gli amplissimi poteri decisionali assicurati agli amministratori dalla recente riforma del diritto societario, cristallizzati nell’art. 2380 bis del codice civile e solo in parte compensati dai poteri assicurati al socio pubblico dall’art. 2449 dello stesso codice (43), che indubbiamente sminuiscono l’importanza dei poteri di controllo del socio in quanto tale.
Per cui l’esatta delineazione di questo speciale requisito, che abbiamo definito “controllo semianalogo” (vedi supra), pare presupporre ulteriori strumenti di influenza del socio pubblico sull’attività sociale (come, ad esempio, apposite clausole statutarie), il cui contenuto rimane, tuttavia, piuttosto oscuro. Senza contare che una simile ricostruzione del modello societario misto ne comporta il sostanziale riavvicinamento all’in house, proprio mentre si è ritenuto di differenziare nettamente le due figure.
Se poi si volge lo sguardo all’altra condizione richiesta dal Consiglio di Stato – l’esigenza, cioè, di limitare la capacità operativa della società ai ristretti confini del servizio per cui è stata creata ed a periodi temporali predeterminati – emergono problemi sistematici di non minor rilievo.
Tale obiettivo, infatti, se appare pienamente condivisibile sul piano degli interessi pubblici e di tutela del libero mercato, lo è meno sotto l’angolo visuale del diritto commerciale, nel quale la società è, per definizione, strumento di libero esercizio dell’attività imprenditoriale, tanto è vero che la materia è da sempre oggetto di opposte visioni d’insieme, a seconda dell’impostazione di partenza adottata.
E, inoltre, questa crescente limitazione del campo operativo delle società miste tende a riavvicinarle, da una parte, al terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico (l’essere istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale) e, dall’altra, al secondo requisito del modello in house (il realizzare parte più importante dell’attività con l’ente pubblico), il che comporta il rischio di una gran “confusione sistematica”, che solo un deciso intervento normativo (o quanto meno giurisprudenziale) comunitario potrebbe ormai evitare.
In conclusione la natura “strumentale” della società mista – che si basa sull’adattamento di un istituto privatistico al perseguimento del pubblico interesse (44) – se da un lato può rendere necessarie alcune forzature ai principi generali dei due insiemi giuridici coinvolti, quello amministrativo e quello commerciale, non può legittimamente comportare uno stato di perenne incertezza, che favorisce un utilizzo distorsivo dello strumento nella prassi applicativa, ove spesso si registra l’inutile creazione di nuovi soggetti giuridici, con i connessi costi, non accompagnata dall’effettiva privatizzazione dei moduli operativi e dei sistemi di scelta e controllo del management.

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NOTE.
(1) Il che denota l’esistenza di incertezze sul significato prima di tutto lessicale di alcune espressioni, specie nell’uso che ne ha fatto la Corte di Giustizia: al riguardo non può che richiamarsi, da ultimo, l’elegante studio di L.R. Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 387 segg.
(2) Consiglio di Stato, Sezione II, 13 dicembre 2006, n. 3162.
(3) Sul punto merita citazione Consiglio di Stato, Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672, (in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pagg. 291 e segg., con commento di T. Bonetti), ove si giustifica l’affidamento senza gara ad una società mista dei servizi tributari, ricondotti alla nozione di pubblico servizio. Dalla lettura della sentenza, peraltro, emerge che la ratio fondamentale del decisum risiede in una “distinta ed autonoma normativa settoriale”, ove si rinvia espressamente alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.
(4) Del resto “I Servizi informatici ed affini” figurano espressamente, al punto 7, nell’allegato II.A. al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e come tali sono soggetti alle regole concorrenziali da esso previste per l’affidamento degli appalti in virtù dell’art. 20, comma 2, del medesimo decreto legislativo, che richiama espressamente le prestazioni di cui all’allegato II.A. Analoga riconduzione era possibile in relazione ai “vecchi” allegati al decreto legislativo 157/1995.
(5) Vedi par. 5.
(6) Cfr. da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, L’in house providing, un’impresa dimezzata, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 60 e segg.
(7) Atto di messa in mora 8 novembre 2000, SG (2000) D/108243.
(8) In argomento vedi A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 1369 e segg..
(9) Per un’ampia analisi della relativa disciplina vedi, tra gli altri, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano 2005, pagg. 223 e segg.
(10) In questi termini si pone, ad esempio, G. Piperata, op. cit, pag. 226.
(11) Cfr. A. Graziano, op cit., pagg. 1369.
(12) Tra gli altri, A. Graziano, Le società per azioni con partecipazione degli enti locali: affidamento di servizi e appalto di lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1994, pagg. 601 e segg; F. Carigella, Corso di diritto amministrativo, Tomo I, pag. 663 e segg.; F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Diritto amministrativo, 1995, pagg. 275 e segg.
(13) Secondo alcuni autori, peraltro, questo tipo di affidamenti presupporrebbe un procedimento complesso, in cui non potrebbe dirsi del tutto assente il profilo pubblicistico: vedi, ad esempio, le riflessioni di G. Piperata, in Tipicità ed autonomia nei servizi pubblici cit, pag. 250, secondo cui il contratto di servizio…non sembra paragonabile ad un provvedimento concessorio, ma presenta caratteristiche tipiche di uno strumento negoziale di esecuzione di una decisione di organizzazione presa in sede amministrativa…”, il che sembra evocare le tesi di chi già ricollegava l’effetto “traslativo” all’atto amministrativo istitutivo della società: si allude a B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, Milano, 2003.
(14) Vedi infra.
(15) Per un’ampia ricostruzione vedi, tra gli altri, F. Caringella, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli – M.A. Sandulli, pagg. 231 e segg.; R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, pagg. 283 e segg.; da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 51 e segg.
(16) Cfr. ad esempio G. Mangialardi, La scelta del socio di minoranza nelle società miste, in Urbanistica e appalti, 2002, pagg. 418 e segg.
(17) Cfr. M.G. Roversi Monaco, I caratteri della gestione in house, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1371 e segg., che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 15 luglio 2005 n. 634 e T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250.
(18) M.G. Roversi Monaco, op. cit. pag. 1379.
(19) D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, pagg. 265 e segg.; F. Caringella, L’affidamento in house cit., pagg. 343 e segg.
(20) In Corte di Giustizia, 25 ottobre 2005, in causa C-458/03, “Parking Brixen”, ad esempio, il modello in house è stato applicato all’affidamento di un servizio pubblico, per poi rilevarne l’insussistenza e, di conseguenza, l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio.
(21) Tale conclusione si trae con ragionevole certezza soprattutto da Corte di Giustizia 21 luglio 2005, in causa C-231/102 Parking Brixen, e da Corte di Giustizia 6 aprile 2006, in causa C-410-2004 ANAV. Ed è, inoltre, condivisa dal Consiglio di Stato nel parere 456/2007 in commento.
(22) Per un’ampia ricostruzione dell’organismo di diritto pubblico, e dei suoi rapporti con la società mista, vedi, tra gli altri, B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit.; D. Casalini, Organismo di diritto ed organizzazione in house cit.; R. Villata, Pubblici servizi cit.; da ultimo G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? In Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 61 e segg.
(23) Così B. Mameli, l’organismo di diritto pubblico cit., pag. 138.
(24) Cfr., B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 133.
(25) Cfr. G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? cit., pag. 67, il quale richiama la recente sentenza della Corte di Giustizia 22 maggio 2003, in causa C-18/01 Taitotalo.
(26) Sul tema vedi G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale fra riflesso dogmatico e regole di mercato, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 1219 e segg., nonché, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 772 e segg.
(27) Un fugace riferimento si rinviene, per il vero, nella sentenza ANAV, ove ai capoversi 27-30 si legge che “27 Stando alle osservazioni scritte presentate alla Corte dall’AMTAB Servizio, il Comune di Bari ha deciso, in data 27 dicembre 2002, di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni di tale società da esso detenute, e in data 21 maggio 2004 ha deciso di avviare, a tal fine, la procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza. Tale informazione è stata confermata dall’ANAV nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte. 28 Nella stessa udienza, però, il Comune di Bari ha sostenuto di aver rinunciato all’intenzione di cedere una parte delle proprie azioni dell’AMTAB Servizio. Esso avrebbe deciso, in data 13 gennaio 2005, di non dare seguito alla propria delibera precedente, e di non privatizzare più detta società. Tale provvedimento non sarebbe stato inserito nei documenti inviati dal giudice a quo in quanto adottato successivamente all’ordinanza di rinvio. 29 Spetta al detto giudice, e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli, va precisato quanto segue. 30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario”.
(28) Così, ad esempio, R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Diritto amministrativo, 2005, pagg. 179 ss.
(29) Cfr. De Nictolis, 2005, Commento a Corte di Giustizia CE, I, 11.1.2005, n. 2603, C-26/03, Stadt Halle, in Urbanistica e Appalti, 2005, pag. 305,
(30) Lo spunto si deve soprattutto a E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e parternariato pubblico privato, in Diritto amministrativo 2005, pag. 947.
(31) Si allude al recente ed illuminante contributo di Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 87-90.
(32) La sentenza del Supremo Collegio Siciliano è la 27 ottobre 2006, n. 589, espressamente richiamata nel parere in commento.
(33) L’espressione è di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 129.
(34) Vedi nota 27.
(35) Ed in ciò sembra trovare conferma lo spunto richiamato nella precedente nota 29.
(36) Si tratta della Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 (2006/2043), richiamata anche nel parere in commento.
(37) Vedi nota 31.
(38) Per un’ampia ricostruzione della problematica vedi, da ultimo, F. Caringella, In particolare, le società pubbliche, in i Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, pagg. 325 e segg.
(39) In questo senso si è espressa la stessa Corte di Giustizia, seppur in relazione al secondo requisito in house, con la sentenza 11 maggio 2006, in causa C- 340/04 Carbotermo; con specifico riferimento alla società mista vedi Consiglio Stato, Sezione IV, 29 settembre 2005, n. 5204.
(40) Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 settembre 2001, n. 4586.
(41) Tanto è vero che analoghi problemi si sono posti anche per l’azienda speciale: cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pag. 327.
(42) Ciò è sicuramente vero per la specifica fattispecie esaminata nel parere in commento, ove la partecipazione pubblica maggioritaria è prevista dal legislatore, ma dovrebbe valere, in via generale, anche per le società mista di gestione dei servizi pubblici locali, in virtù di un’applicazione a contrariis dell’art. 116 TUEL: cfr. R. Ursi, op. cit., pag. 187.
(43) Cfr. L.R. Perfetti, op cit., pag. 422.
(44) Cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pagg. 280 e segg.

Note

L'articolo In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti? nota a parere Consiglio di Stato, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 456 proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Il parere 18 aprile 2007, n. 456, della II Sezione del Consiglio di Stato.
3. L’evoluzione normativa dei servizi pubblici locali nell’ordinamento nazionale.
4. Le società miste a confronto con l’in house providing, l’organismo di diritto pubblico e la concessione di servizi.
5. Lo stato attuale dell’ordinamento ed il contributo offerto dal parere in commento.
6. Alcune considerazioni conclusive

Il presente contributo trae spunto dal parere 18 aprile 2007, n. 456, espresso dalla Sezione II del Consiglio di Stato, in merito all’affidamento di un servizio informatico a favore di società a capitale misto pubblico-privato.
La fattispecie posta all’attenzione del Supremo Collegio ha caratteristiche peculiari, ma il relativo parere riveste comunque notevole rilievo, in un momento ordinamentale caratterizzato da interventi normativi disorganici e spinte provenienti dal diritto comunitario non sempre connotate da sufficiente univocità.
Ciò ha comportato l’affermarsi di arresti giurisprudenziali e ricostruzioni dottrinali distanti non solo sul piano delle soluzioni proposte ma anche del significato lessicale e sistematico da attribuire alle diverse fattispecie giuridiche, tanto che le società miste sono state di volta in volta ricondotte alla figura dell’organismo di diritto pubblico, a quella dell’in house providing ed alla teoria generale delle concessioni di servizi e, quel che più sorprende, tali diverse conclusioni sono state spesso fondate sui medesimi dati normativi e giurisprudenziali (1).
In un quadro generale così complesso, il parere in commento si distingue soprattutto per l’apprezzabile tentativo di ricostruzione complessiva del sistema, attraverso un metodo singolarmente classificatorio, che mira a fare il punto sulle principali tesi in campo, chiarire gli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia sull’ordinamento nazionale e, infine, indicare la soluzione ritenuta preferibile.
Nell’affrontare la complessa problematica si cercherà di utilizzare la medesima impostazione prescelta dal Consiglio di Stato.
Si partirà dall’analisi del caso concreto, inserendolo nel contesto generale degli affidamenti di servizi alle società miste (par. 2).
Sarà poi necessario richiamare sinteticamente la normativa nazionale in materia di servizi pubblici locali (par. 3).
Ciò posto si procederà all’analisi dell’evoluzione cui è andato incontro il modello in house, al fine di evidenziarne la convergenza sulle società a partecipazione pubblico-privata, alla luce dei più recenti pronunciati della Corte di Giustizia (par. 4).
Ed infine si cercherà di trarre qualche conclusione sistematica in relazione alla questione di fondo posta dal titolo del presente lavoro, nonché, più in generale, alle concrete prospettive e ragioni di sopravvivenza della società mista nell’attuale contesto ordinamentale (par. 5).

Il Supremo Collegio è stato chiamato ad esprimere parere da parte dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AGEA), circa la legittimità dell’affidamento diretto, ad una società mista a prevalente capitale pubblico appositamente costituita, del Servizio Informativo Agricolo Nazionale (SIAN).
Quest’ultimo – consistente nella raccolta, archiviazione e trasmissione agli organi pubblici competenti dei dati inerenti al settore agricolo nazionale – era stato istituito dall’art. 15 della legge 4 giugno 1984, n. 194, che ne aveva affidato la gestione al Ministero dell’Agricoltura e delle Foreste, il quale avrebbe dovuto gestirlo “attraverso la stipula di una o più convenzioni con società a prevalente partecipazione statale, anche indiretta”.
Con l’entrata in vigore dell’art. 14, comma 9, del decreto legislativo 2004, n. 99, i compiti di coordinamento e gestione del SIAN erano stati trasferiti all’AGEA, di cui era stato disposto il subentro in tutti i rapporti attivi e passivi relativi al SIAN (comma 10).
Da ultimo il decreto legge 2005, n. 182, convertito in legge 2005, n. 231, ha aggiunto all’art. 14 il comma 10 bis, secondo cui “l’AGEA…costituisce una società a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria nel limite massimo pari a 1,2 milioni di euro…alla quale affidare la gestione e lo sviluppo del SIAN. La scelta del socio privato avviene mediante l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni…”.
In virtù di tale nuova previsione normativa l’AGEA ha provveduto a costituire un società mista nei termini indicati dal legislatore, scegliendo il partner privato mediante gara ed attribuendogli il compito di assumere in proprio l’onere di gestire per nove anni il SIAN dal punto di vista tecnico-operativo ed è proprio su questo affidamento che è stato espresso il parere in commento.
Il Consiglio di Stato, per il vero, aveva già espresso un primo parere sulla fattispecie de qua ed in quella occasione si era espresso in senso negativo (2), ritenendola non riconducibile al modello dell’in house providing, il che sarebbe bastato a decretarne l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario.
La questione ha poi costituito oggetto di un nuovo quesito e su di esso è stato espresso il parere 456/2007 ora in commento.
Questa volta l’AGEA ha puntato su una diversa ricostruzione della fattispecie.
Ha evidenziato, infatti, l’Agenzia che il SIAN, nella gestione del quale è subentrata per legge, è servizio strumentale all’esercizio di competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole, tanto è vero che il “Ministero per le Politiche Agricole e gli enti e le agenzie dallo stesso vigilati, le regioni e gli enti locali, nonché le altre amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel comparto agricolo e agroalimentare, hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN, intesi quali servizi di interesse pubblico…” (art. 15, comma 1, decreto legislativo 1998, n. 173).
In quest’ottica il ricorso alla società mista costituirebbe una necessità pratica, oltre che giuridica, vista la mancanza di personale interno in possesso della professionalità necessaria allo svolgimento di un servizio informatico di così elevata complessità. In ciò troverebbe giustificazione la scelta di affidare al socio privato – individuato con gara pubblica ad alta selezione concorrenziale, per una durata del rapporto pari a nove anni – compiti operativi e di effettiva gestione a proprio rischio delle prestazioni informatiche connesse al SIAN, mentre ad AGEA è rimasto il coordinamento e controllo della relativa attività e la gestione delle fasi propriamente “pubblicistiche” del rapporto. Nel caso di specie, quindi, non sarebbe dato ravvisare l’affidamento di un servizio pubblico, bensì una modalità organizzatoria di funzioni istituzionali.
Il Supremo Collegio ha aderito, questa volta, alle tesi dell’Agenzia, ritenendo che l’affidamento del servizio alla società mista sia compatibile con i principi comunitari.
A tal fine, con specifico riferimento alle peculiarità della fattispecie, il Supremo Collegio ha valorizzato soprattutto la diretta connessione tra la prestazione richiesta e l’attività istituzionale dell’Agenzia, che parrebbe sottrarre il caso alla teoria generale dei pubblici servizi, per collocarla all’interno degli affidamenti di pubbliche funzioni o di porzioni delle stesse.
Ciò riporta alla mente il servizio di accertamento, riscossione e liquidazione di tributi locali – remunerato direttamente dal Comune in proporzione al volume degli accertamenti compiuti e suscettibile di essere affidato a società mista in virtù dell’art. 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, che rinvia alla disciplina dei servizi pubblici (3) – anche se nel caso ora in esame l’estraneità alla materia dei pubblici servizi locali è ancor più evidente, posto che la prestazione informatica resa dalla società non coinvolge in alcun modo gli utenti privati, essendo rivolta nei confronti dell’ente e nel suo esclusivo interesse, secondo lo schema classico dell’appalto di servizi (4).
Quest’ultima osservazione, peraltro, pone seri dubbi in merito alla conclusione favorevole cui è giunto il Consiglio di Stato in quanto la riconduzione alla materia degli appalti di servizi avrebbe dovuto comportare una piena sottoposizione ai principi concorrenziali previsti dalla Direttiva 2004/18/CE. Né tale assunto pare superabile mediante una ricostruzione della fattispecie in termini di “traslazione esterna di pubbliche funzioni”, come suggerito dall’AGEA e ritenuto dal Consiglio di Stato, posto che la prestazione richiesta alla società mista, risolvendosi nella raccolta e gestione informatica di dati, ha natura esclusivamente tecnico-strumentale e non pare assimilabile alla pubblica funzione, mentre la norma di legge che ne prevede l’affidamento diretto a società mista non ha valore dirimente, ben potendosi ipotizzarne l’incompatibilità comunitaria e la conseguente disapplicazione per contrasto con fonte di rango superiore.
Non sono questi, comunque, gli aspetti del parere che si intende in questa sede approfondire.
Quel che maggiormente interessa, invece, è la disamina generale sui servizi pubblici ed il relativo ruolo delle società miste, temi cui è stata dedicata la parte più importante della trattazione.
Il Supremo Collegio ha effettuato un’accurata analisi delle varie ipotesi di affidamento, distinguendo la figura dell’in house da quella della società mista.
Quest’ultima si caratterizzerebbe quale meccanismo autonomo di affidamento del servizio, non riconducibile al modello in house (del quale, peraltro, non potrebbe per definizione possedere i requisiti), ma non per questo necessariamente incompatibile con l’ordinamento comunitario.
Attraverso un’ampia analisi degli atti comunitari, e dopo aver confutato le tesi estreme, di tenore opposto (5), affacciatesi in dottrina, la II Sezione abbraccia l’impostazione intermedia (6), secondo cui la società mista può avere ancora un proprio spazio applicativo – in uno con la sua capacità di assicurare all’ente pubblico un controllo più pregnante sull’esercizio del servizio rispetto a quanto avviene nei modelli tipici dell’outsourcing – ma solo in presenza delle seguenti condizioni:
a) che al socio privato – fin dal momento della sua selezione, necessariamente concorrenziale – sia affidato (non il ruolo di mero finanziatore bensì) di esecutore materiale del servizio per il quale la società è stata costituita, servizio che deve sostanzialmente esaurire l’attività sociale;
b) che sia prevista, già all’atto della scelta concorrenziale del partner, una durata limitata dell’affidamento ed il conseguente rinnovo della gara alla scadenza.
In presenza di tali due condizioni, infatti, la II Sezione ritiene che si realizzi una “sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale ed operativo, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio”. E rileva, inoltre, che – ove si richiedesse la gara (non solo per la scelta del socio ma anche) per l’affidamento del servizio alla società mista – si finirebbe per costruire “una procedura di evidenza pubblica nella quale l’amministrazione abbia la duplice veste di stazione appaltante e di socio della società che aspira all’affidamento” e ciò “condurrebbe di fatto, ad avviso della Sezione, alla totale negazione del modulo. Ciò avverrebbe anche nei casi in cui la legge consente, perché le ritiene funzionali, ulteriori forme di intervento rispetto alle due ipotesi alternative “tutta pubblica” e “tutta privata”.

Ai fini di un compiuto inquadramento della fattispecie nell’attuale quadro ordinamentale, si rende necessario ricostruire sinteticamente le vicende normative della società mista, in parallelo con l’evoluzione dell’in house providing, di cui si tratterà nel paragrafo successivo.
Nell’ordinamento nazionale la storia della società mista si identifica principalmente con quella dei servizi pubblici locali.
Come noto la prima disciplina organica della materia si deve all’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, poi modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che prevedeva, quale modello di gestione del servizio, la società mista a prevalente capitale pubblico locale in alternativa, tra l’altro, alla concessione di servizi.
A seguito di una procedura d’infrazione avviata dalla Commissione Europea, che riteneva tale assetto normativo in contrasto con i principi del Trattato CE posti a tutela della concorrenza (7), con l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 441, si era proceduto ad una radicale modificazione di tale disciplina, nel frattempo trasfusa nell’art. 113 TUEL, prevedendo quale sistema sostanzialmente unico di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale la società per azioni scelta mediante gara pubblica (8).
Tale impianto normativo è stato nuovamente modificato dall’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003 n. 326, nonché dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (9).
La nuova disciplina si caratterizza per la distinzione di fondo tra servizi a rilevanza economica e servizi che ne sono privi, nonché, nell’ambito dei primi, per l’analitica distinzione tra gestione delle reti e concreta erogazione del servizio, che può avvenire mediante società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (art. 113, comma 5, lettera a) oppure attraverso società a capitale misto pubblico-privato (art. 113, comma 5, lettera b) o, ancora, per mezzo di società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (comma 5, lettera c).
Il legislatore ha, quindi, riesumato il previgente modello della società mista, affidandone la compatibilità con i principi comunitari alla previsione di una gara per la scelta del partner privato, come già avveniva in passato.
La finalità sostanziale di tale “ritorno al passato” deve probabilmente ricercarsi nell’intento di legittimare le gestioni dirette esistenti, in massima parte affidate a società di capitali sorte in esito a privatizzazioni sostanziali mediante offerte pubbliche di vendita. Tanto è vero che l’articolato regime transitorio introdotto dal legislatore fa espressamente salvi gli affidamenti a società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara (11).
Occorre tenere conto, inoltre, che la società mista ha raccolto l’eredità della “vecchia “Azienda Speciale”, destinataria di affidamenti diretti e tradizionalmente considerata un plesso della struttura amministrativa], per cui è sembrato naturale che l’affidamento alla società mista, cui l’ente locale partecipa direttamente, dovesse essere strutturato in modo non dissimile.
Si è ritenuto, quindi, che l’attribuzione del servizio alla società mista potesse avvenire in modo diretto – senza alcun intervento dello strumento concessorio e dei connessi principi (quasi) concorrenziali (12) – ma, a quel punto, si sono posti rilevanti interrogativi in merito al meccanismo giuridico con cui si formalizza l’affidamento, descritto dal legislatore quale “contratto di servizio” (13).
Sta di fatto che la prassi ha mostrato un amplissimo impiego della società mista, utilizzata per attrarre capitali privati in luogo della concessione di servizi, non a caso scomparsa dall’elenco normativo dei moduli di gestione dei servizi pubblici locali di cui all’art. 113 TUEL (vedi supra).
Ma in parallelo ad interventi legislativi così dichiaratamente favorevoli alla società mista, si andavano nel frattempo componendo altri fattori destinati a comportarne, se non il radicale declino, certamente un futuro più incerto.
Si tratta di una linea evolutiva dettata essenzialmente dal diritto comunitario.
L’ostilità delle Istituzioni Europee nei confronti del modello societario misto, mai tradottasi in disposizioni normative espresse, si è manifestata secondo due diverse direttrici:
– le ripetute iniziative intraprese dalla Commissione Europea, che ha contestato l’art. 113 TUEL in diversi stadi della sua tormentata evoluzione testuale;
– la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, la quale – pur non avendo specificamente analizzato la principale peculiarità del modello italiano, che risiede nell’anticipazione della scelta concorrenziale alla fase “a monte” di scelta del partner (14) – è andata incontro ad un’evoluzione particolarmente restrittiva sull’in house providing, con il quale la società mista è stata ritenuta strutturalmente incompatibile, il che ne ha messo in discussione la stessa sopravvivenza.
Ciò detto, prima di introdurre qualche considerazione critica appare, quindi, necessario analizzare i termini fondamentali di tale evoluzione comunitaria, con specifico riguardo alle possibili interferenze tra il modello in house e quello societario misto.

La nascita dell’in house providing si fa generalmente coincidere con la sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107-98 Teckal s.r.l., ove la Corte di Giustizia ebbe modo di chiarire che in materia di appalti di forniture, rispetto ai quali non opera l’art. 6 della Direttiva/92/50/CEE, la normativa sugli appalti trova generale applicazione, tranne si tratti di un affidamento (non ad un’entità soggettiva distinta dall’ente affidante bensì) ad un plesso organizzativo sul quale l’amministrazione eserciti un controllo analogo a quello operato sui propri servizi ed il quale realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano. In presenza di tali due condizioni, infatti, quand’anche l’affidatario abbia formalmente personalità giuridica autonoma, non sarebbe dato ravvisare una relazione intersoggettiva, mancando così il presupposto fondamentale per l’applicazione delle norme sugli appalti.
Dopo questa sua prima formulazione l’in house providing ha “fatto molta strada”.
La mancanza di una base normativa espressa, quanto meno a livello comunitario, ha favorito una continua evoluzione del modello, divenuto per un verso più rigoroso e per altro in continua “espansione territoriale”.
Fin da subito la dottrina si è interrogata sul modo in cui dovesse essere esattamente inteso il requisito del controllo analogo (15).
Una prima tesi aveva ritenuto non indispensabile la titolarità del pacchetto azionario di maggioranza da parte dell’ente controllante, mentre si era attribuito carattere decisivo al “potere di nomina di nomina di amministratori e sindaci rappresentativi dell’assetto di interessi di cui il designante è portatore” (16).
Ma alla luce dei più recenti interventi della Corte di Giustizia, la dottrina è oggi sostanzialmente concorde nel ritenere che l’eccezione in house presuppone (non solo) il controllo totalitario iniziale da parte dell’ente pubblico (ma addirittura) la garanzia di una stabile permanenza dello stesso per tutta la durata dell’affidamento. Così come il controllo analogo non si configura ove sussistano altri fattori ostativi, quali l’attribuzione al consiglio di amministrazione di poteri troppo ampi in ordine a scelte fondamentali della gestione societaria o un oggetto sociale che finisca per attribuire all’ente una vocazione di fatto commerciale. Non si esclude, invece, la possibilità di una contitolarità del pacchetto azionario da parte di più enti pubblici, purché la struttura sociale consenta alla parte pubblica un’effettiva direzione dell’attività in forma congiunta (17).
Anche il secondo requisito indicato nella sentenza Teckal, cioè la realizzazione della parte più importante dell’attività con l’ente locale, è stato meglio precisato.
A fronte delle molte ricostruzioni dottrinali, basti rilevare che il requisito in esame presuppone un’assoluta marginalità (se non l’assenza) di attività svolta al di fuori dei rapporti con l’ente locale, in linea con la ratio del requisito, con cui si vuole, da un lato, garantire la par condicio fra le imprese di settore, al fine di evitare che la società in house possa operare liberamente sul mercato, finendo per assumere una posizione ingiustamente privilegiata rispetto ad altri operatori che non vantano un simile rapporto privilegiato con l’ente pubblico (18) e, dall’altro, giustificare sul piano funzionale l’affidamento diretto alla società in house.
A fronte di questa tendenza restrittiva sul piano dei presupposti, l’eccezione in house è andata incontro ad una notevole espansione sul piano dell’ambito applicativo.
La più recente evoluzione giurisprudenziale, infatti, l’ha portata ad “invadere” la tematica dei servizi pubblici, ben distinta da quella degli appalti ove l’istituto era nato.
La locuzione “con l’ente pubblico”, utilizzata nella sentenza Teckal ad indicare la necessaria direzione pubblicistica dell’attività, è stata, infatti, ritenuta compatibile con prestazioni rese direttamente agli utenti, di tal che l’in house providing ha fatto ingresso nelle più recenti vicende giurisprudenziali dei pubblici servizi (20).
Tale impostazione ha trovato conferma nell’art. 113 TUEL, nel quale – come già si è rilevato – si indica quale sistema di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica “c) la società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, previsione poi “bissata” in materia di servizi pubblici a rilevanza non economica.
Ciò ha comportato notevoli ricadute sistematiche.
L’estensione ai servizi pubblici del modello in house – per il quale si richiede ora, quale requisito minimo, la partecipazione totalitaria dell’ente pubblico, unitamente ad un particolare sistema operativo della società (vedi supra) – ha finito per porre in discussione la compatibilità comunitaria della società mista che, per definizione, non corrisponde ai requisiti del controllo analogo così inteso, se non altro per la presenza del partner privato nel pacchetto azionario.
È dato ormai pacifico, infatti, che la società mista sia priva dei requisiti in house e che la sua “compatibilità comunitaria” debba semmai ricercarsi altrove (21).
A quest’ultimo riguardo non appare possibile, peraltro, giustificare l’affidamento del servizio alla società mista mediante una sua riconduzione alla categoria dell’organismo di diritto pubblico (22), chiamando in causa l’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE, poi trasfuso nell’art. 18 della Direttiva 2004/18/CE, secondo cui “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice o a un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Sul piano sostanziale perchè in tal modo si creerebbe il “rischio che la costituzione o la partecipazione di società a partecipazione pubblica divenga il metodo privilegiato per attribuire posizioni di privilegio attraverso l’affidamento diretto del servizio in assenza di alcuna motivazione in ordine alla necessarietà dell’esclusiva” (23).
Sul piano più strettamente logico-giuridico perché la società mista presenta caratteri non sempre collimanti con il terzo elemento caratterizzante l’organismo di diritto pubblico, quello cioè di soddisfare bisogni di carattere non industriale o commerciale: la società, infatti, è – per definizione – un modulo operativo finalizzato allo svolgimento di attività commerciale e su tale premessa vi è chi le nega una natura anche impropriamente pubblicistica, quanto meno ove operi “in regime ordinario” mediante “la produzione di beni e servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza” (24). Ciò sulla base di una rilettura rigorosa, e sostanzialmente condivisibile, del terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico, ove si attribuisca rilievo non solo alla finalità d’istituzione dell’ente, bensì ad una valutazione “dinamica” della sua attività, che tiene conto del modo in cui il soggetto concretamente opera sul mercato (25).
Non è questa la sede per approfondire tale problematica, ma a parere di chi scrive la riconduzione della società mista alla nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché prospettabile in alcuni casi, non può giustificare una “deroga soggettiva” di carattere generale ai principi concorrenziali, anche perché la Corte di Giustizia concepisce questo tipo di deviazioni in termini assai ristretti, strettamente legati alla necessità, non altrimenti perseguibile, di tutelare interessi collettivi di rango superiore alla concorrenza (26).
Più sostenibile è, invece, l’idea di ricondurre a sistema la società mista facendo leva sulla selezione concorrenziale prevista per la scelta del partner privato, che potrebbe teoricamente costituire un valido meccanismo concorrenziale alternativo alla gara per affidamento del servizio alla società.
La tesi, per il vero, non è nuova, essendo stata prospettata quale modello generale fin dall’entrata in vigore della legge 142/1990, benché la gara per la scelta del socio privato fosse stata prevista dal legislatore solo con riferimento alla società mista con capitale pubblico minoritario.
Si tratta però di stabilire se tale meccanismo possa tuttora costituire, nel mutato contesto ordinamentale, un valido sistema di armonizzazione del modello con i principi del diritto comunitario.
Al riguardo non sembra potersi rinvenire una chiara risposta nelle pronunce del giudice comunitario.
Nelle varie occasioni in cui si è occupata di società miste (peraltro non sempre con riferimento alla materia dei pubblici servizi), infatti, la Corte di Giustizia non ha direttamente affrontato il profilo della scelta concorrenziale del partner (27).
A fronte di un quadro giurisprudenziale così ambiguo, la dottrina italiana è oggi profondamente divisa in merito alla sorte delle società miste.
Alcuni autori ritengono che il relativo modello non sia più compatibile con il diritto comunitario, che vieterebbe sistemi di affidamento del servizio non concorrenziali, al di fuori dello stretto ambito dell’eccezione in house (28).
In altre tesi si ritrovano, invece, maggiori aperture, pur con alcuni distinguo.
Vi è chi, ad esempio, ritiene che il diritto comunitario impedisca soltanto l’affidamento del servizio a preesistenti società miste, ma non anche a società ad hoc costituite, purché il socio privato sia scelto con gara (29).
Altri desumono la sopravvivenza del modello soprattutto dal Libro Verde della Commissione (30).
Ulteriori ricostruzioni condividono tale ultima osservazione ed esigono che la gara per la scelta del socio sia configurata in modo da attribuirgli un effettivo ruolo di “socio d’opera”, mediante partecipazione diretta all’esecuzione del servizio, il che consentirebbe di ricondurre la fattispecie ai canoni sostanziali dell’outsourcing, fino al punto di ravvisare – in rapporto di collegamento con la partecipazione societaria – un contratto di appalto o di concessione di servizi (31).
Ed è soprattutto a queste ultime tesi che pare essersi ispirata la II Sezione del Consiglio di Stato nel parere in commento, ove ha ritenuto “ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quanto meno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società”
In ogni caso la questione resta quanto mai aperta, ove si consideri che proprio di recente il Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana è pervenuto “ad un interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113, comma 5, lett. b), nel senso che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” (32).
A ciò si aggiunga un distinto, ma non meno rilevante, fattore di criticità, che a giudizio di chi scrive ha origine nella difficoltà di armonizzare, prima di tutto sul piano linguistico, gli interventi del giudice comunitario con la realtà normativa italiana.
Già si è rilevato che, nell’occuparsi di affidamento diretto di pubblici servizi a società miste, la Corte di Giustizia ha per prima cosa verificato la possibilità di applicare, nel caso concreto, l’eccezione in house.
Una volta esclusa questa possibilità, come di regola avvenuto con riferimento ai “casi italiani”, la Corte ha ricondotto le relative fattispecie alla concessione di servizi e vi ha ricollegato l’applicazione dei principi concorrenziali del Trattato CE (33).
Tale impostazione potrebbe ingenerare ulteriori dubbi sistematici in quanto alla concessione di servizi si riferisce ora una specifica disposizione nazionale, introdotta nell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una gara informale per la scelta del concessionario.
Sul piano strutturale una simile riconduzione non pare, peraltro, condivisibile.
Nel Libro Verde della Commissione pubblicato in data 30 aprile 2004, infatti, la concessione di servizi e l’affidamento a società mista sono contrapposti, appartenendo la prima al novero dei “parternariati contrattuali” (cui è ricondotto anche l’appalto di servizi) ed il secondo alla categoria dei “parternariati istituzionali”, che si basano sulla creazione di una soggettività ad hoc cui affidare stabilmente la gestione del servizio.
Può, quindi, ragionevolmente ipotizzarsi che in materia di affidamenti alle società miste il termine “concessione di servizi” sia stato utilizzato dalla Corte di Giustizia in un’accezione atecnica, per indicare non tanto lo specifico meccanismo di attribuzione del servizio quanto la generica presenza di un modello non in house, per il quale è doverosa l’applicazione di quel nucleo fondamentali di principi concorrenziali da tempo elaborati in materia di concessione di servizi.
Ma questa precisazione – seppur fondamentale ai fini di una corretta ricostruzione del sistema – non cancella il significato sostanziale dei pronunciati comunitari, sostanzialmente tendenti a stringere intorno ad una morsa sempre più stretta il modello societario misto, mediante la sua sottoposizione agli stessi principi garantistici originariamente elaborati dalla Corte proprio in materia di affidamento delle concessioni.

Le società miste, da sempre “in bilico tra pubblico e privato” (33), si basano sull’inserimento – in una struttura che nasce comunque strumentale all’ente pubblico – di un partner esterno, il che le pone autenticamente “a cavallo” tra la gestione diretta e l’outsourcing, come dimostra plasticamente la previsione, auspicata dalle istituzioni comunitarie ed adottata dal legislatore italiano, di una procedura selettiva per la scelta del partner.
Come già si è evidenziato, si discute ampiamente in ordine al se, ed a quali condizioni, questo canale alternativo, non incidente sull’affidamento del servizio (come avviene, invece, nella concessione), sia sufficiente a garantire in modo sufficiente la concorrenza.
Al riguardo è possibile indicare alcuni concetti fondamentali.
Un primo dato è che l’ordinamento comunitario reputa anticoncorrenziale l’affidamento ad una società mista preesistente all’istituzione del servizio, più precisamente, già in precedenza costituita per la gestione di altri e diversi servizi.
Ciò si desume dai pronunciati del giudice comunitario, che ha avuto modo di esaminare proprio casi di questo genere (34), e nella stessa direzione depone il Libro Verde pubblicato dalla Commissione in data 30 aprile 2004, ove si legge che “non affronteremo specificamente il caso delle imprese miste preesistenti che partecipano alle procedure d’aggiudicazione di appalti pubblici o di concessioni, poiché non si tratta di una situazione che possa suscitare discussioni riguardo al diritto comunitario applicabile. Il carattere misto di un’impresa che partecipa ad una procedura di appalto non implica infatti alcuna deroga alle norme applicabili nel quadro dell’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione” (35).
Più arduo è rinvenire indicazioni precise riguardo alla diversa ipotesi di società miste costituite ad hoc per l’affidamento del servizio.
Sul punto il Libro Verde del 30 aprile 2004, atto privo di carattere precettivo, ma dotato di indubbia valenza politico-interpretativa, contiene alcune osservazioni piuttosto articolate.
Ed infatti, pur rilevando che “L’operazione consistente nel creare un’impresa a capitale misto” esige che “sia garantito “il rispetto delle norme e dei principi derivanti da tale diritto (i principi generali del Trattato o, in alcuni casi, le disposizioni delle direttive”, la Commissione Europea non sembra voler escludere queste forme di parternariato, rilevando che “La cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato”, per poi indicare, quale “condizione di compatibilità” del modello, l’attribuzione “di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione. La scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista non può dunque essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire. Infatti, in mancanza di criteri chiari ed oggettivi che permettano all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’operazione in capitale potrebbe costituire una violazione del diritto degli appalti pubblici e delle concessioni”.
Sembra, quindi, che l’affidamento diretto del servizio alla società mista sia possibile a patto che la scelta del partner privato avvenga (non solo) mediante selezione concorsuale (ma anche) in base alla preventiva individuazione del suo ruolo operativo (e non di mero finanziatore), cristallizzato nell’oggetto di gara, sede in cui i requisiti soggettivi e di validità dell’offerta dovranno essere tradotti in precisi requisiti di partecipazione e di valutazione qualitativa del progetto di gestione.
Tali assunti, che trovano conferma in una recente risoluzione del Parlamento Europeo (36) – ove si afferma espressamente che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo non è necessario un’ulteriore bando di gara”- sono alla base di una già richiamata tesi “intermedia” (37) e, soprattutto, del parere 456/2007 del Consiglio di Stato in commento, ove si indicano, quali condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio alla società mista, il ruolo “d’opera” attribuito al partner privato e la durata limitata del relativo affidamento.
Il significato sistematico di quest’ultimo requisito si ravvisa nell’intento di evitare la chiusura del servizio alla concorrenza, mediante affidamenti “a tempo indeterminato”.
L’attribuzione al partner di un ruolo necessariamente operativo è riconducibile, invece, alla necessità di garantire al modulo societario misto una ratio propria – in grado di giustificarne la sopravvivenza quale sistema alternativo rispetto all’outsourcing – che il Consiglio di Stato identifica nell’esigenza “di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio”.
Si giunge, in tal modo, a configurare una sorta di “controllo semianalogo”, non così diretto come quello esercitabile dall’ente sui propri plessi organizzativi, ma comunque maggiore che nelle forme di pura esternalizzazione, come la concessione di servizi, il che, secondo la II Sezione, consente di coniugare “l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”.
Tale sforzo ricostruttivo appare condivisibile, quanto meno nella parte in cui cerca di giustificare la “sopravvivenza” della società mista sulla base di elementi sostanziali, inerenti la sua peculiare funzione nella teoria dei servizi pubblici.
In ogni caso la direzione indicata dal Consiglio di Stato è quella di un utilizzo prudente e limitato dell’istituto, che deve trovare giustificazione in precise ragioni funzionali, oltre che nella predeterminazione di limiti in grado di evitare forme di alterazione del mercato.
Un rischio insito nel modello societario misto, infatti, risiede nella possibilità che si creino posizioni di privilegio commerciale, assicurate dall’introduzione di affidamenti a tempo indeterminato e dalla compresenza del partner pubblico e di quello privato, che possono vantare ciascuno “know how” differenti e complementari. Un rischio che riguarda non tanto il singolo servizio affidato alla società mista (rispetto al quale la selezione concorrenziale del partner e la durata predeterminata dell’affidamento potrebbero costituire degli efficaci correttivi), ma soprattutto il complessivo segmento di mercato nel quale lo stesso si inserisce, se non addirittura settori diversi, nei quali la società potrebbe trovarsi a fruire di pericolose posizioni di dominanza economica.
Esemplare, a riguardo, è la nota dialettica in ordine alla possibilità per le società miste di operare extra moenia (38)
In materia sono sorti diversi indirizzi giurisprudenziali, alcuni tendenti a legare tale possibilità alla permanenza di un collegamento funzionale tra il cd. servizio eccedente e le necessità della collettività locale (39), altri più ampliativi e propensi a riconoscerle un’ampia capacità operativa, legata alla sua natura ontologicamente imprenditoriale (40).
A prescindere da quale sia l’orientamento preferibile, resta il dato di una “intrinseca espansività” del modello societario pubblico, legato alla sua collocazione nella teoria generale d’impresa (41), che impongono la costruzione di una disciplina assai rigorosa dei relativi affidamenti.
In questa stessa direzione si sta muovendo, da ultimo, lo stesso legislatore italiano.
Si fa riferimento al decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 (cd. decreto Bersani), ove all’art. 13 si prevede un totale divieto per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite per la produzione di beni e servizi nell’interesse degli enti che vi hanno dato vita, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, con l’ulteriore precisazione che i relativi contratti sono nulli e che le società già operanti cessano le attività non consentite entro un anno dall’entrata in vigore della nuova disposizione.
Se è vero che la portata della norma è stata fortemente ridimensionata in sede di conversione del decreto, ove dal suo ambito applicativo sono stati esclusi i servizi pubblici locali, la descritta linea di tendenza trova conferma nel recente disegno di legge 4 luglio 2006, n. 772, di riforma dei servizi pubblici locali, attualmente all’esame del Parlamento, che risponde al dichiarato intento di adeguare l’ordinamento nazionale ai principi derivanti da quello comunitario.
In tale proposta normativa si prevede l’affidamento diretto a società miste o in house quale possibilità eccezionale, “ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e di partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse”, con l’obbligo di motivare adeguatamente “le ragioni che, alla stregua di una valutazione ponderata, impongono di ricorrere” a tali modalità di affidamento, in base ad una “previa analisi di mercato, soggetta a verifica da parte delle Autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore, ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove si dimostri l’inadeguatezza dell’offerta privata” e con adozione, comunque, di un “programma volto al superamento, entro un periodo di tempo definito, della situazione che osta al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, comunicando periodicamente i risultati raggiunti a tale fine”.
E soprattutto si prevede il divieto per le società in house e per “le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione di servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica” di acquisire la gestione di “servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza”.
L’intento è quello di armonizzare il contesto normativo italiano con i principi del diritto comunitario, in un’ottica che riduce l’ambito operativo delle società miste (e delle stesse gestioni in house) ad ipotesi di comprovata inadeguatezza degli altri sistemi gestionali e ne circoscrive il campo operativo al ristretto ambito del servizio per cui sono state istituite.

Nei paragrafi precedenti chi scrive ha sostanzialmente condiviso le tesi propense a ritenere tuttora possibile l’affidamento diretto di servizi pubblici alle società miste, purché sussistano alcune condizioni relative al “ruolo operativo” richiesto al partner privato ed alla durata predeterminata dello stesso.
Tale impostazione, infatti, è apparsa (non tanto preferibile in assoluto bensì) la più aderente alle scarne indicazioni sistematiche provenienti dall’ordinamento comunitario.
È, quindi, apprezzabile, in quest’ottica, il tentativo del Consiglio di Stato di ricollegare l’utilizzo della società mista ad effettive esigenze operative, perché soddisfa l’ineludibile esigenza di “ricollegare il tipo ad una causa”, il che risulta vieppiù necessario in materia di soggetti formali, notoriamente inclini ad un utilizzo meramente strumentale e “di facciata”.
Deve ora rilevarsi, tuttavia, che la tesi fin qui sostenuta non è esente da possibili inconvenienti sistematici, il che dimostra come la questione in esame assomigli alla “quadratura del cerchio”, non facilmente risolvibile per via interpretativa.
La scelta di richiedere al partner privato un ruolo operativo, strutturando la gara finalizzata alla sua individuazione intorno a criteri di selezione qualitativa dei relativi progetti di gestione, avvicina la società mista ad un appalto (o, più precisamente, ad una concessione) di servizi, cioè agli strumenti del parternariato contrattuale.
Ma, se così è, che senso ha la sopravvivenza della società mista?
La sua funzione non potrebbe essere svolta, con pari efficacia, dall’appalto e/o dalla concessione di servizi?
Sul punto l’analisi dottrinale e giurisprudenziale non sembra essere stata sufficientemente approfondita.
Nel parere in commento si legge che il modello societario si presterebbe ad assicurare “un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio” e considerazioni non dissimili si traggono dal Libro Verde della Commissione (vedi supra).
Ma in cosa può consistere, in concreto, questo maggior controllo?
Non pare ragionevole ritenere che lo stesso – eletto dal Consiglio di Stato a ratio giustificativa e tratto differenziale del modello societario misto rispetto al parternariato contrattuale – possa efficacemente realizzarsi in virtù del semplice esercizio dei poteri di assemblea.
Ed infatti, pur potendosi ipotizzare che la società mista italiana sia essenzialmente a capitale pubblico maggioritario (42), restano comunque gli amplissimi poteri decisionali assicurati agli amministratori dalla recente riforma del diritto societario, cristallizzati nell’art. 2380 bis del codice civile e solo in parte compensati dai poteri assicurati al socio pubblico dall’art. 2449 dello stesso codice (43), che indubbiamente sminuiscono l’importanza dei poteri di controllo del socio in quanto tale.
Per cui l’esatta delineazione di questo speciale requisito, che abbiamo definito “controllo semianalogo” (vedi supra), pare presupporre ulteriori strumenti di influenza del socio pubblico sull’attività sociale (come, ad esempio, apposite clausole statutarie), il cui contenuto rimane, tuttavia, piuttosto oscuro. Senza contare che una simile ricostruzione del modello societario misto ne comporta il sostanziale riavvicinamento all’in house, proprio mentre si è ritenuto di differenziare nettamente le due figure.
Se poi si volge lo sguardo all’altra condizione richiesta dal Consiglio di Stato – l’esigenza, cioè, di limitare la capacità operativa della società ai ristretti confini del servizio per cui è stata creata ed a periodi temporali predeterminati – emergono problemi sistematici di non minor rilievo.
Tale obiettivo, infatti, se appare pienamente condivisibile sul piano degli interessi pubblici e di tutela del libero mercato, lo è meno sotto l’angolo visuale del diritto commerciale, nel quale la società è, per definizione, strumento di libero esercizio dell’attività imprenditoriale, tanto è vero che la materia è da sempre oggetto di opposte visioni d’insieme, a seconda dell’impostazione di partenza adottata.
E, inoltre, questa crescente limitazione del campo operativo delle società miste tende a riavvicinarle, da una parte, al terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico (l’essere istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale) e, dall’altra, al secondo requisito del modello in house (il realizzare parte più importante dell’attività con l’ente pubblico), il che comporta il rischio di una gran “confusione sistematica”, che solo un deciso intervento normativo (o quanto meno giurisprudenziale) comunitario potrebbe ormai evitare.
In conclusione la natura “strumentale” della società mista – che si basa sull’adattamento di un istituto privatistico al perseguimento del pubblico interesse (44) – se da un lato può rendere necessarie alcune forzature ai principi generali dei due insiemi giuridici coinvolti, quello amministrativo e quello commerciale, non può legittimamente comportare uno stato di perenne incertezza, che favorisce un utilizzo distorsivo dello strumento nella prassi applicativa, ove spesso si registra l’inutile creazione di nuovi soggetti giuridici, con i connessi costi, non accompagnata dall’effettiva privatizzazione dei moduli operativi e dei sistemi di scelta e controllo del management.

NOTE.
(1) Il che denota l’esistenza di incertezze sul significato prima di tutto lessicale di alcune espressioni, specie nell’uso che ne ha fatto la Corte di Giustizia: al riguardo non può che richiamarsi, da ultimo, l’elegante studio di L.R. Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 387 segg.
(2) Consiglio di Stato, Sezione II, 13 dicembre 2006, n. 3162.
(3) Sul punto merita citazione Consiglio di Stato, Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672, (in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pagg. 291 e segg., con commento di T. Bonetti), ove si giustifica l’affidamento senza gara ad una società mista dei servizi tributari, ricondotti alla nozione di pubblico servizio. Dalla lettura della sentenza, peraltro, emerge che la ratio fondamentale del decisum risiede in una “distinta ed autonoma normativa settoriale”, ove si rinvia espressamente alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.
(4) Del resto “I Servizi informatici ed affini” figurano espressamente, al punto 7, nell’allegato II.A. al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e come tali sono soggetti alle regole concorrenziali da esso previste per l’affidamento degli appalti in virtù dell’art. 20, comma 2, del medesimo decreto legislativo, che richiama espressamente le prestazioni di cui all’allegato II.A. Analoga riconduzione era possibile in relazione ai “vecchi” allegati al decreto legislativo 157/1995.
(5) Vedi par. 5.
(6) Cfr. da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, L’in house providing, un’impresa dimezzata, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 60 e segg.
(7) Atto di messa in mora 8 novembre 2000, SG (2000) D/108243.
(8) In argomento vedi A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 1369 e segg..
(9) Per un’ampia analisi della relativa disciplina vedi, tra gli altri, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano 2005, pagg. 223 e segg.
(10) In questi termini si pone, ad esempio, G. Piperata, op. cit, pag. 226.
(11) Cfr. A. Graziano, op cit., pagg. 1369.
(12) Tra gli altri, A. Graziano, Le società per azioni con partecipazione degli enti locali: affidamento di servizi e appalto di lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1994, pagg. 601 e segg; F. Carigella, Corso di diritto amministrativo, Tomo I, pag. 663 e segg.; F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Diritto amministrativo, 1995, pagg. 275 e segg.
(13) Secondo alcuni autori, peraltro, questo tipo di affidamenti presupporrebbe un procedimento complesso, in cui non potrebbe dirsi del tutto assente il profilo pubblicistico: vedi, ad esempio, le riflessioni di G. Piperata, in Tipicità ed autonomia nei servizi pubblici cit, pag. 250, secondo cui il contratto di servizio…non sembra paragonabile ad un provvedimento concessorio, ma presenta caratteristiche tipiche di uno strumento negoziale di esecuzione di una decisione di organizzazione presa in sede amministrativa…”, il che sembra evocare le tesi di chi già ricollegava l’effetto “traslativo” all’atto amministrativo istitutivo della società: si allude a B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, Milano, 2003.
(14) Vedi infra.
(15) Per un’ampia ricostruzione vedi, tra gli altri, F. Caringella, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli – M.A. Sandulli, pagg. 231 e segg.; R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, pagg. 283 e segg.; da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 51 e segg.
(16) Cfr. ad esempio G. Mangialardi, La scelta del socio di minoranza nelle società miste, in Urbanistica e appalti, 2002, pagg. 418 e segg.
(17) Cfr. M.G. Roversi Monaco, I caratteri della gestione in house, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1371 e segg., che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 15 luglio 2005 n. 634 e T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250.
(18) M.G. Roversi Monaco, op. cit. pag. 1379.
(19) D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, pagg. 265 e segg.; F. Caringella, L’affidamento in house cit., pagg. 343 e segg.
(20) In Corte di Giustizia, 25 ottobre 2005, in causa C-458/03, “Parking Brixen”, ad esempio, il modello in house è stato applicato all’affidamento di un servizio pubblico, per poi rilevarne l’insussistenza e, di conseguenza, l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio.
(21) Tale conclusione si trae con ragionevole certezza soprattutto da Corte di Giustizia 21 luglio 2005, in causa C-231/102 Parking Brixen, e da Corte di Giustizia 6 aprile 2006, in causa C-410-2004 ANAV. Ed è, inoltre, condivisa dal Consiglio di Stato nel parere 456/2007 in commento.
(22) Per un’ampia ricostruzione dell’organismo di diritto pubblico, e dei suoi rapporti con la società mista, vedi, tra gli altri, B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit.; D. Casalini, Organismo di diritto ed organizzazione in house cit.; R. Villata, Pubblici servizi cit.; da ultimo G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? In Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 61 e segg.
(23) Così B. Mameli, l’organismo di diritto pubblico cit., pag. 138.
(24) Cfr., B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 133.
(25) Cfr. G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? cit., pag. 67, il quale richiama la recente sentenza della Corte di Giustizia 22 maggio 2003, in causa C-18/01 Taitotalo.
(26) Sul tema vedi G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale fra riflesso dogmatico e regole di mercato, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 1219 e segg., nonché, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 772 e segg.
(27) Un fugace riferimento si rinviene, per il vero, nella sentenza ANAV, ove ai capoversi 27-30 si legge che “27 Stando alle osservazioni scritte presentate alla Corte dall’AMTAB Servizio, il Comune di Bari ha deciso, in data 27 dicembre 2002, di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni di tale società da esso detenute, e in data 21 maggio 2004 ha deciso di avviare, a tal fine, la procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza. Tale informazione è stata confermata dall’ANAV nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte. 28 Nella stessa udienza, però, il Comune di Bari ha sostenuto di aver rinunciato all’intenzione di cedere una parte delle proprie azioni dell’AMTAB Servizio. Esso avrebbe deciso, in data 13 gennaio 2005, di non dare seguito alla propria delibera precedente, e di non privatizzare più detta società. Tale provvedimento non sarebbe stato inserito nei documenti inviati dal giudice a quo in quanto adottato successivamente all’ordinanza di rinvio. 29 Spetta al detto giudice, e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli, va precisato quanto segue. 30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario”.
(28) Così, ad esempio, R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Diritto amministrativo, 2005, pagg. 179 ss.
(29) Cfr. De Nictolis, 2005, Commento a Corte di Giustizia CE, I, 11.1.2005, n. 2603, C-26/03, Stadt Halle, in Urbanistica e Appalti, 2005, pag. 305,
(30) Lo spunto si deve soprattutto a E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e parternariato pubblico privato, in Diritto amministrativo 2005, pag. 947.
(31) Si allude al recente ed illuminante contributo di Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 87-90.
(32) La sentenza del Supremo Collegio Siciliano è la 27 ottobre 2006, n. 589, espressamente richiamata nel parere in commento.
(33) L’espressione è di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 129.
(34) Vedi nota 27.
(35) Ed in ciò sembra trovare conferma lo spunto richiamato nella precedente nota 29.
(36) Si tratta della Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 (2006/2043), richiamata anche nel parere in commento.
(37) Vedi nota 31.
(38) Per un’ampia ricostruzione della problematica vedi, da ultimo, F. Caringella, In particolare, le società pubbliche, in i Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, pagg. 325 e segg.
(39) In questo senso si è espressa la stessa Corte di Giustizia, seppur in relazione al secondo requisito in house, con la sentenza 11 maggio 2006, in causa C- 340/04 Carbotermo; con specifico riferimento alla società mista vedi Consiglio Stato, Sezione IV, 29 settembre 2005, n. 5204.
(40) Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 settembre 2001, n. 4586.
(41) Tanto è vero che analoghi problemi si sono posti anche per l’azienda speciale: cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pag. 327.
(42) Ciò è sicuramente vero per la specifica fattispecie esaminata nel parere in commento, ove la partecipazione pubblica maggioritaria è prevista dal legislatore, ma dovrebbe valere, in via generale, anche per le società mista di gestione dei servizi pubblici locali, in virtù di un’applicazione a contrariis dell’art. 116 TUEL: cfr. R. Ursi, op. cit., pag. 187.
(43) Cfr. L.R. Perfetti, op cit., pag. 422.
(44) Cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pagg. 280 e segg.

Note

L'articolo In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti? nota a parere Consiglio di Stato, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 456 proviene da Giustamm.

1. Per chi studia da molti anni i problemi della decretazione d’urgenza comporta una sottile emozione leggere la sentenza con cui la Corte costituzionale – per la prima volta – ha dichiarato incostituzionale un decreto-legge per mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza.
Sul punto l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale è stata complessa e articolata.
L’indirizzo più risalente negava la sindacabilità di ogni vizio proprio del decreto-legge a seguito della legge di conversione, facendo leva sulla configurazione di quest’ultima come forma di novazione (decc. n. 108 del 1986, n. 243 del 1987, nn. 808, 810, 1033, 1035 e 1060 del 1988, n. 263 del 1994).
Poi, nel pieno degli abusi da reiterazione, c’è stata la “svolta” della sent. n. 29 del 1995 ove si è ammessa la possibilità di scrutinare il vizio dei presupposti del decreto-legge, quanto meno nei casi di “evidente mancanza”, anche dopo la conversione. L’idea portante è stata quella di negare l’efficacia “sanante” della conversione, sforzandosi invece di ricostruire il difetto della straordinaria necessità ed urgenza quale vizio formale, attinente al procedimento di conversione e come tale trasmissibile alla legge parlamentare (per una ricostruzione di questi orientamenti cfr. CONCARO, Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, Milano, 2000, 41 ss., 83 ss.; e, volendo, CELOTTO, L’«abuso» del decreto-legge, I, Padova, 1997, specie 413 ss.).
Tale impostazione – pur non avendo mai portato ad annullare un decreto-legge per evidente mancanza dei presupposti – è stata successivamente ribadita sia rispetto a decreti-legge ancora in corso di conversione (cfr. sent. n. 161 del 1995 e n. 270 del 1996) sia rispetto a decreti-legge convertiti in legge (cfr. sent. n. 330 del 1996), mentre è stata coerentemente esclusa rispetto a disposizioni aggiunte in sede di conversione (cfr. sent. n. 391 del 1995) e rispetto a disposizioni di “sanatoria”, che si limitano a far salvi gli effetti di decreti non convertiti (cfr. sent. n. 84 del 1996).
Nel frattempo la prassi della reiterazione cresceva in maniera frenetica, con gravissimi problemi di certezza del diritto. La Corte è così stata “costretta” ad intervenire con la sentenza sent. n. 360 del 1996, ma – per evitare un terremoto istituzionale discendente dalla caducazione di anni ed anni di legislazione prodotta attraverso “catene” di decreti-legge ripetutamente reiterati e alla fine convertiti e sanati – ha dovuto ritenere che il vizio da reiterazione “può ritenersi sanato quando le Camere, attraverso la legge di conversione (o di sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti o gli effetti della disciplina adottata dal Governo in sede di decretazione d’urgenza” (§ 6 Cons. Dir.).
Sembrava che la Consulta fosse tornata a porre la pietra tombale sulla trasmissibilità dei vizi propri del decreto alla legge di conversione e, quindi dovesse tornare a negare la sindabacilità dei presupposti del decreto, dato che – di fatto – è pressoché quasi impossibile che un decreto arrivi al giudizio della Corte prima della conversione (sappiamo che è accaduto, in via incidentale, solo per la sent. n. 184 del 1974; in via principale nella n. 302 del 1988 e, in conflitto, nella 161 del 1995)
Tuttavia, parte della dottrina – prendendo spunto da alcuni obiter dicta contenuti in decisioni di poco successive (cfr. ordd. n. 432 del 1996 e n. 90 del 1997 e n. 194 del 1998) – ha cercato di “conciliare” i due indirizzi della giurisprudenza costituzionale, comparando la natura del vizio da reiterazione con quello da carenza dei presupposti. Si è osservato come il primo sia meno “grave” riguardando solo una modalità di esercizio di un potere legittimamente attivato; il secondo molto di più, attagliandosi ad una vera e propria carenza di potere, non potendosi neanche attivare il potere di cui all’art. 77 Cost. in assenza dei presupposti; su tale base: si è concluso come soltanto il vizio da reiterazione non si trasferisca alla legge di conversione, ma sia punibile esclusivamente in “flagranza”, cioè prima dell’intervento parlamentare (cfr. ROMBOLI, L’efficacia sanante dei vizi formali del decreto-legge da parte della legge di conversione : è davvero cancellata la sent. n. 29 del 1995?, in Giur. Cost., 910 ss.; ANGIOLINI, La Corte riapre un occhio sui vizi del decreto-legge convertito?, ivi, 1997, 2010 ss.; e, volendo, CELOTTO, Spunti ricostruttivi sulla morfologia del vizio da reiterazione di decreti-legge, ivi, 1998, 1562 s.).
Anche la Corte costituzionale ha poi apertamente ribadito il differente regime dei due vizi “propri” del decreto (carenza dei presupposti, da un lato, reiterazione, dall’altro). Nella sent. n. 398 del 1998, infatti – rispetto alla “catena” di decreti-legge in tema di quote-latte, convertita in legge, con sanatoria del pregresso, dopo alcune reiterazioni – la censura per carenza dei presupposti viene esaminata pur trattandosi di decreti-legge convertiti; quella per vizio da reiterazione viene invece rigettata proprio in quanto i decreti-legge in questione sono stati convertiti. In particolare, con riferimento al vizio dei presupposti, se ne ribadisce la rilevabilità in sede di giudizio di costituzionalità, a prescindere dalla conversione, solo nei casi di evidente mancanza, cioè quando “essa appaia chiara e manifesta perché solo in questo caso il sindacato di legittimità della Corte non rischia di sovrapporsi alla valutazione di opportunità politica riservata al Parlamento” (§ 3 Cons. Dir.).
In tal modo sembrava ormai fermamente consolidatasi nella giurisprudenza costituzionale la possibilità di scrutinare la valutazione governativa dei presupposti costituzionali di cui all’esordio del 2° comma dell’art. 77 Cost. anche rispetto a decreti-legge ormai convertiti, in linea con quanto da tempo auspicato da parte della dottrina (per tutti, RAVERAIRA, Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della “necessità ed urgenza” dei decreti-legge, in Giur. Cost., 1982, I, specie 1465 ss.), tanto da far ritenere – a chi scriveva in quei mesi – che “l’inidoneità della legge di conversione a «sanare» un decreto che sia stato adottato in totale, palese assenza dei requisiti costituzionali” rappresentasse “un punto fermo della giurisprudenza costituzionale in tema di decretazione d’urgenza, cui la Corte non intende venire meno” (CONCARO, Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, cit., 114).
Invece, hanno fatto seguito una serie di pronunce contraddittorie che hanno ora negato ora ammesso la possibilità di controllo dei presupposti del decreto-legge dopo la conversione in legge, facendo nuovamente riemergere il classico argomento della efficacia sanante della conversione (cfr. sent. n. 419 del 2000; n. 376 del 2001; e n 16 e 29 del 2002; al riguardo cfr. CELOTTO, La “storia infinita”: ondivaghi e contraddittori orientamenti sul controllo dei presupposti del decreto-legge, in Giur. Cost., 2002, 133 ss.). Poi, questa fase di incertezza è stata nuovamente superata, riaffermandosi la possibilità del sindacato sui presupposti di necessità e urgenza del decreto-legge, esercitabile solo nei limiti dell’ “evidente mancanza”, anche dopo la conversione in legge (cfr. sent. n. 341 del 2003; n. 6, 178, 196, 285 e 299 del 2004; n. 2, 62 e 272 del 2005).

2. Tuttavia, malgrado la Corte avesse cercato di enucleare i percorsi di questo scrutinio, pareva ormai che non si sarebbe mai giunti all’annullamento di un decreto per mancanza dei presupposti.
Va infatti ricordato che il giudice costituzionale ha correttamente ricostruito il proprio scrutinio sull’esigenza di verificare la motivazione che sorregge il decreto mediante il test di una serie di elementi della “non evidente mancanza” dei presupposti:
a) il preambolo del decreto-legge;
b) la relazione governativa di accompagnamento del disegno di legge di conversione;
c) il contesto normativo in cui va ad inserirsi.
Tuttavia, malgrado le incertezze e le oscillazioni, la Corte ha effettuato – nell’ultimo decennio – svariate volte questo controllo, eppure non ha mai ritenuto i presupposti non sussistenti, nemmeno in casi in cui era stata chiamata a pronunciarsi su ipotesi sorrette da mere motivazioni di stile (si prenda, ad es., il caso esaminato nella sent. n° 270 del 1996, ove la Corte ritiene debba “escludersi una evidente mancanza dei requisiti della necessità e dell’urgenza, quale enucleata nella premessa del decreto”; eppure, a ben vedere, nella specie, sia nel decreto originariamente impugnato, n. 88 del 1995, sia in quello a cui la Corte ha trasferito la questione, d.l. n° 285 del 1996, l’indicazione del preambolo si riduce ad una mera “clausola di stile”: in entrambi i casi si tratta di decreti recanti “misure urgenti per il rilancio economico ed occupazione dei lavori pubblici e dell’edilizia privata” ed entrambi nel preambolo recitano “ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni al fine di rilanciare le attività economiche e favorire la ripresa delle attività imprenditoriali, nonché per la semplificazione dei procedimenti in materia urbanistico-edilizia”).
Al fondo di questa ritrosia, non può che essere richiamata la tradizionale cautela con cui la Corte costituzionale ha preso in esame i gangli nodali del rapporto Parlamento – Governo in tema di fonti. Come ben noto, i parametri degli artt. 76 e 77 Cost sono sempre stati utilizzati con grande cautela, facendovi ricorso solo nei casi di violazioni assai gravi e/o a lungo ripetute (come proprio la reiterazione), ma preferendo per il resto non interferire su questo profilo del “circuito politico” (è sufficiente richiamare G. BRANCA, Quis adnotabit adnotatores, in Foro. It., 1970, V, 28).
Viene quindi da chiedersi come mai, nel 2007, la Corte ha – finalmente, direi – superato questa propria ritrosia?
E’ interessante ripercorrere i passaggi della sentenza n. 171.
La Corte parte dall’impianto costituzionale, rammentando come “Negli Stati che s’ispirano al principio della separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e dell’amministrazione alla legge, l’adozione delle norme primarie spetta agli organi o all’organo il cui potere deriva direttamente dal popolo”, per cui le attribuzioni di poteri normativi al Governo “hanno carattere derogatorio rispetto all’essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell’ambito delle competenze dello Stato centrale” (par. 3 Cons. diritto).
Ricorda, quindi, di aver ammesso, dal 1995, che l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità, ma che tale controllo “non si sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto”.
Del resto, il sintagma con cui la Costituzione legittima l’adozione di decreti-legge denota in sé un “largo margine di elasticità”, rispetto al quale “non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi. Ciò spiega perché questa Corte abbia ritenuto che il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità, debba risultare evidente” (par. 4 Cons. diritto).
La Consulta sente poi la necessità di chiarire una volta per tutte che la conversione sana i vizi propri del decreto. Ricordate le oscillazioni sul punto, il giudice costituzionale ritiene di aderire all’orientamento contrario a quello più risalente, per due ordini di ragioni: a) innanzitutto in quanto il corretto assetto dell’impianto delle fonti “è anche funzionale alla tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso. Affermare che la legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie”; b) in secondo luogo – qui la motivazione mi pare di perspicuità meno immediata – per il particolare legame tra decreto e legge di conversione, per cui in sede di conversione “Il Parlamento si trova a compiere le proprie valutazioni e a deliberare con riguardo ad una situazione modificata da norme poste da un organo cui di regola, quale titolare del potere esecutivo, non spetta emanare disposizioni aventi efficacia di legge” (par. 5 Cons. diritto).
Su tale base, la verifica della costituzionalità del decreto in esame diviene agevole.
La questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla Corte di cassazione, riguarda l’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, articolo che reca modifiche all’art. 58, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali). In buona sostanza, si tratta di una “norma intrusa”, in quanto introduce una nuova disciplina in materia di cause di incandidabilità e di incompatibilità in un decreto-legge relativo a misure di finanza locale.
Il decreto si intitola «Disposizioni urgenti in materia di enti locali» e il preambolo recita: «Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di enti locali, al fine di assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario». Appare evidente che “La norma censurata si connota, pertanto, per la sua evidente estraneità rispetto alla materia disciplinata dalle altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita”, mancando peraltro ogni motivazione delle ragioni di necessità e di urgenza poste alla sua base. La Corte conclude, quindi, che “L’utilizzazione del decreto-legge – e l’assunzione di responsabilità che ne consegue per il Governo secondo l’art. 77 Cost. – non può essere sostenuta dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e di urgenza, né può esaurirsi nella constatazione della ragionevolezza della disciplina che è stata introdotta” (par. 6 Cons. diritto). Viene, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 80 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 140 del 2004.

3. L’impianto motivazionale è logicamente ineccepibile e rispecchia l’impostazione classica del dettato costituzionale: il potere normativo spetta in via generale al Parlamento per cui il decreto-legge rappresenta una deroga. Ne discende che va valutata con rigore l’applicazione che il Governo fa di questo suo potere. Non è infatti sufficiente il controllo inevitabilmente politico operato in sede di conversione dalle Camere, in quanto comunque va salvaguardata la legittimità della disciplina delle fonti, essendo tesa anche alla tutela dei valori e dei diritti fondamentali. Rispetto al caso di specie, trattandosi peraltro di norma intrusa, non sussiste una corretta allegazione delle ragioni di straordinaria necessità ed urgenza, per cui non si può non ritenere incostituzionale il provvedimento governativo.
A far riflettere è che una motivazione del genere avrebbe potuto sorreggere, senza alcun problema, una dichiarazione di incostituzionalità di un decreto-legge anche nel 1957 o nel 1977 o nel 1997.
Invece, per cinquant’anni, la Consulta non era mai arrivata a queste conclusioni, pur potendo – in molte ipotesi – applicare le medesime argomentazioni.
La vera ragione per cui la Corte si è decisa ad annullare un decreto-legge – a mio avviso – non si riscontra nei paragrafi della decisione, ma va rinvenuta nel contesto istituzionale in cui la decretazione d’urgenza si è sviluppata.
Sappiamo infatti che fin dagli anni ’70 il decreto-legge, a fronte di una sempre più grave “crisi della legge”, ha sempre più sviato la sua funzione da quella costituzionalmente prevista, divenendo – sono parole del 1975! – un “disegno di legge governativo rafforzato dalla posizione costituzionale dell’atto che ne consente l’immediata operatività … e impone un corso rapido” (PREDIERI, Il governo colegislatore, in CAZZOLA, – PREDIERI – PRIULLA, Il decreto-legge fra Governo e Parlamento, Milano, 1975, XX; corsivo aggiunto).
Questa sua configurazione abusiva, questo svuotamento dei presupposti costituzionali è negli anni diventato una costante, utilizzato da governi di ogni composizione e di ogni colore politico (basta scorrere gli indici annuali della Gazzetta ufficiale per rilevare agevolmente i dati del fenomeno; SIMONCINI, Le funzioni del decreto-legge, Milano, 2003, 443 ss.).
Si poteva pensare (temere?) che la Corte sarebbe rimasta sempre acquiescente rispetto al fenomeno, ritenendo che in fondo spettasse al Parlamento salvaguardare le proprie prerogative.
Tuttavia la sentenza n. 171 non può che essere salutata con favore, costituendo un brusco segnale per riportare il decreto-legge al suo alveo naturale, quando ormai l’abuso del presupposto del decreto-legge sembrava radicato del diritto vivente.
Certo, che per far recuperare al decreto-legge il proprio ruolo naturale, eccezionale e derogatorio, non è certo sufficiente una decisione della Corte costituzionale, ma occorrono riforme costituzionali profonde (in primis, al bicameralismo perfetto), che incidano sulle cause che hanno portato ad “approfittare” del decreto-legge.

(pubblicato il 29.5.2007)

Note

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SOMMARIO: 1. I caratteri essenziali degli accordi di diritto pubblico ex art. 11; 2. I caratteri essenziali degli impegni; 3. Gli impegni non sono una species dell’art. 11; 4. La funzione amministrativa alla base delle decisioni con impegni; 5. Segue. Procedimento e limiti; 6. La dimensione dell’interesse pubblico.

1. Queste brevi note sono dedicate all’inquadramento dogmatico dell’istituto degli impegni, oggi disciplinato dall’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, e, quindi alla identificazione della funzione amministrativa svolta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Bisogna partire dalla distinzione tra due profili ricostruttivi.
Il primo ha carattere strutturale, riguarda anzitutto il rapporto con l’art. 11 della l. n. 241 del 1990 ed è destinato a stabilire se siamo davanti ad un atto unilaterale ovvero ad una ipotesi di accordo di diritto pubblico [1]. In particolare, è necessario appurare se l’art. 11 e gli accordi siano il modello generale di riferimento per l’istituto in esame e se la disciplina prevista dal medesimo art. 11 sia qui utilmente applicabile.
Il secondo profilo attiene, più direttamente, alla funzione. Si sostanzia nell’interrogativo volto a definire, appunto, quale funzione amministrativa venga esercitata, con quali limiti, e quali interessi pubblici vengano perseguiti e debbano essere realizzati dall’Autorità.
Esaminiamo i due profili distintamente in questo e nel prossimo paragrafo, anche se si deve sottolineare fin da adesso che l’uno e l’altro interferiscono reciprocamente.
Riepiloghiamo alcuni caratteri distintivi della fattispecie disciplinata dall’art. 11, al fine di porli a confronto con le decisioni di accettazione degli impegni [2].
Gli accordi sono la risultante di un proficuo dialogo procedimentale tra amministrazione e cittadino. In essi viene negoziata la stessa funzione amministrativa che sta alla base di un certo procedimento [3]. Grazie al disposto dell’art. 11, specie dopo la novella del 2005, la P.A. può sempre esercitare la pubblica funzione mediante un accordo sostitutivo anziché mediante provvedimento unilaterale. Sicché non vi è alcuna differenza, bensì assoluta identità, tra la funzione amministrativa che culmina nell’accordo e nei suoi effetti e la funzione amministrativa in nome della quale il procedimento è stato avviato.
Anche se l’accordo può contemplare alcune prestazioni a carico del privato, il punto centrale e qualificante rimane l’esercizio della funzione amministrativa e la produzione dei suoi effetti tipici.
L’art. 11 si applica alla potestà discrezionale della P.A. ed i poteri vincolati restano esclusi dal suo spettro applicativo [4].
L’accordo deve esser preceduto da una determinazione unilaterale dell’organo competente dell’amministrazione; ciò a seguito della modifiche introdotte dalla l. n. 15 del 2005, la quale ha inteso così apprestare un rimedio per facilitare le impugnazioni dei terzi controinteressati.
A seguito dell’accordo, la P.A. conserva la facoltà di recesso solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma è fatto salvo l’obbligo di corrispondere un indennizzo. La disposizione non prevede quale debba essere, in caso di recesso, la sorte del potere discrezionale che era stato negoziato nell’accordo; l’amministrazione dovrebbe ex officio riprendere in considerazione la situazione determinatasi dopo il recesso e dal canto suo il privato dovrebbe effettuare le proprie valutazioni; l’ipotesi che si abbia una riapertura del medesimo originario procedimento è eventuale, tutt’altro che sicura e dipende comunque dal tipo di procedimento amministrativo e dai casi concreti.
Va anche ricordato che agli accordi si applicano i principi del codice civile in tema di contratti ed obbligazioni, in quanto compatibili.
Infine, l’accordo di diritto pubblico è uno degli esiti tipici di quel modello di procedimento imperniato sulla garanzia di partecipazione del privato, in nome del c.d. giusto procedimento, nel corso della formazione della volontà amministrativa, e non può esser confuso con i più recenti modelli procedimentali – molto diffusi proprio tra le autorità indipendenti – basati invece sul contraddittorio su progetto di provvedimento [5].

2. Passando adesso ad esaminare, in stretta corrispondenza, l’istituto previsto dall’art. 14 ter, ci si accorge che le differenze sono profonde.
Nel caso della decisione di accettazione degli impegni, non è agevole sostenere e dimostrare, come si dirà tra breve, che vi sia identità tra la funzione amministrativa attuata con l’avvio dell’istruttoria (per la comminatoria della sanzione in caso di definitivo accertamento dell’illecito) e la funzione che si esprime nell’accettazione e nel successivo enforcement dell’impegno.
Il 14 ter non si innesta nell’esercizio di un potere discrezionale; o meglio, se pure tale disposizione desse luogo ad una vera e propria discrezionalità, non può dirsi tale la potestà nel cui esercizio è stata aperta l’istruttoria prima della presentazione dell’impegno, trattandosi di attività vincolata o tutt’alpiù di un esempio di discrezionalità tecnica [6].
Nella fattispecie dell’art. 14 ter la portata degli effetti sembra coincidere con l’oggetto degli impegni e dunque con la prestazione della parte, mentre la funzione amministrativa consisterebbe solo nell’accettarli e nel chiudere il procedimento: diversamente dall’art. 11, l’amministrazione assume insomma un ruolo perlopiù solo passivo.
L’art. 14 ter, così come applicato dall’Autorità in questo primo scorcio di esperienza, si compone dell’incontro tra una dichiarazione unilaterale di impegno ed una decisione unilaterale di accoglimento e non è prevista, né nella norma né nei criteri generali di questo sub-procedimento [7], l’adozione di una previa determinazione amministrativa unilaterale.
Non vi è alcun riferimento all’istituto del recesso, né alla corresponsione di un indennizzo, ma sono tipizzate tre ipotesi nelle quali all’Autorità è consentito di sciogliersi dalla decisione di accoglimento dell’impegno e dal suo effetto di chiusura anticipata del procedimento-base. I tre casi sono previsti nel comma 3 e riguardano, rispettivamente, la modifica della situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione, il caso in cui le imprese contravvengano agli impegni e quello della decisione che risulti presa su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti della parte. In nessuno dei tre v’è un richiamo alla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse e neppure il primo, imperniato sulla modifica della situazione di fatto, sembra agevolmente riconducibile al modello del recesso dagli accordi.
Inoltre, l’art. 14 ter si riferisce, per ciascuna di queste tre evenienze, alla facoltà di riapertura del procedimento sanzionatorio. Sembrerebbe trattarsi del procedimento originario, il che testimonierebbe la debolezza dell’effetto “novativo” della decisione di accoglimento degli impegni e dimostrerebbe anche che il grado di stabilità di quest’ultima non è comparabile a quello che viceversa deve riconoscersi agli accordi di diritto pubblico. Del resto, l’art. 9 del regolamento comunitario n. 1 del 2003 prevede persino che la decisione di accoglimento degli impegni possa essere presa “per un tempo determinato”.
Nella fattispecie dell’art. 14 ter non è previsto che si possa fare applicazione dei principi del diritto civile sul contratto e sulle obbligazioni; anzi, l’inadempimento dell’impegno è puntualmente sottratto alla disciplina privatistica, perché al comma 2 è stabilito che venga tenuto un procedimento sanzionatorio “in caso di mancato rispetto degli impegni” [8].
Infine, la natura del sub-procedimento che si apre con la presentazione degli impegni e si chiude con la loro accettazione o il loro rigetto sembra diversa da quella del procedimento tradizionale disciplinato nella l. n. 241 del 1990; così come diverso è il procedimento sanzionatorio base: gli impegni vengono a costituire il corpo essenziale di un “progetto di provvedimento”, sono esposti ad una consultazione pubblica mediante il market test e, solo dopo le eventuali modifiche accessorie, sono definitivamente accolti.

3. Questo rapido confronto conferma che l’art. 14 ter non è una species del genus disciplinato all’art. 11 della l. n. 241 del 1990. Tutt’al più, potrebbe affermarsi che nell’art. 14 ter riscontriamo un fenomeno (recte: un fatto giuridico) assimilabile a quello che caratterizza l’art. 11: perché in entrambi i casi, a seguito di un contatto nel procedimento, ne scaturisce una soluzione concordata; perché, qualora il privato non “adempia” all’impegno, si verifica una sorta di risoluzione della decisione che aveva chiuso il procedimento, inizialmente accogliendolo; perché, nell’una e nell’altra ipotesi, un mutamento sopravvenuto della situazione di fatto può portare allo scioglimento dell’assetto di interessi che si era concordato.
Tuttavia, una assimilazione di questo genere sembra arrestarsi ad un livello soltanto empirico. La si percepisce altresì come piuttosto flebile e generica. La circostanza che tra due istituti possa esservi una vaga somiglianza finisce per essere indifferente per il giurista se non vi è un collegamento tale da porre in luce la comunanza di ratio teleologica e di frammenti di disciplina. In breve, dire che i due istituti si assomigliano non è rilevante, di per sé, sul piano dogmatico, se non se ne può trarre argomento per applicare all’altro il regime dell’uno. Ebbene, non si vede quali punti di contatto, dal punto di vista teleologico, possano legittimare l’applicazione dell’art. 11; né si vede quali componenti del suo regime siano estensibili. Non è applicabile, neppure per analogia, la disciplina sul recesso, visto che i casi di riapertura del procedimento ex comma 3 sono tassativi e puntualmente regolati. Né può farsi spazio all’indennizzo. Non vi sono neppure i presupposti per dare applicazione ai principi del codice civile, perché, a tacer d’altro, la soglia di compatibilità con l’ordinamento privatistico appare elevatissima e sostanzialmente impossibile da raggiungere. Per essere più specifici, non vi sono i presupposti per richiamare i principi sulla formazione del consenso bilaterale nel contratto, né quelli sulla risoluzione per inadempimento, incompatibile col regime pubblicistico previsto per l’inottemperanza agli impegni. Non è possibile inserire una previa determinazione unilaterale amministrativa prima della decisione, perché, secondo i criteri-guida pubblicati dall’Autorità, essa si pronuncia solo al termine del sub-procedimento, dopo il market test e le eventuali modifiche accessorie. Né se ne ravvisa l’utilità. Infine, non vi è necessità di ricorrere all’applicazione analogica della disposizione dell’art. 11 relativa alla giurisdizione esclusiva, in quanto una corrispondente ed autonoma previsione è inserita nell’art. 33, comma 1, della l. n. 287 del 1990 ed essa vale sicuramente anche per le decisioni con impegni.
Per quanto attiene al profilo strutturale, possiamo allora concludere con due affermazioni. La prima è che l’art. 11 non trova applicazione alle decisioni con impegni. La seconda è che la decisione con impegni non ha la struttura di un accordo, perché si tratta, più semplicemente, di un provvedimento unilaterale che recepisce e cristallizza come giuridicamente efficace un atto endoprocedimentale di parte.

4. Rimane adesso il secondo profilo ricostruttivo, che concerne la natura della funzione amministrativa qui esercitata dall’Autorità.
La funzione cui si riferisce l’atto di avvio dell’istruttoria relativo ad una intesa ovvero ad un abuso di posizione dominante è sicuramente sanzionatoria e si conclude in forma tipica con la pronuncia di una diffida e con l’applicazione di una sanzione pecuniaria nei casi di gravità dell’illecito. Si può richiamare, in proposito, quella sottospecie di funzione amministrativa che Giannini definiva sanzionatorio-esecutiva, per il fatto che in essa erano compresi non soltanto uno scopo puramente afflittivo bensì anche il fine della realizzazione di un dato interesse pubblico [9]. L’interesse dell’amministrazione, egli diceva, “si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi” [10].
Ciò posto, dobbiamo chiederci anzitutto se tale funzione sia compatibile ed omogenea, dal punto di vista della natura giuridica, con quella che culmina nell’accettazione dell’impegno e nella chiusura anticipata del procedimento sanzionatorio.
Vi sono due dati preliminari da tenere in considerazione.
L’accettazione degli impegni comporta la chiusura del procedimento “senza accertare l’infrazione”. Sicché, mancando l’accertamento dell’illecito, non potrebbe fondarsi nessuna responsabilità amministrativa, né potrebbe individuarsi una funzione sanzionatoria nella decisione di accoglimento degli impegni. Si tratterebbe, piuttosto, di una causa di estinzione dell’illecito. Inoltre, dato che la portata oggettiva dell’impegno può sicuramente esorbitare l’effetto della diffida a non ripetere il contegno illecito, il potere che l’Autorità esercita accettandolo non è del tutto omologo a quello che viene attuato nelle forme ordinarie della funzione sanzionatoria.
Gli indici di una funzione diversa da quella sanzionatoria sono pertanto tangibili.
Per raggiungere un livello più approfondito di analisi, potremmo pensare a descrivere questo istituto separando, rispetto ad esso, in modo diacronico le due componenti della funzione sanzionatorio-esecutiva. Dunque, potremmo affermare che a seguito della presentazione degli impegni la componente afflittiva rimane sospesa, per restare definitivamente inerte dopo la decisione di accoglimento (e salvi i casi di riapertura ex officio previsti dal comma 3 dell’art. 14 ter). Ne deriverebbe che, rendendo obbligatori gli impegni, l’Autorità proseguirebbe nell’esercizio della funzione sanzionatoria per la sua componente “esecutiva”, allo scopo di dare attuazione ad un pubblico interesse.
Ovvero, dovremmo riconoscere che il legislatore, predisponendo questo speciale sub-procedimento e questo particolare epilogo, ha conferito all’Autorità una nuova funzione pubblica. Il che suscita l’interrogativo volto a comprendere se si tratti di un potere discrezionale puro ovvero di un caso di discrezionalità tecnica ed a stabilire quali siano le regole “tecniche” da tener presenti.
In verità, sembra che questi due punti di vista siano destinati a combaciare tra loro. Una simile scomposizione della funzione sanzionatoria ordinaria darebbe luogo comunque ad una funzione amministrativa nuova. Una volta convenuto che ci si trova in presenza di una nuova funzione, resta allora da stabilire quale sia l’interesse pubblico che l’Autorità è chiamata a realizzare e di che tipo di discrezionalità si tratti.
La possibilità che sia una discrezionalità tecnica presuppone che si possa far riferimento a regole tecniche (nel senso di regole non giuridiche) che vengano a condizionare la decisione dell’Autorità [11]. Tuttavia, non è dato cogliere quali siano, in tal caso, tali regole tecniche. I riferimenti alla “idoneità” degli impegni ed alla “eliminazione dei profili anticoncorrenziali” di cui al testo della norma, sono troppo vaghi e destinati a riempirsi di contenuti troppo diversi, di fattispecie in fattispecie, per poterne trarre regole economiche puntuali o per poter parlare, in linea con la tradizione tedesca, di una discrezionalità condizionata da “concetti giuridici indeterminati”.
Sicché saremmo di fronte ad un potere discrezionale in senso proprio. Rispetto al quale sorgono però alcune precise esigenze: di rimarcare l’importanza del procedimento come contenitore della sua attuazione, di coglierne i limiti e di identificare il pubblico interesse di riferimento.

5. In primo luogo, una “nuova” funzione, differente da quella sanzionatoria, deve a fortiori essere espletata in un contesto procedimentale ispirato ai principi di pubblicità e trasparenza [12]. Lo spostamento del punto focale dei poteri dell’Autorità implica un adeguamento del modello procedimentale. Si dà per scontato il richiamo al principio consolidato secondo cui il procedimento è, per le autorità indipendenti, un contrappeso indispensabile alla loro sottrazione al circuito dell’indirizzo politico e della sovranità popolare, nonché uno strumento di riequilibrio rispetto all’ampiezza dei poteri tecnici loro demandati dalla legge. Si è parlato in questo senso del procedimento come garante della loro neutralità e della democrazia partecipativa come di un sostituto della democrazia rappresentativa [13]. Il vincolo procedimentale ovviamente si accresce quando la funzione antitrust tende ad avvicinarsi a quella regolatoria, come si dirà. I criteri approvati dall’Autorità prevedono infatti, dopo la prima delibazione favorevole sulla non manifesta inadeguatezza, una consultazione pubblica sul contenuto degli impegni. Solo dopo di essa, è concesso all’interessato di fornire delle repliche e di proporre eventuali modifiche accessorie. Va da sé che, quando l’Autorità lo ritenesse necessario, nulla osta ad una riapertura della consultazione per approfondire le eventuali sopravvenienze.
In secondo luogo, alcuni limiti a tale funzione pubblica sono certamente presenti: riguardano l’an, il quid, il quomodo. Dato che, nella sostanza, il potere di accettare gli impegni contiene in sé il dialogo fisiologico con le parti (e dunque la possibilità di concorrere a definirli), se non vi fossero limiti avremmo un amplissimo potere discrezionale, oltretutto atipico. Lo scopo sarebbe, semplicemente, quello di accettare impegni che facciano bene al mercato. A parte il rischio di eccessi regolatori impliciti che un simile approccio comporterebbe (e che sembrano restare ben lontani dalla realtà), la crisi del principio di legalità potrebbe così tracimare in una sua vera e propria soppressione.
I limiti esistono, sono rilevanti ed anche evidenti, alla luce dell’esperienza comunitaria e della testuale disposizione di legge nazionale. L’istituto dell’art. 14 ter deve pur sempre essere inoculato in un sistema che ha previsto l’irrogazione di diffide e sanzioni pecuniarie come reazione all’illecito antitrust. Del resto, è proprio la possibilità di comminare una sanzione, anche elevata, che può indurre la parte a presentare un impegno rilevante ed “appetibile” per il mercato.
Scendendo più in dettaglio, abbiamo limiti che riguardano il profilo procedimentale, perché si è visto, soprattutto alla luce dell’esperienza comunitaria (non dimentichiamo che l’origine dell’istituto sta negli artt. 5 e 9 del reg. n. 1 del 2003) che in una lunga serie di casi l’accettazione degli impegni è possibile solo se si giustifica per una ragione di semplificazione procedimentale ovvero per assicurare maggiore efficacia, efficienza od economicità al procedimento ordinario. Vi sono poi limiti di tipo strutturale e contenutistico, perché l’impegno, al di fuori delle predette contingenze procedimentali, è possibile sempre che sia coerente con l’ipotizzato illecito e con le sue conseguenze economiche (valga un concetto di pertinenza, nel quale si potrebbero risolvere le cautele del legislatore). Inoltre, l’impegno non deve sostituire la sanzione nei casi di maggiore gravità (si pensi ai cartelli orizzontali segreti), per non compromettere il giusto grado di deterrenza del diritto antitrust.
Ricapitolando, avremmo una discrezionalità che investe l’an, la quale dovrebbe portare ad accettare l’impegno quando vi sia una convenienza procedimentale e sempre che non sia stato commesso un illecito di particolare gravità; ed avremmo altresì una discrezionalità che tocca il quid ed il quomodo, in forza della quale l’impegno ammissibile dovrebbe esser sempre pertinente alla fattispecie per la quale era stata aperta una certa istruttoria, in coerenza con quanto dispone l’art. 14 ter a proposito dell’idoneità degli impegni ad eliminare i profili anticoncorrenziali.

6. Così individuati i limiti, resta da definire la dimensione del pubblico interesse che l’Autorità deve soddisfare e da chiarire se siano stati devoluti all’Autorità antitrust nuovi e generali compiti di regolazione del mercato. Posto che la discrezionalità conferita dall’art. 14 ter serve ad attuare un pubblico interesse, è indispensabile appurare di quale pubblico interesse si tratti. E’ proprio questo il punto più delicato.
Riteniamo di scartare, alla luce delle difficoltà applicative che altrimenti ne seguirebbero, l’ipotesi che tale interesse sia quello di eliminare o riparare un danno alla concorrenza secondo la logica del risarcimento in forma specifica. Oltretutto, ciò che contraddistingue il diritto antitrust è la proprio la sua funzione di deterrenza: guarda al futuro e non al passato; mira a favorire comportamenti corretti nel mercato del domani e non si preoccupa di riparare in senso “chirurgico” le imperfezioni del tempo che è stato.
Il dubbio successivo è se la dimensione dell’interesse pubblico sia così ampia da collegarsi ad un fine e ad una funzione (aggiuntiva a quella antitrust tipica) di regolazione del mercato per la promozione della concorrenza.
La risposta è condizionata in primo luogo dal diritto comunitario e dal testo dell’art. 14 ter, i quali pongono in rilievo alcuni limiti che circoscrivono questo potere discrezionale. Ed essa è negativa.
Oltretutto, per ciascun mercato è individuabile un regolatore in altro soggetto istituzionale e, molto frequentemente, esso coincide con una autorità indipendente diversa dall’Antitrust. Si pensi al settore dell’energia ed a quello delle comunicazioni elettroniche. Altri regolatori indipendenti, poi, sono in cantiere, così come potrebbero arrivare allargamenti delle competenze di quelli esistenti [14]. Infine, è stata proprio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a coinvolgere in forma consultiva le altre autorità regolatrici nelle prime applicazioni dell’art. 14 ter. Attesa l’ampiezza dell’operato dei regolatori nei rispettivi mercati, non potrebbero neppure escludersi casi di sovrapposizione di una successiva regolazione generale di settore che viene ad incidere ed a modificare la portata di impegni accolti ai sensi dell’art. 14 ter. Gli impegni, dunque, tanto più possono avere una consistenza giuridica stabile, quanto più si riconosca loro una funzione peculiare alla disciplina antitrust, senza confusione con il compito del regolatore.
Sicché la dimensione dell’interesse pubblico è, di necessità, circoscritta e non può che misurarsi, ancora una volta, sulla fattispecie e sul suo disvalore antitrust. L’impegno si deve poter collegare alla distorsione concorrenziale che si è determinata e deve essere pertanto assicurata almeno la sua pertinenza alla fattispecie.
Possiamo allora concludere affermando che la funzione amministrativa che si esprime nella decisione di accoglimento con impegni è discrezionale e disomogenea rispetto a quella prettamente sanzionatoria. Essa, tuttavia, non corrisponde ad una funzione di regolazione tipica del mercato e deve presentare una connessione con le conseguenze economiche che il comportamento avrebbe determinato [15].
Con questo non si nega che nelle decisioni con impegni, nondimeno, sia insita una qualche componente regolatoria, se intendiamo la funzione di regolazione del mercato in senso sufficientemente lato e come rispondente, in estrema sintesi, all’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato [16]. In questo senso, ben si comprende (e si condivide) l’impostazione che ha visto nella decisione di chiusura con impegni non solo il fondamento di un obbligo giuridico coercibile da parte dell’Autorità, ma anche la possibile fonte di un diritto di credito dei terzi coercibile ai sensi dell’art. 1411 c.c. [17].
La sovrapposizione tra tutela della concorrenza e regolazione è a tratti ineliminabile, sebbene non sia un fenomeno da incoraggiare per le complicazioni che determina sul piano sistematico. In tema di concentrazioni si tratta di una situazione assolutamente ordinaria. Persino nell’attività sanzionatoria possono esservi dei punti di incrocio con l’attività del regolatore ai fini della configurazione dell’illecito [18]. Questa convergenza caratterizzerà inevitabilmente anche l’istituto degli impegni, i cui frutti possono essere sicuramente positivi. L’importante, dopo averne preso atto, è definirne con puntualità i confini.

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* Questo scritto è uno stralcio di un più ampio saggio, in corso di pubblicazione, dal titolo Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari. Il saggio, a sua volta, riproporrà, con aggiornamenti e modifiche, la relazione svolta al convegno dal titolo Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, organizzato dalla Fondazione Cesifin-Alberto Predieri e tenutosi in Firenze il 2 marzo 2007. Le opinioni contenute nello scritto sono espresse dall’autore a titolo personale e non impegnano in alcun modo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[1] E’ favorevole a ricondurre l’istituto degli impegni alla fattispecie di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990, M. LIBERTINI, Le decisioni “patteggiate” nei procedimenti per illeciti antitrust, Giorn. dir. amm., 2006, 1284 e ss.
[2] Sugli accordi di diritto pubblico, senza pretesa alcuna di esaustività e per i profili generali, si ricordano: G. FALCON, Convenzioni e accordi amministrativi (profili generali), ad vocem, Enc. giur., Roma, 1988, vol. IX; G. PERICU – M. GOLA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in L. MAZZAROLLI-G. PERICU-A. ROMANO-F.A. ROVERSI MONACO-F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, 310 e ss.; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, Dir. amm., 1995, 1 e ss.; Id., Autorità e consenso, Dir. amm. 2002, 431 e ss.; G. GRECO, Il regime degli accordi pubblicistici, in Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2002, 161 e ss.; Id., Accordi amministrativi, in Sistema del diritto amministrativo italiano diretto da F.G. SCOCA-F.A. ROVERSI MONACO-G. MORBIDELLI, Torino, 2003. Si segnalano altresì i seguenti studi: E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1996; N. AICARDI, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 1 e ss.; F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004.
[3] SCOCA, Autorità e consenso cit., 441, sottolinea che gli accordi previsti dall’art. 11 sono il risultato di valutazioni discrezionali e sono quindi alternativi al provvedimento unilaterale.
[4] GRECO, Accordi amministrativi cit., 146.
[5] Sul contraddittorio come ratio ispiratrice del confronto procedimentale davanti alle autorità indipendenti, sulle peculiarità di questo modello rispetto a quello previsto in origine nella nostra l. 7 agosto 1990, n.241 e sull’influenza del diritto comunitario, F. MERUSI, Il diritto amministrativo comune nelle comunicazioni elettroniche. Il contraddittorio sul “progetto” dalla proprietà all’impresa, Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1269 e ss.; Id., Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo Feliciano Benvenuti), Dir. amm., 2006, 543 e ss. In particolare, sul tema del procedimento e del contraddittorio per gli atti delle Autorità indipendenti cfr. M. RAMAJOLI, Il contraddittorio nel procedimento antitrust, Dir. proc. amm., 2003, 665 e ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, Dir. amm. 2004, 59 e ss.
[6] E’ un assunto consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza. Per tutti, si rinvia a F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità indipendenti, Annuario 2002 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 178 e ss.
[7] Autorità garante della concorrenza e del mercato, delibera del 12 ottobre 2006, con la quale è stata adottata la “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14 ter della legge n. 287/90”, in www.agcm.it.
[8] Si segnala, in proposito, una difficoltà di coordinamento tra questo comma 2, che sembra tipizzare un procedimento ad hoc, con la previsione di una sanzione pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato, ed il comma 3, lett. b), che consente all’Autorità di “riaprire il procedimento” (parrebbe dunque quello originario e non un procedimento sanzionatorio apposito) qualora “le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti”. Forse questa antinomia potrebbe risolversi sostenendo che il secondo caso è riferibile non già alle decisioni di accettazione impegni con chiusura del procedimento, bensì a quei casi, ben radicati nella prassi, di presentazione spontanea di impegni in un procedimento sanzionatorio classico che si spinga sino all’accertamento dell’illecito, con la particolarità che il radicarsi degli impegni nel procedimento dà luogo ad una sorta di circostanza attenuante. Uno dei problemi più delicati postosi davanti all’Autorità era, infatti, quello di poter assicurare quantomeno la chance di riapertura del procedimento qualora l’impegno grazie al quale la sanzione era stata fortemente ridotta, non fosse stato poi onorato. Su questa fattispecie atipica di impegni preesistente all’art. 14 ter, cfr. E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano 2006, 175.
[9] GIANNINI, Diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 1988, 1249, il quale descrive una decisione che ha per oggetto una sanzione che, pur rimanendo affittiva, non è tuttavia esercizio d’una mera potestà punitiva, bensì si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi. Valorizza questo richiamo alla tesi di Giannini con riferimento alle sanzioni antitrust: P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001, 410 e ss., il quale parla di una funzione di ripristino della concorrenza in un dato mercato.
[10] GIANNINI op. cit., 1249.
[11] Sul tema della discrezionalità tecnica, rinvio a F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano 2005.
[12] Tali principi sono solennemente enunciati dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 ed oggi sono invocati anche dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262, c.d. legge sul risparmio, in part. all’art. 19.
[13] Queste affermazioni sono ormai patrimonio comune della dottrina e sono state esposte in modo particolarmente convinto soprattutto per i poteri di regolazione. Ci si può limitare pertanto a richiamare, tra i molti scritti sul tema, A. PREDIERI, I procedimenti amministrativi, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino 1999, 29 e ss.; S.A. FREGO LUPPI, L’amministrazione regolatrice, Torino, 1999, 175 e ss., con una ampia analisi sul tema; E. CHITI, La disciplina procedurale della regolazione, Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 e ss.; M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna 2005, 149 e ss; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano 2005, in part. 45 e ss.
[14] Mi riferisco al disegno di legge di riforma delle autorità indipendenti approvato dal Governo nei primi mesi del 2007 e presentato al Senato della Repubblica presso cui sono in corso i lavori parlamentari.
[15] Potrebbe esservi la tentazione di obiettare che l’oggetto dell’impegno non dovrebbe sottostare ad alcun limite oggettivo, purché sia pro-concorrenziale, perché esso nasce sempre dal libero consenso della parte. Tuttavia, a parte il fatto che i limiti sono imposti dal diritto positivo, la libertà del consenso dell’impresa è solo apparente, dal momento che l’impegno è finalizzato ad evitare la prosecuzione del procedimento sanzionatorio. Sia pure dietro il contegno di mera accettazione dell’impegno, è innegabile l’esercizio di un potere pubblico fondato nella legge.
[16] La regolazione, in termini del tutto generali, può essere descritta come una funzione di controllo o vigilanza su un settore od attività considerata rilevante sul piano socio-economico, la quale si esprime in attività positiva (atti di indirizzo, regolamenti, autorizzazioni, misure accessorie ad atti autorizzativi), in attività successiva di verifica, ovvero anche in attività di moral suasion o di proposta. L’elemento distintivo di tale ampia funzione di regolazione non sta, dunque, nel profilo strutturale, perché coinvolge una tipologia amplissima di manifestazioni di volontà pubblica. Sta invece nel profilo (stricto sensu) funzionale: essa si spiega in un settore aperto al mercato; è esercitata da una agency pubblica indipendente e neutrale rispetto agli interessi in gioco; non persegue un interesse pubblico proprio e dato, bensì regola in modo neutrale gli interessi in conflitto; mira al riequilibrio delle posizioni asimmetriche nel mercato; riduce posizioni di eccessiva forza di mercato; cura la protezione di determinati interessi, valori e diritti di fondamento costituzionale che possano subire un vulnus; svolge un compito che presuppone una elevata competenza tecnica, perché incide su oggetti e discipline altamente specialistiche; è sempre complementare ed assiologicamente subordinata alla libertà di concorrenza che incarna la scelta di fondo dell’ordinamento. E’, la regolazione, in estrema sintesi, l’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato.
[17] LIBERTINI, op. cit.
[18] Cons. Stato, 10 marzo 2006, n. 1271, relativa al caso A351 Telecom, Foro amm. CDS, 2006, 941.

(pubblicato il 31.5.2007)

Note

L'articolo Riflessioni sugli impegni antitrust, sulla funzione amministrativa e sull’art. 11 della legge sul procedimento* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le origini della disciplina del contenzioso elettorale. 2. Le contraddizioni della giurisprudenza. Il problema della formulazione dei motivi del ricorso: “specificità attenuata” o piuttosto “aggravata”? 3. Sulla asserita (ma in realtà negata) proponibilità dei motivi aggiunti nel ricorso elettorale. 4. Spunti di riflessione sull’atteggiamento giurisprudenziale. 5. Brevi considerazioni conclusive.

1. Capita ormai sempre più spesso di imbattersi in indirizzi giurisprudenziali dall’apparente linearità, dietro i quali, tuttavia, se ci si spinge oltre le semplici enunciazioni di principio, emergono vistose contraddizioni e veri e propri paradossi.
Un interessante esempio (denso peraltro di spunti di riflessione) è offerto dalla recente giurisprudenza amministrativa in tema di ricorso elettorale.
“Così come con l’estate arrivano le impugnazioni degli esiti scolastici; a intervallo di tempo maggiore, in coincidenza con le tornate delle elezioni amministrative, si riaccende il contenzioso elettorale”[1], ed in ragione di tale periodicità, capita di guardare con troppa condiscendenza le situazioni patologiche che in tale procedimento si vengono a creare.
Per comprendere la sostanza problematica che (come vedremo) emerge dalla contraddittoria e paradossale giurisprudenza in tema di ricorso elettorale, è opportuno esaminare brevemente il susseguirsi di cambiamenti repentini e profondi che hanno caratterizzato la vita di tale tipo di ricorso.
Verso la metà degli anni sessanta, infatti, il legislatore fu costretto ad un primo e frettoloso intervento a seguito della decisione della Corte Costituzionale[2], che abbandonando l’indirizzo in precedenza espresso, ritenne l’attribuzione ai consigli provinciali e comunali della competenza a conoscere in prima istanza dei ricorsi elettorali in contrasto con le garanzie di imparzialità ed indipendenza della funzione giurisdizionale.
Il legislatore, con la legge n. 1147 del 1966, nell’attesa dell’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali, attribuì ai “Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale” il compito di decidere sulle controversie proposte in materia.
I Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale si caratterizzavano, tuttavia, per una composizione particolarmente “politicizzata”: si prevedeva, infatti, l’elezione da parte di organi politici di almeno tre membri del collegio giudicante. Pertanto, la Corte, ritenendo censurabile anche questa seconda statuizione legislativa, condusse il sistema verso un unico grado di giudizio di competenza del Consiglio di Stato.
Tutto quanto detto, rese brevissima la permanenza di tali tribunali speciali all’interno dell’ordinamento e condusse, infatti, ad una nuova caducazione operata dalla Consulta con la sentenza n. 49 del 1968.
In questo periodo di evidente incertezza, grande rilievo acquisirono le interpretazioni dottrinali, che rinvenendo la ratio di tale declaratoria di incostituzionalità esclusivamente nella mancanza di serie garanzie di indipendenza dei nuovi giudici elettorali, ritennero che, “in sostanza le disposizioni a contenuto meramente procedurale” non fossero “risultate necessariamente e conseguentemente inficiate[3]”.
E difatti, le fonti normative, in un primo momento censurate dalla sentenza del 1968, vengono fatte rivivere, relativamente alle statuizioni procedurali, dalla legge TAR che all’art. 19 rinvia (come si dirà, forse imprudentemente) alla legge n. 1147 del 1966, che a sua volta operava, “per quanto non previsto”, un ulteriore rinvio alla disciplina del processo davanti le Giunte provinciali amministrative.
Il periodo di incertezza appena descritto portò conseguentemente il legislatore a preoccuparsi maggiormente di trovare un organo giudicante che offrisse garanzie di imparzialità e indipendenza, piuttosto che a creare una disciplina legislativa organica e congrua.
Si giunse, dunque, alla “normalizzazione” del sistema con l’attribuzione della competenza giurisdizionale sulle operazioni elettorali in primo grado al Tribunale amministrativo regionale, ed al Consiglio di Stato in appello.
Successivamente, l’Adunanza Plenaria sanciva l’applicabilità al processo elettorale “limitatamente agli aspetti non regolamentati dalle norma speciali” delle “disposizioni vigenti per il processo (amministrativo) ordinario dello stesso grado” rinvigorendo, dunque, la “scheletrica” previsione normativa del contenzioso elettorale.
Questo indirizzo, pur logicamente condivisibile, rappresenta forse, almeno a parere di scrive “il peccato originale” del contenzioso elettorale. Si considera, infatti, assimilabile all’“ordinario” una materia che ordinaria non è (e che, difatti, ordinaria non era), con forti tratti di specialità rinvenibili nella delimitazione del sindacato[4], nel potere istruttorio e decisionale del Giudice[5], nell’esclusiva ed immediata lesività degli atti endoprocedimentali[6] che ne sono oggetto, nella mancanza di un vero e proprio resistente[7], ma che soprattutto è speciale per l’intrinseca delicatezza strategica dell’oggetto del contendere.
Il Giudice amministrativo si è trovato nella necessità di ricostruire il processo elettorale compendiando la scarna disciplina legislativa con regole giurisprudenziali tratte in gran parte dal giudizio di legittimità, estendendo, ed in alcuni casi forzando, i principi del procedimento di impugnazione degli atti.
E’ accaduto così che “il giudizio elettorale sia configurato dal Giudice amministrativo come species del processo di impugnazione di atti amministrativi, cui si applicano alcune particolari disposizioni legislative, ma nell’ insieme comunque regolabile dalle norme generali”[8].
Ciò ha certamente favorito lo sviluppo di un giudizio ricco di incertezze, di orientamenti spesso “umorali”, e caratterizzato dall’applicazione di regole che per esso non erano pensate.

2. L’inadeguatezza della conformazione “forzata” del processo elettorale sulle regole del processo amministrativo è ancor più evidente se dalle affermazioni di principio, ci si addentra nel cuore della questione.
Ed è appunto quanto intendiamo fare con riferimento al problema della formulazione dei motivi di ricorso, che, per la sua centralità, costituisce un esempio addirittura eclatante della crisi in cui versa la configurazione attuale del contenzioso elettorale.
L’aspetto più oscuro ed indefinito è da sempre costituito – sia nella pratica che in teoria – dal requisito della specificità.
In linea generale, si rammenta che già il regolamento di procedura del 1907 stabiliva che il ricorso deve contenere “i motivi su cui si fonda, con l’indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si intendono violati”. Tale esigenza è infatti legata all’esatta determinazione dell’oggetto della controversia dal momento che il Giudice deve attenersi a quello, e su quello soltanto deve decidere.
La disciplina del ricorso elettorale non contiene, tra le sue scarne norme, alcuna indicazione circa i requisiti dei motivi del ricorso (anche se, a ben guardare, ce ne sarebbe stato bisogno).
Questi ultimi, pertanto, non si sottraggono alla regola generale della necessaria specificità, sicchè non possono essere formulati in modo approssimativo, astratto o generico.
Ma anche al neofita della materia è subito evidente come la posizione del ricorrente (che peraltro – si rammenta- è potenzialmente un qualsiasi cittadino elettore) avverso le operazioni elettorali è, a tal riguardo, ben diversa da quella di un ricorrente ordinario: il primo, infatti, non ha accesso diretto al materiale elettorale, ma può soltanto attenersi al “racconto” di chi ha assistito alle operazioni di spoglio.
L’evidente deficit informativo sofferto dal ricorrente – attore popolare viene dunque, in un primo tempo, colmato grazie all’intervento giurisprudenziale, che afferma il principio della specificità attenuata dei motivi del ricorso.
Tale affermazione di principio è dapprima corroborata da copiosa giurisprudenza che ritiene sufficiente l’indicazione, ancorché del tutto imprecisa, della natura del vizio, delle sezioni in cui le dedotte irregolarità si sarebbero verificate e del numero, quasi sempre molto approssimativo, delle schede contestate; passavano in secondo piano, invece, eventuali incongruenze rilevabili prima facie e l’utilizzo di espressioni generiche e congetturali.
Senonchè, gli aspetti negativi di questa impostazione, pur liberale e coerente, non tardano a rivelarsi.
Tale impostazione ha infatti favorito (se non proprio causato) la proliferazione del contenzioso elettorale, spesso visto dal ricorrente come uno strumento di revisione dell’intera operazione di scrutinio (và inoltre anticipato che la seconda “chance”, che veniva offerta dal ricorso elettorale, era ancor più radicale, dato che a fare il paio con la specificità attenuata vi era la proponibilità dei motivi aggiunti, ma di questo si dirà oltre).
Accadeva, dunque, che i Tribunali amministrativi, a seguito di lunghissime istruttorie che avevano rimesso in discussione l’intera operazione elettorale ed avevano disturbato per un lungo periodo di tempo la vita politica della comunità interessata, incidevano in modo rilevante sui risultati delle competizioni.
Una reazione si registrava per ciò verso la metà degli ani 90’: veniva, infatti, ridimensionata e concretamente smentita la “specificità attenuata”, che fino a quel momento aveva caratterizzato i motivi del ricorso. Così, pur tenendo ferma l’affermazione di principio, si sono elaborati i parametri da seguire nella formulazione dei motivi.
Non è, dunque, sufficiente prospettare qualunque vizio che sia in grado di migliorare la posizione del ricorrente, è necessario, piuttosto, lamentare espresse irregolarità suffragate da riscontri obiettivi. E’ necessario, cioè, prospettare con “sufficiente grado di certezza” i motivi del ricorso.
Il percorso della giurisprudenza conduce, dapprima, alla definizione di elementi di cui i motivi non possono essere privi, un “minimum” di indicazioni che la giurisprudenza stessa pretende per procedere agli accertamenti istruttori: il tipo di errori e la loro incidenza sul risultato elettorale; il preciso numero di schede interessato dall’errore; le sezioni in cui tali errori sono stati commessi; si esige, inoltre e soprattutto, che tali censure siano sorrette da “un principio di prova rintracciabile in fatti concreti e specifiche censure”.
Sembra, dunque, che siano stati definiti in modo inequivocabile gli elementi cui il ricorso non può fare a meno, ma, già ad una prima analisi, si rinvengono orientamenti applicativi molto più restrittivi, che conducono alla concreta reiezione di gran parte dei ricorsi elettorali (le dichiarazioni di inammissibilità dei quali sono ormai la regola).
La descrizione del vizio lamentato deve infatti essere completa in tutte le sue parti: il voto và rintracciato a partire dalla sua pronuncia fino alla sua reale assegnazione, comprovando che questa sia erronea[9]. Inoltre, si ritiene necessaria l’indicazione delle circostanze fattuali che hanno condotto all’errore, e non la semplice indicazione della sezione, del numero di voti e dell’errore in sé. “L’ onere di provare i motivi di censura diretti a far valere le illegittimità denunciate è da considerarsi “attenuato”, in considerazione del fatto che la parte agente, di regola, non è in grado di avere un’approfondita conoscenza di tutti gli atti relativi alle operazioni elettorali impugnate, tuttavia tale minor rigore non può essere esteso fino al punto di ammettere la proposizione di doglianze generiche, tali da trasformare il giudizio elettorale in una pressoché generale ripetizione ope judicis delle operazioni di scrutinio. Pertanto, anche nei ricorsi elettorali è necessario che la prospettazione di specifiche censure sia sorretta quanto meno da un principio di prova e dal riferimento a fatti concreti”[10].
La giurisprudenza si occupa, inoltre, di censurare l’utilizzo di termini come “molte”, “un notevole numero”, “almeno”, che si ritengono indici dell’indeterminatezza del motivo; vengono invece ritenute sufficientemente specifiche le espressioni “una decina”, “una ventina”, “circa quaranta voti”, locuzioni che, “nell’uso linguistico corrente, alludono semanticamente all’idea di un modesto margine di approssimazione quantitativa, sicuramente contenuto entro le cinque unità; ciò in forza di autoevidenti meccanismi cognitivi che presiedono alle operazioni logiche di arrotondamento, indotti dall’uso millenario del sistema decimale”.[11]
Tra i pochi motivi ritenuti ammissibili vi sono quelli in cui si fa riferimento sia alla quantità di schede, sia al seggio, ma soprattutto si segue il percorso della scheda fin dal suo scrutinio, procedendo ad una descrizione grafica della scheda stessa, anche se non del tutto precisa, avendo riguardo alla contestazione fatta, ed alla finale assegnazione, così che la ricerca rimanga circoscritta esclusivamente alle schede indicate in modo preciso.[12]
Il grado di specificità dei mezzi di gravame dichiarati può essere assunto dal Giudice come indice della concreta sussistenza dei vizi lamentati : “(è necessario che) il giudicante, benché obbligato ovviamente a tener conto delle diverse ed irripetibili contingenze di ogni singola vicenda concreta, possa prudentemente trarre seri e consistenti elementi di convincimento sulla sussistenza dei vizi lamentati, anche dalla valutazione del grado di specificità dei mezzi di gravame declinati. Tanto più puntuali e dettagliati sono i motivi dedotti (in relazione alla descrizione delle irregolarità denunciate, all’individuazione del numero delle schede contestate e delle sezioni nelle quali si sarebbero consumate le violazioni segnalate), tanto più si riduce la necessità di ancorare la verifica dell’ammissibilità del gravame ad ulteriori elementi fattuali che corroborino le allegazioni poste a base dell’azione”[13].
Proseguendo in questa, seppur breve, analisi delle vicende processuali che hanno negli ultimi anni, caratterizzato l’affermazione dell’inammissibilità per genericità dei motivi del ricorso, i collegi, spingendosi oltre la pretesa di una “seppur minima descrizione” generalmente richiesta, esigono un resoconto quasi “fotografico” delle operazioni elettorali e della scheda in particolare[14]; il Consiglio di Stato esprime con tali assunti un principio molto chiaro, che è quello della necessità di rendere estremamente circoscritta l’indagine, ponendo alla base dell’istruttoria la dettagliata presenza di elementi giustificativi[15].
Il legame tra ammissibilità del motivo e facilità dell’istruttoria (o meglio: tra inammissibilità del motivo ed onerosità delle operazioni di verifica) parrebbe confermato dalla considerazione che il rigore sembra notevolmente attenuarsi quando la verifica del vizio denunciato comporta la sola revisione dei verbali, operazione tecnicamente molto celere e semplice, che quindi richiede un limitato dispendio temporale[16].
Al fine di giustificare la concreta pretermissione delle esigenze informative del ricorrente, la giurisprudenza sottolinea il ruolo fondamentale svolto dai rappresentanti di lista: “costoro sono espressamente chiamati ad assistere alle operazioni elettorali, sicché sono perfettamente in grado di verificare, ictu oculi, se e quali irregolarità possano essersi verificate nel corso delle operazioni e di rendere edotti delle stesse i candidati di volta in volta interessati. Ciò che vale, a maggior ragione, proprio per il candidato sindaco, dal momento che, per la posizione di preminenza rivestita in seno al partito o alla coalizione che lo esprime, il medesimo può essere più agevolmente e con maggiore completezza messo al corrente, da parte dei rappresentanti della propria lista, di tutte le vicende e peculiarità che possono aver riguardato i voti espressi per la lista di appartenenza e quelli espressi per le altre liste”[17]. Da questa affermazione deriva la necessità di una motivazione particolarmente circostanziata in ragione anche della disciplina delle contestazioni, “incentrata sulla deduzione a verbale delle pretese irregolarità nella valutazione delle espressione di voto e sulla formazione di appositi plichi in cui conservare le schede contestate, così da rendere anche maggiormente reperibile il materiale istruttorio”[18] (ma si dimentica che non tutte le contestazioni dei rappresentanti di lista vengono verbalizzate, per la forte resistenza dei presidenti di seggio!).
L’atteggiamento particolarmente rigido della giurisprudenza, che desidera intervenire in campo elettorale con la massima cautela, disattende dunque, nei fatti, il principio della “specificità attenuata” dei motivi del ricorso.
Ad evidente smentita dell’affermazione di principio, è realistico costatare la “specificità aggravata” dei motivi: basti pensare che il normale ricorso in legittimità è considerato inammissibile solo quando i motivi sono dedotti in modo del tutto generico, o in maniera dubitativa ed ipotetica (“l’onere della specificità dei motivi di ricorso deve considerarsi”, infatti, “assolto ove sia possibile desumere dal ricorso la natura e la portata delle doglianze avanzate, ancorché non siano indicati gli articoli di legge o di regolamento di cui si asserisce la violazione”[19]).
E’ così palese il ben maggior rigore applicato nel contenzioso elettorale, nell’intento – si vedrà quanto condivisibile – di evitare istruttorie lunghe e costose, tempi di risoluzione estremamente dilatati, ed una incertezza diffusa, in una materia fisiologicamente ed intrinsecamente “delicata”.

3. Prendendo le mosse dall’analisi appena svolta sulla specificità “aggravata” dei motivi del ricorso è possibile condurre una, seppur breve, riflessione sulla proponibilità-ammissibilità dei “motivi aggiunti” in sede di ricorso elettorale.
La dottrina e la giurisprudenza hanno, in linea di principio, ritenuto pienamente ammissibile la proposizione di “motivi aggiunti” anche nel contenzioso elettorale, non ostando all’applicazione di tale regola generale la speciale natura dello stesso.
Ma, ancora una volta, tale affermazione di principio ha dovuto presto scontrarsi con i particolari presupposti fattuali che stanno alla base della litigiosità post-elettorale, in cui fisiologicamente manca una conoscenza puntuale delle irregolarità che si assumono commesse, sulla base delle quali potere formulare specifiche censure.
Il che per molti anni ha comportato la formulazione di ricorsi piuttosto generici, con i quali si mirava talora a pervenire ad un’istruttoria nella quale fosse possibile rinvenire spunti per poter formulare mediante “motivi aggiunti” ben più specifiche doglianze.
Fino alla fine del secolo scorso la giurisprudenza tendeva ad ammettere i “motivi aggiunti” in modo pressoché indiscriminato: si dava infatti la possibilità di derogare all’onere della tempestiva proposizione dei motivi, proprio grazie ai “motivi aggiunti”, che intervenivano a colmare un vuoto informativo del ricorrente.
Ben si poteva, dunque, ampliare il thema decidendum affiancando ai motivi prodotti in prima istanza quelli relativi ai vizi conosciuti a seguito dell’istruttoria.
La miscela tra il principio della “specificità attenuata” dei motivi del ricorso e la ammissibilità – proponibilità dei “motivi aggiunti”, si rivelava particolarmente pericolosa per la certezza di qualsiasi giudizio elettorale, prolungando a dismisura i tempi (e, presumibilmente, i costi) del processo.
Il giudizio si svolgeva tra un susseguirsi di “motivi aggiunti” ed istruttorie che si alternavano tra loro.
Sembrava opportuno, dunque, un cambiamento di rotta, e la svolta avvenne con la drastica affermazione che i “motivi aggiunti” fossero ammissibili solo ove costituissero “naturale svolgimento” delle censure tempestivamente proposte[20].
Così il Giudice amministrativo, dopo aver ribadito che “la natura impugnatoria del giudizio elettorale impone la compiuta specificazione dei motivi con l’atto introduttivo[…]ed entro il termine di decadenza stabilito per la sua tempestiva proposizione”, fa tuttavia “salva l’ammissibilità di “motivi aggiunti” nei rigorosi limiti precisati dalla giurisprudenza”[21].
La divergenza tra la situazione di fatto prefigurata ab origine e quella effettivamente riscontrata in sede di verificazione istruttoria determina l’inammissibilità della censura dedotta in un motivo aggiunto.
Anche in questo caso la giurisprudenza, per giustificare l’impossibilità di proporre “motivi aggiunti”, parte dalla disciplina sostanziale del procedimento elettorale, esaltando ancora una volta il ruolo dei rappresentanti di lista, ed in particolare l’utilità delle contestazioni dei voti[22].
Dall’accertamento istruttorio è possibile solo trarre spunto per una puntualizzazione ulteriore e maggiormente precisa dei motivi dedotti nel ricorso originario, è possibile, dunque, operare censure in merito alle operazioni che hanno formato oggetto della ricerca istruttoria in senso stretto.
Infatti, se si rinvengono schede in numero maggiore rispetto a quelle di cui ci si era lamentati, queste possono conteggiarsi ed essere considerate ammissibili nella misura in cui il loro vizio sia riconducibile al vizio eccepito in prima istanza[23].
Sono quindi inammissibili i “motivi aggiunti” che siano protesi a denunciare “nuovi motivi di ricorso” (come se i motivi “aggiunti” non fossero per definizione nuovi!).
Dal confronto di queste ultime affermazioni, con la definizione dei presupposti e delle ragioni che stanno alla base dell’istituto dei “motivi aggiunti”, appare evidente come sia del tutto contraddittorio l’orientamento della giurisprudenza, che da un lato afferma la possibilità di applicare al ricorso elettorale l’istituto, e dall’altro pretende di limitarlo fino a snaturarlo nella sua principale ragione di essere. In altri termini, delle due l’una: o l’istituto si adatta alla particolare conformazione del contenzioso elettorale ed è quindi applicabile così come generalmente elaborato -ossia quale proiezione del principio della piena conoscenza, poiché solo in tal modo esso adempie al suo scopo- o l’istituto che il Giudice elettorale ritiene applicabile è qualcosa di diverso dai “motivi aggiunti”, che non ne condivide la logica e la funzione, ma che permette, come una nota difensiva, semplicemente di avvalorare le censure in precedenza proposte.
A ciò si aggiunga che il provvedimento impugnato è rappresentato dal verbale di proclamazione degli eletti, censurato in ragione dell’illegittimità delle antecedenti operazioni di voto e di scrutinio. I motivi del ricorso elettorale si atteggiano quindi, come denuncie di vizi di illegittimità riflessa o derivata, ed i “motivi aggiunti” che vengono così ad esser formulati sulla base delle risultanze delle verificazioni istruttorie eseguite, dovrebbero essere a stretto rigore considerati ammissibili poiché ricadono sul medesimo provvedimento oggetto delle censure originarie e non su un provvedimento sostanzialmente e formalmente diverso[24].
Pertanto il ragionamento che la giurisprudenza pone alla base dell’inammissibilità dei “motivi aggiunti” e ancor prima del ricorso per mancanza di specificità dei motivi del ricorso appare il medesimo, e non sembra potersi ricondurre ad un piano strettamente giuridico, quanto piuttosto ad un piano di economicità ed efficienza dell’azione del Giudice amministrativo, che tende a fornire certezza in breve tempo in una materia in cui l’incertezza può tradursi in paralisi per una intera comunità. “Ciò risponde all’esigenza di assicurare la corretta funzionalità degli organi elettivi delle autonomie locali, espressione del modello costituzionale della democrazia rappresentativa, tanto più significativa in relazione ad istituzioni (come quelle comunali) che presentano una stretta correlazione con la realtà territoriale autoamministrata, esprimendone tutti gli interessi generali (ancorché localizzati)”[25].

4. E’ evidente come la giurisprudenza richieda una “specificità aggravata” dei motivi di ricorso, che le permetta di individuare senza margine di errore o di incertezza le schede che debbono formare oggetto di istruttoria, disattendendo così il principio più volte affermato con forza della “specificità attenuata”.
A ciò si aggiunga la volontà di negare sostanzialmente l’applicabilità dell’istituto dei “motivi aggiunti”, che attenua, quindi, fino farlo scomparire il principio della piena conoscenza: a nulla rileva la scoperta di un nuovo vizio, né tanto meno che tale vizio non fosse conosciuto prima, poiché se ne ipotizza una sorta di conoscibilità.
Attraverso il motivo, dunque, devono individuarsi precisamente ed immutabilmente le schede oggetto di rivisitazione, poiché gli ulteriori vizi non lamentati si sarebbero potuti eccepire grazie all’ausilio dei rappresentati di lista.
Un momento tanto delicato di conflittualità per la vita di un paese è così affidato a regole mutevoli, ma soprattutto è caratterizzato dalla discrasia tra i principi di diritto espressi e la motivazione delle decisioni.
Il Giudice, davanti al caso che gli viene proposto, si precostituisce una possibile soluzione sulla base di una convinzione personale, di un’intuizione, della sua sensibilità e finezza giuridica, (o, più probabilmente sulla base di una necessità che emerge chiara dall’ordinamento) e successivamente attraverso gli strumenti dell’ars interpretandi applicata ai principi generali, tenta di dare una risoluzione rapida e certa al problema, restringendo il campo dell’ammissibilità del ricorso ed ogni suo possibile risvolto.
Bisogna dunque chiedersi, se il Giudice sia talmente distante dalla realtà da non sapere affrontare la problematica del contenzioso elettorale, o per altro verso se provi fastidio verso questo tipo di dispute, tanto da non volersene di fatto occupare.
Entrambe le ipotesi appena prospettate (anche se talora colgono certamente nel segno) non sembrano però del tutto appaganti, dal momento che i problemi legati alla competizione politica sono tra i più sentiti nella società moderna e che l’atteggiamento di cui finora si è discorso è comune a tutti i TAR ed allo stesso Consiglio di Stato.
Ferme restando le perplessità su un indirizzo giurisprudenziale che comunque evidenzia la incapacità del Giudice amministrativo di accostarsi ai problemi con un approccio sistematico[26], può tuttavia ipotizzarsi che l’atteggiamento dei giudici, d’altro canto ormai comunemente diffuso in tutto il mondo moderno e democratico, sia ascrivibile ad una sorta di “imbarazzo” verso controversie che incidono da vicino sulla vita politica del paese.
Ciò accade specialmente quando la decisione assunta può influire sull’esito delle competizioni elettorali: tali interventi, infatti, da un lato potrebbero essere visti dall’opinione pubblica come indebite ingerenze di carattere “politico”, e dall’altro lato potrebbero prestarsi ad una sorta di strumentalizzazione da parte dei soccombenti nella competizione elettorale, cui spetta, attraverso la formulazione dei motivi, la scelta del campo su cui il Giudice può intervenire (sicchè l’intervento giudiziale, per la sua stessa parzialità, potrebbe in concreto alterare il “vero” esito della competizione).
In termini più radicali, è forse lecito chiedersi se la competizione elettorale quale momento della vita sociale di un paese non sia per ciò stesso al di fuori delle capacità percettive del Giudice: essa è il mezzo attraverso la quale si esprime la sovranità popolare, sicchè ogni intervento “esterno” non può che essere guardato con diffidenza (e questo vale anche per il Giudice, che nessuno più considera quale mera bouche de la loi, e per il giudizio, che si svolge secondo regole e modalità comunque diverse da quelle della consultazione popolare).
Sarebbe dunque il contesto democratico in cui si svolge la competizione a caratterizzarla come intrinsecamente corretta, e non la giustizia “assoluta” e postuma che il Giudice può, ove lo voglia, conferire ad essa: non è forse inutile ricordare che la valutazione circa l’assegnazione del voto è effettuata da un soggetto (almeno astrattamente) terzo ed imparziale, nominato dal Tribunale, che svolge una funzione pubblica durante la quale è possibile intervenire tramite i rappresentanti di lista; tutto ciò premesso potrebbe rivelarsi quantomeno inopportuno l’intervento della funzione giurisdizionale in quella che è la decisione democratica, e per antonomasia riservata esclusivamente al “popolo sovrano”.
Oppure ancora, si potrebbe ritenere che ci si trovi davanti ad una attività valutativa intrinsecamente “irripetibile”.
L’analisi che viene effettuata in sede di scrutinio (può ritenersi) si svolge in un contesto ed in circostanze assolutamente peculiari e tipizzanti, tanto da renderla non sostituibile da altre valutazioni, che, come quella del Giudice, operino in un contesto ed in circostanze radicalmente diverse.
Ci si troverebbe, dunque, di fronte ad una di quelle attività tendenzialmente impermeabili al sindacato per la particolare struttura che le caratterizza, e la cui esclusività deriva dalla loro intrinseca natura.
Si consideri, per esempio, che l’assegnazione del voto “incerto”, durante lo scrutinio, è il frutto non solo della decisione del presidente, ma di una serie di circostanze che il Giudice certamente non potrà conoscere. Infatti, le operazioni di spoglio sono condivise con i rappresentanti di lista a cui si mostra la scheda e con cui si istaura un processo dialettico tale da mantenere un comportamento tendenzialmente uniforme (poco importa se normativamente corretto) verso tutti i candidati, al fine di svolgere serenamente le operazioni.
In altre parole: se si adotta durante lo scrutinio lo stesso metro di valutazione per il candidato che riceve un consenso e per il candidato che ne riceve uno meno di quelli necessari per essere eletto, è evidente come l’intervento di un Giudice che interviene ab externo su una simile operazione di spoglio, rischi di trasformarsi in un intervento “parziale” ed “iniquo”, concretamente alterando –e non ricostituendo- le condizioni di parità tra i candidati.
Non è possibile soffermarsi oltre in questa analisi, che sottende temi vitali della teoria democratica.
Appare invece più opportuno sviluppare qui una ulteriore ipotesi, che potrebbe spiegare, pur senza giustificarle, le interpretazioni particolarmente restrittive della giurisprudenza, traendo spunto dall’esigenza di una rapida definizione dell’esito elettorale, così che si possa garantire l’effettiva rappresentanza del neo-eletto rispetto all’incarico affidatogli dal popolo.
Avuto riguardo in particolar modo alle posizioni apicali della rappresentanza, alla natura intrinseca del ricorso elettorale, alla sua esigenza di celerità, ma ancor di più all’esigenza di certezza, intimamente legata al buon governo di una comunità, l’atteggiamento giurisprudenziale potrebbe essere facilmente compreso.
Ci si ritroverebbe così davanti al sempiterno dilemma che intercorre tra certezza e giustizia, che qui, al contrario di quanto accade nel corso del giudizio amministrativo ordinario, verrebbe risolto a favore della prima ed a discapito della seconda.
Si fa dunque prevalere l’interesse ad una rappresentanza certa e robusta, rispetto alla correttezza della competizione elettorale. Il Giudice “produce” una verità legale, che però non deve essere necessariamente “vera”, ma che più semplicemente costituisce una certezza: l’incertezza giuridica ingenerata dal conflitto è quindi “convertita” in certezza giuridica per mezzo dell’accertamento.
Questa ipotesi è ancor più plausibile se si accede a quella dottrina secondo cui per la produzione della c.d. “certezza-stabilità” non è necessaria la veridicità dell’accertamento, ma si prescinde dalla conformità o non conformità della situazione accertata rispetto a quella “reale” .[27]
Nel ricorso elettorale, perciò, l’interesse pubblico ad un rapido conseguimento della certezza-stabilità circa l’individuazione dell’eletto, farebbe premio sullo stesso interesse ad una corretta individuazione di quest’ultimo[28].
Una simile esigenza è stata, peraltro, più volte invocata per quanto riguarda l’esponente apicale di una comunità: si può infatti trarre insegnamento da quanto avvenuto negli Stati Uniti nella ormai celebre querelle tra Bush e Gore, dove la Corte Suprema con il suo intervento, dai più aspramente criticato e bollato come politicamente interessato, ha negato la possibilità del riconteggio delle schede della Florida proprio per ragioni di celerità.
Il perdurare di una situazione di incertezza avrebbe infatti portato ad una instabilità politica del paese, ed in conseguenza di ciò l’assenza di peso politico al cospetto degli altri partners.
Così come la legge non scritta della politica consiglia di fare le grandi riforme ad inizio mandato, quando si gode di maggiore peso rappresentativo, allo stesso modo non è possibile concepire che il capo di una comunità incerto del proprio mandato, possa essere considerato un interlocutore forte e credibile.
Quanto finora detto è facilmente applicabile anche agli enti autonomi ed alle regioni: è infatti ormai trend consolidato, quello di attribuire ampi poteri ai presidenti ed ai sindaci; allo stesso modo, tutte le riforme elettorali tendono alla stabilità ed alla certezza del rapporto di rappresentanza tra l’eletto e gli elettori per l’intera durata del mandato, ed ancora le norme “antiribaltone” pretendono di scongiurare cambi di direzione non sostenuti da un mandato elettorale diretto.
Un rappresentante che non è certo del proprio mandato, non è politicamente forte né credibile, ed in ragione di ciò non potrà esercitare con efficienza l’azione amministrativa.
La rappresentanza, quale massima espressione democratica, anche in questi casi, deve ascendere dagli elettori e non può di certo imporsi dall’alto; l’esito della competizione elettorale produce una realtà sociale, prima ancora che legale, che in una democrazia solida deve accettarsi come corretta.
Alla luce di quanto detto potrebbe giustificarsi e rivalutarsi l’atteggiamento della giurisprudenza che potremmo amenamente riassumere in un antico adagio partenopeo “chi ha avuto ha avuto ha avuto, chi ha dato ha dato ha dato….”, o meglio nella famosa tesi del Principe di Machiavelli “nelle faccende della politica la semplicità e la chiarezza sono qualche volta preferibili alla perfezione”.

5. In questo quadro, in cui si esaltano certezza e rapidità, ci si deve chiedere se le norme processuali ordinarie siano adatte al giudizio elettorale amministrativo, o se non siano più consone alle esigenze di fondo di tale contenzioso norme che impongano una specificità estremamente aggravata dei motivi di ricorso e che non consentano la proposizione dei “motivi aggiunti”, così da correggere il risultato solo quando ciò non implichi un eccessivo dispendio temporale.
Ma a tutto questo osta, almeno de jure condendo, un dato normativo: la configurazione dell’azione elettorale come azione popolare.
Sull’attualità di quest’ultima, in generale ed ancor di più nel caso di specie, è senz’altro lecito più di un dubbio.
Il diritto vigente, tuttavia, è orientato in questo senso, ed in tale prospettiva non è discutibile che le soluzioni più adeguate circa la formulazione dei motivi di ricorso si ritrovino nella prima giurisprudenza amministrativa, quella che affermava ed applicava coerentemente il principio di “specificità attenuata”, il solo idoneo a consentire al cittadino elettore il concreto esercizio dell’azione.
Né vale evidentemente, a questo proposito, il richiamo alla presenza dei “rappresentanti di lista”, che sono – se lo sono- utili soltanto al gruppo politico che li esprime, non certo al quisque de populo.
Ed è in questo senso che, in fondo, la giurisprudenza sta operando: nel senso, cioè, di trasformare in un’azione di “gruppo” o di “partito” quella che la legge tuttora configura come iniziativa giudiziale del cittadino singolo.
Può darsi che tutto questo fotografi la realtà di un’azione che di “popolare” ha forse soltanto il nome.
Ma i problemi che una simile scelta sottende non possono essere risolti attraverso il parziale ed asistematico (per quanto bene intenzionato) intervento dei giudici: v’è bisogno che si riprenda, su questi temi, un dibattito culturale ed istituzionale più ampio, il solo che possa consentire di ordinare a sistema la innegabile specialità del contenzioso sulle operazioni elettorali.

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[1] SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza (dell’adunanza plenaria): lineamenti del contenzioso elettorale., in Diritto processuale amministrativo, 1985
[2] Corte Costituzionale, 16 dicembre 1965, n. 93
[3] MIGNONE C., Contenzioso elettorale, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, II ed., Padova 2001 p. 1401
[4] Come osservato da SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza, op. cit. p.467 , Sembra che il legislatore abbia voluto creare un frammento di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, da ciò deriverebbe la possibilità di esprimere un sindacato nel merito. E’ tra l’altro rintracciabile la ratio di tale decisione legislativa nella volontà di sottrarre decisioni capaci di incidere, più per gli immensi poteri del Giudice che per la decisione in sé e per sé, direttamente sull’esito elettorale ad un potere diverso da quello amministrativo.
[5] Come noto i poteri istruttori del Giudice elettorale rivestono una rilevanza del tutto peculiare, tale da rendere i relativi incombenti un passaggio pressoché obbligato, inoltre al Giudice è attribuito il peculiare potere di correggere i risultati delle elezioni e di sostituire ai candidati illegalmente proclamati con coloro che hanno diritto di esserlo.
[6] Atti endoprocedimentali, il cui diniego di immediata impugnabilità è giustificato in ragione della menomazione all’integrità del contraddittorio ma che in realtà lascia intravedere una rigidità della giurisprudenza, caratteristica che si rinviene durante tutta la “vita” del contenzioso amministrativo.
[7] Il ricorrente non contende con una controparte, quanto piuttosto con uno o più controinteressati, è infatti esclusa la necessità della notifica all’organo che ha proceduto alla proclamazione, essendo quest’ultimo un organo assolutamente imparziale, privo di qualsivoglia interesse alla difesa.
[8] SALA G., Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza, op. cit. p. 469
[9] Consiglio di stato sez. V, 20 marzo 2006, n. 1437: In questa sentenza il collegio dichiara inammissibile il ricorso poiché il ricorrente no rileva “alcuna incongruenza, che peraltro dall’esame dei verbali non risulta relativamente al numero dei votanti rispetto alla somma delle schede nulle, bianche e valide. Ne a quale lista i voti sottratti sarebbero stati assegnati”.
[10] Consiglio di stato sez. V, 20 marzo 2006, n. 1437: In particolare il collegio ritiene che la reiterata ripetizione, per tutte le sezioni elettorali, di una stessa formula stereotipa per dedurre la illegittimità dei motivi di annullamento conduce inevitabilmente a ritenere che le contestazioni di cui trattasi siano state elaborate a tavolino senza alcun appiglio nella reale situazione fattuale. Nella medesima direzione Consiglio di Giustizia Amministrativa, 15 marzo 2005, n. 157.
[11] Consiglio di stato sez. V, 02 settembre 2004, n. 5742: In questa sentenza il Consiglio di stato considera come precise le espressioni di cui prima, orientamento che muta in futuro dove l’approssimazione ragionevole sul numero di schede sembra lasciare il passo all’assoluta analiticità nell’enumerazione delle stesse.
[12] Consiglio di stato sez. V, 28 settembre 2005, n. 5185: “Nei vizi lamentati, si indicano: Il numero di schede erroneamente assegnate, le sezioni dove si è verificato il fatto, ed il vizio lamentato, dove si indica per ogni scheda quanto risultava scritto all’interno, ed a chi le schede poi erano state assegnate”.
[13] Consiglio di stato sez. V, 02 settembre 2004, n. 5742
[14] Consiglio di stato sez. V, 11 maggio 2004, n. 2947: Il ricorrente lamentava “l’attribuzione al candidato sindaco della lista “G.” una preferenza che risultava, invece, cancellata; e l’annullamento di una scheda contenente un nome non identificabile sulla lista “F.”, mentre è stato ritenuto valido un voto attribuito al candidato sindaco sig. C., pur contenendo la scheda un nome non identificabile (tale S.)”. e il collegio dichiarava inammissibile per genericità dei motivi asserendo che “la doglianza è generica non essendo stato precisato in che modo la preferenza espressa per il candidato sindaco della lista “G.” sarebbe stata cancellata. Infine l’altra censura risulta, ugualmente, generica, non essendovi state specificate le intere modalità secondo le quali il voto era stato espresso nelle due schede contestate”.
[15] Consiglio di stato sez. V, 11 maggio 2004, n. 2947: Il ricorso è dichiarato “inammissibile, non essendo stato in alcun modo specificato in che modo fossero state redatte le due schede con le quali sarebbe stata manifestata la volontà di votare per il candidato sindaco”.
[16] Consiglio di stato sez. V, 18 novembre 2003, n. 7320: Il TAR ammette l’istruttoria così motivando “il motivo di censura deve ritenersi sufficientemente esplicitato allorché venga denunciata la materiale mancata trascrizione a verbale, in una o più sezioni puntualmente indicate, di preferenze che, invece, risulterebbero pacificamente attribuite in sede di spoglio delle schede”, il controllo è evidentemente meno incisivo rispetto a quello generalmente effettuato.
[17] Consiglio di stato sez. V, 19 febbraio 2004, n. 670.
[18] Consiglio di stato sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052.
[19] Consiglio Stato , sez. V, 28 novembre 2005, n. 6643, Consiglio Stato , sez. V, 04 maggio 2004, n. 2715, Consiglio Stato , sez. V, 11 aprile 1990, n. 359.
[20] In tale direzione Consiglio di Stato sez. V, del 3 marzo 1999, n. 225.
[21] Consiglio di Stato, sez. V, del 12 novembre 2002, n. 6277
[22] Consiglio di stato, sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052 : “La Sezione ha costantemente riconosciuto che, in linea di principio, nel ricorso elettorale non è preclusa la proposizione di “motivi aggiunti” […]si è affermato che se nel corso del giudizio elettorale, in occasione di verifiche disposte in ordine alla regolarità delle operazioni elettorali, emergano irregolarità o vizi diversi, il ricorrente ben può formulare “motivi aggiunti”, pur avendo l’onere di indicare il tipo di errori e di brogli che assume si siano verificati in determinate sezioni e la loro incidenza sui risultati elettorali (C. Stato, sez. V, 11 aprile 1995, n. 591). Detta regola di giudizio non è affatto assoluta e va anzi coordinata con la disciplina sostanziale del procedimento elettorale, il quale prevede particolari forme di pubblicità delle operazioni, attribuendo un ruolo di controllo e di partecipazione anche ai candidati, ai rappresentanti di lista e, sia pure in forma più “attenuata”, agli stessi elettori”.
[23] Consiglio di stato sez. V, 21 giugno 2005, n. 3279: La giurisprudenza ammette la proposizione di “motivi aggiunti”.
[24] Tale osservazione è proposta da SAITTA N., in I Giudizi Elettorali, Giuffrè, Milano, 2003, p. 74.
[25] Consiglio di stato , sez. V, 03 dicembre 2001, n. 6052.
[26] Sul punto si veda il più ampio dibattito su www.giustamm.it.
[27] Sui problemi relativi alla produzione di certezza (e per la distinzione tra certezza-stabilità e certezza-affidamento), si veda ROMANO TASSONE A., “Amministrazione pubblica e produzione di “certezza”: Problemi attuali e spunti ricostruttivi”, in Diritto Amministrativo 4/2005 p. 878: “La certezza così prodotta, in sintesi, è piuttosto il frutto della dimensione decisionale che non di quella logico-conoscitiva dell’attività di accertamento, e sembra discendere immediatamente da un’esigenza interna di coerenza dell’ordinamento giuridico, piuttosto che dalla corrispondenza tra accertamento e realtà”.
[28] SATTA S., giurisdizione (nozione generale), Enciclopedia del Diritto, XIX, Milano 1970, p. 226.

(pubblicato il 16.5.2007)

Note

L'articolo I motivi di ricorso nel contenzioso sulle operazioni elettorali proviene da Giustamm.

1. Nel corso della seduta n. 45 del 5 aprile scorso, sono stati approvati dal Consiglio dei Ministri alcuni disegni di legge governativi in materia di aggregazione e distacco di comuni, in applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 132, comma secondo, della Costituzione[1].
L’approvazione di tali proposte di legge da parte del Governo assume una particolare rilevanza se si considera che la disposizione in discorso – peraltro oggetto di modifica nell’ambito della riforma del titolo V della Costituzione ex l. cost. n. 3 del 2001[2] – ha avuto rarissime (e controverse) applicazioni sin dalla sua introduzione nel testo costituzionale, probabilmente in ragione della complessità del procedimento da essa previsto[3].

2. L’articolo 132 della Costituzione, da leggere ed interpretare contestualmente all’articolo 131 ed all’elenco in esso contenuto delle regioni che compongono la Repubblica, prevede a ben vedere tre diverse ipotesi di modifiche morfologiche delle articolazioni territoriali interne del Paese[4]. Mentre il primo comma, infatti, disciplina le modalità e le procedure perché si possa realizzare una fusione di due regioni (che per effetto della fusione si estinguono) o la creazione di una nuova regione (dalla parziale cessione di territorio da parte di due o più regioni), il secondo comma contiene la disciplina relativa al distacco di un Comune o di una Provincia da una regione e sua contestuale aggregazione ad un’altra.
Da una prima analisi comparata delle due disposizioni (quella del primo e quella del secondo comma dell’articolo 132 Cost.) appare possibile ricavare alcune considerazioni di carattere procedurale e sistematico. Innanzitutto, appare subito evidente come il testo costituzionale imponga due diversi regimi relativamente alla forma dell’atto attraverso il quale la modifica morfologica può essere disposta: mentre, infatti, è necessario che la fusione e la creazione di regioni avvenga per effetto dell’approvazione di una legge costituzionale, per l’aggregazione-distacco di comuni e province il testo costituzionale impone genericamente e laconicamente la forma della “legge della Repubblica”.
In secondo luogo, e per evidenti motivi connessi alla diversità della portata e degli effetti delle ipotesi del primo e del secondo comma, risultano differenti tanto i soggetti legittimati all’iniziativa (nel primo caso, tanti Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, nel secondo caso, i Comuni e le Province interessate dal distacco) quanto l’estensione del corpo elettorale chiamato ad attribuire legittimazione popolare diretta alla modifica morfologica con la consultazione referendaria (nel primo caso, genericamente, le “popolazioni interessate”, nel secondo, le popolazioni delle Province e dei Comuni interessati dal distacco).

3. La medesima disposizione contenuta nell’articolo 132 Cost., peraltro, presenta ulteriori spunti di riflessione per ciò che riguarda la sua applicazione e la sua interpretazione, tanto più se si considera la mancanza di precedenti cui fare riferimento per ricavare indicazione utili.
Innanzitutto, appare interessante indagare il concetto stesso di “popolazioni interessate”, il quale seppur dotato di due diverse dimensioni nelle due ipotesi contemplate, deve essere correttamente ricondotto alla medesima matrice interpretativa. Come la Corte costituzionale ha avuto modo di precisare, infatti, il riferimento ai cittadini interessati (tanto nella fase di iniziativa, dove la loro partecipazione è indiretta e veicolata dalle istituzioni locali, quanto nella fase della consultazione referendaria, dove la loro partecipazione è diretta) deve essere inteso come un’applicazione ed un ossequio al “principio di autodeterminazione delle popolazioni locali per quel che riguarda il loro assetto istituzionale” (sentenza C. cost. 453/1989). Ciò, secondo il ragionamento della Corte, comporta inevitabilmente che si debba dare un’interpretazione restrittiva della nozione di “popolazioni interessate”, le quali cioè possono essere identificate unicamente con le popolazioni direttamente coinvolte, ovvero quelle collocate all’interno della zona oggetto della variazione territoriale, e non le popolazioni indirettamente interessate o controinteressate (sent. n. 334 del 2004).
Ciò, a ben vedere, contrasta con quanto previsto dalla legge attuativa dell’istituto del referendum (l. 352 del 1970, dichiarata infatti parzialmente incostituzionale proprio in relazione alla materia in discorso), a norma della quale la consultazione referendaria relativa alle variazioni morfologiche del territorio vede coinvolte tanto le popolazioni direttamente interessate quanto quelle indirettamente interessate o controinteressate[5].
In secondo luogo, ancor più che indagare la natura del referendum previsto dall’articolo 132 Cost.[6], appare interessante notare la sua funzione legittimante della modificazione morfologica del territorio regionale, in stretta interdipendenza, compenetrazione e complementarietà con la legittimazione fornita dalle istituzioni locali e nazionali. Se da una parte, cioè, risulta necessario il risultato favorevole della consultazione referendaria delle popolazioni interessate, l’iniziativa comunale o provinciale insieme ai pareri obbligatori (ma non vincolanti)[7] dei Consigli regionali garantiscono la rappresentanza anche delle popolazioni indirettamente interessate o controinteressate, mentre l’approvazione (che rimane discrezionale[8]) in seno al Parlamento della legge a norma dell’articolo 132 Cost. garantisce il rispetto dell’interesse nazionale all’unità ed all’indivisibilità (art. 5 Cost.) relativamente ad una modifica proposta localmente. Tale garanzia è tutelata dal Parlamento decisamente più che dal Ministero dell’interno, il quale, come mero organo di trasmissione, si limita a fungere da intermediario per l’iniziativa legislativa costituzionalmente attribuita ad altri soggetti, dalla quale egli è temporalmente e sostanzialmente limitato[9].
In terzo luogo, in via puramente incidentale ed in parziale connessione con quanto appena detto, risulta possibile osservare come lo strumento referendario, previsto dall’articolo 132 Cost. per le modificazione morfologiche del territorio, si presenti decisamente diverso da quello previsto per la revisione costituzionale dall’articolo 138 Cost. (che, è appena il caso di notarlo, può innestarsi proprio nel procedimento ex art. 132, qualora ci si trovi in uno dei casi previsti da tale ultima disposizione, in cui si debba usare lo strumento della legge costituzionale). Innanzitutto, mentre il primo è obbligatorio (anche se, come si è detto, non vincolante per le Camere), il secondo è facoltativo ed eventuale, poiché viene indetto solo qualora non sia raggiunta la maggioranza dei due terzi in Parlamento e venga fatta relativa richiesta. In secondo luogo, mentre il primo riguarda solo una variazione territoriale e coinvolge solo le popolazioni interessate, il secondo si inserisce nel procedimento di revisione della Costituzione e coinvolge l’intera popolazione nazionale.

4. Ulteriori considerazioni, poi, derivano dallo studio relativo all’applicazione della disposizione contenuta nell’art. 132 Cost. (in particolare, nel suo secondo comma) ai casi in cui siano coinvolte Regioni dotate di autonomia speciale.
Innanzitutto, molto si è dibattuto sulla possibilità stessa che la norma in esame potesse legittimamente trovare applicazione anche in tali casi. Alcune delle Regioni ad autonomia speciale, infatti, hanno avuto modo di rilevare come la procedura prevista dall’articolo 132 Cost., poiché attribuiva un ruolo determinante alle istituzioni nazionali nella decisione finale relativamente alle modificazioni morfologiche locali, rappresentava una violazione del riparto di competenze costituzionali e statutarie, qualora venisse applicata anche alle Regioni a statuto speciale. Secondo il ragionamento di tali Regioni, infatti, il loro territorio era da considerarsi costituzionalizzato per effetto della sua definizione all’interno dello Statuto (e quindi di una legge costituzionale) e non poteva certo essere modificato per effetto di una legge di rango inferiore[10].
La Corte costituzionale[11] ha in più occasioni chiarito, tuttavia, come la procedura ed il meccanismo previsti dall’articolo 132 Cost. fossero da considerarsi pienamente applicabili anche ai casi che riguardavano Regioni a statuto speciale, e che spetta allo Stato (inteso come l’Ufficio centrale per il referendum) l’ordinanza che dichiara la legittimità della richiesta di referendum, così come spetta allo Stato (inteso come Consiglio dei Ministri) l’approvazione dell’indizione della consultazione referendaria a norma dell’articolo 132, comma secondo, Cost e spetta allo Stato (inteso come Presidente della Repubblica) l’emanazione del decreto di indizione del referendum.
Problema concettualmente distinto ma funzionalmente connesso, risulta essere quello relativo alla qualificazione da attribuire all’atto con cui il Parlamento approva la modificazione morfologica che riguardi delle regioni a statuto speciale. È possibile osservare, infatti, come non sia affatto privo di fondamento il rilievo sollevato da talune di queste regioni circa l’impossibilità di interpretare l’art. 132 Cost. nel senso di attribuire la facoltà al Parlamento di modificare lo Statuto speciale con una legge ordinaria.
La Corte (sent. n. 66 del 2007) non si è pronunciata esplicitamente sul punto, ma è possibile ritenere che, rigettando la ricostruzione prospettata dalle regioni a statuto speciale, abbia inteso accogliere quella dell’Avvocatura dello Stato, per la quale l’esigenza di rispettare il principio della gerarchia tra le fonti verrebbe sufficientemente garantita dalla prassi governativa di presentare alle Camere un disegno di legge costituzionale, qualora l’art. 132 Cost., secondo comma, venga applicato a ragioni a statuto speciale.
Tale ricostruzione, pertanto, sembrerebbe accogliere l’interpretazione secondo la quale la generica terminologia utilizzata nella disposizione costituzionale – “legge della Repubblica” – abbia svolto proprio il compito di comprendere fattispecie diverse: la modificazione di regioni a Statuto ordinario, per la quale è da considerarsi sufficiente l’approvazione di una legge ordinaria, e la modificazione di regioni a statuto speciale, per la quale è necessaria una legge costituzionale[12].

5. I problemi interpretativi e le difficoltà applicative sin qui rilevati hanno portato il Governo a presentare una proposta di revisione costituzionale in relazione all’articolo 132 Cost.[13].
Come è stato detto, la norma costituzionale e la normativa di attuazione attualmente richiedono, perché possa operarsi l’aggregazione-distacco di comuni o province, che vi sia l’iniziativa dell’ente locale che intende operare il distacco, la consultazione referendaria che coinvolga le popolazioni interessate e l’attivazione di un procedimento legislativo statale volto all’approvazione di una legge che sancisca detto distacco-aggregazione.
Con la modifica proposta dal Governo, si incide sul referendum, precisando proprio quella nozione di “popolazioni interessate” che, abbiamo visto, ha costituito motivo di discussioni in dottrina ed oggetto di sindacato da parte della Corte costituzionale. Viene, infatti, chiarito che con tale nozione ci si intende riferire, per le province, alla popolazione di ciascuna delle due regioni interessate e, per i comuni, alla popolazione di ciascuna delle due province delle regioni coinvolte nel processo[14].
La ratio di tale modifica risiederebbe, secondo quanto esplicitato dalla relazione illustrativa al progetto di revisione, nell’esigenza di porre fine ad interpretazioni eccessivamente elastiche dei limiti soggettivi della partecipazione al referendum (fino a comprendere anche residenti in porzioni di territorio scarsamente incise dalla variazione territoriale), così come ad interpretazioni eccessivamente restrittive (per le quali sarebbero chiamati a partecipare solo le popolazioni che richiedono l’aggregazione-distacco) ed alla conseguente sovrapposizione nella legittimazione in sede di iniziativa e di consultazione referendaria[15].
Al fine di ovviare, poi, a tale ultima incongruenza, la modifica proposta introduce tre livelli procedimentali, i quali dovrebbero essere idonei a garantire i diversi livelli di interesse, senza ingenerare contraddizioni o inutili duplicazioni. In particolare, si distinguerebbero con maggiore nettezza rispetto alla problematica formulazione introdotta con la riforma del Titolo V del 2001, la richiesta di distacco, che è riservata all’ente strettamente coinvolto (livello micro), e il referendum, che coinvolge invece le popolazioni delle Regioni (o delle Province) di cui la Provincia (o il Comune) che si distacca fa parte (livello meso), oltre che, ovviamente, l’approvazione da parte del Parlamento (livello macro).
La proposta di legge di revisione, peraltro, merita di essere esaminata alla luce di un altro tema che ha posto non pochi e non semplici problemi di interpretazione. Il testo proposto, infatti, deve essere secondo la visione governativa interpretato nel senso di attribuire la possibilità di operare le modifiche morfologiche delle regioni a statuto speciale a norma dell’articolo 132 Cost., con ciò superando le discussioni che hanno caratterizzato il tema e in linea sostanzialmente con le conclusioni della Corte costituzionale.
A seguito di una raccomandazione della Conferenza Unificata nell’ambito del parere (favorevole) da essa espresso nei confronti della proposta governativa di revisione costituzionale, nella quale si rilevava che le Regioni differenziate contestavano l’applicazione dell’articolo 132 Cost. alle variazioni territoriali che le riguardassero (in considerazione della già citata teoria della costituzionalizzazione della loro definizione territoriale), nella relazione illustrativa predisposta dal Governo si è fatto notare come sul punto la Corte costituzionale sia già stata sufficientemente esplicita. Con sentenza n. 66 del 2007, infatti, la Corte ha, da una parte, chiarito come l’art. 132 si riferisca a tutte le Regioni comprese nell’articolo 131 e quindi anche a quelle a Statuto speciale, e dall’altra, sottolineato come riconoscere l’applicazione degli Statuti delle regioni ad autonomia speciale alle ipotesi di distacco che le interessano significherebbe impedire il democratico coinvolgimento delle popolazioni delle regioni a Statuto ordinario interessate, violando il principio per cui “nessuna procedura normativa interna ad un singolo ordinamento regionale potrebbe produrre effetti su due diversi enti regionali”.

6. In conclusione, appare opportuno svolgere alcune brevi considerazioni relativamente al ruolo svolto dall’articolo 132 Cost. all’interno del panorama costituzionale. È possibile rilevare, infatti, come tale disposizione abbia subito nel corso della sua vigenza, oltre che una modifica dal punto di vista procedimentale (ci si intende riferire alla riforma contenuta nella legge n. 3 del 2001) anche, e soprattutto, un processo di “eterogenesi dei fini”[16].
Dall’analisi dei resoconti dei lavori preparatori svoltisi in seno all’Assemblea Costituente, infatti, è possibile rilevare come la ratio sottesa alla previsione ed alla formulazione dell’articolo 132 Cost. fosse quella di ridurre al minimo le richieste di modificazioni morfologiche, evitando con la previsione di un procedimento particolarmente complesso le “domande inopportune”[17], e di consentire tali modificazioni per far fronte alla “necessità che l’ente regione si istituisca in modo da essere vitale” [18], evitando di dividere unità culturali ed economiche.
L’applicazione, le modifiche e le interpretazioni successive dell’articolo 132 Cost. hanno invece portato all’attuale situazione, nella quale numerosi Comuni chiedono di essere distaccati dalle Regioni di appartenenza ed essere aggregati ad altre Regioni (a Statuto speciale), non per ricongiungersi ad altre parti della medesima comunità culturale o socio-economica, ma per finalità collegate piuttosto ai vantaggi economici di cui le regioni ad autonomia differenziata godono.

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[1] Si tratta, in particolare, dei disegni di legge costituzionale recanti “Distacco del comune di Sovramonte dalla regione Veneto e sua aggregazione alla regione Trentino-Alto Adige”, “Distacco del Comune di Noasca dalla regione Piemonte e sua aggregazione alla regione Valle d’Aosta” e “Distacco del comune di Cinto Caomaggiore dalla regione Veneto e sua aggregazione alla regione Friuli-Venezia Giulia” e del disegno di legge recante “Distacco dei comuni di Casteldelci, Maiolo, Novafeltria, Pennabilli, Sant’Agata Feltria, San Leo e Talamello dalla regione Marche e loro aggregazione alla regione Emilia Romagna, ai sensi dell’articolo 132, secondo comma, della Costituzione”.
[2] La riforma ha novellato il secondo comma dell’art. 132 Cost. precisando che il referendum deve essere approvato con la “maggioranza delle popolazioni della Provincia o delle Province interessate e del Comune o dei Comuni interessati”. Si sono in tal modo superati i dubbi interpretativi relativi alla precedente formulazione, la quale non chiariva sufficientemente se l’effetto preclusivo in caso di esito negativo del referendum si producesse anche per le ipotesi di distacco-aggregazione. Per una completa ricostruzione sulla materia, cfr. Ferraro L., Artt. 131 e 132 Cost., in Bifulco R., Celotto A., Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, UTET, 2006.
[3] Attualmente, si registrano però le aspirazioni di numerosi Comuni del Nord al loro distacco dalle regioni di appartenenza e la conseguente loro aggregazione a regioni a Statuto speciale, in considerazione dei vantaggi economici di cui godono queste ultime. In particolare, ci si intende riferire al referendum celebrato nel Comune di Lamon, che ha registrato un largo consenso popolare (93%) al passaggio di tale Comune dalla Regione Veneto alla Regione Trentino-Alto Adige (in seguito al d.p.r. 31 luglio 2005, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, 4 agosto 2005, n. 180). Tale modifica è attualmente all’esame del Parlamento, in I Commissione Affari Costituzionali in sede referente e in V Commissione Bilancio e Tesoro e Commissione parlamentare per le questioni regionali in sede consultiva (A.C. 1427 (Governo), Distacco del comune di Lamon dalla regione Veneto e sua aggregazione alla regione Trentino-Alto Adige, ai sensi dell’articolo 132, secondo comma, della Costituzione).
[4] La funzione della disposizione in discorso risulta evidentemente essere quella di evitare che situazioni di sostanziale identità sociale, economica e storica che legano diverse comunità territoriali siano tenute divise da confini regionali artificiali. Si vedano, in proposito, nell’ambito dei lavori dell’Assemblea Costituente, la relazione dell’on. Ambrosiani del 13 novembre 1946 e l’ordine del giorno dell’on. Targhetti.
[5] Non appare questa la sede per indagare ulteriormente gli effetti prodotti dalla sent. n. 334 del 2004, relativamente alla richiesta di referendum del Comune di San Michele al Tagliamento per il distacco di quest’ultimo dal Veneto e l’aggregazione al Friuli-Venezia-Giulia. Basti rilevare che non sono mancate critiche da parte della dottrina né difficoltà applicative, dovute in particolar modo alle reticenze delle regioni (di destinazione). Per una completa ricostruzione del dibattito dottrinale sul tema, cfr. Ferraro L., Artt. 131 e 132 Cost., in Bifulco R., Celotto A., Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, UTET, 2006 e Giupponi T. F., Le “popolazioni interessate” e i referendum per le variazioni territoriali, ex artt. 132 e 133 Cost.: territorio che vai, interesse che trovi, nota a Corte cost., sentenza n. 334 del 2004, in Le Regioni, 2/2005.
[6] Sulla problematica definizione della natura del referendum ex 132 Cost. ci si limita a rinviare a Ferraro L., op.cit., 2541 s.
[7] Cfr. Martines, Ruggeri, Salazar, Lineamenti di diritto regionale, Milano, 2002, 50.
[8] Tale discrezionalità, appare utile precisare, riguarda solo la scelta se approvare o meno il progetto di legge, in considerazione del ruolo di rappresentanza dell’interesse nazionale svolto dal Parlamento. Non si estende, pertanto, ad eventuali modifiche della proposta di variazione (cfr. Pedrazza Gorlero, Le variazioni territoriali delle regioni, II, Padova, 1991, 108).
[9] In modo meramente incidentale è possibile sottolineare l’atipicità dell’attribuzione della potestà di attivare il procedimento legislativo al singolo Ministro.
[10] Interessante, tra gli altri, il conflitto di attribuzione sollevato dalla regione Valle d’Aosta, per il distacco del Comune di Noasca dalla regione Piemonte e la sua aggregazione alla regione Valle d’Aosta stessa. La Regione ha sostenuto che il suo territorio era stato sostanzialmente costituzionalizzato dall’art. 1, secondo comma, dello Statuto, con il riferimento alle circoscrizioni comunali che ne facevano parte alla data dell’11 marzo 1948, e quindi non poteva essere modificato in applicazione dell’articolo 132 Cost. (cfr. il ricorso della Regione Valle d’Aosta notificato il 27 luglio e l’11 novembre 2006, depositato in cancelleria il 2 agosto e il 22 novembre 2006 ed iscritto al n. 11 del registro conflitti tra enti 2006).
[11] Cfr. in particolare la recente sentenza n. 66 del 2007, con cui è stato deciso il conflitto di attribuzione di cui alla nota precedente e di cui si parlerà più diffusamente in seguito.
[12] Da un’analisi ricognitiva del testo costituzionale, risulta che la stessa terminologia è utilizzata anche negli articoli 122, 125 e 126 Cost. L’analisi comparata di tali disposizioni, ad ogni modo, non risulta particolarmente utile per la soluzione del dubbio in esame in considerazione del fatto che, in quei contesti, svolge la funzione di distinguere le leggi regionali da quelle statali.
[13] La proposta di modifica in discorso, peraltro, (approvata dal Consiglio dei Ministri nella seduta n. 44 del 30 marzo scorso), pienamente si inserisce nel contesto politico e dottrinario degli ultimi anni, che ha visto rinascere decisamente l’impulso al ripensamento delle previsioni costituzionali in materia di modificazioni morfologiche del territorio (cfr., sul punto, XIV legislatura, Atti parl. Camera 4862 – Atti parl. Senato 2544, Disegno di legge costituzionale “Modificazione di articoli della Parte II della Costituzione”). Il tema ha, peraltro, costituito oggetto di proposte di modifica anche in seno alla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali, presieduta dall’on. D’Alema. L’articolo 2 del testo presentato dal senatore D’Onofrio, relatore sulla forma di Stato, così recitava: “Con legge costituzionale e con l’approvazione della maggioranza delle popolazioni interessate di ciascuna Regione espressa mediante referendum, si possono modificare i confini territoriali e la denominazione delle Regioni esistenti. Con la medesima procedura si possono costituire nuove Regioni, con un minimo di due milioni di abitanti. Con legge regionale e con l’approvazione della maggioranza delle popolazioni interessate espressa mediante referendum, si possono istituire nuovi Comuni e nuove Province, mutare i confini territoriali e la denominazione dei Comuni e delle Province esistenti”.
[14] Il testo proposto, ad ogni modo, prevede un procedimento piuttosto articolato. Si intende introdurre, infatti, un’approvazione popolare in due fasi, delle quali una coinvolga solo le popolazioni degli enti che richiedono il distacco-aggregazione e l’altra (subordinata alla prima) coinvolga anche le popolazioni che in qualche misura subiscono gli effetti della modificazione territoriale (le popolazioni delle due Regioni coinvolte, nel caso del distacco di Province e le popolazioni delle due Province coinvolte nel caso di distacco di Comuni).
[15] I problemi principali sembrano essere derivati dalla disciplina di attuazione della disposizione costituzionale (artt. 42 e 44 della legge n. 352 del 1970), la quale prevedeva un procedimento particolarmente farraginoso e che ha creato i citati dubbi interpretativi ed un consistente contenzioso costituzionale. Si prescriveva infatti che la richiesta di referendum provenisse da tanti organi consiliari che rappresentassero almeno un terzo delle popolazioni dei territori regionali (sia di provenienza che di destinazione) e che il quesito referendario fosse sottoposto all’intera popolazione dei due territori regionali.
[16] Sulla modifica dei fini delle norme, intesa come adeguamento (ragionevole) dell’applicazione delle disposizioni a nuovi contesti storici, economici e giuridici, si veda Corte cost., sent. n. 4 del 1981, relativamente alla proroga (ex art. 5 del d.l. 27 giugno 1967, n. 460) del vincolo di destinazione alberghiera, originariamente introdotto dal r.d.1. 2 gennaio 1936, n. 274, convertito nella legge 24 luglio 1936, n. 1692, in base al quale “gli edifici che (…) sono interamente o prevalentemente destinati ad uso di albergo, pensione o locanda, per destinazione dei proprietari o per concessione risultante da contratto di affitto, non possono essere né venduti né dati in locazione, per uso diverso da quello alberghiero, senza l’autorizzazione del Sottosegretario per la stampa, lo spettacolo e il turismo”. La Corte rileva nella decisione citata come tale previsione, se nell’immediato dopoguerra non violava il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. ed era da considerare in linea con le regolamentazioni pubbliche dell’attività economica privata ex artt. 41, terzo comma, Cost. e 42, secondo comma, Cost., lo stesso non poteva dirsi nel 1967, quando “vi [era] già un patrimonio di nuove e più confortevoli attrezzature che [soddisfacevano] adeguatamente le esigenze del movimento turistico”. Un riferimento, poi, esplicito alla nozione di “eterogenesi dei fini” è contenuto nella ordinanza n. 95 del 12 marzo 2004 della Corte costituzionale.
[17] Cfr. Ambrosini, in A.C., VII, 1586.
[18] Seduta del 27 luglio 1946, in A.C., VII, 819 ss.

(pubblicato l’8.5.2007)

Note

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