1 – Il 21 aprile 2005 il GRTN ha emesso un avviso rivolto ai produttori di energia eolica in Sicilia con impianti non ancora completamente realizzati e, comunque, non collegati alla rete di trasmissione nazionale.
Nell’avviso si osserva che, per gli impianti eolici, come per tutti gli impianti a funzionamento intermittente, “si pone il problema della compatibilità delle nuove richieste di connessione alla rete elettrica con la portata attuale della medesima”, al fine di non compromettere la continuità e la sicurezza del sistema elettrico.
Il GRTN afferma che vi sarebbero delle limitazioni agli allacci di ulteriori impianti, e che dette limitazioni termineranno soltanto con gli interventi di sviluppo della rete di trasmissione in Sicilia; interventi i quali, tra l’altro, sono già presenti nel Piano di sviluppo della trasmissione.
L’avviso in argomento consegue ad uno studio sulle connessioni nelle regioni ove sono state avanzate domande per allacciare nuovi impianti eolici, all’esito del quale il GRTN. per garantire la sicurezza del sistema elettrico siciliano ha assunto la determinazione di accordare connessioni di nuovi impianti eolici per un ammontare complessivo non superiore a106 MW[1].
2 – Sembra però che con questo avviso il Gestore travalichi la propria competenza e non tenga in considerazione una serie di norme in materia di energia da fonti rinnovabili.
In primo luogo occorre affermare che i produttori di energia elettrica possono vantare un vero e proprio diritto ad essere allacciati alla rete di trasmissione previsto dall’art. 3 d. lgs. 16 marzo 1999, n. 79, ove si afferma che il gestore ha l’obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti i soggetti che ne facciano richiesta. Tale diritto è limitato soltanto dall’obbligo di garantire la continuità del servizio e di rispettare le tecniche dell’interconnessione.
Ora, se appare ragionevole che la presenza di un determinato quantitativo di energia da fonte discontinua in una rete con dimensioni limitate possa creare problemi alla continuità del servizio, non altrettanto logica ed plausibile sembra la soluzione assunta dal GRTN per risolvere il problema.
Non è in alcun modo spiegato nell’avviso per quale motivo il peso di questa anelasticità del sistema di trasmissione e produzione energetica dovrebbe essere sopportato soltanto dai nuovi produttori di energia eolica. L’orientamento assunto dal GRTN appare in contrasto con tutte le norme e le recenti pronunce giurisprudenziali in materia di energia da fonti rinnovabili. Fra queste merita di essere citata la l. 1 giugno 2002 n. 120 di recepimento del protocollo di Kyoto, la direttiva CE 77/2001, il d. lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 e le recentissime sentenze in materia di energia Eolica TAR Palermo 4 febbraio 2005 n. 150, Cons. Stato 9 marzo 2005 n 680 e Cons. Stato 9 marzo 2005, n. 971. In ossequio a detti principi nel caso in cui sia necessario rinunciare ad una parte dell’energia prodotta dovrebbe rinunciarsi prioritariamente a quella derivante da fonti tradizionali inquinanti e non a quella proveniente da fonti rinnovabili pulite.
Invece, come si è detto, l’avviso del Gestore della rete travalica anche le sue competenze.
Non sembra, infatti, che il legislatore abbia voluto conferire al GRTN un potere discrezionale in ordine a chi far accedere e chi estromettere dal mercato dell’energia elettrica. Il compito del Gestore in materia di allacci alla rete non può trasformarsi in una forma di controllo sull’ammissione al mercato perché questa è per definizione libera e non deve essere influenzata dalle scelte di chi soprintende alla rete di trasmissione.
Inoltre, l’avviso in argomento contrasta con principi costituzionali e comunitari: da un lato con la libertà di iniziativa economica sancita dall’art. 41 cost. anche in relazione al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 cost., in quanto impedisce la realizzazione di nuove imprese produttive garantendo, invece la persistenza di quelle già esistenti; dall’altro, agendo in tal modo, il Gestore garantisce ai produttori esistenti una rendita di posizione assolutamente incompatibile anche con la normativa in materia di concorrenza sia interna che nel mercato comunitario.
In conclusione nel caso in cui la gestione in rete dell’energia da fonte discontinua rappresenti un problema tecnicamente insormontabile è opportuno che il GRTN studi un sistema che ripartisca l’onere connesso su tutti i produttori a cominciare da quelli che gestiscono impianti da fonti tradizionali. Una riforma in tal senso dell’avviso emanato è auspicabile prima che l’atto giunga all’esame del giudice amministrativo, il quale non potrebbe che limitarsi ad annullarlo[2].

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1] In realtà esiste un problema tecnico legato al fatto che nelle ore notturne la disponibilità di energia prodotta in Sicilia supera il fabbisogno regionale e, pertanto, l’energia deve essere inviata verso le altre regioni d’Italia. Considerato che non è possibile spegnere del tutto le centrali termiche, perché per riaccenderle è necessario un periodo di circa 12 ore, con queste centrali al minimo livello di produzione possibile il quantitativo ulteriore di energia che può viaggiare sulla rete attraverso lo stretto di Messina è di circa 500 MW globali.
[2] Per quanto superfluo si ricorda che anche dopo l’intervento della sentenza 204/2004 della Corte costituzionale un atto esplicito di rigetto di collegamento alla rete (discorso differente quando il rigetto si concreti in un mero comportamento), trattandosi di materia inerente a pubblico servizio, resta attratto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Note

L'articolo Energia Eolica: il GRTN limita le possibilità di connessione proviene da Giustamm.

1. La Corte di giustizia risolve la questione del falso in bilancio, nel senso che una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale di un imputato
Il Tribunale di Milano e la Corte d’Appello di Lecce avevano chiesto alla Corte di Giustizia delle Comunità europee se il reato di falsità in scritture contabili fosse interessato dalla prima direttiva sul diritto societario e se le nuove disposizioni italiane siano compatibili con l’esigenza del diritto comunitario afferente all’adeguatezza (effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva) delle sanzioni previste dalle leggi nazionali per la violazione di disposizioni comunitarie.
Secondo i giudici remittenti, l’applicazione dei nuovi artt. 2621 e 2622 cod. civ., più favorevoli di quelli precedenti, impedirebbe di perseguire in sede penale gli accusati, abbreviando il termine di prescrizione breve (quattro anni e mezzo al posto di sette anni e mezzo al massimo) e richiedendo la presentazione di una querela da parte di un socio o di un creditore che si ritenga leso dal falso quale condizione di procedibilità nonché l’esclusione della punibilità per i falsi aventi effetti non significativi o d’importanza minima, che non oltrepassino determinate soglie.
Malgrado le conclusioni in senso difforme dell’avv. Kokott (v. in proposito il commento critico di Amedeo BARLETTA, Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario e diritto penale, in questo sito), la Corte – in applicazione dell’orientamento secondo cui i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l’osservanza (cfr. già sentenze 12 giugno 2003, causa C 112/00, Schmidberger, Racc. pag. I 5659, punto 71, e 10 luglio 2003, cause riunite C 20/00 e C 64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I 7411, punto 65) – precisa che il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Di conseguenza, lo considera un principio generale del diritto comunitario che il giudice nazionale deve rispettare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare il diritto comunitario e, nella fattispecie, le direttive sul diritto societario.
Pur ribadendo che i giudici italiani, ove dovessero giungere alla conclusione che le nuove disposizioni nazionali sono incompatibili con l’esigenza relativa all’adeguatezza delle sanzioni, sarebbero tenuti a disapplicarle di loro iniziativa, la Corte non ritiene necessario decidere la questione se il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite si imponga quando quest’ultima è contraria al diritto comunitario. Si richiama infatti alla propria giurisprudenza costante, secondo cui una direttiva (come la prima direttiva sul diritto societario) non può di per sé creare obblighi in capo ad un soggetto e non può quindi essere invocata in quanto tale nei confronti dello stesso, in quanto una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge nazionale adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati (v., in particolare, sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa C 60/02, X, punto 61).
La Corte conclude, quindi, che in circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul diritto societario non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali.

2. Ad una prima lettura la sentenza appare un equilibrato contemperamento fra primato del diritto comunitario e specificità delle legislazioni nazionali, equilibrio ancor più delicato in settori a forte impatto sui diritti fondamentali, come il diritto penale.
Dalla decisione traspare la giusta consapevolezza della Corte di Lussembrugo circa l’esistenza di controlimiti all’applicazione e alla prevalenza del diritto comunitario.
Per anni, abbiamo discusso di controlimiti alla prevalenza del diritto comunitario in Italia, abbiamo ricamato sulle ipotesi di una loro plausibilità, ci siamo illusi su una loro reale applicabilità, ma ci siamo accorti di quanto in pratica sia difficile che i principi costituzionali nazionali possano prevalere sulle norme comunitarie, come ha dimostrato – in maniera esemplare – la Corte costituzionale nella sent. n. 232 del 1989 (sia anche consentito rinviare a CARTABIA – CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, in Giur. cost., 2002, p. 4477 ss.).
Oggi, l’evoluzione del sistema comunitario – sancita dall’approvazione del Trattato costituzionale – può consentire di ragionare dei controlimiti in un’ottica nuova.
Gli Stati membri hanno delineato in chiave statica l’esistenza di limiti costituzionali alla primauté comunitaria, da un lato, per respingere lo “spauracchio” che una Comunità prettamente economica potesse comprimere eccessivamente i diritti umani e, dall’altro, per la resistenza a cedere incondizionatamente la sovranità nazionale. Oggi, alla vigilia del Trattato costituzionale, il sistema europeo appare molto evoluto e maturato. La Carta dei diritti sancisce che i diritti sono tutelati anche a livello UE e gli Stati (i vecchi membri ovviamente più dei nuovi) stanno acquisendo la consapevolezza che la sovranità va comunque, almeno in parte ceduta, all’UE, come del resto si desume dalle European clause puntualmente inserite nelle Costituzioni nazionali.
Questo quadro modifica – e non può non modificare – le posizioni stesse della UE e degli Stati rispetto al problema primauté vs controlimiti.
Oggi la primauté è stata positivizzata nel Trattato costituzionale, ma al tempo stesso l’Unione non la afferma più in maniera granitica, bensì prospetta la possibilità di una sua visione dinamica, che ammetta limiti costituzionali nazionali, come si può desumere, in via generale, dall’art. 5 del Trattato costituzionale sul rispetto dell’identità nazionale da parte dell’Unione, e, in via specifica e applicativa, dall’art. II-113 sul livello di protezione dei diritti.
Dopo l’approvazione della Carta di Nizza si è molto discusso del destino dei controlimiti (cfr. Azzariti, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel “processo costituente europeo”, in Rass. Dir. Pub. Eur., 2002, p. 9 ss.; Salmoni, “La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee”, in Diritto pubblico, 2002, specie 556 ss.; V. Onida, “Armonia tra diversi e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quad. Cost., 2003; Ruggeri, “Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione”, in Falzea – Spadaro – Ventura (cur.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Giappichelli, Torino, 2003, 505 ss.). A fronte della proclamazione formale di una tutela anche comunitaria dei diritti non può più ammettersi, in fondo, che una Corte costituzionale nazionale si erga a garante dei diritti dell’uomo rispetto al diritto comunitario.
Tuttavia, proprio la massima garanzia dei diritti della persona può aprire verso una diversa – e assai innovativa – lettura dei controlimiti. L’art. 53 della Carta (ora art. II-113 del Trattato costituzionale) specifica che, nel garantire i maggiori livelli di protezione dei diritti previsti (anche) dalle Costituzioni degli Stati membri, potrà comportare che i Tribunali costituzionali – e, al limite, ciascun singolo giudice, per le disposizioni che avranno diretta applicabilità – ove rilevi un maggior livello di protezione nella Costituzione nazionale, applichi la norma di quest’ultima, disapplicando invece la norma comunitaria, in un’applicazione pro individuo dello standard di tutela comunitario o nazionale che sia. In pratica, l’art. II-113 del Trattato costituzionale si configura come la clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti, visti però non più in chiave statica, come momenti di estrema difesa dell’ordinamento nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica, come momenti di raccordo finalizzati a garantire il massimo di tutela ai diritti.
Tutto ciò diventa ancor più vero ove si consideri la portata dell’art. 5 del Trattato costituzionale che proclama il rispetto dell’identità nazionale e delle strutture politiche e costituzionali degli Stati membri. Va considerato che tale proclamazione non solo viene affiancata al riconoscimento della primauté, ma viene – addirittura – anteposta ad essa. La lettura sistematica dell’art. I-5 e I-6 comporta, quindi, non solo che i principi di assetto costituzionale fondamentale degli Stati si affiancano alla primauté ma vanno ad essa anteposti (cfr. Tribunal constitucional spagnolo, Declaraciòn 1/2004 del 13 dicembre 2004).
Allora, da un lato, l’art. II-113 consente una operatività dinamica dei controlimiti sul versante della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, a garanzia del livello più alto di protezione (a prescindere dal fatto che derivi da fonte comunitaria o nazionale); dall’altro, l’art. I-5 ammette che i principi supremi dell’ordinamento statale, quali forme essenziali dell’identità nazionale, precedono la stessa primauté.
In pratica, l’UE – giunta al momento della emanazione della propria Costituzione formale – da un lato, assicura che i diritti dell’uomo vadano tutelati al livello più elevato possibile, anche a scapito della primauté del diritto europeo; dall’altro, esclude che il diritto europeo possa interferire con le strutture politiche fondamentali degli Stati.
Ne emerge un quadro di integrazione in cui la problematica primauté vs controlimiti acquisisce un’impostazione del tutto diversa: primauté e controlimiti.
Questa lettura è, in fondo, accolta anche nella sentenza sul falso in bilancio. La Corte di giustizia ritiene che il “principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri” e, quindi, “tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario” (§ 68 e 69).
Ecco il percorso della Corte di Lussemburgo per far rientrare nell’applicazione del diritto comunitario i controlimiti: attraverso il passaggio nelle tradizioni costituzionali comuni che divengono principi generali del diritto comunitario applicabili anche dai giudici nazionali!

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02

Note

L'articolo Le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri come limite alla prevalenza del diritto comunitario. proviene da Giustamm.

1. La sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee[1] nella controversa vicenda del falso in bilancio non fa altro che riproporre il consueto schema adottato dai giudici del Lussemburgo per la soluzione delle questioni afferenti la materia penale[2].
A questo punto giova forse fare un passo indietro che possa aiutare a sistemare la pronuncia in un quadro se non di sistema, quantomeno più ampio.Il diritto comunitario in virtù del combinarsi dei principi di primazia, leale collaborazione ed effetto diretto, vincola gli ordinamenti degli Stati nazionali, anche nella materia penale.Tali vincoli sono stati, in un lungo e tormentato cammino, metabolizzati dall’ordinamento italiano che, pur non celando alcune differenze, destinate col tempo a divenire sempre meno evidenti, ha dapprima provveduto tramite il nostro organo di giustizia costituzionale, per poi fondare tale rapporto nella stessa Costituzione, con una norma che ad oggi non ha avuto né nella prassi né nella riflessione dommatica, l’attenzione che merita[3].I vincoli che il diritto CE (e sempre più lo stesso diritto UE) impone al nostro sistema normativo sono divenuti, col passare dei decenni di storia dell’integrazione europea, sempre più stringenti; l’aspettativa di fedeltà comunitaria sempre maggiore, perfezionandosi al contempo anche gli strumenti mediante i quali determinare e garantire la coerenza dell’ordinamento nell’integrarsi dei due livelli, quello interno e quello europeo-comunitario. Le fonti normative sono “produttori” inesauribili di norme, sensibili al più piccolo movimento nel sistema, partecipano di un processo caratterizzato dalla continua trasformazione e trasfigurazione delle norme. Il complicarsi dei livelli normativi, l’introduzione sempre più massiccia di fonti sovra ed infranazionale producono un crescente numero di situazioni tendenzialmente antinomiche. Ove tale antinomia coinvolga fonti comunitarie e fonti interne il sistema deve provvedere a garantire la prevalenza e l’effettività delle richieste comunitarie, con l’unico limite imposto da un’interpretazione “dinamica” dei controlimiti[4], e dunque dal rispetto dei diritti fondamentali individuati dal sistema, la cui di tutela va garantita in un rapporto osmotico e partecipato tra istituzioni giudiziarie interne ed europee.

2. Al fine di garantire la prevalenza del diritto comunitario, ed in futuro del diritto dell’Unione europea tout court, la giurisprudenza ha individuato una serie articolata di strumenti o pratiche ermeneutiche.La prima ad essere intentata in ordine cronologico è l’interpretazione conforme. Si tratta di modalità ben nota al diritto interno ed alla prassi costituzionale italiana. Il ruolo dell’interpretazione adeguatrice è stato, infatti, senza dubbio assai rilevante nell’esperienza giudiziaria delle corti italiane che si sono trovate dinanzi all’arduo compito di adeguare alla Costituzione un ordinamento giuridico che ne prescindeva.L’interpretazione conforme si applica (secondo quanto generalmente ritenuto) a tutte le fonti europee (comunitarie e di terzo pilastro), capaci o meno di produrre effetti diretti[5]. Accanto all’interpretazione conforme va richiamata la disapplicazione della norma interna in contrasto con la previsione comunitaria. Si tratta di modalità che la prassi applicativa ci ha reso in sfumature assai variegate e tra loro differenti. Generalmente si ritiene che solo le fonti comunitarie direttamente applicabili, o comunque dotate di effetti diretti, possano produrre disapplicazione delle norme interne (il riferimento è alla giurisprudenza Simmethal), pur essendosi la giurisprudenza comunitaria generalmente ammorbidita sul tema e provvedendo a determinare un’estensione continua della “capacità conformatoria” del diritto interno anche da parte delle direttive comunitarie[6].Tentando una brusca tassonomia possiamo distinguere tra: “disapplicazione al fine di sostituzione” della norma interna o “disapplicazione al fine di esclusione” dell’applicabilità della norma nazionale; in quest’ultimo caso la disapplicazione funziona in maniera molto prossima ad un controllo di legittimità della norma interna che interviene nel campo di applicazione del diritto comunitario.Ove la fonte comunitaria risultasse impossibilitata a produrre effetti diretti, e la sola interpretazione conforme inadatta a produrre l’adeguamento del diritto interno al diritto comunitario, la giurisprudenza della Corte ha provveduto a fare un’applicazone “in senso forte” (vedi da ultimo sentenza Pfeiffer, in causa C-397/01) dell’interpretazione conforme[7]. In questi casi, infatti, ha provveduto a fare a meno della norma interna incompatibile sul presupposto di poter applicare altra norma interna coesistente ed adeguata alle richieste del diritto comunitario. L’interpretazione conforme si spinge sino ai limiti dello stravolgimento del quadro normativo interno, risolvendo però la questione mediante la sola applicazione di norma nazionale; dunque non è in questo caso la direttiva a produrre effetti giuridici bensì lo stesso diritto interno; si fa infatti applicazione comunque di una norma nazionale, valida ed adeguata al parametro comunitario. E’ quanto accaduto nelle cause Niselli (C-457/02) e Tombesi (C-304/94), anche queste riguardanti l’ambito penale e nello specifico l’inadeguatezza di norme (che incidevano sulla definizione di rifiuto) che restringevano il campo di applicazione della norma penale interna; in questi casi la norma inadeguata era successiva alla commissione del fatto e non faceva venire meno la previgente norma adottata in ‘esecuzione’ del vincolo comunitario. Il giudice comunitario ha avuto gioco facile a suggerire un’interpretazione del diritto nazionale che facesse applicazione delle sole disposizioni previgenti, e comunque vigenti anche al momento dell’applicazione del diritto, svuotando di significato la norma di favore, comunitariamente “illegittima”, che restringeva il campo di applicazione della disposizione generale.Tale percorso è risultato invece impossibile da seguire nella vicenda che ha portato alla sentenza in commento. Nel caso la Corte di giustizia si è trovata di fronte ad una successione di leggi penali nel tempo. Né era disponibile in diritto interno, al fine d’essere applicata, una norma compatibile. Eventualmente questa sarebbe potuta risultare a seguito della disapplicazione della norma di riforma della disciplina penale societaria, in tal modo configurando un effetto diretto in malam partem della direttiva, e la violazione del principio di retroattività della lex mitius (art.2 c.3 c.p.), considerato dalla Corte afferente alle “tradizione costituzionale comune”; si tratta di principio ora presente nella Carta dei diritti fondamentali (art.49) e nel Trattato costituzionale (art. II-109).Ove si fosse derivata dalla richiamata prima direttiva in materia societaria (68/151/CEE, nello specifico dall’art.6) l’obbligo di sanzionare in maniera adeguata e di conseguenza (sintetizzando) la penale responsabilità, si sarebbe consentito alla direttiva stessa la produzione di “effetti diretti verticali inversi”, del tutto irragionevoli ed infondati nei Trattati, facendo pesare in capo ad un individuo le conseguenze dell’inadempimento dello Stato agli obblighi comunitari; né essendo disponibile in diritto interno una norma vigente da applicare al caso di specie, ma solo una disposizione già abrogata da “richiamare in vita”[8]. Non può essere taciuto come tuttavia permanga qualche difficoltà ricostruttiva (in primis circa le precedenti vicende Niselli e Tombesi) riguardo l’identificazione del concetto di norma penale applicabile, che generalmente non si può ritenere escludere elementi normativi della fattispecie, e dunque circa la corretta applicazione dei principi di diritto intertemporale.

3. Astrattamente rimane ancora possibile la via del controllo di costituzionalità, che opererebbe su un piano meramente interno attraverso il parametro interposto degli artt. 11 e 117 Cost., pur mancando allo stato una chiara definizione dei limiti dell’obbligo comunitario che solo il giudice di Lussemburgo avrebbe potuto fornire[9]. La Consulta potrebbe infatti espungere (esercitando la propria potestà ablativa ex tunc) dall’ordinamento la norma comunitariamente inadeguata, e così determinare la reviviscenza della norma previgente (come riconosciuto possibile a partire dalla sentenza n.107/74). Andrebbe a tal punto affrontato il problema riguardante la corretta applicazione del principio della retroattività della legge favorevole che la Corte di giustizia ha solo parzialmente risolto, non avendo deciso in merito al caso in cui la norma di favore risulti “comunitariamente illegittima”.A tenore dell’insegnamento della nostra Corte costituzionale e del quadro, forse non troppo consolidato, ma piuttosto chiaro, della giurisprudenza della Corte di giustizia è questa l’unica soluzione perseguibile e coerente con i principi fondamentali che presidiano il diritto penale.Rimane chiaro come anche in caso si addivenga della reviviscenza della normativa già abrogata, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, rimarrebbero comunque soggette all’applicazione della norma “comunitariamente illegittima” ma penalmente favorevole, le condotte poste in essere durante il periodo di vigenza della norma introdotta dal dlgs. 61/2002.

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[1] Si richiamano in questa sede, ad integrazione, le precedenti note sulla materia e rinvenibili in www.forumcostituzionale.it, del 2002 e www.giustamm.it del 2004.
[2] Il risultato appare poi convincente anche sotto il profilo di una corretta considerazione del principio di sussidiarietà sia dal punto di vista comunitario che penale interno.
[3] Il riferimento è all’articolo 117 c.1 della Costituzione.
[4] Vedi le prime osservazioni sulla sentenza in commento di A.Celotto in www.giustamm.it. Celotto fornisce una chiave di lettura nuova alla dottrina dei controlimiti conferendogli un ruolo certo più dinamico di quello recitato nella concreta prassi delle giurisdizioni supreme. Sulla stessa linea De Vergottini, intervento al seminario della Fondazione Magna Carta, Roma, 14 marzo 2005, in corso di pubblicazione.
[5] Sulla necessità di adeguare l’ordinamento interno a quanto previsto dalle fonti di terzo pilastro si vedano le conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa C-105/03, Pupino.
[6] Su questo si veda S.Prechal, Directives in European Community law, Oxford, 2005.
[7] Si veda G.Betlem, The doctrine of consistent interpretation; managing legal uncertainty, in J.M.Prinssen, A.Schrauwen (eds.), Direct effect, rethinking a classic of EC legal doctrine, Amsterdam, 2002, pag.79 ss.
[8] Va inoltre incidentalmente ricordato come a tenore della giurisprudenza costituzionale italiana la disapplicazione (non-applicazione) di norma interna per contrasto con norma comunitaria non produce l’abrogazione della norma interna ma solo la sua temporanea inapplicabilità (sent. n. 168/91).
[9] Va oltretutto notato come il giudice comunitario non si sia limitato alla mera declaratoria di irricevibilità del rinvio ma si sia pronunziato, anche se evitando di diffondersi sul merito delle questioni rivoltegli. Accanto a ciò va sottolineato come la Commissione abbia intrapreso un procedimento al fine di contestare all’Italia l’inadempimento riguardo alla corretta implementazione delle direttive comunitarie, proprio con riguardo al regime delle sanzioni, procedimento che potrebbe ben sfociare in un ricorso in carenza ex art. 226 TCE.

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L'articolo La questione del falso in bilancio: tra obblighi di tutela comunitari e tradizioni costituzionali comuni proviene da Giustamm.

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L'articolo La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza. proviene da Giustamm.

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L'articolo Una codificazione civile per l’Europa proviene da Giustamm.

I cittadini francesi hanno votato contro la Costituzione europea.
Nel referendum che si è tenuto domenica 29 maggio, il 54,87% ha detto NO alla ratifica del Trattato costituzionale, contro il 45,13%.
Ma le cause che hanno determinato tale risultato ormai contano poco.
Ora occorre riflettere come sia stato possibile che un paese fondatore della CEE, del MEC e dell’UE abbia potuto bocciare un documento elaborato per anni dalla CIG, presieduta da un suo illustre rappresentante: Giscard d’Estaing.

E occorre altresì riflettere sull’effetto domino del “NON” francese sui referendum in itinere negli altri paesi, che potrebbe verificarsi già il 1° giugno con il voto degli olandesi.
Ma soprattutto occorre rimboccarsi le maniche per capire se si è ancora in tempo a salvare l’Unione e, nell’affermativa, cosa fare.
Lo scenario che si prospetta è veramente ampio:

1) Revisione del Trattato costituzionale

Tale via sarebbe percorribile qualora più paesi non dovessero ratificarlo per motivi ben individuati.
Una volta verificata l’esistenza delle premesse si potrebbe convocare una nuova CIG per proporre un testo idoneo a superare le difficoltà adombrate il quale, peraltro, troverà una feroce opposizione da parte dei paesi che hanno approvato il primo testo.
Ma nella fase attuale questa strada non appare percorribile perché il “NON” francese non è stato rivolto contro qualche norma del Trattato, ma contro tutto il Trattato.

2) Individuazione di uno status particolare dentro l’Unione dei paesi che non ratificano

Detti paesi potrebbero restare nell’Unione previo esonero del rispetto di alcune norme del Trattato da loro ritenute penalizzanti. E’ stata questa la soluzione trovata dopo la mancata approvazione del trattato di Maastricht sul referendum danese del 1992, quando la Danimarca negoziò un accordo che esonerava il paese dal rispetto di alcune norme del Trattato.
E’ chiaro, peraltro, che detta esenzione come contropartita deve avere un costo, ed è chiaro altresì che il paese che ne fruisce assumerebbe un ruolo di secondo piano nell’Unione, cosa che potrebbe capirsi per paesi come Malta, Estonia, Lituania…ma per la Francia?

3) Individuazione di uno status particolare fuori dell’Unione dei paesi che non ratificano

E’ una soluzione alquanto garantista. Il farsi da parte del paese che non ratifica – specialmente nei casi di schiacciante maggioranza dei “NO” (70-80%) – equivarrebbe ad una fuga o recesso volontario che assicurerebbe la sopravvivenza dell’Unione e del Trattato, semplificando di molto la problematica. Ma le difficoltà nascono, innanzitutto, dalla improbabile scelta dello Stato di recedere volontariamente dal Patto, e, successivamente, dall’istituzione di un regime di associazione esterna le cui modalità di attuazione richiederebbero lunghe e difficili trattative in relazione alla delicatezza dei problemi da risolvere.

4) Congelamento del Trattato costituzionale

E’ la soluzione più semplice. Il Trattato verrebbe accantonato in attesa di tempi migliori. Ma questa soluzione sarebbe la più impopolare e la meno accettabile da parte di quegli Stati (la grandissima maggioranza) che ritengono che il Trattato soddisfi l’irrinunciabile esigenza di disporre di norme primarie a livello europeo che assicurino e incentivino il processo di integrazione, fortemente rallentato negli ultimi anni.

5) Decisione autoritaria

Gli Stati che hanno ratificato decidono di proseguire autonomamente. Si avrebbe in tal modo uno strappo al tradizionale metodo della concertazione delle decisioni, con effetti devastanti sul resto della coalizione i cui appartenenti diverrebbero associati di serie B, a fronte del gruppo di avanguardia destinato alla funzione di leader.

6) Accordi settoriali

Verificata l’impossibilità di approvare il testo costituzionale gli Stati – in attesa di tempi migliori – potrebbero stipulare accordi bilaterali o plurilaterali per dare applicazioni a norme del Trattato non approvato ritenute di particolare rilevanza.
E’ questa una soluzione estemporanea che denuncerebbe in modo clamoroso l’insuccesso che si è abbattuto sull’UE e che potrebbe condurre al definitivo abbandono del progetto di Trattato costituzionale.

Nonostante la probabile batosta referendaria che si sta per abbattere sull’Unione (probabile il NO di Olanda e Gran Bretagna) e che si ripercuoterà in modo amplificato sullo scetticismo antieuropeo destinato a frenare in modo drammatico il processo di integrazione, la prosecuzione delle ratifiche deve continuare, sia perché il 49% degli europei (221,5 milioni di persone) ha già detto SI alla Costituzione, sia in base alla dichiarazione n. 30 annessa al Trattato che deferisce la questione al Consiglio europeo se entro due anni dalla firma del Trattato i quattro quinti degli Stati membri lo hanno ratificato e se uno o più Stati membri hanno incontrato delle difficoltà nelle procedure di ratifica.

Occorre parallelamente avviare al più presto un processo politico e diplomatico da parte delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri per trovare eventuali rimedi possibili entro ottobre 2006, fermo restando che nel frattempo l’Unione non resti paralizzata, ma intensifichi gli sforzi per rilanciare le sue politiche.

Un’ultima notazione riguarda – tra i vari errori commessi nel portare avanti il progetto – l’utilizzazione dello strumento referendario per la ratifica scelto dalla Francia – peraltro – quando nel paese i sondaggi (dicembre 2004) accreditavano al SI il 70%, a fronte del 18% dei NO. In pochi mesi la percentuale negativa è salita al 54,5%.
Atteso che il testo del Trattato del dicembre 2004 è lo stesso del maggio 2005, l’esito del voto francese potrebbe non essere stato pronunciato contro il Trattato ma contro il Governo in carica, per cui, dopo un congruo periodo di decantazione, caratterizzato da elezioni politiche anticipate, il testo potrebbe essere riproposto alla valutazione referendaria, con esito probabilmente diverso.

Note

L'articolo LA FRANCIA BOCCIA LA COSTITUZIONE EUROPEA proviene da Giustamm.

Nel procedimento C-410/03 la Corte, su ricorso della Commissione, ha esaminato lo stato di attuazione all’interno dell’ordinamento italiano degli articoli da 3 a 9 della direttiva 1999/95/CE, tesa ad istituire un sistema di verifica e di controllo sull’osservanza delle disposizioni della direttiva 1999/63/CE, relativa alla attuazione dell’accordo sull’organizzazione dell’orario di lavoro della gente di mare concluso dall’Associazione armatori della Comunità europea con la Federazione dei sindacati dei trasportatori dell’Unione europea . Nell’esame della normativa nazionale rilevante ai fini del giudizio, la Corte ha fatto esclusivo riferimento alla disciplina contenuta negli articoli da 2 a 18 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 271 , ritenendo, come da giurisprudenza costante , di dover decidere sull’esistenza di un eventuale inadempimento avuto riguardo alla legislazione vigente nello Stato membro considerato, al momento della scadenza del termine previsto nel parere motivato inviato dalla Commissione a norma dell’art. 226 CE . Quindi, anche se la direttiva in questione avesse ricevuto piena attuazione nell’ambito della legge comunitaria 31.10.2003, n. 306 , come sostenuto dalla difesa italiana, ciò non potrebbe rilevare nel giudizio in corso, dal momento che tale attuazione sarebbe intervenuta dopo la scadenza fissata dalla Commissione. In particolare dal confronto tra le normative considerate emerge la mancata attuazione di quanto previsto dalla direttiva 1999/95/CE sulle modalità di esercizio delle procedure di ispezione, sugli obblighi di informazione e di adozione di misure correttive a carico degli Stati membri in caso di reclamo, di accertamento di una violazione o di fermo della nave interessata, sull’anonimato del soggetto che presenta il reclamo, sulla previsione di misure dirette all’eliminazione delle irregolarità constatate, sulla previsione di un diritto di ricorso da esercitare contro l’adozione di tali misure, sull’obbligo di informare i soggetti interessati dell’esistenza di tale diritto, nonché sull’obbligo di pubblicazione ex art. 8, n. 2, direttiva 1999/95 e sul divieto di trattamento più favorevole previsto dal successivo art. 9. Il ricorso della Commissione viene respinto dalla Corte solo per quanto riguarda l’apposita previsione ex art. 8, n.1, dell’adozione di misure atte a favorire la cooperazione tra amministrazioni competenti dei vari Stati membri ai fini dell’effettiva attuazione della direttiva in questione. In questo caso infatti la disposizione riguarda esclusivamente i rapporti di informazione tra Stati membri, per i quali, in linea di principio, non sorge un obbligo di recepimento tramite misure di attuazione specifiche , a meno che la Commissione non provi l’esistenza di una prassi contraria posta in atto dalle autorità italiane, oppure la necessità del recepimento non sorga dall’esigenza di assicurare alla norma una piena efficacia in linea con la sua ratio, circostanze entrambe escluse dalla Corte. Da ultimo, considerata la soccombenza e l’apposita richiesta presentata dalla Commissione, la Repubblica italiana è condannata alle spese.

Note

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Sommario: Premessa. – Sezione I: 1. Il quadro costituzionale relativo alla fase ascendente comunitaria delle Regioni. – 2. La rinnovata attenzione alla fase ascendente presente nella legge n. 11/2005. – 3. L’istituzione del Comitato interministeriale per gli affari comunitari ed europei ed il suo ruolo nei processi di partecipazione regionale alla fase ascendente. – 4. Gli obblighi governativi di informazione – 5. Strumenti e procedure concretamente assegnate alle Regioni ai fini della loro partecipazione alla fase ascendente. – Sezione II: I coni d’ombra della disciplina: 1. I “tavoli di coordinamento nazionali” – 2. Le “ulteriori” modalità di coinvolgimento delle Regioni alle scelte comunitarie. – Sezione III: 1. La partecipazione “organica” delle Regioni alla fase ascendente alla luce della rilevanza attribuita alla Conferenza Stato-Regioni.

Premessa. – L’intervento legislativo sul quale si intendono svolgere le brevi riflessioni che seguono può essere considerato come l’ultimo tassello del “mosaico” normativo relativo alla rilevanza comunitaria delle Regioni italiane. In particolare, tra le altre previsioni, esso intende completare il quadro degli strumenti offerti dal nostro ordinamento alle stesse autonomie regionali al fine di partecipare ai processi di formazione della normativa comunitaria: la c.d. “fase ascendente”.
Con le disposizioni in questione pare, quindi, di potere scorgere un significativo passo in avanti nel lungo cammino comunitario delle Regioni italiane. Nulla rimane, infatti, dell’originaria impostazione che, con il D.P.R. n. 616/77, associava ed annetteva le tematiche relative ai rapporti tra Regioni e Comunità europee a quelle dei rapporti internazionali dello Stato, senza operare alcuna differenziazione tra le stesse e, quindi, non cogliendo le differenze tra lo scenario internazionale e quello, diverso, europeo ([1]).
Da tempo, d’altronde, anche la Corte Costituzionale (sent. n. 126/1996) si era soffermata sulla necessità di coordinare la partecipazione italiana al processo di integrazione europea e agli obblighi che ne derivano con l’assetto costituzionale italiano del quale fa parte integrante la struttura regionale ([2]). Le radicali innovazioni immesse nel Testo fondamentale, quindi, non potevano più negare rilevanza costituzionale alle tematiche comunitarie né, tanto meno, escludere da tali prospettive un ruolo significativo anche per le realtà regionali, alla cui crescente considerazione pare, complessivamente, orientato l’intento riformatore della Legge cost. n. 3/2001.
Si consideri, inoltre, che la necessità di una partecipazione attiva delle Regioni alla fase ascendente dei processi decisionali comunitari si era resa ancor di più inevitabile in seguito alla nuova previsione dell’art. 117 comma 1 Cost. che, quale limite all’esercizio delle potestà legislative nazionali e, tra queste, anche di quelle assegnate alle Regioni, ha introdotto ed esplicitato il rispetto dei “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario” ([3]). Il Legislatore di revisione costituzionale non poteva, quindi, non tenere nella dovuta considerazione il fatto che il coinvolgimento delle Regioni nella elaborazione delle norme comunitarie sia, comunque, una condizione di garanzia in ordine al fedele adempimento degli obblighi posti dalle stesse fonti ([4]).

SEZIONE I

1. Il quadro costituzionale relativo alla fase ascendente comunitaria delle Regioni. – La legge n. 11 del 4.02.2005 contenente “norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari”, affiancandosi alla c.d. legge la Loggia, va quindi a concludere il percorso di attuazione legislativa della nuova previsione contenuta nell’art. 117, comma 5, della Costituzione ([5]). A tale riguardo appare palese che nel disporre che”le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari […] nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato […]” il Legislatore di revisione costituzionale non si sia sbilanciato più di tanto. Cosicché, sulla scia dei labili solchi tracciati dal precetto costituzionale, il compito di delinearne fattivamente il contenuto è stato lasciato al legislatore ordinario in sede di attuazione ([6]).
Ciò che incontestabilmente emerge da analisi del Testo costituzionale preso in esame, è che il Legislatore di revisione, optando per una disciplina a maglie larghe, ha scelto di non scegliere; tanto da indurre parte della dottrina a parlare di una”riforma incompleta, che soprattutto per quanto concerne i profili comunitari, si è mantenuta in una prospettiva meramente di principio” ([7]).
Una riflessione ulteriore sullo stesso testo ([8]), però, potrebbe indurre a mitigare tali dissensi. Infatti, dalla formulazione ampia e generica dell’art. 117, comma 5, Cost. sono desumibili, quanto meno, due considerazioni. In primo luogo, bisogna notare come l’introduzione nel Testo costituzionale della tematica relativa alla partecipazione regionale ai processi decisionali comunitari assicura alla stessa una rilevanza ed una spinta propulsiva non indifferente ([9]). La costituzionalizzazione di tale materia, infatti, attribuisce alla stessa una rilevanza ed una incisività sicuramente maggiore rispetto al passato ([10]).
In secondo luogo, è da dire che, una volta riconosciuto un ruolo alle Regioni in tali ambiti, la volontà di non delinearne compiutamente i contorni non necessariamente deve essere letta come un’occasione mancata, potendo diversamente essere intesa come un’opportunità, garantita dalla stessa Costituzione, di poter aggiornare la normativa di attuazione dell’art. 117, comma 5, tenendo conto dei futuri scenari comunitari. Gli incessanti cambiamenti verificatisi nell’ultimo cinquantennio nel panorama giuridico europeo, ed il recente approdo alla sottoscrizione del Trattato costituzionale, non escludono, infatti, nuove ed ulteriori evoluzioni delle problematiche giuridiche ad essi correlate, e tra queste anche di quelle relative alla partecipazione delle autonomie regionali ai processi decisionali comunitari. L’incompleta innovazione di cui viene accusato il rinnovato precetto costituzionale potrebbe, quindi, essere differentemente valutata come lungimirante apertura ed adattabilità dello stesso Testo nei confronti dei futuri cambiamenti che potrebbero andare a delinearsi.
Ulteriormente è da dire che la L. n. 11/2005 va a collocarsi in un quadro costituzionale reso maggiormente nitido grazie al recente intervento della Corte costituzionale (sent. n. 239/2004). Infatti, in relazione ai dubbi avanzati in ordine alla corretta declinazione del rapporto tra la potestà concorrente relativa ai “rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni” e quella prevista dal comma 5 dell’art. 117 Cost., riguardante le “norme di procedura stabilite da legge dello Stato” attinenti alla partecipazione regionale alla fase ascendente comunitaria, la Consulta si è pronunciata attribuendo autonoma rilevanza alla riserva di legge statale contenuta nel V comma ([11]). Così facendo si è chiarita la legittimità degli interventi legislativi statali, e tra questi la legge n. 11/2005, miranti a disciplinare le procedure finalizzate alla partecipazione regionale alla fase ascendente. La scelta della Corte, in fin dei conti, non fa altro che rispettare l’impostazione costituzionale introdotta nel 2001 che, inserendo la specifica previsione dell’art. 117, comma 5, ha voluto, negli ambiti ivi delineati, offrire un dato normativo differente e, in quanto tale, autonomo rispetto alla potestà concorrente disciplinata dal terzo comma ([12]).
L’intervento della Corte, infine, non accogliendo la richiesta interpretativa avanzatale in ordine ad una partecipazione regionale necessariamente “efficace”, si muove nel senso di salvaguardare le scelte (presenti e future) che si vorranno adottare in sede di attuazione del precetto costituzionale ([13]). Infatti,”forte o debole che sia – e questo la Costituzione non lo pregiudica – la “partecipazione” prevista del V comma resta su un piano di neutralità la quale, tuttavia, non è astrattamente neutra ma disegna quello spazio di discrezionalità che spetta al legislatore riempire di contenuti” ([14]).

2. La rinnovata attenzione alla fase ascendente presente nella legge n. 11/2005. – Venendosi a sostituire alla precedente legge La Pergola ([15]), la legge n. 11/2005 propone, sin dal primo articolo, una particolare attenzione alla fase ascendente comunitaria ([16]). Infatti, nel disporre che”la presente legge disciplina il processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea […]”, il legislatore, conscio del rilievo costituzionale della problematica in questione, esplicita l’attenzione dovuta a tale tematica, sopperendo al silenzio che a riguardo serbava la precedente normativa e, cosa non indifferente, la antepone nel costrutto lessicale a quella relativa alle garanzie di adempimento degli obblighi comunitari ([17]).
La costruzione della proposizione, a ben vedere, non pare casuale. L’avere preposto la menzione della c.d. fase ascendente rispetto a quella discendente, infatti, chiarisce inequivocabilmente la consapevolezza che un puntuale e fedele adempimento della normativa comunitaria presuppone una previa e piena condivisione della stessa; risultato raggiungibile solo attraverso un reale e fattivo coinvolgimento di tutti gli attori istituzionali italiani ai processi di formazione delle scelte comunitarie ([18]).
Va inoltre osservato come, già dallo stesso art. 1, la normativa in questione, nel cogliere la fondamentale rilevanza della fase ascendente, di cui si è detto, intende, neanche troppo implicitamente, coinvolgere in tali processi tutti gli enti facenti parte della Repubblica. Sulla scia del rinnovato art. 114 Cost., infatti, la legge n. 11/2005 parla nell’art. 1, comma 1, del processo di formazione della”posizione italiana” e, nel successivo comma 2, degli obblighi derivanti dagli atti che vincolano la”Repubblica italiana” ([19]).
L’impostazione che si ricava già dalla disposizione di apertura della legge in questione è, dunque, quella di un impianto normativo tutt’altro che “statocentrico”. Infatti, l’aver prestato attenzione a tutti i soggetti costituenti la Repubblica italiana, così come individuati dall’art. 114 Cost., si pone quale presupposto logico affinché ai processi decisionali comunitari sia garantita una “partecipazione” regionale così come previsto dal V comma dell’art. 117 della Costituzione ([20]).
In linea con le considerazioni appena svolte va collocato anche il proseguo dell’art. 1, comma 1, che individua come basi della disciplina complessivamente contenuta nella legge n. 11/2005 i”principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione democratica”. Senza avere la pretesa di soffermarci su ognuno di tali principi ([21]), peraltro ampiamente noti agli studiosi del settore, pare comunque necessario evidenziare qualche dato. In primo luogo, è da dire che i principi in questione non possono essere circoscritti alle sole problematiche relative alla fase ascendente regionale. Infatti, dalle variabili declinazioni degli stessi dovranno ricavarsi le linee guida anche della partecipazione ai processi decisionali comunitari del Parlamento, degli enti locali, delle parti sociali e delle categorie produttive, come pure dei processi discendenti di attuazione delle normative dell’Unione.
Per ciò che riguarda la fase ascendente regionale, oggetto del nostro interesse, vi è però da notare che gli stessi principi necessitano di una lettura capace di combinarne le rispettive essenze. In questo senso, quindi, non pare di poter cogliere appieno le istanze della sussidiarietà se non coniugando la stessa con i principi di efficienza e di partecipazione democratica. Infatti, se è vero che”la sussidiarietà si pone quale primo criterio che fa vivere il principio democratico-rappresentativo in seno all’Unione” sembra logica conseguenza di ciò la considerazione che”l’individuazione di forme adeguate di coinvolgimento degli enti territoriali – soprattutto laddove dotati di organismi rappresentativi e competenze legislative – nel processo decisionale comunitario realizza un maggiore ampliamento del momento partecipativo dei cittadini dell’Unione” ([22]). Con la conseguenza che”l’efficienza e l’efficacia di tutte le politiche pubbliche, il loro successo – e la loro condivisione “dal basso” – dipendono, per molti settori, assai spesso, dall’azione dei livelli di governo substatali” ([23]).

3. L’istituzione del Comitato interministeriale per gli affari comunitari ed europei ed il suo ruolo nei processi di partecipazione regionale alla fase ascendente. – Una rilevante innovazione prevista dalla legge n. 11/2005 è costituita dall’istituzione del Comitato interministeriale per gli affari comunitari ed europei (CIACE). L’art. 2, comma 1, della legge citata, tuttavia, nell’attribuire a tale organo il”fine di concordare le linee politiche del Governo nel processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea […]” non pare del tutto chiaro, prestandosi quanto meno a due letture. In primo luogo, infatti, potrebbe ritenersi che il “fine di concordare le linee politiche del Governo” si riferisca alla necessità di formulare e concordare, appunto, una linea politica, relativa alle varie tematiche comunitarie, condivisa all’interno del Governo. Secondo questa chiave di lettura, dunque, il CIACE dovrebbe intendersi come un organo spiccatamente politico, finalizzato a portare ad unità le diverse posizioni che potrebbero sorgere all’interno del Governo.
Una seconda lettura, diversamente, permetterebbe di individuare nel CIACE il luogo di incontro e di confronto tra le posizioni governative e quelle degli altri soggetti istituzionali coinvolti nei procedimenti interni relativi alla fase ascendente comunitaria. Ciò al fine di permettere che il Governo, organo capace di impegnare sul piano comunitario il nostro Paese, possa usufruire degli strumenti idonei a fargli assumere una posizione il più possibile condivisa sul piano interno ([24]).
Quest’ultima lettura, a ben vedere, pare quella corretta. Infatti, ove si intendesse il Comitato in questione come un luogo di incontro politico in cui smussare le differenti posizioni presenti all’interno del Governo, non si capirebbe come mai alle riunioni dello stesso CIACE possa partecipare anche un rappresentante delle autonomie regionali. In questo senso si pronuncia l’art. 2, comma 2, prevedendo che”alle riunioni del CIACE, quando si trattano questioni che interessano le regioni e le province autonome, possono chiedere di partecipare il presidente della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano o un presidente di regione o di provincia autonoma da lui delegato […]”.
Se dunque il CIACE è da intendersi come la sede in cui le posizioni di vari soggetti istituzionali si coordinano con quella governativa, al fine di delineare la unitaria “posizione italiana” ([25]), bisogna però capire quali prospettive siano garantite alle Regioni in tale contesto. A riguardo, la previsione contenuta nel secondo comma, prima citato, non pare estremamente soddisfacente ([26]). Ciò per più ordini di ragioni. In primo luogo, perché l’intervento regionale previsto è estremamente limitato. La presenza del solo Presidente della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome, o di un Presidente di regione o di provincia autonoma da lui delegato, costituisce, infatti, un elemento meramente rappresentativo all’interno di un collegio formato da più ministri. In secondo luogo, il comma in questione, nel disporre che i soggetti prima menzionati”possono chiedere di partecipare”, non chiarisce se tale partecipazione sia una mera facoltà, subordinata all’accoglimento della petizione, o diversamente un diritto esercitatile una volta soddisfatto il passaggio, meramente formale, della previa richiesta ([27]). Nell’infelice formulazione della disposizione preferiamo propendere per la seconda soluzione, anche perché le ipotesi legittimanti la “partecipazione regionale” ([28]) si hanno allorché oggetto delle riunioni del CIACE siano”questioni che interessano anche le Regioni e le province autonome”. Ove si ritenesse diversamente, infatti, il rigetto della richiesta di partecipazione si porrebbe in contrasto con il quadro costituzionale prima delineato, frustrandone gli intenti ispiratori.
Un’ulteriore riflessione sulla disposizione in oggetto si rende necessaria al fine di chiarire a cosa si faccia riferimento parlando di”questioni che interessano anche le Regioni e le province autonome” quali casi in cui è permesso l’intervento regionale di cui sopra. La formulazione in questione, infatti, appare quanto mai ambigua, anche alla luce del fatto che la stessa disposizione, nel suo proseguo, ipotizza l’intervento dei presidenti delle associazioni rappresentative degli altri enti locali nella diversa ipotesi in cui l’oggetto della trattazione rientri negli”ambiti di competenza” degli stessi enti. Dunque, sebbene dalla lettura in combinato disposto delle due ipotesi citate risulti intuitivamente chiaro che differenti sono le soluzioni adottate, a seconda dei soggetti, meno chiaro, invece, appare l’effettivo significato da attribuire al concetto di”questioni che interessano anche le Regioni e le province autonome”. A tale riguardo, sembrerebbe da scartare un’interpretazione eccessivamente restrittiva, volta a limitare tali “questioni” alle sole materie oggetto di potestà legislativa regionale. Se così fosse stato, infatti, il legislatore si sarebbe pronunciato con una differente formulazione, così come d’altronde ha fatto per ciò che riguarda gli “ambiti di competenza” degli altri enti locali. E’ infatti evidente la maggiore ampiezza della terminologia adoperata: le “questioni” sottendono qualcosa in più delle “materie”, così come “l’interesse” va ben oltre la “competenza”. Presumibilmente, dunque, non si è fuori strada nel ritenere che l’interesse regionale potrebbe ricadere anche su quelle materie che, sebbene astrattamente rientranti nella potestà legislativa statale, coinvolgano per la loro trasversalità anche le attenzioni regionali. Se dunque è palese la”più ampia legittimazione” ([29]) delle Regioni, rispetto agli altri enti, nel prendere parte alle riunioni del CIACE, solo con l’inizio del funzionamento di tale Comitato si potrà meglio chiarire la questione ([30]).
Nel senso di voler garantire particolare rilevanza alle istanze regionali in seno al CIACE sembra ancora di poter leggere anche il proseguo dell’art. 2 ove, al IV comma, si prevede, con funzioni preparatorie rispetto alle riunioni del Comitato, l’istituzione di un comitato tecnico permanente. A tale riguardo va evidenziato che, sebbene detto comitato tecnico è coordinato e presieduto dal Ministro per le politiche comunitarie, o da un suo delegato, e composto da direttori generali o alti funzionari con qualificata specializzazione in materia, designati da ognuna delle amministrazioni del governo, viene prevista una particolare integrazione nella sua composizione allorché siano oggetto di trattazione le”questioni che interessano anche le Regioni e le province autonome”, di cui prima si è detto. In quest’ipotesi, infatti,”il comitato tecnico, integrato dagli assessori regionali competenti per le materie in trattazione o loro delegati, è convocato e presieduto dal Ministro per le politiche comunitarie, in accordo con il Ministro per gli affari regionali, presso la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”.
La struttura governativa di tale comitato, nei casi prima prospettati, subisce un’immissione regionale ben più incisiva di quanto non accada all’interno del CIACE. La legge, infatti, prevedendo l’intervento degli”assessori regionali competenti” utilizza una formulazione quanto mai ampia, nella quale l’impiego del termine al plurale permette, non solo, l’accesso degli assessori di ogni regione, ma per di più, a seconda degli argomenti oggetto di trattazione, potrebbe addirittura comportare la presenza di più di un assessore per ciascuna Regione.
L’inserimento all’ordine del giorno di più questioni o, comunque, di problematiche trasversali permetterebbe, dunque, una rilevante presenza regionale in seno al comitato. In ragione di tale previsione normativa, a dire il vero, non parrebbe assurdo ipotizzare, in determinate contingenze, una maggioranza regionale rispetto ai “normali” componenti del comitato. E’ tuttavia da dire che, anche in relazione ai membri titolari, la disposizione è quanto mai generica. Infatti, non specificandosi il loro numero né, tanto meno, l’esatta qualifica richiestagli ([31]) potrebbe, comunque, predisporsi una strutturazione dello stesso comitato a maggioranza governativa.
La particolare rilevanza riconosciuta alla “partecipazione” regionale è, infine, valutabile alla luce del fatto che, ove le riunioni del CIACE avranno ad oggetto gli”ambiti di competenza” degli altri enti locali, non è prevista una partecipazioni dei rappresentanti di tali enti alle riunioni preparatorie del comitato tecnico.
Si consideri, infine, che le riunioni del suddetto comitato tecnico, integrato perché avente ad oggetto”questioni che interessano anche le Regioni e le province autonome”, dovranno svolgersi presso la Conferenza Stato-Regioni. La previsione in questione, in attesa dei chiarimenti desumibili unicamente dall’avvio dell’operatività di tale struttura, si pone comunque come un dato di incontestabile interesse per le istanze regionali e, conseguentemente, per le sedi istituzionali ove le stesse trovano rappresentazione. Spetterà poi allo stesso CIACE trasporre in atto tali attenzioni, fugando i dubbi avanzati in dottrina circa la possibilità che lo stesso Comitato, sovrapponendosi alle funzioni della Conferenza Stato-Regioni, ne spogli il ruolo e le competenze ([32]), così depotenziando le sedi decentrate di raccordo paritario tra Stato e autonomie regionali e spostando l’ago della bilancia in favore di una struttura nettamente governativa. In questo senso, sebbene il III comma dell’art. 2 predisponga una clausola di salvaguardia in favore delle competenze assegnate dalla legge alla Conferenza Stato-Regioni, spetterà al futuro D.P.C.M., previsto dal IV comma, stabilire regole di funzionamento orientate in tale direzione.

4. Gli obblighi governativi di informazione – Volendo proseguire la nostra analisi in ordine alle procedure di partecipazione regionale alla fase ascendente comunitaria, riconosciute dalla L. n. 11/2005, va ulteriormente notata l’espansione degli obblighi di informazione gravanti sul Governo. Ciò non solo sotto il profilo soggettivo ([33]) ma, ulteriormente, anche in ordine ai documenti che lo stesso organo deve trasmettere alle Regioni ([34]). La previsione contenuta nel I comma dell’art. 5, infatti, prevede una trasmissione “immediata” dei progetti di atti comunitari e dell’Unione europea ([35]), nonché degli atti preordinati alla formulazione degli stessi, e delle loro modificazioni, ivi compresi anche i documenti di consultazione (quali libri verdi, libri bianchi e comunicazioni) predisposti dalla Commissione delle Comunità europee.
L’obbligo di trasmissione di tali atti presenta incontestabili elementi di pregio sotto il profilo della tempestività. E’ infatti previsto il loro inoltro da parte del Governo”contestualmente alla loro ricezione”, con l’ulteriore precisazione che dovrà essere indicata la data in cui, presumibilmente, saranno discussi o adottati ([36]). Ulteriormente apprezzabile è la previsione del I comma, dato che l’oggetto della trasmissione alle autonomie regionali, ivi prevista, è costituito da documenti incidenti su materie estranee alle competenze regionali. Ciò si ricava dal successivo II comma ove si “assicura”, relativamente agli atti che rientrano nelle materie di “competenza” delle Regioni, oltre che la trasmissione, anche”un’informazione qualificata e tempestiva […] curandone il costante aggiornamento”. Va inoltre considerato che l’avere previsto la trasmissione e l’informazione nelle”materie di competenza regionale” permette di superare quelle critiche, avanzate in passato ([37]), rivolte contro la “discrezionalità” governativa nello stabilire quali atti hanno valenza regionale ([38]).
Tale disposizione, dunque, incidendo nella sfera di interesse regionale costituisce il preludio circa le successive previsioni disciplinanti le possibilità di intervento regionale in questi settori.
L’avere differenziato sotto il profilo dell’accuratezza la trasmissione degli atti, a seconda che questi rientrino o meno negli ambiti di competenza delle Regioni, permetterebbe inoltre di superare in parte le critiche mosse in passato circa l’inutilità e l’aggravio procedurale cui sarebbe sottoposto il Governo nel trasmettere atti sui quali non vi è uno specifico interesse regionale ([39]).

5. Strumenti e procedure concretamente assegnate alle Regioni ai fini della loro partecipazione alla fase ascendente. – Esaurito il momento informativo, indispensabile affinché le autonomie regionali si determinino in ordine alle posizioni da assumere nelle sedi riservate alla loro concreta partecipazione alla fase ascendente, il III comma dell’articolo 5 comincia a delineare le procedure finalizzate ad un effettivo contributo delle Regioni ai processi di formazione delle scelte comunitarie.
In questo senso, gli strumenti predisposti dal legislatore sono molteplici e, ad avviso di chi scrive, modulano la capacità delle Regioni di incidere sulla definizione della costituenda “posizione italiana” secondo diversi gradi di efficacia.
In primo luogo, è previsto che”le Regioni e le province autonome, nelle materie di loro competenza, entro venti giorni dalla data del ricevimento degli atti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 3, possono trasmettere osservazioni al Presidente del Consiglio dei ministri o al Ministro per le politiche comunitarie, per il tramite della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano o della Conferenza dei presidenti dell’Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome”; tutto ciò”ai fini della formazione della posizione italiana” in ordine all’adozione degli atti comunitari.
La previsione evidenziata sembra logicamente collegata con quella del comma 2 che, come prima evidenziato, predispone obblighi di informazione più stringenti in riferimento ai progetti o agli atti ricadenti nelle materie di competenza regionale.
Va inoltre detto che, ai sensi del VI comma,”qualora le osservazioni delle regioni e delle province autonome non siano pervenute al Governo entro la data indicata all’atto di trasmissione dei progetti o, in mancanza, entro il giorno precedente quello della discussione in sede comunitaria, il Governo può comunque procedere alle attività dirette alla formazione dei relativi atti comunitari”.
Lo strumento partecipativo appena delineato risulta, a nostro avviso, poco incisivo. Infatti, parlare di “osservazioni” senza indicare i possibili vincoli che dalle stesse possono derivare in capo al Governo, permetterebbe, pur nel rispetto della lettera della norma, una frustrazione delle concrete possibilità partecipative delle Regioni. In nessun modo il Governo, infatti, pare obbligato ad attenersi alle suddette osservazioni ma, al contempo, l’avere ricevuto le stesse, pur senza osservarle, permetterebbe all’Esecutivo di riportare nei contesti comunitari un punto di vista formalmente rispettoso degli enti di autonomia interni e, per l’effetto, in ossequio all’art. 114 comma 1 della Costituzione, idoneo ad essere complessivamente qualificato come la”posizione italiana”.
La scarsa efficacia dello strumento assegnato alle Regioni appare ulteriormente sottolineata dalla terminologia adoperata. Parlare di “osservazioni”, infatti, allude di per se stesso a qualcosa di poco incisivo. Diverse considerazioni, probabilmente, si sarebbero potute svolgere ove si fosse fatto riferimento alle “posizioni”, alle “determinazioni” o, ancora meglio, ai “pareri” regionali ([40]). Pare, dunque, che il legislatore abbia voluto classificare i contributi di tali enti di autonomia come meri suggerimenti che, in quanto tali, appaiono del tutto incapaci di influenzare concretamente la definitiva posizione italiana ([41]).
Invero, l’unica nota positiva di tale previsione, ma è davvero poco, è che le suddette osservazioni possono essere avanzate, oltre che dalla Conferenza che raccoglie i Presidenti degli esecutivi regionali, anche da quella rappresentativa dei Presidenti delle assemblee elettive. Il contributo che, finalmente, potrebbe arrivare dai rappresentanti del popolo appare, però, troppo debole per potersi cominciare a parlare di superamento di quel “deficit democratico” da sempre presente nel panorama europeo.
Come prima accennato, però, le possibilità partecipative delle Regioni non si limitano alla blanda ipotesi delineata. Infatti, gli strumenti finalizzati ad un intervento regionale alle scelte comunitarie cominciano a concretizzarsi a partire dalla previsione del IV comma dell’art. 5, ove si prevede una particolare ipotesi di convocazione governativa della Conferenza Stato-Regioni ai fini del raggiungimento di un’intesa ai sensi dell’art. 3 del D. Lgs. n. 281/1997.
Con l’introduzione di tale previsione pare che lo stesso legislatore si sia reso conto dell’inconsistenza di un contributo regionale circoscritto ad una mera trasmissione di osservazioni. Alla luce di ciò, nel predisporre un’ipotesi alternativa e più efficace rispetto alla precedente si è ulteriormente previsto che la scelta, tra l’una o l’altra modalità partecipativa, spetterà unicamente alle Regioni. La previsione del IV comma, infatti, prevede che la richiesta di convocazione della Conferenza Stato-Regioni possa essere avanzata da “una o più regioni”. Cosicché varrà garantita la possibilità di andare oltre le semplici osservazioni sia nel caso in cui le si ritengano strumento poco incisivo rispetto alla materia trattata, sia nella diversa ipotesi in cui anche una sola Regione, non condividendo la posizione complessivamente raggiunta dalle Conferenze dei Presidenti prima evidenziate ([42]), ritenga più utile attivare la procedura di concertazione bilaterale finalizzata al raggiungimento di un’intesa.
Ulteriormente, va notato come la convocazione della Conferenza Stato-Regioni, nel caso in questione, presuppone che all’oggetto della stessa ci sia un”progetto di atto normativo comunitario” che”riguardi una materia attribuita alla competenza legislativa delle regioni”. Orbene, è facile notare come tale previsione sia più restrittiva rispetto a quelle precedentemente analizzate e riguardanti gli obblighi di informazione. Infatti, l’art. 3, commi 1 e 2, oltre ai “progetti” di atti comunitari fa riferimento anche agli”atti preordinati alla loro formulazione”.
Il restringimento dell’ambito oggettivo delineato dal IV comma dell’art. 5 potrebbe sembrare poco rilevante, visto che i “progetti” degli atti comunitari sono comunque emendabili, lasciando così, nel loro iter di formazione, astrattamente aperta la strada per eventuali interventi regionali da effettuarsi sulla base degli strumenti che qui si commentano. Se, però, in questo senso la partecipazione regionale è fatta salva da un punto di vista giuridicamente procedurale, altrettanto non può dirsi in ordine alla rilevanza politica della stessa. Infatti, pur nell’emendabilità dei “progetti”, è anche vero che alla base degli stessi ci sono più “atti”, preordinati alla loro formazione, rappresentanti un principio di accordo politico, relativo alla definizione del futuro atto comunitario, alla cui definizione la legge n. 11/2005 esclude l’apporto regionale ([43]).
Volendo ulteriormente analizzare la previsione del IV comma, è da notare come la Conferenza Stato-Regioni sia convocabile, su richiesta di una o più Regioni o provincia autonoma, al fine del raggiungimento di un’intesa,”entro il termine di venti giorni”. In questo caso, la costruzione della disposizione non è felice, lasciando all’interprete la possibilità alternativa di considerare il termine citato come la data ultima per convocare la Conferenza richiesta o, diversamente, come l’intervallo temporale massimo entro cui raggiungere l’intesa. Sul punto è da notare che, sebbene una valutazione strettamente letterale della stessa disposizione dovrebbe far propendere per intenderlo come il termine massimo entro il quale il Governo possa convocare la Conferenza richiestagli, diversamente, un’interpretazione logica del testo deve condurre ad individuarlo come l’intervallo temporale ultimo assegnato alle parti per raggiungere l’intesa citata ([44]). Ciò anche alla luce dell’ultima proposizione del IV comma in questione, ove si ammonisce sul fatto che”decorso tale termine, ovvero nei casi di urgenza motivata sopravvenuta, il Governo può procedere anche in mancanza dell’intesa”.
La particolare ipotesi di intesa evidenziata dalla presente disposizione, come detto, costituisce, tra gli strumenti assegnati alle Regioni, quello più idoneo ad incidere concretamente sulla formazione degli atti comunitari relativi a materie rientranti nella propria competenza. In questo senso, infatti, è da considerarsi che”lo strumento dell’intesa tra Stato e Regioni costituisce una delle possibili forme di attuazione del principio di leale collaborazione tra lo Stato e la Regione e si sostanzia in una paritaria codeterminazione del contenuto dell’atto; intesa, da realizzare e ricercare, laddove occorra, attraverso reiterate trattative volte a superare le divergenze che ostacolino il raggiungimento di un accordo, senza alcuna possibilità di un declassamento dell’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva non vincolante” ([45]).
Dall’analisi della stessa intesa, inoltre, è possibile evidenziare elementi di specialità rispetto all’ipotesi di genere di cui all’art. 3 del D. Lgs. n. 281/1997. Tra questi, il primo elemento di differenza è rappresentato proprio dal margine di tempo previsto per la sua conclusione. Infatti, mentre il III comma del D. Lgs. richiamato prevede in trenta giorni il termine ultimo per il raggiungimento dell’intesa, il IV comma dell’art. 5 della l. n. 11/2005 riduce detto termine a venti giorni.
Ulteriormente è da notare come, nella previsione della legge n. 11/2005, la possibilità di derogare all’iter finalizzato alla conclusione dell’intesa presenta una maggiore garanzia per le autonomie regionali. E’, infatti, previsto che il Governo possa procedere in mancanza dell’intesa, oltre che nell’ipotesi in cui il termine sia infruttuosamente scaduto, anche nei”casi di urgenza motivata sopravvenuta”. Rispetto alla previsione dell’art. 3, comma 4, del D. Lgs. n. 281/1997, la previsione della l. n. 11/2005 richiede che l’urgenza oltre che motivata debba essere anche “sopravvenuta”. Se, quindi, il Governo avesse potuto prevedere particolari ragioni di urgenza avrebbe dovuto attivare per tempo il procedimento finalizzato all’intesa, non bastando oramai addurre motivate argomentazioni in ordine all’urgenza per sfuggire dal vincolo procedurale, così aggirando le garanzie partecipative delle Regioni ([46]). Dalla normativa esaminata, dunque, si individua nell’intesa uno strumento di raccordo, tra le posizioni dello Stato e delle Ragioni, in parte rafforzato ([47]). Pare almeno di potere intendere in questo senso il vincolo più stringente posto in capo al Governo e finalizzato a far si che, tranne in casi imprevedibili e ragionevoli, l’intesa sia il risultato da auspicare.
Un’ulteriore garanzia in ordine ad un’effettiva partecipazione regionale alla fase ascendente è rappresentata dall’innovativa previsione dell’art. 5, comma 5. E’ infatti previsto che nei casi di cui al IV comma, appena esaminato, qualora lo richieda la Conferenza Stato-Regioni il Governo deve apporre una”riserva di esame” in sede di Consiglio dei ministri dell’Unione europea ([48]). Tale istituto, introdotto per la prima volta dalla legge n. 11/2005, dovrebbe essere idoneo a congelare temporaneamente la posizione italiana nei consessi decisionali europei affinché possano raggiungersi, all’interno del nostro Stato, degli intendimenti unitari e condivisi anche a livello delle autonomie regionali. Il funzionamento di tale strumento prevede che una volta apposta la “riserva” se ne dia comunicazione alla Conferenza Stato-Regioni affinché, entro il termine di venti giorni dalla stessa comunicazione, la Conferenza stessa si pronunci sulle tematiche oggetto di riserva ([49]). Trascorso tale termine, anche in mancanza della pronuncia, il Governo potrà procedere alle attività dirette alla formazione dei relativi atti comunitari ([50]).
La formulazione della disposizione in questione, e quindi dell’istituto in essa disciplinato, appare quanto mai ampia. E’, infatti, prevista la possibilità di apporre la predetta riserva”nei casi di cui al comma 4”. Il parlare dei “casi”, utilizzando quindi il termine al plurale, deve indurre a pensare che la “riserva di esame” possa essere utilizzata come uno strumento ulteriore rispetto alla procedura, prima delineata, finalizzata al raggiungimento di un’intesa capace di comporre le posizioni di Governo e Regioni. Infatti, nel termine di venti giorni, entro cui deve pronunciarsi la Conferenza Stato-Regioni, dovrà cercarsi di raggiungere, non solo, l’intesa sulla quale non si è potuto lavorare a causa dell’insorgere di “casi di urgenza motivata e sopravvenuta” (comma 4, ultima proposizione), ma anche, quella intesa su cui si è lavorato ma che, ciò nonostante, non si è trovata.
Sul punto è da notare, però, che nell’ipotesi in questione il V comma non delinea l’apposizione della riserva come un passaggio prodromico al raggiungimento di un’intesa, bensì come uno strumento finalizzato ad una “pronuncia” della Conferenza Stato-Regioni. In questo caso, tuttavia, a meno di voler considerare la pronuncia della Conferenza come elemento idoneo a sostituirsi alla posizione governativa, pare più corretto impostare l’analisi sulla base di una lettura in combinato disposto delle due disposizioni (il IV ed il V comma dell’art. 5), così potendo intendere la stessa pronuncia come un passaggio precedente ad un’intesa, nella cui direzione, quindi, bisogna comunque orientarsi ([51]).

SEZIONE II
I CONI D’OMBRA DELLA DISCIPLINA

1. I “tavoli di coordinamento nazionali”– Allo scenario appena delineato relativamente agli obblighi di informazione governativi ed alle procedure di partecipazione interna delle Regioni, la normativa in commento aggiunge alcune previsioni quanto meno poco chiare che, nella loro terminologia generica, lasciano aperti spazi interpretativi mal controllabili.
In questo senso, è da citare la previsione del VII comma dell’art. 5, ove si attribuisce al Dipartimento per le politiche comunitarie il compito di costituire, nelle materie di competenza regionale,”singoli tavoli di coordinamento nazionali” ai quali convocare”i rappresentanti delle regioni e delle province autonome, individuati in base a criteri da stabilire in sede di Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, ai fini della successiva posizione italiana da sostenere, d’intesa con il Ministro degli affari esteri e con i Ministri competenti per materia, in sede di Unione europea”.
La disposizione citata propone all’interprete non poche difficoltà. Tra queste, vi è quella legata ad una sua corretta collocazione sistematica all’interno della disciplina. Infatti, avendo prima parlato della trasmissione delle osservazioni regionali e del procedimento finalizzato all’intesa, non è chiaro se tali “tavoli di coordinamento nazionali” debbano intendersi come un passaggio successivo rispetto a quelli già evidenziati o, diversamente, come un’ipotesi a questi alternativa, oppure, in ultima analisi, come qualcosa di ulteriormente differente.
Ove si propendesse per una lettura orientata ad intenderli come momenti di coordinamento ulteriori e successivi rispetto ai percorsi già disciplinati, la loro valenza non potrebbe essere valutata in maniera uniforme. Infatti, istituire delle sedi di coordinamento, tra le posizioni governative e quelle emerse con la trasmissione delle osservazioni regionali, potrebbe presentare indiscutibili elementi di pregio. In questi contesti, infatti, le osservazioni potrebbero costituire la base per una mediazione nazionale”ai fini della successiva definizione della posizione italiana […] da sostenere in sede di Unione europea”. Secondo questa chiave di lettura, quindi, potrebbero superarsi le critiche, prima evidenziate, in relazione alla poca incisività delle “osservazioni” regionali.
Proseguendo lungo questa linea interpretativa, però, nell’indeterminatezza della formulazione, ove si aggiungesse alla procedura finalizzata all’intesa un’ulteriore momento di coordinamento, si rischierebbe di aggravare eccessivamente i passaggi relativi alla formazione della posizione italiana. Cosicché, i risultati consacrati nelle intese potrebbero annacquarsi in complicate pastoie procedimentali.
Diversa ipotesi ermeneutica, invece, potrebbe indurre a considerare i tavoli nazionali di coordinamento come un’ulteriore strada da percorrere, in alternative a quelle già delineate, per concordare, in sede nazionale e nel rispetto delle istanze regionali, la posizione da assumere in sede europea. Ove si volesse propendere per tale tesi, è però da sottolineare che la stessa disposizione non chiarisce in alcun modo attraverso quali percorsi o strumenti dai singoli tavoli dovrà emergere una posizione concordata.
Va, inoltre, notato come la formulazione adoperata appaia quanto mai generica e poco precisa, non chiarendo in alcun modo l’oggetto su cui indirizzare i lavori dei “singoli tavoli di coordinamento nazionali”. Infatti, nel finalizzarne la convocazione ad un’indefinita posizione italiana da sostenere in sede U.E. non appare per niente chiaro in relazione a cosa bisogna assumere una posizione. Se nei precedenti passaggi la normativa in commento aveva fatto riferimento ai progetti di atti comunitari e dell’Unione europea, nonché agli atti preordinati alla formulazione degli stessi, adesso invece nulla è detto circa l’oggetto del punto di vista da assumere ([52]).
Alla luce di quanto detto, quindi, in ultima analisi potrebbe attribuirsi alla previsione in questione un significato più politico che giuridico. In questo senso, il non indicare se la posizione da definire riguardi una specifica categoria di atti o progetti ed il non specificare il contesto istituzionale in cui sostenerla, parlando genericamente di Unione europea, potrebbe far considerare la procedura di cui all’art. 5, comma 7, come un momento di raccordo politico tra gli indirizzi governativi e quelli regionali da spendere nelle varie sedi, altrettanto politiche, che si proporranno nel panorama comunitario ([53]).

2. Le “ulteriori” modalità di coinvolgimento delle Regioni alle scelte comunitarie. – Sebbene le legge in commento, ai commi 1 e 2 dell’art. 5 ([54]), si sia già occupata delle procedure finalizzate a garantire una costante informazione da parte del Governo nei confronti delle Regioni, l’art. 5, ai commi 9 e 10, ritorna sull’argomento aggiungendo nuove ed ambigue previsioni.
La prima delle due disposizioni evidenziate, ovvero il IX comma dell’art. 5, prevede un obbligo in capo al Governo affinché dia tempestiva informazione alle Regioni, per il tramite della Conferenza che ne raggruppa i Presidenti,”delle proposte e delle materie di loro competenza che risultano inserite nell’ordine del giorno delle riunioni del Consiglio dei Ministri dell’Unione europea”.
Da una prima lettura parrebbe di potere intravedere in tale disposizione la norma di chiusura dell’iter partecipativo delineato in favore delle Regioni dalla disciplina in commento. In questo senso, dopo avere predisposto la trasmissione dei progetti di atti comunitari e dopo avere individuato, nelle osservazioni e nelle intese, i meccanismi finalizzati ad assumere sugli atti stessi una posizione condivisa da Stato e Regioni, il comma 9 sembrerebbe concludere tale percorso offrendo alle autonomie regionali la possibilità di sapere quali dei progetti, su cui si è congiuntamente lavorato nelle sedi nazionali, risultano inseriti all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri dell’Unione europea.
In quest’ottica, inoltre, potrebbe anche leggersi il comma 11 dell’art. 5, ove si prevede che le Regioni vengano informate dal Governo, entro i quindici giorni successivi alle sedute del Consiglio dei Ministri U.E., sulle risultanze delle riunioni di cui erano state precedentemente avvertite e che avevano in oggetto tematiche rientranti nei loro ambiti di competenza.
La linea interpretativa appena delineata, però, non appare più così pacifica ove si affianchi alla previsione del IX comma quella contenuta nella seconda parte del successivo comma 10. E’, infatti, ivi previsto che il Governo, prima delle riunioni del Consiglio dei Ministri dell’Unione europea, in presenza di una richiesta della Conferenza Stato-Regioni, debba riferire alla stessa Conferenza, in sessione comunitaria,”sulle proposte e sulle materie di competenza delle regioni […] che risultano inserite all’ordine del giorno, illustrando la posizione che il Governo intende assumere”.
Le due previsioni appena citate debbono indurre, sulla base di una loro valutazione congiunta, a conclusioni differenti rispetto all’ipotesi ermeneutica prima prospettata. Se, infatti, il comma 9 singolarmente considerato poteva essere inteso come il passaggio finale della procedura di partecipazione regionale, ove invece si consideri anche la previsione del comma 10 la prospettiva cambia e si complica. Tra le due disposizioni pare, infatti, di poter intravedere un rapporto di strumentalità, tale per cui il Governo informa la Conferenza dei Presidenti delle Regioni in relazione alle materie di competenza regionale oggetto di delibere comunitarie ed eventualmente, in seguito a ciò, la Conferenza Stato-Regioni, andando oltre le semplici informazioni, potrà chiedere all’Esecutivo di riferire e di illustrare la posizione che il Governo stesso intende assumere.
Sembra chiaro che, ben lungi dal proporre una norma di chiusura del percorso normativo, il legislatore abbia qui predisposto una previsione di parziale rottura rispetto alla ratio che ci è parsa emergere dal resto della disciplina.
L’ipotesi in questione, infatti, sebbene proponga un percorso da seguire allorché all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri U.E. ci siano proposte e materie di competenza delle Regioni, in nessun modo prevede che tali enti possano delineare una loro posizione né, tanto meno, emendare quella governativa ([55]).
Dalle previsioni delineate, quindi, escono assolutamente mortificate le possibilità partecipative delle Regioni che, tra l’altro, appaiono le più interessate dato che oggetto delle delibere comunitarie sono materie rientranti proprio nei loro ambiti di competenza. A differenza del dato ricavabile dal comma 3 dell’art. 5 che, offrendo alle Regioni quanto meno la possibilità di trasmettere osservazioni, si proponeva il fine di giungere alla formazione della “posizione italiana”, la seconda previsione del comma 10 menziona solo la “posizione governativa”, omettendo qualsiasi riferimento ad un, seppur minimo, contributo di provenienza regionale.
La previsione in questione, inoltre, mortifica il ruolo della Conferenza Stato-Regioni che, ben lungi dall’assumere le vesti di”luogo dove si condetermina la posizione italiana” ([56]), viene ridotta a semplice platea passiva rispetto all’illustrazione che il Governo ivi svolge circa la posizione che intende assumere, nelle sedi decisionali comunitarie, sulle materie di competenza regionale.
Il ruolo della Conferenza Stato-Regioni, e con questa delle stesse autonomie regionali, potrebbe essere parzialmente salvaguardata se all’ipotesi da ultimo evidenziata fosse affiancata la previsione dell’art. 17 che, prevedendo la possibilità di convocare la Conferenza in sessione comunitaria anche su richiesta delle Regioni, prevede la possibilità che tale organo esprima un “parere” sugli indirizzi generali relativi all’elaborazione degli atti comunitari che riguardano le competenze regionali.
E’ pur vero, però, che un parere sugli indirizzi generali risulta un intervento troppo generico per poter immaginare una sua significativa incisività rispetto alla specifica ipotesi in cui gli atti comunitari, che incidono sulle materie di competenza regionale, siano già all’ordine del giorno delle istituzioni comunitarie dotate di potere decisionale. Dunque, se anche, come prospettato in dottrina ([57]), si volesse attribuire carattere di obbligatorietà al suddetto parere la situazione cambierebbe davvero poco, dato che all’obbligo di rilasciarlo non per forza corrisponde un dovere in capo al Governo di conformarsi al contenuto del parere stesso. La logica imporrebbe che, al fine di giungere ad una condivisa “posizione italiana” da sostenere nelle sedi istituzionali dell’Unione, l’Esecutivo dovrebbe obbligatoriamente tenere conto del punto di vista regionale ai fini della formazione di quella “posizione governativa” da illustrare in sede di Conferenza Stato-Regioni. Nel silenzio del testo, però, il percorso logico proposto pare davvero poco confortato dalla lettera della norma.
Cosicché, in definitiva, è da dire che non appare per nulla comprensibile come le disposizioni dei commi 9 e 10 possano coordinarsi o, quanto meno coesistere, con le procedure finalizzate alla trasmissione delle osservazioni regionali od al raggiungimento delle intese. Pare, infatti, che il legislatore abbia incomprensibilmente proposto nella stessa sede normativa strumenti tra loro assolutamente incompatibili non solo per gli spazi che assegnano alla partecipazione regionale alla fase ascendente comunitaria ma, in definitiva, anche per la ratio che vi è alla base.
Uguali considerazioni, infine, devono estendersi anche alla previsione contenuta nella prima previsione dell’art. 5, comma 10. E’ ivi previsto che, prima delle riunioni del Consiglio europeo che abbiano in oggetto proposte e materie di competenza delle Regioni, il Presidente del Consiglio od il Ministro per le politiche comunitarie debba riferire alla Conferenza Stato-Regioni, riunita in sessione comunitaria, illustrando la posizione che il Governo intende assumere.
Sebbene la previsione è resa diversa dalle differenti competenze del Consiglio europeo rispetto a quelle del Consiglio dei Ministri è, comunque, uguale il filo conduttore che porta il Governo ad una mera “illustrazione”, nei confronti della Conferenza Stato-Regioni, della posizione che intende assumere sulle materie di competenza regionale.
Le ipotesi da ultimo delineate, inoltre, avanzano forti dubbi sulla tenuta sistematica dell’intero costrutto della legge n. 11/2005. Come avevamo in precedenza evidenziato, infatti, le previsioni dell’art. 1, in apertura del testo normativo, sembravano voler offrire maggiori spazi di coinvolgimento per le Regioni in ambito comunitario ([58]). In questo senso, tra l’altro, la legge in commento diffusamente e ripetutamente allude ad un iter che, anche tramite la partecipazione delle autonomie regionali, possa condurre alla formazione di una “posizione italiana”, più ampia e condivisa di quella meramente governativa.
E’ inoltre da considerare che l’assenza di una qualsivoglia modalità di coinvolgimento per le Regioni, immaginate come mere spettatrici di fronte all’illustrazione offerta dal Governo circa la posizione che lo stesso intende assumere nei loro ambiti di competenza, propone dubbi sulla compatibilità di tali previsioni con il dettato dell’art. 117, comma 5, della Costituzione. Se, infatti, tale disposizione costituzionale lascia ampi margini alla legislazione statale nel delineare la partecipazione regionale, è pur vero che, sulla scia dei commi 9 e 10 dell’art. 5 della legge n. 11/2005, tale partecipazione sarebbe vulnerata, e con essa ogni forma di coinvolgimento delle stesse autonomie regionali ([59]).

SEZIONE III

1. La partecipazione “organica” delle Regioni alla fase ascendente alla luce della rilevanza attribuita alla Conferenza Stato-Regioni. – Dall’insieme delle disposizioni che la legge n. 11/2005 dedica alla partecipazione regionale alla fase ascendente comunitaria particolare rilevanza pare attribuita alla Conferenza Stato-Regioni ([60]). Il coinvolgimento delle Regioni nei processi interni atti a determinare la posizione italiana nei consessi comunitari, infatti, trova spesso concretizzazione per il tramite di tale organo ([61]).
Senza volerci nuovamente soffermare sulle varie attribuzioni ad esso assegnate, è comunque da ricordare come la Conferenza risulta la sede presso cui svolgere le riunioni del comitato tecnico permanente, di ausilio al CIACE, allorché siano oggetto di trattazione le questioni di interesse regionale; la stessa Conferenza, inoltre, viene individuata come il luogo ove addivenire alle intese, allorché gli atti comunitari da approvare ricadano negli ambiti di competenza regionale ed, inoltre, può attivare l’innovativo istituto della riserva di esame regionale.
Dalla complessiva rilevanza della Conferenza Stato-Regioni, inoltre, emerge chiaramente la scelta operata dal legislatore in favore di una partecipazione regionale alle decisioni statali di tipo “organico” ([62]). Tale modello di collaborazione tra Stato e Regioni, differentemente dallo schema “procedimentale”, ad esso alternativo, mira ad un coinvolgimento delle Regioni viste nel loro insieme ai processi interni di formazione della posizione italiana da sostenere in sede comunitaria ([63]). Viene, dunque, scartata l’ipotesi “procedimentale” in base alla quale si sarebbero dovute interessare e consultare separatamente le singole Regioni, con la conseguente attribuzione al Governo centrale del compito di ricondurre ad unità le diverse posizioni emerse. Con l’opzione adottata, invece, si preferisce che l’apporto regionale venga espresso unitariamente nell’ambito di un singolo organo ([64]).
L’adozione del modello organico, è da dire, appare come una scelta di fondo che, in quanto tale, interessa tutta la normativa, andando anche oltre la rilevanza attribuita alla Conferenza Stato-Regioni. In tale senso, infatti, può rintracciarsi la medesima impostazione concettuale nell’ipotesi dell’art. 5, comma 3, ove si attribuisce il compito di trasmettere al Governo le osservazioni regionali ad organi che, sebbene diversi dalla Conferenza Stato-Regioni, rappresentano gli interessi delle autonomie regionali nel loro complesso ([65]).
Al di là degli ampi margini di intervento riconosciuti alla Conferenza Stato-Regioni ed al modello procedimentale ad essa sotteso vi è, comunque, da notare che si è ancora lontani da un’impostazione finalizzata ad una codecisione paritaria tra Stato e Regioni nelle materie di competenza di queste ultime ([66]). In questo senso, dunque, i meccanismi delle intese e della riserva di esame regionale meriterebbero maggiore rilevanza ed efficacia.
Nella stessa direzione critica, durante l’iter di approvazione della legge n. 11/2005, parte della dottrina aveva mosso l’obiezione – all’allora disegno di legge – di proporre una lettura”minimalista” delle nuove norme del Titolo V della Costituzione ([67]) che, ove diversamente attuate, avrebbero potuto permettere alle Regioni di impegnare il Governo nel corso dei processi di partecipazione interna alla fase ascendente comunitaria ([68]).
Diversamente, altra dottrina ritiene”incoerente, sul piano costituzionale, imputare al legislatore di essersi attestato su scelte minimali” ([69]) data sia l’estrema genericità del dettato costituzionale in argomento, sia la scarsa considerazione dedicata dal Trattato Costituzionale europeo alla partecipazione delle Regioni al processo comunitario ([70]).
A prescindere dall’adesione o meno a qualcheduna delle posizioni emerse pare, comunque, da rilevare che le previsioni della legge n. 11/2005 potevano quanto meno delineare delle modalità partecipative più chiare di quanto in definitiva appaiono. Infatti, le ipotesi di coinvolgimento regionale, spinte al punto da lasciar intravedere spiragli di codecisione in occasione delle intese, vengono successivamente stroncate allorché si permette al Governo di limitarsi ad illustrare la propria posizione che intende sostenere nelle istituzioni comunitarie, senza lasciare alle autonomie regionali alcuna possibilità di intervento sulla stessa.
Ulteriormente, è da considerare che le procedure delineate dalla legge in commento modellano le possibilità partecipative regionali attribuendo un ruolo di primo piano agli esecutivi e, complessivamente, tralasciando le assemblee elettive ([71]). Sarà, quindi, compito delle singole Regioni predisporre i percorsi normativi interni più idonei a coinvolgere i rispettivi Consigli ed Assemblee elettive.

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(*) Dottorando di ricerca in diritto pubblico e costituzionale, Università “Federico II” di Napoli.
([1]) Relativamente all’impostazione di cui si da conto si vedano le riflessioni critiche di M. P. CHITI, Regioni ed integrazione europea, in Reg. gov. Loc., 1994, 559.
([2]) Cfr. A. SCINO, Giunte e consigli regionali in prima linea, in Guida al diritto, n. 9, 2005, 52; S. FARO, Recenti iniziative legislative in materia di rapporti con L’Unione europea, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1998, 772.
([3]) In argomento sia consentito un rinvio a F. PATERNITI, La riforma dell’art. 117, comma 1, Cost. e le nuove prospettive nei rapporti tra ordinamento giuridico nazionale e Unione europea, in Giur. Cost., 3/2004, 2101 ss.
([4]) In questo senso, si veda, U. LEANZA, Le Regioni nei rapporti internazionali e con l’Unione Europea a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, in La Comunità Internazionale, 2/2003, 233.
([5]) In questo senso il legislatore ha tracciato due percorsi relativi alla partecipazione regionale alla fase ascendente comunitaria: il primo interno o “indiretto” (che trova disciplina nella L. n. 11/2005) ed il secondo comunitario o “diretto” (che trova disciplina nella L. n. 131/2003). In argomento si rinvia ai contributi di S. TRIPODI, La fase indiretta della partecipazione delle Regioni alla formazione degli atti comunitari: alcune osservazioni sul DDL di riforma della legge “La Pergola”, in rete su www.federalismi.it, numero 1/2004; R. CAFARI PANICO, Il ruolo delle autonomie locali nel progetto di Costituzione europea, in rete su www.sioi.org/Sioi/testo.cdeVerona.doc.
([6]) Cfr. L. VIOLINI, Legge “La Loggia” e partecipazione delle Regioni ai processi decisionali comunitari: la Corte (a buon diritto) assolve le scelte legislative, benché incompiute, in rete su www.forumcostituzionale.it.
([7]) Così, testualmente, S. TRIPODI, op. cit.,1. Ulteriormente, evidenziano i profili critici legati alla laconicità della formulazione dell’art. 117, comma 5, Cost. G. PARODI, Interessi unitari e integrazione comunitaria negli ordinamenti decentrati. La “razionalizzazione” degli strumenti di garanzia del principio unitario, in Quad. reg., 2003, 470-471; F. PIZZETTI, Le “nuove” Regioni italiane tra Unione Europea e rapporti esteri nel quadro delle riforme costituzionali della XIII legislatura. Nuovi problemi, compiti e opportunità per il potere statutario delle Regioni e per il ruolo del legislatore statale e regionale, in Le Regioni, 5, 2001, 808. Quest’ultimo Autore, in particolare, sostiene che “limitarsi ad assicurare, senza definire precise garanzie, che le Regioni “partecipino” alla c.d. fase ascendente e anche eventualmente alla fase di discussione e decisione in sede comunitaria, è davvero stata una scelta troppo generica, tale da consentire, a chi volesse adottare una posizione massimamente restrittiva e “conservatrice”, persino di sostenere che la nuova norma non impone necessariamente alcuna innovazione ordinamentale in sede di attuazione perché già la normativa e le prassi vigenti consentono di considerare “rispettato” il nuovo dettato costituzionale letteralmente inteso”.
([8]) Per una panoramica sulle possibili alternative desumibili dalla lettura dell’art. 117, comma 5, Cost., si vedano G. F. FERRARI-G. PARODI, Stato e Regioni di fronte al diritto comunitario e internazionale, in G. F. FERRARI-G. PARODI (a cura di), La revisione costituzionale del Titolo V tra nuovo regionalismo e federalismo. Problemi applicativi e linee evolutive, Padova, 2003, 445-446.
([9]) Cfr. sul punto A. D’ATENA, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione europea, in Rass. Parl., 2002, 921.
([10]) Ad avviso di B. CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino, 2002, 123, l’art. 117, comma 5, “non si limita a costituzionalizzare dei principi già presenti nell’ordinamento (e già questo costituirebbe un plusvalore), ma apre la strada alla previsione anche in Italia di soluzioni quali quella tedesca o austriaca. Il 5° comma, poi, rende irreversibile, o comunque irretrattabile da parte del legislatore ordinario, il rapporto diretto tra Regioni e Unione europea, conquistato solo nella più recente legislazione”.
([11]) Cfr. M. BARBERO, La Corte Costituzionale interviene sulla legge “La Loggia”, in rete su www.forumcostituzionale.it, al punto 4.2 del suo intervento.
([12]) Già prima del riformato articolo 117, comma 5, della Costituzione, il potere delle Regioni di partecipare alle decisioni dirette alla formazione degli atti comunitari, nell’ambito delle modalità stabilite dalla legge, era stato previsto dall’art. 116 del progetto di modifica della seconda parte della Costituzione, nel testo approvato il 4 novembre 1997 dalla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali. Cosicché paiono traslabili all’attuale art. 117, comma 5, che sostanzialmente ripropone il testo emerso in sede di Commissione bicamerale, le critiche di S. FARO, Recenti iniziative legislative in materia di rapporti con L’Unione europea, cit., 773, il quale afferma che “il rinvio alla legge depotenzia in qualche misura la portata di garanzia per la posizione delle autonomie regionali, nei confronti dello Stato, nei rapporti con l’Unione europea, che l’inserimento in Costituzione di disposizioni specifiche sul tema dovrebbe assumere”. In senso concorde, si veda anche F. PIZZETTI, op. cit., 830-831.
([13]) “E’ pacifico, peraltro, che queste stesse norme “possono” (e si può ragionevolmente dire anche “debbono”) essere interpretate in modo assai più ampio e secondo criteri, principi e impostazioni che ne garantiscano un’attuazione coerente con il “nuovo ruolo” che caratterizza da un punto di vista “sistemico” le Regioni […]. Occorre infatti cercare di cogliere a pieno non solo le potenzialità di queste nuove norme ma anche il contesto più generale nel quale esse si collocano” (F. PIZZETTI, op. cit., 808-809).
([14]) Così, testualmente, L. VIOLINI, op. cit.
([15]) Sul rapporto tra la legge in commento e le precedenti (l. n. 183/87 c.d. legge Fabbri e l. n. 86/89 c.d. legge La Pergola) si veda C. DE ROSE, Italia: come stare in Europa (legge 4 febbraio 2005 n. 11), in rete su www.foroeuropa.it.
([16]) Cfr. M. GENTILE, Nasce il Ciace per concordare le strategie di Governo, in Guida al diritto, n. 9, 2005, 39.
([17]) Cfr. F. POCAR, Con l’abrogazione della legge La Pergola maggior peso alla fase ascendente, in Guida al diritto, n. 9, 2005, 33.
([18]) Si veda concordemente P. GAMBALE, “Prima lettura” del Parlamento per le modifiche alla legge “La Pergola”: una nuova cornice normativa per definire la partecipazione del “sistema Italia” nelle politiche UE?, in rete su www.filodiritto.com. , il quale afferma che “sotto il profilo funzionale l’insieme di tali istituti dovrebbe contribuire a “rinforzare” la partecipazione del “sistema Italia” nella fase di decisione delle politiche comunitarie, procurando benefici effetti anche sulla fase “discendente”, nella quale si cerca spesso di rimediare a quelle lacune che una compartecipazione attiva “a monte” consentirebbe di ridurre drasticamente”“.
([19]) In argomento si veda M. GENTILE, op. cit., 40.
([20]) Cfr. P. GAMBALE, op. cit.
([21]) Relativamente al “principio di sussidiarietà” si rinvia, tra gli altri, a M. P. CHITI, Per una dimensione europea del “nuovo regionalismo”, in Reg. gov. Loc., 1993, 636 ss.; R. BIFULCO, Forme di Stato composto e partecipazione dei livelli regionali alla formazione della volontà statale sulle questioni comunitarie, in Il diritto dell’Unione europea, 1997, 101 ss.; A. DI BLASE, La partecipazione delle Regioni e delle province autonome al processo di formazione del diritto comunitario, in S. P. PANUNZIO-E. SCISO (a cura di), Le riforme istituzionali e la partecipazione dell’Italia all’Unione Europea, Milano, 2002, 194 ss. Sempre sul principio di sussidiarietà si veda l’intervento di A. TESINI, Il ruolo delle Regioni e la promozione del principio di sussidiarietà, in rete su www.parlamentiregionali.it. Relativamente al “principio di proporzionalità”, per tutti, S. BARTOLE, Principio di collaborazione e proporzionalità degli interventi statali in ambiti regionali, in Giur. Cost., 2003, 259 ss. In riferimento ai principi di “partecipazione democratica” e di “efficienza” si rinvia alle note n. 21 e n. 22. Per una lettura “comunitaria” di tutti i principi prima menzionati si rinvia a C. DE ROSE, Italia: come stare in Europa (legge 4 febbraio 2005 n. 11), cit., ad avviso del quale i principi contenuti nella legge in esame devono essere interpretati alla luce del diritto comunitario, cogliendone cioè l’essenza così come percepita in ambito europeo anche nell’ipotesi in cui la declinazione comunitaria di tali principi contrasti con il significato ad essi attribuito nel diritto interno, anche a livello costituzionale.
([22])Così, testualmente, A. PATRONI GRIFFI, Il ruolo delle Regioni nella vita democratica dell’Unione, in Rassegna Parlamentare, 4/2004, 948.
([23]) Op. ult. cit., 949.
([24]) Concordemente si veda P. GAMBALE, op. cit., secondo il quale “l’istituzione del CIACE […] si mostra funzionale ad un sistema definibile come “policentrico” delle autonomie il quale, mentre richiede un necessario rafforzamento delle modalità di partecipazione delle articolazioni territoriali dello Stato alle decisioni di formazione degli atti comunitari, deve altresì mantenere una “regia centrale” di tale processo, sia pure al solo fine di coordinamento, come prevede la legge in esame, delle diverse posizioni in gioco”.
([25]) Relativamente all’utilizzo di tale formulazione si rinvia a quanto chiarito in precedenza.
([26]) Cfr. E. CANNZZARO, Nel recepimento delle norme dell’Unione i condizionamenti del modello federale, in Diritto Comunitario e Internazionale, 2/2005, 8, il quale avanza delle critiche all’impianto della legge n. 11/2005 viziato dall’essere troppo sbilanciato in favore dell’Esecutivo. In particolare, per ciò che riguarda il CIACE, l’Autore sottolinea come la composizione interministeriale dell’organo sia bilanciata dalla partecipazione di un solo rappresentante delle Regioni, peraltro, previa sua richiesta.
([27]) Cfr. M. GENTILE, op. cit., 42.
([28]) Le virgolette sono d’obbligo dato che, in definitiva, può partecipare un solo rappresentante per tutte le Regioni italiane.
([29]) M. GENTILE, op. loc. ult. cit.
([30]) E’ comunque da registrare che in dottrina non sono mancate voci critiche in ordine all’istituzione del CIACE ed alle possibilità rappresentative che, all’interno dello stesso, possano trovare le Regioni. In questo senso si vedano S. TRIPODI, op. cit., 3-4; R. CAFARI PANICO, op. cit. In particolare viene avanzato il dubbio che un organo interministeriale possa garantire al suo interno un’autonoma e rilevante posizione alle Regioni, ponendo quindi problemi di compatibilità con il dettato costituzionale ove si riconoscono ambiti di competenza legislativa esclusiva alle stesse autonomie regionali.
([31]) Cfr. M. GENTILE, op. loc. ult. cit., secondo la quale “anche in questo caso si deve rilevare una formulazione delle norma ambigua sia riguardo alla materia nella quale è richiesta la “qualificata specializzazione”, sia con riferimento all’effettiva portata dell’espressione “ognuna delle amministrazioni del Governo”“.
([32]) Cfr. S. TRIPODI, op. cit., 4; R. CAFARI PANICO, op. cit.
([33]) La legge n. 11/2005 prevede, infatti, il coinvolgimento, a vario titolo e con differenti modalità, del Parlamento, delle Regioni, degli enti locali territoriali, delle parti sociali e delle categorie produttive.
([34]) Cfr. P. GAMBALE, op. cit.; R. CAFARI PANICO, op. cit.
([35]) Sul concetto di “atti comunitari e dell’Unione Europea” si veda C. DE ROSE, Italia: come stare in Europa (legge 4 febbraio 2005 n. 11), cit.
([36]) Al riguardo è da notare che già l’art. 9 della legge n. 183/1987 prevedeva, nei confronti delle regioni, una comunicazione governativa relativamente ai progetti di atti comunitari. Con la nuova normativa oggetto di analisi, però, pare superabile la critica in passato avanzata circa la mancanza nella legge La Pergola dell’indicazione di termini perentori per detta comunicazione. In questo senso si veda R. CARANTA, I rapporti tra Regioni e Comunità europea verso un nuovo modello di tutela degli interessi nazionali, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1997, 1234.
([37]) In particolare il riferimento è all’art. 9 della legge 16 aprile 1987, n. 183.
([38]) R. CARANTA, op. loc. ult. cit.
([39]) In argomento si veda A. SCINO, Giunte e consigli regionali in prima linea, in Guida al diritto, cit., 48.
([40]) Cfr. S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad. reg., 2/2004, 704, secondo il quale “una forma di collaborazione più intensa del mero obbligo di mutua informazione è, invece, rappresentata dal parere”; ciò perché una «decisione statale eventualmente divergente dal parere regionale dovrà essere sorretta da un’adeguata motivazione».
([41]) E’ da notare che in relazione allo strumento delle “osservazioni”, in un parere del novembre 2003, si era già espressa criticamente la Conferenza dei Presidenti delle regioni e delle province autonome ritenendole accettabili solo ove le Regioni avessero dovuto formularle “su materie non di loro competenza”.
([42]) E’ chiaro il riferimento alle due Conferenze, dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano nonché a quella dei presidenti dell’Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome, quali assisi capaci di avanzare le “osservazioni” regionali.
([43]) Nell’avanzare tale rilievo critico non sfugge il differente ruolo di Stato e Regioni nel contesto comunitario, soprattutto in relazione alla titolarità di assumere obblighi e di addossarsi le relative responsabilità. Tuttavia, appare poco giustificato che le Regioni, pur ricevendo dal Governo informazioni su “atti” e “progetti”, possano intervenire solo sui “progetti”. In questo senso, quindi, apparirebbe più logico o escludere l’obbligo di informazione relativo agli “atti” ovvero estendere anche a questi le possibilità partecipative riconosciute alle Regioni dalla legge.
([44]) E’ da notare, in proposito, che l’avere circoscritto la possibilità di raggiungere l’intesa all’interno di un intervallo temporale così ristretto potrebbe indurre a dare un’interpretazione c.d. debole della stessa intesa tale per cui sarebbe sostanzialmente parificabile ad un parere. Si sofferma nell’evidenziare tale possibilità S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, cit., 723.
([45]) Corte Costituzionale, sent. n. 27/2004, punto 2 del considerato in diritto. A commento di tale sentenza, e sempre in materia di intese, si vedano S. AGOSTA, La Corte aggiunge altri tasselli al complicato mosaico delle intese tra Stato e Regioni (considerazioni a margine della sent. n. 27 del 2004), in rete su www.forumcostituzionale.it; M. CECCHETTI, Le intese tra Stato e Regioni su atti necessari. Come preservare il valore della “codecisione paritaria” evitandone gli effetti perversi, in rete su www.forumcostituzionale.it. Per un’analisi particolarmente attenta allo strumento delle intese, alla loro declinazione debole o forte, così come ai riflessi sul principio di leale collaborazione, si veda S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, cit., 703 ss. Per un approfondimento specifico relativo al “principio di leale collaborazione” si rinvia al contributo di A. GRATTERI, La faticosa emersione del principio di leale collaborazione, in rete su www.costituzionale.unipv.it/Gruppo%20di%20Pisa/presentation/gratteri.pdf, nonché alle precise indicazioni bibliografiche indicate nel corpo delle note.
([46]) In argomento si veda S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, cit., 712-713, il quale ripercorrendo i più recenti indirizzi della Corte Costituzionale precisa che “l’emergenza non legittima di per se il sacrificio illimitato dell’autonomia regionale”.
([47]) In argomento si veda R. BIFULCO, Il sistema italiano delle Conferenze, (relazione tenuta al Convegno “Il mondo delle Seconde Camere”, Torino 31/03 – 1/04/2005), in rete su www.astridonline.it, il quale configura l’intesa in esame come una c.d. “intesa debole”.
([48]) Cfr. in argomento le riflessioni di C. DE ROSE, Italia: come stare in Europa (legge 4 febbraio 2005 n. 11), cit.
([49]) Cfr. P. GAMBALE, op. cit., ad avviso del quale questo strumento dovrebbe sensibilmente rafforzare i “poteri di condizionamento” “degli altri soggetti componenti il “sistema Paese” nei riguardi della formazione delle decisioni comunitarie, superando definitivamente l’idea che la materia comunitaria sia esclusivamente inclusa in una sorta di riserva di competenza governativa”.
([50]) Cfr. in argomento le riflessioni critiche di E. CANNZZARO, Nel recepimento delle norme dell’Unione i condizionamenti del modello federale, op. loc. cit., il quale evidenzia come il carattere innovativo rappresentato dall’introduzione dell’istituto della riserva di esame “sembra peraltro attenuato di molto dalla circostanza che a tali enti è concesso un termine di venti giorni per esprimere il loro parere, termine che appare particolarmente esiguo, anche in considerazione della durata del processo decisionale in seno all’Unione, di molto superiore a un anno”.
([51]) Pur non evidenziando la differenza terminologica tra la “pronuncia” e l’“intesa”, sembra di poter associare a questa considerazione anche P. BILANCIA, Regioni e Europa: possibilità di repatriating della legislazione e sussidiarietà, 13.04.2003, in rete su www.federalismi.it. L’Autrice, infatti, delineando i caratteri e le novità di quello che al momento della stesura del suo lavoro era ancora un disegno di legge, considera l’apposizione della “riserva di esame” in sede di Consiglio come uno strumento finalizzato al raggiungimento di un’intesa con la Conferenza Stato-Regioni.
([52]) Alla luce di quanto detto sembrano condivisibili sul punto le impressioni di R. CAFARI PANICO, op. cit., il quale criticamente parla di “un sistema ancora una volta complesso e farraginoso”.
([53]) In questo senso, già prima dell’introduzione della disposizione in commento, si indirizzava l’auspicio di U. LEANZA, Le Regioni nei rapporti internazionali e con l’Unione Europea a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, cit., 235, ove si considera che “al fine di rendere continuo il confronto tra Stato e Regioni, sarebbe ad esempio auspicabile la creazione di tavoli tecnici permanenti di concertazione in materia europea”.
([54]) Si veda infra la Sezione I al paragrafo n. 4.
([55]) Quanto mai appropriate sembrano, al riguardo, le critiche mosse da E. CANNZZARO, Nel recepimento delle norme dell’Unione i condizionamenti del modello federale, op. loc. cit., il quale evidenzia come “La nuova legge, se tende a favorire la partecipazione di vari enti ed organi interni al processo di integrazione, sembra, dall’altro lato, perpetuare l’idea dell’Esecutivo come interlocutore unico dell’Unione, e ricostruisce la partecipazione di altri attori istituzionali come un’articolazione di processi interni di formazione della volontà. Di conseguenza, nella fitta trama normativa della nuova legge, la tendenza a porre in essere complesse procedure per assicurare la partecipazione di tali attori è controbilanciata da una altrettanto marcata, e talora eccessiva, tendenza a semplificare tali procedure non appena esse possano rappresentare un intralcio all’azione dell’Esecutivo”.
([56]) Cfr. A. SCINO, Giunte e consigli regionali in prima linea, in Guida al diritto, cit., 49, ove si riporta un parere formulato nel novembre 2003, relativamente all’allora disegno di legge, in cui la Conferenza dei presidenti delle Regioni e delle province autonome, pronunciandosi criticamente sulle ipotesi in questioni, aveva sostenuto che “per quanto di competenza regionale, va ribadita la centralità della Conferenza Stato-Regioni, luogo dove si condetermina la posizione italiana. Ciò vale anche per i negoziati, per i Consigli e i Consigli europei, in relazione ai quali non è sufficiente che il Governo si limiti a riferire in Conferenza Stato-Regioni”.
([57]) In questo senso A. SCINO, op. ult. cit., 50, secondo il quale “nonostante la mancanza di testuali indicazioni, ragioni sistematiche inducono a ritenere obbligatorio il parere suindicato nei casi elencati nell’art. 17. L’obbligatorietà del parere incide sostanzialmente sulla portata dell’attività della Conferenza stessa, attuando una solida forma di cooperazione da parte delle regioni per tutta l’attività comunitaria di interesse regionale, non potendosi prescindere dalla loro consultazione sia rispetto alla formulazione delle norme comunitarie sia rispetto alla loro attuazione”.
([58]) Si veda infra la Sezione I al paragrafo 2.
([59]) Diversamente da quanto fin qui prospettato si veda S. TRIPODI, op. cit., 4, ad avviso del quale “tali disposizioni sarebbero volte a fornire una informazione più penetrante circa le posizioni assunte dal Governo presso le istituzioni comunitarie, garantendo un maggior coinvolgimento delle Regioni sia nella fase preliminare dell’assunzione delle responsabilità comunitarie, che successivamente, fissando un limite temporale all’obbligo dell’esecutivo di riferire alle Regioni nel merito”.
([60]) Nell’ampia letteratura in argomento, per tutti, si veda F. S. MARINI, La “pseudocollaborazione” di tipo organizzativo: il caso della Conferenza Stato-Regioni, in Rass. Parl., 2001, 649 ss.
([61]) E’ da segnalare, in argomento, il contributo di F. PIZZETTI, op. cit., 826 ss., il quale sottolinea come già nella seduta della Conferenza Stato-Regioni del 25 novembre 1999 l’allora Ministro per le politiche comunitarie avanzò la proposta di modificare la legge La Pergola nel senso di garantire un’organica e potenziata partecipazione della Conferenza stessa alla fase ascendente.
([62]) In ordine ai due modelli di partecipazione regionale alle scelte statali si vedano in dottrina A. D’ATENA, Tra decentramento regionale ed integrazione sopranazionale (sul concorso delle Regioni all’elaborazione degli atti Cee), in Giur. Cost., 1985, I, 789 ss.; F. S. MARINI, La partecipazione regionale alle decisioni statali dirette alla formazione del diritto dell’Unione europea, in A. D’ATENA (a cura di), L’Europa delle autonomie, Milano, 2003, 158 ss. il quale chiarisce che “secondo l’opinione dottrinale più diffusa, possono ravvisarsi due forme di collaborazione regionale alle decisioni statali: quella procedimentale e quella organica. La prima si realizza, di regola, attraverso consultazioni governative delle autorità di ciascuna Regione; la seconda si sostanzia, invece, nell’istituzione di un organo rappresentativo degli interessi degli enti territoriali”.
([63]) Si veda in argomento il contributo di G. PARODI, Interessi unitari e integrazione comunitaria negli ordinamenti decentrati. La “razionalizzazione” degli strumenti di garanzia del principio unitario, cit., 425 ss.
([64]) Anche nella diversa ipotesi di partecipazione regionale in seno al CIACE, ove è prevista la presenza del Presidente della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome, appare chiara la scelta per il modello “organico”.
([65]) E’ chiaro il riferimento alla Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome ed alla Conferenza dei presidenti d’Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome.
([66]) Cfr. S. TRIPODI, op. cit., 5-6.
([67]) In questo senso si vedano J. WOELK, La partecipazione diretta degli enti substatali al processo decisionale comunitario. Considerazioni comparative, in Le Regioni, 4/2003, 575-576; T. GROPPI, Regioni e diritto comunitario: il disegno di legge di modifica alla legge La Pergola, in Le Istituzioni del Federalismo, 2/2002, 261 ss.; R. CAFARI PANICO, op. cit.
([68]) Uguali considerazioni critiche, sebbene con riferimento alla c.d. legge La Loggia, emergono dalle riflessioni di G. F. FERRARI-G. PARODI, Stato e Regioni di fronte al diritto comunitario e internazionale, cit., 446-447.
([69]) Così, testualmente, L. VIOLINI, op.cit.
([70]) Cfr., in argomento, A. PATRONI GRIFFI, Il ruolo delle Regioni nella vita democratica dell’Unione, cit., 951-952.
([71]) Cfr. P. GAMBALE, op. cit.

Note

L'articolo NUOVE PROSPETTIVE NELLA PARTECIPAZIONE “INTERNA” DELLE REGIONI ALLA FASE ASCENDENTE DEI PROCESSI DECISIONALI COMUNITARI ALLA LUCE DELLA LEGGE N. 11/2005. (*)______________<br> (*) IN CORSO DI PUBBLICAZIONE IN DIRITTO E SOCIETÀ) proviene da Giustamm.

1. L’immagine di Paese in ritardo cronico rispetto all’adempimento dei propri obblighi comunitari ha accompagnato l’Italia sin dagli esordi del processo di integrazione. Tanto forte è stato tradizionalmente il sostegno italiano per una idea di Europa integrata ed autorevole, tanto debole la capacità (e spesso la volontà) di rispettare nei tempi e modi dovuti gli impegni contratti in sede comunitaria[1].
Il settore degli appalti non si sottrae certo a tale negativo giudizio; ed anzi – per molti profili – lo conferma[2].
Ed invero, ad un iniziale atteggiamento di sostanziale inerzia, il legislatore italiano – soprattutto dopo l’emanazione della legge La Pergola (n. 86/1989) – ha fatto seguire comportamenti e misure dirette ad un convulso e disorganico smaltimento degli oneri arretrati, con risultati generalmente insoddisfacenti.
La tecnica utilizzata al fine di provvedere al recepimento delle direttive comunitarie sugli appalti è infatti per lungo tempo consistita nella pedissequa ed acritica trasposizione delle disposizioni comunitarie nei provvedimenti di attuazione, con adattamenti del tutto marginali[3]. Se tale originaria scelta è stata giustificata ex post in considerazione dell’elevato grado di dettaglio proprio della normativa CEE (la più parte delle direttive in materia di appalti sono state ritenute avere carattere self-executing), essa ha di fatto impedito in radice il coordinamento anche minimo tra la normativa nazionale e la disciplina comunitaria, con il risultato ultimo di dar vita a due complessi legislativi ispirati a principi e finalità divergenti e distinti – quanto alla loro sfera di applicazione – esclusivamente sulla scorta del criterio del valore dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto d’appalto[4].
Nel disomogeneo contesto normativo sommariamente descritto le differenze tra disciplina interna e comunitaria risultavano infatti di primario rilievo; e forse, alla luce della attenzione rivolta già dalle direttive comunitarie di “prima generazione” (la n. 71/35 e la n. 77/62) alla disciplina di profili dell’azione amministrativa estranei alla normativa contabilistica (ed ancor più alla luce della valenza generale dei principi sottesi alla normativa comunitaria), sarebbe stato necessario un più tempestivo e deciso intervento del legislatore, volto alla compenetrazione dei due distinti complessi normativi.
In ragione dei suoi stessi connotati peculiari, l’impatto giuridico riconducibile alla legislazione comunitaria in materia di appalti avrebbe dovuto auspicabilmente prodursi a livello di produzione normativa piuttosto che sul piano strutturale ed organizzativo delle amministrazioni pubbliche: ma in concreto – e per lungo tempo – non si è realizzato compiutamente né l’uno, né l’altro effetto. Per un verso è in gran parte fallito (se mai il legislatore se lo è seriamente posto) l’obiettivo del coordinamento tra i due livelli normativi[5]; per l’altro, le innovazioni imposte dal recepimento della disciplina comunitaria si sono necessariamente snodate lungo la direttrice della integrazione e/o modificazione delle procedure nazionali ovvero della imposizione alle amministrazioni aggiudicatrici di adempimenti magari nuovi ma potenzialmente gestibili dalle strutture esistenti.
La situazione comincia a mutare quando si pone l’esigenza del recepimento delle direttive emanate dalla Comunità nel biennio 1992/93; ma la vera svolta (passando, a livello interno, per la Merloni[6] nelle sue plurime versioni) si produce in modo compiuto con le due direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 che sono state oggetto di recepimento per il tramite del Codice oggetto di attenzione nell’odierna giornata di studi.
2. Prima della loro emanazione il diritto comunitario disciplinava con tre distinte direttive gli appalti e concessioni (di lavori, servizi e forniture) nei settori ordinari e con una ulteriore direttiva gli appalti nei c.d. settori esclusi. La direttiva 2004/18, relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi” unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture nei “settori ordinari”; la direttiva 2004/17, relativa al “Coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali”, si occupa invece dei settori “speciali” (rectius “ ex esclusi”). Entrambe riproducono, in buona parte, le precedenti, con aggiustamenti formali; per un’altra parte, più ridotta, le direttive introducono nuovi istituti e strumenti, volti a rendere più flessibile e moderna l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, e al tempo stesso, volti a meglio garantire sia la concorrenza, sia le esigenze sociali e ambientali che spesso sono toccate dall’attività contrattuale pubblica. La loro natura di direttive di coordinamento non deve tuttavia trarre in inganno, dato che la prima dottrina che si è occupata di esse ha subito evidenziato come ci si trovi di fronte ad una sorta di “codice europeo degli appalti”, recante una disciplina compiuta e dettagliata di tutte le fasi del procedimento[7] e che prevede la semplificazione e razionalizzazione della vigente disciplina (che dovrebbe produrre una maggiore efficienza e concorrenzialità nel mercato degli appalti pubblici); la modernizzazione procedurale, con il sistematico ricorso alle nuove tecnologie dell’informazione e delle telecomunicazioni anche nel settore dei pubblici appalti (il c.d. e-procurement)[8]; ed infine una più accentuata flessibilità degli strumenti giuridici utilizzati, in grado di rendere più agevole la gestione dei procedimenti contrattuali da parte delle amministrazioni committenti.
3. I principi sinteticamente rammentati costituiscono poi la cornice di riferimento entro cui il legislatore delegato nazionale ha costruito la struttura del codice.
Già la legge delega (18 aprile 2005 n. 62) fissa i criteri direttivi cui l’Esecutivo è stato tenuto a conformarsi in sede di recepimento. La norma di delega (art. 25) era infatti – come è stato rilevato dal Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 febbraio 2006 Sez. 335/06 – di ampia portata, riproducente tutti gli obiettivi già fissati dal legislatore comunitario (semplificazione, modernizzazione, flessibilità), e fa riferimento all’esigenza di far confluire in un unico testo normativo conforme ai principi del Trattato le novità introdotte a livello comunitario: sempre il Consiglio di Stato nell’esprimere parere sullo schema di decreto legislativo rileva come il riferimento ad “un unico testo…chiarisce che non ci si intende limitare ad una mera raccolta di norme preesistenti, sia pure coordinate con le direttive: è l’intero settore degli appalti…che deve trovare…la sua disciplina unitaria e coordinata”; e che consenta anche – è il caso di aggiungere – una semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono applicazione diretta delle normative comunitarie, raccogliendo la disciplina degli appalti e delle concessioni sia sopra che sotto – soglia comunitaria.
A questo scopo è stata quindi istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri una Commissione composta di esperti del settore, deputata alla concreta elaborazione del testo di attuazione[9], da operarsi ovviamente secondo le direttrici ed i criteri contenuti nella delega.
4. Alla vigilia dell’emanazione del Codice il diritto interno degli appalti si presentava infatti eccessivamente frammentato, essendo costituito da:
a) tre distinti decreti legislativi a disciplinare, rispettivamente, gli appalti sopra-soglia comunitaria nei settori classici delle forniture (d.lg. 24 luglio 1992, n. 358) e dei servizi (d.lg. 17 marzo 1995, n. 157) e nei settori speciali di lavori, servizi e forniture (d.lg. 17 marzo 1995, n. 158);
b) la legge-quadro 11 febbraio 1994, n. 109, sui lavori pubblici (c.d. Legge Merloni) sia sopra che sotto-soglia, seguita da numerosi interventi modificativi, talora frutto di compromessi e mediazioni, che hanno esposto l’assetto complessivo a forti critiche[10] e da una cospicua normativa secondaria volta a dare attuazione ed esecuzione alle previsioni della legge-quadro[11];
c) un regolamento in materia di appalti pubblici di forniture sotto-soglia (D.P.R. 18 aprile 1994, n. 573);
d) la legislazione di contabilità di Stato 1923-1924, applicabile agli appalti di servizi sottosoglia in mancanza di una disciplina organica del settore, integrata dai principi del Trattato UE;
e) il regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia per forniture e servizi sotto-soglia (d.P.R. 20 agosto 2001, n. 384);
f) un’articolata disciplina dei lavori in economia, regolati in linea generale dal d.P.R. n. 554/99;
g) il d.lg. 20 agosto 2002, n. 190, novellato dal d.lg. 17 agosto 2005, n. 189, che prevede speciali procedure di affidamento per le grandi infrastrutture.
Anche successivamente alla sua emanazione per gli aspetti non espressamente disciplinati nel Codice[12], continuano invece a trovare applicazione: per le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici (c.d. «serie procedimentale»), i principi sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/90 e successive modificazioni e integrazioni; per l’attività contrattuale delle stazioni appaltanti, degli enti e dei soggetti aggiudicatori definiti dall’art. 3 del Codice (c.d. «serie negoziale») – in linea con un recente trend che vuole l’attività della P.A. sempre più frequentemente regolata dalle norme di diritto privato (v., sul punto l’art. 1-bis, comma 2, della l. n. 215/05 di riforma della l. n. 241/90, ai sensi del quale «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente») – i principi stabiliti dal codice civile.
5. La complessità della normativa descritta permette, quindi, di apprezzare ancora di più il Codice degli appalti[13]; e tuttavia ci si limiterà in questa sede – anche per evidenti ragioni di contenimento della trattazione – alla enunciazione degli obiettivi che il legislatore ha perseguito.
In merito agli aspetti più generali si osserva innanzitutto, in via preliminare, che la Commissione istituita presso la Presidenza del Consiglio ha ritenuto, in un’ottica di semplificazione e di riassetto complessivo della materia, di adottare la soluzione del testo normativo unico, disciplinando con un’unica fonte di rango primario[14] i profili regolati dalle direttive nn. 17 e 18/04, i profili essenziali della disciplina già dettati dalla legge Merloni e il contenzioso (accordi bonari, arbitrati, giurisdizione, riti processuali speciali), lasciando invece alle fonti secondarie la disciplina degli aspetti di dettaglio[15]. Va qui detto che, malgrado la norma delegante non è stata collocata nelle più recenti leggi di semplificazione (in particolare la legge n. 229 del 2003 – legge di semplificazione per il 2001 – e la legge n° 246 del 2005 – legge di amplificazione per il 2005), essa si innesta a pieno titolo nel più ampio processo di cui tali leggi costituiscono la più recente esemplificazione.
Per una esigenza di semplificazione e riordino della materia (leggi “riassetto normativo”) è stata prevista nel Codice: la determinazione delle nuove soglie, con diminuzione del numero delle soglie differenti previste nei tre settori; L’espressa indicazione di tutte le soglie in euro; l’aumento di valore in relazione all’incidenza sul mercato unico[16] (si tratta comunque di regole in gran parte già codificate precedenti direttive e recepite nel diritto italiano); b) l’adozione in via generalizzata di un vocabolario e di una nomenclatura comune in materia di appalti (CPV, Common Procurement Vocabulary)[17].
All’obiettivo del rafforzamento corrispondono invece: a) le modifiche apportate alla disciplina delle specifiche tecniche, che attengono come è noto al contenuto ed alle modalità di formulazione delle offerte e sono dirette a garantire una maggiore competizione e una più estesa partecipazione degli operatori alle procedure di aggiudicazione, anche attraverso un più ampio ricorso al principio di equivalenza[18]; l’intervento sulla regolamentazione dei criteri di aggiudicazione, realizzato prevedendo l’obbligo relativo dell’amministrazione aggiudicatrice di indicare nel bando di gara o nel capitolato d’oneri le modalità di ponderazione e valutazione scelti in relazione alla natura dell’appalto anche attraverso l’introduzione di una “forcella” (e qui va rilevato che, considerata la situazione del mercato italiano dei pubblici appalti ed il frequente “sovraffollamento” delle gare sarebbe forse opportuno per le amministrazioni aggiudicatici fissare un numero minimo di imprese da invitare superiore a quello previsto dal diritto comunitario); l’introduzione di modifiche significative in merito ai requisiti di qualificazione (riconoscendo a tutti i concorrenti la possibilità di dimostrare la propria capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei rapporti che li legano a questi ultimi); l’inserimento di rigidi criteri di esclusione dell’offerente che sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per i reati di criminalità organizzata, corruzione o frode ai danni della Comunità[19] e delle caratteristiche sociali ed ambientali, quali criteri alla luce dei quali parametrare la fissazione delle specifiche tecniche e dei criteri di aggiudicazione[20].
La modernizzazione del settore, è invece attuata dal Codice attraverso l’introduzione della più ampia possibilità di ricorrere agli strumenti telematici nelle pubblicazioni, nelle comunicazioni (come la pubblicazione di avvisi e capitolati sul c.d. profilo del committente, nonché la trasmissione di bandi e avvisi alla Comunità europea per via telematica)[21] e nella presentazione delle offerte e tramite l’introduzione di meccanismi e procedure negoziali come i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche[22] (l’art. 85 del Codice – che le disciplina – è effettivamente innovativo dato che, mentre nel sistema delle direttive oggetto di recepimento l’asta elettronica costituisce l’usuale strumento di aggiudicazione per le procedure aperte, nel sistema previgente – d.p.r. 101/2002 – il ricorso alle procedure telematiche di acquisto costituiva una alternativa a quelle tradizionali, da deliberarsi con specifica motivazione dalla amministrazione interessata).
Una maggiore flessibilità degli strumenti giuridici impiegati nel public procurement, è poi garantita dall’ampliamento del numero e della tipologia delle procedure di aggiudicazione. Alle classiche procedure allargate e ristrette ed a quelle negoziate (rispetto alle quali ci si limita a segnalare la profonda rivisitazione dell’istituto della trattativa privata operata dall’art. 56, con l’introduzione di una disciplina unitaria che supera la frammentazione del previgente sistema normativo), il nuovo Codice degli appalti aggiunge infatti strumenti organizzativi e negoziali come il dialogo competitivo (che consente uno scambio di informazioni tra l’amministrazione aggiudicatrice e i candidati ammessi alla procedura d’appalto, allo scopo di delineare una o più soluzioni ottimali: in base a tali soluzioni i candidati presenteranno le offerte)[23], il sistema dinamico di acquisizione, nonché le centrali di committenza e l’accordo quadro (in origine previsto per i soli settori speciale ed ora esteso anche ai settori tradizionali)[24]

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[1] Il problema ha, tuttavia, assunto particolare rilievo solo a partire dal 1986 con la firma dell’Atto Unico e l’avvio del progetto di liberalizzazione del movimento di merci, persone, capitali e servizi contenuto nel Libro bianco della Commissione. La costruzione delle fondamenta giuridiche su cui poggia il progetto di mercato interno ha richiesto, infatti, ad ogni Stato membro, di adattare il proprio ordinamento interno ad un cospicuo numero di misure legislative, per la maggior parte direttive, e di farlo in tempi relativamente contingentati. Di fronte ad una tale pressione adattiva e sotto gli sguardi vigili della Commissione e dei partner europei, l’inadeguatezza italiana non poteva che risaltare. Regolarmente agli ultimi posti nelle classifiche compilate dalla Commissione europea che riportano le performance degli Stati membri per quanto concerne l’applicazione interna delle normative comunitarie, l’Italia si è vista spesso applicare l’etichetta di “ultimo della classe”. Nel corso degli anni, il nostro paese ha spesso detenuto un non invidiabile record in termini di ritardo nel recepimento delle direttive, di numero di procedure d’infrazione avviate contro e di rinvii alla Corte di giustizia europea. L’insoddisfacente performance italiana si è evidenziata con particolare gravità nel ramo delle misure riguardanti il mercato interno. In base all’ultimo scoreboard (luglio 2005) pubblicato dalla Commissione, l’Italia mantiene la posizione di “fanalino di coda” nell’Europa a 25 per quanto concerne la mancata notifica dell’avvenuto recepimento di direttive. Sebbene, in termini assoluti, il deficit di trasposizione si sia ridotto ad un semplice 4,1% del totale di direttive da recepire (nel secondo semestre del 1990 la Commissione lamentava un ritardo italiano per ben il 60% del totale delle direttive), il traguardo dell’1,5%, stabilito al Consiglio europeo di Stoccolma del 2001, rimane ancora fuori portata per il nostro Paese.
[2] E’ noto come la Comunità, al fine di completare il grande mercato interno, abbia emanato una serie di direttive volte ad aprire gli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria. La liberalizzazione degli appalti pubblici rivestiva, infatti, la massima importanza, sia sotto il profilo economico generale, sia sotto il profilo più specifico della integrazione europea, nella prospettiva della creazione di un grande spazio economico. Le istituzioni comunitarie hanno rivolto la propria attenzione a tale mercato già all’inizio degli anni ’70 con l’adozione di due direttive di base con l’obiettivo di coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti sia dei lavori pubblici, sia di forniture. Tali iniziative denotavano, al di là di ogni dubbio, la volontà del legislatore comunitario di fissare una serie di principi, volti ad instaurare la parità di condizioni di partecipazione agli appalti pubblici in tutti i Paesi membri ed una trasparenza, grazie alla quale fosse possibile far rispettare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi.
[3] Normalmente, le direttive europee non sono direttamente applicabili a livello interno e devono essere incorporate in disposizioni nazionali prima di esplicare pienamente i propri effetti. In media, il tempo consentito per la conclusione della fase di trasposizione ammonta a due anni, ma il ventaglio di limiti temporali è vario e viene stabilito di caso in caso. Nell’eventualità in cui la Commissione non riceva la notifica dell’avvenuto recepimento di una direttiva da parte dello Stato membro, si innesca con scadenza bimensile un procedimento di infrazione. L’indagine dei problemi di recepimento rappresenta di per sé un problema degno di ogni attenzione. Come è stato a più riprese sottolineato dalla Commissione, processi di recepimento sfasati dal punto di vista temporale non consentono al mercato interno di funzionare a regime ed esprimere, quindi, le sue potenzialità di sostegno alla crescita e allo sviluppo. Peraltro, le problematiche connesse alla attuazione del diritto comunitario possono ricevere risposte convincenti solo se inquadrate nell’ottica di una crescita complessiva del livello e della qualità della partecipazione italiana all’Unione ed, in particolare, nella capacità di incidere adeguatamente in sede di negoziato e nella elaborazione delle proposte legislative comunitarie, pur se il recepimento delle direttive costituisce adempimento dovuto, ai cui fini diventano irrilevanti i comportamenti tenuti dai rappresentanti nazionali durante il negoziato che ha condotto all’adozione dell’atto normativo comunitario: il dato normativo comunitario, ponendo vincoli alla discrezionalità dello Stato membro nell’adozione degli interventi normativi di trasposizione delle norme comunitarie nell’ordinamento interno, è, infatti, tendenzialmente stabile. Ma proprio per questo esso deve trovare in una più efficace e razionale partecipazione alla fase di formazione del diritto europeo le necessarie forme di compensazione delle rigidità della fase attuativa, idonee a consentire una fedele rappresentazione degli interessi nazionali nel corso del negoziato comunitario e a facilitare, per tale via, un impatto meno meccanico del diritto comunitario sul diritto nazionale, assicurando così – a valle – maggiore flessibilità nei procedimenti di recepimento delle direttive; e a monte una maggiore adattabilità delle soluzioni normative comunitarie alle peculiarità giuridiche della realtà italiana. Occorre pertanto incentivare, sia sul piano normativo che su quello amministrativo, scelte in grado di garantire una stretta connessione e interdipendenza tra fase ascendente e fase discendente: tale interdipendenza presenta, peraltro, il pregio di precostituire le condizioni per una progressiva riduzione a regime delle procedure di infrazione avviate in sede europea per erroneo o incompleto recepimento di direttive (obiettivo questo che si affianca a quello di un tempestivo recepimento delle direttive in scadenza entro i termini previsti e a quello della ricerca di un adeguato livello qualitativo della legislazione nazionale di recepimento, in specie avuto riguardo al profilo della sua aderenza al parametro normativo comunitario).
[4] E multis, F. MASTRAGOSTINO, L’appalto di opere pubbliche, Bologna, Il Mulino, 1993, 123 ss..
[5] Ciò che era accaduto per le direttive di prima generazione, si è sostanzialmente riproposto al momento di recepire le direttive n. 89/440 e 88/265 rispetto alle quali il legislatore non ha modificato la già evidenziata tecnica di recezione letterale: ed invece già all’epoca sarebbe risultato assai utile un recepimento che non si limitasse alla pedissequa reiterazione delle disposizioni comunitarie, che al contrario vanno per così dire “filtrate” per poter essere poi introdotte, nel pieno rispetto della loro ratio, nella realtà ordinamentale italiana.
[6] Malgrado nel settore delle opere pubbliche fossero intervenuti profondi mutamenti che hanno sostanzialmente modificato il ruolo sia delle amministrazioni committenti che dell’imprenditoria esecutrice dei lavori, sino all’emanazione della legge 109/94 – e per taluni profili anche successivamente ad essa -, la disciplina di diritto interno in materia di appalti trovava la sua base nel corpo della normativa contabile, ispirata al criterio del contenimento della spesa, piuttosto che a quello della sua attivazione in funzione della domanda pubblica sul mercato. A tale disciplina di base si sono aggiunte in numero assai consistente ulteriori disposizioni aventi un campo di applicazione più ampio rispetto alla normativa generale, ancorché si trattasse di disposizioni derogatorie e frammentarie. Si può quindi dire che più che un regime giuridico delle opere pubbliche, la normativa antecedente alla Merloni costituisse piuttosto un insieme di deroghe, modifiche, eccezioni che si innestavano quasi senza soluzione di continuità sul tronco originario costituito dalla legge sui lavori pubblici n. 2248/1865 All. F (in dottrina e multis cfr. CIANFLONE, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 1950 e successive edizioni; DI LORENZO, Sul concetto di opera pubblica e di lavoro pubblico, in Rass. Lav. Pubbl., 1962, 119 ss.; CARNEVALE VENCHI, Opere pubbliche (ordinamento), in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 332 ss.; G. ALBISETTI, L’appalto per l’esecuzione di opere pubbliche, di G. ALBISETTI, LUCIANA CELATA, Roma, NISS, 1982; A. MARZANO, Appalto di opere pubbliche, E.S.A.C., Roma, 1987, 612; CIANFLONE, L’appalto di opere pubbliche e di lavoro pubblico, in Trattato di diritto amministrativo, XX, Padova, 1990, 3 ss.).
[7] Tra i vari contributi sulle nuove direttive si segnala G. MESSINA, Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. internaz., n. 1/2005, pp. 100-101; M. PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urban. App., n. 7/2004, p. 755 ss; G. MARCHIANÒ, Prime osservazioni in merito alle direttive di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive n. 17 e n. 18/2004, 31 marzo 2004, in Riv. trim. app., 2004, p. 854 ss.. Già il Libro Verde sugli appalti pubblici nell’Unione europea, adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 e seguito l’11 marzo 1998 da una Comunicazione della Commissione, aveva inaugurato una stagione di riflessioni e di dibattiti sulla esigenza di una incisiva riforma della normativa comunitaria in materia di appalti, in direzione della semplificazione della normativa vigente e del suo riordino sistematico, reso vieppiù necessario dalla frammentarietà e disorganicità del quadro di riferimento normativo e della non più comprensibile arretratezza delle procedure applicate rispetto all’evoluzione tecnologica.
[8] Sullo sviluppo del c.d. “diritto amministrativo elettronico” v. C. GIURDANELLA, Pubblicazione telematica di bandi di gara in procedure di rilievo comunitario, in Diritto dell’Internet, n. 2/2005, p. 177.
[9] La Commissione è stata istituita con d.P.C.M. 23 maggio 2005, e affiancata nello svolgimento dei lavori da un gruppo di studio costituito con apposito decreto presso il DAGL, Dipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La Commissione presieduta dal Presidente del TAR del Lazio, Pasquale De Lisi, si è avvalsa anche dei significativi apporti di tutti i Ministeri interessati e delle organizzazioni di settore. Più in particolare la legge delega delle due direttive, realizzato attraverso: 1) l’unificazione degli aspetti comuni; 2) una disciplina unitaria dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi tanto sopra quanto sotto-soglia; 3) l’individuazione, sulla base dell’esperienza giurisprudenziale delle Corti comunitarie, di un nucleo di principi e disposizioni comuni applicabili a tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sia nei settori classici che in quelli speciali, sopra e sotto-soglia. Il recepimento delle due direttive determina significative innovazioni soprattutto nel “ramo-lavori”, rispetto al quale il legislatore nazionale si era in passato distaccato in più punti dalle indicazioni del legislatore europeo. Le novità salienti rispetto alla legge Merloni consistono, in particolare: 1) nella previsione di un ventaglio più ampio di ipotesi di utilizzabilità della trattativa privata; 2) nella attribuzione alla stazione appaltante della scelta delle imprese da invitare in sede di licitazione privata e del criterio, non predeterminato per legge, tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 3) nell’introduzione di un regime di verifica delle offerte anomale più in linea con i principi comunitari, quanto all’oggetto e al momento della verifica e della esibizione delle giustificazioni.
[10] V. legge 2 giugno 1995, n. 216, c.d. Merloni-bis; legge 18 novembre 1998, n. 415, c.d. Merloni-ter; legge 1° agosto 2002, n. 166, collegato “infrastrutture” alla legge finanziaria 2002, c.d. Merloni-quater.
[11] D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, regolamento di attuazione della legge Merloni; d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, disciplina del sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici; d.m. 19 aprile 2000, n. 145, capitolato generale di appalto dei lavori pubblici; d.m. 21 giugno 2000, modalità e schemi-tipo per la redazione del programma triennale e dell’elenco annuale dei lavori.
[12] La struttura del Codice dei contratti si presenta, dal punto di vista strutturale, articolata in cinque distinte parti.
1) La prima parte (artt.1-27), intitolata «Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice», contiene le norme (titolo I) relative all’oggetto (art. 1), ai principi (art. 2), alle definizioni (art. 3), al riparto di competenze tra Stato e Regioni (art. 4), all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 6 e art. 8) e all’Osservatorio (art. 7), al c.d. sportello dei contratti pubblici (art. 9), al responsabile del procedimento (art. 10), al diritto di accesso agli atti (art. 13), nonché l’elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice (cui è dedicato l’intero titolo II. Tra questi ultimi, in particolare, gli appalti secretati o che richiedono particolare misure di sicurezza, gli appalti aggiudicati in base a norme internazionali, i contratti di sponsorizzazione). 2) La seconda parte (artt. 28-205), intitolata «Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari», disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria.Nella parte II, in particolare, si dà attuazione alla direttiva 2004/18, suddividendo la disciplina ivi prevista in quattro titoli, a loro volta ripartiti in Capi e Sezioni. a) Il titolo primo (artt. 28-120) disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e contiene il nucleo centrale della disciplina delle procedure di affidamento, nonché i principi in tema di esecuzione del contratto, costituendo il modello generale di regolamentazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (per la disciplina di specifiche figure contrattuali o specifici settori si fa infatti in ogni caso riferimento alla disciplina generale ivi indicata, enucleando poi puntuali regole derogatorie).
In quest’ambito particolare rilievo riveste il Capo II, dedicato alla disciplina dei “Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento” (artt. 34-52), ove il legislatore fissa i requisiti per la partecipazione alle gare dei consorzi (art. 35), la nozione di “consorzi stabili” (art. 36), i requisiti di idoneità professionale (art. 39), nonché le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario (art. 51). A ciò il Codice aggiunge la previsione delle modalità di controllo sul possesso dei requisiti (art. 48). Particolare interesse è poi da attribuire alla disciplina dell’avvalimento, di cui agli artt. 49 e 50, rispetto al quale il Codice fissa rigidi criteri di ammissibilità. Nell’ambito del titolo I, di grande importanza è pure la Sezione II (artt. 63-69), dedicata a “Bandi, avvisi, inviti”. b) Il titolo secondo (artt. 121-125) disciplina i contratti sotto-soglia comunitaria mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra-soglia e l’enucleazione di specifiche regole derogatorie. c) Il titolo terzo (artt. 126-194) detta disposizioni specifiche per i contratti relativi ai lavori pubblici, disciplinando, in particolare, la concessione di opere pubbliche (artt. 142-151), il promotore finanziario (artt. 152-160), la concessione e il contraente generale per le infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (artt. 161-181), nonché le procedure per la valutazione di impatto ambientale delle grandi opere (artt. 182-185). Anche per queste figure contrattuali il modello è costituito dalla disciplina generale dettata per i contratti sopra-soglia, salve specifiche deroghe. d) Il titolo quarto (artt. 195-205) disciplina i contratti di lavori, servizi e forniture in alcuni settori specifici, quali quello della difesa (artt. 195-196) e dei beni culturali (artt. 197-205).
3) La terza parte del Codice (artt. 206-238) è intitolata ai «Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali» e contiene il recepimento della direttiva 2004/17. Viene anzitutto dettato un articolo di ricognizione delle norme dei settori ordinari che trovano applicazione anche ai settori speciali (artt. 206-214). L’archetipo è, ancora una volta, la disciplina dettata per i contratti di lavori, servizi e forniture sopra-soglia comunitaria, rispetto alla quale vengono poi enucleate le norme specifiche di tali settori speciali. Viene infine individuato il regime dei contratti nei settori speciali sotto soglia comunitaria (art. 238). 4) La quarta parte (artt. 239-246), dal titolo «Contenzioso», contiene la disciplina degli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione (art. 239), l’accordo bonario (art. 240), l’arbitrato (art. 241), nonché le norme in tema di giurisdizione e riti speciali (artt. 242-244; art. 246), cui si aggiunge la tutela cautelare ante causam (art. 245, commi 3 ss.).5) La quinta parte (artt. 247-257) contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni. Seguono gli Allegati, ordinati così come nelle direttive che si recepiscono, rispetto alle quali sono stati aggiunti due allegati che riguardano gli appalti relativi alle infrastrutture strategiche (l’attuale allegato XXI corrisponde al c.d. allegato tecnico introdotto dal d.lg. n. 189 del 2005 e l’attuale allegato XXII corrisponde all’altro allegato al d.lg. n. 190/2002).
[13] Il Codice degli appalti si inserisce in una fase storica caratterizzata da un’intensa attività di codificazione da parte del legislatore delegato. Basta pensare al “Codice in materia di protezione dei dati personali” (d.lg. n. 196/03); al “Codice delle comunicazioni elettroniche” al “Codice dell’amministrazione digitale” (d.lg. n. 82/05), approvato dal Consiglio dei Ministri nell’adunanza del 4 marzo 2005 e, da ultimo, al “Codice del consumo” (d.lg. n.), con cui il Governo ha proceduto – conformemente alla delega conferitagli dall’art. 7 della l. 29 luglio 2003, n. 229, recante Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione. Legge di semplificazione 2001 – al riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori, nel rispetto dei principi e i criteri direttivi stabiliti dall’art. 20 della l. 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dall’art. 1 della l. n. 229 del 2003. In particolare, con il parere n. 2/04 del 25 ottobre 2004 sul Codice della proprietà industriale, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha operato una approfondita ricognizione sul significato attuale del concetto di “semplificazione” cui si rinvia.
[14] L’opera di sistemazione e codificazione della disciplina in materia di appalti pubblici è avvenuta, in particolare, nel pieno rispetto dei principi stabiliti dalla legge n. 241/90 che disciplina il procedimento amministrativo, del recente processo di informatizzazione della pubblica amministrazione (d.lg. n. 82/05, recante “Codice dell’amministrazione digitale”, approvato dal Consiglio dei Ministri nell’adunanza del 4 marzo 2005), della semplificazione della documentazione amministrativa, delle norme che regolano le fasi delle procedure di affidamento e dei relativi controlli contenute nella legislazione sulla contabilità di Stato e della normativa antimafia.
[15] Gli aspetti di dettaglio vengono disciplinati da un apposito regolamento, che, in materia di lavori, andrà a sostituire il richiamato d.P.R. n. 554/99, regolando invece ex novo gli altri settori.
[16] V. il 17° Considerando, dir. n. 18/04. All’unificazione segue inoltre la previsione di forme semplificate di adeguamento delle soglie e degli allineamenti di valore con la procedura di cui alla decisione 1999/468/CE.
[17] 36° Considerando, dir. n. 18/04.
[18] Cfr. il 29° Considerando e l’art. 23, dir. n. 18/04, da cui emerge che l’interesse del legislatore comunitario per il profilo delle specifiche tecniche è connesso alla possibilità che le stesse specifiche vengano utilizzate a fini anticoncorrenziali. In dottrina, v. da ultimo R. INVERNIZZI, Le specifiche tecniche, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, a cura di R. Garofoli e M.A. Sandulli, Milano, 2005, p. 269 ss..
[19] 43° Considerando, dir. n. 18/04. In dottrina, v. R. GRECO, Le cause soggettive di esclusione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, p. 575 ss.. In merito ai requisiti di affidabilità morale e professionale, v., tra le altre, Corte di Giustizia, sentenza 21 dicembre 2005, n. 936, nonché Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza 7 dicembre 2005, n. 8265.
[20] Cfr. il 5° Considerando, dir. n. 18/04. La Corte di Giustizia ha legittimato l’uso di clausole ambientali nella definizione dei criteri di attribuzione delle gare di appalto quando ciò avvenga nel rispetto dei principi fondamentali del Trattato. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia si registra una certa oscillazione in merito alla ricostruzione del ruolo svolto dalle tematiche ambientali e sociali nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, soprattutto ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed al rapporto con l’oggetto dell’appalto. (a riguardo cfr. in particolare: sentenza 20 settembre 1988, Beentjes, causa C-31/87, in Racc., 1998, p. 4635, in merito alla possibilità di riservare l’affidamento degli appalti ad imprese che impiegano lavoratori disabili; sentenza 26 settembre 2000, Nord Pas de-Calais, causa C-225/98, in Racc., 2000, pp. I-7445; sentenza 17 settembre 2002, Concordia bus, causa C-513/99, in Racc., pp. I-7213). In dottrina, M. OCCHIENA, Norme di gestione ambientale, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, p. 663 ss..
[21] Con riguardo alla pubblicazione via Internet di un capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara e, in generale, sulle questioni connesse alla validità e alla rilevanza giuridica della pubblicazione on line di bandi e avvisi di gara, v. Tar Sardegna, sez. I, 22 ottobre 2004, n. 1507, in Dir. dell’Internet, n. 2/2005, p. 173 ss., con nota di C. GIURDANELLA.
[22] Il ricorso a questi strumenti produce infatti significativi benefici in termini di trasparenza delle operazioni di gara (per l’automatismo dei meccanismi di aggiudicazione e di svolgimento delle gare) e di maggiore competizione (anche) negli acquisti di uso corrente, determinando riflessi positivi sia sui costi diretti che sui costi di transazione. A questo riguardo, la Commissione europea, nella Comunicazione “Gli appalti pubblici nell’Unione europea” del 1998, precisava che “per assicurare la trasparenza, i servizi della commissione procederanno ad una più ampia utilizzazione dei nuovi mezzi elettronici, in particolare dell’Internet. Essa offrirà così accesso ad un numero di informazioni molto più importante di quella attualmente disponibile sulla Gazzetta ufficiale e nella base dati TED. Essa consentirà in particolare di consultare su Internet i capitolati d’oneri o addirittura di stamparli direttamente, al fine di permettere ai fornitori interessati di ottenere immediatamente tali documenti».
[23] V. 31° Considerando, dir. n. 18/04, il quale riconosce al dialogo competitivo il carattere di «procedura flessibile», in grado di salvaguardare sia la concorrenza tra operatori economici che la necessità delle amministrazioni aggiudicatrici di discutere con ciascun candidato tutti gli aspetti dell’appalto.
[24] Cfr. 11° e 16° Considerando, dir. n. 18/04. L’esigenza di garantire flessibilità in un settore come quello degli appalti nasce innanzitutto dall’urgenza di aprire al gioco concorrenziale buona parte delle risorse, ancora sottoposte a regime di monopolio o all’esercizio di diritti speciali e/o esclusivi, e dalla necessità di riportare ordine e chiarezza in uno scenario caratterizzato da una crescente privatizzazione e dal sempre più frequente e massiccio ingresso dei privati in settori fortemente condizionati dall’interesse pubblico attraverso il ricorso alla figura del partenariato pubblico-privato.

Note

L'articolo L’influenza del diritto comunitario<br> <i>(Relazione alla Giornata di studio su: «Il nuovo Codice dei contratti pubblici: prime riflessioni» Lamezia Terme, 18 maggio 2006)</i> proviene da Giustamm.

1 – A seguito del trasferimento delle competenze in materia di concessioni di derivazioni di acque pubbliche dallo Stato alle regioni, disposto con il D.lgs. n. 112 del 1998 e completato con la modifica costituzionale recata dalla l. cost. n. 3 del 2001, alcune regioni a statuto ordinario hanno pubblicato dei regolamenti che disciplinano, tra l’altro, il procedimento relativo al rilascio delle concessioni in questione ed il rapporto che dalla concessione viene originato.
A quanto consta, la prima di queste regioni è stata l’Emilia Romagna, con il regolamento regionale 20 novembre 2001, n. 41 (in B.U.R. Emilia n. 37 del 22 novembre 2001), che contiene dettagliate norme sulla disciplina del procedimento di concessione di acqua pubblica, nei suoi vari aspetti. Si segnala, in particolare, l’art. 26, secondo cui le derivazioni soggette alla procedura di compatibilità ambientale ai sensi della l. n. 349 del 1986, sono istruite “solo a seguito della presentazione della positiva pronuncia di compatibilità ambientale da parte del Ministero dell’Ambiente di concerto con il Ministero dei beni culturali e ambientali”.
Ha fatto seguito il Piemonte che, con il regolamento 29 luglio 2003 n. 10 (in B.U.R. Piemonte, numero 31 del. 31 luglio 2003), ha dettato una disciplina delle acque che non si limita a regolare il procedimento preordinato alla concessione delle derivazioni, ma ha trattato la materia sotto un profilo decisamente più generale e con una normativa che sembra destinata per lo più a sostituire (talvolta solo duplicandola, talora con problematiche novazioni) la normativa statale precedentemente in vigore.
Non molto tempo dopo è stato emanato il regolamento 30 dicembre 2003 n. 2628 della Regione Basilicata (pubblicato sul B.U.R della Basilicata n. 7 del 1 febbraio 2004), il quale prende essenzialmente in esame il procedimento per il rilascio delle concessioni di derivazioni, ma non manca di disciplinare anche altri aspetti della materia, come i canoni dovuti, le varianti delle concessioni rilasciate, le cessioni delle utenze, i rinnovi, le revisioni e le altre vicende estintive del rapporto, comprese la sottensione e le licenze di attingimento.
La quarta regione è il Veneto la quale, con deliberazione 6 aprile 2004 n. 1000 (pubblicata sul B.U.R del Veneto n. 46 del 30 aprile 2004), ha dettato le regole per armonizzare il procedimento relativo alla concessione di derivazione di acque a scopo di produzione di energia elettrica con quello previsto dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e con quello relativo alla valutazione di impatto ambientale previsto dalla legge regionale del Veneto 26 marzo 1999 n. 10.
Una ricognizione di tali discipline consente di interrogarsi sull’utilità di aver decentrato tali procedure e può costituire occasione per riflettere sulle future scelte che altre regioni saranno chiamate a fare.

2 – È appena il caso di ricordare che con l’art. 12 del menzionato D. Leg.vo n. 387 del 2003 si è data attuazione alla direttiva 2001/77 CE relativa alla promozione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità e che tale disposizione, nell’intento di razionalizzare e semplificare le procedure di legittimazione di detti impianti, ha stabilito, tra l’altro, che la loro costruzione e il loro esercizio siano soggetti ad una unica autorizzazione di competenza delle regioni o dei soggetti da queste delegati, preferibilmente attraverso lo strumento della Conferenza di servizi.
Ora, se è vero che la disposizione precisa che la detta autorizzazione ha la caratteristica di essere “unica”, altrettanto vero è che il termine usato dal le-gislatore statale (il quale ha parlato di “autorizzazione”), riferito ad un atto che abilita all’uso di un bene pubblico di spettanza di un ente pubblico, quale è l’acqua, che fa parte del demanio idrico, mal si inquadra nel lessico normalmente in uso nel campo del diritto amministrativo il quale, come è noto, riserva tale denominazione agli atti amministrativi che rimuovano un limite all’esercizio di un diritto già spettante ad un soggetto privato. Ed in-fatti, non è possibile attribuire all’aspirante all’utilizzo di un bene demania-le la qualità di soggetto che sia già titolare del diritto di utilizzo, un diritto al quale soltanto aspira.
Da qui la possibilità di incorrere nell’equivoco di ritenere che coloro i quali intendano realizzare una impianto alimentato dalla fonte rinnovabile costi-tuito dall’energia idraulica debbano munirsi sia della concessione abilitativa all’uso del bene del demanio idrico (concessione che si ottiene dopo il non semplice procedimento previsto dal R. D. 11 dicembre 1933 n. 1775), sia dell’autorizzazione di cui all’art. 12 del D. Leg.vo n. 387 del 2003, con il risultato finale di complicare e non di semplificare la procedura per la realizzazione degli relativi impianti.

3 – La deliberazione n. 1000 del 2004 della Regione Veneto, con riferimento al relativo territorio, ha molto opportunamente chiarito ogni dubbio in proposito perché, vuoi per gli impianti soggetti alla procedura di V.I.A., vuoi per quelli non soggetti a tale procedura, stabilisce che, dopo la pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione dell’avviso relativo alla domanda presentata per prima e dopo che siano trascorsi i termini per la presentazione delle domande concorrenti, si procede alla convocazione della conferenza di servizi di cui all’art. 12.3 del D. Leg.vo n. 387 del 2003 e definisce i soggetti che a tale conferenza devono essere invitati. In questo modo la regolamentazione regionale ha espressamente fatto luogo al coordinamento tra la disciplina tradizionale e quella di cui all’ora citato D.Leg.vo n. 387 del 2003.
Purtroppo né il regolamento della Regione Piemonte, né quello della Regione Basilicata, né quello dell’Emilia-Romagna hanno potuto prevedere una siffatta semplificazione del procedimento, per la semplice ragione che sono precedenti alla normativa comunitaria e alla sua attuazione in Italia, con inevitabili problemi di sovrapposizione delle normative, con recessività di quelle regionali, in attesa di un coordinamento del genere di quello attuato dal Veneto.

4 – Un ulteriore elemento di complicazione del procedimento preordinato alla emanazione del provvedimento di concessione delle derivazioni idroelettriche (e di quelle di diverso tipo) è dato dalla necessità di sottoporre i relativi progetti alle procedure di valutazione di impatto ambientale (V.I.A.) e questo, non soltanto perché tali procedure indubbiamente non semplificano l’iter procedimentale originario (e quello, semplificato previsto dall’art. 12 del D. Leg.vo 387 del 2003), ma, soprattutto, perché la procedura di V.I.A e quella preliminare di verifica sono spesso incompatibili con quella concor-suale che il legislatore statale ha dettato (ed il legislatore regionale che fino ad oggi ha operato ha mantenuto) al fine di garantire che venga scelta la migliore utilizzazione di una risorsa limitata quale è la risorsa idrica.
In ogni procedura concorsuale che si svolga attuando una gara tra i diversi aspiranti a realizzare un’opera, essenziale è la riservatezza della proposta di ciascun partecipante alla gara perché, se tale riservatezza viene meno, ogni aspirante che intenda vincere la gara ha la strada spianata per sovrastare i suoi concorrenti, dato che tutti sono in condizione di copiare (migliorando) il progetto più originale e di maggior valore.
Ora, se, come quasi sempre accade, i procedimenti di V.I.A. o di verifica si svolgono fornendo al pubblico tutti i dettagli della proposta di utilizzazione del bene del demanio idrico ed esiste l’obbligo di fornire anche le notizie ed i chiarimenti che qualsiasi soggetto che intervenga nel procedimento richieda, viene a mancare quella riservatezza che, come si è visto è il presupposto di ciascun procedimento concorsuale.
Per evitare questo non secondario inconveniente il regolamento del Piemonte, all’art. 26, prescrive che il procedimento per la V.I.A. sia contestuale a quello per il rilascio della concessione della derivazione ma, nulla dice circa lo svolgimento della procedura di verifica che anch’essa presenta fasi di pubblicazione del progetto incompatibili con l’esigenza di riservatezza della quale si è detto.
Anche la deliberazione del Veneto non sembra garantire la riservatezza della quale si è detto, così come accade nell’art. 26 del regolamento dell’Emilia-Romagna; il regolamento della Basilicata, invece, ignora del tutto la questione.

5 – Del tutto incomprensibile è, poi, la disposizione che figura nella delibe-razione della Regione Veneto e che impone ai presentatori delle domande di concessione-autorizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica di dimostrare di avere la disponibilità delle aree interessate dagli impianti da realizzare.
A parte la assurdità di costringere soggetti che ancora non sanno se sarà loro consentito di realizzare un’opera a dimostrare di avere la disponibilità di terreni che forse non serviranno per niente, vi è da dire che la deliberazione sembra ignorare che per l’art. 1 della legge 9 gennaio 1991 n. 10 (confermato dall’art. 12.1 del D. Leg,.vo n. 387 del 2003) le opere per la realizzazione di impianti idroelettrici sono per legge di pubblica utilità ed equiparate alle opere pubbliche urgenti ed indifferibili. Tale qualifica fa sì che per la realizzazione di dette opere si possa procedere all’esproprio dei terreni interessati.

6 – In conclusione sembra legittimo interrogarsi sull’utilità di avere disposizioni per regolare la materia delle acque differenti in ogni regione. Il conferimento alle regioni della potestà legislativa in materia non sembra, francamente, aumentare l’efficienza e l’efficacia dell’amministrazione del demanio idrico mentre crea, senz’altro, smarrimento nei soggetti che operano in diverse zone del territorio nazionale. Ci si potrebbe addirittura chiedere se l’adozione di differenti procedimenti e criteri per il rilascio delle concessioni di derivazioni d’acqua e la gestione di queste ultime non contrasti con l’art. 120 della costituzione, il quale impedisce alle regioni di adottare provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone e l’esercizio del lavoro in qualunque parte del territorio nazionale, e – prima ancora – con i principi comunitari di libertà di circolazione e di libertà di stabilimento.
Per ovviare a questo genere di problemi le regioni potrebbero intessere delle relazioni volte a garantire omogeneità fra situazioni omologhe in modo da permettere agli operatori di affrontare il medesimo procedimento e le medesime condizioni in quasi tutto il territorio nazionale, rifacendosi ai principi contenuti nel D.Lgs. n. 387, che, per la sua matrice comunitaria, si applica e prevale sia rispetto alla normativa statale, sia rispetto a quella regionale.

(pubblicato il 5.5.2005)

Note

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