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Note

L'articolo Il nuovo regime dei vincoli nella legislazione sul paesaggio proviene da Giustamm.

Desidero rivolgere, anzitutto, il più cordiale e grato saluto all’Arcivescovo di Bologna, a tutte le Autorità presenti, ai rappresentanti dell’Avvocatura dello Stato e delle Avvocature pubbliche ed a tutti gli avvocati, nonché al Prof. Marco Cammelli che interviene in rappresentanza del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Questa cerimonia, che è ormai al quarto anno e sta diventando una significativa consuetudine, costituisce un incontro pubblico che, non soltanto mediante un resoconto dell’attività svolta e dei problemi affrontati, ma anche attraverso uno scambio d’opinioni fra operatori del diritto, manifesta, in un discorso organico, la situazione generale della giustizia amministrativa.
Già nell’anno appena trascorso alla presenza di molti degli odierni intervenuti è stato evidenziato come, in quest’ultimo decennio, siano variate le attribuzioni degli Organi della Giustizia Amministrativa, sia per quanto concerne le materie, sia per quanto concerne l’ampiezza e le modalità di esercizio della giurisdizione.
Tale richiamo è in riferimento alla legge 205/2000, che va considerata in relazione alle sentenze n. 204 e n. 281 del 2004 della Corte Costituzionale, ma anche in riferimento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, con l’art. 2 ha innovato i profili processuali del silenzio della Pubblica Amministrazione e alla legge 14 maggio 2005, n. 80, di conversione con modificazioni del D.L. 14 marzo 2005,n. 35.
Non è questa la sede per approfondire la portata della normativa surrichiamata, ma non può non essere rilevato che, con le nuove norme sul procedimento amministrativo, e segnatamente sul silenzio assenso, vengono chiariti i presupposti sul silenzio e la posizione del giudice amministrativo sulla cognizione della fondatezza della istanza su cui si è formato il silenzio, che conferma come il giudizio amministrativo, oltre che su gli atti, resti un giudizio sull’esercizio di un potere.
Tutto ciò ha comportato, in questi ultimi anni, la dilatazione della giurisdizione che abbraccia anche lo sviluppo del procedimento insieme alla valutazione di tutte le sue conseguenze, ivi comprese quelle costituenti altrettante voci di danno.
Nonostante ciò, in opposta tendenza, sono stati depositati n. 1570 ricorsi, contro i 1856 ricorsi depositati nel 2004, con una lieve diminuzione nei depositi, dovuta principalmente alla contrazione dei ricorsi in materia di pubblico impiego ed all’esaurirsi delle procedure di regolarizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari ex art. D.L. 9 settembre 2002, n. 195, convertito con legge 9 ottobre 2002, n. 2212. A tale riguardo, va soggiunto che stabile resta, invece, il contenzioso in materia di permessi di soggiorno che costituisce ormai, come già segnalato nella precedente relazione relativa all’anno 2004, un contenzioso consistente ed, anzi, suscettibile di incremento, atteso l’elevato numero di soggetti che, dopo l’esaurimento delle procedure di regolarizzazione del lavoro irregolare di cui innanzi, sono ormai titolari di permessi di soggiorno.
Per quanto concerne la contrazione dei ricorsi in materia di pubblico impiego, va rilevato che tale contrazione costituisce, dopo l’aumento nei depositi dei ricorsi di tale tipologia registrato nel 2004, un rientro nella media dei ricorsi depositati negli anni successivi alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego,
Ma, per rendersi conto dell’effettiva consistenza del contenzioso, va tenuto conto dei motivi aggiunti che non assumono un nuovo numero di ruolo e a mezzo dei quali, a seguito della riforma della legge n. 205 del 2000, vengono impugnati i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso e connessi all’oggetto del ricorso stesso,
Pertanto, negli anni precedenti, quando nella stessa materia l’Amministrazione emanava più atti (es. dichiarazione di pubblica utilità e poi decreto di esproprio e/a occupazione di urgenza) ogni impugnativa, sostanzialmente connessa, era un numero nuovo di contenzioso. Nel nuovo sistema, invece, questo contenzioso sopravvenuto, a volte autonomo con nuovi motivi e non solo di illegittimità derivata, non emerge immediatamente, anche se è, comunque, consistente.
Di conseguenza, può ritenersi che il contenzioso sia, nella sostanza, stabile, senza apprezzabili spostamenti, sia per quanto riguarda il carico complessivo dei ricorsi, sia per quanto concerne la distribuzione per materia dei ricorsi stessi.
Va anzi soggiunto che, a seguito dei nuovi orientamenti in materia di risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi, che tradizionalmente si fanno risalire alla sentenza della Cassazione, Sezione Unite, 22/7/1999, n. 500, in parecchi ricorsi è contenuta, unitamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, anche l’autonoma domanda risarcitoria.
Il risarcimento dei danni non costituisce una conseguenza automatica dell’annullamento degli atti impugnati, ma richiede un autonoma valutazione dei presupposti ex art. 2043 del codice civile ed un’autonoma valutazione sul “an” e sul “quantum” dei danni.
Si tratta di un nuovo contenzioso che è statisticamente sommerso, perché non prende un autonomo numero di ricorso, ma è formalmente proposto congiuntamente al ricorso.
 Di contro, sono stati definiti nel 2005 n. 2650 ricorsi per cui si è avuto, utilizzando un termine ragionieristico, un saldo attivo nel 2005 di 1080 ricorsi definiti rispetto a quelli depositati nello stesso anno.
Tale dato, di per sé apprezzabile, va però analizzato, perché lo stesso non sia sopravvalutato ed erroneamente interpretato. Infatti, il numero dei ricorsi definiti va suddiviso in n.1209 ricorsi definiti con sentenza e n. 1441 ricorsi definiti con decreto decisorio.
Così analizzato, risulta che, nonostante sia elevato il numero di sentenze emesse – con un risultato statistico medio di poco più di 150 ricorsi definiti da ogni magistrato – il numero dei ricorsi definiti con sentenza resta sempre inferiore ai ricorsi depositati.
Di conseguenza, nonostante gli apprezzabili risultati conseguiti, non è stato raggiunto l’equilibrio tra ricorsi depositati e ricorsi decisi con sentenza.
La contrazione dell’arretrato è stata, quindi, conseguita a mezzo dei decreti decisori che sono intervenuti sui ricorsi rinunciati, estinti, oppure sui ricorsi per i quali era venuto meno l’interesse dei ricorrenti alla decisione.
Il mancato pareggio fra i ricorsi definiti con sentenza e ricorsi introitati porta, anzi, come già rilevato nelle precedenti relazioni, al formarsi di arretrato che, data la variazione delle attribuzioni degli Organi della Giustizia Amministrativa a seguito della legge 205/2000, presenta peculiarità, in quanto attiene, almeno in parte, a ricorsi aventi riflessi economici, quando non siano addirittura rivolti al risarcimento del danno. E’, quindi, un arretrato che non verrà, presumibilmente, meno per rinuncia, per carenza di interesse od altro.
L’equilibrio fra i ricorsi depositati e ricorsi decisi può essere raggiunto, in effetti, attraverso il rafforzamento della struttura, sia per quanto concerne il personale di Magistratura che di Segreteria.
Al riguardo vanno richiamate le considerazioni svolte nelle relazioni per l’inaugurazione degli anni giudiziari 2004 e 2005, con l’ulteriore considerazione che modifiche strutturali, pur auspicabili, non seguite dall’incremento dell’organico, non possono di per sé portare all’eliminazione dell’arretrato e ad assicurare la definizione dei ricorsi in tempi accettabili.
Né la prevista graduale entrata in funzione del nuovo sistema informativo della giustizia amministrativa, di cui è già stata data notizia nelle relazioni degli anni 2004 e 2005, già operativo in alcune sedi, è, di per sé, idonea a portare alla definizione dell’arretrato.
La creazione di un vero e proprio fascicolo virtuale accessibile al giudice ed alle parti, la trasmissione di atti e documenti a distanza tramite la firma digitale, l’accesso diretto da parte dei magistrati a numerose banche dati potranno, infatti, agevolare ed accelerare il lavoro, soprattutto della Segreteria, sotto alcuni profili, ma non incidere sulla centralità della posizione del Magistrato, (al quale anzi potrebbe essere richiesto un impegno supplementare) dal quale, in definitivo; dipende il livello di produttività ed il positivo funzionamento dell’intero sistema.
 Per quanto concerne questa Sede, l’organico di otto magistrati, altre al Presidente ed al Presidente della Seconda Sezione, è assolutamente inadeguato al carico di lavoro, tanto più che il costante aumento del numero degli affari da trattare in Camera di Consiglio, come sarà in seguito rilevato, porterà come conseguenza alla contrazione del numero dei ricorsi da trattare in udienza pubblica.
Pure insufficiente è il personale di Segreteria, composto, allo stato, di 16 unità, di cui quattro a tempo parziale (fra le quali il tecnico informatico), suddivise nelle diverse qualifiche, che deve attendere, oltre che ai servizi delle segreterie giurisdizionali, anche ai normali compiti di gestione (amministrazione, ragioneria, economato ed altro).
L’urgente necessità di rafforzamento della struttura appare dunque evidente, ma lo sarà ancora di più, considerando l’impegno che un ordinamento nazionale in rapida evoluzione comporta ed ancor più comporterà in futuro.
 L’articolo 111 della Costituzione ha indotto il recepimento, nell’ordinamento interno, dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e di tutti i corollari sviluppati dalla giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo: diritto ad un giudice terzo, indipendente ed imparziale, diritto alla parità delle armi processuali fra le parti in causa, diritto alla durata ragionevole del processo ed, infine, diritto a che la tutela giurisdizionale non sia effimera, ma reale ed affettiva.
Ma se così è, occorre che i giudizi si concludano in tempi contenuti ed in tal senso vanno le riforme introdotte con la legge 205/2000, che ha previsto procedure accelerate per la definizione delle cause in Camera di Consiglio, allorché il Collegio ravvisi la manifesta fondatezza o l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dei ricorsi.
Tale previsione è senza dubbio positiva, anche perché semplifica ulteriormente il procedimento sotto il profilo degli adempimenti di Segreteria e consente al Collegio, qualora non sia possibile decidere immediatamente, di fissare, nei casi di particolare urgenza o di significabilità della causa, l’udienza in tempi brevissimi; il che presenta anche altri vantaggi, e cioè di consentire il primo dispiegarsi del profilo della controversia e della difesa delle parti.
Tuttavia, l’incremento dei ricorsi ed il peso dell’arretrato sono tali che, nonostante ogni impegno, non potranno essere ridotti, per i ricorsi che non godono di una corsia preferenziale prevista dalla legge, i tempi di decisione che, anzi, potranno ulteriormente dilatarsi.
 Va considerato, altresì, il notevole rafforzamento della tutela cautelare, attuato attraverso la possibile attivazione di una tutela urgente in sede monocratica dopo il deposito del ricorso: nell’esercizio di questa funzione sono stati emessi n. 141 provvedimenti monocratici vertenti, principalmente, nelle materie delle autorizzazioni commerciali, delle gare di appalto, di edilizia, delle occupazioni d’urgenza e dei permessi di soggiorno con il seguente esito: 76 di accoglimento, 65 di rigetto.
Durante il 2005 sono stati anche emessi 1026 provvedimenti cautelari, così suddivisi:
n.195 di accoglimento, n. 699 di rigetto e n.132 con altri esiti.
A questo dato vanni aggiunti i ricorsi decisi in via definitiva in Camera di Consiglio mediante sentenze in forma semplificata in numero di 209, e cioè in misura pari al 13,3% rispetto ai ricorsi introitati nel 2005.
Questo significa che una rilevantissima percentuale dei ricorsi, esattamente 1103 su 1569, pari al 70,3%, è stata trattata in sede cautelare, ricevendo una prima risposta di giustizia, in tale sede, nella prima Camera di Consiglio utile, decorsi i dieci giorni dal deposito del ricorso, oppure trovando in quella sede la definizione di merito, evitando in tal modo l’inconveniente di cristallizzare soluzioni provvisorie.
L’accoglimento dell’istanza cautelare, salve le possibili diverse valutazioni della causa in sede di merito, già contiene una prognosi, pur se in termini di mera probabilità e senza alcun vincolo, per il successivo giudizio definitivo.
Tuttavia, non essendo sufficiente il presupposto del pregiudizio grave ed irreparabile, ma anche la probabilità di un esito favorevole nel giudizio, si è avuto un numero di sospensive accolte sensibilmente inferiore a quelle respinte.
Va, infine, evidenziato che, come risulta dai dati sopra riportati, per il consistente numero e per l’estesa tipologia delle pronunzie richieste, il giudizio cautelare assorbe già, in maniera rilevante, l’attività dei collegi giudicanti ed un ulteriore incremento di domande verrà, alla fine, ad incidere sul numero dei ricorsi trattabili in sede di merito, con conseguente aumento del contenzioso non definito.
Sono stati proposti ed esaminati n. 20 ricorsi per diniego di accesso, n.8 per silenzio della Pubblica Amministrazione, n. 24 per ottemperanza al giudicato.
Tali ricorsi hanno comportato la soluzione di importanti questioni e, fra le tante, vanno richiamate le sentenze n. 2262/05 in materia di silenzio-rifiuto ex art.21-bis della legge n. 1034/71 e la sentenza n. 1436/05 in materia di ottemperanza al giudicato.
In materia di silenzio rifiuto ex art. 21 della legge n.1034/71, con sentenza 2262/05, è stato ritenuto che il rimedio non sia esperibile qualora il giudice amministrativo sia carente della giurisdizione sul rapporto sottostante, cui si riferiva l’istanza di provvedere rimasta inevasa.
Per quanto riguarda l’azione per l’accesso agli atti, in un giudizio in cui le parti ricorrenti hanno proposto, nelle forme previste dall’art. 83/11 del T.U. n. 570/1960, un ricorso contro le operazioni relative alle elezioni del Consiglio Regionale dell’Emilia Romagna svoltesi il 3 –4 aprile 2005, nell’ambito del quale hanno altresì esercitato azione per l’accesso agli atti ex art. 25, comma 5, della legge n. 241/1990, è stata dichiarata l’inammissibilità di quest’ultima azione, tenuto conto in particolare che il rito elettorale e quello per l’accesso sono non soltanto diversi, ma entrambi speciali e si differenziano tra di loro a partire dalle rispettive modalità di introduzione (sent. n. 1965/05).
 Una particolare attenzione è stata rivolta alle concrete situazioni di fatto, cui vanno riferite le disposizioni normative, senza nessuna preclusione formale, di carattere istruttorio. Si è utilizzata, ove necessario, anche la consulenza tecnica ed in generale l’istruttoria, ovvero ci si è avvalsi della verificazione, utilizzando le professionalità esistenti nella stessa Pubblica Amministrazione.
La consulenza tecnica, le verificazioni in contraddittorio ed in generale l’istruttoria sono stati, quindi, strumenti normalmente utilizzati, oltre, naturalmente, l’acquisizione documentale e le relazioni esplicative sui fatti predisposte dai funzionari dell’Amministrazione.
 Si è già detto come rilevante sia divenuto il numero di ricorsi in materia di permessi di soggiorno di lavoratori extra-comunitari e di regolarizzazione del lavoro ex legge 222/2002.
Detti ricorsi, in alta percentuale, trovano la loro definizione nella ricostruzione delle situazioni di fatto ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti per ottenere il permesso di soggiorno, ma, talvolta, presuppongono la soluzione di delicate questioni interpretative. In proposito, vanno richiamate le sentenze n. 805/2005 e n. 2251/2005 sulla portata della norma derogatoria di cui all’art 5, quinto comma, del Decreto Legislativo n. 286/1998 (sent. 805/05) e dell’art. 1, quinto comma, legge n. 222/2002.
In materia di regolarizzazione di lavoratori extracomunitari ai sensi dell’art. 33 della legge n. 189/2002, è stato, altresì, ritenuto che la sentenza 10-18 febbraio 2005, n. 78, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo) e dell’art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n.222. (nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 cod. proc. pen.) non opera nel caso in cui la ragione ostativa del diniego è rappresentata non dalla semplice denuncia, ma dalla condanna per uno dei suddetti reati, in quanto la Corte non avrebbe censurato il fatto che fra le ragioni ostative alla regolarizzazione possano rientrare i reati per i quali gli articoli 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, ma l’irragionevolezza dell’attribuire un significato determinante ed assoluto ad un atto (denuncia) che rappresenta solo il presupposto per l’eventuale avvio di procedimento.
 L’ampia attribuzione di materie, intervenuta con la legge 205/2000, alla giurisdizione del giudice amministrativo: edilizia, urbanistica, servizi pubblici ed appalti – che toccano settori in cui perspicuamente si esprime la Pubblica Amministrazione, coinvolgendo importanti interessi pubblici e privati, ha richiesto che fossero affrontate problematiche di ordine generale di particolare rilievo per determinare la natura pubblica o privata del servizio e, comunque, la sussistenza, nei casi concreti, della giurisdizione.
La realizzazione di opere pubbliche di importanza nazionale – quali la cosiddetta alta velocità nella tratta ferroviaria Milano – Bologna –Firenze e Verona – Bologna, nonché la variante di valico dell’Autostrada del Sole – ha determinato un vasto contenzioso che ha interessato sia la fase dell’approvazione dei progetti che le procedure espropriative e l’occupazione d’urgenza.
In linea con le sentenze pronunciate nel 2003 e nel 2004 in cause analoghe, è stato confermato l’orientamento già seguito circa la portata obbligatoria della previsione di cui all’art. 16 della legge Merloni relativa all’articolazione progettuale in tre fasi distinte.
Numerose e rilevanti pure le questioni poste con i ricorsi in materia di gare e di opere pubbliche.
Fra le tante vanno richiamate la sentenza n. 367/05, relativa all’affidamento di lavori con procedura negoziata ex art. 12,2° comma, lettera c) D. L.vo 158/95, con la quale è stato ritenuto che, anche nella fase di negoziazione per l’ulteriore ribasso, devono essere seguite modalità procedimentali che assicurino la segretezza delle offerte,perché solo in tal modo è garantita la “par condicio”, e la sentenza n. 299/2005, con la quale è stata esaminata la questione riguardante la natura ferroviaria o viaria delle opere sostitutive funzionali alla soppressione dei passaggi a livello anche ai fini dell’individuazione della competenza all’approvazione del relativo progetto definitivo.
Va anche segnalata la sentenza n. 660/2005 con la quale è stato ritenuto che il beneficio della rilocalizzazione di cui alla L. R. 1° dicembre 1998, n. 38 consegue alla dichiarazione di incompatibilità di un edificio con una data opera pubblica da realizzare e che tale beneficio spetta a chi sia proprietario del bene nel momento in cui tale incompatibilità viene dichiarata, perché da essa deriva immediatamente, in termini di inutilizzabilità e di abbattimento del valore economico, il pregiudizio che la facoltà di rilocalizzazione intende contribuire a ristorare, restando irrilevante la circostanza che l’immobile sia stato successivamente trasferito.
In materia di espropriazioni,sono state affrontate le problematiche poste dal T.U. n. 327/2001, entrato in vigore il 30 giugno 2003.
In proposito è stata riaffermata l’immediata applicabilità dell’art. 43, comma 3°, T.U. 327/2001 a tutti i giudizi pendenti, anche se introdotti prima dell’entrata in vigore del T.U. suddetto, anche in sede di giudizio di ottemperanza.
Rilevanti le questioni poste nei ricorsi in materia di classificazione degli immobili INAIL ed INPDAP, ai fini dell’individuazione del prezzo di cessione nell’ambito della procedura di dismissione regolata dal D.L. 351/2001, convertito in legge 410/2001.
Nel settore dei servizi pubblici numerose sono le questioni affrontate: fra le tante, quelle attinenti alla giurisdizione del Giudice Amministrativo, va ricordata, in proposito, e la sentenza n. 718/2005, con la quale è stato ritenuto che dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo non si estende alle liti fra privato e concessionario che riguardano la sola determinazione dei corrispettivi spettanti per la prestazione di forniture erogate nell’ambito di pubblico servizio.
Sono state esaminate delicate questioni relative alla titolarità ad alla gestione di concessioni relative ad aree del demanio marittimo.
 A parte va rilevato che molto limitato è stato il numero delle domande di risarcimento di danno accolte (per la precisione, 4 su 44 decisioni assunte in materia) perché le domande sono risultate, per lo più, genericamente formulate e, comunque, prive di adeguati elementi di prova in ordine alla sussistenza del danno.
Qui si ripropone il problema di come recepire la giurisprudenza elaborata dal giudice civile nella particolarità del giudizio amministrativo, che ha affermato che non è possibile costruire uno schema di automatica equivalenza fra annullamento di un atto o il comportamento illegittimo e risarcibilità del danno ingiusto ricevuto dal soggetto destinatario degli effetti dell’atto o comportamento annullato, dovendosi, comunque, riscontrare un elemento di colpa che emerge in quanto l’errore commesso dall’apparato amministrativo non sia discutibile, tenuto anche conto del contesto in cui si sviluppa l’azione amministrativa.
Sempre in materia di risarcimento del danno merita menzione la sent.n. 200/2006, pubblicata il 17 febbraio 2006 ma assunta nel 2005, con la quale sono state affrontate complesse questioni inerenti, da un lato, la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità della P.A., con particolare riferimento al nesso di causalità tra l’incidente denunciato (peraltro tardivamente) dalla ricorrente e le conseguenze lesive che ne sarebbero derivate, nonché alla violazione di obblighi di comportamento gravanti sul datore di lavoro pubblico a tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore dipendente; dall’altro, l’individuazione e la liquidazione dei danni (quasi esclusivamente non patrimoniali) lamentati dall’interessata, alla luce del dibattito, tuttora aperto in dottrina e in giurisprudenza, circa la qualificazione dei danni in questione e le modalità di risarcimento, dopo le sentenze gemelle della Corte di Cassazione nn. 8827 e 8828 del 2003 e la sentenza della Corte Costituzionale n. 233 del 2003 che hanno diversamente inquadrato, rispetto al passato, il sistema risarcitorio.
E stato confermato anche il precedente indirizzo, cioè quando il privato sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, il contatto che si stabilisce fra lui e l’Amministrazione dà vita ad una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall’adozione di provvedimenti illegittimi, presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell’art. 2043 Cod. Civ., ma è caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni.
 Infine, va segnalata la remissione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale degli articoli 8 e 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, nella parte in cui non prevedono che “una volta che sia stato impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato un atto amministrativo presupposto e successivamente impugnato davanti al T.A.R., per illegittimità derivata, un atto consequenziale o, comunque, collegato o connesso o riguardante la medesima vicenda sostanziale, non sia prevista la trasposizione d’ufficio, davanti al Giudice Amministrativo, del ricorso straordinario al Capo dello Stato già pendente avverso gli atti presupposti”, per violazione degli articoli 3,24,97,98 e 113 della Costituzione.
 Le sentenze e le ordinanze del Tribunale sono state sottoposte al vaglio del Consiglio di Stato attraverso l’istituto dell’appello.
Nel 2005 risultano impugnate innanzi al Consiglio di Stato n. 130 sentenze, con percentuale pari al 10,75 % rispetto alle 1209 sentenze emesse nello stesso periodo dal Tribunale. Le ordinanze impugnate, sempre nel 2005, sono 116, con una percentuale pari all’ 11,3% rispetto alle 1026 ordinanze emesse dal Tribunale e con una percentuale di accoglimento del 36,2% (accolte 42 sospensive)
Prendendo come punto di riferimento il triennio 2003/2005, in quanto è più significativo un arco temporale più esteso, risultano appellate n. 426 sentenze e n. 274 ordinanze.
Dal Consiglio di Stato risultano, sempre nel suddetto triennio, assunte nei confronti di sentenze ed ordinanze emesse dal Tribunale pronunzie con il seguente esito: appelli accolti 130, appelli respinti 182, ordinanze confermate 156, ordinanze annullate 84, appelli estinti, inammissibili, irricevibili, improcedibili, rinunciati o con altri esiti 114.
Tuttavia i dati suddetti (considerati i tempi normalmente necessari per definire l’appello al Consiglio di Stato ed il conseguente sfasamento temporale fra le pronunzie in primo grado e quelle in appello), non sono omogenei e rivestono carattere empirico e sono meramente indicativi.
E’, tuttavia, da rilevare il limitato ricorso, in genere, all’appello avverso le sentenze del Tribunale, elemento, per certi versi, confortante, in quanto indice di fiducia nelle pronunce del Tribunale Amministrativo Regionale.
Sul piano statistico si è avuto il decremento del contenzioso, con la pendenza complessiva, al 31 dicembre 2005 di n. 24.051 ricorsi rispetto ai 24.983 pendenti al 31 dicembre 2004.
Al conseguimento di tale risultato un significativo apporto è stato dato dal Sistema Informatico della Giustizia Amministrativa, che ha consentito l’automazione delle procedure di gestione dei ricorsi.
In conclusione, nell’anno in corso, il Tribunale continuerà ad operare perché, compatibilmente con le risorse disponibili, venga contenuto l’arretrato e risultino ridotti i tempi per arrivare alla decisione di merito.

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L'articolo TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA<br> Relazione d’apertura dell’anno giudiziario 2006 proviene da Giustamm.

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L'articolo Relazione inaugurazione anno giudiziario 2006 – TAR Marche proviene da Giustamm.

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L'articolo TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA – CATANZARO<br> Relazione d’apertura dell’anno giudiziario 2006 proviene da Giustamm.

Breve ricostruzione della disciplina nella giurisprudenza della Corte.

Il nuovo testo dell’art. 117, co. 2, lett. m), della Costituzione (introdotto dalla l. cost. n. 3/2001) statuisce che lo Stato ha legislazione esclusiva nella “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. Tale previsione è ripresa dall’art. 120, co. 2, che indica la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, quale presupposto dell’esercizio dei poteri sostitutivi del Governo.
Come è stato osservato [1], il fine della disposizione è quello di “assicurare uno standard minimo uniforme di tutela dei diritti, esigenza questa che appariva automaticamente soddisfatta in presenza di un apparato amministrativo centralizzato e di una finanza “derivata”, ma che si è fatta pressante con il conferimento di autonomie sempre maggiori ed articolate alle regioni, tanto sul piano della gestione dei servizi, quanto su quello della potestà impositiva” [2].
I principali interrogativi che si pongono in materia sono cosa si intende per livello essenziale [3], e come si ripartisce la competenza tra Stato e Regioni [4].
In merito la Corte è intervenuta dapprima con la sentenza n. 282/2002, in cui ha affermato che i livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, co. 2, lett. m) Cost., “non costituiscono una “materia” in senso stretto, ma individuano una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che il legislatore regionale possa limitarle o condizionarle” [5].
Nella stessa sentenza la Corte affronta anche la ripartizione della competenza in materia di “tutela della salute” tra Stato e Regioni, chiarendo che la nuova formulazione dell’art. 117, co. 3, Cost. esprime rispetto a quella previgente “l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare nelle materie di competenza concorrente e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina. Ciò non significa, tuttavia, che i principi possano trarsi solo da leggi statali nuove, espressamente rivolte a tale scopo, in quanto, specie nella fase della transizione dal vecchio al nuovo sistema di riparto delle competenza, la legislazione regionale concorrente dovrà svolgersi nel rispetto dei principi fondamentali comunque risultanti dalla disciplina statale già in vigore”.
La Corte ha poi ripetutamente evidenziato (sentenze n. 307 del 2005 e 407 del 2002), che l’art. 117, co. 2, lett. m), più che individuare una specifica materia, prevede l’assunzione, da parte dello Stato, di un particolare compito di carattere trasversale, nel cui esercizio esso ha il potere di dettare uno standard di protezione uniforme valido in tutte le Regioni e da queste non derogabile.
Il potere di predeterminare eventualmente – sulla base di apposite disposizioni di legge – i “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, anche nelle materie che la Costituzione affida alla competenza legislativa delle Regioni, non può trasformarsi nella pretesa dello Stato di disciplinare e gestire direttamente queste materie, escludendo o riducendo radicalmente il ruolo delle Regioni. In ogni caso, tale titolo di legittimazione può essere invocato solo «in relazione a specifiche prestazioni delle quali la normativa nazionale definisca il livello essenziale di erogazione», mentre esso non è utilizzabile «al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali» (cfr. le sentenze n. 285 e 383 del 2005).
Il titolo di legittimazione legislativa di cui all’art. 117, co. 2, lettera m), non può essere invocato se non in relazione a specifiche prestazioni delle quali la normativa statale definisca il livello essenziale di erogazione, risultando viceversa del tutto improprio e inconferente il riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali (cfr. le sentenze n. 181 del 2006, n. 285 e 120 del 2005, n. 423 e 16 del 2004 e n. 282 del 2002).
Con la sentenza n. 88/2003, la Corte Costituzionale si è soffermata sulla descrizione delle caratteristiche della competenza statale ex art. 117, co. 2, lett. m), affermando che “la determinazione, da parte del legislatore statale, dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale comporta una forte incidenza sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze legislative ed amministrative delle Regioni e Province autonome, e pertanto queste scelte debbono avvenire, almeno nelle linee generali, con legge dello Stato, con la possibilità di ulteriori articolazioni e specificazioni ad opera di atti formali ben individuati ed adottati con procedure previamente determinate a livello legislativo” [6].
La Corte è altresì intervenuta con sentenza n. 270 del 2005, per affermare che nel nuovo quadro costituzionale, caratterizzato dall’inserimento nell’ambito della legislazione concorrente di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost. della materia “tutela della salute”, essa risulta assai più ampia rispetto alla precedente materia relativa “all’assistenza ospedaliera”.
Con riferimento poi all’art. 120, secondo comma, Cost., che attribuisce al Governo il potere di sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni «nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali», la Corte ha evidenziato come detta disposizione deriva dalla preoccupazione di assicurare comunque, in un sistema di più largo decentramento di funzioni quale quello delineato dalla riforma, la possibilità di tutelare, anche al di là degli specifici ambiti delle materie coinvolte e del riparto costituzionale delle funzioni amministrative, taluni interessi essenziali che il sistema costituzionale attribuisce alla responsabilità dello Stato, quali sono il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, il mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica, la tutela in tutto il territorio nazionale dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, nonché il mantenimento dell’unità giuridica ed economica del complessivo ordinamento repubblicano.
Gli interventi governativi contemplati dall’art. 120, secondo comma, della Costituzione hanno dunque carattere “straordinario” ed “aggiuntivo”, come risulta sia dal fatto che esso allude alle emergenze istituzionali di particolare gravità, che comportano rischi di compromissione relativi ad interessi essenziali della Repubblica, sia dalla circostanza che nulla, nella norma, lascia pensare che si sia inteso con essa smentire la consolidata tradizione legislativa che ammetteva pacificamente interventi sostitutivi, nei confronti degli enti locali, ad opera di organi regionali (sentenza n. 69 del 2004 e 70 del 2004).
L’art. 120 Cost. non esaurisce, secondo la Corte (sentenza n. 43 del 2004), concentrandole tutte in capo allo Stato, le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi, ma si limita a prevedere un potere sostitutivo straordinario, da esercitarsi da parte del Governo nei casi e per la tutela degli interessi ivi indicati; viceversa, tale norma lascia impregiudicata l’ammissibilità di altri casi di interventi sostitutivi, configurabili dalla legislazione di settore, statale o regionale, in capo ad organi dello Stato o delle Regioni, o di altri enti territoriali. Poiché però, come si è detto, tali interventi sostitutivi costituiscono una eccezione rispetto al normale svolgimento di attribuzioni degli enti locali, soggetti rappresentativi dotati di autonomia politica, attribuzioni definite dalla legge sulla base di criteri oggi assistiti da garanzia costituzionale, debbono valere nei confronti di essi condizioni e limiti non diversi da quelli elaborati nella ricordata giurisprudenza della Corte in relazione ai poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni.
La disposizione è posta a presidio di fondamentali esigenze di eguaglianza, sicurezza, legalità che il mancato o l’illegittimo esercizio delle competenze attribuite, nei precedenti artt. 117 e 118, agli enti sub-statali, potrebbe lasciare insoddisfatte o pregiudicare gravemente. Si evidenzia insomma, con tratti di assoluta chiarezza  si pensi alla tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, che forma oggetto della competenza legislativa di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) , un legame indissolubile fra il conferimento di una attribuzione e la previsione di un intervento sostitutivo diretto a garantire che la finalità cui essa è preordinata non sacrifichi l’unità e la coerenza dell’ordinamento. La previsione del potere sostitutivo fa dunque sistema con le norme costituzionali di allocazione delle competenze, assicurando comunque, nelle ipotesi patologiche, un intervento di organi centrali a tutela di interessi unitari. E tale sistema non potrebbe essere disarticolato, in applicazione della “clausola di favore”, nei confronti delle Regioni ad autonomia differenziata, dissociando il titolo di competenza dai meccanismi di garanzia ad esso immanenti. È quindi da respingere la tesi secondo la quale i principî dell’art. 120 Cost. non sarebbero in astratto applicabili alle Regioni speciali. Al contrario deve concludersi che un potere sostitutivo potrà trovare applicazione anche nei loro confronti, e che, riguardo alle competenze già disciplinate dai rispettivi statuti, continueranno nel frattempo ad operare le specifiche tipologie di potere sostitutivo in essi (o nelle norme di attuazione) disciplinate (sentenza n. 236 del 2004).

In merito alla fonte con cui lo Stato può disciplinare la materia di cui all’art. 117, co. 2, lett. m) Cost., è intervenuto anche il Consiglio di Stato [7], che dopo aver chiarito che “La fissazione dei livelli di assistenza sanitaria [8] afferisce, prima ancora che alla tutela operativa della salute, all’individuazione del contenuto stesso del diritto alla salute che l’ordinamento generale deve garantire a chiunque ed ovunque sul territorio, prevale sulla legislazione concorrente regionale in materia sanitaria. Di conseguenza alle regioni è attribuita la potestà di provvedere, ed in concorso con lo Stato, all’approntamento delle misure occorrenti che attualizzano l’obbligo assunto con i cittadini, tenendo conto delle proprie specificità territoriali e locali”, aggiunge poi che alla luce del nuovo Titolo V, parte II, della Costituzione, “lo Stato può adottare regolamenti nelle materie, nelle quali conservi la legislazione esclusiva (art. 117, co. 6 Cost.), salva la possibilità di delega alle regioni, compresa dunque la materia attinente alla definizione dei livelli essenziali di assistenza sanitaria”.
Già il TAR Lazio Roma [9] si era espresso in tal senso affermando che “la determinazione dei livelli essenziali d’assistenza (L.e.a.) stabilita…con un atto a contenuto generale e d’indirizzo che non soggiace né all’obbligo di motivazione, né alle modalità partecipative del procedimento amministrativo, afferisce, ancor prima che alla tutela operativa della salute, che l’ordinamento generale deve garantire a chicchessia ed ovunque sul territorio ed è perciò ascrivibile alla competenza delle Stato, che prevale sulla legislazione concorrente delle Regioni in materia sanitaria, mentre alle Regioni – cui è riservata la relativa competenza anche regolamentare – è attribuita la potestà di provvedere, non già alla minima uniformità garantita, ma (ed in concorso con lo Stato) all’approntamento delle misure che attualizzano detto obbligo, tenendo conto delle proprie specificità territoriali e locali”.
Secondo il giudice amministrativo pugliese [10] poi “il diritto alla salute, costituzionalmente protetto, assume la specifica dimensione che, rispetto alle varie prestazioni, gli è imposta dal legislatore attraverso il necessario bilanciamento con gli altri interessi costituzionalmente rilevanti attinenti alla definizione della misura delle risorse finanziarie e delle condizioni organizzative nel più ampio quadro del riparto della spesa pubblica salva la fissazione, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. m), Cost.,…di livelli essenziali ed omogenei di assistenza sanitaria, ivi compresa quella farmaceutica, di competenza statale, che definiscono i limiti inviolabili del diritto alla salute medesimo e garantiscono l’eguaglianza degli utenti del Servizio sanitario nazionale nelle diverse Regioni, in virtù dell’accollo al detto servizio sanitario del costo dei farmaci essenziali di classe A… La competenza regionale concorrente relativa alla tutela della salute, di cui all’art. 117, co. 3 della Costit., impone al legislatore statale di riconoscere alle regioni ed alle province autonome di Trento e Bolzano una sfera di attribuzioni in ordine all’adozione di provvedimenti (legislativi, regolamentari, amministrativi, secondo le forme più idonee e rispettose dell’autonomia regionale) idonei a modulare le forme di compartecipazione alla spesa sanitaria e farmaceutica degli utenti del servizio sanitario regionale)…”.
Ancora il TAR Puglia [11], nell’ammettere la possibilità per la Regione di erogare gratuitamente un farmaco (il cui commercio è stato autorizzato dallo Stato) non contemplato nella fascia A, ribadisce che “l’ambito dell’assistenza sanitaria è interamente contemplato nella materia della tutela della salute e pertanto oggetto del potere legislativo concorrente dello Stato e della Regione, salvo la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni da assicurare sull’intero territorio nazionale…”.
Il TAR Lazio [12], ha chiarito che la competenza di cui all’art. 117, co. 2 lett. m), “riguarda anche i LEA sanitari (livelli essenziali ed uniformi d’assistenza), ancorché ciò possa toccare eventuali competenze concorrenti regionali, non essendovi conflitto tra la competenza statale sui cd. LEA sanitari e quella regionale in tema di tutela della salute”.
Il TAR Lazio [13], specifica che “la qualificazione dell’essenzialità…di un certo farmaco è cosa diversa e non biunivoca ai livelli essenziali di assistenza sanitaria (LEA) in quanto l’accertamento svolto dalla Commissione unica del farmaco muove da una valutazione autonoma sulla natura e la qualità dei medicinali mentre la determinazione dei LEA è rivolta al complesso di prestazioni inderogabili che il SSN deve erogare in relazione ad obiettivi e risorse dati”.

La questione di legittimità costituzionale sollevata dinanzi alla Corte.

Nella sentenza che qui si annota la Corte ritorna sui livelli essenziali di assistenza, argomento che nel caso di specie è però ulteriormente complicato dal rapporto tra le norme degli Statuti speciali delle Regioni autonome e le rilevanti norme costituzionali così come risultanti dopo la nuova ripartizione di competenze.

Il giudizio di legittimità costituzionale ha ad oggetto l’art. 1, co. 169 [14] della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005).
In particolare la suddetta disposizione è stata impugnata dalla Provincia autonoma di Trento per violazione dell’art. 8, n. 1 [15] e dell’art. 9, n. 10 [16] del D.P.R. 31 agosto 1972 n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), dell’art. 117, co. 4 e 6 [17], della Costituzione, in relazione all’art. 10 [18] della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), del D.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), con particolare riferimento all’art. 2 [19], dell’art. 2 del D.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello Statuto speciale per il Trentino Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento) ed infine, per violazione dei principi costituzionali di legalità sostanziale e di leale collaborazione.
L’art. 1, co. 169 della legge finanziaria 2005 è stato altresì impugnato dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, che ha basato le proprie censure sugli articoli 4, n. 1 e 5, n. 16 [20], della legge costituzionale 31 gennaio 1963 n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) e sull’art. 117, co. 4 e 6 della Costituzione, in relazione all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n.3, nonché i principi di legalità e di leale collaborazione.
Le ricorrenti affermano che la norma impugnata, laddove affida ad un regolamento del Ministro della salute la determinazione degli “standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo…e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza sanitaria esorbiterebbe dalla competenza statale in punto di LEA”. Ciò in quanto in materia di assistenza sanitaria, la Regione Friuli Venezia Giulia e la Provincia autonoma di Trento sarebbero titolari, in forza dei rispettivi statuti speciali, di competenza legislativa divenuta “piena” al pari della “competenza primaria in materia di ordinamento degli uffici provinciali” (cfr. gli articoli 8, n. 1 e 9, n. 10 dello Statuto Trentino Alto Adige e gli articoli 4, n. 1 e 5, n. 16 dello Statuto del Friuli Venezia Giulia).
La norma impugnata violerebbe inoltre sia il principio di leale collaborazione, perché prevede per la fissazione dei livelli di assistenza il solo parere della Conferenza permanente Stato-Regioni e Province autonome, anziché l’intesa (prevista invece dall’art. 54 della legge 289 del 2002 [21]), sia il principio di legalità sostanziale, perché demanda ad una fonte secondaria la suddetta fissazione.

La Corte esclude in via preliminare un conflitto di competenze in materia, in ragione della natura stessa dei LEA, che “riflettendo tutele necessariamente uniformi del bene della salute, impone di riferirne la disciplina normativa anche ai soggetti ad autonomia speciale, che infatti hanno sempre partecipato agli atti di intesa in questa materia stipulati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni”.
Inoltre la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni demandata dall’art. 117, co. 2, lett. m) alla legislazione esclusiva dello Stato si confronta non già con la competenza primaria delle ricorrenti in materia di “ordinamento degli uffici”, ma bensì con quella concorrente assegnata dai rispettivi statuti in materia di “igiene e sanità”, perché quest’ultima risponde alle evidenti finalità di tutela della salute cui fa riferimento al disciplina in esame.
La Corte richiamando poi alcune sue pronunce in cui afferma da una parte che “la competenza legislativa concorrente concernente la tutela della salute (art. 117, co. 3, Costituzione) è assai più ampia rispetto alla precedente relativa all’assistenza ospedaliera” (sentenza n. 270 del 2005), e dall’altra che la nuova formulazione dell’art. 117, co. 3, Costituzione, introdotta dall’art. 3 della legge costituzionale n. 3/2001 “esprime, rispetto a quella previgente dell’art. 117, co. 1, l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare nelle materie di competenza concorrente e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina” (sentenza n. 282/2002), ritiene che l’applicazione dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001 (cd. “clausola di maggior favore”, così come è stata definita da A. Anzon [22]), si fonda nella “maggiore estensione della tutela della salute rispetto alle corrispondenti competenze statutarie in materia sanitaria di cui questa Corte ha in più occasioni sottolineato il carattere contenuto”.
La riconduzione delle attribuzioni in materia sanitaria dei soggetti ad autonomia speciale all’ambito di applicazione dell’art. 117, co. 3 della Costituzione, comporta anche l’assoggettamento delle stesse ai limiti, espressi od impliciti, contenuti nel nuovo Titolo V della Costituzione ed in particolare all’esercizio della competenza esclusiva dello Stato in punto di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
La Corte affronta poi la questione che ha ad oggetto la misura in cui lo Stato ex art. 117, co. 2, lett. m) può comprimere l’autonomia regionale nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. In una precedente sentenza (n. 88/2003) aveva affermato che l’attribuzione al legislatore statale di siffatta competenza rappresenta un “fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto”, questa rilevante compressione dell’autonomia regionale “esige che queste scelte, almeno nelle loro linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie”.
La disposizione legislativa impugnata “individua gli standard in termini tali da rendere evidente che si tratta di integrazioni e specificazioni sul versante attuativo dei LEA esistenti nel settore sanitario e che intenderebbero assicurare una migliore erogazione. Non può essere negata la possibilità del legislatore statale di giungere ad una più analitica ed effettiva tutela dei LEA, non è definibile, almeno in astratto, un livello di specificazione delle prestazioni che faccia venire meno il requisito della loro essenzialità, essendo questo tipo di valutazioni costituzionalmente affidato proprio al legislatore statale…Non può pertanto dubitarsi che anche la fissazione degli standard costituisca esercizio della competenza assegnata allo Stato dall’art. 117, co. 2, lett. m), della Costituzione…Se la individuazione degli standard – la quale determina indubbiamente una compressione dell’autonomia legislativa ed amministrativa delle Regioni garantita dal Titolo V della Costituzione – non può trovare legittimazione costituzionale che nella…lett. m) del co. 2 dell’art. 117 della Costituzione, la relativa disciplina deve essere omogenea a quella prevista espressamente per i LEA, ove si ipotizzi, come nel caso della norma impugnata (comma 169 della legge n. 311 del 2004), che la loro adozione avvenga tramite una procedura legislativa”.
Il relativo potere normativo ben può essere attribuito ad un regolamento ministeriale, in ragione del co. 6, dell’art. 117 della Costituzione che nelle materie di competenza esclusiva statale, dispone la potestà regolamentare in capo allo Stato [23].
Osserva la Corte che ciò che invece rileva è “la ingiustificata riduzione delle modalità di coinvolgimento in questo procedimento delle Regioni (la mera richiesta di un parere alla Conferenza unificata)”, in questo modo infatti viene meno per la determinazione degli standard “la più incisiva forma di leale collaborazione fra Stato e Regioni prevista dalla legislazione vigente per la determinazione dei LEA mediante procedure non legislative”.
La sentenza in commento dichiara pertanto illegittimo costituzionalmente l’art. 1, co. 169, della legge n. 311 del 2004, sia nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”, anziché “previa intesa”, sia nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministero della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano” anziché “previa intesa”.
“Alla luce di ciò, la determinazione degli standard e dei LEA è delimitata dai principi generali del d.lgs n. 502 del 1992 [24] e dalle determinazione del Piano sanitario nazionale, mentre sul piano procedurale resta prevista in ogni caso, anche per effetto dell’odierna pronuncia, l’intesa in sede di Conferenza permanente. Tenendo presente che si opera nell’ambito di una materia altamente tecnica come quella della individuazione delle prestazioni relative all’assistenza sanitaria, le pur limitate predeterminazioni legislative di criteri e di limiti al potere normativo secondario appaiono sufficienti per escludere il vizio denunciato”.

Peraltro la Corte precisa che i ragionamenti sin qui svolti in materia li livelli essenziali di assistenza riguardano più in generale i rapporti tra la competenza statale e quella regionale, anche a prescindere dalla specialità che contraddistingue gli statuti delle Regioni autonome.

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[1] V. G. Scaccia, Legge e diritti fondamentali nell’art. 117 della Costituzione, in Quaderni Costituzionali, 1/2003.
[2] V. anche M. Lucani, I diritti costituzionali tra Stato e Regioni (a proposito dell’art. 117, co. 2, lett. m), della Costituzione, in Politica del diritto, 2002, p. 349, secondo cui ciò che la norma vuole esprimere “è la volontà di porre al riparo dalla discrezionale determinazione delle Regioni alcuni diritti, che non possono essere ridotti ad un livello inferiore a quello stabilito dal legislatore statale”; C. Pinelli, op. cit., pag. 892, il quale osserva che “Ogni volta che siano in gioco “livelli essenziali delle prestazioni”, sappiamo che è all’esclusiva potestà, e quindi responsabilità, del Parlamento della Repubblica che dobbiamo far riferimento per accertare se e come sono determinati, onde garantire condizioni egualitarie nella fruizione dei diritti dei cittadini…l’art. 117, co. 2, lett. m, costituisce poi un punto fermo per la salvaguardia delle condizioni di eguaglianza dei diritti dei cittadini da ogni tendenza discriminatoria e quindi disgregatrice che in proposito si possa affacciare”.
[3] V. R. Tosi, Cittadini, Stato e Regioni di fronte ai “Livelli essenziali delle prestazioni…”, in Quaderni Costituzionali, 1/2003, p. 629, che osserva come “i livelli essenziali indichino non il massimo che le Regioni non possono superare nella conformazione delle prestazioni, quanto – al contrario – il minimo che esse sono tenute ad assicurare, potendo – se lo vogliano – prevedere livelli superiori e prestazioni ulteriori…Il livello essenziale costituisce il livello minimo, quando guardato dal punto di vista delle Regioni cui si impone, ma non coincide con il livello minimo, quando considerato dal punto di vista dello Stato che lo determina: non delimita quindi la competenza dello Stato, il quale è libero di innalzare quanto ritiene il livello delle prestazioni che devono essere garantite in modo uniforme…”.
[4] Cfr. A. Anzon, Il difficile avvio della giurisprudenza costituzionale sul nuovo Titolo V della Costituzione, in Giurisprudenza costituzionale, 2003, p. 1167, che in merito al problema dell’inquadramento dei “rapporti di questa competenza statale con quella regionale, nelle sue varie esplicazioni”, l’ipotesi che all’autrice pare più convincente è quella secondo cui “la potestà statale, essendo circoscritta alla determinazione dei soli “livelli essenziali” delle prestazioni, si distingue da – e però convive condizionandola, con – la competenza regionale – che non sia esclusa da altre espresse indicazioni costituzionali – su tutto quanto esorbiti dai livelli medesimi e tocchi da latri punti di vista tali prestazioni e in genere i diritti civili e sociali”.
[5] V. D. Morana, La tutela della salute, fra libertà e prestazioni, dopo la riforma del Titolo V. A Proposito della sentenza 282/2002 della Corte costituzionale, in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, p. 2037, che osserva che la Corte ha in questo modo riconosciuto che la competenza statale di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), “è potenzialmente idonea ad attraversare anche la tutela della salute”.
Per un commento alla sentenza 282/2002, v. anche A. D’Atena, La Consulta parla…e la riforma del titolo V entra in vigore, in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, p. 2027.
[6] Cfr. E. Balboni, I livelli essenziali e i procedimento per la loro determinazione, in Le Regioni, 5/2003, p. 1192, che fa notare come allo Stato spetta “solamente la determinazione dei livelli essenziali: la determinazione, quindi non l’organizzazione delle strutture di erogazione né la predisposizione e la gestione diretta dei mezzi necessari allo scopo”.
Per un commento alla sentenza n. 88/2003, v. anche A. Simoncini, Non c’è alternativa alla leale collaborazione. Dalla Corte le prime indicazioni su regolamenti del Governo e “livelli essenziali” nelle materie regionali, in Le Regioni, 5/2003, p. 1199; A. Corsini, Cautela della Corte sui “livelli essenziali delle prestazioni sanitarie”, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2/2003, p. 1237.
[7] Sentenza del Consiglio di Stato n. 398, del 4 febbraio 2004; per un commento v. F. Giglioni, Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 1105.
[8] Il TAR Lazio, con sentenza n. 10101 del 19/11/2002, stabilisce che “ai sensi dell’art. 1, co. 2 e 3 del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel nuovo testo così come modificato dall’art. 1, comma 5, D.L. 18 settembre 2001, n. 347, convertito dalla L. 16 novembre 2001, n. 405, sono fissati cinque principi essenziali ai fini della determinazione dei livelli essenziali di assistenza sanitaria (LEA): il principio della dignità della persona umana; il principio del bisogno di salute; il principio di equità nell’accesso all’assistenza sanitaria; il principio della qualità e dell’appropriatezza delle cure, con riguardo alle specifiche esigenze; il principio dell’economicità nell’impiego delle risorse”.
[9] Sentenza n. 6252 del 10/07/2002.
[10]TAR Puglia Bari, sentenza n. 1979 del 21/05/2003.
[11] TAR Puglia Lecce, sentenza n. 8696 del 29/11/2003.
[12] Sentenza n. 4690 del 26/05/2003.
[13] Sentenze n. 978 del 13/02/2003 e n.524 del 30/01/2003.
[14] Detta norma dispone che: “Al fine di garantire che l’obiettivo del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario da parte delle regioni sia conseguito nel rispetto della garanzia della tutela della salute, ferma restando la disciplina dettata dall’art. 54 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, per le prestazioni già definite dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 novembre 2001…e successive modificazioni, anche la fine di garantire che le modalità di erogazione delle stesse siano uniformi sul territorio nazionale, coerentemente con le risorse programmate per il Servizio sanitario nazionale, con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, dal Ministro della salute, che si avvale della commissione di cui all’art. 4-bis, comma 10 del decreto legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito con modificazioni, dalla legge 15 giugno 2002, n.112, sono fissati gli standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Con la medesima procedura sono individuati le tipologie di assistenza e i servizi, relativi alle aree di offerta individuate dal vigente Piano sanitario…”.
[15] L’art. 8, n. 1 dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige prevede che “Le province hanno la potestà di emanare norme legislative…in materia di ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”.
[16] Ai sensi della citata disposizione: “Le province emanano norme legislative in materia di…igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria e ospedaliera”.
[17] L’art. 117 della Costituzione, al co. 4 prevede che “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”, ed al co. 6 dispone che “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
[18] “Sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite”.
[19] L’art. 2 del D.P.R. n. 474/1975, prevede che “La regione Trentino Alto Adige disciplina il modello di organizzazione delle istituzioni ed enti sanitari.
Alle province autonome competono le potestà legislative ed amministrative attinenti al funzionamento ed alla gestione delle istituzioni ed enti sanitari; nell’esercizio di tali potestà esse devono garantire l’erogazione di prestazioni di assistenza igienico-sanitaria ed ospedaliera non inferiori agli standards minimi previsti dalle normative nazionale e comunitaria…”.
[20] Secondo l’art. 4, n. 1) “In armonia con la Costituzione, con i principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica…la Regione ha potestà legislativa in materia…di ordinamento degli uffici..”. L’art. 5, n.16) prevede che “…la Regione ha potestà legislativa in materia …di igiene e sanità, assistenza sanitaria ed ospedaliera…”.
[21] Si tratta delle “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003”, che all’art. 54 disciplina i “Livelli essenziali di assistenza”.
[22] V. A. Anzon, op. cit., p. 1184. L’autrice a p. 1150, osserva come gli statuti speciali si trovano in una situazione di precarietà, in ragione della “necessità del loro adeguamento al nuovo – e per molti aspetti più favorevole – regime delle competenze introdotto per le regioni ordinarie dalla revisione degli artt. 117-120 Cost.”. A proposito poi dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001, constata che “un adeguato riassetto del regime di questi enti in considerazione del nuovo e di regola più vantaggioso trattamento introdotto dalla riforma costituzionale per le regioni ad autonomia ordinaria non possa certo avvenire mediante l’applicazione di quella clausola, ma richieda, se si vuole conservare un senso all’autonomia differenziata, distinti, appositi e urgenti interventi di modifica dei diversi statuti ora vigenti”.
[23] Cfr. A. Corsini, Cautela della Corte sui “livelli essenziali delle prestazioni sanitarie”, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2/2003, p. 1239, secondo cui la lettera m) dell’art. 117, co. 2 Cost., indica “una competenza trasversale dello Stato rispetto alle altre materie ivi indicate e, quindi, ben potrebbe ipotizzarsi quantomeno una limitazione nell’esercizio della relativa potestà regolamentare per evitare che una disciplina eccessivamente dettagliata determini un indebito restringimento o addirittura una vanificazione dell’autonomia legislativa regionale costituzionalmente riconosciuta”.
[24] Il decreto legislativo n. 502 del 1992 (“Riordino della disciplina in materia sanitaria”), all’art. 1 (“Tutela della salute, programmazione sanitaria e definizione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza”), come osserva C. Pinelli, Sui “Livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, co. 2, lett. M, Costit.), in Diritto pubbl., 2002, p. 881, “distingue espressamente i livelli uniformi di assistenza sanitaria fissati in sede nazionale dagli eventuali livelli superiori determinati dalle Regioni, con relativa attribuzione di intervento sulle aliquote dei tributi regionali”.

(pubblicato il 22.5.2006)

Note

L'articolo Sui livelli essenziali di assistenza e la competenza delle Regioni e delle Province ad autonomia speciale (in margine alla sentenza della Corte Costituzionale n. 134 del 31 marzo 2006) proviene da Giustamm.

1. I giudici nazionali possono (o, anzi, debbono) disapplicare norme nazionali in contrasto con la Carta di Nizza?
Per rispondere a questa domanda occorre ragionare su due piani paralleli: da un lato, sull’efficacia della Carta; dall’altro, sulla portata della disapplicazione.
Il primo ragionamento è più semplice.
Sappiamo che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è stata soltanto proclamata ufficialmente a Nizza nel dicembre 2000, assumendo una valenza meramente declaratoria e simbolica, quale momento fondamentale nel cammino verso una Europa dei diritti.
Sappiamo anche che la sua forza politica è da subito apparsa chiara, avendo Parlamento, Consiglio e Commissione tenuto fede all’obbligo politico di rispettare la Carta – anche attraverso “test di coerenza”, talora un po’ troppo formali – nel processo formativo degli atti normativi.
Sappiamo ancora che dal punto di vista della forza giuridica della Carta si è sviluppato un dibattito stimolante e fecondo, sia in dottrina, sia in giurisprudenza:
a) parte della dottrina si è concentrata sul «plusvalore» della Carta, partendo dal rilievo che assume la scrittura stessa di un catalogo dei diritti (PACE), scrittura che contribuisce a dare certezza ed evidenza allo sviluppo pretorio della tutela dei diritti (VILLANI), aumenta la consapevolezza della comune identità dei cittadini europei (ANZON, RODOTÀ), rappresenta uno strumento di soft law, utile soprattutto a fini interpretativi (DIEZ-PICAZO, L.S. ROSSI) e comunque comporta una “codificazione organica” dei diritti in ambito comunitario (DE SIERVO, POCAR), in attesa del passaggio verso il Trattato costituzionale europeo. Altri autori hanno cercato di delineare i percorsi di una immediata vincolatività della Carta, avvicinandola alle decisioni di cui all’art. 249 TCE (POCAR); ritenendola vincolante in base al portato dell’art. 6 TUE (DE SIERVO), leggendola come atto sostanzialmente costituzionale, quale fonte atipica, comunque direttamente produttiva (BARBERA) o come base per la formazione di una consuetudine europea in materia di diritti fondamentali (MASTROIANNI).
b) la giurisprudenza ha richiamato numerose volte la Carta di Nizza oscillando fra tre posizioni: una mediana, secondo cui la Carta rappresenta un elemento integrativo e confermativo dell’interpretazione in tema di diritti (assumendo il ruolo di sostegno interpretativo); e due estreme: da una parte, l’impassibile e quasi provocatorio silenzio della Corte di giustizia; dall’altra, qualche “coraggioso” tentativo di applicazione diretta della Carta.
In questa sede è davvero superfluo effettuare una ennesima ricognizione di questi orientamenti della giurisprudenza. Basta solo ricordare che la Carta è stata richiamata in numerose decisioni delle più svariate giurisdizioni (in Italia da Corte costituzionale, Corte di cassazione, Consiglio di Stato, in altri Stati membri da Tribunali costituzionali come quello spagnolo e quello portoghese, e ancora dalla Corte di Strasburgo e più volte del Tribunale di I istanza), in quanto essa “pur se non dotata di forza giuridica vincolante, dimostra l’importanza, nell’ordinamento comunitario, dei diritti che essa enuncia” (Trib. I istanza, sent. 15 gennaio 2003, cause riunite T-377/00 ed altre, Philips Morris International, Inc. e altri, § 122), “pur senza avere efficacia giuridica obbligatoria, può essere richiamata nel suo esprimere principi comuni agli ordinamenti europei” (Tribunal constitucional portoghese, acordao n. 275/02).
In fondo la Carta di Nizza, per la giurisprudenza dominante, è un “anche”. Lo cogliamo nitidamente nella sentenza con cui la Corte costituzionale italiana ha dichiarato illegittimo il celibato quale requisito per il reclutamento nella Guardia di finanza, ritenendo che viola il diritto di accedere in condizioni di eguaglianza agli uffici pubblici e incide altresì indebitamente, in via indiretta ma non meno effettiva, sul diritto di contrarre matrimonio, discendente – ecco il punto – “dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (e vedi oggi anche l’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000)” (sentenza n. 445 del 2002, punto 3 del Considerato in Diritto, corsivo aggiunto).
Accanto a questa posizione dominante abbiamo le due posizioni estreme, entrambe opinabili.
Da un lato, troviamo l’orientamento ostinatamente chiuso della Corte di giustizia, quasi in una sorta di “sfida” rispetto agli Avvocati generali, che tante volte l’hanno richiamata quale «fonte preziosissima» e «strumento privilegiato» per identificare i diritti fondamentali e i principi generali del diritto comunitario (le prime conclusioni in tal senso sono state presentate dall’Avvocato generale A. Tizzano l’8 febbraio 2001, causa 173/99, BECTU/ Secretary of State for Trade and Industry).
Dall’altro, le sporadiche e forse un po’ frettolose ipotesi in cui si è fatta immediata e diretta applicazione, come nella ben nota ordinanza dalla Corte d’appello di Roma 11 aprile 2002 in tema di gratuito patrocinio, nella quale si rileva che “la Carta dei diritti, anche se non ancora inserita nei Trattati, è ormai considerata pienamente operante come punto di riferimento essenziale non solo per l’attività delle istituzioni comunitarie, ma anche per l’attività interpretativa dei giudici europei tanto che è costantemente richiamata negli atti degli organi europei, ma anche invocata più volte nelle conclusioni dell’avvocato generale nei giudizi dinanzi alla Corte di Giustizia europea”.

2. Passiamo alla disapplicazione, tralasciando ogni complicazione teorica circa la possibilità di qualificare questo potere-dovere dei giudici in termini di “non applicazione” (secondo i suggestivi tentativi fondati sul dualismo ad opera della Corte costituzionale italiana, soprattutto nella sent. n. 168 del 1991).
Si tratta di un principio giurisprudenziale fondato sulla primauté e sull’obbligo ex art. 10 TCE, che impone agli Stati di adottare tutte le misure necessarie ad assicurare l’adempimento dei doveri previsti dal Trattato CE nonché di astenersi dal varare misure che possano compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato stesso.
La disapplicazione può essere ricostruita distinguendo il piano soggettivo da quello oggettivo, cioè considerando chi e rispetto a quali norme deve disapplicare.
A livello soggettivo la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto che la disapplicazione operi su tre livelli, rispetto a:
a) organi giudiziari;
b) organi amministrativi;
c) organi legislativi.

a) Organi giudiziari
L’obbligo di applicare il diritto comunitario anche in presenza di norme interne confliggenti emergeva già dalla sent. Costa/ENEL del 1964 ove la Corte di giustizia aveva sottolineato l’impossibilità per uno Stato membro di far prevalere una norma nazionale su una norma comunitaria contraria, senza fare distinzioni tra diritto nazionale anteriore e successivo.
“Tale integrazione nel diritto di ciascuno Stato membro di norme che promanano da fonti comunitarie, e più in generale, lo spirito e i termini del trattato, hanno per corollario l’ impossibilità per gli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale pertanto non potrà essere opponibile all’ ordine comune. Se l’ efficacia del diritto comunitario variasse da uno Stato all’altro in funzione delle leggi interne posteriori, ciò metterebbe in pericolo l’attuazione degli scopi del trattato contemplata nell’ art. 5, secondo comma, e causerebbe una discriminazione vietata dall’ art. 7” (CGCE, 15 luglio 1964, C- 6/64, Costa/E.N.E.L.).
Tuttavia, solo con la sentenza Simmenthal viene esplicitamente affermato e chiarito l’obbligo di ciascun giudice di disapplicare la norma nazionale confliggente con quella comunitaria anche nei sistemi in cui il giudizio di legittimità costituzionale è di tipo accentrato: “posto che, ai sensi dell’art. 189 del trattato CEE e della costante giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, le disposizioni comunitarie direttamente applicabili devono esplicare, a dispetto di qualsivoglia norma o prassi interna degli stati membri, piena, integrale ed uniforme efficacia negli ordinamenti di questi ultimi, anche al fine della garanzia delle situazioni giuridiche soggettive create in capo ai privati , se ne consegua che la portata di dette norme va intesa nel senso che eventuali disposizioni nazionali successive con esse contrastanti vanno immediatamente disapplicate senza che si debba attendere la loro rimozione ad opera dello stesso legislatore nazionale (abrogazione) o di altri organi costituzionali (dichiarazione di incostituzionalità), specie ove si consideri, rispetto a questa seconda ipotesi, che fino a detta dichiarazione, permanendo la piena efficacia della legge nazionale, risulta impedita l’ applicazione delle norme comunitarie, e quindi non garantita la piena, integrale ed uniforme applicazione delle medesime e non protette le situazioni giuridiche create in capo ai privati (punto 7);
…dal complesso delle precedenti considerazioni risulta che qualsiasi giudice nazionale, adito nell’ ambito della sua competenza, ha l’ obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore sia successiva alla norma comunitaria (punto 21);
…il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ ambito della propria competenza , le disposizioni di diritto comunitario, ha l’ obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale” (punto 24)” (CGCE, 9 marzo 1978, C-106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato c. SpA Simmenthal).
Questa impostazione è stata più volte ribadita, ad es., nella sent. 19 giugno 1990, C-213/89, The Queen c. Secretary Of State For Transport, Ex Parte Factortame Ltd E Altri, in cui la Corte di Lussemburgo, dopo aver richiamato la sentenza Simmenthal, osserva: “va aggiunto che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale sull’ esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario” (punto 21);
“… il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’ unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma” (punto 23; in senso analogo cfr. CGCE, 7 febbraio 1991, C-184/89, Helga Nimz Contro Freie Und Hansestadt Hamburg; sent. 4 giugno 1992, cause riunite C-13/91 e C-113/91, Debus, punto 32; sent. 5 marzo 1998, C-347/96, Solred SA e Administración General del Estado, punto 30, sent. 8 giugno 2000, C-258/98, Carra e.a., punto 16, sent. 22 giugno 2000, C-65/98, Eyüp, punto 42; sent. 19 novembre 2002, C-188/00, Kurz né Yüce, punto 69; sent. 18 settembre 2003, C-416/00, Tommaso Morellato c. Comune di Padova; sent. 13 gennaio 2004, C-256/01, Allonby; sent. 3 maggio 2005, C 387/02, C 391/02 e C 403/02, Berlusconi, punto 72; sent. 13 ottobre 2005,C-379/04, Richard Dahms. punto 14).

b) Organi amministrativi
A questo stesso obbligo di disapplicazione sono assoggettate anche le Autorità amministrative (si parla di “administrative direct effect”, quale corollario della primauté: cfr. CLAES, The National Courts’ Mandate in the European Constitution, Hart, 2005).
La Corte di giustizia più volte ha affermato che il principio della preminenza del diritto comunitario “impone non solo alle giurisdizioni, ma a tutte le istanze dello Stato membro di dare pieno effetto alla norma comunitaria (CGCE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 52), per cui “tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative” (CGCE, 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, punto 49), includendo in esse anche gli enti territoriali (CGCE, 29 aprile 1999, C-224/97, Ciola (cfr. altresì CGCE, 4 dicembre 1997, Cause riunite C-258/96 e C-253/96, Kampelmann, specie punto 46; CGCE, 12 giugno 2005, Cause riunite C 453/03, C 11/04, C 12/04 e C 194/04, Fratelli Martini e Cargill, specie punto 101).
Questa estensione della diretta applicabilità agli organi dell’Amministrazione è stata costruita facendo riferimento ad una esigenza di non contraddittorietà rispetto al potere dei giudici. “Va rilevato che il motivo per cui i singoli possono far valere le disposizioni di una direttiva dinanzi ai giudici nazionali ove sussistano i detti presupposti [incondizionatezza e sufficiente precisione] è che gli obblighi derivanti da tali disposizioni valgono per tutte le autorità degli Stati membri (…); sarebbe peraltro contraddittorio statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva aventi i requisiti sopramenzionati, allo scopo di far censurare l’operato dell’ amministrazione, e al contempo ritenere che l’ amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’ amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni” (CGCE, 22 giugno 1989, C-103/88, Fratelli Costanzo SpA c. Comune di Milano, punti 30-31);
In questo quadro l’obbligo di disapplicazione è stata affermato, in particolare, per:
– le Amministrazioni fiscali …«perciò, in tutti i casi in cui disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d’attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in quanto sono atte a definire diritti che i singoli possono far valere nei confronti dello stato» (CGCE, 19 gennaio 1982, C-8/81, Ursula Becker Contro Finanzamt Muenster-Innenstadt, punto 25; analogamente, CGCE, 22 febbraio 1990, C-221/88, CECA c. Fallimento Acciaierie e Ferriere Busseni);
– le Amministrazioni che prestano servizi di sanità pubblica …«gli amministrati qualora siano in grado di far valere una direttiva nei confronti dello stato, possono farlo indipendentemente dalla qualità nella quale questo agisce come datore di lavoro o come pubblica autorità. In entrambi i casi e infatti opportuno evitare che lo stato possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario (CGCE, 26 febbraio 1986, C-152/84, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, punto 49);
– le Amministrazioni incaricate di mantenere l’ ordine pubblico e la pubblica sicurezza …«i singoli possono esigere, nei confronti di un’autorità statale incaricata del mantenimento dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza, la quale agisca in qualità di datore di lavoro, l’ applicazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne, (…) perchè venga disapplicata una deroga a detto principio stabilita dal diritto nazionale …» (CGCE, 15 maggio 1986, C-222/84, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, punto 57);
– l’Autorità Antitrust …«il principio del primato del diritto comunitario esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima (…) Tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incombe non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (…) Dal momento che un’autorità nazionale garante della concorrenza, quale l’Autorità, è investita della missione di vigilare, in particolare, sul rispetto dell’art. 81 CE e che tale norma, in combinato disposto con l’art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli Stati membri, l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell’ambito di un’inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell’art. 81 CE, quell’autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 CE e 81 CE e se, conseguentemente, non la disapplicasse» (CGCE, 9 marzo 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) e Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato punti 45/50);
– per qualsiasi organo incaricato di pubblico servizio: “…emerge che fa comunque parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli (CGCE, 12 luglio 1990, C-188/89, Foster e altri c. British Gas Plc., punto 20).

c) Organi legislativi
Il primato del diritto comunitario opera anche nei confronti degli organi legislativi, non tanto nel senso di creare un obbligo di vera e propria disapplicazione, ma piuttosto nel senso di imporre la non adozione di atti in contrasto con norme comunitarie, anche rispetto alle direttive non ancora recepite, precludendo l’emanazione di disposizioni che possano comprometterne il risultato.
La Corte di giustizia ha precisato che “in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ‘ipso jure’ inapplicabile (…) qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche (…) di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie” (CGCE, 9 marzo 1978, C-106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato c. SpA Simmenthal, punto 17).
Questa nozione è stata di recente sviluppata – in termini di esigenza di pre-conformazione – osservando che “quanto alla questione se il Trattato CEE osti a che gli Stati membri adottino provvedimenti contrari a una direttiva in pendenza del termine stabilito per la sua trasposizione (…) gli Stati membri devono adottare i provvedimenti necessari a garantire che il risultato prescritto dalla direttiva sarà realizzato alla scadenza del termine stesso (…) …se gli Stati membri non sono tenuti ad adottare questi provvedimenti prima della scadenza del termine per l’attuazione, essi devono astenersi, in pendenza di tale termine, dall’adottare disposizioni che possono compromettere seriamente il risultato prescritto dalla direttiva» (CGCE, 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL/Région Wallonne, punto 45; analogamente, CGCE, 22 giugno 2000, C-318/98, Fornasar e.a., punto 41; sent. 5 febbraio 2004, C-157/02, Rieser Internationale Transporte, punto 66; sent. 22 novembre 2005, Werner Mangold c. Rüdiger Helm, punto 28).

3. Per comprendere meglio la portata della disapplicazione, occorre individuare – dal punto di vista oggettivo – l’ambito in cui opera quest’istituto, valutando: I) dal punto di vista nazionale, quali disposizioni interne devono essere disapplicate; II) dal punto vista comunitario, quali disposizioni comunitarie implicano l’obbligo di disapplicazione.
I) A livello nazionale, va ricordato come la giurisprudenza della CGCE abbia rilevato che qualsiasi disposizione di diritto interno deve essere disapplicata se contrasta con il diritto comunitario, a prescindere dal grado gerarchico.
Il primato (e quindi il potere-dovere di disapplicazione) opera rispetto:
– alle norme costituzionali: “Il diritto nato dal trattato, che ha una fonte autonoma, per sua natura non può infatti trovare un limite in qualsivoglia norma di diritto nazionale senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che sia posto in discussione il fondamento giuridico della stessa Comunità. Di conseguenza, il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentali sanciti dalla costituzione di uno stato membro, vuoi i principi di una costituzione nazionale, non può sminuire la validità di un atto della comunità ne la sua efficacia nel territorio dello stesso Stato” così CGCE 17 dicembre 1970, C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH, punto 3; cfr. anche CGCE, 2 aprile 2004, T-231/02, Gonnelli e AIFO, punto 57: “I ricorrenti non possono neppure sostenere nelle loro osservazioni sull’eccezione di irricevibilità che, al fine di porre rimedio a questa asserita carenza di tutela giurisdizionale, la Corte costituzionale italiana potrebbe non dare applicazione agli atti comunitari incompatibili con i diritti fondamentali contenuti nella costituzione nazionale in quanto il diritto comunitario, secondo una giurisprudenza consolidata, prevale sul diritto nazionale” (prescindo qui da ogni considerazione nell’ottica della giurisprudenza costituzionale italiana, che – come noto – ha ammesso la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno di rango costituzionale, ma sempre con il presidio, quanto meno teorico, dei controlimiti, fin dalla sent. n. 98 del 1965)
– alle disposizioni non soltanto di rango legislativo ma anche di natura amministrativa: “d’altro lato, tra le disposizioni di diritto interno in contrasto con la detta disposizione comunitaria possono figurare disposizioni vuoi legislative, vuoi amministrative” (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 1981, causa 158/80, Rewe, punto 43); si è così specificato: “…E’ nella logica di tale giurisprudenza che le disposizioni amministrative di diritto interno di cui sopra non includano unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti… L’esistenza di una siffatta tutela non può dipendere dalla natura della disposizione di diritto interno contrastante col diritto comunitario” (CGCE, 29 aprile 1999, C-224/97, Ciola punti 30/34); ad esempio, si è così esteso l’obbligo di disapplicazione anche ai bandi di gara (sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex; si prescinde qui dall’analisi della giurisprudenza amministrativa italiana che lega invece all’onore di impugnazione la prevalenza delle norme comunitarie sugli atti amministrativi nazionali).
– ai contratti collettivi di lavoro: “analoghi rilievi devono farsi altresì nell’ipotesi in cui la disposizione contraria al diritto comunitario risulti dal contratto collettivo di lavoro. Sarebbe infatti in contrasto con la natura stessa del diritto comunitario che al giudice competente per l’applicazione di tale diritto fosse negato il potere di fare quanto necessario per disapplicare, nel contempo, le clausole di un contratto collettivo che eventualmente costituiscono ostacolo alla piena efficacia delle norme comunitarie” (CGCE, 20 marzo 2003, C-187/00, Kutz-Bauer, punti 74 e 75);
– ed anche una mera prassi: “è sufficiente ricordare a tal riguardo come la Corte abbia considerato che è incompatibile con le esigenze insite nella natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno Stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino, anche solo temporaneamente, alla piena efficacia delle norme comunitarie …” (CGCE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy).
La Corte di giustizia assume un concetto di diritto nazionale recessivo rispetto al diritto comunitario molto ampio, non avendo mai considerato l’esistenza di controlimiti (affermati solo a livello nazionale).

II) Ai fini di intendere se anche la Carta di Nizza possa creare un obbligo di disapplicazione diviene indispensabile ricordare rispetto a quali atti comunitari operi la primauté.
Sappiamo bene che anche su questo punto la giurisprudenza è stata assai estensiva, riconoscendo la diretta applicabilità (sempre per gli effetti verticali, con maggiori difficoltà per quelli orizzontali), rispetto a tutto l’ambito del diritto comunitario direttamente applicabile e cioè a Trattati, regolamenti, direttive, decisioni.
Ecco il punto: la primauté opera rispetto al diritto comunitario direttamente applicabile
La Corte di giustizia ne ha ammesso la prevalenza:
– rispetto alle disposizioni dei Trattati con effetti diretti, sia in senso verticale, sia in senso orizzontale (basta richiamare, da un lato, la nota sentenza 5 Febbraio 1963, C-26/62, Nv Algemene Transport – En Expeditie Onderneming Van Gend En Loos: …”il disposto dell’ articolo 12 pone un divieto chiaro e incondizionato che si concreta in un obbligo non gia di fare, bensì di non fare. A questo obbligo non fa riscontro alcuna facoltà degli stati di subordinarne l’ efficacia all’ emanazione di un provvedimento di diritto interno. Il divieto dell’ articolo 12 e per sua natura perfettamente atto a produrre direttamente degli effetti sui rapporti giuridici intercorrenti fra gli stati membri ed i loro amministrati”; dall’altro, sent. 6 giugno 2000, C-281/98, Roman Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA: “la Corte ha così concluso, quanto ad una disposizione del Trattato avente natura imperativa, che il divieto di discriminazione riguarda del pari tutti i contratti che disciplinano in modo collettivo il lavoro subordinato, come pure i contratti fra privati…(punto 34) Si deve quindi considerare che il divieto della discriminazione in base alla cittadinanza, enunciato dall’art. 48 del Trattato, si applica anche ai privati”, punto 36);
– rispetto ai regolamenti, che per loro natura comportano effetti diretti: “i regolamenti comunitari, per poter avere la stessa efficacia nei confronti dei cittadini di tutti gli stati membri, entrano a far parte dell’ ordinamento giuridico nazionale, il quale deve rendere possibile l’ efficacia diretta di cui all’ art. 189, di guisa che i singoli possono farli valere senza vedersi opporre delle disposizioni o prassi di carattere nazionale (…) le norme di bilancio di uno stato membro non possono quindi ostare all’efficacia immediata di una disposizione comunitaria ne, di conseguenza, all’esercizio immediato dei diritti soggettivi che detta disposizione attribuisca ai singoli” (CGCE, 17 maggio 1972, C-93/71, Orsolina Leonesio Contro Ministero dell’Agricoltura e foreste della Repubblica italiana, punti 22 e 24). Con la tradizionale limitazione dei regolamenti che richiedano misure di applicazione: “si deve rilevare al riguardo che, se, in conseguenza della natura stessa dei regolamenti e della loro funzione nel sistema delle fonti del diritto comunitario, le disposizioni dei detti regolamenti, producono, in genere, effetti immediati negli ordinamenti giuridici nazionali, senza che le autorità nazionali debbano adottare misure di attuazione, talune loro disposizioni possono tuttavia richiedere, per la loro applicazione, l’adozione di misure di esecuzione da parte degli Stati membri …. considerato il margine di valutazione di cui dispongono gli Stati membri per l’applicazione di tali disposizioni, non si può ritenere che i privati possano far valere diritti sulla base di tali disposizioni in assenza di misure di esecuzione adottate dagli Stati membri” (CGCE, 17 maggio 1972, C-93/71, cit., punto 26 e 28).
c) rispetto alle direttive, anche se tenendo distinti gli effetti diretti verticali da quelli orizzontali: “sarebbe incompatibile con l’efficacia vincolante che l’art. 189 riconosce alla direttiva l’escludere, in linea di principio, che l’obbligo da essa imposto possa esser fatto valere dalle persone interessate; particolarmente nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano , mediante direttiva, imposto agli stati membri di adottare un determinato comportamento, l’effetto utile dell’ atto sarebbe attenuto se agli amministrati fosse precluso di valersene in giudizio ed ai giudici nazionali di prenderlo in considerazione in quanto elemento del diritto comunitario” (CGCE, 19 gennaio 1982, C-8/81, Ursula Becker Contro Finanzamt Muenster-Innenstadt punti 20 e 21)». Riguardo al diniego di effetti orizzontali la Corte ha specificato: “quanto all’argomento secondo il quale una direttiva non può essere fatta valere nei confronti di un singolo, va posto in rilievo che , secondo l’art. 189 del Trattato , la natura cogente della direttiva sulla quale e basata la possibilità di farla valere dinanzi al giudice nazionale , esiste solo nei confronti dello ‘ stato membro cui e rivolta ‘ . ne consegue che la direttiva non può di per se creare obblighi a carico di un singolo e che una disposizione di una direttiva non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei confronti dello stesso” (CGCE, 26 febbraio 1986, C-152/84, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, punto 48; CGCE, 14 luglio 1994, causa 91/92, Faccini Dori c. Recreb Srl.);
– rispetto alle decisioni: “sarebbe in contrasto con la forza obbligatoria attribuita dall’ articolo 189 alla decisione l’ escludere, in generale, la possibilità che l’ obbligo da essa imposto sia fatto valere dagli eventuali interessati . in particolare, nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano, mediante decisione, obbligato uno stato membro o tutti gli stati membri ad adottare un determinato comportamento, la portata dell’ atto sarebbe ristretta se i singoli non potessero far valere in giudizio la sua efficacia e se i giudici nazionali non potessero prenderlo in considerazione come norma di diritto comunitario. Gli effetti di una decisione possono non essere identici a quelli di una disposizione contenuta in un regolamento, ma tale differenza non esclude che il risultato finale, consistente nel diritto del singolo di far valere in giudizio l’ efficacia dell’ atto, sia lo stesso nei due casi” (CGCE, 6 ottobre 1970, C-9/70, Franz Grad Contro Finanzamt Traunstein, punto 5); “dalla giurisprudenza comunitaria emerge che una disposizione contenuta in una decisione di cui l’interessato non sia il destinatario, per poter produrre effetti diretti nei suoi confronti, deve imporre al proprio destinatario un obbligo incondizionato e sufficientemente chiaro e preciso a favore dell’interessato” (Tribunale I grado, 28 settembre 1998, C-254/97, Fruchthandelsgesellschaft Chemnitz c. Commissione. punto 29).
Emerge limpidamente che la disapplicazione può operare soltanto rispetto a disposizioni del diritto comunitario che abbiano effetti diretti, con limitazioni negli effetti orizzontali.

4. Ecco allora che, non essendo la Carta di Nizza idonea a produrre effetti diretti, dobbiamo ritenere che essa non può portare i giudici nazionali a disapplicare le disposizioni interne configgenti con essa.
Tuttavia, l’ostacolo della diretta applicabilità può – forse – essere aggirato.
E’ noto che la giurisprudenza comunitaria vede la disapplicazione come extrema ratio: prima di disporla occorre esperire il tentativo di interpretazione conforme.
In caso di conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale il giudice nazionale deve “applicare” il diritto comunitario secondo un ben preciso ordine logico, salva sempre la possibilità di utilizzare il rinvio pregiudiziale in caso di dubbi (da ultimo, PRECHAL, Directives in EC Law, Oxford, 2005):
A. la norma comunitaria va utilizzata come parametro per interpretare la norma interna con essa contrastante: si cerca di applicare il diritto interno reinterpretato in chiave comunitaria (effetto di interpretazione conforme);
B. se non vi è uno spazio per leggere la norma nazionale in senso comunitariamente conforme, si procede con la applicazione immediata della norma comunitaria, la quale si sostituisce alla norma nazionale (effetto di disapplicazione).
La Corte di giustizia ha molto chiaramente “graduato” tali poteri-doveri: da costante giurisprudenza risulta che “il giudice nazionale deve disapplicare la disposizione nazionale riguardante il termine di decadenza ove rilevi che essa non sia conforme alle norme del diritto comunitario e che, inoltre, non risulti impossibile alcuna interpretazione conforme della disposizione medesima” (CGCE, 18 settembre, 2003, C-125/01, Pflücke, punto 48); “è compito del giudice nazionale applicare, in via di principio, il suo diritto nazionale vegliando nel contempo affinché sia garantita la piena efficacia del diritto comunitario, il che può indurlo a disapplicare, ove occorra, una norma nazionale che vi si opponga o ad interpretare una norma nazionale adottata unicamente in vista di una situazione puramente interna al fine di applicarla alla situazione transfrontaliera di cui trattasi” (CGCE, 8 novembre 2005, C-443/03 Götz Leffler C. Berlin Chemie AG punto 51).
Non solo il tentativo di interpretazione conforme opera prima della disapplicazione, ma – punto decisivo per quanto di nostro interesse – opera anche rispetto al diritto comunitario non direttamente applicabile e anche nei rapporti orizzontali.
Come ha precisato la Corte: “L’esigenza di un’interpretazione conforme del diritto nazionale è inerente al sistema del Trattato, in quanto permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue competenze, la piena efficacia delle norme comunitarie quando risolve la controversia ad esso sottoposta.
Se è vero che il principio di interpretazione conforme del diritto nazionale, così imposto dal diritto comunitario, riguarda in primo luogo le norme interne introdotte per recepire la direttiva in questione, esso non si limita, tuttavia, all’esegesi di tali norme, bensì esige che il giudice nazionale prenda in considerazione tutto il diritto nazionale per valutare in quale misura possa essere applicato in modo tale da non addivenire ad un risultato contrario a quello cui mira la direttiva.
A questo proposito, se il diritto nazionale, mediante l’applicazione di metodi di interpretazione da esso riconosciuti, in determinate circostanze consente di interpretare una norma dell’ordinamento giuridico interno in modo tale da evitare un conflitto con un’altra norma di diritto interno o di ridurre a tale scopo la portata di quella norma applicandola solamente nella misura compatibile con l’altra, il giudice ha l’obbligo di utilizzare gli stessi metodi al fine di ottenere il risultato perseguito dalla direttiva.
Conseguentemente, si deve concludere che un giudice nazionale cui sia sottoposta una controversia che ha luogo esclusivamente tra singoli, nell’applicare le norme del diritto interno adottate al fine dell’attuazione degli obblighi previsti da una direttiva deve prendere in considerazione tutte le norme del diritto nazionale ed interpretarle, per quanto possibile, alla luce del testo e della finalità di tale direttiva per giungere a una soluzione conforme all’obiettivo da essa perseguito” (CGCE, 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer, punti 114-116, 119).
L’ampiezza dell’ambito di operatività dell’interpretazione conforme è stato di recente confermato anche rispetto alle decisioni-quadro, osservando che “Il carattere vincolante delle decisioni quadro, formulato in termini identici a quelli dell’art. 249, terzo comma, CE, comporta, in capo alle autorità nazionali, ed in particolare ai giudici nazionali, un obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale” (CGCE, 16 giugno 2005, Causa C-105/03, Pupino, punto 34).
Assai limpide appaiono sul punto le conclusioni dell’Avv. Generale Tizzano presentate il 30 giugno 2005, C-144/04, Mangold contro Rüdiger Helm “l’obbligo di interpretazione conforme costituisce uno degli effetti ‘strutturali’ della norma comunitaria che consente, assieme allo strumento più ‘invasivo’ dell’efficacia diretta, l’adeguamento del diritto interno ai contenuti e agli obiettivi dell’ordinamento comunitario”. Proprio in ragione della sua indicata natura, “detto obbligo si impone con riguardo a tutte le fonti dell’ordinamento, si traducano esse in norme primarie (sentenza 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy punto 11) o di diritto derivato, in atti produttivi di effetti giuridici vincolanti o non (sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall, punto 48; 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori, punto 20; sentenza 26 settembre 2000, causa C-443/98, Unilever 7 gennaio 2004, causa C-201/02, Wells, punto 56; e 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, 391/02 e 403/02, Berlusconi, punto 73)”. Perfino per le raccomandazioni, infatti, la Corte ha affermato che “i giudici nazionali sono tenuti a prender[le] in considerazione ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio” (sent. 13 dicembre 1989, causa 322/88, Grimaldi, punto 18).
“E’ evidente allora che il medesimo obbligo va riconosciuto anche in relazione alle direttive il cui termine di trasposizione non sia ancora scaduto, visto che esse si inseriscono tra le fonti dell’ordinamento e producono effetti giuridici non già a partire da quel termine, ma fin dal momento della loro entrata in vigore, cioè , ai sensi dell’art. 254 CE, alla data da esse stabilita ovvero, in mancanza, nel ventesimo giorno successivo alla loro pubblicazione”.
Ecco allora che se l’obbligo di interpretazione conforme si impone per ogni norma di diritto comunitario, a prescindere dalla diretta applicabilità, questa è la “strada maestra” per consentire ai giudici una applicazione “più vincolante” della Carta di Nizza.

(pubblicato l’8.5.2006)

Note

L'articolo Giudici nazionali e Carta di Nizza: disapplicazione o interpretazione conforme? (*) proviene da Giustamm.

Com’è noto, l’energia costituisce una priorità nella nascita del fenomeno comunitario: due delle tre Comunità europee – CECA ed Euratom – riguardano, infatti, l’energia. L’energia è inoltre una merce, ed è quindi, in astratto, soggetta pure alla prima delle libertà fondamentali previste nel Trattato CE.
Tutti sanno, peraltro, che per molto tempo i mercati energetici degli Stati membri sono rimasti del tutto immuni da ogni forma di … contaminazione derivante dalle norme relative al mercato comune, essendo in realtà generalmente organizzati secondo modelli monopolistici pubblici, gestiti cioè da imprese di proprietà degli Stati membri.
In effetti, solo da pochi anni, e all’interno di un processo tuttora incompiuto, la Comunità ha adottato norme idonee a scalfire quell’immunità di cui si accennava poc’anzi. È un fatto, peraltro, che la rivoluzione nei mercati energetici europei ha avuto luogo largamente – se non esclusivamente – quale conseguenza di iniziative provenienti dall’ordinamento comunitario e segnatamente in esito all’adozione delle norme di armonizzazione in chiave di liberalizzazione che, a varie riprese, sono state adottate dalla Comunità europea.
Così, per citare soltanto le norme più rilevanti, siamo già alla seconda edizione di specifiche Direttive in materia, rispettivamente la n. 2003/54/CE sull’elettricità e la n. 2003/55/CE sul gas, che tuttavia non esauriscono il panorama normativo di settore: di grande importanza appaiono infatti anche i Regolamenti n. 1228/2003 e n. 1775/2005 rispettivamente in tema di condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e alle reti di trasporto del gas naturale. In precedenza, norme di portata più limitata erano state adottate, relativamente alla necessità di consentire scambi transfrontalieri di energia e gas mediante il transito sulle grandi reti .
Tali normative, peraltro, non esauriscono affatto il panorama delle iniziative poste in essere nel settore in esame dalle Autorità comunitarie, e in particolare dalla Commissione, di cui tratteremo anche a breve.
Ai fini della presente relazione, e visti anche i limiti di tempo concessimi, darò largamente – e ovviamente – per scontati i contenuti delle Direttive sul mercato interno dell’elettricità e del gas, che peraltro ritengo noti e soprattutto ampiamente commentati in dottrina, cercando piuttosto di concentrarmi sull’approccio utilizzato dalla Comunità europea per disciplinare questo comparto, su un’analisi dei profili più problematici nell’attuazione del mercato unico europeo dell’energia, e sulle prospettive che nell’immediato futuro, appaiono di maggiore interesse per lo sviluppo della politica e delle norme comunitarie nel settore.
1. Limitandoci ovviamente alla Comunità europea, se si guarda al comparto dell’energia nel contesto comunitario, è necessario innanzitutto individuare, da un lato, quali competenze e materie risultano interessate a livello di diritto primario, e quindi, dall’altro lato, verificare se e come queste norme e competenze siano state nella prassi utilizzate.
Innanzitutto, l’adozione di «misure in materia di energia» è compresa tra le attività che la Comunità europea è competente ad assumere «alle condizioni e secondo il ritmo previsti dal … trattato» ai sensi dell’art. 3.1, lett. u) CE quale strumento per la realizzazione dei compiti e degli obiettivi della Comunità ai sensi dell’art. 2 CE.
L’energia è poi oggetto di specifica attenzione all’interno del Titolo XV, relativo alle reti transeuropee, alla cui realizzazione, com’è noto, la Comunità concorre insieme con gli Stati membri al fine del perseguimento degli obiettivi riguardanti l’instaurazione del mercato interno e la coesione economica e sociale, onde consentire ai cittadini dell’Unione di «beneficiare pienamente dei vantaggi derivanti da uno spazio senza frontiere interne», ai sensi dell’art. 154 CE.
L’energia è anche parte integrante delle competenze comunitarie in materia di ambiente (Titolo XIX), in cui la Comunità esercita competenze per l’adozione, tra l’altro, di «misure aventi una sensibile incidenza sulla scelta di uno Stato membro tra diverse fonti di energia e sulla struttura generale dell’approvvigionamento energetico del medesimo» (art. 175.2, terzo alinea, CE).
2. Se si guarda ora alla disciplina di diritto derivato, ci si rende conto che, nella sostanza, il cuore dell’azione comunitaria nel settore in esame è costituito essenzialmente dell’attuazione delle misure atte a consentire la realizzazione del mercato interno: quindi, utilizzando lo strumento normativo di cui all’art. 95 CE, che in effetti costituisce la base giuridica delle diverse direttive di liberalizzazione del comparto energetico. Giova peraltro osservare che l’azione della Comunità funzionale alla realizzazione del mercato interno non comporta che siano state del tutto trascurate le altre competenze: la realizzazione delle reti transeuropee per l’energia è oggetto di specifica attenzione sin dalla Decisione n. 1254/96, oggi sostituita dalla Decisione n. 1229/2003, la quale stabilisce orientamenti relativi alle reti transeuropee nel settore energia, muovendosi nella logica tipica della disciplina relativa al settore in esame, e cioè quella del co-finanziamento comunitario dei progetti più importanti, e del coordinamento delle iniziative adottate dagli Stati membri nell’ottica della creazione di queste reti.
Sul versante della politica ambientale, di rilievo è anche la Direttiva n. 2001/77 sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, forse meno celebrata delle altre in materia di energia, che fissa gli obiettivi di incremento della produzione energetica ad opera di tali fonti rinnovabili, individua strumenti atti a consentirne lo sviluppo, mediante strumenti di sostegno, stabilisce l’obbligo di identificazione delle energie prodotte da fonti rinnovabili ai fini di consentire alle imprese interessate di trarre i rilevanti benefici dalle norme applicabili al riguardo, e impone agli Stati membri di garantire l’accesso alle reti di trasmissione e distribuzione all’energia così prodotta.
Come si osservava, esistono anche altre misure di settore, talune delle quali considerate in appresso; esse, tuttavia, in estrema sostanza, non modificano il quadro normativo qui rappresentato, né, quindi, offrono spunti significativi per una riflessione preliminare di tenore diverso rispetto a quanto appena accennato.
Questa ricostruzione, si sarà notato, evidenzia un elemento essenziale a mio avviso per la comprensione dei fenomeni qui in esame: segnatamente, nel comparto energia la Comunità gode di competenze specifiche e in qualche modo compartimentate; soprattutto, non dispone di una generale competenza in tema di politica energetica, che rimane in capo agli Stati membri. Il che, come vedremo, appare di estremo rilievo.
3. Benché quindi si possa affermare che, rispetto alle basi giuridiche del Trattato CE, le competenze comunitarie in subiecta materia siano state esercitate su tutti i diversi versanti relativamente ai quali la Comunità poteva adottare regole in tema di energia, è noto che, in realtà, sono le Direttive sul mercato interno quelle che hanno catalizzato l’attenzione in generale da parte di tutti gli interessati.
Ciò non può né deve sorprendere: da un lato, infatti, nel contesto della liberalizzazione dei mercati regolati, e segnatamente del superamento dei monopoli pubblici nazionali per la fornitura di servizi essenziali, la Comunità – e in particolare la Commissione – avevano già acquisito un’importante esperienza e potevano contare su modelli e soluzioni già sperimentate; dall’altro lato, proprio per l’interesse suscitato da questa rivoluzione copernicana nel settore dell’energia, è evidente che anche a livello di Stati membri le implicazioni di questa iniziativa furono enormi, e ciò non soltanto per le soverchie conseguenze che il recepimento delle direttive comunitarie avrebbe imposto.
Sotto questo profilo, e sempre sul fronte delle disposizioni di diritto comunitario primario, non va dimenticato che, al di là della base giuridica contenuta negli articoli 4 e soprattutto 95 CE, il settore di cui trattasi, per come risulta disciplinato negli Stati membri, rientra senz’altro nel novero di quelli contemplati dall’art. 86.2 CE, con conseguenti quanto note complessità nell’assetto dei rapporti tra i primi e la Comunità.
Il che, per altro verso, costituisce anche – almeno dal punto di vista strettamente normativo – la ragione per la quale le Direttive sul mercato interno dell’energia, pur contenendo profili innegabili di innovatività nella disciplina dei rapporti tra Stati membri, Comunità, e soggetti privati interessati al fenomeno in esame, presentino spazi di problematicità, già largamente evidenziatisi, e inducano prospettive più ampie di riflessione rispetto alle iniziative già annunciate per completare ovvero modificare e migliorare la disciplina comunitaria di settore.
4. Volendo sintetizzare al limite del semplicismo i connotati della disciplina contenuta nelle Direttive sul mercato interno dell’energia nella loro prospettiva diacronica, si possono enfatizzare, ai fini della presente relazione, alcune caratteristiche salienti.
In primo luogo, ed è questo il frutto (forse avvelenato) delle prime Direttive 96/92/CE sull’energia elettrica 98/30/CE sul gas naturale, l’attribuzione di un ampio potere discrezionale in capo agli Stati membri quanto al grado di liberalizzazione (e privatizzazione) dei rispettivi mercati nazionali. In secondo luogo, un’altrettanto ampia attribuzione di competenze in capo alle Autorità nazionali, realizzata in particolare con le Direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE, non già quindi nella direzione di istituire una centralizzazione di poteri regolatori in capo alla Commissione, quanto piuttosto in un modello che è stato efficacemente definito come una sorta di “terza via”, quella cioè della regolazione attraverso la cooperazione orizzontale delle diverse Autorità nazionali, nel quale la Commissione svolge una funzione di guida e di coordinamento, peraltro soprattutto in chiave correttiva rispetto al funzionamento della “rete” dei rapporti tra Autorità nazionali, ed evolutiva rispetto al progressivo sviluppo e affinamento del mercato interno dell’energia. A monte di queste caratteristiche, e in realtà all’origine delle stesse, un dato fondamentale, costituito dal principio di attribuzione quale motore delle competenze comunitarie (ordinamento derivato rispetto a quello degli Stati membri), e dalla già rilevata assenza di una competenza comunitaria in materia di politica dell’energia.
Questa situazione spiega anche i motivi dell’approccio seguito dalle Direttive comunitarie, e soprattutto da quelle della prima generazione, caratterizzate, come accennato, dalla facoltà lasciata agli Stati membri di procedere a diverse velocità nell’apertura dei propri mercati nazionali. Tale scelta ha prodotto alcuni risultati negativi, e forse, quanto meno ex post, essi si sarebbero anche potuti prevedere. Infatti, e com’è noto, seguendo schemi ben descritti in letteratura, alcuni Stati membri hanno utilizzato in chiave strategica la mancata (o alquanto minore) apertura dei loro mercati rispetto alle decisioni adottate da altri Stati membri, sfruttando così a vantaggio dei propri “campioni nazionali” le asimmetrie determinatesi dalle diverse velocità di apertura dei mercati nazionali. Usando una terminologia presa dalla teoria dei giochi, non vi è stata, quindi, sufficiente “cooperazione” tra gli Stati membri destinatari della prima serie di Direttive, dovendosi anzi registrare condotte senz’altro opportunistiche da parte di alcuni di essi a danno degli Stati membri che avevano proceduto ad un recepimento delle normative comunitarie in senso più coerente agli obiettivi di liberalizzazione e creazione del mercato interno dell’energia a livello europeo.
Con questo, non si può assumere in generale che tali fenomeni di opportunismo, di per sé, possano integrare una violazione delle norme del Trattato CE: peraltro, in presenza di principi importanti presenti nell’ordinamento comunitario, ad esempio l’art. 10 CE, va quanto meno enfatizzato che, a ben vedere, ci si poteva attendere un comportamento più … leale da parte di alcuni Stati membri, a conferma purtroppo di una coesione e solidarietà europea assai spesso più dichiarata che praticata.
Il che, fra l’altro, e com’è noto, ha anche determinato reazioni unilaterali ad opera di quegli Stati membri che, subendo le conseguenze negative della loro scelta di aprire maggiormente rispetto ad altri i propri mercati nazionali, hanno inteso limitare gli effetti svantaggiosi delle asimmetrie cui si è accennato. E tuttavia, è inutile nascondersi che questi meccanismi, in realtà molto vicini all’introduzione del criterio di reciprocità nei rapporti tra Stati membri dell’Unione europea, evocano schemi comportamentali di stampo internazionalpubblicistico, assai lontani da quelli che, nel contesto comunitario, si sono faticosamente sviluppati nei decenni di vita della Comunità europee.
5. Da questo angolo visuale, un ulteriore limite – che si cerca di correggere con le Direttive sul mercato interno attualmente in vigore – deriva dal noto principio di neutralità del diritto comunitario rispetto al regime della proprietà, previsto all’art. 295 CE.
Questo principio ostacola in effetti il pieno sfruttamento delle potenzialità degli obblighi di separazione (o unbundling) delle imprese operanti nel settore energia, atteso che, trattandosi di imprese erogatrici di servizi pubblici, la proprietà pubblica delle stesse risulta almeno storicamente una costante a livello degli Stati membri.
Sotto questo profilo, la separazione tende a realizzare i massimi effetti quando determina anche la separazione proprietaria delle imprese verticalmente integrate. Infatti, la diversità di assetti proprietari esclude – o quanto meno riduce largamente – il verificarsi di conflitti di interesse, ostativi ad esempio al raggiungimento dell’obiettivo dell’accesso alle reti, necessario a garantire il passaggio dei flussi di energia o di gas naturale. E in un settore, come quello dell’energia, che originariamente è pubblico, ciò comporta la privatizzazione, per lo meno di quelle componenti (delle ex imprese verticalmente integrate) che non gestiscono infrastrutture essenziali, come le reti di trasmissione o distribuzione dell’energia elettrica.
Tra l’altro, sotto i profili qui evidenziati, la privatizzazione si salda intimamente con l’obiettivo della Comunità di realizzare la cessione di importanti assets in precedenza appartenenti a monopoli nazionali pubblici, nella logica di creare concorrenza a livello europeo, e cioè di integrare i mercati nazionali nell’ambito dell’unico mercato interno.
Tuttavia, ancora una volta, la privatizzazione non è un obbligo previsto dalle direttive in esame, stante il citato principio di neutralità, né è detto che essa corrisponda in effetti alle volontà politiche al riguardo da esprimersi all’interno dei singoli Stati membri: conseguentemente, essa rimane una scelta di quelli che intendano procedervi, ciò che finisce per determinare altre asimmetrie.
Rispetto alle criticità qui evidenziate, è innegabile che le Direttive n. 2003/54 e n. 2003/55 intendano migliorare notevolmente la situazione determinata dalle norme previgenti, non solo perché il principio di separazione viene notevolmente rafforzato nell’ottica di ridurre al massimo i conflitti di interesse , ma anche per l’introduzione di norme volte ad obbligare gli Stati membri a istituire e designare Autorità nazionali di regolazione dotate di effettivi requisiti di indipendenza e di potestà di intervento “forti” nei confronti delle imprese operanti nel settore dell’energia .
Peraltro, la riluttanza con la quale gli Stati membri (o almeno alcuni di essi), stanno procedendo all’attuazione di queste norme, e le diverse iniziative contenziose che, come accenneremo, la Commissione è stata costretta ad instaurare, costituiscono un evidente segnale di come la situazione sia complessa, e di quali conseguenze negative – anche nell’ottica di una generale diminuzione della propensione a cooperare tra Stati membri – siano derivate dalle asimmetrie consentite (e abusate) dalla prima edizione delle Direttive sul mercato interno dell’energia.
6. L’altro profilo qualificante la normativa in esame, come si osservava, riguarda gli assetti regolatori del settore, largamente basati su una cooperazione orizzontale tra Autorità nazionali di regolazione, e nei quali il ruolo della Commissione non è affatto quello di regolatore centralizzato, limitandosi a svolgere, come vedremo, funzioni più defilate e piuttosto di ispirazione e quindi di correzione rispetto a possibili disfunzioni del sistema.
Anche a questo proposito, peraltro, queste soluzioni risultano in qualche modo necessitate dalle attribuzioni rispettivamente spettanti agli Stati membri e alla Comunità nel settore in esame, e non possono quindi destare particolari sorprese.
Giova piuttosto osservare che, salvo un riferimento alla procedura di comitologia previsto all’art. 30 della Direttiva n. 2003/55, la funzione della Commissione quale organismo in qualche modo “arbitro” della gestione del mercato interno dell’energia da parte delle Autorità nazionali di regolazione non è neppure descritta nelle due Direttive elettricità e gas, quanto in altri atti normativi, che assumono, pertanto, sotto i profili qui indicati, un’importanza preminente.
Il riferimento va al Regolamento n. 1228/2003 e al successivo Regolamento n. 1775/2005, rispettivamente relativi alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e di gas naturale. Da notarsi che la scelta del Regolamento, quale atto a portata generale dotato di diretta e immediata applicazione, costituisce un dato “politico” importante, in verità piuttosto e quanto meno eccentrico, rispetto alla base giuridica scelta per ambedue gli atti sopra accennati, che è e rimane l’art. 95 CE, il quale, notoriamente, si riferisce a «misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno», e cioè, indubitabilmente, alle direttive. Tanto che non constano precedenti in cui l’art. 95 CE sia stato usato come base giuridica per un regolamento, l’unico altro caso in qualche modo assimilabile essendo dato dal Regolamento n. 2408/92 CE sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie, la cui base giuridica era l’art. 7A (oggi l’art. 14).
Senza entrare ovviamente nel merito di tale scelta legislativa, essa evidenzia comunque, e quanto meno, una consapevolezza delle Autorità comunitarie con riguardo alla circostanza che, in materia, lo strumento della direttiva rischia di apparire inadeguato rispetto agli obiettivi di enforcement di misure comunitarie immediate, efficaci e uniformi con riferimento all’essenziale profilo della circolazione transfrontaliera dell’elettricità e del gas.
Ciò premesso, per quanto riguarda il settore elettrico, il citato Regolamento n. 1228/2003 attribuisce alla Commissione diversi poteri, tra cui, innanzitutto, quello di emanare «orientamenti» alle Autorità nazionali di regolazione riguardanti (i) la procedura di determinazione dei gestori del sistema di trasmissione tenuti a versare compensazioni per flussi transfrontalieri; (ii) la procedura di pagamento da seguire per le compensazioni derivanti dal vettoriamento dei flussi transfrontalieri di energia sulle reti; (iii) metodologie dettagliate volte a determinare i flussi transfrontalieri vettoriati per i quali è versata una compensazione, nonché i costi e i benefici derivanti dal vettoriamento dei flussi transfrontalieri; (iv) il trattamento dettagliato nel contesto del meccanismo di compensazione tra gestori del sistema di trasmissione dei flussi di energia elettrica che hanno origine o terminano in paesi non appartenenti allo Spazio economico europeo; (v) la partecipazione di sistemi nazionali che sono interconnessi mediante linee in corrente continua; (vi) la fissazione di adeguate norme volte ad una progressiva armonizzazione dei principi alla base della fissazione dei corrispettivi applicati ai produttori e ai consumatori (carico) nell’ambito dei sistemi tariffari nazionali (art. 8).
Inoltre, va ricordato il potere di fissare i corrispettivi in compensazione per l’accesso alle reti dei flussi transfrontalieri di energia (art. 3.4), e quello di operare come decisore di ultima istanza su eventuali esenzioni richieste alle competenti Autorità nazionali di regolazione da cd. nuovi interconnector rispetto agli obblighi di assegnare capacità di interconnessione a favore delle imprese produttrici e distributrici di energia elettrica (art. 7).
Naturalmente, nella logica della “cooperazione orizzontale”, i meccanismi individuati dal Regolamento n. 1228/2003 prevedono un costante scambio (o meglio, raccolta) di informazioni non solo dalle Autorità nazionali di regolazione, ma anche dalle stesse imprese interessate (massime, gli stessi gestori delle reti); tanto che l’inosservanza degli obblighi di informare (compiutamente e fedelmente) la Commissione consente a quest’ultima di adottare decisioni che impongono la comunicazione delle informazioni (art. 10) e di imporre sanzioni pecuniarie alle imprese che si siano sottratte agli obblighi di informativa (art. 12). Tra l’altro, è stato al riguardo previsto in sostanza un potere della Commissione di sostituirsi alle Autorità nazionali di regolazione (cui il Regolamento n. 1228/2003 attribuisce un potere/dovere di acquisire informazioni dalle imprese interessate funzionale a consentire il trasferimento delle stesse dalle prime alla Commissione), a conferma dell’esigenza, ormai acclarata, di … imporre livelli coerenti di cooperazione (in senso ampio) a tutti gli Stati membri e loro Autorità nazionali di regolazione.
Meno incisivo appare il ruolo della Commissione nel settore del gas naturale, anche a motivo della circostanza secondo cui la disciplina omologa al Regolamento n. 1228/2003, fornita con Regolamento n. 1775/2005, già individua, in allegato, gli orientamenti (qui definiti «linee guida») concernenti i servizi di accesso per i terzi, i principi alla base dei meccanismi di assegnazione della capacità, procedure di gestione della congestione e loro applicazione in caso di congestione contrattuale, la definizione delle informazioni tecniche necessarie agli utenti della rete per ottenere un accesso effettivo al sistema, la definizione di tutti i punti pertinenti per gli obblighi di trasparenza e le informazioni da pubblicare al riguardo. Il Regolamento n. 1775/2005 prevede il solo potere della Commissione di modificare le suddette linee guida, peraltro in conformità con la procedura di comitologia già individuata nell’art. 30 della Direttiva n. 2003/55 (articoli 7 e 14). La Commissione resta il collettore di tutte le informazioni rilevanti ai fini applicativi del Regolamento (art. 11), ma non dispone di un potere di irrogare sanzioni, che viene invece lasciato agli Stati membri (art. 13).
L’ulteriore elemento di cooperazione orizzontale degno di nota è costituito dalla Decisione n. 2003/796 che istituisce il gruppo dei regolatori europei per il gas e l’elettricità, composto dai rappresentanti delle Autorità nazionali di regolazione degli Stati membri, avente funzione consultiva della Commissione, e che in tal senso ufficializza ovvero istituzionalizza il compito già esercitato dall’European Electricity Regulatory Forum (EERG) e dall’European Gas Regulatory Forum (EGRG). La Commissione, pur non essendo ovviamente parte del gruppo, partecipa comunque ai suoi incontri, e ne ospita il segretariato, creandosi così un raccordo permanente tra essa e le Autorità nazionali di regolazione.
È importante sottolineare che, in queste discipline di ultima (o penultima) generazione, la Comunità sembra aver affinato il proprio pensiero (non si può, va ribadito, parlare di una “politica” al riguardo), e ha cercato di utilizzare con la massima efficacia possibile gli strumenti (pochi, per la verità), di cui dispone per realizzare almeno in embrione un’applicazione omogenea a livello europeo degli aspetti transfrontalieri dell’energia, nell’ottica di condizionare anche l’effettivo e pieno funzionamento del (tuttora incompiuto) mercato interno.
Sotto questo profilo, e salve le considerazioni di cui in appresso, appare apprezzabile l’intento di intensificare e istituzionalizzare la cooperazione a livello di Autorità nazionali di regolazione, piuttosto che con gli Stati membri (pur presenti a livello di comitologia), attesa la natura indipendente delle prime e, quindi, la maggiore sensibilità di queste ultime rispetto ad un’applicazione “tecnica”, in luogo che “politica”, della disciplina rilevante al riguardo.
Ma ritenere che questa “terza via” sia da inquadrarsi nelle success stories del diritto comunitario è certamente da escludersi: a distanza ormai di dieci anni dal varo delle prime concrete misure volte a realizzare il mercato interno dell’energia non è ingeneroso affermare che assai meno strada sia stata compiuta rispetto a quanto ci si attendeva. E ciò è dimostrato sia dalle iniziative che la Commissione ha deciso di instaurare nei confronti degli Stati membri, in modo ormai apertamente conflittuale e di cui diremo a breve , sia dall’ipotesi di creare un’Autorità di regolazione europea per l’energia avente competenze sulle questioni transfrontaliere, annunciata per ora solo a livello “politico” nel Libro Verde, cui accenneremo in appresso , ma implicante un’evidente presa d’atto dell’inadeguatezza degli assetti attuali e degli esiti poco soddisfacenti della cooperazione orizzontale tra Stati membri.
7. Il sistema di cooperazione orizzontale dianzi osservato, e il ruolo tutto sommato limitato garantito alla Commissione dalla disciplina settoriale che si è brevemente ricordata nei precedenti paragrafi, non esclude certamente l’esistenza di altre potestà in capo alle Autorità comunitarie per sindacare comportamenti posti in essere nel mercato dell’energia. Restano infatti e innanzitutto ferme le competenze comunitarie in materia antitrust, certamente non pregiudicate dalla disciplina in esame, che anzi ne fa espressamente e ripetutamente salva l’operatività. Anzi – trattandosi di norme di diretta applicazione – la normativa comunitaria antitrust potrà e anzi dovrà essere applicata anche a livello nazionale, non solo dai giudici e dalle Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri, ma pure dalle Autorità nazionali di regolazione, le quali non possono comunque adottare provvedimenti in contrasto con tali norme .
Sotto questo profilo, si è anche voluto assimilare il modello di cooperazione orizzontale disegnato dal diritto comunitario secondario in materia di energia all’applicazione decentrata del diritto comunitario antitrust, notoriamente accentuatasi soprattutto a valle dell’entrata in vigore del Regolamento n. 1/2003, applicativo degli articoli 81 e 82 CE.
Peraltro, a ben vedere, le similitudini paiono più apparenti che reali, atteso che ben diversi sono i presupposti di operatività delle norme primarie rilevanti al riguardo, e ben diverse risultano le stesse competenze attribuite alla Commissione (e alla Corte di Giustizia) in materia di concorrenza rispetto al settore dell’energia. E in ogni caso, mentre l’applicazione decentrata del diritto comunitario antitrust non esclude le – e semmai si affianca alle – competenze comunque spettanti alla Commissione, nel comparto energetico la cooperazione orizzontale costituisce una necessità e un limite all’azione e alle competenze comunitarie, largamente dipendenti dall’attuazione che, delle Direttive in esame, vorranno fare gli Stati membri e le Autorità nazionali di regolazione.
D’altronde, è ovvia anche la considerazione secondo cui, mentre la regolazione avviene in un’ottica preventiva e generale rispetto ai modelli organizzativi e comportamentali che si intendono configurare nel mercato, l’operatività delle norme antitrust si colloca invece, e comunque, in una prospettiva ex post factum (salvo il caso della disciplina delle concentrazioni) e comunque in un contesto caso per caso, oltre a essere rivolta soprattutto alle imprese. Ma anche a questo riguardo, occorre aver presente che, in materia, siamo di fronte a situazioni quasi costantemente coperte dall’art. 86.2 CE, nell’ambito delle quali, quindi, la stessa diretta applicazione delle regole di concorrenza sconta le deroghe – peraltro ineccepibili – elaborate con riguardo alla disposizione sopra ricordata.
Tanto è vero che un semplice sguardo alla giurisprudenza – pur numericamente e oggettivamente cospicua e perspicua – elaborata dalla Corte di Giustizia nel settore dell’energia, da Almelo a ENEL , a PreussenElektra , e fino alle recenti sentenze AEM ovvero Eneco , rendono evidente che, allo stato attuale del diritto comunitario, restano comunque in capo agli Stati membri forti prerogative, soprattutto allorché si tratti di sindacare scelte da essi compiute quanto all’attribuzione di diritti speciali o esclusivi, ovvero obblighi di servizio pubblico. Né, a quanto pare, tale situazione sembra radicalmente modificata con l’entrata in vigore delle attuali Direttive elettricità e gas, benché queste ultime contengano regole e procedure assai più analitiche – e in tal senso implicanti una consistente riduzione della discrezionalità degli Stati membri – con riguardo alle potestà di questi ultimi di individuare autonomamente modelli di regolazione non rispettosi degli standard comunitari.
Per contro, resta sempre aperta l’attuazione delle norme in tema di libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitali, in chiave anche aggressiva rispetto a discipline nazionali che, mediante golden shares e dintorni, rendono più difficile l’accesso al mercato di imprese del settore energetico desiderose di espandersi in altri Stati membri.
Anzi, sotto il profilo qui considerato, nella misura in cui taluni mercati nazionali risultano variamente protetti rispetto alla possibilità di accedere alle reti di trasporto e trasmissione transfrontaliera, l’applicazione delle due libertà fondamentali dianzi accennate può, in effetti costituire un importante – sia pur parziale – strumento per contrastare la segregazione dei mercati nazionali.
8. L’assenza di competenze forti della Comunità nel settore dell’energia, in uno con la consapevolezza dei limiti di una sommatoria delle politiche energetiche nazionali, che l’esperienza ha dimostrato essere assai meno “cooperative” rispetto agli obiettivi comuni che pur avrebbero potuto – e dovuto – ispirare l’azione degli Stati membri quali soggetti … attuatori del mercato interno dell’energia, costituisce anche una valida spiegazione delle più recenti iniziative comunitarie.
In particolare, anche dopo il 2003, e soprattutto negli scorsi mesi, si è assistito ad una serie di nuove iniziative che danno il senso di una robusta volontà specialmente della Commissione di esercitare la massima possibile pressione sugli Stati membri per attuare gli obiettivi del mercato interno dell’energia, e per conformare le legislazioni di questi ultimi ad un modello comunitario unitario.
Così, dopo aver adottato la Direttiva 2004/67, stabilente misure volte a garantire la sicurezza nell’approvvigionamento del gas naturale, più recentemente è stata promulgata la Direttiva 2005/89, che invece individua misure questa volta per la sicurezza dell’approvvigionamento di elettricità e per gli investimenti nelle infrastrutture.
Nel marzo scorso, e come si accennava all’inizio, la Commissione ha poi pubblicato il Libro Verde sulla strategia energetica in Europa per gli anni a venire, e qualche settimana dopo, in concomitanza pure con l’emergere di nuovi problemi bilaterali tra Stati membri, questa volta riconducibili alle difficoltà frapposte da uno Stato membro all’acquisizione di imprese energetiche nazionali ad opera di imprese stabilite in altri Stati membri, ha avviato una raffica di procedure di infrazione – esattamente 28 – contro ben 17 Stati membri, la cui finalità è quella di procedere ad una «risoluta azione di controllo sull’attuazione della normativa sul mercato interno dell’energia … con un esame puntuale della conformità di tutte le leggi adottate dagli Stati membri per recepire le direttive “gas” ed “elettricità”» .
Le finalità di questa iniziativa a così largo raggio sono quelle di costringere gli Stati membri ad attuare le Direttive n. 2003/54 e n. 2003/55 non solo nella forma, ma anche «nella sostanza e nello spirito», rimuovendo quindi quelli che, secondo la Commissione, costituiscono tuttora gli ostacoli principali al pieno recepimento della disciplina comunitaria.
A quanto risulta, la Commissione intende in particolare contrastare (a) la perdurante persistenza di prezzi regolamentati che bloccano l’arrivo di nuovi concorrenti, (b) l’assenza tuttora riscontabile di una separazione giuridica e l’insufficiente separazione gestionale dei gestori delle reti di trasporto e di distribuzione dell’elettricità e del gas, che non ne garantisce la necessaria indipendenza; (c) l’esistenza di situazioni di accesso discriminatorio dei terzi alla rete e di insufficiente trasparenza delle tariffe; (d) le restrizioni tuttora previste quanto alla libera scelta del fornitore di energia; (e) la mancata previsione di competenze delle Autorità nazionali di regolazione, in particolare per la fissazione delle tariffe d’accesso alle reti; (f) la persistenza di illegittime forme di accesso preferenziale per alcuni contratti storici nel settore elettrico o del gas; (g) la mancata notifica degli obblighi di servizio pubblico e l’insufficiente indicazione dell’origine dell’elettricità.
Si tratta, com’è agevole capire dalle questioni sollevate dalla Commissione, di una serie impressionante di “colli di bottiglia” tuttora sussistenti nell’ambito dell’ipotetico mercato interno dell’energia, e ciò a quasi due anni dalla scadenza del termine (1° luglio 2004) entro il quale le due Direttive gas ed elettricità avrebbero dovuto essere recepite dagli Stati membri.
Non è dato sapere se tutte le 28 procedure di infrazione sfoceranno in un parere motivato e se questo darà luogo a conseguenti contenziosi dinanzi alla Corte di Giustizia. Tuttavia, considerati i tempi medi dei procedimenti ex art. 226 CE e soprattutto quelli della giustizia comunitaria, non è azzardato ipotizzare che l’esito finale di questa iniziativa potrebbe giungere non prima della fine del 2008, quindi in tempi non brevi. In quest’ottica, tra l’altro, la scelta della Commissione di agire sulla base delle regole volte a contestare l’esistenza di inadempimenti in capo agli Stati membri (come si osservava, la procedura ex art. 226 CE) in luogo dell’adozione di strumenti più rapidi e tutto sommato più incisivi, come quello ex art. 86.3 CE, consente anche di ritenere che, nella fattispecie, siamo di fronte non tanto a misure nazionali specificamente censurabili e di agevole rimozione, quanto piuttosto a legislazioni nazionali sulle quali, quand’anche le iniziative della Commissione avessero esito positivo per quest’ultima, gli Stati membri sarebbero comunque competenti a intervenire in chiave correttiva, con ulteriore dispendio di tempi.
Nelle more, lo stato dei mercati nazionali continuerebbe ad essere lontano dal modello delineato dal legislatore comunitario, in una situazione in cui, giova osservare, le esistenti asimmetrie alimentano giorno dopo giorno corrispondenti pericolose distorsioni della concorrenza, aumentano i differenziali nella capacità di competere degli attori siti nei diversi Stati membri, e potrebbero in definitiva consegnare a qualche “campione nazionale” un mercato finalmente aperto, nel quale tuttavia molti altri operatori non avrebbero più la possibilità di competere ad armi pari, quanto meno per un periodo di tempo non breve. Il tutto, vieppiù, in un contesto di sistemi produttivi dei diversi Paesi membri caratterizzato dai differenziali di competitività determinati dalle stesse diverse condizioni dei mercati energetici nazionali, e da prezzi dell’energia tuttora notevolmente diversi, nei quali l’arbitraggio tra diverse fonti di approvvigionamento, la base cioè del mercato interno energetico, sembra tuttora lungi dal verificarsi.
9. Del resto, i problemi da risolvere nel settore energetico europeo risultano fortemente evidenti dal Libro Verde Una strategia europea per un’energia sostenibile, competitiva e sicura, presentato recentemente dalla Commissione .
Nel quale, peraltro, è si direbbe finalmente, l’approccio utilizzato non è più rivolto soltanto ai profili di liberalizzazione e concorrenza, peraltro tuttora quanto meno perfettibili, ed è invece orientato ad una riflessione più ampia, che dà il senso di una reale necessità di superare l’attuale assetto di competenze tra Comunità e Stati membri, per indirizzarsi verso una politica energetica europea, la quale, se non gestita esclusivamente dalla Comunità, stanti i limiti esistenti a livello di diritto comunitario primario, certamente deve essere assai più integrata a livello comunitario rispetto all’attuale situazione di sommatoria e “competizione” delle politiche nazionali.
L’invecchiamento delle infrastrutture, la crescente dipendenza dei Paesi europei dalle importazioni di fonti energetiche, tanto più da aree del globo instabili, la concentrazione delle riserve energetiche in pochi Stati terzi, la crescita della domanda di energia e il corrispondente aumento dei prezzi, il riscaldamento climatico in corso e la necessità di intervenire per modificare i consumi energetici, sono gli argomenti discussi nel Libro Verde, e hanno una portata obiettivamente trascendente i soliti temi “regolazione o concorrenza”. Si badi: il Libro Verde si occupa anche di questi ultimi, insistendo ancora sulla necessità di realizzare un mercato interno energetico perfettamente competitivo. Tanto che, come si è visto, il naturale primo svolgimento del tema si è avuto con l’avvio delle procedure di infrazione cui si accennava nel precedente § 9.
Tutto sommato, questo tema è il più semplice, per lo meno dal punto di vista giuridico, esistendo le norme primarie e secondarie che possono guidare la Commissione e le altre Autorità comunitarie e nazionali al riguardo competenti. Certo, decisivo appare l’aumento delle capacità di interconnessione per permettere un effettivo passaggio dei flussi di energia tra Stati membri, oltre all’aumento della capacità di generazione e all’ammodernamento delle centrali e delle altre infrastrutture, soprattutto in Paesi, come il nostro, che evidentemente soffrono sia di un isolamento energetico, sia di una dipendenza dalle importazioni di energia elettrica (a tacere, ma questo non è un demerito nostro, della dipendenza dalle fonti primarie). Al riguardo, l’ulteriore apertura dei mercati soprattutto con riguardo agli scambi transfrontalieri e condizioni economiche idonee a consentire un effettivo gioco della concorrenza diventa essenziale non solo per Stati membri più piccoli, che non possono creare al loro interno un mercato concorrenziale neppure per la generazione, ma anche per Paesi come il nostro, fortemente dipendenti dalle importazioni e con problemi di autosufficienza energetica che non sarà facile colmare, quanto meno nel breve periodo.
Più difficile è invece pensare a competenze della Comunità rispetto ad altri profili discussi nel Libro Verde. Tra essi, emerge soprattutto quello relativo alle questioni esterne alla Comunità, che sono tanto essenziali quanto finora rimaste sullo sfondo del dibattito.
L’importanza strategica dell’energia, nei suoi aspetti riguardanti le fonti di approvvigionamento esterne alla Comunità, i rapporti coi paesi terzi esportatori, le reti di trasporto e di trasmissione che dall’esterno portano i flussi di energia nell’Unione europea, l’attuazione degli impegni assunti col Protocollo di Kyoto e in generale i meccanismi “globali” funzionali alla tutela dell’ambiente da questo indicati, suggeriscono un cambio di velocità e, in realtà, un’impostazione ben diversa e di altro respiro da parte dell’Unione europea.
Ma qui gli spazi a disposizione della Comunità restano più eterei, e il Libro Verde, come purtroppo non è infrequente negli ultimi documenti della Commissione, appare piuttosto debole rispetto all’inquadramento delle competenze, delle basi giuridiche a disposizione della Comunità e dei conseguenti poteri che possono essere in concreto esercitati.
Su alcuni spunti, tuttavia, si potrebbe cercare di lavorare: il primo, ad esempio, è quello di ragionare della politica energetica verso l’esterno come direttamente collegata – e in effetti facente parte – della politica commerciale comune ai sensi degli articoli art. 131 e seguenti CE, cui possono poi collegarsi anche accordi internazionali stipulati dalla Comunità con Paesi terzi ai sensi dell’art. 300 CE. Nella medesima prospettiva, può ipotizzarsi l’esercizio di competenze esterne nella misura in cui esse siano necessarie all’attuazione di competenze interne, al riguardo utilizzando l’art. 308 CE secondo i principi enunciati dalla Corte di Giustizia fin dal caso AETS , e nel contempo condizionare l’eventuale attività esterna degli Stati membri in questo settore sulla base di quanto precisato sempre dalla Corte di Giustizia nei casi Open Skies a proposito del trasporto aereo . È in questa prospettiva, quindi, che potrebbero forse attuarsi i progetti della Commissione riguardanti il lancio di una politica comune esterna per l’energia, che ipotizza accordi misti o i partenariato con Stati terzi, in particolare la Russia.
Di rilievo appaiono quindi altri obiettivi indicati nel Libro Verde, quali la solidarietà tra Stati membri funzionale a garantire l’approvvigionamento energetico per tutti, l’elaborazione di un «mix energetico generale per l’Unione europea», l’adozione di programmi di ampio respiro per un’energia “pulita” e sostenibile (ricerca, creazione di flex-mechs per la negoziazione di “certificati bianchi” energetici europei sulla falsariga dei modelli elaborati dal protocollo di Kyoto, impegno nel settore dei trasporti nell’ottica di ridurre le emissioni e i consumi, sviluppi delle cd. energie rinnovabili), il varo di un piano strategico per le tecnologie energetiche.
Si tratta, tuttavia, di un programma ambizioso, ma anche per ora molto vago, nel quale non si stenta a riconoscere qualcosa di più di un embrione di politica energetica comunitaria, le cui sorti risultano peraltro legate a decisioni politiche di ampia portata da adottarsi a livello di Stati membri, che certamente sarebbero facilitate – o quanto meno rese meno difficili – da un serio dibattito sulla necessità di superare le competenze tuttora previste in capo agli Stati membri, non già nell’ottica di privare questi ultimi delle potestà loro riconosciute di regolare i servizi pubblici (spesso l’unico frutto percepibile, almeno prima facie, delle direttive di liberalizzazione), bensì in quella di dar corpo ad una politica europea dell’energia completa in tutti i suoi profili. Tramontato il trattato costituzionale, che al riguardo conteneva disposizioni senz’altro più coraggiose in tema di competenze dell’Unione nel comparto energetico (cfr. l’art. III-256), siamo costretti a ragionare sulla base dello stato attuale del diritto comunitario, ed farlo rapidamente.
10. Il processo di liberalizzazione del comparto energetico a livello comunitario non ha, per ora, prodotto tutti i frutti sperati: i prezzi restano alti, specialmente in taluni Paesi come il nostro, e soprattutto restano tuttora molto diversi tra Stati membri, le asimmetrie determinate dalle diverse velocità di apertura dei mercati nazionali hanno generato squilibri di difficile gestione, a posizioni dominanti pubbliche non infrequentemente si sono sostituite quelle private.
In più, l’incidenza solo parziale – per i motivi più volte ricordati – delle misure comunitarie nel settore, da un lato non ha consentito alla Comunità di esprimere compiutamente una politica energetica continentale; dall’altro ha limitato le potestà di scelta degli Stati membri, coi risultati che stiamo osservando, e che si aggravano in un periodo di … tensioni energetiche come quello in cui viviamo.
Emergono, quindi, anche a questo riguardo, i limiti, che già avevo segnalato in precedenti scritti, insiti nei processi di apertura dei mercati nazionali dei servizi pubblici fondati esclusivamente sull’obiettivo (peraltro ad oggi mancato, almeno per l’energia) di abbattere i monopoli nazionali e creare un unico grande “mercato” europeo, competitivo e contendibile. Il solo art. 95 CE, asetticamente considerato rispetto alle politiche relative ai settori nei quali si pretende di realizzare l’armonizzazione e l’integrazione dei mercati nazionali, rischia di produrre – e in effetti ha prodotto – conseguenze indesiderate e tensioni tra Comunità e Stati membri, e tra gli stessi Stati membri, che certamente non giovano, tanto meno in questo momento storico e, per quanto ci riguarda, nell’attuale situazione del comparto energetico e delle economie che da esso dipendono.
Prima se ne prenderà atto, e meglio sarà.

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AVVERTENZA
si tratta del testo non definitivo della relazione tenuta al Convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri a Firenze in data 05.05.06 e avente ad oggetto «Il Nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza»

Note

L'articolo Il contesto comunitario e il ruolo degli organi europei proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. — 2. La controversia. — 3. L’ambito di applicazione dell’articolo 31 TCE ed i rapporti con l’articolo 28. — 4. (segue) La compatibilità dei monopoli nazionali commerciali. — 5. Monopoli restrittivi degli scambi e le deroghe previste dal Trattato. — 6. Considerazioni conclusive.

1. Considerazioni introduttive.
L’originario obiettivo perseguito attraverso l’istituzione di una organizzazione sopranazionale europea riguardava, com’è ben noto, la creazione di un mercato comune e di un’unione economica. La realizzazione di tale ambizioso traguardo è stata possibile solo mediante l’adozione di specifiche regole ed iniziative che, grazie al progressivo abbattimento delle barriere giuridiche ed economiche che separavano i diversi Paesi membri, hanno consentito l’instaurazione di un mercato comune [1] ove concretamente garantire la libera circolazione delle persone, delle merci e dei servizi.
Nell’ambito del processo di integrazione europea, un ruolo decisivo è stato svolto dalle disposizioni comunitarie relative alla libera circolazione delle merci di cui agli articoli 23 – 31 della versione consolidata del Trattato che istituisce la Comunità europea (di seguito anche TCE) [2]. L’insieme di tali norme ha posto una serie di divieti agli Stati membri volti ad escludere, o quantomeno limitare, ogni interferenza dei governi nazionali sugli scambi comunitari.
La tutela apprestata dalle fonti comunitarie alla libera circolazione delle merci non è, tuttavia, limitata alla diretta ingerenza dei Paesi membri sulle esportazioni o sulle importazioni, ma si estende, attraverso il disposto dell’articolo 31 del Trattato, anche all’influenza indiretta che questi ultimi possono esercitare per mezzo di organismi cui venga attribuito un monopolio commerciale.
Più precisamente, la disposizione citata ha imposto agli Stati membri « un obbligo di risultato, preciso e incondizionato » [3] inerente il progressivo riordino dei monopoli nazionali commerciali, in maniera tale da scongiurare qualsiasi discriminazione fra i cittadini comunitari per quel che concerne le condizioni relative all’approvvigionamento ed agli sbocchi.
Il precetto imposto dall’articolo 31 TCE ha avviato un lento processo di riassestamento (e, talvolta, soppressione) dei monopoli commerciali esistenti nei Paesi membri, con il risultato, per la più parte sostanzialmente raggiunto, di rendere il funzionamento di tali regimi compatibile con le regole del Trattato.
La questione affrontata dalla Corte di Giustizia [4] – dalla quale prende le mosse il presente contributo – dimostra, tuttavia, che, nonostante gli importanti risultati raggiunti, il tema del riordino dei monopoli nazionali commerciali risulta ancora molto attuale.
Peraltro, i recenti progetti di allargamento dell’Unione Europea e l’adesione di nuovi Stati membri impongono una rinnovata attenzione nei confronti delle regole dettate in materia di monopoli, in quanto necessarie per valutare, alla stregua dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia, l’ammissibilità comunitaria dei regimi ivi presenti.
L’esame della richiamata pronuncia offre, pertanto, lo spunto per procedere ad una breve ricognizione degli aspetti essenziali della giurisprudenza dei Giudici di Lussemburgo in subiecta materia.

2. La controversia.
La controversia sottoposta all’attenzione della Corte di Giustizia riguardava l’ammissibilità di un monopolio di vendita al dettaglio di medicinali previsto dalla normativa svedese.
Più in particolare, come si evince dall’enunciazione dei fatti contenuta nella decisione in parola, la legge sul commercio dei medicinali svedese riservava allo Stato, od alle persone giuridiche controllate dallo stesso, la commercializzazione al dettaglio dei farmaci. In virtù di tali disposizioni normative, il governo svedese, a partire dal 1970, aveva affidato il commercio al dettaglio dei medicinali ad una società per azioni (l’Apoteket) la quale utilizzava una rete di vendita costituita da circa 800 farmacie (di proprietà e gestite dalla stessa società) e da 970 agenti farmaceutici. Nell’ambito del servizio espletato, gli obblighi a carico dell’Apoteket erano regolati da un’apposita convenzione stipulata direttamente con lo Stato [5].
Nel delineato contesto, le questioni pregiudiziali di cui sono stati investiti i Giudici del diritto comunitario sono state formulate nell’ambito di un procedimento penale a carico del direttore generale di una società che aveva immesso nel mercato, in violazione del suddetto regime normativo, alcuni medicinali non soggetti a prescrizione medica. Più precisamente, il Giudice del rinvio – dopo aver rilevato l’esistenza, a livello nazionale, di un sistema autonomo di controllo e di autorizzazione dei medicinali teso a garantirne la buona qualità ed a prevenire effetti dannosi – ha chiesto alla Corte di Giustizia se, in siffatte circostanze, una normativa nazionale che attribuisse, in via esclusiva, allo Stato, o ad un soggetto controllato dallo stesso, la vendita al dettaglio dei medicinali risultasse incompatibile con l’articolo 31, n. 1.
Nella decisione in commento, la Corte ha concluso per l’inammissibilità di una siffatta disciplina monopolistica, basandosi sulla considerazione che, alla luce dei fatti di causa, le modalità di organizzazione e di funzionamento di tale regime e, in particolare, la procedura di selezione dei medicinali, erano tali da « svantaggiare il commercio dei farmaci in provenienza dagli altri Stati membri rispetto al commercio dei medicinali svedesi » [6].
Accertata la contrarietà di detto monopolio con le disposizioni di cui all’articolo 31, la Corte si è, poi, interrogata sulla possibilità di giustificare tale regime ai sensi dell’articolo 86, n. 2, del Trattato. Sotto questo diverso aspetto, i Giudici di Lussemburgo hanno ritenuto che non sussistessero i presupposti di applicazione della norma a causa della mancanza di procedure selettive trasparenti e non discriminatorie.
Ripercorrendo i passi più salienti della decisione in parola, si procederà, dunque, ad una breve disamina dello stato attuale del diritto comunitario in merito agli aspetti principali della disciplina dettata in tema di monopoli commerciali ed all’eventuale applicazione delle deroghe previste dal Trattato per il mantenimento di quelli contrari al disposto dell’articolo 31.

3. L’ambito di applicazione dell’articolo 31 ed i rapporti con l’articolo 28.
La libera circolazione delle merci rappresenta uno dei diritti fondamentali sanciti dal Trattato per assicurare l’instaurazione ed il mantenimento di un mercato comune [7]. Le norme che prescrivono gli strumenti e le modalità attraverso i quali eliminare gli ostacoli al libero scambio intracomunitario costituiscono, pertanto, « norme fondamentali per la Comunità » [8]. L’abolizione delle barriere alla libera circolazione delle merci all’interno del mercato unico è stata realizzata attraverso tre distinti interventi riguardanti, rispettivamente, l’unione doganale (artt. da 23 a 27 TCE), il divieto di imposizioni fiscali di portata discriminatoria per i prodotti importati (art. 90 TCE), l’abolizione delle restrizioni quantitative agli scambi e delle misure di effetto equivalente, nonché il riassetto dei monopoli commerciali (artt. da 28 a 31 TCE) [9].
Nel delineato contesto, il disposto di cui all’articolo 31 del Trattato completa, dunque, la tutela comunitaria in relazione alle restrizioni quantitative, scongiurando il pericolo che gli Stati membri, agendo attraverso i propri monopoli commerciali, possano infrangere il divieto di alterare gli scambi comunitari [10].
Prima di esaminare il contenuto precettivo dell’articolo in parola (e, quindi, le condizioni di ammissibilità dei monopoli commerciali), appare opportuno soffermasi sull’ambito di applicazione dello stesso.
Dalla semplice lettura della norma, si evince che l’obbligo di riordino ivi contemplato riguarda i monopoli che presentano un particolare legame con gli organi statali e che hanno ad oggetto la commercializzazione di beni.
In ordine al primo aspetto, il carattere nazionale di tali monopoli esige, innanzi tutto, che la loro creazione sia riconducibile alla volontà statale o comunque che tali organismi siano « garantiti nella loro esistenza o disciplinati nel loro funzionamento, da precise disposizioni nazionali » [11]. Risulta altresì essenziale la circostanza che lo Stato possa influire, anche soltanto di fatto, in maniera decisiva sull’operato di tali soggetti. Non rientrano, pertanto, nella nozione di cui all’articolo 31 i monopoli in senso esclusivamente economico che non siano cioè riconducibili alla volontà statale.
Quanto alla natura commerciale, appare sufficiente che l’ente in questione svolga un’attività economica concernente lo scambio di merci [12] in un determinato mercato. Dall’ambito di applicazione della norma devono, invece, escludersi sia i monopoli aventi ad oggetto la produzione di beni, sia quelli di servizi [13], salvo l’ipotesi in cui, attraverso tali regimi, si realizzi, indirettamente, una discriminazione nei confronti delle merci importate [14]. Sono irrilevanti – una volta accertato lo svolgimento di un’attività di carattere economico – sia lo status giuridico dell’ente sia le modalità di finanziamento dello stesso [15].
Accanto a tali caratteri strutturali, ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’articolo 31, occorre la sussistenza di un ulteriore elemento funzionale. Più precisamente, è necessario che, attraverso il controllo di tali organismi, lo Stato membro sia in grado di influire in maniera considerevole sugli scambi commerciali fra i Paesi membri.
Delineato, nei profili essenziali, l’ambito di applicazione della disciplina contenuta nell’articolo 31, occorre brevemente soffermarsi sui rapporti intercorrenti fra quest’ultima disposizione ed il dettato dell’articolo 28 TCE.
Come accennato, la disposizione da ultimo citata pone un generale divieto nei confronti dei Paesi membri in ordine all’adozione di misure restrittive agli scambi ovvero aventi effetto equivalente.
Nell’accertare la compatibilità di un regime monopolistico con il diritto comunitario, occorre, pertanto, distinguere a seconda che gli effetti distorsivi per gli scambi comunitari derivino dalle disposizioni inerenti all’esistenza ed al funzionamento del monopolio ovvero da norme regolanti altri aspetti, scindibili dal funzionamento stesso, ma che hanno un effetto indiretto su di esso. Le disposizioni nazionali aventi una incidenza indiretta sul monopolio devono, infatti, essere valutate alla luce dell’articolo 28 [16], mentre ricadono nella sfera di applicazioni dell’articolo 31 quelle relative all’organizzazione ed al funzionamento.
A tale ultimo riguardo, va comunque rilevato che la Corte di Giustizia tende a limitare il proprio giudizio di legittimità nei confronti dei singoli privilegi attribuiti al monopolista, evitando di effettuare una valutazione complessiva di compatibilità del monopolio in quanto tale. Il descritto approccio frazionato è stato, tuttavia, oggetto di critiche da parte dell’Avvocato Generale nelle conclusioni afferenti alla causa in esame. Si è osservato, in particolare, che tale indagine frazionata rischia di « sottovalutare l’impatto del monopolio oggetto della controversia sugli scambi fra gli Stati membri » [17].
Sta di fatto che, nonostante tali critiche, la decisione in commento ha confermato la prevalente giurisprudenza dei Giudici comunitari tesa ad eseguire un’indagine frazionata sui singoli aspetti del funzionamento del monopolio e non sull’impatto complessivo dello stesso [18].
Peraltro, il metodo utilizzato dalla Corte di Giustizia per valutare la legittimità comunitaria di un monopolio controverso appare coerente con la ratio della norma che suggerisce di limitare l’indagine a quegli aspetti inerenti al funzionamento di tali regimi atti a produrre una discriminazione nei confronti delle merci provenienti da altri Stati membri. Una valutazione circa l’impatto complessivo del monopolio sugli scambi comunitari andrebbe, infatti, compiuta alla luce dell’articolo 28 del Trattato, atteso che, in casi del genere, non verrebbe specificamente in rilievo la corretta riorganizzazione del monopolio controverso, ma la sua attitudine a provocare un effetto restrittivo alla libera circolazione delle merci.
Dopo questa necessaria precisazione in ordine ai rapporti fra le predette disposizioni, è possibile esaminare, più nel dettaglio, il contenuto precettivo dell’articolo 31 TCE, al fine di individuare le condizioni che consentono il mantenimento dei monopoli nazionali a carattere commerciale.

4. (segue) La compatibilità dei monopoli nazionali commerciali.
Come già accennato, l’articolo 31 impone agli Stati membri di riordinare i propri monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che venga esclusa qualsiasi discriminazione fra i cittadini per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e agli sbocchi.
Sia dal tenore dell’articolo in questione sia dalla sua collocazione si evince che tale disposizione è tesa a garantire che il fondamentale principio di libera circolazione delle merci non sia minacciato dall’intervento indiretto degli Stati, tramite l’utilizzo di strutture monopolistiche.
Tuttavia, il rispetto di tale norma non esige la completa soppressione dei monopoli commerciali [19], ma richiede esclusivamente il riassetto degli stessi in maniera tale da eliminare effetti restrittivi degli scambi fra i diversi Paesi membri. La decisione in commento conferma, infatti, la necessità di contemperare, nell’ambito di tale disposizione, l’esigenza degli Stati membri di mantenere taluni monopoli, considerati « strumenti necessari per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico » [20], con le norme poste a presidio dell’instaurazione e del funzionamento del mercato unico. La valutazione della legittimità di un determinato regime monopolistico resta, dunque, subordinata all’accertamento che le modalità di organizzazione e di funzionamento non determinino, in diritto o in fatto, un effettivo svantaggio per lo scambio delle merci provenienti da altri Stati membri.
La compatibilità di un regime monopolistico con le disposizioni del Trattato va, pertanto, esclusa ogni qual volta le regole di funzionamento siano tali da creare una situazione in cui il titolare sia indotto a violare necessariamente le norme del Trattato [21].
Secondo la giurisprudenza dei Giudici comunitari vanno, pertanto, considerati incompatibili per definitionem le normative nazionali che attribuiscono diritti esclusivi di importazione o di esportazione [22], ovvero quelle che affidano ad un medesimo soggetto un diritto esclusivo di produzione ed un monopolio di importazione [23]. In tali ipotesi, infatti, si ritiene che il monopolista sia inevitabilmente indotto a compiere discriminazioni fra gli operatori dei diversi Stati membri.
Con riferimento a tale ultimo aspetto, appare utile evidenziare che, dall’esame della pronuncia, emerge un contrasto fra le conclusioni dell’Avvocato Generale e la posizione assunta dalla Corte di Giustizia in ordine all’esatta portata della nozione di discriminazione. Più precisamente, l’Avvocato Generale, nelle proprie conclusioni, sottolinea come il tenore letterale dell’articolo 31 TCE induca a ritenere che la discriminazione che l’ordinamento comunitario intende scongiurare non è limitata ai prodotti provenienti da altri Paesi membri, ma si estende ad ogni discriminazione nei confronti dei cittadini per quel che concerne l’approvvigionamento e gli sbocchi. Attesa l’ampia accezione della disposizione, il rispetto del dettato normativo implicherebbe – secondo l’Avvocato Generale – la necessaria soppressione dei diritti esclusivi, al fine di garantire l’effettiva eliminazione delle discriminazioni fra cittadini poiché « riservare l’esercizio di un’attività economica a un operatore nazionale può essere tale da incidere direttamente sugli operatori stabiliti in altri Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio dei prodotti » [24].
Sebbene l’obiezione dell’Avvocato Generale si fondi sul dato letterale della norma, e talvolta sia stata accolta anche dai Giudici comunitari, non pare conforme ad una lettura sistematica delle regole di libera circolazione delle merci adottare un’interpretazione talmente ampia di discriminazione. Come accennato, l’articolo 31 è stato posto a completamento della normativa dettata per la tutela degli scambi comunitari, ossia di quelle regole che si pongono l’obiettivo di vietare restrizioni quantitative all’importazione, all’esportazione, nonché qualsiasi misura di effetto equivalente. La collocazione di tale norma, suggerisce, dunque, di restringere la nozione di discriminazione con esclusivo riferimento ai prodotti. Ne consegue, che, conformemente alla giurisprudenza dominante, un monopolio commerciale può essere mantenuto ove le regole del suo funzionamento lascino impregiudicata la facoltà degli operatori stranieri di fornire i propri prodotti alle stesse condizioni degli operatori nazionali.
Tale interpretazione restrittiva risulta, come accennato, confermata dalla decisione in commento nella misura in cui afferma che, al fine di accertare che un monopolio sia riordinato in modo da escludere ogni discriminazione, occorre appurare « se le modalità di organizzazione e funzionamento del monopolio nazionale di cui trattasi possono svantaggiare i medicinali in provenienza dagli altri Stati » [25].
L’esame della pronuncia dei giudici di Lussemburgo appare utile, infine, per individuare le modalità di organizzazione e di funzionamento che consentono di affermare la compatibilità comunitaria di un monopolio nazionale commerciale.
Secondo i Giudici comunitari per escludere qualsiasi forma di discriminazione (e, quindi, per sancire l’ammissibilità di un regime monopolista) è necessario, innanzi tutto, che le procedure di selezione dei prodotti siano fondate su criteri indipendenti dal Paese di origine, risultino trasparenti e prevedano un obbligo di motivazione in caso di determinazioni di esclusione. È altresì necessario che vi sia una rete di vendita organizzata in maniera tale da non limitare l’approvvigionamento e che vi siano misure di commercializzazione e di pubblicità imparziali ed indipendenti dall’origine dei prodotti nonché, infine, forme di controllo indipendenti dell’operato dell’ente.
In altri termini, la compatibilità di un regime monopolistico resta sempre subordinata alla presenza di un sistema di organizzazione e di funzionamento trasparente e non discriminatorio tale da escludere il pericolo di svantaggiare i prodotti provenienti da altri Paesi, ostacolando, in tal modo, gli scambi comunitari.
Nella questione affrontata dalla Corte di Giustizia, la legittimità del monopolio di vendita di medicinali è stata esclusa, infatti, proprio in quanto la disciplina svedese, ed in particolare le disposizioni contenute nella convenzione fra lo Stato e l’Apoteket, non assicuravano in alcun modo la presenza di procedure di selezione trasparenti.

5. Monopoli restrittivi degli e le deroghe previste dal Trattato.
I Giudici del diritto comunitario, dopo aver accertato che il monopolio in questione non era stato riordinato in maniera tale da garantire la sua neutralità rispetto agli scambi comunitari, si sono interrogati circa la sussistenza di qualche causa giustificatrice. Continuando nell’esame degli aspetti principali trattati dalla sentenza in commento, occorre, dunque, chiedersi quali disposizioni derogatorie del Trattato possono essere invocate per legittimare il mantenimento di un regime monopolistico che produca delle restrizioni quantitative.
In proposito, viene in rilievo, in primo luogo, la deroga prevista dall’articolo 30 del Trattato con specifico riferimento alla disciplina dettata in materia di libera circolazione delle merci. La norma richiamata consente il mantenimento di misure comportanti restrizioni agli scambi o effetti equivalenti qualora ricorrano ragioni di tutela attinenti ai preminenti interessi ivi contemplati[26], purché tali misure non si risolvano in mezzi di discriminazione arbitraria ovvero in una dissimulata restrizione al commercio fra gli Stati membri.
La possibilità di ricorrere alle previsioni di tale articolo per legittimare anche il mantenimento di un monopolio commerciale controverso non è tuttavia pacifica.
A sostegno di una soluzione negativa milita, principalmente, il tenore letterale della disposizione in parola che limita il proprio ambito di applicazione esclusivamente alle misure di cui agli articoli 28 e 29 del Trattato. Pertanto, trattandosi di norma di carattere eccezionale – in quanto derogatoria rispetto al fondamentale principio della libera circolazione delle merci – dovrebbe concludersi per un’interpretazione restrittiva tale da escludere la legittimità, nell’ambito di tale deroga, delle limitazioni agli scambi comunitari riconducibili, non già ad una misura contemplata dai citati articoli 28 e 29, ma alla esistenza di un monopolio commerciale.
Tale indirizzo interpretativo è stato, tuttavia, oggetto di talune critiche [27]. Si è osservato, in particolare, come sarebbe illogico ammettere che una restrizione quantitativa, od una misura ad effetto equivalente, derivante da un intervento statale diretto possa considerarsi ammissibile ai sensi della disposizione richiamata, mentre negare tale possibilità qualora il medesimo effetto sia riconducibile al comportamento del monopolio, atteso che, anche in tali ipotesi, è sempre l’autorità pubblica ad agire, seppur indirettamente, attraverso la struttura monopolistica. Pertanto, secondo una diversa lettura, nonostante il tenore letterale della norma, ragioni di coerenza del complesso delle disposizioni poste a tutela della libera circolazione delle merci imporrebbero un’interpretazione estensiva dell’articolo 30 TCE tesa a legittimare anche quelle limitazioni degli scambi comunitari derivanti dall’esistenza di un monopolio.
Il contrasto interpretativo in questa sede appena accennato, può dirsi oramai superato da una pronuncia della Corte di Giustizia in sede plenaria [28]. In proposito, i Giudici comunitari hanno affermato che, una volta accertato che i diritti esclusivi concessi ad un organismo monopolistico si pongono in contrasto con l’articolo 31 del Trattato, risulta irrilevante appurare se gli stessi violino anche gli articoli 28 e 29, ovvero se possano essere giustificati ai sensi dell’articolo 30. Secondo la Corte, infatti, in casi del genere la concessione ad imprese incaricate di servizi di interesse economico generale di diritti esclusivi contrari all’articolo 31 deve essere valutata in base al disposto dell’articolo 86, n. 2 del Trattato.
Giusto il chiarimento fornito dai Giudici di Lussemburgo, l’ammissibilità di un monopolio che alteri gli scambi comunitari resta subordinata esclusivamente alla verifica della sussistenza delle condizioni che, a mente dell’articolo richiamato, legittimano una deroga alle regole di libera circolazione e di concorrenza dettate dal diritto comunitario.
Si impone, pertanto, una breve disamina del contenuto della norma in parola. Com’è ben noto, tale disposizione statuisce che « le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (…) sono sottoposte alle norme del Trattato nei limiti in cui l’applicazione di tali disposizioni non osti all’adempimento, in fatto o in diritto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità ».
Il tenore della disposizione citata evidenzia che la prima condizione da soddisfare affinché un’impresa possa legittimamente beneficiare della deroga ivi contemplata riguarda la circostanza che essa sia stata « incaricata di un servizio di interesse economico generale». Tale circostanza rileva sotto un duplice profilo: in primo luogo, in ordine all’esatta individuazione del tipo di servizio affidato; in secondo luogo, in relazione ai rapporti che devono legare l’impresa incaricata all’autorità pubblica.
In merito al primo aspetto, va subito evidenziato che, per pacifica giurisprudenza, la determinazione del contenuto dei servizi di interesse economico generale è rimessa agli Stati membri che, al riguardo, godono di un ampio margine di discrezionalità [29]. Le pronunce dei Giudici comunitari non forniscono, infatti, un’esatta definizione dei servizi di interesse economico generale, in considerazione dell’elevato grado di politicità intrinseca di tale nozione che può, pertanto, subire estreme variazioni a seconda del momento storico o delle caratteristiche sociali, culturali ed economiche dei diversi Stati membri, nell’ambito dei quali tali servizi vengono individuati. In questa sede – non essendo possibile approfondire la problematica di che trattasi – può, pertanto, essere sufficiente rilevare, sulla scorta delle indicazioni fornite dalle istituzioni comunitarie [30] e dalla più recente dottrina, che tali servizi devono essere attinenti al soddisfacimento di diritti fondamentali dei cittadini ovvero ad esigenze primarie del sistema produttivo e devono essere garantiti ed offerti anche al cliente non redditizio [31].
In relazione all’ulteriore profilo evidenziato relativo ai rapporti fra impresa ed autorità pubblica, occorre rilevare che non è sufficiente che l’ente in questione svolga un’attività regolamentata sotto il controllo statale, ma è necessario, invece, una esplicita manifestazione, avente rango legislativo o amministrativo, attraverso la quale venga affidato lo svolgimento di un servizio di interesse economico generale [32].
Ciò detto, va comunque rilevato che la gestione di tali servizi non è, da sola, sufficiente a legittimare l’attribuzione di diritti speciali od esclusivi contrari alle regole dettate dal Trattato.
La norma in esame esige, inoltre, che tali deroghe siano necessarie all’adempimento della specifica missione affidata all’impresa e strettamente proporzionali al risultato da perseguire. L’esatta portata di tali ulteriori condizioni risulta peraltro precisata dai giudici di Lussemburgo.
Più in particolare, quanto al requisito della necessità si ritiene occorra far riferimento all’equilibrio economico dell’impresa incaricata dei servizi in parola. A tale riguardo, risulta sufficiente che la mancata attribuzione di tali diritti possa compromettere l’adempimento della specifica missione assegnata all’impresa ovvero che il loro mantenimento sia necessario per consentire lo svolgimento delle funzioni affidate in condizioni economicamente accettabili [33]. I Giudici del diritto comunitario hanno, inoltre, individuato alcuni degli elementi che possono avere ripercussioni sull’equilibrio economico dell’incaricato del servizio, quali, ad esempio, i costi inerenti alla missione svolta ovvero particolari normative che impongano specifici limiti o obblighi [34].
Accertato che la concessione di una particolare deroga si riveli necessaria, occorre, come detto, ulteriormente assodare che essa sia proporzionata. A tale riguardo, è necessario accertare che le imprese non dispongano di altro mezzo tecnicamente possibile ed economicamente accettabile per svolgere il servizio affidato. Tale test di proporzionalità si risolve, pertanto, in un accertamento teso ad appurare che l’attività di cui risulta incaricata l’impresa non possa essere svolta attraverso misure meno restrittive delle regole dettate dal Trattato.
Il disposto di cui all’articolo 86, n. 2 citato richiede, infine, che il mantenimento di una misura restrittiva non comprometta gli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità. In ordine a tale ulteriore condizione, l’Avvocato Generale, nella causa in commento, ha evidenziato che il pregiudizio cui fa riferimento la norma in parola, « esige, a differenza della definizione classica della nozione di misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa, la prova del fatto che la misura controversa abbia realmente pregiudicato gli scambi in modo sostanziale » [35].
In ordine all’applicazione della disposizione di cui si discorre, occorre, conclusivamente, ricordare, per un verso, che, trattandosi di norma derogatoria, essa è soggetta ad una interpretazione restrittiva [36], per altro verso, che, per giurisprudenza pacifica, spetta allo Stato che intende invocarla dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti di applicazione [37].
Nel quadro succintamente descritto, deve, dunque, ritenersi che l’ammissibilità di un monopolio implicante restrizioni quantitative resti subordinata alla sussistenza delle condizioni appena richiamate.
Per quel che concerne l’applicazione dell’articolo 86, n. 2 al caso in esame, la decisione in commento lascia chiaramente intendere che le descritte modalità di funzionamento del monopolio non possono considerarsi proporzionate in relazione al servizio di interesse generale espletato. In effetti, alla luce dei fatti di causa, non risultava provata la possibilità di ottenere i medesimi risultati attraverso misure maggiormente rispettose del dettato comunitario. Da ciò è derivata l’impossibilità di applicare, nel caso affrontato dalla Corte, la deroga prevista dall’articolo 86, n. 2 del Trattato.

6. Considerazioni conclusive.
La decisione in commento, pur non avendo introdotto principi particolarmente innovativi, contribuisce a consolidare il precedente filone giurisprudenziale, riconducibile alla sentenza Franzén, in ordine alla ammissibilità dei monopoli commerciali.
Sebbene nel caso in esame la Corte abbia concluso per una pronuncia di incompatibilità del monopolio controverso, ha continuato a ribadire quanto in precedenza già affermato nella sentenza Frenzén circa la possibilità di mantenere un monopolio nazionale commerciale che persegua un obiettivo di interesse pubblico, a prescindere dalla necessità di richiamare, a tal fine, alcuna regola derogatoria.
A tale riguardo, va rilevato che se è vero che, ai fini del legittimo riordino, la norma non esige la dimostrazione che i monopoli controversi perseguano siffatti interessi, è altrettanto vero che la costituzione di un monopolio ad opera di organi statali presuppone pur sempre la volontà di soddisfare interessi di natura pubblicistica.
Probabilmente per tali ragioni la Corte afferma la possibilità di legittimare, nell’ambito del disposto dell’articolo 31, quelle limitate restrizioni quantitative, che siano connesse all’esistenza di siffatti monopoli, procedendo ad un contemperamento di tali esigenze pubbliche con le regole che tutelano il libero scambio [38].
È evidente, tuttavia, che l’esigenza di ricorrere a tale conciliazione impone di formulare un giudizio sulla base dei ben noti principi di necessità e proporzionalità. Si corre, dunque, il rischio di compiere una valutazione circa il legittimo mantenimento di un monopolio ai sensi dell’articolo 31, facendo riferimento, più che alle modalità di riordino, a categorie, quali l’interesse pubblico, la necessità e la proporzionalità che attengono, piuttosto, alla giustificazione di regimi incompatibili.
È auspicabile, pertanto, che i Giudici del diritto comunitario, anche in considerazione dei prossimi confronti con economie che non hanno ancora raggiunto il medesimo grado di liberalizzazione degli originari Paesi membri, adottino un atteggiamento di maggiore rigore ed un’interpretazione più aderente al dato normativo nell’accertamento della compatibilità, ex articolo 31, di un monopolio commerciale, salvo valutare, in un secondo momento, l’esistenza di legittime deroghe.

— *** —

[1] Secondo la definizione fornita direttamente dai Giudici di Lussemburgo, « la nozione di mercato comune (…) mira ad eliminare ogni intralcio per scambi comunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un mercato il più possibile simile ad un vero e proprio mercato interno », Corte di Giustizia, 5 maggio 1982, causa C-15/81, in Racc., 1982, 1409, Schul (punto 33). La vigente versione dell’articolo 14 del Trattato definisce, invece, il mercato interno « uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali ».
[2] Per un ampio quadro istituzionale della normativa comunitaria in tema di libera circolazione delle merci, v. G. Tesauro, Diritto Comunitario, Padova, 2001, 325 e ss.
[3] Corte di Giustizia, 17 febbraio 1976, causa C-91/75, in Racc., 1976, 217, Miritz (punto 11).
[4] Corte di Giustizia, 31 maggio 2005, causa C-438/02, in GUCE C 182, 23 luglio 2005, Hanner.
[5] Come riportato nelle sentenza in commento, al punto 15, ai sensi della convenzione citata l’Apoteket doveva « in stretta collaborazione con i servizi sanitari, essere dotata di un sistema di distribuzione dei medicinali che copra il territorio nazionale, che sia adeguato alle situazioni locali e che soddisfi l’esigenza di un approvvigionamento di medicinali sicuro, razionale ed efficace; nella sua politica di creazione e riordino dei punti vendita, avere a cura gli interessi dei consumatori; garantire scorte di medicinali e capacità di consegna sufficienti per far fronte alle richieste del sistema sanitario; fornire il prima possibile tutti i farmaci, soggetti o meno a prescrizione medica; garantire che l’approvvigionamento di farmaci avvenga al minor costo possibile, sia nella catena distributiva sia negli altri settori; praticare una politica di prezzo unico in tutto il territorio, dato che i prezzi di vendita dei farmaci sovvenzionati sono stabiliti dal comitato dei prezzi dei medicinali, mentre i prezzi di vendita dei farmaci non sovvenzionati sono fissati dalla Apoteket stessa in modo da consentire un adeguato rendimento del proprio capitale; compiere sforzi costanti di razionalizzazione e aumento di produttività, nonché fornire alla propria clientela un’informazione indipendente dai produttori ».
[6] Hanner cit. (punto 44).
[7] Per un esame delle disposizioni del Trattato dettate per la tutela del libero scabio si rinvia a U. Draetta, Elementi di diritto dell’Unione europea, Milano, 2004, 34 e ss. In quella sede l’Autore, nel precisare la ratio posta a fondamento delle disposizioni in tema di libera circolazione delle merci, chiarisce che « [c]on il divieto di restrizioni quantitative si vuole evitare che uno Stato membro possa determinare la quantità massima esportabile (o importabile) di un bene sul proprio territorio, in quanto in tal modo controllerebbe, di fatto, gli scambi, ostacolando la circolazione delle merci ».
[8] Corte di Giustizia, 13 dicembre 1989, causa C-49/89, in Racc., 1989, 4441, Corsica Ferries France (punto 8).
[9] Per un approfondimento in ordine ai diversi tipi di interventi indicati, si rinvia a L. Ferrari Bravo – E. Moavero Milanesi, Lezioni di diritto comunitario, Napoli, 2002, 227 e ss.
[10] In merito alla disciplina dei monopoli nazionali commerciali nell’ambito della tutela della libera circolazione delle merci, v. G. Tesauro, op. cit., 400 e ss. Una puntuale disamina della giurisprudenza comunitaria relativa alle problematiche attinenti alla questione oggetto del presente contributo è offerta, invece, da G. Caputi, Servizi pubblici e monopoli nella giurisprudenza comunitaria, Torino, 2002.
[11] In questi termini, G. Caputi, op. cit., 62.
[12] Come precisato da G. Tesauro, op. cit., 331, « La nozione di merce (…) comprende tutti i prodotti valutabili in denaro e per ciò stesso idonei ad essere l’oggetto di una transazione commerciale ». In giurisprudenza, v. Corte di Giustizia, 10 dicembre 1968, causa C-7/68, in Racc., 1968, 561, Commissione/Italia (punto 1).
[13] Corte di Giustizia, 30 aprile 1974, causa C-155/73, in Racc., 1974, 409, Sacchi (punto 10).
[14] Più precisamente, sono state considerate incompatibili con l’articolo 31 le disposizioni nazionali che attribuivano, rispettivamente, ad un medesimo soggetto un monopolio di produzione di tabacchi lavorati unitamente a quello di importazione (Corte di Giustizia, 3 febbraio 1976, causa C-59/75, in Racc., 1976, 91, Manghera,) ovvero un monopolio di servizi funebri in grado di influire sul contiguo settore della commercializzazione dei feretri (Corte di Giustizia, 4 maggio 1988, causa C-30/87, in Racc., 1988, 4285, Bodson).
[15] L’irrilevanza di tali aspetti deriva dalla, ben nota, ampia accezione della nozione di impresa elaborata nell’ambito del diritto della concorrenza. Al riguardo v., per tutte, Corte di Giustizia, 23 aprile 1991, causa C-41/90, in Foro Italiano, 1992, IV, 56, Hofner ed Elser (punto 21).
[16] V., al riguardo, G. Caputi, op. cit., p. 65, ove si evidenzia come la distinzione fra le disposizioni essenziali relative al funzionamento di un monopolio e quelle accessorie sia « un esercizio di notevole difficoltà (significativo in proposito può risultare la divergenza tra le conclusioni dell’Avvocato Generale e la sentenza della Corte nel già segnalato caso Franzén) »
[17] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 61).
[18] Non mancano, tuttavia, le ipotesi in cui i Giudici del diritto comunitario abbiano proceduto ad una analisi complessiva del monopolio in quanto tale. V., in proposito, la citata Manghera ove la Corte ha condotto una valutazione complessiva, rispetto all’articolo 31 del Trattato, di un monopolio concernente l’importazione di tabacchi lavorati, senza limitare l’indagine alla sola disciplina relativa al funzionamento di tale monopolio (punti da 9 a 13).
[19] Da ultimo, v. Corte di Giustizia, 23 ottobre 1997, causa C-185/95, in Racc., 1997, I – 5909, Franzén (punto 38).
[20] Hanner cit. (punto 35).
[21] Sulla compatibilità dei monopoli con le regole del Trattato v., in particolare, J.J. Montero Pascal, I monopoli pubblici in un mercato unico concorrenziale, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1997, 663. L’Autore si sofferma, in particolare, sulla compatibilità dei monopoli di servizi pubblici, che, come si è avuto modo di precisare, non ricadono nell’ambito di applicazione dell’articolo 31 del Trattato. Tuttavia, il contributo dell’Autore si rivela assai utile per la comprensione delle diverse dottrine dell’abuso inevitabile e dell’estensione abusiva, in base alle quali la Corte di Giustizia ha sovente giudicato la compatibilità dei monopoli con regole del Trattato.
[22] V., in particolare, Corte di Giustizia, 23 ottobre 1997, causa C-157/94, in Racc., 1997, I – 5699, Commissione/Paesi Bassi; causa C-158/94, in Racc., 1997, I – 5789, Commissione/Italia; causa C-159/94, in Racc., 1997, I – 5815, Commissione/Francia; riguardanti tutte alcune normative nazionali tese ad attribuire diritti esclusivi di importazione ed esportazione di elettricità e gas.
[23] Corte di Giustizia, 12 dicembre 1990, causa C-347/88, in Racc., 1990, I – 4747, Commissione/Grecia “Petrolio”.
[24] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 64).
[25] Hanner cit. (punto 38).
[26] Più precisamente, la norma indica, quali motivi giustificativi al mantenimento di tali restrizioni o divieti, ragioni di tutela della salute, della vita delle persone e degli animali.
[27] Ci si riferisce, in particolare alle conclusioni degli Avvocati Generali Cosmas ed Elmer, rispettivamente, nelle citate cause Commissione/Francia (punto 26) e Franzén (punti 106 e 107).
[28] V. Commissione/Italia cit.
[29] In tal senso, Tribunale, 27 febbraio 1997, causa T-106/95, in Racc., 1998, II – 229, FFSA e a./Commissione, ove, al punto 99, si chiarisce che « the authorities of the Member States may in some instances have a sufficient degree of latitude in regulating certain matters, such as, in the present case, the organization of public services (…) ».
[30] V., in particolare, la comunicazione della Commissione “I servizi di interesse generale in Europa“, in GUCE C 17 del 19 gennaio 2001. In quella sede, l’Organo esecutivo della Comunità Europea ha precisato che i servizi di cui all’articolo 86, n. 2 risultano essere quelli « forniti dietro retribuzione, che assolvono a missioni di interesse generale e sono quindi assoggettati dagli Stati membri a specifici obblighi di servizio pubblico».
[31] In questi termini si esprime G. Caputi, op. cit., 121.
[32] Per una interpretazione evolutiva dei requisiti formali dell’atto di incarico, v. Corte di Giustizia, 21 ottobre 1999, causa c-67/96, in Racc., I – 5751, Albany. In quella sede i Giudici comunitari hanno ritenuto possa essere considerata un’impresa ai sensi dell’articolo 86, n. 2 del Trattato « un fondo pensione incaricato della gestione di un regime pensionistico integrativo, istituito da un accordo collettivo stipulato tra le organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore, e l’iscrizione al quale sia stata resa obbligatoria dalle autorità pubbliche per tutti i lavoratori del suddetto settore ».
[33] Corte di Giustizia, 19 maggio 1993, causa C-320/91, in Racc. 1993, I – 637, Corbeau, (punti 14 – 16 e 52).
[34] Corte di Giustizia, 27 aprile 1994, causa C-393/92, in Racc., 1994, I – 1477, Almelo.
[35] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 143).
[36] Corte di Giustizia, 17 luglio 1997, causa C-242/95, in Racc., 1997, I – 4449, GT-Link (punto 50).
[37] Commissione/Francia cit. (punto 94).
[38] In particolare, la decisione in commento, richiamando la precedente giurisprudenza Franzén, afferma che l’articolo 31, n. 1 « mira ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, ad eccezione tuttavia degli effetti restrittivi sugli scambi che sono inerenti all’esistenza dei monopoli di cui trattasi» ossia quei monopoli che costituiscono «strumenti per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico».

(pubblicato il 19.5.2006)

Note

L'articolo La compatibilità dei monopoli nazionali commerciali con il diritto comunitario proviene da Giustamm.

Il problema del riconoscimento ai fini economici delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti sembra poter trovare finalmente una nuova e più condivisibile soluzione.
La sentenza 14 aprile 2006 n. 2099 del Consiglio di Stato, sez. V, segna infatti una svolta in materia, superando l’opposto orientamento fin qui seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, e per di più suffragato da una recentissima pronuncia dell’Adunanza plenaria (23 marzo 2006 n. 3, in Dir. giust., 2006, n. 16, 76 ss., con nota di G. FARES, Mansioni superiori, è guerra fra le Corti, cui si consenta il rimando per l’analisi delle varie argomentazioni svolte dal Collegio).
Ebbene, ponendosi in palese contrasto con l’indirizzo pregresso, questa nuova decisione dell’organo di seconda istanza della giustizia amministrativa si erge a possibile capofila di una nuova linea giurisprudenziale, attraverso un atto di coraggio difficilmente immaginabile in un contesto in cui la posizione contraria andava sempre più consolidandosi, con buona pace della stessa Corte costituzionale che, dopo una serie di preziosi segnali di apertura, aveva manifestato negli ultimi tempi qualche titubanza (cfr. Corte cost. 14 maggio 2004 n. 142, ord., in Giust. civ., 2005, I, 1761 ss., con nota di G. FARES, Ancora irrisolta la querelle sul riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte ante d. lgs. n. 387 del 1998, cui sia consentito rinviare per la ricostruzione storica della tematica).
L’aspetto singolare della vicenda è che ad un simile cambio di rotta il Consiglio di Stato si induce – confermando le conclusioni cui era giunto il tribunale regionale – sulla base della esclusiva valorizzazione di principi e regole già affermate in precedenti occasioni da altre autorità giudicanti, puntualmente richiamate: lo stesso Consiglio di Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa, la Corte costituzionale.
In altri termini, facendo semplicemente leva su quei principi e su quelle regole, opportunamente unificati e ricondotti a sistema, la V sezione non incontra difficoltà a fornire risposta positiva circa la retribuibilità delle più elevate mansioni rispetto alla qualifica di appartenenza rese dal dipendente pubblico, che abbia cioè ad espletare in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di dette mansioni.
Nel far ciò, il Consiglio di Stato omette di dar conto sia della più avanzata e favorevole giurisprudenza costituzionale in materia di mansionismo del personale sanitario (Corte cost. 26 luglio 1988 n. 908; 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno 1990 n. 296; 23 luglio 1993 n. 337; 31 marzo 1995 n. 101), sia perfino di taluni recenti e conformi pronunciamenti della Corte di cassazione, cui non ha invero mancato di far riferimento la succitata Adunanza plenaria, pur avallando la soluzione negativa (Cass., sez. lav., 4 agosto 2004 n. 14944; 8 gennaio 2004 n. 91; 25 ottobre 2003 n. 16078).
I termini della questione non possono essere compresi in misura adeguata se non previa esposizione del quadro normativo di riferimento.
Va detto subito che trattasi di una problematica sì dai risvolti pratici significativi, ma allo stato attuale neutralizzata dalla nuova disciplina dettata dall’art. 52, d. lgs. n. 165/2001, il quale, posta l’inefficacia dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione (comma 1), dispone in ogni caso, per il periodo di effettiva prestazione, la corresponsione al lavoratore del trattamento economico previsto per la qualifica superiore, tanto nei casi in cui l’assegnazione sia avvenuta per obiettive esigenze di servizio al ricorrere dei presupposti stabiliti dal comma 2 (vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici; sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione della lontananza per ferie, per la durata dell’assenza: comma 4), quanto al di fuori di tali ipotesi, pur essendo nulla l’adibizione per inosservanza delle procedure di legge, e salva la personale responsabilità del dirigente per il maggiore onere conseguente qualora abbia agito con dolo o colpa grave (comma 5).
In altri termini, il legislatore ordinario mostra oggi di tenere ben distinti il piano delle maggiorazioni stipendiali (da riconoscere comunque) da quello della progressione in carriera, viceversa possibile solo a seguito del superamento di apposite procedure selettive a ciò preordinate, conformemente alla disposizione costituzionale sul pubblico concorso (art. 97, comma 3).
Se ormai le coordinate normative sono chiare ed inequivocabili, incertezze sorgevano in passato, dinanzi ad una legislazione diversamente conformata, ma pur sempre da interpretare alla luce delle fondamentali prescrizioni della Carta costituzionale.
La disposizione originaria, contenuta nell’art. 56, d. lgs. n. 29/1993 (e di seguito abrogata), recitava al comma 2 che l’eventualità che il dipendente fosse adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, su richiesta del dirigente dell’unità organizzativa cui è addetto, non comportava alcuna variazione del trattamento retributivo.
Successivamente, l’art. 56 veniva riformulato ad opera dell’art. 25, d. lgs. n. 80/1998 il quale, nel sostituirlo con il testo poi confluito integralmente nel precitato art. 52, d. lgs. n. 165/2001, introduceva il comma 6, in forza del quale l’applicazione dello stesso articolo veniva legata all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita, con facoltà per i medesimi contratti collettivi di recare una differente regolamentazione, e precisando che fino a tale data in nessun caso lo svolgimento di mansioni potesse comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore.
Per effetto di una ulteriore modifica (dovuta all’art. 15, d. lgs. n. 387/1998) il predetto inciso “a differenze retributive o” è stato soppresso, finalmente rimuovendo, secondo la comune opinione, i limiti all’attuazione del principio del riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte: di qui, il corollario della non retribuibilità delle mansioni espletate anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 15 in esame.
La tesi sostenuta dal Consiglio di Stato nella decisione in commento – inaugurando una frontiera più progressista – contraddice la rigidità ed intransigenza dell’assunto surriportato.
In particolare, la sezione V si attesta su una posizione di apprezzabile equilibrio, spendendosi in una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge ordinaria, segnatamente attraverso il ripetuto richiamo all’art. 36 della Costituzione, relativo alla necessità che la retribuzione risulti strettamente proporzionata alla quantità e qualità del lavoro assicurato dal prestatore.
Si spiega in quest’ottica il decisivo peso accordato, fra l’altro, al distinguo fra l’acquisizione della più elevata qualifica e il riconoscimento di quella che potremmo definire la “giusta” remunerazione; o alla precisazione – fornita dalla Corte costituzionale – secondo cui il divieto di retribuzione delle mansioni superiori (invero posto, in origine, già dall’art. 33, d.p.r. n. 3/1957) deve intendersi come riferito alla normale e fisiologica situazione degli uffici in cui vi è coincidenza fra le mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale, «sicché nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i principi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» (ordd. 6 novembre 2001 n. 349 e 18 ottobre 1996 n. 347); o, ancora, al principio secondo cui le conseguenze di una situazione illegittima non possono ricadere sul dipendente che non l’ha determinata (in tal senso, Cons. giust. amm., 9 ottobre 2002 n. 583); o, infine, alla circostanza che l’assegnazione sia comunque stata disposta per coprire la vacanza dei posti in organico, in virtù di un formale provvedimento legittimamente emanato dall’ente attraverso l’organo competente ad adottarlo (così Cons. St., sez. IV, 13 novembre 2000 n. 6076).
In conclusione, la sentenza n. 2099/2006 emessa dal giudice amministrativo d’appello si rivela equilibrata in quanto attenta alle ragioni di giustizia sostanziale, oltre che al rispetto dei canoni costituzionali.
Il pensiero dei giudici di Palazzo Spada si può riassumere con le seguenti parole.
Se il legislatore ordinario è libero, nell’attuazione dei principi costituzionali (quali, nella specie, quelli posti dall’art. 36), di modulare le frontiere della legalità a beneficio dei soggetti che la Costituzione prescrive di tutelare con riguardo a determinate situazioni (il lavoratore da compensare per la prestazione lavorativa effettivamente resa), e pertanto può tutelarlo – come ha fatto con l’art. 52, d. lgs. n. 165/2001 – anche in un contesto di illegittimità (quale l’assegnazione alle mansioni superiori in violazione dei presupposti stabiliti ex lege), al contrario esso – e tanto meno la contrattazione collettiva – non può comprimere oltre la ragionevole misura il grado di tutela, giungendo a vanificare il precetto costituzionale anche laddove le formalità essenziali legislativamente richieste siano soddisfatte: non può, cioè, disconoscere il diritto alla giusta retribuzione allorquando si riscontri nel caso concreto quella sussistenza degli elementi costitutivi di tale diritto che si traduce nella sufficiente garanzia della legalità minima: la vacanza di un posto in organico; la protratta attribuzione dell’incarico, per sopperire ad esigenze di servizio, mediante un provvedimento formale adottato legittimamente dall’organo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 14 aprile 2006 n. 2099

Note

L'articolo Il coraggioso <i>revirement</i> del Consiglio di Stato in tema di mansionismo nella pubblica amministrazione<br> (nota a CdS, sez. V, n. 2099/2006) proviene da Giustamm.

1. Introduzione: amministrazione digitale e cittadino digitale

A quali esigenze risponde l’emanazione del Codice sull’amministrazione digitale, emanato con il d.lgs. 7 marzo 2005, n.82? Un esempio può chiarirlo meglio delle dichiarazioni di intenti del legislatore. Un cittadino, dovendo procurarsi la copia conforme di atti riguardanti la sua abitazione, si reca all’ufficio competente dell’amministrazione comunale della sua città. Il Comune è di medio-grandi dimensioni, generalmente apprezzato per la sua organizzazione, e si trova in una Regione tra le più attive sotto il profilo della digitalizzazione della pubblica amministrazione. Nell’atrio dell’ufficio prende un numero salva-code (o meglio, organizza-code), come quelli che prende al supermercato, per il banco dei salumi. Ha 37 persone davanti. Dopo quasi due ore, ha 20 persone davanti. Non potendo aspettare oltre, chiede un consiglio su come ridurre i tempi di attesa. Il consiglio è di arrivare all’ufficio prima dell’apertura. Il giorno dopo arriva mezz’ora prima dell’orario di apertura dell’ufficio. Ci sono due persone davanti a lui, e scrive il suo nome in un foglio a quadretti, che gli conferisce un ufficioso terzo posto nella lista d’attesa fai-da-te. Entra nell’ufficio un quarto d’ora dopo l’apertura, pertanto dopo tre quarti d’ora di attesa. L’addetto all’ufficio riceve il modulo di richiesta e gli dice che le copie conformi saranno pronte in una settimana o forse dieci giorni (il tempo che serve per reperire il documento, e per la trasmissione da un ufficio all’altro), e che sarà avvertito telefonicamente. Si sposta in un altro ufficio per il pagamento dei diritti di segreteria, dopo una breve fila e una breve attesa. Una settimana dopo, ricevuta la telefonata, si reca a ritirare i documenti presso una copisteria convenzionata, nella quale può fare le copie dei documenti.
Il Codice sull’amministrazione digitale dovrebbe evitare che questo possa accadere ancora a lungo. Il cittadino potrà richiedere i documenti per posta elettronica e riceverli, in formato digitale, per posta elettronica, o reperirli direttamente in un archivio accessibile dalla rete, eventualmente previa verifica dell’identità. Ogni ufficio dell’amministrazione potrà recuperare, in formato digitale, i documenti richiesti anche se in possesso, nella loro materialità, di altra amministrazione. Ne conseguiranno risparmi di tempo, per l’amministrazione e per il cittadino, e risparmi di spese, per l’amministrazione e per il cittadino.
Dall’esempio risulta evidente come le valutazioni sull’efficacia delle scelte normative effettuate nel Codice sull’amministrazione digitale (per comodità, d’ora in poi, Codice, anche se tale dizione è, come vedremo, fuorviante) sono condizionate dalla prospettiva che si adotta. Dal punto di vista dell’amministrazione, il Codice rappresenta l’esigenza di una necessaria trasformazione relativa ad organizzazione ed attività, applicando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione.
Gli obiettivi non sono diversi da quelli che periodicamente compaiono nei processi di riforma dell’amministrazione, a partire dalla legge 7 agosto 1990, n.241 (e dalle sue successive modificazioni e integrazioni, da ultimo la legge 11 febbraio 2005, n.15, ed il d.l. 14 marzo 2005, n.35, convertito con la legge 14 maggio 2005, n.80): semplificazione, speditezza, efficienza, efficacia ed economicità, partecipazione, trasparenza. In altre parole, riduzione dei tempi e riduzione dei costi dell’attività amministrativa, tenendo presente le esigenze del cittadino.
Il cittadino, d’altra parte, può preoccuparsi della correttezza dell’azione amministrativa, ma avrà come aspettative principali ed immediate la riduzione dei “suoi” tempi e dei “suoi” costi, quando ha a che fare con la pubblica amministrazione. Il cittadino si aspetterà di non fare file, o di farle più corte, di spostarsi meno per ottenere documenti e certificati, o per presentare istanze e dichiarazioni, o comunque per interagire con la pubblica amministrazione, e di essere soggetto alla richiesta di un minor numero di adempimenti. Il cittadino digitale si attende, in sostanza, un miglioramento della propria qualità della vita “burocratica”, senza che questo comporti un aggravio di costi.
Che la digitalizzazione della pubblica amministrazione porti con sé aspettative legate soprattutto al “tempo” (più che allo spazio) non sorprende. Basti pensare al passaggio tra fax e posta elettronica, considerando ad esempio i tempi necessari, nei due casi, a spedire a 20 persone un documento di 30 pagine. Oppure al tempo necessario a fotocopiare un volume di un migliaio di pagine ed a quello necessario a copiare il file corrispondente. Ore contro secondi. In questo senso, una novità sostanziale della “rivoluzione digitale”, applicata all’azione amministrativa, dovrebbe essere quella di ridurre sostanzialmente non solo i tempi di quest’ultima, ma anche, e soprattutto, i tempi del cittadino digitale dedicati ai rapporti con la pubblica amministrazione.
Il rischio principale è invece, così come negli altri settori toccati dalla digitalizzazione, quello di acuire il digital divide tra soggetti che godono di condizioni personali, economiche e sociali favorevoli per lo sfruttamento delle nuove tecnologie e soggetti che non sono in una situazione analoga. Tanto più questo divario, che da digitale diventa reale, si allarga e si acuisce, tanto più la digitalizzazione dell’amministrazione sarà da considerarsi una riforma parziale e incompiuta, che porterà alla coesistenza di due sistemi, uno tradizionale, più lento, ed uno innovativo, più efficiente, dedicati a soggetti diversi. Cittadini di serie A questi ultimi, cittadini di serie B i primi.
Non stupisce che, proprio per rimediare a questi difetti del sistema di e-government, nel quale si sfrutta il computer per l’interazione tra cittadino e pubblica amministrazione, si sia proposta una sua integrazione con un sistema di t-government, nel quale si sfrutta il digitale terrestre, e quindi la televisione, quale mezzo tradizionalmente più diffuso, e familiare alla maggior parte di cittadini.

2. Il Codice dell’amministrazione digitale

Il Codice rappresenta lo strumento normativo che deve completare, consolidare e saldare le politiche pubbliche in materia di digitalizzazione della pubblica amministrazione e di e-government. Nel fare questo, il Codice si è trovato ad affrontare una serie di difficoltà, che ne hanno ridotto le potenzialità.
Un primo profilo concerne le problematiche inerenti la definizione stessa dell’oggetto della regolamentazione, in relazione alla quale sono utilizzate espressioni e termini diversi. Il Codice fa riferimento, nel titolo stesso, all’amministrazione digitale. Le politiche pubbliche cui si faceva cenno intendono incidere sul fenomeno dell’e-government, che può essere inteso come fenomeno più vasto. La legge delega che ha portato all’emanazione del d.lgs. n.82 del 2005 (art.10, legge 29 luglio 2003, n.229) ha come riferimento la “società dell’informazione”. Nel Codice si utilizzano poi, non sempre in modo tecnicamente corretto, e spesso in modo indistinto, i termini “elettronico”, “informatico”, “digitale”, “telematico”.
Un secondo profilo riguarda la qualificazione stessa di “codice”. Al di là della sua denominazione, il d.lgs. n.82 del 2005 non è un “codice”, né in senso napoleonico, né nel senso che recentemente si tende a dare a tale denominazione nel nostro ordinamento. Esso non racchiude tutte le norme in materia di digitalizzazione dell’amministrazione.
Ne restava fuori, in origine, la disciplina del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione (contenuta nel d.lgs. 28 febbraio n.2005, n.42). A questo ha rimediato l’intervento correttivo attuato con d.lgs. 4 aprile 2006, n.159, che ha fatto confluire nel Codice le norme del d.lgs. n.42 del 2005.
Al di fuori del Codice restano peraltro una serie di altre norme, in materia, ad esempio, di posta elettronica certificata (d.p.r. 11 febbraio 2005, n.68), di accessibilità dei siti delle pubbliche amministrazioni (l. 9 gennaio 2004, n.4: d.p.r. 1 marzo 2005, n.75), di indice nazionale delle anagrafi (art.1, l. 24 dicembre 1954, n.1228). Restano poi fuori dal Codice le disposizioni in materia di comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n.259), privacy delle comunicazioni elettroniche (artt.121 ss., d.lgs. 30 giugno 2003, n.196), Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (artt.4, 5, D.lgs. 12 febbraio 1993, n.39).
Un terzo profilo riguarda il rapporto con il testo unico in materia di documentazione amministrativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n.445), che ha ad oggetto documento informatico e gestione documentale. Il testo unico del 2000 non viene abrogato. Il Codice ne cambia alcune norme e ne integra altre, lasciando problemi di coordinamento non risolti. Si veda ad esempio l’art.38 del d.p.r. n.445 del 2000, avente ad oggetto le modalità di invio delle richieste da presentare alla pubblica amministrazione, la cui parte “digitale” (comma 2) è stata sostituita dal Codice.
Un quarto profilo concerne il carattere programmatico di alcune sue norme, specie quando sono riconosciuti, più o meno timidamente, diritti ai cittadini e alle imprese. Da un lato, mancano spesso meccanismi che garantiscano una effettiva applicabilità delle norme e un più facile adeguamento da parte delle pubbliche amministrazioni. Dall’altro, ai diritti che sono introdotti non è assicurata una diretta azionabilità da parte dei soggetti. Anche in questo caso, il decreto correttivo cerca di rimediare alla situazione, prevedendo ad esempio, all’art.3, che le controversie concernenti l’esercizio del diritto (a richiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni) siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Un quinto profilo riguarda l’ambito soggettivo del Codice. Il Codice non riguarda solo la pubblica amministrazione, ma anche i privati, cui molte delle sue norme si applicano. Per quanto riguarda la pubblica amministrazione, mentre la regola è che esso sia diretto a tutte le pubbliche amministrazioni, molte sue norme sono dirette alle sole amministrazioni centrali (ed eventualmente ai gestori di pubblici servizi statali). Le eccezioni (deroghe) sono di fatto prevalenti sulla regola, specialmente nel testo originario del Codice. Le ragioni sono evidenti, dovendosi rispettare la disciplina di cui all’art.117 della Costituzione e garantire l’autonomia delle amministrazioni regionali e locali.
D’altro lato, il successo di una riforma in senso digitale dell’amministrazione non può prescindere da meccanismi di omogeneizzazione e di coordinamento delle soluzioni tecnologiche (e spesso organizzative, data la frequente indivisibilità funzionale dei due profili), in particolare se si considerano le aspettative del cittadino digitale che non dovrebbe essere sottoposto a differenze sostanziali nel modo di interagire con la pubblica amministrazione.
Anche in questo caso, il decreto correttivo ha cercato di limitare gli effetti negativi dell’impostazione originale del Codice, eliminando, in più di un’occasione, la restrizione “secca” dell’applicazione delle norme del Codice alle amministrazioni centrali, ma introducendo d’altra parte una locuzione che consente alle amministrazioni regionali di discostarsi dalla disciplina generale, in virtù della loro autonomia o per motivi legati alla disponibilità delle risorse. Il rischio di una digitalizzazione a macchia di leopardo, pertanto, persiste, in quanto l’innovazione del decreto correttivo è più formale che sostanziale, e di fatto soggetta alla diversa volontà politica (e capacità finanziaria) delle amministrazioni regionali.
Al di là delle innovazioni del decreto correttivo, che riguardano anche un’accelerazione della applicazione del Codice, rimane il fatto che il Codice presenta, anche nella sua versione novellata, delle carenze strutturali che ne minano le possibilità di successo nel suo intento di assicurare una digitalizzazione omogenea della pubblica amministrazione che risponda alle esigenze del cittadino digitale (o aspirante tale).

3. Il cittadino digitale e i suoi diritti

La pubblica amministrazione, attraverso l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, intrattiene diverse tipologie di rapporti con il cittadino digitale: informazione, comunicazione, prestazione di servizi, garanzia di accesso e partecipazione. Ma quali sono i diritti riconosciuti al cittadino digitale dal Codice?
La norma di riferimento generale è l’art.3, ai sensi del quale “cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni” (art.3, comma 1, Codice). La norma sembra garantire diritti particolarmente ampi. Una lettura più attenta mostra un quadro meno roseo. Innanzitutto, sotto un profilo formale, stupisce che oggetto del diritto sia anche il richiedere e non solo l’ottenere. Da un lato, sembra implicito che per ottenere qualcosa lo si debba chiedere, ed in questo caso la norma sembra ridondante. Dall’altro, sembra difficile ipotizzare casi in cui non si possa nemmeno chiedere qualcosa all’amministrazione. Il problema sarà quello di approntare meccanismi efficaci attraverso i quali presentare le richieste. Ma quello che importa, è la possibilità di ottenere l’uso delle tecnologie, che rappresenta il vero oggetto del diritto.
In questo senso, preoccupano altri limiti della norma. In primo luogo, si fa riferimento ad un diritto limitato sotto il profilo oggettivo, vale a dire all’attività di comunicazione con la pubblica amministrazione. In secondo luogo, sotto il profilo soggettivo, la norma è sicuramente diretta alle amministrazioni centrali (anzi, nel testo originario era esplicitamente diretta solo ad esse), mentre per quanto riguarda le amministrazioni regionali e locali occorre fare riferimento alla volontà politica di tali enti. Il decreto correttivo subordina infatti l’applicazione di tale norma all’autonomia normativa degli enti e alla disponibilità di risorse tecnologiche ed organizzative sufficienti (art.3, comma 1-bis, Codice).
Per quanto concerne l’azionabilità dei diritti, l’art.3, comma 2, del d.lgs. n.159 del 2006 (art.3, comma 2) ha aggiunto una norma che affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la tutela di tale diritto (art.3, comma 1-ter, Codice). Si tratta di un miglioramento evidente, in termini di effettività della tutela. Certo, si aspettano con curiosità le prime applicazioni giurisprudenziali di tale norma, stante il carattere comunque indefinito della disposizione, specialmente se si considera l’ulteriore clausola, rimasta anche nella versione ora vigente, che subordina ai “limiti del codice” l’operatività del diritto. Ma si pensi anche alla qualità e all’accessibilità delle “tecnologie telematiche”: potrà il giudice amministrativo sindacare il livello raggiunto? Se non potrà farlo, sostenendosi una riserva “tecnologica” di amministrazione, il diritto sarà prevalentemente formale. Se potrà farlo, fino a che punto potrà spingersi?
Si può quindi ipotizzare che i diritti cui si fa riferimento debbano comunque essere specificati nelle disposizioni successive. Il fatto è che, oltre che nell’art.3, si parla esplicitamente di diritti solo in riferimento al diritto di accesso, per stabilire la possibilità di utilizzare le tecnologie dell’informazione e della comunicazione da parte del cittadino (art.4, Codice) e al riuso di programmi, ma in questo caso da parte di altra pubblica amministrazione (art.69, Codice), come misura finalizzata al risparmio delle risorse pubbliche.
Nelle altre norme immediatamente successive all’art.3, si fa invece generalmente riferimento ad aspettative che non sono qualificate espressamente come diritti, relative all’effettuazione dei pagamenti da parte del cittadino alla pubblica amministrazione con modalità informatiche (art.5, Codice); all’utilizzazione della posta elettronica certificata per scambi di documenti e informazioni, in sostituzione della raccomandata con ricevuta di ritorno (art.6, Codice); alla soddisfazione dei servizi resi dalle pubbliche amministrazioni attraverso l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (art.7, Codice); all’alfabetizzazione informatica dei cittadini, con particolare riferimento alle categorie a rischio di esclusione (art.8, Codice); alla promozione della partecipazione dei cittadini al processo democratico ed alla facilitazione dell’esercizio dei diritti politici e civili individuali e collettivi (art.9, Codice).
Oltre a questi, in norma collocata in altro ambito, viene indirettamente riconosciuta un’ulteriore aspettativa, vale a dire la presenza in rete, sul sito della pubblica amministrazione competente, di moduli e formulari necessari per la definizione di procedimenti amministrativi (art.57, Codice). A differenza degli altri articoli, dove non sono collegate sanzioni o meccanismi che ne facciano emergere chiaramente la configurazione sostanziale di diritto, è interessante notare la conseguenza della mancata pubblicazione di moduli e formulari di cui all’art.57 del Codice. Dopo due anni dall’entrata di vigore del Codice, tali moduli e formulari non pubblicati non potranno essere richiesti, ed i relativi procedimenti potranno essere conclusi anche in assenza degli stessi.
Forse in questo caso si è andati anche troppo oltre, e si può prevedere una modifica di tale norma nella vicinanza della scadenza del termine dei due anni. Si comprende come tale disposizione dovrebbe convincere le pubbliche amministrazioni a pubblicare moduli e formulari aggiornati, ma se le informazioni che devono essere reperite attraverso i moduli e formulari sono necessarie per l’identificazione del soggetto, per la delimitazione della richiesta, o per fornire elementi utili alla decisione dell’amministrazione, il risultato sarebbe, nel migliore dei casi, una decisione basata su elementi insufficienti, e, nel peggiore, l’impossibilità di fatto, comunque, di prendere qualsiasi decisione.

4. Diritti e strumenti tecnologici

L’effettività dei diritti è data non solo dalle enunciazioni delle norme e dagli strumenti giuridici approntati dall’ordinamento, ma anche dalla configurazione stessa di tali strumenti nel momento in cui sono utilizzati nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione. Si fa riferimento in particolare ai due strumenti, posta elettronica e siti web, più comunemente usati dai cittadini. L’utilizzazione della posta elettronica nei rapporti tra amministrazione e cittadini da un lato, e la configurazione dei siti web come strumenti di amministrazione dall’altro costituiranno pertanto, ai fini della valutazione dell’effettività della riforma approntata dal Codice (e dalle altre normative collegate), l’interfaccia tecnologica del profilo giuridico.
Il problema diventa allora quello di verificare se tali strumenti, quando è coinvolta la pubblica amministrazione, mantengano i caratteri loro propri o invece le esigenze connesse alla gestione della cosa pubblica ed ai rapporti con i cittadini richiedano modifiche sostanziali nel modo di funzionamento e di disciplina delle stesse. E, conseguentemente, se la configurazione risultante risponda ancora alle aspettative del cittadino.
La posta elettronica, sia per le comunicazioni all’interno della pubblica amministrazione, sia per le comunicazioni con i cittadini è un mezzo di comunicazione sempre più diffuso, che garantisce, nella sua configurazione comune, velocità di trasmissione, eventualmente anonimato, o almeno “pseudonimato”, ma non identificabilità, né sicurezza di consegna. I siti web sono uno strumento utilizzato comunemente dalla pubblica amministrazione per fornire informazioni, per rendere pubblici fatti e atti e per rendersi “visibile” in rete.
La riforma dell’amministrazione in senso digitale si basa su una nuova configurazione di posta elettronica e siti web, finalizzata a garantire una maggiore affidabilità degli stessi. Per quanto riguarda la posta elettronica, si fa riferimento alla posta elettronica certificata, diretta a garantire la certezza di consegna del messaggio, in analogia ad una raccomandata con ricevuta di ritorno. Per quanto riguarda i siti web, si fa riferimento alla loro regolamentazione e tendenziale standardizzazione, dirette a garantire maggiore accessibilità da parte dei cittadini e maggiore utilità dei contenuti.
Il passaggio da posta elettronica “semplice” a posta elettronica certificata non è peraltro privo di oneri. Mentre la posta elettronica “semplice” (come le diverse “webmails” disponibili a chiunque in rete) è, nelle sue forme base, gratuita, la posta elettronica certificata ha dei costi, che possono essere costruiti come costi per la fornitura di un indirizzo, o come costi, anticipati, per un determinato numero di spedizioni certificate.
Ma non si tratta solo di una questione economica. La posta elettronica certificata presuppone un nuovo indirizzo, da aggiungersi a quello comunemente usato. In questo senso, ottenere un indirizzo di posta elettronica certificata significa anche duplicare i propri indirizzi. Riproponendo il parallelo con la raccomandata con ricevuta di ritorno, equivarrebbe ad individuare un diverso indirizzo “fisico” per le comunicazioni tramite raccomandata. In questo senso, la posta elettronica certificata presuppone, se si vuole mantenere il parallelo con la corrispondenza cartacea, la creazione di una casella postale.
Ecco allora che la digitalizzazione dell’azione della pubblica amministrazione comporta, dal punto di vista del cittadino, una complicazione e, almeno in astratto, un aumento dei costi. Infatti, se un cittadino spedisce ogni anno tre o quattro raccomandate, non gli converrà, sotto il profilo economico, ottenere un indirizzo di posta elettronica certificata. Ne consegue la creazione di uno strumento destinato ad un numero limitato di utenti, con l’ampliamento del divario digitale nei confronti del resto della popolazione. Si avrà pertanto un processo di integrazione tra sistemi diversi, tradizionale e digitale, e non una progressiva sostituzione di un sistema digitale al sistema tradizionale.
La posta elettronica certificata risponde ad un problema reale, vale a dire assicurare la certezza di consegna della corrispondenza digitale. Ma ci si può chiedere se la soluzione adottata fosse l’unica possibile, se non fosse invece praticabile un’altra strada che avesse a cuore l’interesse immediato di tutti i cittadini. Ad esempio, ci si può chiedere se indirizzi di posta elettronica certificata non dovrebbero essere forniti gratuitamente a tutti i cittadini, che potrebbero poi, da quell’indirizzo, spedire sia posta elettronica “ordinaria” (gratuitamente), sia posta elettronica “certificata” (a pagamento, con tariffe ovviamente inferiori rispetto a quelle delle raccomandate con ricevuta di ritorno).
Incidentalmente si osserva che la posta elettronica certificata di per sé garantisce la consegna, ma non la provenienza. Per garantire la provenienza, occorre un altro strumento, vale a dire la firma digitale. In sostanza, il rischio è che lo spostamento della corrispondenza dal mezzo cartaceo a quello elettronico, nel momento in cui tale corrispondenza debba rispondere a requisiti legali di certezza, sia riservato ad operatori professionali (oltre che alla pubblica amministrazione), ma non si estenda al cittadino comune, che nelle intenzioni politiche, e del legislatore, è invece il destinatario finale della riforma in senso digitale dell’amministrazione pubblica.
La direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per l’innovazione e le tecnologie, del 27 novembre 2003 (“Impiego della posta elettronica nelle pubbliche amministrazioni”) aveva anticipato sostanzialmente il contenuto dell’art.47 del Codice, anche riprendendo quanto stabilito dall’art.14 del d.p.r. n.445 del 2000.
La direttiva, riprendendo le ”Linee guida per lo sviluppo della società dell’informazione nella legislatura” approvate dal Consiglio dei Ministri il 31 maggio 2002, confermava l’obiettivo di adottare la posta elettronica per tutte le comunicazioni interne alla pubblica amministrazione. Ma nel fare questo dichiarava un obiettivo più ambizioso, relativo ad un cambiamento culturale che coinvolgesse anche i cittadini e le imprese, agevolandoli nei loro rapporti con le pubbliche amministrazioni. E riconosceva la necessità di operare il cambiamento in tempi brevi, sia per evitare la coesistenza di due sistemi, uno elettronico e uno cartaceo, sia per ridurre i costi operativi.
L’art.47 del Codice prevede che le comunicazioni di documenti tra pubbliche amministrazioni avvengano di norma attraverso la posta elettronica, e che siano valide ai fini del procedimento quando ne sia verificata la provenienza (art.47, comma 1, Codice). La verifica della provenienza richiede che le comunicazioni siano sottoscritte con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata, oppure siano dotate di protocollo informatizzato, oppure sia possibile accertarne altrimenti la provenienza secondo la normativa vigente o le regole tecniche di cui all’art.71 del Codice stesso (art.47, comma 2, Codice).
L’art.45 del Codice prevede invece che i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo informatico o telematico, compreso il fax, soddisfino il requisito della forma scritta, qualora il mezzo sia idoneo ad accertarne la fonte di provenienza (art.45, comma 1, Codice). Per quanto concerne le dichiarazioni e istanze online, occorre invece fare riferimento all’art.65 del Codice.
In sostanza, come accennato prima, la posta elettronica certificata, disciplinata dal d.p.r. n. 68 del 2005, svolge una funzione analoga a quella della raccomandata con ricevuta di ritorno, ma non è sufficiente ad accertare la provenienza. Inoltre, nei rapporti con la pubblica amministrazione, è necessario dichiarare volta per volta l’indirizzo da utilizzare in riferimento ad un determinato procedimento, il che costituisce un onere aggiuntivo per il cittadino, specialmente qualora si tratti di procedimenti d’ufficio, per cui tale dichiarazione può avvenire solamente in un momento successivo ad un primo contatto “cartaceo” proveniente dalla pubblica amministrazione.
Per quanto concerne i siti web istituzionali, gli artt.53 e 54 del Codice si pongono l’obiettivo di trasformare gli stessi da “vetrina” a strumento di amministrazione, attraverso i quali fornire informazioni e servizi. In primo luogo, i siti web diventano uno strumento obbligatorio, regolamentato e “conformato”, attraverso l’individuazione di contenuti minimi e di caratteristiche strutturali.
L’art.53 del Codice prevede che i siti istituzionali realizzati dalle pubbliche amministrazioni rispettino principi di accessibilità, di elevata usabilità e reperibilità, anche da parte delle persone disabili, di completezza di informazione, di chiarezza di linguaggio, di affidabilità, di semplicità di consultazione, di qualità, di omogeneità, e di interoperabilità (art.53, comma 1, Codice). Il decreto correttivo ha inoltre aggiunto un ulteriore periodo, imponendo di rendere facilmente reperibili e consultabili i dati relativi ai contenuti necessari di cui all’art.54.
Sotto il profilo organizzativo, al CNIPA sono affidate funzioni consultive e di coordinamento sulla realizzazione e modificazione dei siti delle amministrazioni centrali (art.53, comma 2, Codice), mentre per quanto riguarda siti istituzionali delle Regioni e delle autonomie locali sono promosse intese ed azioni comuni (art.53, comma 3, Codice).
L’art.54 del Codice elenca invece i contenuti minimi (denominati come “dati pubblici”) dei siti delle pubbliche amministrazioni (per quelle regionali e locali, nei limiti della loro autonomia e delle disponibilità finanziarie), includendo aspetti organizzativi (organigramma, articolazione degli uffici, attribuzioni); normativi (indicazione delle norme di riferimento per il settore di competenza, ma anche documenti normativi); procedimentali (termini, adempimenti); relativi ai contatti (caselle di posta elettronica istituzionali attive e caselle di posta elettronica certificata); di informazione e comunicazione istituzionale (ai sensi dell’art.26 della legge n.241 del 1990 e della legge 7 giugno 2000, n.150); concorsuali (bandi di gara e di concorso); ed infine relativi ai servizi disponibili in rete o di futura attivazione (art.54, comma 1, Codice). Alle amministrazioni centrali che già dispongano di siti istituzionali è fatto obbligo di adeguare gli stessi entro due anni dall’entrata in vigore del Codice (art.54, comma 2, Codice).
L’accesso ai dati pubblici contenuti nei siti delle pubbliche amministrazioni non richiede autenticazione informatica ed è gratuita (art.54, comma 3, Codice). Le pubbliche amministrazioni devono garantire la conformità e la corrispondenza delle informazioni contenute sui siti con le informazioni contenute nei provvedimenti amministrativi originali dei quali si fornisce comunicazione attraverso il sito (art.54, comma 4, Codice). Il decreto correttivo introduce infine una disposizione ai sensi della quale la pubblicazione telematica “produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento” (art.54, comma 4-bis, Codice).
Il problema principale dei siti web, almeno per quanto concerne la funzione di pubblicità che ad essi può essere affidata, riguarda la loro natura di pubblicazioni mutevoli nel tempo, per cui si rende necessaria, a fini probatori, una archiviazione periodica dei siti, da attuarsi comunque prima di ogni cambiamento quando questo incida su forme di pubblicità legale.
Per quanto riguarda i servizi in rete (artt.63, 64, Codice), la centralità dei quali è evidente per la riforma dell’amministrazione in senso digitale, il ruolo dei siti web è di primaria importanza, in quanto essi costituiscono l’interfaccia digitale con l’utente. Quando si parla di servizi in rete (ma si usano anche le espressioni servizi online, servizi informatici, servizi telematici), si fa riferimento prevalente a servizi burocratici e a servizi di informazione, comunicazione e pubblicità. La modalità di erogazione di tali servizi, rispondente a principi di uguaglianza e non discriminazione (art.63, comma 1, Codice), deve essere incentrata sull’utente ed organizzata per eventi della vita. Deve inoltre tenere presenti le esigenze di accessibilità di tutti i cittadini, con particolare riguardo ai soggetti svantaggiati.
Anche in questo caso, si potranno porre questioni relative alla identificazione (e/o autenticazione), distinguendosi di fatto tra servizi ad accesso libero e servizi ad identificazione/autenticazione necessaria (attraverso CIE, CNS o altri strumenti, provvisoriamente fino al 31 dicembre 2007).
Per quanto concerne infine le istanze (da intendere come atto iniziale di procedimento) e dichiarazioni (da intendere in senso più ampio) presentate dai cittadini online, l’art.65 del Codice, rinvia parzialmente all’art.38 del d.p.r. n.445 del 2000, norma generale rispetto a quella del Codice, che riguarda esclusivamente istanze e dichiarazioni trasmesse per via telematica (l’invio per fax non è considerato quale modalità telematica), e che in questo senso sostituisce espressamente il comma 2 dell’articolo 38 del d.p.r. n. 445 del 2000.
L’art.65 prevede che tali istanze e dichiarazioni siano valide se rispondono a determinati requisiti, alternativi tra loro: sottoscrizione mediante forma digitale; identificazione attraverso carta di identità elettronica o carta nazionale dei servizi; identificazione con strumenti diversi, approntati dalle singole pubbliche amministrazioni, di cui all’art.64, comma 2, del Codice, ma solo fino al 31 dicembre 2007 (art.65, commi 1, 3, Codice). Il rispetto di tali disposizioni comporta l’equivalenza tra istanze e dichiarazioni presentate online e istanze e dichiarazioni sottoscritte in presenza del dipendente addetto al procedimento (art.65, comma 2, Codice).

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* Un ringraziamento particolare all’Avv. Annamaria De Michele per l’aiuto prestato nella predisposizione della presente relazione.

(pubblicato il 19.5.2006)

Note

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