1. PREMESSA

La sentenza delle Cassazione SS.UU. n. 15403 del 2003 ha segnato un punto di svolta nella travagliata vicenda dei concorsi interni nel pubblico impiego, perchè ha ribaltato la posizione di quell’organo in tema di giurisdizione nelle controversie sulle procedure concorsuali. Le Sezioni Unite, ripensando il precedente orientamento (1) (seguito anche costantemente dalla giurisprudenza amministrativa ) (2), hanno considerato unitariamente i concorsi interni e i concorsi pubblici ed hanno ricondotto entrambi alla competenza del giudice amministrativo, interpretando la formula dell’articolo 63, comma 4, del dlgs n. 165/2001 (“restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti pubblici”) come riferita “non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, con la conseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di concorsi pubblici, ma anche quelle in materia di concorsi interni e procedure di promozione.”

A parte la cautela d’obbligo in questa tormentata fase di transizione verso l’impiego pubblico privatizzato, si deve condividere l’approdo interpretativo della Cassazione, perché si conforma alla tesi storica della Corte costituzionale (3), secondo cui, anche dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, il passaggio ad una fascia funzionale superiore equivale ad accesso ad un nuovo posto di lavoro, con la conseguenza che la selezione interna deve svolgersi alla stregua di un pubblico concorso, con le medesime regole.
Sull’onda della sentenza n. 15403, alcuni commentatori (4) hanno sottoposto ad esame critico l’intero capitolo dei concorsi interni spingendosi a limitare lo sviluppo professionale negli enti locali alla sola tipologia delle progressioni verticali “nel limite dei posti vacanti della dotazione organica […] che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno”, ad escludere in via di principio l’avanzamento automatico verso una qualifica superiore e a ritenere disapplicati i concorsi riservati, previsti nell’articolo 91 del TUEL.
Altri (5) , muovendo dalla considerazione che le progressioni verticali sono costitutive di nuovi rapporti di lavoro e dunque assimilabili in tutto e per tutto alle assunzioni dall’esterno, hanno ipotizzato la loro soggezione al blocco delle assunzioni posto dalla finanziaria.
Entrambe le tesi, ove accreditate, comporterebbero effetti dirompenti per il personale degli enti locali: la prima segnerebbe l’abrogazione dell’articolo 91, comma 3, del dlgs n. 267/2000 relativo ai concorsi interamente riservati, la seconda porterebbe alla pratica disapplicazione delle progressioni verticali, in quanto ammetterle solo nelle ipotesi derogatorie del blocco – congiuntamente o residualmente alle assunzioni esterne – vorrebbe dire in pratica non poterne più fare.
Per verificare se realmente la sentenza della Cassazione n. 15403/2003 autorizzi questi due assunti è necessario ricostruire normativamente entrambi gli istituti (sviluppo professionale e progressione verticale).

2. Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego come istituto distinto dalla progressione selettiva.

Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego, ancorché non disciplinato organicamente, è ricostruibile nei suoi tratti essenziali dalle tracce di disciplina presenti nella legge quadro. La disposizione di riferimento è l’articolo 52, comma 1, del dlgs n. 165/2001, la quale contiene un cenno allo sviluppo professionale nel punto in cui prevede che il prestatore di lavoro sia adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, …ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive”.

La formula autorizza due conclusioni:
a) la prima è che la legge quadro non solo contempla l’istituto dello sviluppo professionale, ma ne dà anche una sommaria definizione identificandolo come categoria organizzativa funzionale all’avanzamento verso una qualifica superiore rispetto a quella rivestita all’atto dell’ assunzione;
b) la seconda è che la legge quadro considera lo sviluppo professionale e le progressioni selettive come due istituti autonomi tra loro, entrambi finalizzati all’accesso alla qualifica superiore, ma distinti in ragione della sussistenza o meno di procedure concorsuali/selettive.

Questa differenza di fondo tra sviluppo professionale e progressione verticale segna la loro diversa natura: il primo si atteggia come misura gestionale, di competenza degli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, la seconda come strumento amministrativo assimilabile ai concorsi, la cui funzione pubblicistica discende direttamente dall’articolo 97 della Costituzione. La conseguenza è che, mentre la progressione, stante la prova concorsuale che si interpone tra la vecchia e la nuova qualifica, produce discontinuità nel rapporto di lavoro; lo sviluppo professionale, caratterizzato dall’avanzamento interno al rapporto preesistente, resta soggetto – per effetto dell’articolo 2, comma 2, del dlgs n. 165/2001 – alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve specifiche deroghe previste dalla legge.

E’ bene rimarcare che lo schema appena descritto non prende origine né dalla contrattazione collettiva, nè dalla riflessione dottrinale, né dall’interpretazione giurisprudenziale, ma fonda direttamente sulla legge quadro del 2001, le cui disposizioni costituiscono – secondo il dettato dell’articolo 1, comma 3, della legge – princìpi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, cioè princìpi gerarchicamente sovraordinati alle altre fonti di diritto e dotati di propria autonomia, e quindi la loro legittimazione prescinde dall’esistenza delle (eventuali) norme contrattuali di recepimento e delle (eventuali) fonti attuative.

3. L’istituto delle mansioni superiori come ipotesi di sviluppo professionale positivamente fondata.

Tuttavia, un siffatto principio sarebbe privo di utilità se non avesse riscontri attuativi. In questa prospettiva è importante verificare se il diritto vivente contempla ipotesi riconducibili alla categoria dello sviluppo professionale senza concorso.

Una prima fattispecie (caratterizzata da profili di temporaneità), è rinvenibile nello stesso articolo 52 della legge quadro. Si tratta dell’esercizio delle mansioni superiori, le quali, entro i limiti tipologici e temporali delle due cause legittimanti (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie), abilitano il dirigente ad assegnare il prestatore ad un posto della qualifica superiore. Nel primo caso, il nuovo status si protrae per un periodo massimo di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posto, nel secondo per un periodo anche superiore, fino a tutta la durata dell’assenza del titolare.

Gli effetti di questa transitoria assegnazione sono solo effetti economici, essendo riconosciuto al lavoratore il semplice diritto alla corresponsione della differenza di trattamento economico tra le due qualifiche ed essendogli viceversa esplicitamente vietato l’inquadramento definitivo nella qualifica transitoriamente occupata.

E’ importante osservare però che la legge quadro non vieta l’effetto giuridico né in via di principio nè in via definitiva, ma solo al fine di rimetterne la disciplina al contratto (“…i contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti… Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

Dal dato appena esaminato rileva che nelle ipotesi di esercizio improprio di mansioni superiori il divieto all’inquadramento superiore ha natura di impedimento temporaneo e strategico che dura fino alla data dell’eventuale diversa regolazione del contratto collettivo, il quale legittimamente può far scaturire dall’esercizio delle mansioni superiori non solo effetti economici, ma anche effetti giuridici. Il corollario naturale è che il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore a seguito dell’esercizio di mansioni superiori è configurato dalla legge alla stregua di un diritto possibile, momentaneamente compresso in attesa della regolazione contrattuale.

Questo è sufficiente a dimostrare che lo sviluppo professionale senza concorso non rappresenta né una pericolosa eterodossia, né un vuoto afflato giuridico, ma piuttosto un principio dell’ordinamento giuspubblicistico sufficientemente definito nei suoi tratti essenziali dalla stessa legge quadro, applicabile direttamente in via temporanea su iniziativa del dirigente, e rimesso alla disciplina contrattuale per la possibile utilizzazione come istituto stabile.

Bisogna anche aggiungere che la prospettiva della stabilità dell’istituto non soltanto è possibile, ma è anche auspicabile, essendo evidente che l’attuale regolazione si presenta monca e incompleta, perché mantiene irrisolto il nodo degli effetti giuridici. Nel lavoro privato, da cui l’istituto è mutuato, il criterio individuato per la chiusura della disciplina è l’assegnazione definitiva del lavoratore che sia stato utilizzato in mansioni superiori oltre il limite previsto per la causale legittimata (sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto), sul presupposto che in questo caso il comportamento del datore di lavoro è significativo sia della necessità di quella posizione stabile di lavoro nell’organizzazione aziendale e sia della garanzia di affidabilità professionale del lavoratore in quella mansione.

La legge quadro lascia trapelare, nemmeno troppo implicitamente, che lo scostamento dallo schema civilistico (6) non deve essere considerato né come la scelta definitiva, né come quella più coerente, nella prospettiva dell’avvicinamento del pubblico impiego al lavoro privato, che resta pur sempre la filosofia ispiratrice del decreto legislativo sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

In questo contesto, non appare condivisibile la conclusione (7) di chi fa discendere dalla differente disciplina delle mansioni tra impiego pubblico e lavoro privato, un generale principio di definitiva esclusione dello “sviluppo professionale” senza concorso, ritenendo l’istituto di esclusiva applicazione privatistica e ontologicamente estraneo al rapporto di pubblico impiego.

4. L’ipotesi di sviluppo professionale contrattualmente fondata.

Ma c’è una seconda fattispecie di sviluppo professionale senza concorso contrattualmente fondata, ed è quella ricavabile in via indiretta dall’articolo 3, comma 6, del CCNL marzo 1999, secondo cui gli enti, “in relazione al proprio modello organizzativo, identificano i profili professionali non individuati nell’allegato A o aventi contenuti professionali diversi rispetto ad essi e li collocano nelle corrispondenti categorie nel rispetto delle relative declaratorie, utilizzando in via analogica i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A”.

Questa formula presuppone una serie di valutazioni tutte interne all’ente, correlate alla specificità del modello organizzativo, come strumento dinamico e funzionale ai programmi di attività propri dell’ente, (dlgs n. 165, articolo 2, comma 1, lettera a), nel perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità. Se il modello organizzativo deve essere funzionale ai programmi significa che deve essere periodicamente rivisitato sia per adeguarlo agli obiettivi annuali, e sia per adeguare i profili professionali – quelli non individuati nel CCNL e quelli che, pur se individuati, hanno nell’ente un diverso contenuto professionale – con l’obiettivo della loro corretta collocazione o ricollocazione nella categoria propria, nel rispetto delle declaratorie esemplificamene indicate nell’allegato A del CCNL 1999.

Non dimentichiamo che l’accrescimento di contenuto professionale dei profili e la conseguente ricollocazione è un fenomeno ricorrente degli enti locali, correlato a situazioni modificative quali: le nuove opzioni organizzative proprie dell’ente, le sopravvenute interpretazioni giurisprudenziali circa il contenuto professionale prevalente, l’attribuzione di nuove mansioni per effetto di compiti e deleghe legislative.

Nel passato gli accordi collettivi hanno dovuto prendere atto formalmente di questo fenomeno e apportare correzioni alle precedenti collocazioni, com’è avvenuto con l’articolo 34 del DPR n. 333/1990 (8) , che proprio in ragione di un conclamato accrescimento professionale che interessava vari profili dell’ordinamento allora vigente, si preoccupò della ricollocazione superiore per ben 14 di quei profili, nominativamente individuati. In applicazione della rivalutazione dei profili gli enti inquadrarono automaticamente il personale che li rivestiva nelle nuove posizioni, mediante un’operazione di sviluppo professionale automatico, previa riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.

Nel vigente regime la valutazione di conformità del contenuto dei profili con la categoria di appartenenza e la adozione degli atti conseguenziali è attribuita dall’articolo 3, comma 4, del CCNL 1999 direttamente ai singoli enti, i quali vi provvedono in relazione al proprio modello organizzativo e in coerenza con i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A del CCNL marzo 1999.

In conclusione, anche nel caso dell’articolo 3, comma 4, come già avvenne per l’articolo 34 del DPR n. 333/1990, l’operazione successiva a quella della ricollocazione dei profili nelle nuove categorie non può essere che quella dell’automatico inquadramento del personale in possesso di quel profilo, ciò che realizza di fatto per i dipendenti interessati uno sviluppo professionale da una categoria all’altra senza concorso.

5. Il rebus dei profili caratterizzati dall’esperienza interna
Un vero e proprio rompicapo è rappresentato dai concorsi caratterizzati dall’esperienza interna nella formulazione dell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999.

Prima facie sembra che a questi concorsi sia riservata una doppia disciplina apparentemente simile, la prima risalente all’articolo 12, comma 6, della legge n. 127/1997 (ora recepita nell’articolo 91, comma 3, del TUEL) ed applicabile esclusivamente agli enti locali, secondo cui: “Gli enti locali che non versino nelle situazioni strutturalmente deficitarie possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.” La seconda, dettata nell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999, a tenore della quale: “Gli enti che non versino nelle condizioni strutturalmente deficitarie ai sensi delle vigenti disposizioni procedono alla copertura dei posti vacanti dei profili caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno degli stessi enti con le medesime procedure previste dal presente articolo”.

In realtà, queste due formule pur avendo un avvio testuale pressocchè identico (“gli enti che non versino nelle situazioni/condizioni strutturalmente deficitarie…), per il resto sono profondamente diverse, relativamente alla forma, al contenuto, alla finalità, alla tipologia degli enti destinatari.

Riguardo alla forma, l’articolo 91 del TUEL ha valore di principio dell’ordinamento locale. Come tale è indisponibile all’autonomia normativa, ed è derogabile solo da una legge successiva che disponga espressamente in senso contrario (articolo 1, commi 3 e 4 del TUEL). L’articolo 4 del CCNL è invece clausola contrattuale, modificabile in qualsiasi momento dalle parti che l’ hanno sottoscritta e suscettibile di interpretazione autentica ad opera delle parti medesime.

Riguardo al contenuto, l’articolo 91 si sostanzia nell’attribuzione agli enti non deficitari della facoltà di prevedere nel proprio ordinamento concorsi interamente riservati al personale dipendente, relativamente a particolari profili o figure professionali caratterizzati da professionalità acquisita (in passato) esclusivamente all’interno dell’ente. La seconda non tratta questo tema, ma si limita ad estendere le procedure delle progressioni verticali ai posti vacanti caratterizzati da una professionalità acquisibile (in futuro) esclusivamente dall’interno, ciò che equivale ad assimilare questi concorsi alle progressioni verticali, sia riguardo alla deroga al titolo di studio, sia riguardo alla riserva interna da contenere entro il limite dei posti vacanti non destinati all’esterno.

Riguardo alla finalità, l’elemento di diversificazione è ancor più rilevante. Il TUEL sembra volto ad identificare unità di personale (non profili professionali), per riservare loro uno speciale sviluppo professionale interamente riservato in ragione di una professionalità acquisita tutta dall’interno e in relazione alla particolare natura del profilo rivestito. Di contro il contratto mira ad identificare profili professionali (non unità di personale), caratterizzati da professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno, e una volta identificati li accomuna alle procedure delle progressioni verticali.

Riguardo agli enti destinatari, l’ambito di applicazione dell’articolo 91 è quello degli enti locali (province, comuni, unioni di comuni), mentre l’ambito di applicazione del CCNL 1999 è molto più vasto e riguarda tutti i quindici enti del comparto del personale delle regioni e delle autonomie locali, elencati (9) nell’articolo 5 dell’accordo nazionale quadro del 2.6.1998, comprendente oltre agli enti locali, le regioni a statuto ordinario, gli enti pubblici non economici regionali, le camere di commercio industria, artigianato, agricoltura e così via.

Nel tentativo di sciogliere i nodi che la disposizione contrattuale ha prodotto, le parti firmatarie sono intervenute due volte in sede di interpretazione autentica. Una prima volta con l’articolo 9 del CCNL 5.10.2001 per chiarire “che in materia di progressione verticale del personale nel sistema di classificazione, è integralmente ed esclusivamente confermata la disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999, relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del comparto Regioni-Autonomie Locali, anche nella vigenza dell’articolo 91, comma 3, del TUEL n.267/2000”. Bisogna dire che il chiarimento è affermazione lapalissiana e tautologica, cioè non dà nuovi apporti di conoscenza sulla differente struttura delle due disposizioni, bensì si limita aconfermare la vigenza di entrambe le discipline.

Recentemente le parti firmatarie sono nuovamente intervenute con la dichiarazione congiunta n. 1 in calce al CCNL gennaio 2004 nella quale “concordano nell’affermare che le iniziative selettive degli enti per favorire lo sviluppo professionale del personale attraverso i passaggi interni alla categoria superiore, sono tutte riconducibili alla disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999. Le diverse espressioni utilizzate come: concorsi interni, selezioni interne, passaggi interni, ecc, sono da ritenere come equivalenti anche quando dovessero riguardare la copertura di posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno. Anche qui le parti non danno contributi interpretativi di pregio sul rapporto tra le due norme fondanti dei concorsi interni, limitandosi a ripetere quello che il contratto già aveva detto nel 1999 e cioè che i concorsi interni per i posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno sono in pratica progressioni verticali.

Ancor più vaga e rinunciataria è l’ARAN (deputata a compiti di interpretazione delle clausole contrattuali nelle fattispecie vertenziali previste dell’articolo 64 del dlgs n. 165/2001) quando è intervenuta (10) per chiarire la differenza tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’. In quell’occasione si è rifiutata in pratica di chiarire, affermando sbrigativamente che “il problema relativo alla eventuale differenza tra le espressioni “professionalità acquisibile” di cui all’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 e “professionalità acquisita” di cui all’art. 91 del D.Lgs. n. 267/2000, non ha alcuna rilevanza pratica”.

Viceversa, dal dato normativo emerge una radicale differenza tra le due disposizioni, come abbiamo avuto modo di annotare nei passaggi precedenti. In particolare è venuto in evidenza che il senso dell’articolo 91 del TUEL è quello di un’autorizzazione, a favore degli enti locali non deficitari, a disciplinare, se lo vogliono, una forma speciale di sviluppo professionale mediante la previsione di concorsi interamente riservati al personale dipendente che abbia acquisito (in passato) una particolare professionalità esclusivamente all’interno dell’ente.
Gli enti locali (e solo gli enti locali) che intendono esercitare questo diritto potestativo legalmente fondato possono prevedere nel proprio regolamento una speciale regolamentazione per procedimentalizzare questi particolari concorsi interni interamente riservati al personale dipendente sul presupposto della professionalità acquisita all’interno dell’ente, elemento quest’ultimo di non agevole dimostrazione, ma che tuttavia è necessario ampiamente e circostanziatamene motivare (11).

Viceversa resta oscuro il senso della (parallela) norma contrattuale (articolo 4, comma 3, del CCNL marzo 1999).
In particolare, non si comprende:
a) perchè le parti firmatarie hanno ritenuto di utilizzare nel contratto la formula prevista dalla legge n. 127/1997, che riguarda la riserva integrale di concorsi interni, per disciplinare una fattispecie del tutto diversa da quella positivamente fondata, alimentando la confusione e rinunciando a fornire i chiarimenti sulla specificità delle due procedure;
b) perché le parti hanno pensato di distinguere tipologicamente i concorsi interni riservati e le progressioni verticali, per poi ricondurli entrambi alla medesima fattispecie (progressioni verticali) e considerarli unitariamente in tutto e per tutto (dichiarazione congiunta n.1);
c) perché delle due tipologie di accesso considerate nell’articolo 4 (progressioni verticali e concorsi interni), che le parti medesime dichiarano completamente assimilabili una all’altra, la prima è consentita a tutti gli enti e l’altra è riservata solo agli enti non deficitari;
d) qual è la ratio della limitazione della procedura di questi concorsi (che sono progressioni verticali) agli enti non deficitari;
d) perché la dichiarazione congiunta n. 1 (da collocare temporalmente al gennaio del 2004) si contrappone frontalmente alla sentenza della Cassazione n. 15403 (che è del 2003) ritenendo “che la regolazione e la attuazione delle “progressioni verticali” debbano essere ricomprese nella attività di gestione di diritto comune secondo la disciplina dell’articolo 5, comma 2, del D.Lgs.n.165 del 2001”, quando ormai la natura pubblicistica delle progressioni verticali è da ritenere un dato consolidato?

6. Le progressioni verticali e il blocco delle assunzioni

Il secondo nodo da sciogliere è la possibile applicazione del blocco delle assunzioni alle progressioni verticali. Abbiamo visto all’inizio che taluni commentatori partendo dalla sentenza della Cassazione n. 15403/2003 hanno posto questo problema sulla base del nuovo indirizzo giurisprudenziale, che considera il passaggio ad una posizione superiore alla stregua di accesso ad un nuovo posto di lavoro, ciò che lo farebbe soggiacere alle regole del pubblico concorso e quindi, forse, ai limiti dalla finanziaria sulle assunzioni esterne.

La tesi non appare condivisibile. Il primo punto di debolezza è dato dalla estensione analogica cui la tesi ricorre, in contrasto con i principi di diritto, per attribuire gli effetti di una legge speciale e derogatoria a fattispecie non comprese in quella disciplina. Altrettanto impropria è la parificazione delle due fattispecie sotto il profilo dei loro costi unitari, non assimilabili in quanto esprimono misure di gran lunga diverse. Un altro punto critico risiede nell’estensione del principio di assimilazione delle procedure concorsuali anche agli atti di assunzione. Il criterio di assimilazione delle procedure concorsuali è stato affermato dalla giurisprudenza ai soli fini della giurisdizione. Gli atti di assunzione non possono essere assorbiti nel procedimento concorsuale, e quindi nella assimilazione effettuata dalla giurisprudenza, in quanto rappresentano il momento iniziale di un nuovo procedimento, autonomo rispetto al primo, devoluto espressamente al giudice ordinario, dall’articolo 63, comma 1, della legge quadro.

Alla luce di queste obiezioni si deve ragionevolmente concludere che i criteri e i limiti per le assunzioni a tempo indeterminato posti dalla finanziaria non possano essere estesi tout court alle progressioni interne, le quali se sono parificate ai concorsi pubblici relativamente alla giurisdizione e all’effetto della novazione del rapporto, secondo la più recente elaborazione giurisprudenziale, restano tipologicamente ed ontologicamente distinte dalle assunzioni a tempo indeterminato – cui il blocco esplicitamente si riferisce (articolo 34, comma 11, della legge n. 289/2002) – non perdendo mai le progressioni la loro connotazione identitaria di strumenti attuativi dello sviluppo professionale interno, secondo il dettato dell’articolo 52 della legge quadro sull’impiego pubblico.

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NOTE

1. In passato la Cassazione riteneva che la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa delle controversie in materia di impiego pubblico privatizzato concernesse esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro e non riguardasse i casi in cui il concorso fosse diretto non già ad assumere, ma a promuovere il personale già assunto. Questa posizione fondava sull’idea che il legislatore avesse inteso attribuire al giudice ordinario la giurisdizione su tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale (così, testualmente, v. la sentenza 2954/02 in motivazione; v. nello stesso, in precedenza, le sentenze 128/01, 7859/01, 15602/01 e successivamente le ordinanze 2514/02 e 9334/02).
2. Cassazione – SS.UU. – Sentenza 17 Luglio 2001, n. 965; Cassazione – SS.UU. – Sentenza 11 Giugno 2001 n. 7859; CdS, sezione V – Sentenza 15 Marzo 2001 N. 1519; TAR Friuli Venezia Giulia – Sezione di Trieste, Sentenza 26 Gennaio 2002; Tribunale di Campobasso – Sentenza 15 Gennaio 2002; T.A.R. Emilia Romagna – Sezione di Parma – Sentenza 20 dicembre 2001, n. 1050; TAR Veneto – sezione di Venezia – Sentenza 3 Settembre 2001, N. 2509; TAR Sicilia – Sezione di Palermo – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 1922:
3. Sull’influenza esercitata dalla Corte Costituzionale nel determinare il nuovo orientamento la Cassazione si sofferma lungamente nella sentenza, di cui si riportano i passaggi più significativi “… la stessa Corte costituzionale, argomentando dalla norma contenuta nell’articolo 97 della Costituzione secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione, si accede mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge” anche prima della cosiddetta privatizzazione aveva sostenuto che il concorso costituisce, di norma, la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione” (v. le sentenze 487/91, 453/90, 161/90). Questo indirizzo ha trovato conferma nella successiva giurisprudenza costituzionale intervenuta dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, essendo stato in particolare precisato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (v., fra le tante, le sentenze 320/97 e 314/94). Questi principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale hanno trovato puntuale applicazione, da parte della medesima giurisprudenza, quando la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di diverse disposizioni legislative che avevano riservato solamente ai dipendenti interni alcune volte in modo pressoché automatico, in carenza di una vera e propria procedura selettiva l’accesso ad un’area funzionale superiore. Il giudice delle leggi, dopo avere ribadito che il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette “un selettivo accertamento delle attitudini” e, quindi, mediante pubblico concorso, ha rilevato che quest’ultimo non può essere riservato esclusivamente ai dipendenti interni, il nuovo assetto creato dal legislatore essendo preordinato a realizzare il valore dell’efficienza, grazie a strumenti gestionali che consentono di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua più flessibile utilizzazione”. Per questa ragione è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di plurime disposizioni di legge (alcune delle quali relative ai corsi-concorso per la riqualificazione del personale del ministero delle Finanze: articolo 3, commi, 205, 206 e 207 legge 549/95 e successive modificazioni) nella parte in cui le stesse prevedevano il passaggio a fasce funzionali superiori “in deroga alla regola del pubblico concorso” o comunque non prevedevano “alcun criterio selettivo”, ovvero riservavano, esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al personale interno l’accesso alla qualifica superiore. Inoltre, come è stato sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, la previsione non già di un concorso pubblico con riserva dei posti, bensì di un concorso interno, in quanto riservato ai dipendenti dell’amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata, appare irragionevole e si pone in contrasto con gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione (v. le sentenze 4 1/1999, 194/02, 218/02 e 373/02). A tali principi si è ispirata la medesima Corte costituzionale nel motivare l’ordinanza 2/2001, con la quale è stata dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 68 decreto legislativo 29/1993 e successive modificazioni (ora articolo 63 decreto legislativo 165/01). In tale ordinanza la Corte, nel fornire la sua interpretazione della norma di legge, ha affermato che la procedura selettiva diretta all’accesso ad una qualifica superiore – e riservata sia al personale interno all’amministrazione, sia a candidati esterni integra “una vera e propria procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando”.
4. Luigi OLIVERI, Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004.
5. Luca TAMASSIA, Il rebus delle progressioni verticali (in Guida agli enti locali n. 16/2004 pagg. 16 e 17)
6. Articolo 2103 c.c.. Mansioni del lavoratore. “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo”.
7. (vedi Luigi Oliveri in Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004, già citata.
8. Si riporta l’articolo 34 del DPR 3 AGOSTO 1990, N. 333, e la allegata tabella 2:
“Articolo 34 – FIGURE PROFESSIONALI. 1. Le figure professionali elencate nella tabella n. 2 allegata al presente regolamento, sono ascritte alla qualifica funzionale indicata nella tabella stessa a decorrere dal 1.10.1990. 2. I dipendenti che svolgono le funzioni proprie dei profili dell’area informatica, individuati nella tabella n. 3, nell’ambito della qualifica funzionale posseduta sono inquadrati nei corrispondenti profili della predetta area. Ove manchi tale corrispondenza di qualifica, gli enti, secondo le norme del proprio ordinamento, possono istituire i posti di organico corrispondenti in relazione alle proprie esigenze funzionali. 3. In attuazione dei commi 1 e 2 gli enti provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti, alle conseguenti operazioni di riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.
Tabella 2 L’ADDETTO AI SERVIZI AUSILIARI, DI ANTICAMERA, DI PORTINERIA E DI CUSTODIA DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla II qualifica funzionale alla III; L’OPERATORE SOCIO ASSISTENZIALE è ricollocato dalla III alla IV; L’ADDETTO AI SERVIZI TECNICI CON COMPITI DI CONDUZIONE DI AUTOVEICOLI DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla III alla IV; Il BAGNINO E ASSISTENTE AI BAGNANTI è ricollocato dalla III alla IV; Il TERMINALISTA O ADDETTO ALLA REGISTRAZIONE DATI DELL’ AREA INFORMATICA è ricollocato dalla IV alla V; Il CONDUTTORE MACCHINE OPERATRICI COMPLESSE è ricollocato dalla IV alla V; L’AUTISTA DI SCUOLA BUS è ricollocato dalla IV alla V; La PUERICULTRICe è ricollocata dalla IV alla V; L’INFERMIERE GENERICO è ricollocato dalla IV alla V; Il SEGRETARIO DI CANCELLERIA DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla IV alla VI; L’ASSISTENTE SOCIALE è ricollocato dalla VI alla VII; CANCELLIERe DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla VI alla VII; Il DIRETTORE DEI CENTRI DI FORMAZIONE PROFESSIONALE è ricollocato dalla VI alla VIII.”
9. Si riporta l’articolo 5 dell’ANQ del 6 giugno 1998 relativo alla definizione degli enti del comparto “1. Il comparto di contrattazione collettiva di cui all’art. 2, comma 1, lettera C), comprende il personale dipendente: dalle regioni a statuto ordinario; dagli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni a statuto ordinario; dagli istituti autonomi per le case popolari, dai consorzi regionali degli istituti stessi e dalla loro associazione nazionale (ANIACAP); dai comuni; dalle province; dalle comunità montane; dai consorzi, associazioni e comprensori tra comuni, province e comunità montane; dalle ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (ex IPAB), che svolgono prevalentemente funzioni assistenziali; dalle università agrarie ed Associazioni agrarie dipendenti dagli enti locali; dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e dalle loro associazioni regionali cui esse partecipano ed i cui dipendenti siano disciplinati dai contratti collettivi relativi al rapporto di lavoro pubblico; dalle autorità di Bacino , ai sensi della legge 21 ottobre 1994, n. 584.”
10. In Raccolta sistematica delle disposizioni contrattuali concernenti il rapporto di lavoro del personale del comparto regioni e autonomie locali Al quesito (R13) riguardante la differenza sostanziale tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’ e la differenza tra le progressioni verticali e i concorsi interni, ha risposto in questi termini: “Siamo dell’opinione, infatti, che l’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 ha individuato una sola procedura di selezione interna per favorire lo sviluppo professionale e verticale del personale delle Autonomie locali; questa unica procedura può essere utilizzata per la copertura di tutti i posti vacanti della dotazione organica delle diverse Categorie (con esclusione dei posti della dirigenza che sono sempre coperti mediante selezione pubblica) fatta eccezione per quelli che la programmazione triennale dei fabbisogni ha espressamente destinato all’accesso dall’esterno mediante selezioni pubbliche nel rispetto dell’art. 35, comma 1, del Dlgs. n. 165/2001.Le selezioni interne ex art. 4 del CCNL, pertanto, ricomprendono tutte le tipologie selettive e, quindi, anche gli eventuali posti destinati a premiare le professionalità “acquisibili” o “acquisite”.
11. Vedi, sulla necessità della motivazione, TAR CALABRIA (Catanzaro) Sez. II; decisione in forma semplificata del 7.3.2002.

Note

L'articolo LO SVILUPPO PROFESSIONALE E LE PROGRESSIONI VERTICALI NEL PUBBLICO IMPIEGO DOPO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 15403/2003 proviene da Giustamm.

Convegno di Firenze del 14 maggio 2004

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

4) La nozione di servizio pubblico

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

6) La casistica giurisprudenziale

7) Giurisdizione sui pubblici servizi afferenti alla vigilanza

8) Il ruolo del giudice amministrativo

9) Profili costituzionali

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PARTE PRIMA

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

L’esperienza giudiziaria ed un certo interesse per le scienze politico-sociali mi conducono ad affrontare un tema di precipuo interesse processualistico partendo da una prospettiva ampia, non centrata sullo specialismo tecnico ( che recupererò nella parte centrale dell’esposizione ) ; prospettiva per questo forse più insidiosa ( perché mi avventuro in partibus infidelium , sul terreno dei politologi o dei sociologi accettando il rischio di qualche critica ), ma in grado di cogliere le ragioni del costituirsi, nell’ordinamento giuridico presente, di una giurisdizione, come quella del giudice amministrativo, imperniata sul concetto di pubblico servizio ( che poi sono anche le ragioni del nostro operare quale amministrativisti ).
Questo perché il pubblico servizio , a chi voglia intuirne la consistenza con uno sguardo d’insieme, appare nozione definibile essenzialmente , a partire dal nesso fra diritto sostanziale e processo ed in rapporto alla concorrenza ed al mercato.
Esso si presenta, nella logica tradizionale,quale 1) vicenda tendenzialmente esclusa dalla logica di mercato nel servizio sociale di stampo classico gestito dalla p.a. in modo diretto ed indiretto ma secondo modalità non imprenditoriali; ovvero come 2) vicenda di concorrenza per il mercato allora definito dall’esistenza, non avente connotato essenziale, ma solo eventuale, nel diritto sostanziale dei servizi pubblici, di un servizio pubblico connotato da una privativa; ed , in ultimo, 3) come servizio di nuova generazione, frutto delle liberalizzazioni, allora connesso ad una vicenda di regolazione del mercato in cui operano imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale .
Ne deriva l’idea forte – al centro della ricostruzione che tenterò di operare – per cui il pubblico servizio è definibile essenzialmente in rapporto al mercato ( anche quando lo esclude come nei servizi c.d. sociali od anche quando comprime in vario modo la concorrenza del mercato come nel mondo dei c.d. servizi pubblici locali ), ed, a sua volta definisce il mercato, nel senso che costituisce un mercato connotato da disciplina particolare, differenziata in vari sensi, con la differenziazione fra i servizi pubblici nazionali ( i più aperti al mercato, anche se connotati dalla presenza di autorità di regolazione ) e i servizi locali ( che si aprono al mercato mediante la scelta del socio privato o la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione).
Il pubblico servizio appare come lo spazio derogatorio all’ordinario diritto della concorrenza, spazio tuttavia, nel quale la concorrenza non scompare del tutto; piuttosto definendosi l’assoggettamento del servizio pubblico ad un “diritto speciale della concorrenza”.
Il servizio pubblico è definibile poi in relazione al mercato anche perché il mercato è inteso dal legislatore del d.lgs. n. 80/1998 e della legge n. 205/2000 – nel senso conforme alla visione di Irti (1) – anche quale luogo in cui il diritto pubblico interviene, non quale spazio privato, al più definito dal diritto civile, ed è mercato-servizio pubblico, quale nuova forma dell’attività amministrativa, capace di comprendere oltrepassando i tradizionali servizi sociali che hanno connotato un modello di Welfare, i servizi economici di interesse generale ( telefonia, poste, energia, ecc. ) ed i nuovi servizi pubblici locali.
Mercato- servizio pubblico in grado di contenere ed indirizzare la spinta verso il profitto , attraverso l’intervento regolatore, non solo attraverso la mano invisibile, verso finalità sociali e quindi mercato che produce ed offre servizi pubblici perché ciò risulta conveniente per le imprese ( il caso della telefonia mobile).
Vi è una cospicua letteratura giuridica che ha indagato i nessi esistenti fra la nozione di pubblico servizio ed il mutare dei confini tradizionali fra Stato e mercato , ed essa può leggersi nel prisma della letteratura politologica che ha indagato le relazioni instabili fra Stati e mercato unico globalizzato (2).
Proprio nel costituirsi del mercato globalizzato si manifesta appieno una delle caratteristiche del moderno ius publicum, del moderno imperium marittimo indagato da Schmitt, (3) senza limes, senza confini certi, ma basato sulla egemonia di un modo di produzione, incentrato sugli scambi, sul progredire della lex mercatoria , sulla presenza di grandi imprese multinazionali che agiscono come global players, sulla esistenza di una potente spinta all’innovazione finanziaria, su una crescente interdipendenza di mondi , sul progredire della razionalità strumentale della tecnica , della scienza, sulla diffusione del modello aziendale che finisce per permeare di sé anche il concetto che i popoli hanno dei servizi pubblici, di ciò che loro spetta come livello essenziale di prestazioni, costitutivo della civitas ( esigendo che sia costruito tenendo conto delle compatibilità economiche e finanziarie).
La crisi fiscale degli Stati fa il resto : costringendo la sfera pubblica a ridimensionarsi, a far nascere forme di partenariato pubblico-privato, a creare inedite forme di regolazione per effetto della ritirata del pubblico dall’economia, con la nascita di una nuova costituzione economica, che, imperniata sui principi della concorrenza ( aventi diversa valenza nel contesto europeo ed americano ) , minaccia di determinare un mutamento nel volto delle tradizioni giuridiche nazionali, in ciò che hanno di più caratteristico : l’ambito delle attività riservate al pubblico, il complesso delle prestazioni che connotano uno Stato e la sua amministrazione, i tratti distintivi di ciascuna società civile.
La società civile da sempre si connota e si definisce per le forme che in essa assume la separazione fra sfera pubblica sfera privata, non v’è società civile modernamente intesa senza tale cesura, fra borghese e cittadino, ma l’ambito lasciato al borghese ed al cittadino differisce e di molto nelle diverse tradizioni costituzionali dell’occidente, componendo nell’insieme un quadro tutt’ altro che monolitico, che va dalla massimizzazione degli spazi di libertà individuale tipici della tradizione giuridica anglosassone agli equilibri raggiunti dal diritto europeo continentale fra tutela del singolo e della collettività.
In questo quadro un ruolo centrale è svolto dalla definizione del servizio pubblico, dalla individuazione dei suoi limiti e della sua estensione, dalla fissazione delle sue finalità , dalla determinazione delle sue modalità organizzative : e si tratta di compito che la UE vuole lasciato ad ogni singolo Stato membro, nel rispetto di alcuni principi – ormai passati in rassegna in molti documenti comunitari – che è vitale ripercorrere perché essi sono la permanente ragione della necessità di una sfera pubblica nel mondo globalizzato.
Ma tale sfera pubblica, ciò che resta dello Stato nazione, è alla nozione di servizio pubblico che si rivolge per difendere insieme un diritto radicato nel territorio, una tradizione giuridica nazionale, un’idea di cittadinanza, di interesse pubblico in un mondo costretto ad un quotidiano confronto con le realtà , le dinamiche, le prassi operative del mercato, un mondo, post-democratico, che vuol mutuare i moduli organizzativi per i servizi pubblici dal modello aziendale, rischiando lo svuotamento della communitas, o meglio la segnalata inversione del senso della communitas nella ossessione dell’immunitas.
Immunitas ( ossia separatezza dettata dal calcolo razionale) e communitas ( ossia legame solidaristico ) sono i paradigmi utilizzati da Roberto Esposito, (4) per descrivere le ragioni e gli elementi costitutivi del “politico” post-moderno, che cerca di superare il conflitto hobbesiano , la divaricazione schmittiana fra amico e nemico, in forza di una dialettica fra separazione che salva (l’immunitas ) ed il dono che unisce ( la communitas ), capace di evitare la violenza.
Difficile trovare un punto di equilibrio : di troppa immunizzazione si può morire, ma la communitas non può costruirsi forzando gli spazi di libertà ( non solo economica ) dell’individuo.
La costruzione del servizio pubblico modernamente inteso avverrà – alla stregua del principio di proporzionalità – sempre di più fra logiche di immunizzazione e logiche di costruzione della communitas affidate, oltre che alla politica, alla mediazione del giudice ( si pensi alla grande questione del welfare in rapporto all’immigrazione , questione irrisolta e fonte di tensione politico sociale per il formarsi di schiere di immigrati sradicati che costituiscono un problema nodale anche per la sicurezza dello Stato, sicché può ben dirsi che è lì che occorre guardare , alla possibilità di condividere il servizio pubblico con l’altro che è fra noi, per evitare che l’altro si trasformi, non integrato ed affidato a primordiali visioni palingenetico-religiose di riscatto, in una minaccia ).
Privato e pubblico, logiche della competizione ed obiettivi di inclusione e coesione sociale, equilibrio economico-finanziario ed esigenze di protezione dei livelli essenziali delle prestazioni, diritti civili e diritti sociali, regolazione pubblica sui mercati e partenariato pubblico- privato sono i termini di un bilanciamento che in primo luogo è affidato alle politiche comunitarie, poi alle politiche nazionali ed, infine, all’intervento di un giudice che in Italia è il giudice amministrativo della nuova giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi, un giudice posto ad un crocevia fra i più difficili della modernità.
La stessa modalità organizzativa del servizio pubblico, in questa chiave, appare come una decisione non solo politica, ma frutto di una decisione razionale, di una procedura giuridica che conduce ad una determinazione weberiamente “calcolabile”.
Il compito della costruzione giuridica del servizio pubblico rispettoso dei principi della concorrenza ma conforme alle tradizioni giuridiche nazionali è, nonostante tale radicamento nell’agere delle burocrazie, tuttavia gravido di interessanti sviluppi, perché rispondente al bisogno , permanente, di radicamento, di identità, di protezione, di tutela a fronte della logica della pervasività della nuda competizione economica.
Ciò che resta dello Stato nazione è inoltre essenziale perché la concorrenza, il mercato, possa esplicare al meglio i suoi effetti benefici.
Il servizio pubblico interviene ove si verificano i fallimenti del mercato, nello stesso tempo ha bisogno del mercato perché – quale servizio – possa organizzarsi nel modo economicamente più conveniente ed, in ultimo, fornisce al mercato la rete di infrastrutture di cui il mercato ha bisogno per stabilire le connessioni fra i suoi attori e facilitarne l’interoperatività.
La concorrenza ed il servizio pubblico sono nozioni che si implicano reciprocamente in un complesso giuoco di rimandi:
1) non c’è legittima istituzione del servizio pubblico ove il mercato può svolgere la sua funzione senza l’intervento pubblico;
2) il servizio pubblico deve strutturarsi in modo da consentire l’operatività massima delle regole di mercato, in modo da massimizzare i benefici della concorrenza;
3) l’economia di mercato non può reggersi in nessun Paese avanzato senza una rete di servizi pubblici, adeguata alle esigenze dei diversi mercati.
La concorrenza, in tutte queste accezioni, diviene strumento per la verifica dell’ottimo dimensionamento di alcuni servizi, in modo che la separazione fra Stato e mercato, fra sfera pubblica e sfera privata, rispetti costantemente il principio di proporzionalità, come quello di sussidiarietà orizzontale ( e verticale ) e non si traduca nella istituzione di privative ingiustificate, di diritti speciali ed esclusivi che proteggono solo i titolari delle concessioni e non gli utenti dei servizi. Con questo processo deve fare i conti anche ogni prospettiva di riorganizzazione federalistica dei pubblici poteri, essendo, con tutta evidenza, difficile che i comuni possano presentare una dimensione ottimale di mercato per i servizi pubblici locali ( ciò che concorre a spiegare i ritardi delle liberalizzazioni del settore ).
Peraltro la recessione economica strisciante e le difficoltà dell’Europa , nonostante le ampie liberalizzazioni, a sostenere i tassi di sviluppo che ormai connotano altre aree dell’economia-mondo, sembrano imporre moderazione rispetto all’incondizionato entusiasmo per le politiche di generalizzate liberalizzazioni e privatizzazioni che hanno connotato l’ultimo scorcio del “secolo breve”, imponendo, per quanto possibile, una difesa del nostro originale modello istituzionale.
Ciò in generale, anche se l’analisi andrebbe poi differenziata a seconda dei diversi contesti nazionali, delle diverse costituzioni economiche dei paesi europei : l’OCSE , in uno studio recente , ha segnalato che, per effetto di politiche vincolistiche protrattesi per decenni , fino a pochi anni fa l’Italia era uno degli Stati nei quali la presenza delle imprese pubbliche, anche nei settori diversi dai servizi pubblici, era maggiore, così come pesanti si presentano le conseguenze , a danno di consumatori ed utenti, degli eccessi di regolazione pubblica. (5)
L’Italia è così collocata su un difficile crinale, liberalizzazioni da completare, servizi pubblici da difendere e sviluppare, in presenza di una difficile situazione delle finanze pubbliche.
In questi difficili frangenti la nozione di servizio pubblico appare , in certe letture, inadeguata : Fabio Merusi (6) ha ricordato che essa può paragonarsi all’universo di quell’ astronomo danese (7) , che , vissuto fra Tolomeo e Copernico, cercava di conciliare tutti i massimi sistemi, e, come è noto, una nozione bon a tout faire è in realtà inservibile ; se il concetto di servizio pubblico non è morto vivrebbe la condizione del redivivo, un “Lazare juridique”, in cerca di collocazione in un mondo che è andato avanti perdendo contatto con la dimensione dell’economia pubblica statale ( sempre più recessiva per effetto della globalizzazione ).
Ma certo la profonda lettura di Merusi, che è volta a rigorosamente distinguere, partendo dal diritto sostanziale per approdare al processo, il servizio pubblico dal servizio di interesse economico generale e dalla regolazione – questi ultimi individuati quali fenomeni differenti che costituiscono il portato delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni – potrebbe da una parte ribaltarsi leggendo la nozione di servizio pubblico di cui al d.lgs. n. 80/1998 alla luce del diritto comunitario, e d’altra parte, per quanto in essa traspare di una forte fiducia nei meccanismi del mercato ( anche per quanto riguarda la costruzione dei servizi sociali che si vorrebbero riportare a logiche assicurative e privatistiche di “cartolarizzazione” e distribuzione di buoni acquisto), potrebbe rivelarsi già caduca (se è vero che gli eccessi ed i fallimenti di cui il “mercato” si è reso di recente responsabile, aprono inedite prospettive alla “rinascita” di una sfera pubblica permanentemente vitale).
Solo ricucendo faticosamente l’unità della nozione che il legislatore ci ha affidato è possibile restituire un’anima alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea : la concorrenza nel mercato e per il mercato

Il documento da cui occorre partire per analizzare la nozione di servizio pubblico nella prospettiva europea, è la più recente comunicazione della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa, integrativa della comunicazione del 1996 (8) .
I servizi di interesse generale vengono definiti un fattore essenziale del modello europeo di società. (9) Il nuovo articolo 16 del Trattato CE, riconosce il carattere fondamentale dei servizi di interesse economico generale, in relazione ai valori comuni dell’Unione Europea, ed all’obiettivo della coesione sociale e territoriale e pertanto impegna la Comunità e gli Stati membri affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.
I servizi di interesse generale sono definiti dalla Commissione come i servizi, forniti dietro retribuzione o meno, che sono considerati d’interesse generale dalle autorità pubbliche e quindi soggetti a specifici obblighi di servizio pubblico.
Servizi di interesse economico generale sono definiti invece – quali species dei primi – i servizi menzionati dall’art, 86 del Trattato, forniti dietro retribuzione, che assolvono missioni di interesse generale, e, quindi, sono assoggettati ad obblighi di servizio pubblico. Il servizio di interesse economico generale è un’attività o organizzazione d’impresa che è legittimata a non rispettare le regole di concorrenza se ed in quanto ciò sia indispensabile per la realizzazione della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio.
Il principio di sussidiarietà fa sì che, per la Comunità, il compito di definire le missioni di interesse generale e le modalità per il loro pieno adempimento spetti in piena trasparenza alle diverse autorità locali, regionali o nazionali, competenti, secondo il pertinente livello, alla costruzione ed all’erogazione del servizio.
La Comunità si ritiene competente solo alla definizione delle regole necessarie ad assicurare , nei settori ove la dimensione e la struttura di rete dei servizi assuma una dimensione europea, una base giuridica uniforme ed il rispetto delle regole di concorrenza.
Negli altri casi sono gli Stati membri a dover provvedere e l’azione della comunità è informata al rispetto di tre principi : 1) la neutralità rispetto al regime di proprietà pubblica o privata delle imprese ; 2) la libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse generale fermo restando il controllo della Comunità in caso di errore manifesto ; 3) la proporzionalità , nel senso che restrizioni alla concorrenza e limitazioni della libertà del mercato unico non devono eccedere quanto necessario per garantire l’effettivo assolvimento della missione di interesse generale.
Il Trattato di Amsterdam ha introdotto un riferimento al ruolo dei servizi di interesse economico generale , all’art. 16, riconoscendone il carattere fondamentale per connotare un tipo di società, facendone uno strumento essenziale di tutela dei valori espressi dall’Unione; uno dei principi giuridici qualificanti del Trattato, avente la funzione di promuovere la coesione sociale e territoriale.
Il mercato interno e la concorrenza da una parte i servizi pubblici dall’altra sono i poli di un modello di economia sociale di mercato, che non vivono in contrasto ma in rapporto di complementarità ( par. 3 della comunicazione ) per il conseguimento degli obiettivi fondamentali del Trattato.
Concorrenza nel mercato fin dove è possibile, poi concorrenza per il mercato, nell’ambito del moderno servizio pubblico ove la privativa si accompagna al rispetto delle regole di concorrenzialità fra gli aspiranti alla gestione del servizio.
Con l’emergere dei processi di liberalizzazione , e la progressiva realizzazione del mercato interno emergono nuovi interrogativi sulla delimitazione dei servizi pubblici che in passato erano forniti principalmente secondo criteri non competitivi, ma che attualmente possono attirare concorrenti disposti , nell’ambito del c.d. terzo settore ma anche in altri ambiti dell’attività d’impresa, a erogare il servizio a condizioni economiche più vantaggiose, con riduzione di costi e migliore protezione degli utenti.
La comunicazione definisce i principi che connotano i servizi di interesse generale a tutela degli utenti : 1) definizione chiara degli obblighi di base, volti a garantire la qualità del servizio, livelli elevati di sanità pubblica e sicurezza ; 2) piena trasparenza delle tariffe, clausole e condizioni contrattuali, trasparenza nella scelta e finanziamento dei prestatori ; 3) principio della scelta del servizio e, ove possibile, del prestatore, ed effettiva concorrenza fra operatori ; 4) esistenza di autorità amministrative indipendenti dagli operatori e mezzi di ricorso in forma di meccanismi per il trattamento dei reclami e la composizione delle controversie.
Diviene fondamentale il ruolo dell’amministrazione pubblica nello scegliere il modulo organizzativo del pubblico servizio : la comunicazione se ne occupa evidenziando che la pubblica amministrazione, nel costituire un pubblico servizio ( ad es. un comune nell’esercitare le potestà di scelta organizzativa definite dall’art. 113 t.u. enti locali ), deve tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, delle specifiche richieste degli utenti , della specificità culturale e storica dello Stato membro interessato.
Possono esservi varietà di moduli organizzativi per servizi diversi ed anche per uno stesso servizio senza che ciò appaia contraddittorio, in quanto conforme alle tradizioni giuridico-amministrative dei singoli Stati membri.
I servizi possono essere istituiti, nell’ambito del mercato unico, quando vi è market failure, ( fallimento del mercato; par. 14 della comunicazione ) ossia nel caso in cui i meccanismi di mercato potrebbero non essere in grado di garantire una prestazione economica soddisfacente; in taluni specifici casi è possibile soddisfare le richieste degli utenti imponendo obblighi di prestare servizi di interesse economico generale; tali obblighi possono accompagnarsi o meno all’istituzione di una vera e propria riserva di attività a favore della amministrazione ( o di suoi concessionari ) , ossia possono accompagnarsi o meno alla concessione di diritti speciali od esclusivi in capo al gestore del servizio.
Possono disporsi anche speciali meccanismi di finanziamento ma la loro compatibilità con il mercato va analizzata tenendo conto delle regole in materia di aiuti di Stato.
Le autorità pubbliche possono decidere di imporre obblighi di servizio pubblico a tutti gli operatori del mercato, oppure solo a pochi di essi, o solo ad uno. Quando gli obblighi fanno capo solo a pochi o ad uno, può essere creato un meccanismo di finanziamento dei costi netti supplementari derivanti dall’adempimento dell’obbligo di servizio pubblico ( il caso della telefonia fissa in rapporto alla telefonia mobile ) ( par. 14-15).
Se è necessario escludere la concorrenza per garantire la redditività del servizio, le concessioni che la p.a. rilascia devono essere affidate tramite gare d’appalto e per periodi limitati.( par. 17).
La norma chiave che concilia la concorrenza e la possibilità di svolgere missioni di interesse generale è l’art. 86 del Trattato, che recita : “le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.”
Nell’applicazione dell’art. 86 del Trattato gli organi comunitari applicano i principi di neutralità rispetto alla proprietà pubblica o privata delle imprese (art. 295 del Trattato ), di libertà di definizione di cosa si debba considerare servizio di interesse economico generale da parte dello Stato membro , salvo il caso di errore manifesto ed il controllo di compatibilità del modulo organizzativo prescelto con il diritto comunitario ( par. 22 della comunicazione ) , di proporzionalità complessiva della scelta effettuata che non deve dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi, riprendendo piede il diritto della concorrenza le quante volte la restrizione non sia necessaria per garantire il buon adempimento della missione di carattere generale.
Il controllo della Commissione sull’adeguatezza e proporzionalità delle scelte nazionali deve essere esercitato in modo ragionevole e realistico, garantendo equilibri flessibili ed adattabili alle diverse situazioni ed obiettivi degli Stati membri nonché ai vincoli di natura tecnica che possono variare da un settore ad un altro.
Sono comunque esclusi dall’applicazione dell’art. 86 i servizi di interesse generale che non hanno un contenuto economico, ad esempio la sicurezza interna ed esterna , l’amministrazione della giustizia, le relazioni estere, gli altri settori d’esercizio del potere pubblico in senso enfatico.
La Corte di Giustizia ha escluso anche un organismo che controlla e sorveglia lo spazio aereo e riscuote i compensi dovuti per l’utilizzo del suo sistema di navigazione aerea od un ente antinquinamento che esercita la propria sorveglianza su un porto marittimo ( Corte CE C- 364/1992 Sat /Eurocontrol ; Corte CE C- 343/95 Diego Calì ).
I compiti essenziali dello Stato sociale come l’istruzione, la sanità e la previdenza hanno carattere esclusivamente sociale e non economico egualmente non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 86 del Trattato; si tratta dello spazio tradizionale di istituzione dei pubblici servizi, che rientra senza alcun dubbio nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma non ne costituisce l’aspetto più qualificante ed innovativo ( anche se l’estensione di tali servizi si confronta con il mercato nel duplice senso che deve condursi fino a quando il mercato non può utilmente intervenire e deve avvenire valorizzando, nella logica gestionale, modelli imprenditoriali di efficienza ormai penetrati nell’agere amministrativo cfr, art. 1 della legge n. 241/1990).
Molti servizi di interesse generale aventi contenuto economico ma rilevanza solo locale saranno poi esclusi dall’ambito di applicazione delle regole antitrust per l’inidoneità delle scelte amministrative locali, anche ove limitative della concorrenza, ad incidere sugli scambi comunitari,oltre che per l’obiettiva impossibilità o difficoltà – descritta da Merusi – di istituire un mercato nella dimensione solo locale.
L’evoluzione della tecnologia e l’affinamento delle regole della concorrenza comportano la necessità di continuamente rivedere la linea di confine fra Stato e mercato, di ridefinire compiutamente le regole costitutive dei servizi di interesse generale in mercati mondiali sempre più aperti e concorrenziali, che mettono a dura prova la coesione sociale e territoriale dell’UE.

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

In questo quadro complessivo, al fine di trovarne solido fondamento, va letta la riforma Bassanini , che , a mezzo dell’art. 11 comma 4 , lett. g) della l. n. 59/1997, aveva disposto un’ampia delega legislativa dal Parlamento al Governo per la riforma dell’amministrazione pubblica, attribuendo al Governo anche il compito di devolvere al giudice ordinario , entro il 30 giugno 1998, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti ai fini della disapplicazione ”.
In tale contesto, per evitare che si creasse un eccessivo carico di lavoro per il giudice ordinario e per garantire un effettivo equilibrio fra le giurisdizioni, la stessa disposizione aveva previsto : “la contestuale estensione della giurisdizione amministrativa alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici.”
La delega individuava un preciso rapporto fra diritti patrimoniali consequenziali e materia dei servizi pubblici, tale che non tutta la materia dei servizi pubblici fosse da devolvere al giudice amministrativo quale campo di giurisdizione esclusiva ma solo la materia dei diritti patrimoniali consequenziali ed in particolare quella relativa al risarcimento del danno occorso nell’ambito di attività riconducibili ai servizi pubblici.
La portata della delega sarebbe stata da intendersi come limitata al superamento del sistema di c.d. doppia tutela, senza l’allargamento degli ambiti di giurisdizione esclusiva devoluti al giudice amministrativo ( interpretazione restrittiva della delega ). Forse la delega aveva precorso anche i tempi rispetto alla sentenza n. 500/1999, poiché , a ben vedere disponeva l’estensione della cognizione del giudice amministrativo ai diritti consequenziali indipendentemente dall’esistenza delle tre macromaterie, ( ove esse si intendano nominate a mero titolo esemplificativo ) con ciò dando una preziosa, ma invero troppo criptica, indicazione verso il superamento della giurisprudenza pietrificata in tema di irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Come è noto l’interpretazione che si è data della legge delega è stata diversa ( configurandosi come intepretazione ampia ed estensiva ) : l’operazione ermeneutica è evidente nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1/2000, ivi si mette l’accento sull’estensione della cognizione del giudice amministrativo a nuove materie; si insiste sul valore epocale del rovesciamento di prospettiva legato al superamento del tradizionale criterio di riparto basato su diritti ed interessi, per una scelta incentrata sulle materie; si “annacqua” la qualificazione di consequenziali riferita a diritti legandola non all’annullamento dell’atto ma al contegno tenuto dall’amministrazione, per poi dedurre che l’estensione della giurisdizione è da intendersi come riferita a tutti i diritti campeggianti nelle tre macro-materie, ivi compresi quelli relativi al risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nei campi di materia considerati.
In realtà coglieva nel segno nell’interpretare la norma delegante il Tribunale di Roma, che sottolineava ( nell’ordinanza 16 settembre 1999 di rimessione alla Corte Costituzionale del d.lg. n. 80/1998 ) il nesso esistente fra diritti consequenziali e vicende di annullamento dell’atto, con conseguente estraneità alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a mera responsabilità contrattuale o aquiliana della pubblica amministrazione non originata da provvedimento amministrativo e quindi non legata alla cura dell’interesse pubblico e relativi dubbi di incostituzionalità del decreto delegato.
Il governo nell’attuazione della delega, dettando l’originario testo del d.lgs. n. 80/1998 , aveva accolto la tesi estensiva ed aveva devoluto al giudice amministrativo tutta intera la materia dei servizi pubblici ( compiendo scelta analoga per urbanistica ed edilizia ) ( art.. 33 e ss. del d.lgs. n. 80/1998 ).
La Consulta – come è noto – con la sentenza n. 292 del 2000 ha dichiarato illegittima la nuova normativa per eccesso di delega, accogliendo l’interpretazione più restrittiva delle delega, e legando l’intento del legislatore delegante al superamento della doppia tutela e non alla affermazione di un nuovo “rivoluzionario” criterio di riparto per materie.
La Corte Costituzionale ha ritenuto che il compito assegnato al legislatore delegato fosse l’estensione della giurisdizione esistente del giudice amministrativo sia di legittimità che esclusiva, avente ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali ( intesi come consequenziali all’annullamento), nell’ambito delle tre materie indicate ( servizi pubblici, urbanistica ed edilizia ). L’interpretazione della Corte Costituzionale riportava la questione in termini più aderenti allo spirito del legislatore delegante ( e più aderenti all’interpretazione restrittiva prima delineata ).
La Corte, tuttavia, leggeva troppo riduttivamente la delega, interpretando il riferimento ai servizi pubblici all’urbanistica ed all’edilizia come gli unici ambiti all’interno dei quali la giurisdizione sui diritti patrimoniali consequenziali ( ovverosia sulle cause risarcitorie occasionate dall’adozione di atti amministrativi illegittimi ) doveva essere estesa.
Il riferimento alle materie nell’ambito della delega avrebbe potuto leggersi come meramente esemplificativo ( come rivelato dall’inciso ivi comprese …) la delega mirando soprattutto ad imporre il superamento della doppia tutela con riferimento a tutta la giurisdizione del giudice amministrativo, sia generale di legittimità che esclusiva.
A fronte della scelta restrittiva della Corte Costituzionale il legislatore – come è noto – ha sostanzialmente confermato , con la legge n. 205/2000, le scelte fatte dal d.lgs. n. 80/1998, ampliando , in doverosa attuazione dello spirito originario della delega ( con l’art. 7 comma 3 della legge Tar, quale novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000), la giurisdizione del giudice amministrativo a tutti i diritti patrimoniali consequenziali, compresi nell’ambito della sua giurisdizione.
Si è pervenuti quindi, per queste vie tortuose e note, ad una giurisdizione incentrata sulle materie, ed, in particolare, sulla materia dei servizi pubblici, nozione avente la rilevanza comunitaria che si è prima ricordata.
L’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come riscritto dalla legge n. 205/2000 estende al comma 1 , la giurisdizione del giudice amministrativo a tutta la materia dei servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare , al servizio farmaceutico, ai trasporti , alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 48; indica quindi, al secondo comma, a titolo meramente esemplificativo, le singole controversie da ricondurre nel nuovo ambito di giurisdizione esclusiva.
La nuova giurisdizione è definita da un triplice criterio definitorio (10) : in primo luogo v’è la nozione di servizio pubblico, da ricostruirsi su un piano generale, poi vi sono i criteri di delimitazione della materia sul piano orizzontale ovvero di individuazione della nozione di servizio pubblico con riferimento a servizi pubblici settoriali ( fatti oggetto di enumerazione a mero titolo esemplificativo), in ultimo vi sono i criteri di individuazione della materia sul piano verticale o della tipologia di controversie ( anche questi di carattere esemplificativo ).
Certo l’innovazione rispetto al tradizionale criterio di riparto è evidente, restano, al di là delle perplessità sul piano costituzionale, che saranno analizzate in chiusura, i dubbi sulla idoneità della nozione di servizio pubblico a risolvere l’aspirazione della collettività alla semplificazione nella ricerca del giudice competente, non sembrando certo superata l’esistenza di ampie “zone grigie” ai confini della materia attribuita al giudice amministrativo, zone in cui è ancora dubbia l’attribuzione di alcune categorie di controversie all’uno od all’altro ordine di giudici.
Si è anche notato – a questo riguardo – che la nozione di servizio pubblico si rivelerebbe piuttosto come un nuovo criterio di riparto di carattere generale – allora giustificando i dubbi di costituzionalità da più parti avanzati – piuttosto che come la devoluzione al giudice amministrativo di un blocco di materie ben definito. (11)
Si tratta di un pericolo – quello della generalizzazione della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi a tutte le controversie in cui è parte una pubblica amministrazione – che va evitato per non incorrere in violazione della Carta fondamentale, sicché occorre da una parte delimitare la nozione di servizio pubblico su un piano generale, dall’altra verificare la ratio della devoluzione del blocco di materie, “controversie sui pubblici servizi” poiché anche questa operazione , di ricerca della ragione ispiratrice del sistema contribuisce a delimitare il campo d’applicazione della giurisdizione , contenendolo entro confini certi, e correlando in modo robusto diritto sostanziale e processo.

4) La nozione di servizio pubblico

La questione centrale è quella della definizione della nozione di servizio pubblico.
L’art. 33 manca di una definizione del servizio pubblico, la legislazione tuttavia presenta numerose indicazioni attorno al quale vi è stato un intenso lavorìo della dottrina e della giurisprudenza nell’intento di giungere ad un approdo tranquillante.
Conviene passare rapidamente in rassegna questi lacerti di legislazione sul pubblico servizio.
In particolare l’art. 358 del cod. pen. , nel testo modificato dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, stabilisce che , agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio inteso come attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma priva dei poteri autoritativi propri di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di operazioni materiali.
La legge 12 giugno 1990 n. 146 disciplina l’esercizio del diritto di sciopero del personale addetto ai servizi pubblici essenziali: ai fini della predetta legge vengono considerati essenziali i servizi pubblici volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute , alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione.
L’art. 22 della legge 8 giungo 1990 n. 142 , ora sostituita dal t.u. sugli enti locali, n. 267/2000, continuamente rimaneggiato dalle ultime finanziarie in punto di disciplina delle società di servizi pubblici locali, conteneva l’embrione di una interessante disciplina ora confluita negli artt. 112 e ss. del t.u. che si aprono con la definizione dei servizi pubblici locali come servizi ai quali attendono gli enti locali.
Questi ultimi, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Non v’è dubbio che la nozione di servizio pubblico ai fini che interessano la individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo può trarsi solo attraverso un processo di astrazione concettuale (12) , che risalga dalle disiecta membra della disposizioni legislative che si occupano di servizi pubblici ai fini più disparati, verso un approdo unificante, che consegni all’interprete nello stesso tempo un concetto utile per organizzare il riparto ed indicativo dello spirito ( o dell’anima ) della nuova giurisdizione amministrativa.

La dottrina amministrativistica classica si è sempre divisa fra l’indirizzo propenso a ricostruire la nozione di pubblico servizio in senso soggettivo, e quindi, partendo dal soggetto che è titolare degli obblighi di servizio e quello convinto che il concetto debba essere rinvenuto a partire dalle caratteristiche oggettive dell’attività svolta.
Nella concezione soggettiva l’attività viene assunta dall’amministrazione, è ad essa imputabile, riferibile, anche quando svolta da un privato, che diviene organo indiretto della pubblica amministrazione, in quanto titolare di un rapporto concessorio, in questa concezione l’amministrazione risulta essere monopolista dell’interpretazione dei bisogni sociali.
Il servizio pubblico appare una formula riassuntiva del complesso delle attività sociali poste in essere dall’amministrazione, in contrapposizione alle attività giuridiche ( funzioni pubbliche ) ed alle attività meramente materiali ( sottoposte al diritto privato ).
Tali attività sociali sono comunque oggetto di una regolamentazione speciale, pubblicistica, e quindi sono paradigmatico esempio dell’esistenza di un ordinamento speciale, volto, in ossequio alle finalità dello Stato del benessere, non più a svolgere attività autoritative ma ad erogare servizi ai cittadini intesi uti singuli ( ad es. nel servizio di erogazione dell’energia elettrica ) ed uti universi ( ad es. nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti ).
La concezione soggettiva è stata messa in crisi , storicamente, dal progressivo passaggio di alcuni servizi pubblici ( in campo bancario ed assicurativo ) dai soggetti pubblici ai soggetti privati, e, in conseguenza di ciò la dottrina approdò alla concezione oggettiva, che individua nell’interesse pubblico che connota su un piano oggettivo l’attività l’elemento caratterizzante il servizio pubblico.
L’art. 43 della Carta Costituzionale prevede – come è noto – che “ a fini di utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato , ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di interesse generale.”
Pototschnig ne fece il perno della concezione oggettiva del servizio pubblico, poiché la riserva od il trasferimento allo Stato è solo una delle evenienze previste dalla norma, l’altra essendo l’attribuzione a privati ( comunità di lavoratori o di utenti ). (13)
Altro argomento in favore della tesi oggettiva sarebbe legato all’esistenza di società di servizi pubblici locali , prive del titolo concessorio ( come è ormai ammesso dalla giurisprudenza dominante della Cassazione e del Consiglio di Stato ) , che esercitano attività di servizio pubblico, imputandola a sé medesime, quali soggetti privati.
Ancora : i servizi pubblici locali di rilevanza economica ( industriale nella ormai “superata” legge n. 448/2001 ) sono ora gestiti- nell’intento di valorizzare economicamente l’esistenza delle c.d. reti quali “giacimenti occulti” di valore – distinguendo reti e commercializzazione dei servizi, quest’ultima affidata in titolarità a società di capitali scelte con gara, ovvero a società di capitale misto nelle quali il socio privato venga scelto mediante procedure di evidenza pubblica ( nello schema della legge n. 448/2001 che si riferiva ai servizi di rilevanza industriale ) o, in ultimo ad organismi in-house ; mentre per la gestione delle reti si prevede il ricorso normale all’organismo in-house o , alternativamente, ad imprese idonee da individuare mediante una procedura concorrenziale. Nel frequente ricorso a moduli organizzativi societari che prescindono dall’utilizzo di una concessione e nell’affidamento di compiti gestori direttamente a privati – con il solo limite e la sola condizione del rispetto dei principi di concorsualità comunitaria – si ravvisa la conferma della generalizzazione della concezione oggettiva del servizio pubblico, che ispirerebbe i più recenti interventi del legislatore in materia.
Lo schema della concessione sarebbe recessivo, ormai limitato al campo dei beni pubblici ( ove peraltro i processi di dismissione del patrimonio pubblico ne determinerebbero un’oggettiva contrazione ), e le attività di servizio pubblico sarebbero affidate a soggetti del tutto privati come le società di servizi pubblici locali, senza che si abbia riguardo alla necessaria imputazione dell’attività all’amministrazione ( che anzi viene considerata sotto certi riguardi non desiderabile, poiché ad es. a fini EUROSTAT, rilevanti per il rispetto del “Parametri” di Maastricht, la creazione di un soggetto privato consente di evitare per servizi gestiti in perdita, l’appesantimento dei bilanci da esibire all’UE in funzione del rispetto del “Patto di stabilità e crescita” ; anche se , ai fini della disciplina della concorrenza, la creazione di organismi in-house consente di derogare agli obblighi di rispetto della evidenza pubblica comunitaria ) .
La tesi oggettiva del servizio pubblico sarebbe a fondamento dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 secondo Consiglio di Stato Ad. Gen. Parere 12 marzo 1998 n. 30; in tale parere si ricorda che il governo avrebbe accolto la concezione oggettiva nella sua portata più ampia, ricomprendendo nell’ambito del servizio pubblico tutte le attività svolte da qualsiasi soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore ( o ordinamento sezionale secondo la nozione gianniniana ) sottoposte cioè a controllo, vigilanza, o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica.
Secondo altra prospettiva non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo dell’amministrazione, ma l’elemento qualificante sarebbe legato all’esistenza in capo al gestore di obblighi di servizio pubblico, ossia di obblighi di continuatività, di regolarità , di non discriminazione, di divieto di favoritismo, di imparzialità.
Vi sarebbe , nel servizio , un aspetto di doverosità che non risulterebbe invece nelle attività economiche di natura industriale o commerciale.
Il gestore sarebbe soggetto ad una disciplina speciale sotto il profilo tariffario e dell’esercizio dell’attività, sarebbe tenuto al rispetto della disciplina dell’accesso alla documentazione amministrativa, per cui non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo pubblico per avere un servizio pubblico.
Attraverso questa speciale disciplina risulterebbero tutelati, nel contempo, gli interessi pubblici riferibili al potere statuale e gli interessi collettivi riferibili alla comunità degli utenti.
Si è sottolineata la vicinanza della nozione comunitaria a questa formulazione della concezione oggettiva, prescindendo il diritto comunitario dalla natura giuridica del soggetto preposto allo svolgimento dell’attività economica, e soffermandosi solo sulle condizioni che legittimano una deroga alle regole di concorrenza.
Affine alla teoria oggettiva risulta anche una concezione soggettiva temperata, che si fonda sulla constatazione dell’avvenuto allargamento delle soggettività amministrative – attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico e le nuove forme di partenariato pubblico- privato quali le società miste – e dell’ambito di soggetti comunque tenuti al rispetto dei canoni di imparzialità nell’agire e delle norme di evidenza pubblica.
Nella prospettiva soggettiva l’accento non è posto tanto sull’attività e sulle sue caratteristiche di pubblicità quanto sui soggetti, che anche privati , sono “embricati” nell’organizzazione amministrativa, mediante rapporti concessori o contrattuali di vario genere i c.d. atti di investitura : la prospettiva soggettiva rimane quindi in grado di cogliere meglio i mutamenti che si stanno verificando nell’ambito dell’organizzazione dei pubblici poteri e delle pubbliche amministrazioni, senza che ciò comporti la definizione di un servizio pubblico in senso oggettivo , definizione che in termini generali non si ravviserebbe nell’ordinamento. (14)
Può anche ricordarsi l’ autorevole insegnamento per cui “ nella definizione di servizio pubblico elemento oggettivo e soggettivo non si escludono vicendevolmente ma anzi tendono a presupporsi, mentre ciò che distingue il servizio pubblico dalle altre attività economiche è la sua doverosità” e cioè che l’attività sia prestata con vincoli di continuità, costanza di dati quantitativi e qualitativi, estensione, copertura, che il mercato di per sé non può assicurare (15).
La intuizione della teoria soggettiva temperata risiede nell’accento posto sul problema dell’organizzazione, che viene posto in ombra dalla teoria oggettiva che si acquieta sul dato derivante dalle privatizzazioni e liberalizzazioni , del prepotente ingresso dei privati in questi ambiti di attività ( peraltro prive di statuto giuridico uniforme poiché altro sono i servizi nazionali altro quelli locali, altro i servizi liberalizzati altro quelli in concessione, altro i servizi sociali rispetto a quelli economici e così via).
In realtà la teoria soggettiva coglie meglio di quella oggettiva – a parere di chi scrive – il passaggio , che è in corso, da una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo ( tipica dell’età del trionfo del Welfare nella quale Giannini ci ha dato le sue formulazioni ) alla nozione di soggetto oggettivamente pubblico ( e si pensi all’organismo di diritto pubblico ) che è tipica dello Stato post-moderno, connotato da crisi fiscale, investito da ampie liberalizzazioni e privatizzazioni, che , in risposta all’impossibilità di fare fronte ai suoi compiti con la propria organizzazione, si apre ai privati, diviene organizzazione aperta , partecipata, fondante nuove forme di partenariato pubblico-privato che si costituiscono mediante l’innesto dell’interesse pubblico su forme giuridiche di diritto comune, chiedendo all’impresa di assumere tratti di quei doveri che costituiscono il nucleo definitorio essenziale del servizio pubblico (16).
Tale apertura è colta dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come modificato dalla legge n. 205/2000, attraverso la nozione di servizio pubblico, apparsa sufficientemente ampia ed elastica da poter comprendere in sé, Corte Costituzionale permettendo, le trasformazioni dello Stato di diritto amministrativo nell’era dei mercati, dall’attività di regolazione (17) ( che sostituisce lo Stato interventista ) al partenariato pubblico-privato ( che attraverso le società per azioni ha rimpiazzato le c.d. aziende autonome dei servizi municipalizzati di cui alla legge Giolitti ) (18) .

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

Per analizzare il concreto funzionamento del concetto quale criterio di riparto si dispone ormai di una cospicua messe di materiale giurisprudenziale che va, quindi, pazientemente analizzato.
La giurisprudenza amministrativa e la giurisprudenza civile hanno abbracciato, quasi unanimemente, la teoria oggettiva, peraltro non addivenendo a risultati del tutto consonanti, nell’interpretazione dell’art. 33 del d.gls. n. 80/1998 (19).
In particolare sembra emergere nella giurisprudenza della Cassazione, costantemente, il richiamo alla destinazione dell’attività alla soddisfazione delle esigenze della collettività.
La Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 30 marzo 2000 n. 71 ( Pres. Vessia Est. Lupo ) proprio facendo leva su tale nozione di servizio in senso oggettivo e sulla destinazione all’utenza, ha escluso che vi sia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia intercorrente fra ditte farmaceutiche, incaricate contrattualmente di fornire alla A.S.L. apparecchiature mediche, e la stessa amministrazione.
L’azienda ricorrente – una società di factoring resasi cessionaria dei crediti di alcune case farmaceutiche – aveva adito il giudice ordinario , mentre l’azienda sanitaria aveva sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, proponendo regolamento di giurisdizione e rilevando che l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, devolve al giudice amministrativo le controversie relative ad “attività e prestazioni , di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati.
Si richiamava in tale prospettiva il parere reso dal Consiglio di Stato sul lo schema di d.leg. n. 80/1998, che aveva ritenuto comprese nella nozione di servizio pubblico “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo,vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”.
In proposito la Corte regolatrice esamina le varie nozioni di pubblico servizio presenti nella disciplina positiva, ritenendole poco utili ad individuare la nozione di pubblico servizio ai fini della giurisdizione.
In tale prospettiva la Corte affina il metodo dell’astrazione concettuale. La nozione di pubblico servizio deve trarsi per astrazione concettuale ma riferendolo non a tutto l’ordinamento ma allo stesso articolo 33, che rivelerebbe la nozione all’interprete solo individuando gli elementi comuni alle previsioni esemplificative ivi contenute.
Viene anche sottolineata la necessità di fare partire la ricostruzione dall’interpretazione della norma di cui all’art. 103 Cost. che fonda la giurisdizione esclusiva solo sulla “particolarità” della materia.
A partire da tali premesse si rileva che le controversie che hanno per oggetto le prestazioni rese nell’espletamento del pubblico servizio non comprendono quelle relative alle prestazioni rese all’amministrazione sanitaria perché ottenga i beni necessari ad eseguire il servizio ossia quelle relative ai contratti strumentali all’esecuzione del servizio.
Le controversie in tema di affidamento di tali contratti saranno devolute al giudice amministrativo in forza del diverso disposto di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 , ma senza che ciò comporti la sottrazione al giudice ordinario delle controversie relative alla fase esecutiva degli stessi contratti. (20)
La Corte regolatrice della giurisdizione rileva che l’art. 33 ha accolto la nozione oggettiva del servizio pubblico, ma senza che ciò comporti che sia servizio pubblico ogni attività sottoposta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di una pubblica amministrazione.
Il servizio pubblico non coincide con lo spazio occupato dal diritto amministrativo.
Il servizio è pubblico quando si indirizza istituzionalmente al pubblico, quando soddisfa un bisogno di interesse generale, quando ciò fa anche indirettamente ( ossia a mezzo di privati ) che non sono solo imprenditori che , a fini sociali, vengono coordinati, ma sono imprenditori che assumono doveri istituzionali di soddisfazione dell’utenza.
La stessa Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in pari data, ha emesso, in altro regolamento di giurisdizione, la sentenza n.72/2000 ( Pres. Vessia, est. Morelli ) che riguardava un’azione proposta da un Comune innanzi al giudice amministrativo per vedere dichiarata la risoluzione di un contratto di gestione di centri di cottura per preparazione consegna dei pasti presso scuole materne, elementari e medie inferiori del Lido di Venezia e del litorale del Cavallino.
In questo caso il regolamento era stato proposto dall’impresa privata, che sosteneva che le questioni relative alla fase di esecuzione degli appalti pubblici ( non all’aggiudicazione ) sono devolute all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di conoscere di aspetti di natura privatistica, che trovano il loro fondamento nel rapporto sinallagmatico instauratosi iure privatorum.
La Corte regolatrice rileva che l’attività di refezione scolastica è un pubblico servizio; che nella specie le parti non avevano dato in concessione tale servizio per intero; (fatto che avrebbe determinato la riconduzione della controversia a quelle tra amministrazioni pubbliche e gestori di servizi ), ma si erano limitate a stipulare un appalto per la fornitura di prestazioni strumentali all’espletamento del servizio; il contratto aveva ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti e non la somministrazione degli stessi agli utenti del servizio.
La norma sulle controversie in tema di affidamento dei contratti devolve al giudice amministrativo le controversie di soggetti privati, anche non concessionari, comunque tenuti al rispetto dell’evidenza pubblica, ma non comporta la devoluzione allo stesso giudice delle controversie sull’esecuzione dei contratti.
Le controversie sulle prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi riguardano le prestazioni collegate direttamente all’espletamento del servizio e non quelle comunque connesse alla materia dei servizi pubblici.
La Cassazione ammettendo che la norma può prestarsi ad una duplice interpretazione,una pubblicistica ed estensiva ( seguita da Cons. Stato Ad. Plen. n. 1 /2000) ed una privatistica e restrittiva , non rinvenendo dati letterali, né sistematici, né canoni teleologici decisivi in un senso o in un altro, sceglie la tesi “privatistica” o “restrittiva” in forza di una lettura a rime obbligate del testo tesa ad evitarne possibili contrasti con la Carta Costituzionale.
La Grundnorm viene letta nel senso restrittivo per cui la giurisdizione esclusiva può solo trovare fondamento in “particolari” materie, senza possibilità di indiscriminata estensione a tipologie di liti nelle quali si controverte solo su diritti patrimoniali.
L’estensore della sentenza è noto come sensibile annotatore della giurisprudenza della Corte Costituzionale e, quindi, non meraviglia che abbia rinvenuto nel testo costituzionale e nell’interpretazione costituzionalmente adeguata il bandolo per sciogliere l’intricata matassa.
Senonchè vi è anche un’altra possibile linea interpretativa: quella ravvisata dall’ordinanza , definita monumentale , Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 ( Pres. Laschena, Est. Maruotti).
La ratio del cambiamento del sistema di riparto – secondo tale ricostruzione – sarebbe nella devoluzione al giudice amministrativo della piena cognizione delle liti in cui si applicano regole esorbitanti dal diritto privato, l’art. 103 Cost. sarebbe compatibile pienamente con la configurazione del giudice amministrativo quale giudice degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione , per i quali deve tenersi conto dei principi del diritto pubblico ( ord. n. 1/2000 , punto 4.1) .
Il criterio di riparto fondato sulla distinzione fra diritti ed interessi legittimi sarebbe divenuto residuale, a favore della previsione di un criterio fondato sulla materia, intesa nel senso più ampio, dei servizi pubblici, dalla quale rimarrebbero fuori solo le controversie fra utenti e gestori privati ( così dovendosi interpretare, con riferimento ai gestori privati, l’inciso “ rapporti individuali di utenza con soggetti privati ” ).
Il servizio pubblico si appalesa in tale chiave attività connessa ad interessi collettivi, svolta da soggetti pubblici o privati al di fuori di qualsiasi logica di scambio o di lucro.
L’evoluzione successiva della giurisprudenza non sembra aver seguito le aperture della Plenaria n. 1/2000.
Va peraltro sottolineato che la consapevolezza della debolezza della costruzione della Cassazione, basata solo su una volontà di salvare la norma da possibili censure di costituzionalità ha portato il la giurisprudenza successiva ad interrogarsi maggiormente sul fondamento della nozione di servizio pubblico.
Si incontra in questo modo l’indirizzo comunitariamente sensibile della giurisprudenza della Cassazione espresso da Cass. Sez. Un. 12 novembre 2001 n. 14032 ( Pres. Vessia Est. Altieri ) (21) .
Si trattava sempre di un regolamento di giurisdizione in tema di impugnazione del diniego di proroga , da parte dell’Amministrazione dell’Interno, Polizia di Stato, di un contratto per la fornitura di divise di polizia, sulla quale il Consiglio di Stato aveva ritenuto il proprio difetto di giurisdizione ( allineandosi a Cass. Sez. Un. N. 71/ 2000 e n. 72/2000 ).
Qui non è l’esito ad interessare : il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’esecuzione di un contratto strumentale all’espletamento di un pubblico servizio, ma l’iter logico, che utilizza riferimenti alla tradizione giuridica europea ed al diritto comunitario primario ( viene citata la versione del 1996 della comunicazione della Commissione sui servizi di interesse economico generale ) per ricavare una nozione di pubblico servizio unitaria, intesa come “prestazione necessaria a favore della comunità”.
Il tentativo fatto dalla Cassazione è interessante metodologicamente ed è confortante per più ragioni, poi vedremo quanto riuscito nel merito: è interessante perché il giudice nazionale utilizza il diritto comparato ( il riferimento alle esperienze francese e tedesca per ricostruire una nozione di servizio pubblico comune alla tradizione giuridica europea ) ; è confortante per la consapevolezza che mostra della necessità di un rigoroso inquadramento della tematica nell’ambito del diritto comunitario, è persino suggestivo nella ricerca di un dato unificante sul piano definitorio che viene rinvenuto nella 1) “necessarietà” della prestazione ( la doverosità sottolineata da A. Romano ) e 2) nella destinazione alla comunità ( in linea con i precedenti della stessa Cassazione ) .
Il riferimento al diritto comunitario poi rende evidente la connessione della nozione con la materia della concorrenza, anche se tale connessione non viene indagata a fondo dalla Corte ma sembra solo “sfiorata”.
Pur sottolineandosi la novità della pronuncia sul piano del metodo, segno della sempre maggiore influenza che l’integrazione europea esercita sulla cultura dei giudici, la dottrina ha evidenziato che l’enucleazione della tradizione giuridica comune in materia di servizi pubblici appare una forzatura, ampie essendo le differenze tra i sistemi giuridici nazionali, tanto che la legislazione comunitaria non si propone in materia un ravvicinamento delle legislazioni ma solo di definire la cornice dei principi pro-concorrenziali e di mercato, nel rispetto dei quali ogni Stato membro può effettuare le scelte più consone alla propria cultura ed al proprio grado di sviluppo economico (22) .
D’altra parte l’approdo ad una nozione unitaria è impossibile per l’esistenza nell’ambito della nozione di pubblico servizio enucleabile dall’art. 33 delle attività regolatorie delle amministrazioni indipendenti che sono pubbliche funzioni , strumentali all’esercizio in concorrenza dei servizi pubblici essenziali o di preminente interesse generale riconducibili all’art. 43 Cost. riletto alla luce della costituzione economica europea.
Il concetto di pubblico servizio è un duplex conceptus : è “necessaria regolazione” da una parte, dall’altra è “necessaria erogazione della prestazione alla comunità degli utenti”, ma un aspetto non può stare senza l’altro, nel diritto sostanziale e nel processo.
Centrale è in tutti casi la figura dell’utente , che come ha rilevato Merusi, vuole, nei servizi connotati da privativa non essere colpito da extracosti monopolistici scaricati sul prezzo, e nei restanti servizi vuole partecipare ai vantaggi della concorrenza, desidera tesaurizzare i risparmi consentiti dal contraddittorio competitivo, vuole mettere in comparazione le diverse offerte dei gestori ( ad es. della telefonia mobile ), o, quando utente marginale, vuole che ne suoi confronti sia assicurato il servizio universale ( ad es. di telefonia fissa ); l’impresa poi, interessata al mercato dei servizi, vuole che sia assicurata la parità delle armi ( ad es. fra imprese produttrici di energia ), di qui la necessità del regolatore, perché se il servizio è assicurabile in condizioni di confronto competitivo ci vuole un arbitro che garantisca la fairness dei competitori e tuteli i soggetti deboli ossia gli utenti marginali.
Non tanto il riparto quindi, ma la materia dei servizi pubblici così definita risulta un campo disciplinare ben preciso, definito dal diritto europeo ( non in positivo ) ma solo per quanto attiene alla fissazione della cornice della qualificazione dei servizi pubblici non contrastanti con la concorrenza ed il principio di proporzionalità e definito poi dal diritto nazionale, che istituisce i servizi identificandone le missioni di carattere generale.

PARTE SECONDA

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NOTE

1. Cfr. N. IRTI L’ordine giuridico del mercato Bari , 1998, sul tale fondamentale testo cfr. anche AAVV Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Bari 1999.

2. Cfr. per il dibattito giuridico italiano più recente ex plurimis : F.MERUSI Servizi pubblici instabili Bologna 1990; G. NAPOLITANO Servizi pubblici e rapporti di utenza Padova 2001, A. PERICU Impresa ed obblighi di servizio pubblico – L’impresa di gestione di servizi pubblici locali Milano 2001 ; L. AMMANNATI, M. A. CABIDDU, P. DE CARLI ( a cura di ) Servizi pubblici , concorrenza, diritti; Milano 2001 ; L. R. PERFETTI Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , Padova 2001; N. RANGONE I servizi pubblici Bologna 1999 ; E. SCOTTI Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee Padova , 2003; V. DE FALCO Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni Padova, 2003 ; G.E. BERLINGERIO Studi sul pubblico servizio , Milano 2003. Va menzionato anche l’ampio studio di D. SORACE Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità in Dir. pubbl. 1999, 371; CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim dir. pubbl. 2003, 91. Sul tema del rapporto Stato – mercato, nell’età della globalizzazione, per i profili generali : oltre al testo già cit. di IRTI L’ordine giuridico del mercato cfr. anche G. DELLA CANANEA E G. NAPOLITANO Per una nuova costituzione economica Bologna 1998; A. BALDASSARRE Globalizzazione contro democrazia Bari 2002; N. IRTI Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto Bari 2001; S. CASSESE Lo spazio giuridico globale Bari 2003, ma anche id. La crisi dello Stato, Bari 2002, e La nuova costituzione economica ,Bari 1995 ult. ed. 2004. In prospettiva radicalmente critica sulla globalizzazione P. BARCELLONA Le passioni negate. Globalismo e diritti umani Troina 2001 che vede la globalizzazione dei mercati come fenomeno che esalta l’individuo in chiave singolare e globale, ma ne rimuove le peculiarità, le passioni, l’aspetto caldo. I “servizi pubblici” contrastano, per missione, tali pericoli dissolutivi, sono legati, anche quando servizi economici di interesse generale, ad esperienze e tradizioni nazionali, alla comunità, al gruppo, alla cittadinanza, cui danno corpo preservando il calore del legame sociale. Per aver conto del dibattito politologico che analizza il ruolo dell’impresa e del mercato rispetto alla politica; dibattitto nell’ambito del quale collocare gli scritti giuridici da ultimo citati relativi ad aspetti generali del rapporto Stato-mercato cfr. V. E. PARSI Democrazia e mercato. Elementi di analisi del sistema internazionale. Milano 1995, pag. 47 ove si discorre dell’avvento del mercato globale e della riduzione dello Stato a semplice “concorrente” in competizione con altri Stati per l’attrazione di soggetti irresponsabili come gli attori dei nuovi mercati transnazionali convinti a spostarsi in virtù delle migliori condizioni fiscali, legislative e sociali offerte dagli Stati per gli investimenti . Una buona rete di servizi pubblici entra sicuramente nel giuoco (ed anche un buon sistema di giustizia amministrativa) delle pianificazioni degli investimenti dei global players. Cfr. anche in una prospettiva neo-marxista M. HARDT A. NEGRI Impero , Milano 2001ove l’epoca della globalizzazione è quella della costituzione di una nuova forma di potere sopranazionale e sovra statuale, imperiale, allocato nelle grandi agenzie internazionali e nelle imprese in grado di muoversi su tutto il pianeta a fronte delle quali alle democrazie – ed alle loro amministrazioni – residuerebbero, mediante l’erogazione di servizi pubblici, compiti di tutela delle moltitudini disperse del mercato globale, moltitudini in movimento che mettono in crisi lo Stato –nazione, segmentazione essenziale, fino ad ora, per la vita dell’economia capitalistica sul corpo sociale, ma superabile da nuove dimensioni spaziali della cittadinanza . Le grandi prospettive di cambiamento che connotano l’epoca presente sono oggetto di suggestivo studio da parte di un allievo di F. BRAUDEL , M. WALLERSTEIN Utopistica,Le scelte storiche del XXI secolo , Trieste 2003 che descrive l’utopistica come filosofia e pratica politica distinta dall’utopia perché basata su alternative radicali e possibili a partire da analisi rigorose dei fatti, da esercitare nei tempi di transizione, gravidi di pericoli e di possibilità, come quelli attuali ed analizza i pericoli incombenti e le tendenze della transizione. Sulle contraddizioni della globalizzazione breve M. DEAGLIO Postglobal Bari, 2004 che collega la globalizzazione degli anni novanta del secolo scorso alla precedente globalizzazione moderna ( a dominanza inglese ) , notando che a periodi di apertura dei mercati, nell’economia internazionale seguono sempre periodi di chiusura e guerra commerciale ( alternanza spiegabile con le variazioni dei divari fra costi delle distanze e costi dei prodotti ) o, peggio, militare. Cfr. anche C. CROUCH Postdemocrazia Bari 2003, nel quale vi è un’interessante analisi delle criticabili conseguenze dell’assunzione dell’ “azienda globale” come modello istituzionale anche in ambito pubblico ( la scuola come azienda, , l’istituzione sanitaria come azienda ); scelte – quelle verso l’aziendalismo a tutto campo – gravide di impoverimenti economici e spirituali. E’ classico, per i giuristi, sul tema dell’incedere dei mercati, il riferimento a due aurei libretti : F. GALGANO, S.CASSESE, G. TREMONTI, . T.TREU Nazioni senza ricchezza e ricchezze senza nazione Bologna 1993 e F. GALGANO Lex mercatoria Bologna 1976 ed ulteriori edizioni; nonché N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2003, 625.

3. Cfr. G. MONTEDORO Carl Schmitt nella lettura di Giannini e Nigro in www.giustiziamministrativa.it ove citazioni.

4. R. ESPOSITO Communitas . Origine e destino della comunità Torino 1998, ed id. Immunitas . Protezione e negazione della vita, Torino, 2002.

5. Cfr. OCSE Reviews of regulatory reform : regulatory reform in Italy 4 aprile 2001. Si consideri anche, ad esempio delle diversità delle situazioni nazionali, l’ampia disamina di M. CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim. dir. pubbl. , 2003, 91 e ss. ove si prendono in considerazione, fra l’altro, il sistema tedesco di autorizzazione alle farmacie, che non accetta il criterio del bisogno del mercato misurato discrezionalmente dall’amministrazione, e quello italiano, che è basato su parametri numerici rigidi e su una disciplina delle distanze fra gli esercizi.

6. F. MERUSI La nuova disciplina dei servizi pubblici in Id. Le leggi del mercato Bologna 2002.

7. Tycho Brahe.

8. Cfr. Com ( 2001/C 17/04 ), adottata in vista di LAEKEN .

9. Sul tema dei servizi pubblici in chiave comunitaria cfr. M. CLARICH Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi in Dir. pubbl. 1998, 181 e ss. G.M. RACCA I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario in Dir. amm. n. 2/1994 . R.C. PERIN I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno ed ordinamento europeo in Dir. amm. 1/2000 , 41 e ss.

10. Cfr. R. GAROFOLI Giurisidizione in tema di servizi pubblici in www.giust.it

11. In tal senso l’acuta osservazione di A. SANDULLI La tutela giurisdizionale “nelle controversie in materia di pubblici servizi” in Riv. it. Dir. pubbl. com. 2001, 789 e ss. in particolare pag. 798 ove la notazione secondo cui in Italia si sarebbe introdotto un nuovo sistema generale di riparto sotto le mentite spoglie di bloc de competence.

12. Cfr. F. CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo pag. 294 e ss. L’astrazione concettuale – come vedremo – è il metodo proposto dalla Cassazione, per l’individuazione della nozione, ma la S.C. fa operare l’astrazione all’interno del solo art. 33 ritenendo le altre norme non utili a fini ricostruttivi del significato della nozione. Tale metodo ermeneutico usato dalla Suprema Corte è corretto, ma pecca per difetto nella definizione del campo di applicazione. Il criterio di riparto è un fondamento del sistema e richiede uno sguardo complessivo capace di abbracciare l’ordinamento amministrativo complessivamente inteso, senza limitazioni alla norma processuale . Solo tale sguardo coglie il nesso fra diritto sostanziale e processo, nesso cruciale nella definizione della nozione di servizio pubblico.

13. Cfr. U. POTOTSCHNIG I servizi pubblici Padova , 1964.

14. Espressione della teoria soggettiva temperata è la ricostruzione di R. VILLATA Pubblici servizi . Discussioni e problemi , Milano 1999 , che sottolinea , acutamente, come anche la disciplina comunitaria, da cui si vorrebbe fare discendere la fortuna della nozione oggettiva, non prescinde da un collegamento con l’amministrazione intesa quale apparato richiedendo comunque la presenza di un atto di investitura comunque denominato.

15. Si tratta di parole di A. ROMANO Profili della concessione di pubblici servizi in Dir. amm. 1994, 478.

16. Una ricostruzione in chiave rigorosamente oggettiva è quella di A. PAJNO Servizi pubblici e tutela giurisdizionale in Dir. amm. 1995, 551 e ss, un saggio anteriore al d.lgs, n. 80/1998 ma che prefigura in gran parte il cammino intrapreso poi dalle leggi Bassanini.
Lo stesso autore fonda costituzionalmente il sistema del riparto – come è noto – su una lettura estensiva dell’art. 103 primo comma della Cost. ritenendo che il legislatore ordinario abbia un potere discrezionale di conferimento delle particolari materie, tale da poter anche rendere il criterio per posizioni giuridiche soggettive meramente residuale. Cfr. A PAJNO La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Trattato CASSESE, 2001, pag. 71 e ss. ma anche ed. successiva.
La visione è coerente e rigorosa, ne risulta un disegno che procede dal diritto sostanziale nel quale campeggiano nuove forme dell’azione amministrativa, riportate alla concezione oggettiva del servizio pubblico, enucleata al fine di contenere nella sfera pubblica le vicende di dissoluzione del Welfare , fino alla modifica del criterio di riparto , non mediante la devoluzione dei blocchi di materie ma mediante la costruzione di un nuovo criterio generale , modellato sul sistema francese, il criterio del service public.
Il disegno non si è completato perché avrebbe richiesto la modifica della Carta Costituzionale, in mancanza della quale si impongono letture più restrittive della nozione di servizio pubblico, che siano capaci di salvare la riforma , riconducendola , nei limiti di sopra indicati, alla nozione soggettiva temperata, capace di accogliere il nuovo senza obliare il collegamento con l’organizzazione amministrativa che radica e giustifica la presenza del giudice amministrativo.

17. Per F. MERUSI op. ult. cit. p. 65 la regolazione non ha nulla a che vedere con il servizio pubblico; ciò è senz’altro vero ma rompe solo l’unità strutturale della nozione di cui all’art. 33 facendo emergere la duplicità della nozione di servizio pubblico che comprende anche alcune funzioni pubbliche oltre attività di vera e propria prestazione di servizi all’utenza .
Vi è una duplicità strutturale della nozione perché è indubbio che nel concetto di servizio pubblico ex art. 33 .dlgs. n. 80/1998 sono comprese e considerate attività che sono pubbliche funzioni strumentali al mercato dei servizi di interesse economico generale .
Vi è duplicità funzionale della stessa nozione, riconducibile alla fissazione di un doppio confine fra Stato e mercato, mediante l’attività di regolazione nel settore dei servizi affidati al mercato e la esigenza di salvaguardia della concorrenza nei settori di servizio oggetto di privativa a favore della p.a..
In ogni caso il servizio pubblico è definito dalla pregnante doverosità dell’attività svolta in favore del pubblico ( non dalla mera soggezione a controllo preventivo autorizzatorio o a prescrizioni ); la regolazione in questa chiave, nei settori aperti al mercato, appare l’attività volta a fornire ai comportamenti delle imprese di settore i tratti di doverosità e di compatibilità con l’interesse generale che non si ravvisano altrimenti nelle attività economiche di esclusiva natura imprenditoriale e commerciale.
Con ciò le attività esercitate da banche assicurazioni, imprese produttrici di energia, o erogatrici di servizi postali , telefonici ecc. non sono trasformate in servizi pubblici ( salvo che in peculiari segmenti ) ma si connotano quali attività di imprese che erano precedentemente considerate gestori di pubblici servizi e per questo sono soggette a regolazione.
I “servizi pubblici afferenti alla vigilanza” sono le attività di regolazione delle amministrazioni indipendenti, ossia sono pubbliche funzioni strumentali alla tutela del mercato e di alcuni valori superindividuali che in peculiari ambiti di mercato richiedono un arbitro pubblico a tutela degli utenti.
Ne deriva che i servizi pubblici sono definiti in relazione alla valore comunitario ed interno della concorrenza, con unità delle finalità generali della disposizione che mira a conciliare concorrenza e sfera pubblica affidando la conciliazione alla giurisdizione amministrativa .

18. N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2002, 626 nota che “vi sono tempi – di crisi, o svolta o transizione o come si preferisca chiamarli – in cui i concetti giuridici sentendosi incapaci o incerti nel dominare nuove realtà vogliono riacquistare la loro densità speculativa.” E più avanti : “ se il mercato è globale e, dunque, illimitato e sconfinato; se la massima dimensione spaziale è raggiungibile dal diritto solo mercè accordi fra gli Stati e perciò sommando territorio a territorio allora l’abisso è incolmabile ed il diritto non può vantare alcuna pretesa di dominio sull’economia.” Il solipsismo negoziale, per IRTI, svuota la sovranità, rinchiusa allora nella ridotta dell’interesse pubblico, attorno al fortilizio del “pubblico servizio”.

19. Cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2000 n. 72; Cass. sez. Un. 30 marzo 2000 n. 71; CdS Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 in Giust. Civ. 2000, I, 1291 con nota di SASSANI Le alte Corti all’impatto delle questioni di giurisdizione dell’art. 33 d.lgs. n. 80/1998: prime impressioni di lettura.

20. In tema di recente : F. SAITTA Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo : la (persistente?) specialità della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita in Dir. proc. Amm. 2004, 29 e ss. .

21. Vedila in Foro It. , 2002, 1842 con nota di E. FERRARI Servizi pubblici : impostazione e significato della ricerca di una nozione.

22. In tal senso E. FERRARI op. ult. cit. 1846 ; sul tema si veda anche il fondamentale saggio di B. MAMELI Servizio pubblico e concessione . L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati Milano 1998; ed in particolare pag. 9 nota 17, pag. 10 nota 19, e cap. II e III della parte prima e cap. VI e VII della parte seconda ove vengono messa a confronto l’esperienza francese e quella inglese. L’autrice sintetizza così la situazione: la Francia è il paese che ha più valorizzato la nozione unitaria di service public. La Germania non conosce una nozione di servizio pubblico, la federazione può partecipare ad un’impresa privata solo per motivi di interesse importanti per la federazione, i Landers gestiscono i servizi pubblici. Il Belgio distingue fra impresa pubblica e servizio pubblico. In Inghilterra , paese diffidente di fronte a qualsiasi intervento pubblico nell’economia, si rinvengono tradizioni municipali e public companies che possono, con regimi giuridici differenti, ricondursi al fenomeno dei servizi pubblici. Altro che tradizione giuridica unitaria, l’Europa appare quello che è ; un luogo con una vita da mille aspetti, un luogo di nascita delle più ricche creazioni, un luogo di differenze, che poi, miracolosamente, vengono riassorbite in ( sempre fragile ) unità. L’importanza dell’individuo ed il rispetto delle diversità culturali sono parte integrante dell’analisi volta a ricostruire la nozione di servizio pubblico , che deve rifuggire da tentazioni semplificanti, acquisendo però consapevolezza della necessità di inquadramento del tema nell’ambito del diritto comunitario, inquadramento che assicura la rispondenza del processo al diritto sostanziale .

Note

L'articolo Servizi pubblici e riparto di giurisdizione (PARTE PRIMA) proviene da Giustamm.

Convegno di Firenze del 14 maggio 2004

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

4) La nozione di servizio pubblico

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

6) La casistica giurisprudenziale

7) Giurisdizione sui pubblici servizi afferenti alla vigilanza

8) Il ruolo del giudice amministrativo

9) Profili costituzionali

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PARTE PRIMA

PARTE SECONDA

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6) La casistica giurisprudenziale

La casistica giurisprudenziale – di cui si dà conto limitandosi agli ultimi anni per ragione di spazio – classifica in dettaglio le diverse evenienze e mette di fronte a situazioni interessanti, anche se mostra ulteriori oscillazioni del pendolo qui faticosamente tenuto per la cima.
Qui si proporrà un insieme di decisioni, senza pretesa di completezza, al fine di verificare l’ampiezza dei problemi che la nozione di pubblico servizio pone nella pratica come criterio di riparto affidato al diritto vivente e di proporre qualche spunto di riflessione sulle più varie fattispecie.
Va intanto evidenziato che la giurisprudenza della Cassazione non si è sempre tenuta ferma al concetto di servizio pubblico in senso oggettivo : Cass. Sez. Un. 27 novembre 2002 n. 16831 (23) ha infatti escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su un rapporto convenzionale fra un privato produttore di rifiuti speciali e l’azienda comunale deputata al servizio di smaltimento dei rifiuti urbani, ciò sul rilievo della previsione , nel d.p.r. n. 915/1982, della riserva con diritto di privativa in favore dei comuni con riguardo al solo smaltimento dei rifiuti urbani , lo smaltimento dei rifiuti speciali, anche tossico-nocivi spettando al produttore del rifiuto.
In questo caso la Cassazione ha ammesso la rilevanza della concezione soggettiva del servizio pubblico, pur superata dal d.lgs. n. 80/1998, finendo con il ritenere derogabile la previsione generale sulla giurisdizione da parte di previsioni del diritto sostanziale che costruiscano il servizio in termini dichiaratamente soggettivi ( limitando solo ad alcune attività la riserva di poteri in favore della p.a. e dei soggetti a lei legati da rapporto concessorio). Derogabilità che, palesemente, non contribuisce alla linearità del sistema di riparto.
In altra decisione, di poco precedente a quella prima citata, la Cass. Sez. Un. 22 luglio 2002 n. 10726 (24) aveva escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto l’adempimento di un incarico di redazione di un progetto di ristrutturazione di un impianto affidato da un’azienda ospedaliera ad un libero professionista, ricalcando l’orientamento espresso nelle due fondamentali decisioni n. 71 e n. 72 del 2000, e ribadendo l’esclusiva natura oggettiva della concezione di servizio pubblico accolta dal d.lgs. n. 80/1998.
A tali decisa che aderiscono ad una concezione oggettiva ma restrittiva del pubblico servizio,si è allineato anche il Consiglio di Stato, sez. IV, 29-11-2000, n. 6325 (25) (disattendendo la Plenaria n. 1/2000) : per cui se è vero che la Cassazione ha smentito se stessa sul pubblico servizio in senso oggettivo, anche il Consiglio ha palesato qualche incoerenza nella definizione dell’ambito della sua giurisdizione sposando prima una concezione estensiva e poi ripiegando su quella restrittiva proposta dalla Cassazione .
In quest’ultima sentenza citata , la n. 6325/2000, il Supremo Consesso ha ritenuto che l’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le vertenze per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione di norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale, trova applicazione solo nella materia dei pubblici servizi ( si era in controversia decisa prima della legge n. 205/2000 ) , intendendosi per pubblici servizi quelle attività imprenditoriali che soddisfano bisogni collettivi essenziali (nella specie, è stato escluso che fosse riconducibile a un pubblico servizio la costruzione di una caserma dei carabinieri essenziale per l’espletamento del servizio di ordine pubblico e di sicurezza pubblica ma come presupposto non come attività svolta in favore dell’utenza) .
Per passare ad argomenti più di dettaglio , ricavabili dall’applicazione “verticale” (26) della disposizione di cui all’art. 33 ai vari campi fatti oggetto di elencazione esemplificativa da parte del legislatore va ricordata la pronuncia del C. Stato, sez. VI, 02-03-2001, n. 1206 (27) che affronta il tema – di primario interesse della qualificazione dell’attività bancaria come servizio pubblico, in chiave prudente e giustamente restrittiva.
Nota il Supremo Consesso che il servizio di bancoposta svolto da poste italiane spa non si discosta per struttura e funzione da analoghi servizi propri dell’attività bancaria compresi i servizi di preminente interesse generale, indicati dall’art. 1 d.leg. 261/99; pertanto, si deve ritenere che esso non sia qualificabile come un pubblico servizio ( non essendo le attività bancarie un pubblico servizio ) e che conseguentemente non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui pubblici servizi in ordine alla controversia relativa all’adozione da parte di poste italiane spa di una procedura concorrenziale per la scelta del fornitore di assegni postali ma solo la giurisdizione sulla gara ( è interessante l’analisi della natura dell’assegno postale, che non essendo carta valore non è riservato al Poligrafico dello Stato ed è bene, quindi, reperibile ordinariamente sul mercato ) ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/2000 essendo Poste Italiane un organismo di diritto pubblico.
In tema di servizio farmaceutico fa sempre riflettere il caso valutato da CdS Ad. Plen. ord. n. 1 /2000 nel quale controvertendosi in tema di pagamento di medicinali distribuiti da un farmacista agli assistiti non vi è dubbio circa la sussistenza , al di là di quella ambiziosa ricostruzione dell’istituto del pubblico servizio tentata nel provvedimento, di un’attività destinata al pubblico degli utenti, trattandosi quindi di fattispecie che, anche secondo la Cassazione n. 71 e n. 72/2000 spetterebbe al giudice amministrativo, sicché può ben dirsi che l’Adunanza Plenaria comunque, aveva di fronte a sé un caso che indubitabilmente era riconducibile alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi .
In tema di servizi sanitari più latamente intesi i rapporti convenzionali con il SSN sono sempre stati letti come rapporti concessori anche prima del d.lgs. n. 80/1998, tali rapporti sono nell’ambito della nuova giurisdizione del giudice amministrativo, perché il servizio farmaceutico è nominato espressamente dall’art. 33 comma 1, ed anche perché l’art. 33 comma 2 lett. f) comprende nella nuova giurisdizione le controversie relative ad attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.
Va peraltro menzionata la sentenza della Cass. Sez. Un. 1 dicembre 2000 n. 1241 (28) intervenuta con riferimento alle controversie fra medici convenzionati ed amministrazione sanitaria.
La Cassazione ha ritenuto che tali controversie esulino dalla giurisdizione amministrativa in quanto l’attività del medico non sarebbe direttamente svolta nei confronti dell’utenza, non sarebbe volta all’erogazione del servizio sanitario nei confronti del pubblico, ma risulterebbe prestata in favore del Servizio sanitario , conclusione che si presta a più di una critica come è stato osservato, poiché i medici convenzionati entrano a diretto contatto con i pazienti, da loro visitati ed assistiti.
Va rilevato che la Cassazione ha in modo poco persuasivo configurato l’attività dei medici convenzionati come attività interna al servizio sanitario mentre una parabola argomentativa più convincente avrebbe potuto passare per l’attribuzione del rapporto al novero dei rapporti parasubordinati, dei rapporti di lavoro, devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario perché prevalente, anche sul piano delle esigenze di tutela costituzionale, la logica della protezione della prestazione di lavoro del medico convenzionato.

Delicate anche le questioni che si sono poste a proposito delle controversie fra amministrazione e gestori.
Cass. [ord.], sez. un., 10-10-2002, n. 14474 (29) ha ritenuto che la controversia mirante ad ottenere il riconoscimento dell’illegittimità della delibera comunale di revoca del consenso alla trasformazione di un’azienda speciale (costituita, per la gestione di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 22, 3º comma, lett. c), l. 8 giugno 1990 n. 142) in società per azioni (secondo la previsione dell’art. 17, 51º comma, l. 15 maggio 1997 n. 127, ora art. 115 d.leg. 18 agosto 2000 n. 267), rientri tra quelle concernenti l’istituzione o modificazione di soggetti gestori di pubblici servizi, per le quali l’art. 33, 2º comma, lett. a), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nell’enunciare il principio di cui in massima, le sezioni unite hanno escluso la rilevanza della questione di costituzionalità avente ad oggetto l’art. 33 d.leg. n. 80 del 1998, sotto il profilo della presunta violazione dell’art. 103 cost. per indebito allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto una controversia del tipo ora indicato, involgendo l’interesse legittimo del comune al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica, sarebbe in ogni caso rientrata nella giurisdizione generale di legittimità dello stesso giudice anche secondo la normativa anteriore). La decisione è criticabile, nella parte in cui ha ritenuto che la controversia sarebbe stata comunque del giudice amministrativo anche sotto l’impero della legge precedente: ciò infatti non risulterebbe esatto se si ravvisasse nella fattispecie di revoca del consenso alla trasformazione un negozio e non un provvedimento amministrativo. La peculiarità del caso inoltre sembra di risiedere nel fatto che l’azione proposta è stata concepita come azione di mero accertamento, sul presupposto della qualificazione della revoca del consenso alla trasformazione alla stregua di un negozio giuridico privatistico, avente natura non provvedimentale. Azione di mero accertamento che, nell’ipotesi della natura privatistica dell’atto contestato avrebbe condotto, prima del d.lgs. n. 80/1998, innanzi al giudice ordinario.
In questo caso la creazione della nuova giurisdizione mostra la sua utilità perché consente di evitare la “molestia” di interrogativi “angosciosi” sulla natura di certi atti come le revoche al consenso alla trasformazione societaria et similia, che possono veramente rivelarsi “anfibi”.
Facendo applicazione dell’art. 33 comma 2 lett. b) T.a.r. Umbria, 26-06-2000, n. 522 (30) ha – invece – ritenuto che esuli dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 la controversia fra gestori di servizi pubblici in concorrenza fra loro, l’uno dei quali assume che l’altro effettua prestazioni di servizio abusive in quanto eccedenti dai propri titoli abilitativi, provocando al primo un danno ingiusto: ciò perché l’art. 33 menziona le controversie fra amministrazioni pubbliche e gestori e non quelle fra gestori.
Il C. Stato, sez. VI, 07-02-2002, n. 699 (31) ha avuto occasione di affermare che la controversia avente per oggetto l’interpretazione e l’esecuzione di un atto costitutivo di un consorzio istituito per la gestione di un servizio pubblico rientra fra quelle tra ente gestore del servizio pubblico e soggetti che hanno costituito o aderito all’ente medesimo; ciò ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, comma 2 , lett. b) .
Il caso presenta particolarità: in quella fattispecie ( per la quale il Consiglio richiama anche l’art. 15 della legge n. 241/1990 ossia la giurisdizione esclusiva su accordi di programma ) era ovvio che si trattasse di controversia fra amministrazione e gestore, poiché la lite era insorta fra il comune che aveva costituito il consorzio, aderendovi, e poi si era pentito dando a terzi la gestione dei servizi idrici; ma c’è da chiedersi se la lite sull’interpretazione dell’atto consortile fosse insorta fra aderenti al consorzio, senza coinvolgere l’ente gestore del servizio messo in comune, se la giurisdizione del giudice amministrativo avrebbe avuto cittadinanza, o se, invece, non si sarebbe prospettata come doverosa la diversa conclusione secondo la quale una lite fra soggetti stipulanti un contratto di diritto privato a fini limitativi della concorrenza spetta al giudice ordinario.
In sostanza l’esclusione delle liti fra gestori dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo chiarisce circa la persistente validità della teoria soggettiva temperata del servizio pubblico, poiché devoluta al giudice amministrativo è la sola lite fra amministrazione e gestore, sul presupposto che essa attenga all’investitura che incardina in vario modo il privato nell’ambito dell’amministrazione, mentre quando i gestori, investiti del servizio competono fra loro, può tornarsi innanzi al giudice ordinario.
Nello stesso senso T.a.r. Sicilia, sez. Catania, sez. II, 15-04-2002, n. 656 (32) ha ritenuto che ai sensi dell’art. 33, lett. b), 2º comma, d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, confermato, nella medesima dizione, dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano nella giurisdizione piena ed «esclusiva» del g.a. tutte le controversie insorte «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi», senza ricomprendere nell’ambito di applicazione della nuova giurisdizione esclusiva le controversie fra gestori privati.
Ma vi è un’ulteriore limitazione alla giurisdizione esclusiva sulle liti fra amministrazione e gestori : i rapporti fra amministrazione e gestore non sono più limpidamente attribuiti alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi quando l’amministrazione con cui si controverte sia terza, non titolare della riserva di attività, come accade in caso di richiesta di annullamento di tariffe da parte di gestori titolari di un servizio in forza di concessione o autorizzazione che agiscono nei confronti dell’amministrazione indipendente che ha fissato la tariffa od il prezzo, forse qui potendo rilevare ai fini dell’ascrivibilità della lite al campo di giurisdizione esclusiva, non l’esplicita previsione della devoluzione al G.A. delle controversie fra amministrazioni e gestori, ma il fatto che si tratta di controversie afferenti ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481 o comunque riportabili ad attività di regolazione.
In proposito poi un’ulteriore limite lo si trova verso “il basso”,nel rapporto fra gestori ed utenti, e così per stare al caso da ultimo considerato la contestazione della tariffa esula dalla giurisdizione amministrativa, quando interviene fra gestore ed utente, in tal caso la controversia entrando nel campo dei rapporti individuali di utenza. (33)
Va ricordato quanto statuito da Cass., sez. un., 24-09-2002, n. 13884 (34) in tema di contratti di somministrazione di pubblici servizi; la S.C. , ha ritenuto che qualora l’utente contesti il diritto del concessionario o del gestore alla riscossione di una prestazione pecuniaria di un determinato ammontare, la relativa controversia rientra nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario anche se, per deciderla, questi deve conoscere di questioni relative al potere tariffario di una p.a. ed ai modi del suo esercizio (rientrando, per converso, tale questione nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo quando l’utente chieda, nei confronti della stessa amministrazione, l’annullamento degli atti in cui il potere impositivo si sia manifestato).
C. Stato, sez. V, 03-09-2001, n. 4586 (35) ha fissato un importante paletto nella materia che ci occupa escludendo dalla giurisdizione esclusiva sulle società miste le controversie meramente civilistiche , ciò perchè le controversie privatistiche inerenti alle vicende del contratto sociale di società miste istituite ex art. 113, lett. e), d.leg. 267/00 non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo di cui all’art. 33, 2º comma, lett. a), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, concernente l’istituzione, la modificazione o l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi. Ciò pone il problema del rapporto fra la giurisdizione esclusiva ed il potere amministrativo che è al centro di uno scritto di un giovane studioso, in tema di riparto, al quale conviene fare riferimento , raccomandandone caldamente la lettura. (36)
T.a.r. Emilia-Romagna, sez. II, 31-12-2001, n. 1440 ha ritenuto che appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla procedura di scelta del socio privato di minoranza da parte di una spa a prevalente partecipazione pubblica che intenda affidare alla costituenda società mista determinate attività che si configurano come strumentali alla gestione del servizio pubblico (nella specie, realizzazione e gestione di un sistema informatico nonché sviluppo e commercializzazione di tale modulo gestionale del servizio pubblico); ciò sembra condivisibile ma la soppressione dell’art. 33 comma 2 lett. c) da parte della legge n. 205/2000, conduce – sommessamente – a classificare tali controversie relative a procedure di evidenza pubblica come spettanti alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e non alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi.
Complessa la fattispecie decisa dal T.a.r. Campania, sez. I, 28-11-2001, n. 1501 (37) .
Per tale giudice nel caso in cui, con una convenzione avente per oggetto la fornitura di servizi sugli impianti di illuminazione pubblica, un comune abbia affidato le attività di messa a norma, l’adeguamento, la manutenzione e la gestione degli impianti relativi al servizio ad una società, che si è obbligata a mantenere in ottimale stato di efficienza gli impianti, a fronte della corresponsione di un importo annuale, con la precisazione, nella convezione, che le funzioni amministrative inerenti alle acquisizioni, occupazioni, espropri e costituzioni delle servitù siano svolte dall’amministrazione e che per la manutenzione straordinaria la società sia tenuta a predisporre appositi preventivi da trasmettere al comune per l’approvazione, ricadendo su quest’ultimo i relativi costi, si verte in un’attività affidata con un contratto a titolo oneroso per l’ente locale, che conserva la titolarità del servizio, senza che sia configurabile una concessione di pubblico servizio; pertanto, la controversia relativa alla risoluzione del rapporto esula dall’ipotesi della risoluzione di un rapporto di affidamento di pubblico servizio, con la conseguenza che non spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ancora il nesso fra giurisdizione e potere pubblico.
Sempre il T.a.r. Campania, sez. I, 29-11-2001, n. 5111 (38) ha poi esattamente rilevato che anche nell’ipotesi in cui si consideri servizio pubblico l’attività economica di solito imprenditoriale esercitata per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni collettivi incomprimibili, non rientra comunque in tale nozione il servizio reso in favore della p.a., cui non corrisponde una diretta pretesa degli utenti; in particolare, non costituisce servizio pubblico, ai sensi dell’art. 33 d.leg. n. 80/1998, la manutenzione degli impianti presso edifici pubblici in cui viene in rilievo la prestazione di un’attività in favore della p.a., attività cui non corrisponde una specifica pretesa per chi ne usufruisce; deve conseguentemente ritenersi che esula dalla giurisdizione esclusiva del g.a. una controversia relativa ad un contratto stipulato con la p.a. per la manutenzione di un impianto della pubblica illuminazione ovvero per qualsiasi bene di proprietà della stessa, che comunque non comporti rapporti diretti con un’utenza.
T.a.r. Piemonte, sez. II, 18-07-2001, n. 1540 (39) si è soffermato sul problema della fase esecutiva dei contratti strumentali all’espletamento di servizi rilevando che la devoluzione (art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80) al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nella materia degli appalti pubblici di opere, servizi o forniture non ha comportato un ampliamento della sua sfera di cognizione tale da ricomprendere anche la fase squisitamente privatistica che fa seguito alla stipulazione del contratto, dovendo invece arrestarsi al momento in cui si esaurisce il procedimento ad evidenza pubblica per la selezione del contraente, pur essendo in tale ultima fase la sua giurisdizione certamente estesa anche alle questioni che attengono a posizioni di diritto soggettivo.
In senso contrario ha deciso , di recente, T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 07-01-2002, n. 7 (40) secondo cui rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la fase di esecuzione dei contratti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, novellato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205
L’eccezione dei rapporti individuali di utenza è stata ritenuta applicabile da Cass. [ord.], sez. un., 27-11-2002, n. 16838 (41) al rapporto costituitosi per effetto del contratto di somministrazione di acqua potabile, ancorché attinente all’esercizio di un pubblico servizio, ha natura privatistica, sicché la controversia promossa, nei confronti del comune, dal privato, volta alla declaratoria dell’inadempimento dell’obbligazione di fornitura di acqua potabile, sorta dal contratto di somministrazione, nonché alla conseguente condanna dell’ente locale al risarcimento del danno, è riservata alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia attinente a posizioni aventi natura di diritto soggettivo (fattispecie nella quale le sezioni unite hanno ritenuto comunque ininfluente la nuova disciplina che – con l’eccezione, giudicata non ricorrente nel caso, dei rapporti individuali di utenza – ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, e ciò sia perché l’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 292 del 2000, sia perché l’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205 – che ha sostituito il testo originario dell’art. 33 cit. – è entrato in vigore, senza effetti retroattivi, il 10 agosto 2000, e quindi non spiega rilevanza, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., rispetto ai processi già pendenti a quella data, come nel caso, dinanzi al giudice ordinario).
Particolare interesse riveste la questione relativa alla giurisdizione sulle controversie relative alle sanzioni irrogate dalle amministrazioni indipendenti, nonché la questione relativa alla giurisdizione sulle azioni risarcitorie presentate dagli investitori- risparmiatori per omessa vigilanza da parte delle amministrazioni competenti alla tutela del risparmio.
In entrambi i casi la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto – procedendo nell’opera di riduzione degli spazi della giurisdizione esclusiva iniziata con le sentenze n. 71 e 72 del 2000 – che non vi sia spazio per una giurisdizione del giudice amministrativo, ma la soluzione è avversata dalla giurisprudenza amministrativa; mentre il legislatore è intervenuto in parte per riaffermare la giurisdizione della Corte di Appello di Roma sulle sanzioni del t.u. bancario e del t.u. sulla finanza. (42)

7) Giurisdizione sui “pubblici servizi”afferenti alla vigilanza.

Siamo quindi all’ambito più problematico della giurisdizione sui pubblici servizi, la definizione della nota espressione “servizi pubblici afferenti alla vigilanza”, in cui la nota oscurità e vaghezza della nozione di servizio pubblico viene ulteriormente oscurata da un uso improprio delle formule definitorie da parte del legislatore.
La versione originaria dell’art. 33 comma 1 del d.lgs. n. 80/1998 era formulata , come è noto, menzionando i servizi pubblici afferenti al crediti, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481.
L’identificazione dei “servizi pubblici afferenti al credito” dava problemi in presenza di un’evoluzione della qualificazione dell’attività bancaria da pubblico servizio ad impresa in senso proprio , soggetta a controlli meramente autorizzatori da parte di Banca d’ Italia, concepita come regolatore neutrale e non come pubblico potere dirigistico. (43)
Va ricordata in proposito la celeberrima sentenza Tuzet della Cass.pen. , 23-05-1987 (44) secondo la quale l’esercizio dei pubblici poteri di disciplina, coordinamento e controllo nel settore del credito, di cui all’art. 47 cost., è coerente con gli interventi pubblici previsti dall’art. 41 cost. sull’attività economica affinché questa sia indirizzata e coordinata a fini sociali, analogamente a quanto avviene per altre attività economiche la cui natura privatistica è universalmente riconosciuta.
Secondo la Cassazione del 1987 in virtù della l. 5 marzo 1985, n. 74 e del d.p.r. 27 giugno 1985, n. 350, ad un’ampia discrezionalità riservata alla banca d’Italia nel momento genetico dell’attività creditizia, si è sostituito un atto dovuto, subordinato solo alla verifica di condizioni soggettive ed oggettive normativamente predeterminate e con ciò alla banca è stata conferita natura imprenditoriale, con conseguente inapplicabilità dello statuto penale della pubblica amministrazione non potendo qualificarsi i funzionari bancari come incaricati di pubblico servizio, anche nel caso in cui l’istituto di credito rivesta natura pubblica . (45)
La stessa Cassazione con la sentenza 28-02-1989 ha sostenuto che è di natura pubblica solo l’attività bancaria relativa ai crediti speciali o agevolati, e in genere a tutti i crediti di scopo legale, e rispetto a questa attività è pertanto applicabile lo statuto penale della p. a.. (46)
A questa attività soltanto sarebbe riferibile la prima dizione servizi pubblici afferenti al credito contenuta nell’art. 33 del dlgs. n. 80/1998, al fine di non incorrere nell’illegittimità costituzionale e comunitaria della disposizione. (47)
Poi interviene la legge n. 205/2000 che muta la dizione : i servizi pubblici comprendono quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.
La formula originaria – come è noto – fu suggerita dall’Adunanza Generale e recepita dal legislatore, l’Adunanza generale infatti rilevò – dopo aver indicato la propria preferenza per una concezione soggettiva del servizio pubblico , che si voleva accolta sia dalla giurisprudenza del Conseli d’Etat sia dalla giurisprudenza nostrana – che il legislatore propendeva per una nozione oggettiva del servizio pubblico, quale attività svolta da qualsiasi soggetto sottoposto a controllo o vigilanza e, sul tema della delimitazione esterna della nozione di servizio pubblico, tenuto conto della scelta del legislatore di prescindere da un’espressa definizione della materia, invitava a valutare l’utilità di introdurre nel testo un’indicazione esemplificativa di settori rientranti della nozione oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni, il mercato mobiliare, il servizio farmaceutico, i trasporti, le telecomunicazioni i servizi di cui alla l. 14 novembre 1995 n. 481 e così via. La ripubblicizzazione dell’attività creditizia – scelta problematica , in controtendenza rispetto alle tendenze più recenti dell’ordinamento di settore e contraria all’evoluzione del diritto comunitario – era operazione consapevole in quel parere che richiamava anche l’art. 1 comma 2 della legge 481/1995 come indice della natura di pubblica utilità del servizio di erogazione del credito. Il legislatore avrebbe dovuto sceverare il grano ( l’utilità dell’inserimento dell’indicazione esemplificativa ) dal loglio ( l’indicazione dell’attività creditizia come pubblico servizio ): ma di ciò non fu capace.
Un obiter dictum , non felicissimo, di un parere divenne senza mediazione alcuna da parte del legislatore testo di legge determinando il rovello degli interpreti terminato solo con la legge n. 205/2000.
La riforma della riforma ci ha consegnato un testo non di semplice decifrazione ma contenente un’indicazione che può essere valorizzata: i servizi pubblici devono afferire alla vigilanza.
Ciò può voler dire, letteralmente, che occorre individuare cosa all’interno dell’attività di vigilanza sia servizio pubblico , ma francamente appare difficile tale segmentazione, anche in ragione del fatto che la vigilanza è una funzione pubblica e non un servizio, comporta esercizio di potere amministrativo in senso classico, autoritativo, discrezionale, di discrezionalità tecnica , ma certo non appare riconducibile ad un’attività di prestazione nei confronti dei privati (48) .
All’opposto si è opinato che i servizi afferenti la vigilanza non esistano e si è proposta sostanzialmente un’interpretatio abrogans della disposizione , per l’impossibilità di individuare servizi pubblici ad essa afferenti (49) .
Secondo una tesi estensiva la formula andrebbe intesa come un rinvio alle attività di vigilanza intese ex se come un servizio di nuova generazione e servirebbe a ricomprendere nell’ambito della nuova giurisdizione esclusiva le attività delle amministrazioni indipendenti che regolano i mercati finanziari ( Banca d’Italia , Consob, Isvap ) come era chiaro già per gli atti dell’ Autorità per l’energia elettrica ed il gas di cui alla legge n. 481/1995 e dell’Autorità per le comunicazioni di cui alla legge n. 249/1997 . (50)
Credo che quest’ultima opzione interpretativa sia ragionevole e preferibile : essa ci restituisce una nozione duplice, complessa, di servizio pubblico, attività insieme prestazionale e regolatoria, conforme allo sviluppo del mondo economico nell’epoca della crisi fiscale dello Stato, conforme al processo di ritirata del pubblico, senza che tuttavia, ciò comporti la rinuncia alla coltivazione dell’interesse pubblico negli ambiti di attività in cui l’economia orientata al profitto, a favore dell’utenza, deve assumere su di sé alcuni doveri.
Inoltre v’è un’intuizione felice: quella della devoluzione ad un unico giudice delle controversie relative alle autorithies ed alle amministrazioni che regolano i mercati finanziari , concepite come amministrazioni che operano in un sistema integrato, fatto evidente sul piano del diritto sostanziale se solo si considerino le norme che regolano il segreto d’ufficio ed i doveri di collaborazione esistenti fra dette autorità dei mercati finanziari integrati ( artt. 7 del t.u. banc. e 4 del t.u. della finanza ). (51)
Si è già detto dell’importanza di cucire diritto sostanziale e processo. L’interpretazione estensiva dell’art. 33 , comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, nella parte in cui prevede tali controversie è illuminata dalla disciplina amministrativa dei mercati finanziari integrati. (52)
La dizione della norma poi non riferendosi espressamente alle amministrazioni indipendenti, ma alle attività di vigilanza consente di comprendere nella giurisdizione sui pubblici servizi anche il caso di attività ministeriali svolte nella vigilanze dei settori indicati ( e si pensi ai poteri esercitati dal Ministro delle attività produttive in forza della legge 5 marzo 2001 n. 57 recante “disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati” in materia di sanzioni nei confronti delle società assicuratrici , ricondotte alla giurisdizione esclusiva nonostante la mancanza di un’amministrazione indipendente, presente di norma , ma non necessariamente ).
Alla luce dell’organicità della devoluzione della materia della vigilanza unica nota stonata è quella di un recente intervento del legislatore che ha devoluto al giudice ordinario la materia delle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del t.u. bancario e della finanza ( art. 1 del d.lgs. 17 /1/2003 n. 5 c.d. riforma Vietti).
E’ stato detto in proposito che “inopinatamente, in diametrale controtendenza rispetto alle scelte fondamentali fatte con la legge 205, un intervento del legislatore delegato (art. 1 del d. lgs. 17.1.2003 n. 5) ha fatto macchina indietro, stabilendo che il contenzioso sulle sanzioni pecuniarie previste dal testo unico delle leggi bancarie sia devoluto al giudice ordinario, scindendolo così da “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito” (art. 33 del d. lgs. n. 80 del 31.3.1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205), rientranti nella giurisdizione, anche esclusiva, del giudice amministrativo. Si riapre così quella divaricazione che il legislatore aveva da poco finalmente ricomposto e risorge con essa la possibilità di valutazioni incomplete, divergenti e contrastanti, tanto più che tra esse non c’è pregiudizialità. Oltre tutto il giudice amministrativo –che la dottrina, dopo la concentrazione di giurisdizioni, ha definito giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia- è di straordinaria prontezza nella definizione dei giudizi concernenti le Autorità indipendenti (tra cui va annoverata la Banca d’Italia), come di tutti quelli cui l’art. 23 bis della legge 205 attribuisce la precedenza. Una velocità prima non conosciuta dalla giustizia, ordinaria e amministrativa, né di questo Paese né –ch’io sappia- di altri Stati. Difficile capire quindi le ragioni di questo passo fuori del quadro” (53) .

8) Il ruolo del giudice amministrativo e le class actions

Quale ruolo è dato al giudice amministrativo in questo quadro ?
Qui giova richiamare quella dottrina che, interrogandosi sull’incrocio di globalizzazione e giustizia amministrativa ha concluso nel senso che il giudice amministrativo sarebbe divenuto il giudice dell’economia, chiamato a tutelare non più solo l’interesse giuridico-formale, ma anche, nei limiti consentiti, l’interesse economico sostanziale, l’interesse collettivo implicato nelle trasformazioni dell’amministrazione indotte dalla globalizzazione. (54)
Certo è che il ruolo del giudice amministrativo appare indiscutibilmente legato alla parabola del pubblico servizio ( come concetto e come prassi ).
Si tratta di un concetto valvola in grado di leggere il nuovo, un concetto vago ed indeterminato, non per questo inutile, non meno problematico del “vecchio arnese” che sembrava essere alle nostre spalle ( ma che ci ritroviamo innanzi in ogni momento ) ossia l’interesse legittimo.
Non è facile dire se stiamo assistendo al tramonto di un sistema, ad un morire per cui scrivere epitaffi, (55) allo scolorirsi del ruolo tradizionale del giudice amministrativo chiamato a tutelare la legittimità dell’azione amministrativa mediante il classico sindacato sul provvedimento.
E’ vero , nella nuova giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici si affastellano materie diverse, eterogenee , non facilmente riconducibili ad un insieme, con il risultato, potrebbe concludere qualche giurista sconsolato, di produrre un “parasistema” , peggiore del precedente. (56)
Altri discorrono di giustizia senza fondamento o senza anima, ( ma il fondamento del precedente sistema , l’interesse legittimo, era nozione parimenti sfuggente, controversa, tuttavia, capace di esprimere le esigenze di tutela del privato avverso il potere pubblico ) (57) .
Pur tenendo conto di queste preziose osservazioni critiche, può forse offrirsi una visione che apra una prospettiva sul futuro (58) : in definitiva ad un sindacato di tipo giuridico formale la nuova giurisdizione esclusiva affianca un sindacato sostanziale su interessi configgenti, istituito dal legislatore con uno sguardo alla dimensione dei problemi macroeconomici che l’amministrazione deve affrontare in un contesto storico che , per effetto della prevalenza dell’economia sulla politica e sul diritto, vede sorgere problemi che l’amministrazione non può fronteggiare senza un giudice dell’interesse pubblico nell’economia (59) .
Tale giurisdizione sarebbe stata pensata come “piena”, connotata da una tutela unitaria, somministrata senza riguardo alla natura delle posizioni giuridiche soggettive, non come quella attuale che sarebbe differenziata e disomogenea. (60)
La visione che il Consiglio di Stato ha seguito è diversa, media fra vecchio e nuovo, una visione che tiene il nuovo , prudentemente, in coltivazione in attesa del chiarimento del quadro costituzionale; per cui può dirsi che il contributo costruttivo della monumentale Ad. Plen. 1/2000, non è tanto nella parte che, lanciandosi persino oltre il punto raggiunto dalla Cassazione, ha colto la tendenza “espansiva” ed “onnicomprensiva” della nuova giurisdizione, ma nella parte della pronuncia che mantiene ferma la distinzione, all’interno della nuova giurisdizione, fra diritti ed interessi, fra atti paritetici ed autoritativi, fra tecniche diverse di tutela avverso l’esercizio del potere amministrativo, dando a tutto il blocco di materie un significato di completamento del precedente sistema di tutele.
Il contesto nel quale opera il giudice amministrativo è cambiato rispetto a pochi anni or sono.
Il diritto pubblico è sempre più diritto pubblico dell’economia, l’organizzazione amministrativa muta, accoglie moduli organizzativi privatistici, sempre maggiore centralità rivestono i privati organismi di diritto pubblico, sempre più frequente appare l’intreccio di interessi pubblici e privati.
Nasce un diritto pubblico generale dell’economia, compatibile con i principi della concorrenza, che si misura continuamente con il diritto comunitario, che richiede un giudice dell’economia globalizzata o postglobalizzata ( ora che i fasti sembrano finire ed iniziano altre complesse fasi del ciclo economico ).
Legalità ed efficacia vengono coniugate in modi nuovi, le ragioni dell’economia vengono considerate in un nuovo quadro di regole che emerge intorno ai servizi pubblici ( e si pensi alle delicate valutazioni costi-benefici che devono precedere la scelta dell’ente locale sull’istituzione di una società mista ed alla delicata comparazione con modelli organizzativi alternativi ).
C. Crouch (61) ci dice che l’azienda è divenuta un modello istituzionale, facendo questo esempio : i supermercati sono ormai collocati nelle arterie principali delle periferie cittadine, poiché si tratta di zone di facile accesso per le masse degli acquirenti.
Per le minoranze residue non è facile andarci: ma se i poveri senza macchina non vanno al supermercato, il commercio non si ferma, l’azienda raggiunge comunque il suo scopo.
Se l’amministrazione che si occupa di servizi sociali, di scuola o di sanità, si affidasse ad indagini di mercato e procedure di razionalizzazione dei costi scoprirebbe la migliore collocazione, dal punto di vista economico, per scuole ed ospedali.
Ma gli effetti sociali della dislocazione dei servizi sociali nelle grandi arterie stradali delle periferie sarebbero accettabili ?
Se scuole ed ospedali di una città venissero chiusi per essere riaperti sugli svincoli delle autostrade ciò potrebbe comportare difficoltà per soggetti deboli e svantaggiati.
Potremmo cinicamente auspicare un mondo in cui le scuole sono frequentate solo da figli di genitori dotati di macchina, ed è anche probabile che tali figli abbiano rendimenti scolastici migliori, ma se i bambini svantaggiati smettono di frequentare le scuole non v’è dubbio che cambia qualcosa nell’accesso al servizio pubblico e nella stessa sostanza della democrazia.
Il diritto comunitario, attraverso il concetto di servizi di interesse economico generale e di servizi sociali cerca di suggerire quali sono i limiti all’adozione del modello aziendale per lo svolgimento delle attività prestazionali di servizio pubblico.
Tuttavia è intuitiva la differenza fra servizio pubblico ed attività commerciale, una totale omologazione del primo alla seconda inciderebbe sulle caratteristiche del Welfare europeo, sicchè diviene cruciale lo sviluppo del servizio pubblico in un’area di regolamentazione che sia sottratta in tutto od in parte alle logiche di mercato.
Il diritto dei servizi pubblici è derogatorio rispetto al diritto ordinario della concorrenza.
In questo spazio si colloca la funzione del giudice amministrativo, nel decisivo snodo dei rapporti fra Stato e mercato, al centro della nuova divisione fra sfera pubblica e sfera privata, al centro della questione della modernità.
Si può quindi abbozzare una risposta alle critiche che vengono avanzate alla nuova giurisdizione esclusiva, istituita a mezzo di formule definitorie infelici ed oscure, senz’anima, senza fondamento, senza centro.
Forse è la stessa modernità che è senza fondamento e senza centro (62) , ma certo il centro della modernità è il rapporto fra sfera pubblica e sfera privata, fra Stato e mercato, ed al centro di tale rapporto è la nozione di servizio pubblico, non meno significativa della nozione che fu al centro del sistema di giustizia amministrativa nell’epoca grande-borghese ossia l’interesse legittimo.
Il ruolo del giudice amministrativo , quale giudice di una giurisdizione esclusiva imperniata sul pubblico servizio, è quello di dare al pubblico ciò che è del pubblico, di seguirne le trasformazioni, anche quando il diritto della concorrenza sembra invadere il campo, con l’espansione delle forme di tutela privatistiche, che subiscono tuttavia “torsioni”, nella disciplina e nelle prassi operative al fine di garantire la permanente possibilità di tutela dell’interesse pubblico (63) .
Il potere amministrativo classico , quello discrezionale, permane, non scompare ( basti pensare a come il Consiglio di Stato ha risolto il problema del rapporto fra azione risarcitoria ed azione di annullamento nella sentenza Ad. Plen. n. 4/2003) ma esso è “inglobato” nella nuova giurisdizione, è una parte di un’azione amministrativa più complessa, che si muove ormai usando il diritto privato, anche societario , ma con modalità che presentano tratti di marcata specialità. (64)
Ove i processi di liberalizzazione e privatizzazione dovessero fare scomparire tale specialità allora non vi sarebbe più spazio per il giudice amministrativo, la transizione al mercato si risolverebbe non in una trasformazione della sfera pubblica presente nella società civile, ma nella sua scomparsa , nella sua definitiva invisibilità ( è quanto avverrà con le privatizzazioni sostanziali nei settori nei quali le autorithies sono destinate a scomparire ).
Limiti alla giurisdizione del giudice amministrativo sui servizi pubblici sono sempre segnati dall’evolversi del diritto sostanziale, dai processi di riduzione del pubblico a privato ma anche da processi inversi ( di espansione della sfera pubblica : si pensi alla pubblicizzazione dell’anagrafe tributaria ).
Il servizio pubblico è una “valvola” del sistema, esso, non potrà che costruirsi tenendo conto delle posizioni dell’utenza, della tutela collettiva attivabile ex art. 1469 sexies c.c. e 3 della legge n. 281/1998, nei confronti dei gestori dei servizi, azioni collettive che vivono indipendentemente da quelle individuali , dai rapporti individuali di utenza rimessi al giudice ordinario, ed in assenza di poteri sostitutivi del gruppo al singolo , devono intendersi devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A.. (65)
Sullo sfondo rimane la questione della utilità di una futura introduzione delle class acions nell’ordinamento italiano, istituto che , come è noto funziona negli Stati Uniti nel modo seguente : il giudice tramite un provvedimento detto certification permette ad un componente di una classe – di cui contestualmente definisce l’ambito – di far valere in giudizio, insieme alla sua pretesa, anche quelle analoghe degli altri componenti, nel corso del giudizio il giudice controlla che il rappresentante della classe sia adeguato, e non si trovi in conflitto di interessi con i rappresentati, e che la sua azione giudiziaria non si svolga in modo inaccurato o collusivo, provvedendo , in caso contrario, a rimuoverlo ; i rappresentanti possono presentare istanze dirette al controllo dell’operato del rappresentante,comparire personalmente in udienze pubbliche ( al fine di partecipare il c.d. tell your side of the story) per esprimere loro considerazioni sulla lite e sulla sua gestione; possono impugnare la sentenza facendo valere la circostanza per cui i loro diritti sono stati tutelati in modo inadeguato, possono naturalmente, entro un certo termine, autoescludersi dal giudizio se ritengono la loro posizione particolare. La disciplina del patto di quota lite, in quel sistema, fa sì che siano gli stessi legali a finanziare le liti proponendosi come rappresentanti.
La sentenza su class action forma un giudicato nei confronti di tutti che massimizza le utilità ritraibili dal sistema giudiziario.
Orbene , si pensi ai black outs elettrici, essi stanno determinando cause risarcitorie innanzi ai giudici ordinari di tutta la penisola, con forti diseconomie per il Gestore della Rete .
I problemi posti dalla gestione dei servizi in rete nei confronti della massa degli utenti e dalla disattivazione dei servizi informatici o elettrici possono, per la vulnerabilità dei sistemi moderni, sempre più comportare in futuro , azioni risarcitorie, alle quali l’ordinamento dovrebbe rispondere, perseguendo vari obiettivi : 1) riduzione della disparità di risorse fra i singoli utenti dei servizi; 2) garanzia dell’accesso alla giustizia ; 3) massimizzazione dei risultati dell’attività giudiziaria ( con soluzioni anche transattive ) ; 4) conciliazione dell’interesse collettivo e dell’interesse individuale; mediante previsione di possibilità di azione autonoma del singolo in casi di colpa grave del gestore.
Il giudice amministrativo, nell’azione di annullamento, produce già un giudicato valido erga omnes.
Non è quindi peregrino ipotizzare che sia possibile individuare nel giudice amministrativo il giudice avente giurisdizione sulle future class actions proposte nei confronti dei gestori di reti , il laboratorio di una class action all’italiana, alternativa all’azione individuale per il risarcimento.

9) Un accenno ai profili costituzionali

Le recenti ordinanze che pongono il tema della costituzionalità del riparto trattano il giudice amministrativo come un giudice speciale, un pezzo da museo, una macchina “ancien regime” ma oscurano un lato della complessità del moderno: il persistere dell’interesse pubblico nell’ambito delle trasformazioni del diritto amministrativo legato all’affermazione dell’amministrazione consensuale ed all’ampio uso dei contratti associativi quali moduli organizzatori.
Ciò non significa che i problemi di regolamentazione dei confini, di actio finium regundorum fra le giurisdizioni non sussistano e che sia da assecondare una tendenza espansiva della giurisdizione amministrativa sui diritti.
La Cassazione ha – con le sentenza n. 71 e 72 del 2000 – “risagomato” la nozione di servizio pubblico ai fini della giurisdizione , eliminando le controversie sulle c.d.. situazioni strumentali o “a monte” del servizio ( estranee alle scelte istitutivo-organizzative del servizio ed al vero e proprio espletamento dello stesso ) ; ora, nell’ulteriore e più recente elaborazione giurisprudenziale ( esi pensi all’ord. in tema di giurisdizione sulla responsabilità da omessa vigilanza della Consob ) si va elaborando anche l’ulteriore limite delle controversie meramente patrimoniali – ossia non connesse con vicende di esercizio del potere – controversie su azioni solo risarcitorie, e ciò contribuisce a dare nettezza e coerenza al blocco di materie.
In questi giorni la Corte Costituzionale scioglierà il nodo del riparto e ci consegnerà un sistema o aprirà al futuro , stabilendo le coordinate costituzionali del nuovo ruolo del giudice amministrativo.
Nel frattempo può rilevarsi che il giudice amministrativo, a partire dal d.lgs. n.80/1998, grazie alla nozione di pubblico servizio quale blocco di materie devoluto in giurisdizione esclusiva, e grazie alla devoluzione della materia relative alle controversie sugli affidamenti dei contratti di appalto, è divenuto organo di co-giurisdizione comunitaria.
L’identificazione della nozione di servizio pubblico ormai passa per le rotte tracciate dai parametri del Trattato e del diritto derivato comunitario.
E’ da questo che è partita la nostra analisi ed è su questo che può provvisoriamente concludersi, in attesa della riconciliazione fra la Grundnorm interna e quella comunitaria.

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23. Cfr. Cass. Sez. Un. 27 novembre 2002 n. 16831 ( Pres. Baldassarre , rel. Napoletano) in Urb. Appalti 2003, 529 e ss. con nota di V. DE GIOIA Le Sezioni Unite rilanciano la concezione c.d. soggettiva di servizio pubblico ?

24. Cfr. Cass. Sez. Un. ord. 22 luglio 2002 n. 10726 ( Pres. Baldassarre rel. Lupo ) in Urb, appalti, 2002 pag. 1426, con nota di V. MARTELLI Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici.

25. Cfr. tale sentenza in Urbanistica e appalti, 2001, 68, n. CARINGELLA Giur. it., 2001, 611 Giust. amm., 2001, 162 Foro amm., 2000, 3602 Cons. Stato, 2000, I, 2535 Riv. corte conti, 2000, fasc. 6, 226

26. Utilizza il termine applicazione verticale con riferimento alla applicazione delle numerose ipotesi esemplificative F. CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo 2003.

27. Cfr. tale sentenza in Foro it., 2002, III, 425, n. PAOLA ;Giust. civ., 2002, I, 253

28. Foro it., 2001, I, 2580, n. DALFINO ;Corriere giur., 2001, 179, n. PALMIERI.

29. Mass., 2002.

30. Trib. amm. reg., 2000, I, 2239.

31. Cons. Stato, 2002, I, 276 Enti pubblici, 2002, 111 Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 459

32. Foro it., 2002, III, 636, n. TROPEA Foro amm.-Tar, 2002, 525, n. GIGANTE Giur. merito, 2002, 813 Trib. amm. reg., 2002, I, 413 Rass. avv. Stato, 2002, 182, n. BASILICA, MAZZONCINI Guida al dir., 2002, fasc. 12, 73, n. CORRADINO

33. In proposito va ricordato che il Consiglio di Stato interpreta la nozione come connotante le controversie fra utenti e gestori privati, mentre la Cassazione ritiene che si tratti di nozione che comprende qualsiasi controversia con gli utenti , anche se vi è la p.a. come gestore diretto del servizio.

34. Mass., 2002.

35. Foro it., 2002, III, 554, n. SCOTTI Giur. it., 2002, 179 Enti pubblici, 2001, 613 Riv. corte conti, 2001, fasc. 5, 258 Riv. amm. Toscana, 2001, 127 Foro amm., 2001, 2352 Enti pubblici, 2002, 293

36. Ci si riferisce all’interessante scritto di F. GOISIS La nozione di servizio pubblico come criterio di riparto tra le giurisdizioni in Dir. proc.amm. 2001, 238 che, nonostante gli avvertimenti che la dottrina più autorevole ha già dato sulla sostanziale difficoltà di un approdo soddisfacente della ricerca della definizione della nozione di servizio pubblico ( per cui essa è connotata dalla possibilità per ciascun autore di definire la propria concezione spacciandola per il verbo), cerca meritoriamente ed instancabilmente il suo fondamento, non pervenendo lontano dalla meta, ed oscillando significativamente fra il riferimento al potere amministrativo ( versante tradizionale che legge la nuova giurisdizione esclusiva a ridosso della vecchia giurisdizione di legittimità ) ed il radicamento delle ragioni del servizio pubblico in una sfera di monopolio pubblico, in un’attività riservata. E’ difficile per quanto rivelato da F.MERUSI, op. ult., cit. , 59 e ss. inquadrare nella riserva di attività il fenomeno dei poteri regolatori e delle liberalizzazioni che conducono, nella prospettiva esposta in questo scritto, ad una natura duplice della nozione di servizio pubblico di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, ora connotato da riserva di attività ora invece dall’esistenza di mercati liberalizzati dei servizi all’utenza retti dal potere regolatore delle autorità amministrative indipendenti. Certo è che il legislatore può avere usato consapevolmente una nozione vaga ed elastica come quella di servizio pubblico nell’intento di consentire all’interprete di “seguire”, attraverso di essa, la trama dei mutamenti del mondo economico e dell’organizzazione amministrativa. Se così fosse la vaghezza si trasformerebbe in ricchezza e l’elasticità in forza e capacità di durata del criterio di riparto.

37. Foro amm., 2001, 3015.

38. Giust. amm., 2001, 1333 Urbanistica e appalti, 2002, 853, n. ALBÉ Contratti per la manutenzione di beni pubblici e limiti della giurisdizione esclusiva.

39. Arch. giur. oo. pp., 2002, 71.

40. Vita not., 2002, 292; Riv. giur. edilizia, 2002, I, 808;Guida al dir., 2002, fasc. 6, 87, n. CARUSO

41. Mass. 2002.

42. Sul tema della giurisdizione sulle autorità di vigilanza, specie ante riforma cfr, G. MONTEDORO , Questioni di giurisdizione in materia di atti illeciti delle autorità di vigilanza sui mercati in Nuova giur. civ., 2002, II, 33.
La materia è fra le più tormentate e difficili del riparto. Rispetto a quanto sviluppato nello scritto prima citato si segnalano alcune novità.
In tema di giurisdizione sulle sanzioni delle amministrazioni indipendenti che vigilano sui mercati finanziari va segnalato un contrasto fra Cassazione e Consiglio di Stato ( sulle posizioni di ques’ultimo appare anche parte della giurisprudenza di merito).
La Cass. si è espressa di recente sulle sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari di cui alla legge n. 1 /1991. Cass. Sez. Un. 11 luglio 2001 n. 9383 in Giur. civ. comm. 2002, 470 con commento di A. MAZZONI ; Foro It. 2002, I, 2128 n. DE MARI e SPADA ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario in forza dell’applicabilità della legge n. 689/1981 . Contra Tar Lazio Sez. I 21 giugno 2002, n. 5678 in T.A.R. 2002, I, 2359; nonché App. Napoli decreto 5/7/2001 in Foro It. , 2002, 2129 , quest’ultima pronuncia ritiene assorbente l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 rispetto alla legge n. 689/1981. Sulle sanzioni applicate nel settore bancario è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza 13 maggio 2003 n. 2533 , in Cons. Stato,2003, I, 1101, che , con ampia motivazione, ha ricondotto il potere sanzionatorio della Banca d’Italia di cui all’art. 145 del t.u. banc. alla materia della vigilanza, ritenendo che vi sia una stretta connessione fra potere ispettivo e potere sanzionatorio.
Di recente è intervenuta la legge n. 5/2003 che ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle sanzioni del tub e del tuf, “chiudendo la partita” e componendo il contrasto, ma creando una frattura nell’unitarietà della giurisdizione esclusiva e nella materia relativa ai pubblici servizi afferenti la vigilanza.
In tema di contegni della Consob e responsabilità da omessa vigilanza v’è poi un’ulteriore divergenza fra la posizione della Cassazione e quella del Consiglio di Stato.
La responsabilità da omessa vigilanza è stata configurata dalla storica sentenza della Cassazione Sez. I 3 marzo 2001 n. 3132 , in Società, 2001, 565, n. ANELLO, RIZZINI BISINELLI ;Corriere giur., 2001, 880, n. VISENTINI, BERNARDO;Mondo bancario, 2001, fasc. 3, 60 (m), n. CAPRIGLIONE; Resp. comunicazione impresa, 2001, 93; Giornale dir. amm., 2001, 1131, n. LOMBARDO; Guida al dir., 2001, fasc. 12, 50, n. ATELLI; Dir. e pratica società, 2001, fasc. 7, 46, n. VANNINI; Cons. Stato, 2001, II, 1829 (m), n. CARNEVALE sentenza Gatti, intervenuta nel caso Cultrera, secondo cui in base alla normativa vigente nel luglio del 1983, la Consob aveva la potestà di controllare la veridicità dei dati contenuti nella comunicazione predisposta dai promotori di un’operazione di pubblica sottoscrizione di titoli atipici e nel relativo prospetto informativo, nonché quella di intervenire, una volta accertata la loro falsità o incompletezza, con iniziative istruttorie, integrative e repressive. In caso di mancato intervento si configurerebbe una possibile responsabilità civile della Consob nei confronti degli investitori-risparmiatori,con giurisdizione devoluta alla giudice ordinario nel caso deciso, relativo a causa instaurata prima dell’introduzione della nuova giurisdizione esclsusiva a mezzo del d.lgs. n. 80/1998. Su tale sentenza cfr. anche F. CAPRIGLIONE e G. MONTEDORO voce Società e Borsa ( CONSOB ) Enc. dir. Agg.. VI, 2003, 1053 e ss. nonché M.E. SCHINAIA Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti Foro amm. Cds ,2003, II, 3160.
Successivamente a tale pronuncia, insorge un apparente contrasto fra Cassazione e Consiglio. La Cass. Sez. Un. ord. 2 maggio 2003 n. 6719 in Foro It. , I, 2003, 1685 ha ritenuto la controversia promossa da alcuni risparmiatori nei confronti della Consob spettante alla giurisdizione del giudice ordinario , trattandosi di controversia che, pur connessa ai compiti delle autorità di vigilanza del settore, è da qualificarsi, ai sensi dell’art. 33 .dlgs. n. 80/1998 come meramente risarcitoria e relativa a danni a cose, con tale espressione dovendosi intendere la controversia in cui al singolo non è data altra tutela oltre quella risarcitoria. Il risparmiatore sarebbe poi un quisque de populo , non titolare di alcuna posizione differenziata sicchè sarebbe esclusa anche la giurisdizione amministrativa di legittimità ( in presenza di atti Consob illegittimi e dannosi ). Lo scandaglio operato dalla Cassazione sul limite alla nuova giurisdizione del G.A. della controversia meramente risarcitoria è interessante sul piano della giustificazione costituzionale della devoluzione della tutela risarcitoria al G.A. quale tutela di completamento della tutela dell’interesse legittimo, ma non appare pertinente al caso di specie, poiché la controversia non attiene ad un contegno della p.a. qualificato da norme civilistiche ma riguarda, a ben vedere, un contegno violativo di precise norme di azione, sicchè non si ritiene che possa operare il limite alla generalità dell’attribuzione della materia della vigilanza ( e quindi anche dell’omissione della vigilanza ) al G.A. Il Consiglio di Stato Sez. VI con la sentenza n. 4142/2003 ( non edita ) ha respinto il ricorso in appello incidentale di LIVERPOOL, sul caso SAI-Fondiaria , dichiarando improcedibili gli appelli delle altre parti, ed ha implicitamente ritenuto la propria giurisdizione, anche se in tale controversia l’azione risarcitoria della LIVERPOOL contro la Consob era stata proposta unitamente all’azione di annullamento e non da un risparmiatore investitore , ma un intermediario finanziario , soggetto professionale, capace di operare sul mercato .

43. Sulla nozione di banca come pubblico servizio cfr. F.CAPRIGLIONE , Qualificazione dell’attività bancaria e imprenditorialità degli enti creditizi (Nota a Cass., 10 ottobre 1981, Carfì). La lunga marcia verso l’imprenditorialità bancaria è narrata nel bel volume di F. CAPRIGLIONE F., L’ordinamento finanziario verso la neutralità, Padova 1994; ma anche, avendo come filo l’evoluzione delle funzioni della Banca d’Italia nel brillante e completissimo studio di A. PREDIERI Il potere della Banca centrale : isola o modello ? Firenze 1996 in cui le funzioni della banca centrale vengono lette alla luce della concezione della democrazia come “poliarchia” di R.A. DAHL La democrazia ed i suoi critici Roma, 1990. Sul rapporto fra politica ed amministrazione, sulla tecnicità delle attività della Banca d’ Italia e sul nesso di questa tecnicità con la natura imprenditoriale dell’impresa bancaria cfr.anche G. MONTEDORO Il principio di separatezza fra politica ed amministrazione nel paradigma dei rapporti fra Governo e Banca d’Italia in Mondo Bancario 1994, 21 e ss.

44. Vedila in Foro it., 1987, II, 481, n. GIACALONE; Corriere giur., 1987, 1067; Impresa, 1987, 2475 ;Notiziario giurisprudenza lav., 1987, 395 Banca, borsa ecc., 1987, II, 545 ;Giust. pen., 1987, II, 609;

45. Secondo A. Bologna, 09-04-1992 in Banca, borsa ecc., 1993, II, 546, n. DI GIOVINE il nuovo testo degli art. 357 e 358 c.p., richiedendo, ai fini della configurazione di un’attività come pubblicistica, l’assoggettamento della stessa ad atti autoritativi, oltre che a norme di diritto pubblico, non consente di considerare tale l’attività bancaria – strumentale alla espressione tipica della gestione dell’ente creditizio come impresa – consistente nella valutazione economica del rischio insito nelle operazioni di affidamento; ne consegue l’impossibilità di riconnettere, in capo al dipendente della banca (sia essa pubblica o privata), la qualifica di incaricato di un pubblico servizio e, dunque, la non ipotizzabilità, nel caso di specie, del reato di falso ideologico in atto pubblico.

46. Vedila in Cass. pen., 1989, 1711 ;Dir. banc., 1990, I, 70, n. TRAINA

47. Illegittimità prospettata non senza qualche ragione da L. BERTONAZZI in Commentario sub art. 33 a cura di A.TRAVI La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Le nuove leggi civili commentate , 1998, p.207 e ss..

48. Cfr. TRAVI Commento all’art. 33 in Nuove leggi civili commentate 1999, 1518 che ritiene che la regolazione di un settore economico non può essere considerata un pubblico servizio, potendo al più risultare tale l’attività vigilata e non quella di vigilanza, e, neanche per intero,ma solo per le fasi o i momenti qualificabili come servizio pubblico. Il punto è che neanche le attività vigilate si prestano ad essere qualificate come pubblici servizi se non per segmenti marginali ( si pensi al credito ed ai crediti speciali o agevolati ). Sicché la prospettiva metodologica suggerita conduce ad un vicolo cieco.

49. Secondo F. MERUSI op. ult. cit. la regolazione non ha nulla a che vedere con il servizio pubblico; e i problemi posti dagli atti delle amministrazioni indipendenti attengono all’intreccio di diritti soggettivi ed interessi che è di norma districato in giurisdizione generale di legittimità. L’art. 33 , sul punto, sarebbe il frutto di un errore, di una falsa concezione del servizio pubblico in senso oggettivo. Ciò è vero , e l’origine dell’errore di prospettiva è nel parere dell’Adunanza Generale, tuttavia, il legislatore della legge n. 205/2000 ha rimediato alla impostazione, consegnando al giudice amministrativo la cognizione sugli atti delle amministrazioni indipendenti , con formula criptica che fa riferimento al “servizio pubblico afferente alla vigilanza” da intendersi quale attività di vigilanza che assume l’aspetto di servizio vista nella prospettiva dell’utenza.

50. Un’ ampia discussione delle tre prospettive interpretative è in CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo , 318 e ss. che sembra delineare la preferibilità della tesi estensiva. E’ di imminente uscita, nell’ambito di un Trattato di diritto processuale, a cura di F. CARINGELLA e R. GAROFOLI, al quale stiamo attendendo in diversi amici del Consiglio, un ponderoso studio di R. GAROFOLI sui Pubblici Servizi ed il Riparto che ho avuto occasione, per gentile concessione dell’autore , di leggere in dattiloscritto, in quell’opera si trova ampia disamina della tematica dei c.d. servizi pubblici afferenti alla vigilanza , con l’accoglimento di prospettive analoghe a quelle indicate in questo scritto, anche se nell’ottica della concezione oggettiva del servizio pubblico . Ivi peraltro si nota che anche le attività vigilate sono , per alcuni segmenti, servizi pubblici, il che è indubitabile ma in forza della clausola generale per cui al G.A sono devolute le controversie sui servizi pubblici, non essendo considerate direttamente le attività creditizie, assicurative e di intermediazione mobiliare quali servizi pubblici.

51. L’art. 7 del t.u. banc. – di recente assurto agli onori delle cronache per il contrasto fra Governatore e Ministro dell’Economia – prevede un continuo scambio di informazioni fra Banca d’Italia, Consob, Isvap ( ed anche Covip ed Uic) ; mentre configura le predette autorità come impermeabili all’esterno , nei confronti di terzi e di altre amministrazioni, con l’unica eccezione del Ministro del Tesoro Presidente del CICR. Analoga norma è prevista per la Consob dall’art. 7 t.u. finanza. Di qui i delicati problemi in tema di accesso agli atti delle amministrazioni indipendenti. Il modello a rete delle amministrazioni indipendenti che vigilano sui mercati finanziari è imposto dalla integrazione, anche internazionale, dei predetti mercati, ed impone un trattamento giuridico uniforme delle stesse anche sotto il profilo giurisdizionale; a quest’ultima esigenza risponde il nuovo testo dell’art. 33 introdotto , con formula infelice ma intuizione ed intento felice , nella legge n. 205/2000, che devolve al G.A. le controversie sui servizi pubblici afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare (facendo indiretto riferimento al mondo delle autorithies che si muovono in modo integrato ex artt. 7 tub e 4 tuf ). Sull’art. 7 tub cfr. G. MONTEDORO Commento all’art. 7 tub in F. CAPRIGLIONE Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia Padova 2001. Sull’art. 4 del tuf cfr. G. MONTEDORO Commento all’art. 4 del tuf in ALPA- CAPRIGLIONE Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria , Padova 1998. Di recente i disegni di legge di riforma delle autorità per il risparmio, prevedono la creazione di una nuova autorità ( Autorità per i mercati finanziari che prenderebbe il posto della Consob , vedendo irrobustiti i propri poteri , dal conferimento ad essa di quelli già della Covip e dell’Isvap, mentre, in un’ipotesi radicale, si prevede di affiancare a detta nuova amministrazione indipendente l’istituzione di una Commission bancaire ,presieduta dal Governatore, avente nuovi compiti di tutela della stabilità anche degli intermediari finanziari,nella sempre crescente consapevolezza che le crisi finanziarie sistemiche possono ormai originarsi anche da vicende una volta definite di competenza della microeconomia, perché interne alle imprese ed ai loro rapporti con gli intermediari finanziari; i mercati finanziari regolati sono luoghi nei quali la stabilità sistemica e la salute complessiva dell’economia può essere influenzata dalla stabilità anche di soggetti privati, e ciò pone di fronte a nuove necessità regolative ) , con conferma dell’unitarietà delle esigenze della regolazione integrata in campo finanziario e con razionalità della devoluzione al giudice amministrativo delle controversie. Si prevede anche l’istituzione di una Sezione Specializzata in controversie bancarie e finanziarie del Tar del Lazio, con singolare norma ( punitiva ? ) che introduce il divieto di nomina quali consulenti tecnici di ispettori e dipendenti di Banca d’Italia.

52. Ormai il diritto bancario tende ad evolvere verso un più ampio campo disciplinare quello del diritto dei mercati finanziari cfr. in proposito S. AMOROSINO e C. RABITTI BEDOGNI Manuale di diritto dei mercati finanziari Milano 2004. Ma anche AAVV a cura di F. CAPRIGLIONE Diritto delle banche , degli intermediari finanziari e dei mercati Bari 2003.

53. C.CALABRO’ Relazione inaugurale 2004 al Tar del Lazio.

54. S. GIACCHETTI Globalizzazione e giustizia amministrativa: due parallele destinate ad incontrarsi in Cons. Stato,2001 II, 1357 .

55. A. ROMANO Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la l. n. 205 del 2000 ( Epitaffio per un sistema ) in Dir. proc. Amm. 2001, 602 .

56. La pagina è quella notissima di M.S.GIANNINI e A. PIRAS Giurisdizione amministrativa ad vocem Enc. dir. Milano 1970, 294: “ Il congegno da noi vigente non è un sistema , ma un parasistema. Crea ingiustizia e genera disordine sociale.
Abbiamo cioè un parasistema i cui difetti sono irreversibili non si tratta di renderlo meno macchinoso ( sarebbero possibili accorgimenti come quelli dell’ampliamento della giurisdizione esclusiva e di merito del Consiglio di Stato ) di attenuarne la complicatezza ( anche qui sarebbero possibili vari accorgimenti che difatti non sono mancati nei progetti di riforma ) . Il difetto del sistema è radicale , perché esistendo due ordini di giudici essi si limitano fatalmente a vicenda, specialmente se la linea di discriminazione delle giurisdizioni si fissa su concetti indaginosi come quelli di diritto e di interesse protetto. ( corsivo nostro).”
Non è difficile ipotizzare quale sarebbe stato il pensiero di GIANNINI sul servizio pubblico come criterio di riparto,concetto non meno indaginoso di quello di interesse legittimo, anche se ne avrebbe forse apprezzato la capacità di leggere la realtà sociale cfr. A. BIXIO L’immanenza sociale del diritto in Giannini in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 983.
Un “fecondo” sconforto a volte prendeva grandi maestri del passato, che osservavano il farsi lento della giurisprudenza, si pensi alle sferzanti pagine di S. Satta sulla procura rilasciata su foglio più o meno separato od allungato su cui GUARNIERI G., Ancora sulla procura in foglio più o meno separato o allungato (Nota a P. Milano, 11 novembre 1987, Elia c. Atm Milano) Riv. dir. proc., 1989, 291.

57. G. ROMEO Il paradosso della giustizia amministrativa , Dir . proc. Amm. 2001, 1042.

58. A. PAJNO op. ult. cit., 571 , citando DE TOCQUEVILLE, ricorda che si entra nel futuro facendo un passo indietro ed andando verso il passato .

59. V. PARISIO Servizi afferenti alla vigilanza sul credito , attività sanzionatoria e controllo giurisdizionale in Nuova giur. civ. comm. 2003, 161. CARAMAZZA Risarcimento del danno e giudice amministrativo in Rass. Avv. Stato , 2002, 30 e ss.

60. A. POLICE Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo , Padova 2000.

61. C. CROUCH Postdemocrazia , Bari, 2003.

62. Non a caso i problemi del fondamento della comunità politica sono al centro della riflessione filosofica postnichilistica cfr. G. VATTIMO Nichilismo ed emancipazione . Etica, politica, diritto, Varese 2003.

63. Si pensi , a proposito delle “torsioni” degli istituti civilistici, all’intenso dibattito in tema di rapporti fra aggiudicazione e contratto.

64. Si pensi , per avere idea delle questioni ai temi della extraterritorialità delle società miste, al problema delle società a catena e degli affidamenti diretti ecc.

65. Sul tema POLIDORI La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi pubblici in Giust, civ, 2000, II, 394.

Note

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“IL DIRITTO ALL’ENERGIA”

XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS)

Siviglia 20-21-22 maggio

Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni. – 3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano. – 3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano. – 4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano). – 5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati. – 6. Conclusioni.

1. Premessa.

Il tema dei servizi pubblici nell’ordinamento nazionale italiano – così come, a dire il vero, frequentemente accade anche in altri paesi europei – è da sempre assai controverso. Basti pensare, in proposito, alla difficoltà di definire la nozione di servizio pubblico (questione che esula dall’economia del presente lavoro e di cui si darà qualche cenno in seguito). La nostra attenzione, comunque, è qui rivolta ad una breve analisi di quelle attività comunemente definite di pubblico servizio, in quanto direttamente finalizzate alla soddisfazione di bisogni individuali ritenuti, dall’ordinamento, di interesse generale. Non solo, ma in questa breve disamina verrà preso in considerazione il regime giuridico di alcune di quelle attività ritenute di interesse generale, caratterizzate da una rilevante componente economica e industriale/commerciale e, tra questi l’attenzione sarà rivolta ai servizi pubblici (locali) di erogazione dell’energia.
Ancora in via generale, tuttavia, occorre precisare che sulle attività di servizio pubblico a contenuto economico si è sviluppato, soprattutto a partire dagli anni novanta, un forte dibattito in merito alla opportunità (ovvero alla necessità) di modificarne il regime giuridico, fino ad allora incentrato, quasi ovunque in Europa, su modelli organizzativi pubblicistici.
Infatti, sotto un profilo oggettivo, tra le modalità organizzative storicamente adottate nell’ambito dei servizi pubblici (economici) – e, peraltro, come si dirà in seguito, ancora oggi ampiamente in uso – deve essere richiamata l’apposizione del vincolo di monopolio legale a fondamento del quale si pone il principio della riserva, generalmente previsto a livello ordinamentale (di cui, ad esempio, all’art. 43 della Costituzione italiana), in base al quale la legge può attribuire in via esclusiva allo Stato la titolarità di una determinata attività economica in presenza di taluni presupposti.
La conduzione materiale delle attività così caratterizzate – in quanto sottoposte (per ragioni di interesse generale) ad un regime giuridico qualificato dalla sussistenza di un vincolo di monopolio legale – veniva generalmente attribuita a soggetti determinati, identificati nei pubblici poteri (in particolare, Stato e Autonomie locali), ovvero ad essi collegati secondo modalità diverse.
In questo rapporto il grado di distinzione subiettiva dall’amministrazione pubblica titolare dell’attività è stato in genera alquanto variabile. Talune attività, infatti, venivano direttamente condotte dalla stessa pubblica amministrazione statale (o locale). Altre mediante forme ibride riconducibili al concetto di impresa organo, ovvero di centri organizzativamente autonomi dalla pubblica amministrazione ma, comunque, ad essa riconducibili in ragione della mancanza di una piena soggettività e da un conseguente controllo (amministrativo) assai penetrante e direttamente esercitato dalla stessa amministrazione (ad es.: mediante poteri di nomina, etc.). In tal senso, tipico nell’ordinamento italiano era l’istituto dell’azienda autonoma (a livello statale) e dell’azienda municipalizzata (in ambito locale). Accanto a tali modelli gestionali, altri risultavano prevedono una maggiore distinzione dall’amministrazione titolare (in base alla legge) dell’attività e, quindi, la materiale conduzione dell’attività veniva attribuita sulla base di un idoneo titolo giuridico (corrispondente, nel diritto comunitario, ai diritti esclusivi e ai diritti speciali, nell’ordinamento italiano per lo più a provvedimenti di natura concessoria) ad un soggetto formalmente terzo ma, frequentemente, sostanzialmente, ad essa riconducibile (ad esempio in termini di controllo amministrativo: enti pubblici; o in termini di controllo societario: società in mano pubblica).
L’adozione di tali modelli, per molti paesi europei è restata a lungo immutata, fintanto che l’ordinamento comunitario (anche a seguito di puntuali interventi della Corte di Giustizia in applicazione delle norme del Trattato) ha avviato processi di apertura al mercato unico dei settori fino a quel momento caratterizzati da monopoli statali o, addirittura, locali.

2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni.

Come è ben noto nell’ordinamento comunitario non si rinviene una nozione propria di servizio pubblico, né una loro disciplina generale. Certamente numerose sono le disposizioni (perlopiù emanate sotto forma di direttive, ai sensi dell’art. 86 – già art. 90 – del Trattato) che disciplinano attività che, negli ordinamenti nazionali, sono qualificate in termini di servizio pubblico o, comunque, a tale nozione sono riconducibili. Tuttavia il presupposto da cui muove la Comunità, rectius: l’Unione appare alquanto diverso da quello tradizionalmente rinvenibile negli ordinamenti nazionali (e tra gli altri, quello italiano).
Infatti, l’apertura normativa al mercato di (alcuni) servizi pubblici avviata dalla Comunità si fonda su considerazioni che non incidono sulle finalità di interesse generale ad esse assegnate dall’ordinamento nazionale. Si tratta di una qualificazione che, ancora oggi, è lasciata agli Stati membri.
Ciò che rileva, invece, è il rapporto che sussiste tra attività (economiche) di interesse generale e le norme del Trattato, in particolare quelle che sanciscono le libertà economiche e quelle, come è ben noto, poste a tutela della concorrenza. In altri termini, l’aspetto rilevante dal punto di vista comunitario non si rinviene nella qualificazione in termini di interesse generale dell’attività considerata, bensì nella modalità organizzativa (monopolio legale o, all’opposto, mercato concorrenziale) adottata dall’ordinamento nazionale.
E’, infatti, quest’ultimo aspetto che deve essere verificato (in particolare, ai sensi dell’art. 86, Trattato, dalla Commissione UE) e che, sancisce la compatibilità del monopolio legale laddove esso sia la sola condizione possibile per assicurare la soddisfazione dell’interesse generale (individuato dall’ordinamento nazionale). All’opposto, laddove l’esposizione alle regole del mercato in libera concorrenza non impedisce il raggiungimento degli obiettivi di interesse generale, le norme che sanciscono una sottrazione al mercato (unico) dell’attività (mediante l’istituzione di un monopolio legale, l’attribuzione di diritti esclusivi, etc.), risultano incompatibili con i principi del Trattato sopra richiamati.
Per tale ragione sono stati emanate – in momenti diversi, ma con contenuti relativamente simili – le direttive di liberalizzazione di settori generalmente ritenuti di pubblico servizio (ma in quanto organizzati in forma monopolistica) dalle norme statali.
Si tratta di un processo di apertura (normativa) al mercato estremamente complesso e, soprattutto, dal punto di vista del diritto positivo, ancora non del tutto compiuto. Alcuni settori, infatti, che presentano almeno in parte caratteristiche analoghe a quanto sopra detto non sono stati ancora disciplinati con norme comunitarie che abbiano sancito l’apertura al mercato (e dunque l’incompatibilità dei vincoli di monopolio legale).
Tra questi vi sono settori che, nell’ordinamento italiano, sono disciplinati, in via generale, dalle norme in materia di servizi pubblici locali (cfr. art .113, d.lgs. n. 267/2000). Ciò determina la conseguenza che per essi l’eventuale apertura al mercato necessita comunque di una verifica puntuale, caso per caso, dell’applicabilità delle norme di libertà economica e di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 86, laddove l’ordinamento nazionale mantiene ancora vincoli di monopolio legale o come accade più frequentemente che riducono fortemente l’accesso a tali attività da parte di imprese potenziali concorrenti del monopolista (per lo più ancora in mano pubblica).
Tale ultima considerazione non rileva particolarmente per quanto riguarda i servizi pubblici connessi all’energia (elettrica o termica/gas) dal momento che vi sono norme di liberalizzazione sia per quanto riguarda l’energia elettrica (in particolare, cfr. Direttiva 2003/54/Ce), sia per quanto riguarda il settore del gas urbano (in particolare, cfr. Direttiva 2003/55/Ce). D’altra parte si tratta di settori in cui solo pochi momenti corrispondono ad una dimensione locale del pubblico servizio e, dunque, una volta recepite si può porre un problema di coordinamento con le norme generali, dell’ordinamento italiano, in tema di servizi pubblici locali. Al momento, occorre ancora ricordare il testo vigente (ex art. 113, d.lgs. n. 267/2000, cit.) risolve il problema escludendo da tale disciplina proprio i settori ora richiamati.

3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano.

Per ragioni che non è possibile qui richiamare l’ordinamento italiano ha previsto fin dagli inizi del secolo scorso una disciplina dei servizi pubblici attribuiti alle comunità locali. Si tratta di norme che hanno conosciuto profonde modifiche solo a partire dal 1990, con l’emanazione delle legge sulle Autonomie locali (legge n. 142/1990), nell’ambito della quale venivano per la prima volta tipizzate alcune forme di gestione dei servizi di interesse pubblico locale (e tra queste la possibilità per gli enti locali di gestire tali servizi mediante società di capitali). Circa dieci anni dopo la disciplina generale dei servizi pubblici locali, dopo numerosi disegni di riforma mai approvati, ha conosciuto le prime, effettive, forme di riorganizzazione verso modelli concorrenziali, non più incentrati su monopoli legali (di dimensione locale (ex art. 35, Legge finanziaria 2002).
A ben vedere sono state introdotte (seppur con molte cautele) due tipologie di concorrenza: forme di concorrenza per il mercato per quelle attività condizionate dalla presenza di monopoli naturali (reti o altre infrastrutture non duplicabili), accompagnate dalla separazione di tutte quelle attività non direttamente connesse alla gestione della rete; forme di concorrenza nel mercato, per quelle attività (meno numerose) di servizio pubblico (economico) locale non condizionato da vincoli particolari.
Tale normativa ha mostrato alcune problematiche che hanno portato ad ulteriori modifiche normative. Oggi nell’ordinamento italiano la disciplina dei servizi pubblici locali di rilievo economico si rinviene nell’art 113 del d.lgs. n. 267/2000, cit., come novellato dall’art. 14, d.l. n. 269/2003 (convertito con modifiche in legge n. 326/2003) e dall’art. 4, legge n. 350/2003, nel quale si mantiene salva la disciplina specifica, di derivazione comunitaria, per il settore del gas e dell’energia elettrica (vedi infra).
Accanto a ciò, per la generalità degli ulteriori servizi pubblici locali si mantiene la separazione gestione della rete-gestione del servizio. In particolare, qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali si possono avvalere:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto riguarda l’attività di gestione dei servizi, invece, salve le disposizioni di settore (come ad esempio, per il cd. servizio idrico integrato) e la normativa comunitaria, si prevede che sia svolta, mediante:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (cfr. infra).
Da ciò si evince che una delle novità di maggior rilievo, introdotte dalla recente riforma in materia di servizi pubblici locali (art. 113, d.lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 14 del decreto legge n. 269/2003, cit.), è il recepimento da parte del legislatore nazionale della nozione di appalto “in house”. Tuttavia, si tratta di un’ipotesi che costituisce un’eccezione nell’ordinamento comunitario, mentre in quello nazionale diviene così norma (e ipotesi) di carattere generale (salvo, ovviamente, il soddisfacimento delle condizioni previste).
Inoltre, tale previsione attiene al rapporto tra Ente titolare e soggetto erogatore del pubblico servizio (all’utenza). Quindi ciò attiene ad una ipotesi che deve essere tenuta distinta da quanto previsto nell’ambito degli appalti pubblici (cfr. norme d.lgs. n. 157/1995 e d.lgs. n. 158/1995) nel quale tale facoltà è limitata agli appalti di servizi.
Come noto si tratta di una modalità di affidamento preso in esame dalla giurisprudenza comunitaria (cfr.: Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, caso BHI HOLDING contro G. ARNHEM e G. RHEDEN; id., 09 settembre 1999, RI.SAN s.r.l. contro Comune di Ischia; id., 19 novembre 1999, TECKAL s.r.l. contro Comune di Aviano; id., 15 giugno 2000, ARGE Gewassserschutz contro Bundersministerium fur Land und Forstwirtschaft) che consente l’affidamento diretto di un appalto pubblico a soggetti che siano parte della stessa amministrazione aggiudicatrice (come nel caso di un ente locale e di una società di capitali da esso interamente controllata e che abbia determinati requisiti, di seguito illustrati, deputata alla gestione di servizi pubblici locali), in deroga alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
In proposito occorre considerare anche la procedura d’infrazione (cfr. Procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art 226 del Trattato) che la Commissione Europea ha avviato nei confronti dello Stato Italiano per violazione delle disposizioni comunitarie sotto il profilo della normativa in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali. L’iter è stata avviato in ragione del fatto che nel nostro ordinamento, le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali sono state ritenute in contrasto sia con le Direttive CE che coordinano la procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, relativamente ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione già più volte richiamati dalla stessa giurisprudenza comunitaria.
Partendo da ciò, il Dipartimento delle politiche Comunitarie, con una circolare informativa, n. 12727 del 19 ottobre 2001, nell’individuare quella che è la normativa applicabile da parte delle amministrazioni aggiudicatrici per ciò che concerne l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, prevede espressamente la possibilità di esclusione della normativa europea sui pubblici appalti, qualora tra i due soggetti si è in presenza di un rapporto di delegazione interorganica o di un servizio affidato eccezionalmente “in house”, concetti ribaditi successivamente anche nella circolare 3944/2002 sulle procedure di affidamento in materia di concessioni di servizi e di lavori.
La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto tali spiegazioni soddisfacenti e successivamente ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in “mora” ritenendo sussistere la incompatibilità tra alcune disposizioni dell’art. 35 L. 448/2001 con le Direttive 92/50 e 93/38.
Come si è detto, secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, la normativa comunitaria sui pubblici appalti, non trova applicazione quando tra le due figure interessate (amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatore) non si è in presenza di un vero e proprio rapporto contrattuale, come nel caso di delegazione interorganica, la quale esclude tra essi la terzietà e consente l’applicazione dell’istituto dell’affidamento diretto. Ciò dimostra come l’attenzione dei giudici comunitari si è soffermata sulla natura giuridica del legame intercorrente tra i due soggetti, qualora esso sia qualificabile come delegazione interorganica. I requisiti necessari, per potersi affermare la presenza di un tale nesso, sono frutto di una elaborazione della Corte di Giustizia, la quale, prendendo in considerazione anche le interessanti conclusioni degli Avvocati Generali sulle cause cui è stata chiamata a pronunciarsi (sentenza Arnhem e sentenza Ri.san.), ha individuato tali parametri nella cd. dipendenza finanziaria e nella cd. dipendenza amministrativa (intesa sia come organizzativa che gestionale) intercorrente tra una amministrazione aggiudicatrice e un società pubblica; parametri che devono essere soddisfatti contemporaneamente e solo in tale ipotesi comportano l’esclusione della direttiva 92/50, ciò che determina l’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio.
Tali principi, sono stati poi ripresi anche nella successiva sentenza Teckal, cit., dove la Corte ha precisato la obbligatoria applicabilità della Direttiva 93/36 (che comporta la soggezione alle procedure di evidenza pubblica) tutte le volte in cui il contratto sia concluso tra un ente locale e una persona giuridica distinta da quest’ultimo, distinzione che comporta necessariamente una autonomia sul piano decisionale. a meno che non ci sia un controllo da parte di esso analogo a quello esercitato sui propri servizi e che tale soggetto svolga la parte più importante della propria attività con l’ente o gli che lo controllano (in questo caso i due soggetti sarebbero una sola cosa e non saremmo in presenza della sopraccitata autonomia decisionale).
Dunque, il ricorso alle procedure di evidenza pubblica sancite dalle varie direttive comunitarie non può essere escluso a priori solo perché il contratto è concluso tra un ente locale in qualità di amministrazione aggiudicatrice e un soggetto gestore pubblico, ma ciò si avrà solo nel momento in cui ricorrano le condizioni anzi esposte in tema di controllo gestionale ed economico da parte del primo sul secondo, controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Diversamente, nel caso in cui l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo è necessario attenersi ai principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento che sanciscono l’obbligatorio ricorso alla gara pubblica.

3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano.

L’introduzione di tale disposizione nell’art. 113, cit., determina il rischio di una prassi nella quale l’affidamento in via diretta viene ad essere come un’ipotesi generale, anziché residuale, anche in ragione del tenore letterale della disposizione, rispetto a quanto sancito espressamente dal Giudice comunitario. Tale timore appare confermato anche alla luce della recentissima ordinanza del Consiglio di Stato (Sez. V, 22/04/04 n.2316), con la quale si rinvia alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità col diritto comunitario delle norme che prevedono l’affidamento di servizi pubblici c.d. “in house”.
Peraltro, tale circostanza mostra ancora una volta il rilievo che assume nell’interpretazione delle norme comunitarie la Corte di Giustizia, in modo così evidente da far rivedere il ruolo residuale lasciato nelle tematiche di maggior rilievo (economico) al Giudice nazionale e, questione che però non può essere qui affrontata, alla stessa Corte Costituzionale. La questione, infatti, muove dalle norme dell’ordinamento della Regione autonoma Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, come modificata dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10), che consente l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Il punto ulteriore, che appare rilevante (sotto altro profilo, interno all’ordinamento italiano), è che non viene sollevata questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, Cost., in quanto materia riservata alla potestà esclusiva dello Stato (in ragione dell’attribuzione ad esso della competenza in tema di tutela della concorrenza), ma si rinvia alla verifica di compatibilità rispetto all’ordinamento comunitario.
Come si è visto, anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica e, dunque, la soluzione di tale questione, appare alquanto rilevante anche per l’ordinamento comunitario. Infatti, il Giudice nazionale esprime “… il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza. … inoltre … l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza … Si riscontra [infatti] un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.

4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano).

Il sistema prefigurato dall’art. 113, lascia espressamente inalterata la disciplina specifica di derivazione comunitaria in materia di gas (ex d.lgs. n. 164/2000) e di energia elettrica (ex d.lgs. n. 79/1999). In altri termini, a tali norme occorre fare riferimento in relazione alla disciplina di tali specifiche attività. Da ciò segue che le norme di liberalizzazione (emblematica in proposito è la disciplina del settore, economicamente rilevantissimo, del gas urbano) prevedono il ricorso a modelli organizzativi diversi rispetto alla conduzione delle attività per assunzione diretta da parte degli enti locali o di enti ad essi strumentali (come ad esempio, avviene nel caso delle cd. SpA locali), tipicamente prevista dalle norme nazionali previgenti.
Tali modelli sono riconducibili ad un modello giuridico di fondo, nel cui ambito si rinviene una duplice articolazione. Innanzitutto, le attività in questione sono in quanto tali, come si è detto, riconducibili alla sfera giuridica dei singoli e ad essa non più sottratte. Condizione che non impedisce in sé la previsione da parte dell’ordinamento di obblighi prestazionali finalizzati alla tutela dell’interesse pubblico (obblighi di servizio pubblico; servizio universale; tariffazione orientata al mercato ma in modo non discriminatorio; etc.). Conseguente viene meno la necessità di ricorrere ad istituti di natura concessoria (semmai integrati da disposizioni di natura contrattuale) al fine di consentire ai soggetti terzi, rispetto all’ente titolare dell’attività e, dunque, concedente, lo svolgimento della stessa.
Tali provvedimenti, infatti, sono oggi sostituiti da atti diversi (e differenziati in ragione del settore considerato) che presuppongono una diversa legittimazione dei singoli allo svolgimento di tali attività. Nell’ambito delle norme di liberalizzazione, infatti, il singolo diviene titolare di un diritto di impresa rispetto all’attività considerata. A ciò, infatti, corrisponde il rilascio di un provvedimento di natura autorizzatoria, laddove permane la necessità di verificare l’idoneità (tecnica e soggettiva) del privato (ad esempio, nella vendita del gas; ma anche in altro ambito, nelle telecomunicazioni); oppure l’attribuzione su base contrattuale di un diritto esclusivo limitato nel tempo, al fine di svolgere attività che utilizzano risorse scarse o, comunque, correlate a beni di proprietà della pubblica amministrazione (come ad esempio nella distribuzione del gas; nella gestione delle reti di proprietà pubblica; etc.).
Da qui la duplice articolazione di cui si accennava in ordine alle modalità di organizzazione che l’ordinamento prevede per la generalità dei settori liberalizzati: 1) concorrenza nel mercato, eventualmente limitata ai soggetti tecnicamente idonei; 2) concorrenza per il mercato, laddove vi siano risorse scarse (etere; reti; etc.) o di proprietà dell’Amministrazione (reti; impianti; etc.).

5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati.

In questo quadro, così complesso, occorre svolgere alcune valutazioni in merito ai soggetti che in tali settori operano.
Il processo di liberalizzazione del settore del gas urbano, infatti, prevede che l’attività di distribuzione (locale) dovrà essere affidata per un periodo massimo di dodici anni a seguito di una gara ad evidenza pubblica, il settore si trasforma, quindi, in un monopolio a termine. L’attività di vendita, invece, è divenuta (dall’1 gennaio 2003) pienamente libera ed esercitabile da qualunque soggetto a tal fine autorizzato dal Ministero, in quanto in possesso dei requisiti adeguati.
In virtù del periodo transitorio previsto a salvaguardia delle gestioni esistenti occorre tenere presente che generalmente si tratta di società in mano pubblica e che, comunque, operano in condizioni di monopolio legale o di diritti esclusivi. Quindi, in tali ipotesi buona parte delle risorse sono acquisite al di fuori del mercato, in virtù di attività semi-autoritative. Il periodo transitorio previsto dall’art. 15, D.Lgs. n. 164/00, risulta piuttosto prolungato; ciò comporta evidentemente un mantenimento dell’attuale condizione di monopolio legale pur nell’ambito di un contesto di progressiva liberalizzazione. Inoltre anche in caso di gara occorre tener presente che così come è ad oggi formulata la normativa la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione verrà esperita dall’ente locale che nel contempo si troverà ad essere socio di uno dei partecipanti/concorrenti (in quanto partecipante nella società a capitale pubblico locale che fino al momento della gara avrà gestito il servizio per affidamento diretto).
Da tale situazione discendono numerose conseguenze rilevanti nel mercato dei servizi pubblici locali dell’energia e nei mercati ad essi correlati (come ad esempio, i cd. mercati a valle della misura). Infatti, è possibile che le società in mano pubblica (locale) possano svolgere attività originariamente estranee al proprio vincolo di scopo (servizio pubblico), anche al di fuori del proprio ambito di servizio. In altri termini si pone il problema della ammissibilità delle attività extra moenia, non solo sotto il profilo territoriale, ma anche funzionale. In proposito, peraltro, non si rilevano sono divieti espliciti nelle norme in materia. Tuttavia, un’ampia giurisprudenza è intervenuta secondo questo orientamento: negando tale possibilità in sede di giustizia amministrativa di I° grado; ammettendo tale possibilità, in II grado (C.d.S.) alle seguenti condizioni: il mantenimento di un rapporto di funzionalità con il territorio di origine; in un secondo caso, il mantenimento di un limitato rischio a carico della collettività di origine. Più precisamente: l’attività extra-moenia è concessa a condizione che la comunità territoriale di riferimento non sopporti rischi. In altri termini “… l’impegno non deve implicare una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento. Il vincolo funzionale va quindi dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, verificando concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4586/2001). Vengono quindi fissati limiti agli investimenti, ma si tratta di vincoli facilmente superabili mediante un frazionamento delle attività in diversi territori. A fronte di questo quadro normativo le società pubbliche locali si trovano ad agire in linea di principio libere da vincoli particolari. Ciò è determinato nei casi più complessi l’assunzione di tale società di una struttura organizzativa a gruppo nell’ambito del quale talune società svolgono attività di servizio pubblico locale vero e proprio (es. distribuzione del gas), altre (controllate) svolgono attività imprenditoriali-privatistiche la cui conduzione non è sempre assoggettata ai principi dell’evidenza pubblica.
In realtà, quindi, ben poco impedisce che le attività di servizio pubblico (oggi non ancora concorrenziali sotto il profilo sostanziale) finanzino le attività imprenditoriali consentendo a queste ultime di pratica prezzi e condizioni di nettamente più favorevoli della concorrenza (imprese private piccole o piccolissime) che non può beneficiare di tali vantaggi.
Si pone sotto questo profilo, anche un problema rilevante rispetto alla disciplina degli aiuti di Stato. In proposito, la Corte di Giustizia nella sentenza Preussen Elektra del 13 marzo 2001 (causa C-379/98) ha ricordato che i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali vanno considerati aiuti ai sensi dell’articolo 87. In linea di principio, nel caso di mercati non liberalizzati, gli aiuti possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 87 (in questo caso si tratta di compensazioni legate all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico). Tuttavia, un aiuto concesso ad un’impresa operante su un mercato non liberalizzato può determinare effetti indiretti sugli scambi se l’impresa beneficiaria è presente anche su mercati contigui liberalizzati. Nella sentenza Stardust del 16 maggio 2002, causa C-482/99, la Corte ha confermato che le risorse a disposizione di un’impresa pubblica costituiscono risorse statali. A tutto ciò si potrebbe rispondere che il mercato geografico di riferimento nel quale opererebbero le società a controllo pubblico, non ha effetti sugli scambi tra gli scambi tra Stati membri. Per rientrare eventualmente nel campo d’applicazione dell’articolo 87, gli aiuti devono incidere o minacciare di incidere sugli scambi tra Stati membri nonché sulla concorrenza. Nel contesto comunitario infatti non esiste una definizione economica di concorrenza, quanto invece una definizione elastica e strumentale al raggiungimento della libera circolazione delle merci, persone, servizi e capitali. Se si ammette come vero quanto sopra detto (si potrebbe infatti riflettere, caso per caso, sull’esistenza o meno dell’incidenza degli scambi all’interno del mercato privato correlato sugli scambi tra Stati membri) sarebbe opportuno colmare la disciplina sugli aiuti di Stato a livello nazionale. Naturale garante della trasparenza dei rapporti tra lo Stato e tali imprese dovrebbe essere l’Autorità nazionale garante della concorrenza.
A quale disciplina fare riferimento allora? L’unico strumento a disposizione potrebbe essere la direttiva della Commissione del 25 giugno 1980 (così come modificata dalla direttiva 85/413/’85; direttiva 93/84/’93; direttiva 2000/52/00) relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche. Di particolare rilievo, in particolare, la specificazione che la trasparenza in materia di imprese pubbliche deve permettere di distinguere chiaramente fra il ruolo dello Stato in quanto potere pubblico ed in quanto proprietario. Questo in quanto il Trattato, come è noto, lascia impregiudicato il regime di proprietà negli Stati membri, permettendo anche alle imprese pubbliche di operare in mercati privati.
Tuttavia si pone una questione, assai rilevante, in termini di applicabilità; infatti, l’art. 4 Dir., cit., sembra escludere “… l’applicabilità, della direttiva in questione nel caso di relazioni finanziarie fra poteri pubblici e le imprese pubbliche, per quanto riguarda la prestazione di servizi che non siano atti ad incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri. Detto articolo rivela la finalità della direttiva, peraltro specificatamente indicata dalla stessa, ossia la necessità di rendere trasparenti le suddette relazioni al fine di operare un’applicazione efficace ed equa alle imprese pubbliche e private delle regole del Trattato…”, tuttavia, restano ancora aperti i problemi ora richiamati, di tutela della concorrenza nei settori di servizio pubblico (dell’energia) e nei mercati ad essi correlati.

6. Conclusioni.

Da quanto fin qui detto si evince come l’attuazione del principio di libera concorrenza incontri difficoltà assai rilevanti sotto il profilo sostanziale. Certamente la liberalizzazione che ha contraddistinto numerosi settori di pubblico servizio (come si è detto, a partire dalle telecomunicazioni, per poi giungere ai trasporti e all’energia) richiede usualmente molti anni perché si rendano visibili gli effetti concreti della rimozione dei vincoli di monopolio legale e della contestuale apertura normativa al mercato concorrenziale.
D’altro canto ancora oggi almeno parte della disciplina nazionale in tema di procedure di affidamento risulta ancora incentrata sul concetto di offerente (e al correlato principio di concorsualità) anziché di concorrente, inteso in termini di competitor, cioè di un soggetto che opera in un ambiente effettivamente aperto e, dunque, che interagisce in un mercato concorrenziale (competition).
La difficoltà del processo di liberalizzazione normativa, anche nell’ambito dei servizi pubblici locali (dell’energia) si coglie proprio nel passaggio da un sistema chiuso ad uno aperto, non soltanto sotto un profilo normativo ma, soprattutto, sotto un profilo sostanziale. Nei settori considerati è questo il tema più rilevante della regolamentazione che non dovrebbe porsi altrimenti se non come regolamentazione procompetitiva. Diversamente nulla può impedire all’ex-monopolista legale di mutare la propria posizione in un monopolio di fatto a causa dei vincoli, amministrativi, tecnici o economici (quando non anche per errate scelte del regolatore) che generalmente permeano i servizi pubblici. Tale condizione, peraltro, priva di effetti le norme di liberalizzazione e di apertura al mercato e, contestualmente, produce rilevanti anomalie nei mercati (concorrenziali) ad essi correlati.
Oggi questo appare come il momento di maggiore delicatezza nel processo di introduzione effettiva della concorrenza nei servizi pubblici.

Note

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I. Premessa.
II. Inquadramento sistematico.
II,1. Figure soggettive pubbliche.
II,2. La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato.
III. Le imprese pubbliche.
III,1. Aziende autonome ( imprese-organo).
III,2. Ente pubblico economico:incertezze nella qualificazione.
III,3. Società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici.
IV. Privatizzazione delle imprese pubbliche.
IV,1. Modello tradizionale delle società di capitali a partecipazione pubblica.
IV,2. Società di servizi di pubblica utilità.
IV,3. I problemi posti dalla “privatizzazione”: configurabilità, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, di enti pubblici a struttura societaria.
V. Pubblica Funzione e pubblico servizio.
VI. Esercizio privato di pubbliche funzioni.
VI,1. Munera convenzionali.
VI,2. Teoria dell’Organo indiretto.
VI,3. Critica della teorica dell’organo indiretto.
VI,4. Servizi gestiti dall’amministrazione e servizi affidati a terzi
VII. Il “Contratto di servizio”.
VII,1. Rapporti tra concessione e convenzione (contratto di servizio).
VIII. Attuale tendenza legislativa e sue conseguenze.
IX. Servizio pubblico in senso oggettivo.
IX,1. Servizio pubblico ed intervento pubblico nell’economia.
IX,2. Servizio pubblico ed imparzialità.
IX,3. Attività di gestione del servizio.
IX,4. Nozione di servizio pubblico desumibile dall’art.33 del D.Lgs.80/1998
X. Attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale. Servizio universale.
X,1. Separazione tra gestore della rete ed ente esercente il servizio.
X,2. Servizio pubblico e concorrenza.
X,3. Proprietà delle reti.
X,4. Servizi pubblici riservati.
XI. Tipologia dei servizi pubblici.

I. Premessa.

Attualmente è in corso -e negli ultimi anni ha subito una forte accelerazione- un notevole processo di riforma della pubblica amministrazione. Istituti e concezioni classiche, che nell’evoluzione legislativa degli ultimi due secoli, avevano trovato un tradizionale inquadramento sistematico, soprattutto grazie all’elaborazione dottrinale e ad una rilevante attività pretoria, vengono oggi completamente travolti.
È sotto gli occhi di tutti un radicale cambiamento del modo di agire e di porsi della P.A. nei confronti degli “amministrati”.
Il processo di riforma ha investito, infatti, sia la disciplina dell’attività, sia l’organizzazione degli apparati centrali e locali dello Stato, in vista di una loro razionalizzazione e ristrutturazione. Il tutto improntato ad un’idea di una pubblica amministrazione, che si organizza ed agisce sulla base dei principi dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità, al fine di produrre risultati migliori ai minori costi.
I migliori trasporti, le migliori telecomunicazioni, la migliore viabilità, la migliore nettezza urbana, e così via: sono questi gli obiettivi a cui l’azione amministrativa deve tendere e sui quali essa deve essere valutata.
Negli ordinamenti contemporanei, infatti, lo Stato moderno è essenzialmente erogatore di servizi ai cittadini, pertanto appare preminente l’attività svolta dall’amministrazione secondo moduli di diritto privato, nonché quella comunque “paritetica“, nel senso di non autoritativa . (1)
Invero, nel perseguire questi obiettivi si deve pur sempre tener conto dei principi costituzionali che riguardano l’azione amministrativa e che la differenziano sempre e comunque, come oggetto di disciplina normativa, dall’azione giuridica dei soggetti privati, interamente disciplinata dal diritto comune e intesa ad autoregolare (ossia a regolare da sè, quindi con proprie manifestazioni di volontà) i propri interessi.
L’azione amministrativa, all’opposto, non potrà mai essere senz’altro equiparata a quella privata, appunto perché essa resta un’azione funzionalizzata al perseguimento degli interessi della collettività e quindi in principio non libera né autonoma ma sempre finalizzata, appunto, al raggiungimento di obiettivi e risultati prestabiliti e comunque controllabili.
Pur nella prospettiva di consistenti innovazioni del diritto amministrativo intese alla realizzazione degli interessi sopra indicati, per una attenta e condivisibile dottrina (2), mantengono una generale applicazione ed investono tutta l’azione amministrativa, qualunque forma essa assuma, tre fondamentali principi costituzionali:
Innanzitutto il principio di imparzialità (art.97C.): “l’azione amministrativa non può esercitarsi in modo arbitrario ed è sempre finalizzata al raggiungimento di determinati scopi secondo un procedimento decisionale ragionevole e trasparente, in misura più o meno articolata predeterminato dalla normativa. Essa deve tener conto degli interessi dei terzi, protetti dall’ordinamento (diritti o interessi legittimi)”.
In secondo luogo il principio del buon andamento (principio che investe sia l’amministrazione per atti giuridici, sia l’amministrazione per operazioni, sia le “funzioni”, sia i “servizi”): “L’azione amministrativa deve produrre risultati utili per la collettività (che è chiamata a servire). A tal fine essa ha bisogno di una organizzazione efficiente che possa dare luogo ad azioni efficaci, cioè produttive appunto, di risultati utili per la collettività, in termini pratici e con riferimento agli interessi di vita, di lavoro, di benessere, nonché a quelli economici di tutti i cittadini coinvolti nell’esercizio di una determinata azione amministrativa”.
In terzo luogo, emerge il principio della economicità dell’azione amministrativa e della sana gestione finanziaria: “si possono produrre ottimi risultati per i cittadini spendendo troppo, al di fuori delle compatibilità finanziarie proprie dell’ente”, ma nei tempi più recenti emerge con maggior vigore, appunto l’esigenza dell’economicità e della sana gestione finanziaria,anche in connessione ai vincoli assunti nei confronti del sistema comunitario, e che coinvolgono tutti gli enti di governo territoriale (c.d. patto di stabilità).

II.Inquadramento sistematico.

II,1. Figure soggettive pubbliche (3)
Il pluralismo degli interessi pubblici implica la molteplicità delle organizzazioni pubbliche.
Con il termine “organizzazione” si designa, da una parte, un’entità soggettiva, dall’altra, un modo di essere della stessa, cioè l’essere organizzata, il risultato dell’organizzare (ordinare, disporre insieme i vari elementi in un sistema armonico e coordinato, in vista del raggiungimento di un fine).
Si definiscono “formali”, o “giuridiche”, quelle organizzazioni costituite deliberatamente, formalmente, per raggiungere uno scopo, sulla base di norme giuridiche. Nell’ambito delle organizzazioni formali, le organizzazioni pubbliche si evidenziano per alcune loro peculiari caratteristiche, in quanto poste direttamente dalla legge e oggetto di disciplina giuridica di diritto pubblico.
Si tratta, infatti, di organizzazioni necessarie, perché devono esistere e funzionare per la cura di interessi generali della comunità, e ciò spiega l’alto grado di formalizzazione (rigidità dei moduli organizzativi pubblicistici) e l’indisponibilità delle organizzazioni pubbliche se non per legge (art. 97 Cost.), atteso che, a differenza delle organizzazioni private (costituite da gruppi, categorie o individui per il perseguimento dei loro interessi) sono costituite dalla legge per il perseguimento di interessi e fini collettivi (“alieni” rispetto agli interessi dei soggetti che sono chiamati a perseguirli).
Con il termine “organizzazione amministrativa” si indica, dunque, propriamente, l’insieme delle strutture predisposte per la realizzazione di determinati fini pubblici, cioè gli apparati pubblici.
Il pluralismo organizzativo si presenta, in primo luogo, come pluralismo dei pubblici poteri (accanto allo Stato, vi sono le regioni e gli altri enti locali, organizzazioni capaci di esprimere un proprio indirizzo politico); in secondo luogo, vi è il pluralismo dell’organizzazione statale (lo Stato è un’organizzazione disaggregata, cioè formata a sua volta da una pluralità di organizzazioni rappresentata dai Ministeri); in terzo luogo, vi è il pluralismo organizzativo rappresentato dal fenomeno degli enti pubblici, organizzazioni differenziate dai pubblici poteri in senso stretto e dotate di propria personalità giuridica, ma ad essi collegate da più o meno intensi legami organizzativi.
Il pluralismo organizzativo, dunque, si traduce (in termini giuridici) in pluralismo soggettivo dell’organizzazione; cioè, alla pluralità delle organizzazioni corrisponde una pluralità di persone giuridiche (lo Stato e gli altri enti pubblici).
Per tutte, il predicato della “pubblicità” designa una qualificazione di carattere formale, cui il diritto positivo collega una particolare disciplina applicabile (es. il regime degli atti, l’evidenza pubblica, l’accesso, ecc.).
Secondo un principio generalmente condiviso dalla dottrina più recente, soggetti di diritto non sono soltanto le persone giuridiche, ma anche organizzazioni che l’ordinamento considera come centri autonomi di imputazione di situazioni giuridiche.
Per questa ragione, il termine che si presta a comprendere tutti i soggetti che compongono l’apparato organizzatorio della pubblica amministrazione è propriamente quello di “figura soggettiva pubblica”.
La natura pubblica di una figura soggettiva dipende esclusivamente dall’inquadramento istituzionale della stessa nell’apparato organizzativo dei poteri pubblici, cioè dal rapporto in cui tale soggetto di diritto, in conseguenza dell’attività espletata, viene a trovarsi rispetto all’ordinamento dei pubblici poteri (statali, regionali, locali).
A tale qualificazione si connettono una serie di effetti giuridici, così da renderla indispensabile per risolvere molteplici questioni, di diritto sostanziale e di diritto processuale.

II,2. La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato.

La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato, allorché la natura di esso non sia dichiarata espressamente dalla legge, costituisce il risultato di una ricerca ermeneutica che ha per oggetto le norme legislative, regolamentari e statutarie che la riguardano.
Non esiste, inoltre, una categoria unitaria, ma diverse categorie o modelli di enti pubblici, cioè di soggetti sottoposti a una disciplina giuridica diversa da quella dei soggetti privati.
In ordine ai caratteri distintivi delle figure soggettive pubbliche rispetto a quelle private, sono state elaborate numerose teorie intese ad individuare gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicità.
In passato, era prevalsa una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici: l’ente pubblico, cioè deve avere attribuiti dalla legge poteri amministrativi (funzioni) e deve perseguire la realizzazione di interessi pubblici, cioè propri dello Stato (teoria del fine).
Detta concezione si è rilevata insufficiente per spiegare l’esistenza di enti destinati ad espletare servizi, senza essere titolari di poteri pubblici (nonché per gli enti pubblici economici); pertanto, è prevalsa, in seguito, la concezione formale e organizzatoria: per cui gli elementi sintomatici della pubblicità si rinvengono nella disciplina organizzativa, cioè, nella relazione con i poteri pubblici (rapporto di servizio rispetto al potere pubblico; potere di nomina e/o di revoca degli amministratori; poteri di direttiva e di controllo; finanziamenti).
Particolarmente importante, ma pur sempre non decisivo (anche i privati, infatti, si giovano di finanziamenti pubblici) è l’utilizzazione di danaro pubblico, atteso che impiegare risorse provenienti dalla collettività non può non rendere responsabile il soggetto nei confronti della collettività stessa ed imporre il rispetto, nello svolgimento dell’attività, delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento. Di conseguenza, la gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria è controllata dalla Corte dei conti (art. 100, co. 2°, Cost.).
In altri termini, si è detto che tutte le figure soggettive pubbliche, sia pure con graduazioni assai diverse, che derivano dal diverso tipo di relazione organizzativa che li lega allo Stato o ad altri poteri pubblici, sono soggetti ad una serie di poteri amministrativi imputati allo Stato o agli enti territoriali (soggezione alla cd. ingerenza dei pubblici poteri). Tra questi poteri spiccano: i poteri di vigilanza (ispezione, approvazione di determinate atti, scioglimento degli organi ordinari e nomina di organi straordinari); il potere di annullamento degli atti dell’ente spettante al soggetto che esercita la vigilanza, oppure al Governo nell’esercizio del potere di annullamento cd. “straordinario”; il potere di controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti pubblici cui l’amministrazione statale contribuisce con apporto patrimoniale (art. 12 l. 259/1958).
In questa prospettiva restavano estranee al novero delle amministrazioni pubbliche -con la sola eccezione delle aziende dello Stato (forma organizzativa in via di estinzione)- le imprese pubbliche, cioè le organizzazioni imprenditoriali costituite dagli enti pubblici per svolgere attività economica, che assumono la forma organizzativa dell’azienda autonoma, dell’ente pubblico economico, delle società a partecipazione pubblica.

III. Le imprese pubbliche . (4)

Secondo quanto già osservato, individuato un ente come pubblico, problema ulteriore è quello di stabilire se si tratti di ente pubblico economico e se, come tale, sia sottratto allo statuto delle amministrazioni pubbliche.
Il fenomeno dell’impresa pubblica ha formato oggetto di approfondita indagine soprattutto da parte della giurisprudenza che si è occupata dell’attività contrattuale di questi soggetti, onde stabilire se ricorresse l’obbligo di osservare le procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di lavori, forniture e servizi.
Perché si abbia la figura dell’impresa pubblica è necessario un elemento oggettivo-tecnologico, nel senso che si deve trattare di un’attività che può essere svolta in forma di impresa, unitamente ad uno finalistico-politico, perché, se non si opta per un tendenziale equilibrio tra costi e ricavi, cioè per una tendenziale remuneratività, non può esservi impresa.
Come è noto, la P.A., trovandosi di fronte alla necessità di organizzare un servizio pubblico consistente nella produzione di beni o di servizi, può in astratto scegliere se adottare un’organizzazione di tipo amministrativo oppure una di tipo imprenditoriale.
Sul piano storico, lo Stato liberale fu generalmente avverso all’ente pubblico imprenditore, per cui, o provvide ad attuare la privatizzazione delle attività imprenditoriali o le trasformò in organizzazioni di tipo amministrativo; tuttavia, poiché il progresso tecnologico imponeva le tecniche proprie dell’impresa per taluni servizi pubblici (come poste, ferrovie, ecc.), venne adottata la soluzione di compromesso dell’azienda autonoma, una forma amministrativa con particolari adattamenti alle esigenze dell’organizzazione imprenditoriale.
Nello Stato sociale e pluriclasse, invece, sono diventate numerosissime le imprese pubbliche (ad un’inversione di tendenza si è pervenuti solo in epoca recentissima), non soltanto per l’esigenza di gestire servizi di interesse generale (elettricità, telefoni, acqua, gas, trasporti, ecc.), ma anche per attuare interventi di politica economica in senso ampio (operazioni di salvataggio di aziende in crisi, salvaguardia dei livelli occupazionali, sostituzione di attività private carenti in determinati settori, ecc.).
L’ordinamento conosce fondamentalmente tre diverse configurazioni giuridiche dell’impresa pubblica: le aziende autonome; gli enti pubblici economici; le società “partecipate”.

III,1.Aziende autonome ( imprese-organo) . (5)

La più antica configurazione giuridica dell’impresa pubblica è quella dell’impresa-organo o azienda autonoma, quasi una forma amministrativa, frutto di una soluzione di compromesso, come già sopra accennato.
L’impresa-organo è dotata di amplissima autonomia funzionale, in quanto serve appunto a gestire un’attività produttiva di beni o servizi a forte dominanza tecnologica, tanto da situarsi al confine con il vero e proprio ente; ma il modulo organizzativo venne scelto proprio in funzione dell’esigenza di mantenere l’organizzazione di impresa sotto il più stretto controllo dell’amministrazione di cui fa parte, con la conseguenza che l’azienda autonoma ha propri dipendenti, propri proventi ed un suo bilancio, con autonomia finanziaria, contabile, contrattuale e organizzativa (di gestione); ha legittimazione di diritto sostanziale e processuale, ma resta un organo dell’amministrazione di appartenenza (organo con soggettività giuridica) e, come tale, è assoggettato alle direttive ed ai controlli dell’ente pubblico.
Si tratta però di un organo tutto particolare: la sua attività non è direttamente imputata all’ente, al quale sono imputati soltanto i risultati del suo svolgimento (secondo un meccanismo di doppia imputazione). Ma è anche un’impresa tutta particolare: l’ente di pertinenza è tenuto a ripianarne i bilanci, cosicché non esiste un effettivo rischio d’impresa. Le contraddizioni del modello hanno indotto il legislatore contemporaneo ad abbandonarlo . (6)
Fenomeno analogo ha investito le aziende autonome degli enti locali (aziende municipalizzate), prevedendo le norme che alla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica ed imprenditoriale i comuni e le province potranno provvedere, tra l’altro, non più a mezzo di aziende autonome (municipalizzate, consortili, ecc.), ma mediante “aziende speciali”, che hanno la natura di enti strumentali (economici), dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto (anche per esse, peraltro, si prevede la tendenziale trasformazione in società di capitali) . (7)

III,2. Ente pubblico economico: incertezze nella qualificazione . (8)

L’impresa pubblica con personalità giuridica (entificata) è l’ente pubblico economico, il soggetto, cioè, che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c. in relazione all’art. 2093, co. 1°, dello stesso codice).
Non sempre è facile stabilire se un ente sia suscettibile di siffatta qualificazione (salvo che il diritto positivo non elimini ogni problema, definendo espressamente come “economico” l’ente), sia perché è dubbio se siano necessari tutti i caratteri propri dell’imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., sia a causa dell’incertezza che investe proprio i detti caratteri.
In passato, si riteneva essenziale che l’ente pubblico economico operasse in regime di concorrenza, ma, attualmente, per regime di “concorrenza” si intende l’uso dei medesimi strumenti giuridici che adoperano i soggetti privati, cioè un regime di parità con gli altri imprenditori, cosicché la qualificazione non resta esclusa dalla presenza di un regime di monopolio. Come pure il fine di lucro è inteso oggi dalla giurisprudenza, in sintonia con le moderne elaborazioni della teoria dell’imprenditore, quale tendenziale economicità della gestione (copertura dei costi con i ricavi), che ben può essere compatibile con il perseguimento di finalità pubbliche, restando escluso soltanto se la finalità istituzionale, conformante l’organizzazione, è di mera erogazione non corrispettiva delle risorse impegnate.
Dottrina e giurisprudenza concordano, sostanzialmente, nel definire l’ente pubblico economico un ente, il quale, con proprio capitale (conferito o procurato, almeno nel momento genetico, dallo Stato o da altro ente pubblico), con il disegno organizzativo proprio dell’impresa privata (in genere, la legge si limita a determinare gli organi, mentre gli uffici sono istituiti e mutano secondo le regole flessibili dell’impresa), senza alcuna autonomia normativa (i suoi regolamenti, ancorché soggetti ad approvazione a fini di controllo interno, sono giuridicamente comuni regolamenti aziendali), né autarchia nei rapporti con i terzi (non emana atti amministrativi ma atti di natura privata), agisce secondo lo statuto dell’imprenditore.
Secondo una parte della dottrina , (9) la ragione della natura pubblica dell’ente economico è tutta nell’appartenenza pubblica del capitale e nella sottoposizione alle direttive e ai controlli di organi dell’amministrazione pubblica (potere di nomina degli organi; controlli successivi della Corte dei conti). La persistente qualificazione di enti pubblici non troverebbe perciò una valida giustificazione, visto che un regime giuridico sostanzialmente analogo è previsto per gli enti privati di interesse pubblico.
Altra parte della dottrina (10) osservava, invece, che esiste un peculiare regime giuridico degli enti pubblici economici (non possono fallire ai sensi dell’art. 2221 c.c.; non possono estinguersi per volontà propria; sono sempre titolari di un minimum di potere di autorganizzazione e di autotutela) che consente di comprenderli a pieno titolo nell’organizzazione amministrativa, con applicazione alla loro attività dell’art. 97 Cost.
La giurisprudenza civile, diversamente da quella amministrativa, aveva mostrato di ritenere applicabile senza limitazioni o deroghe il diritto comune a tutti i rapporti dell’ente; in particolare, aveva negato che alle attività degli EPE potessero applicarsi i precetti dell’art. 97 Cost., perché –si diceva da questi giudici- “non fanno parte della pubblica amministrazione e non agiscono mediante atti amministrativi”, escludendo di conseguenza che fossero tenuti ad osservare le norme sui procedimenti amministrativi o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica per la conclusione dei contratti e delle regole di contabilità pubblica. Aveva precisato, altresì, la giurisprudenza che, nell’ipotesi in cui un ente pubblico economico decidesse di concludere un contratto mediante gara pubblica, le situazioni dei partecipanti non fosse di interesse legittimo, ma andavano tutelate come diritti soggettivi dal giudice ordinario.
Come diremo appresso, si tratta, peraltro, di problematiche che la legislazione attuale tende sostanzialmente a superare, con il rendere applicabile il regime degli atti amministrativi alle attività di soggetti, i quali, indipendentemente dalla natura (enti pubblici o soggetti privati) sono obbligati a svolgerle per il perseguimento di pubblici interessi.
Si sottolinea fin d’ora che la stessa giurisprudenza ammette, però, che l’ente economico è pur sempre titolare dei poteri pubblici di organizzazione, con configurabilità di interessi legittimi: ad esempio, nomina di membri del consiglio di amministrazione; altre modalità di funzionamento interno dell’ente. E’ inoltre possibile che la legge attribuisca ad un ente pubblico economico veri e propri poteri amministrativi in settori diversi da quelli imprenditoriali, che l’ente esercita in veste di pubblica amministrazione a tutti gli effetti (attività amministrativa esercitata a latere rispetto all’attività di impresa) e di fronte ai quali sono configurabili interessi legittimi .(11)

III,3. Società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici.

Nella legislazione più recente, peraltro, si assiste alla moltiplicazione delle incertezze in ordine alla qualificazione di un’organizzazione come pubblica o privata e alla disciplina applicabile. E’ sufficiente accennare, con riserva di successivi approfondimenti, alle società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici, nonché alla trasformazione in “fondazioni di diritto privato” (12) di alcune entità di diritto pubblico, senza cambiamenti in ordine alle attribuzioni, ai poteri di vigilanza in capo all’autorità di governo e al controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria.
In altri termini, si pone ora il problema, particolarmente complesso di individuare la natura giuridica pubblica o privata di una serie di enti che, pur rivestendo una forma tipicamente privatistica, quale è quella societaria, sono dal legislatore sottoposti ad una disciplina per larga parte derogatoria rispetto a quella codicistica, sintomatica, da un lato, di un particolare e a volte penetrante legame della struttura societaria con il soggetto pubblico, dall’altro, della sua strumentalità rispetto al conseguimento di finalità di chiara impronta pubblicistica, non sempre conciliabili, peraltro con la causa lucrativa normalmente propria dello schema societario tipico.

IV. Privatizzazione delle imprese pubbliche.

IV,1.Modello tradizionale delle società di capitali a partecipazione pubblica.

Fenomeno molto diffuso nell’ordinamento è rappresentato dalla possibilità che la decisione dei pubblici poteri di attivare, per una delle molteplici ragioni che si sono esposte, un’organizzazione imprenditoriale, sia attuata facendo assumere all’organizzazione la forma giuridica dell’impresa privata , (13) con la sola particolarità che la funzione di direzione e controllo dell’impresa è svolta dallo Stato o da altri enti pubblici non economici . (14)
Il diritto positivo conosceva soltanto la forma della società per azioni di cui è socio un ente pubblico.
La forma giuridica della società per azioni (o anche della società a responsabilità limitata, negli sviluppi recenti della legislazione sugli enti locali) comporta l’applicazione del regime normale di diritto privato, anche se l’attività amministrativa (direttive e controlli del soggetto pubblico proprietario delle azioni o delle partecipazioni)conserva comunque, nei termini che si chiariranno, un suo rilievo e ciò per il fatto che la società è investita di una “missione”, dovendo gestire pubblici servizi.
Sotto il profilo di maggiore interesse per gli istituti del diritto amministrativo, il processo di privatizzazione dell’impresa pubblica ha investito gli enti pubblici economici operanti fondamentalmente in tre settori: la gestione delle partecipazioni statali (Iri, Eni), i servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, poste ferrovie, gas, ecc.) e il settore creditizio.
Le fasi del processo (15)di privatizzazione sono fondamentalmente due: prima l’ente pubblico è trasformato in SpA con capitale interamente posseduto dallo Stato (privatizzazione “formale” o “fase fredda”), poi si procede alla dismissione delle partecipazioni pubbliche (privatizzazione “sostanziale” o “fase calda”) . (16)

IV,2. Società di servizi di pubblica utilità.

Peculiare è la disciplina relativa alle società derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed operanti nel settore, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energie e degli altri pubblici servizi.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 14 d.l. 333/1992, conv. dalla l. 359/1992, le attività attribuite in monopolio all’ente (es. all’Eni, all’Ente Poste), sono affidate a titolo di concessione alla società per la durata minima di venti anni e sono conservati i poteri pubblicistici dei quali l’ente era titolare (dichiarazione di pubblica utilità, necessità e urgenza di opere).
In secondo luogo, in caso di dismissioni (alienazioni) che comportino la perdita del controllo, lo Stato mantiene i poteri speciali di cui all’art. 2 d.l. 332/1994, conv. dalla l. 474/1994 (cd. golden share).
Infine, le dismissioni sono subordinate alla creazione di autorità regolatrici con compiti in materia di tariffe e qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico (art. 1-bis d.l. 332/1994, aggiunto dalla legge di conversione).

IV,3. I problemi posti dalla “privatizzazione”: configurabilità, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, di enti pubblici a struttura societaria

.

La vicenda della “privatizzazione”, come si accennava, pone il problema, tanto complesso quanto di primaria importanza, della natura e del regime giuridico dell’attività svolta dalle organizzazioni che assumono la soggettività di diritto privato; attività che, dal punto di vista sostanziale, resta la medesima, di rilievo collettivo, che svolgevano in precedenza, con i controlli e le garanzie che l’appartenenza al settore pubblico comportava. Il suddetto problema, del resto, si pone in maniera analoga per i soggetti originariamente privati, chiamati a svolgere, nell’ambito del processo di privatizzazione nella sua accezione più ampia, compiti di primario rilievo collettivo.
E’noto che dottrina e giurisprudenza, dopo un iniziale contrasto tra i fautori della tesi privatistica delle società per azioni a partecipazione pubblica (17) e quelli della tesi pubblicistica , (18) si sono orientate nel senso di escludere che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici.
Seppur al diverso fine di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per azioni, soggette a privatizzazione solo formale ed al controllo maggioritario da parte dello Stato, anche la Corte Costituzionale ha sottolineato la neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dei soggetti in questione . (19)
In definitiva le società derivate dalla trasformazione degli Enti pubblici conservano connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica e continuano ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici la cui tutela non può risultare soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale del soggetto giuridico, che per il resto mantiene inalterate le proprie funzioni e quindi la propria connotazione pubblicistica. Pertanto, come già rilevato dalla giurisprudenza amministrativa , (20) ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto, la forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c..
Del resto, i dubbi sull’astratta compatibilità tra la struttura societaria e la natura pubblica di un ente trasformato in s.p.a. devono ritenersi ormai superati a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 18, comma 9, della legge n. 887/84, che ha previsto la costituzione dell’Agecontrol s.p.a. “nelle forme di s.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico”.

In questa situazione, sembrerebbe giustificata l’opinione di coloro che pensano che ormai un ente si può dire pubblico non sulla base di caratteri ontologici ma solo in ragione della definizione adottata dal legislatore.
Resta, comunque, il fatto che non si può escludere che l’interprete debba pervenire al riconoscimento della natura pubblica in contrasto con la formale definizione operata dalla legge, quando ricorrano una serie di indici rilevatori della pubblicità.
In estrema sintesi, per una corretta disamina del tema è utile distinguere tre fondamentali profili, rispettivamente attinenti:
1) all’ammissibilità di previsioni legislative dirette ad introdurre, per specifiche tipologie, deroghe allo schema tipico di fonte codicistica ; (21)
2) all’astratta configurabilità di società pubbliche ; (22)
3) nonché, infine all’individuazione dei parametri alla stregua dei quali verificare in concreto la sussumibilità del singolo organismo a veste societaria nel paradigma pubblicistico o in quello privatistico (profili, gli ultimi due, attentamente ed almeno in parte innovativamente scandagliati dalla decisione 1206/2001 del Consiglio di Stato, riguardante l’Ente poste spa .) (23)
In ambito dottrinale, superata la tesi ostile alla astratta ammissibilità di società pubbliche, si è delineata una diversità di vedute in sede di individuazione dei concreti parametri alla stregua dei quali acclarare la natura pubblica del singolo organismo societario.
Al riguardo, si sono registrati due fondamentali indirizzi.
Per il primo, implicante un’estensione del novero degli enti pubblici a struttura societaria, va esclusa la natura privata per tutte le società per azioni istituite con atto legislativo che ne determina quanto meno la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, perché in tal caso l’esistenza e la destinazione funzionale della figura soggettiva è predeterminata con atto normativo e resta indisponibile alla volontà dei propri organi deliberativi.
Su altro fronte, si è osservato che l’istituzione per legge o, su specifica autorizzazione legislativa, ad opera di una Pubblica Amministrazione, la determinazione in via legislativa di denominazione e scopo, nonché, infine, la prescritta pertinenza della società all’ente pubblico per una quota maggioritaria, se certo rappresentano il nucleo indefettibile di requisiti di cui occorre verificare l’esistenza onde procedere ad una qualificazione in senso pubblicistico dell’organismo societario, non esauriscono, ancora, il novero degli elementi necessari a far transitare nell’alveo pubblicistico un ente avente forma tipicamente privatistica: si è sostenuto, quindi, che l’indicazione legislativa nel senso della forma societaria dell’ente, pur non incompatibile con una qualificazione pubblicistica, impone all’interprete un ulteriore sforzo, volto alla ricerca di elementi sintomatici della pubblicità dell’ente destinati ad integrare quelli formulati nel tentativo di dare una soluzione alla più generale problematica della concreta individuazione degli enti pubblici.
Alla stregua dell’orientamento più restrittivo, pertanto, è necessario che il regime giuridico cui la singola società è in concreto sottoposta si caratterizzi per la previsione di regole di organizzazione e funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione della autonomia funzionale e statutaria degli organismi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario.
Si fa riferimento, in particolare, all’attribuzione legislativa, in capo a soggetti pubblici diversi da quelli che rivestono all’interno della struttura societaria la qualità di soci, di potestà il cui esercizio è destinato inevitabilmente a produrre effetti sulle fondamentali determinazioni degli organi societari: è quanto si verifica per molti enti assoggettati ad un processo di privatizzazione meramente formale, non ancora seguito da una privatizzazione sostanziale.
Le indicate anomalie di struttura e di funzionamento, senz’altro idonee a porre in risalto lo stretto legame della società al potere pubblico e la reale capacità di quest’ultimo di incidere dall’esterno -e non semplicemente mediante il normale funzionamento dei meccanismi societari- sull’attività dell’ente, sì da garantirne la coerenza rispetto alle finalità pubbliche che attraverso lo stesso si intende perseguire, non possono non assumere rilievo nell’ambito dell’attività posta in essere dalla S.p.A. , (24) in quanto assoggettata al parametro dell’imparzialità.
Ove si limitasse l’operatività del principio costituzionale di imparzialità ad alcune delle attività dell’amministrazione “si accetterebbe in realtà che l’imparzialità non sia l’appannaggio che di una parte circoscritta della complessiva attività amministrativa, di guisa che questa, considerata appunto nel suo complesso, non potrebbe seriamente dirsi imparziale”.
Di tale rilievo, valido con riguardo alle Amministrazioni in senso classico, è necessario fare adeguata applicazione nel delimitare il segmento di attività in relazione al quale i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad assicurare il dispiegarsi del principio di trasparenza.
E’ un’evidenza, dunque, oramai da più parti rilevata ed esaminata, che per una molteplicità di fattori la nozione di amministrazione pubblica riveste un significato diverso, più articolato ed esteso, di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono.
Si impone allora una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l’azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diverso da quelli originari.
Rilevano a questo proposito le nozioni di “pubblica funzione” e “pubblico servizio” le quali, oltre ad acquistare nuova forma tendono – oggi – a confondersi l’una nell’altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione, se non in una previsione normativa non più rispondente alla realtà . (25)
Tuttavia la distinzione tra funzione e servizi si presenta utile , (26)sia pure a livello descrittivo, perché consente:
1) di non accogliere una definizione eccessivamente ampia di pubblico servizio, tale da comprendere tutte le prestazioni fornite dall’amministrazione, che non siano completamente sottoposte alle norme di diritto privato, secondo una prospettiva che vede l’amministrazione come soggetto distributore di utilità e concepisce il diritto amministrativo come diritto dei pubblici servizi. Si tratta di una prospettiva, come si vedrà, fatta propria dagli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato, comportanti notevoli conseguenze sul piano processuale della giurisdizione, ma che sembra non condivisa dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
2) di respingere anche l’antitetica posizione che riconduce tutti i compiti dell’amministrazione pubblica al concetto di funzione amministrativa, in quanto non rispondente all’esigenza giuridica di individuare le attività che non si estrinsecano nell’esercizio di un potere amministrativo.

V. Pubblica Funzione e pubblico servizio.

Come sopra si è detto, l’essenza stessa dell’amministrazione è la cura degli interessi che -a seconda dello ordinamento e dell’epoca storica- sono considerati essenziali per l’organizzazione, tutela e promozione della collettività, che a questa fanno capo.
Di regola vengono definiti primari quegli interessi la cui cura è indefettibile per l’esistenza stessa della società: si tratta di compiti volti all’organizzazione e conservazione non solo della comunità degli amministrati, ma anche dello stesso apparato amministrativo . (27)
Gli aspetti attinenti, invece, al benessere della comunità risentono della concezione dello Stato condivisa dalle forze politiche al potere e sono tanto più presenti quanto più è sviluppato il concetto di Stato sociale . (28)
Se la realizzazione di detti interessi, presenta un indubbio carattere di doverosità nelle vicende del moderno Stato sociale, in attuazione dell’art.3, 2°comma della Cost., detta doverosità non implica un vincolo esecutivo assoluto, essendo rimessa la valutazione delle condizioni, dei tempi e delle modalità, alla discrezionalità del legislatore e dell’amministrazione nei rispettivi ambiti di competenza.
Negli ultimi decenni, il nostro Stato si è accollato, oltre ai compiti tradizionali, indispensabili per la sua stessa esistenza, anche nuovi compiti, diretti alla cura di interessi economici e sociali (welfare State).
La cura di questi nuovi interessi ha richiesto il ricorso a moduli operativi mutuati dalle scienze economico-produttivistiche , (29) anziché a quelli burocratici-amministrativi e si è estrinsecata, oltre che in attività giuridiche, anche in attività materiali, cioè fatti, operazioni, prestazioni in senso tecnico. Occorre, però avvertire che il panorama oggi si complica, allorché molte tradizionali funzioni, vengono “esternalizzate” (30) per effetto di processi evolutivi della stessa forma organizzativa dell’amministrazione.
È a questo punto che si è cercato di distinguere l’attività doverosa della pubblica amministrazione in funzioni e servizi.
In senso tecnico, per funzione amministrativa (31)si è intesa la cura degli interessi pubblici assicurati mediante l’esercizio di poteri amministrativi di stampo pubblicistico e quindi con provvedimenti autoritativi , (32) espressione del regime di diritto amministrativo che caratterizza il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini.
In altri termini, si è sostenuto che solo l’attività che si esplica mediante l’esercizio dei poteri autoritativi costituisca vera “funzione amministrativa”, mentre, nell’altro caso si deve parlare di “servizi pubblici” . (33)
Allora in un primo e autorevole tentativo di distinguere i due concetti, si è fatto ricorso alla presenza di pariteticità o autoritatività, con la precisazione che solo quando lo strumento privatistico costituisce una alternativa a quello pubblicistico per la cura dell’interesse pubblico, si rimane nell’ambito della funzione amministrativa in senso lato , (34) anche se si fuoriesce da quello della funzione amministrativa in senso tecnico . (35)
Quando, invece, la pubblica amministrazione si avvale del diritto comune al pari di un qualsiasi soggetto privato, esclusivamente nell’ottica della gestione e dell’incremento del patrimonio di sua pertinenza, si tratta di un’attività privata (accettazione di eredità, vendita di un immobile ecc.).
È evidente che nell’ambito di questa concezione, la pubblicità del servizio, di questa attività materiale, cioè svolta senza l’esercizio di poteri autoritativi, deriva dalla natura “pubblica” del soggetto che lo gestisce (concezione soggettiva).
In realtà, come accennato, non è contestabile l’unitarietà dell’azione amministrativa ed il suo profilo finalistico, per essere in ogni caso rivolta alla cura di interessi altrui, cioè della collettività. Ed, infatti, la dottrina più recente rileva che la distinzione tra funzioni e servizi, non riguarda due tipi di attività, ma il regime giuridico che, per certi aspetti e in un dato momento, caratterizza la stessa attività . (36)
Infatti, l’esercizio di poteri amministrativi, cioè della funzione amministrativa, inerisce al servizio pubblico anche nel solo momento della predisposizione, cioè dell’istituzione di esso e della relativa organizzazione, restando del tutto estraneo rispetto al momento della prestazione del servizio, oppure in certi casi, può riguardare anche questo momento ; (37) le attività organizzate in forma amministrativa, che non concretano servizi in senso stretto, possono presentare momenti non autoritativi. In effetti laddove manchi qualsiasi connotazione pubblicistica, anche del momento concernente l’organizzazione del servizio, non ci si trova di fronte ad un servizio pubblico, ma in presenza di un’attività meramente privatistica della P.A. (38)

VI. Esercizio privato di pubbliche funzioni.

Oggi si riconosce che rientrano nella funzione in senso tecnico tutte le attività, svolte sia da parte dei soggetti pubblici istituzionalmente a ciò deputati, ma anche, nelle ipotesi contemplate dalla legge, da soggetti privati (esercizio privato di pubbliche funzioni), finalizzate alla cura di interessi collettivi mediante l’esercizio di poteri amministrativi di stampo pubblicistico . (39)
Si danno casi, infatti, in cui l’esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge, ovvero dalla stessa autorità amministrativa in base alla legge, a soggetti, esterni alle organizzazioni pubbliche, e in genere a privati, a loro volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati o munera). (40)
Il munus è stato autorevolmente evidenziato in sede di teoria generale come uno dei modi tipici dei organizzazione dell’esercizio delle pubbliche potestà . (41)
Il munus non è parte dell’organizzazione pubblica (42). Esso esercita le funzioni che gli sono conferite, mediante la propria organizzazione e i propri mezzi; e in corrispettivo, riceve un compenso (generalmente in denaro) da parte dell’organizzazione pubblica ovvero direttamente dai cittadini o dagli utenti cui la funzione si riferisce.
Giuridicamente il munus è soggetto distinto dagli enti nei quali si articola l’organizzazione pubblica e non può essere in alcun modo considerato organo di esse. L’attività compiuta dal munus è interamente ad esso imputata, e gli effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione.
Si danno casi tuttavia (ad esempio in materia di concessioni di servizi e opere pubbliche) in cui il munus agisce in nome e per conto dell’organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti (ad esempio, il concessionario esercita i poteri espropriativi, ma i beni vengono acquisiti all’ente concedente): secondo lo schema della rappresentanza.

VI,1. Munera convenzionali.

Si danno tre specie di munera: legali, necessitati, convenzionali.
I munera convenzionali (figura che copre vasti settori dei servizi pubblici) sono costituiti dall’autorità amministrativa per sua propria scelta (discrezionale), ovviamente laddove consentito dalla legge: in genere attraverso provvedimenti di concessione, ovvero atti convenzionali (la natura degli atti costitutivi di questi rapporti è spesso mista e comunque dubbia).
In questa fase si collocano i rapporti tra gestore privato e pubblica autorità.
L’elemento centrale di tali rapporti è la presenza di un collegamento organizzativo attraverso il quale vengono predisposte le modalità gestorie del servizio.
Il dato di maggiore evidenza, in proposito, è che l’assetto organizzativo dei servizi pubblici deve essere definito attraverso modalità tipizzate: i relativi atti vengono attratti nell’orbita pubblicistica . (43)
Tradizionalmente tale finalità veniva conseguita tramite il ricorso allo strumento della concessione di pubblico servizio. La figura del concessionario di pubblici servizi ha visto, nell’esperienza recente accentuati i sui caratteri pubblicistici e ad esso sono stati estesi istituti propri delle Amministrazioni pubbliche.

VI,2. Teoria dell’Organo indiretto.

La giurisprudenza ha configurato l’attività giuridica del concessionario, nei rapporti con i terzi, come attività pubblicistica, con quel che ne consegue in termini di disciplina sostanziale e processuale.
Da qui l’attrazione di queste particolari figure soggettive di diritto privato nell’ambito delle pubbliche amministrazione, almeno relativamente, si ripete, ad alcuni dei suoi atti.
Questa giurisprudenza, peraltro, si è mantenuta mantiene fedele nella sostanza alla nozione tradizionale di atto amministrativo, quale atto che deve necessariamente provenire da un soggetto riconducibile in qualche in modo alla pubblica amministrazione, facendo ricorso alla teoria dell’ “organo indiretto” .
Il leading case è costituito dall’ormai famosa sentenza 29 dicembre 1990 n.12221, con la quale le sezioni unite della Cass., nel sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia promossa da un concorrente ad una gara di appalto nei confronti di un concessionario privato di costruzione di opera pubblica, hanno sostenuto che quest’ultimo, in quanto investito –per effetto del provvedimento concessorio – (44) di pubbliche funzioni proprie dell’ente concedente, deve considerarsi “organo indiretto” della pubblica amministrazione (45): con la conseguenza che i relativi atti, amministrativi sotto il profilo tanto oggettivo quanto soggettivo, vanno impugnati innanzi al giudice amministrativo (46).
Afferma il relatore della sentenza: “Si è qui in un caso tipico di esercizio privato di pubbliche funzioni. Le funzioni non cessano di essere pubbliche per il solo fatto che sono esercitate dal privato. E l’esercizio di pubbliche funzioni, quando queste riguardano attività amministrativa in senso stretto, non può compiersi che tramite atti sostanzialmente amministrativi. E non potrebbe essere altrimenti dato che la loro funzione è quella di assicurare la protezione dell’interesse pubblico, protezione affidata istituzionalmente all’ente concedente e solo per il tramite della concessione trasferita dal concedente al concessionario” (47).
Si parla, dunque, di “Organi indiretti della pubblica amministrazione”, dove l’aggettivo “indiretti” mette in evidenza il fatto che questi soggetti non sono organi nel senso di titolari di uffici pubblici e per questo non agiscono in nome della pubblica amministrazione dalla quale sono state loro trasferite le funzioni pubbliche, né si servono di mezzi forniti dalla P.A.; il sostantivo “organi” mette invece in evidenza che anch’essi, come gli organi diretti svolgono attività di natura amministrativa, in quanto esercitano pubbliche funzioni. E, in particolare, queste funzioni non potrebbero svolgersi senza l’avvenuta concessione a natura traslativa. La concessione, infatti, opererebbe un’investitura del concessionario ad operare, nell’ambito delle funzioni trasferite, con gli stessi poteri e con gli stessi obblighi che avrebbe un organo diretto della P.A (48).
Applicando a contrario la medesima teoria dell’organo indiretto, il giudice della giurisdizione ha affermato, più recentemente, che l’attività di gara espletata dalle società per azioni a partecipazione pubblica locale, non legate da rapporto concessorio all’ente pubblico, conserva natura privatistica (49): con la conseguenza che le controversie promosse avverso siffatte società da terzi interessati a partecipare a gare di appalto indette per la costruzione di opere destinate alla gestione del pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione ordinaria (50).
In altri termini la stessa giurisprudenza, proprio muovendo dalla teoria dell’organo indiretto e dall’idea sottostante che ravvisa nell’esistenza del provvedimento concessorio il solo elemento in grado di attrarre nel campo gravitazionale della pubblica amministrazione un soggetto formalmente privato, ha affermato la natura puramente privata degli atti posti in essere da società a partecipazione pubblica, non legate da rapporto concessorio all’ente pubblico (affermando, in particolare, con riferimento ai servizi pubblici locali, l’alternatività tra il modello gestorio della concessione del servizio e quello della società partecipata dall’ente locale ) (51). Le sezioni unite della Cassazione hanno altresì ritenuto che la nozione di “organismo pubblico” che il diritto comunitario assume a presupposto per l’assoggettamento degli appalti e delle forniture all’evidenza pubblica comunitaria, non può spiegare effetti sulla nozione di atto amministrativo fornita dal diritto nazionale, con i relativi effetti sulla giurisdizione, ma rileva solo ai fini della disciplina sostanziale di gara da osservare mediante atti che restano ad ogni effetto atti privati (52). È quanto sostenuto nel noto caso Siena Parcheggi Spa, società a prevalente partecipazione pubblica locale e delle aree di sosta degli autoveicoli nel Comune di Siena.

VI,3. Critica della teorica dell’organo indiretto.

La teoria dell’organo indiretto era stata già da tempo sottoposta in dottrina a rilievi critici di particolare spessore, accolti dal giudice amministrativo in un importante arresto del 1996.
Il meccanismo del rapporto organico, si è detto, comporta l’imputazione ad un soggetto del comportamento di un altro soggetto e delle relative responsabilità, mentre nel caso del concessionario si è di norma al cospetto di un soggetto che agisce esclusivamente nel proprio interesse, al quale solo si riferiscono fattispecie e responsabilità.
Con la decisione 20 dicembre 1996, n.1577, la V sez. del Cons.St., ha affermato, infatti, che “in base al principio di legalità, sancito dall’art.97 C., non si può ammettere che un’amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla legge, abbia il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato e si determini a non esercitare quelle competenze ed a non avere quelle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce”: con la precisazione per cui, come non può esservi delegazione amministrativa –istituto implicante il trasferimento di pubblici poteri da una ad altra autorità – fuori da una specifica disposizione di legge, incidendo tale provvedimento sulle norme primarie che regolano la competenza, a maggior ragione si impone la necessità della norma di rango primario “perché possa verificarsi il trasferimento di funzioni a favore di soggetti privati”. Hanno, pertanto, natura eccezionale, e come tali sfuggono da ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva, le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare atti amministrativi (v. per es., art. 4bis dl 333/92).
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, quindi, contesta decisamente che la teoria dell’organo indiretto abbia basi normative (sul rilievo, appunto, che solo una norma di rango primario potrebbe prevedere una vera e propria delegazione di funzioni pubbliche a soggetti privati e che il diritto positivo ha equiparato agli appalti la concessione di opera pubblica: cfr. CdS., V, 1577/1996). Ma più recentemente ha ritenuto, come si dirà meglio in seguito (CdS., VI, 1478/1998), che il diritto comunitario ha comportato una dilatazione del concetto di soggetto pubblico, plasmandone nuove figure, e, quindi, di atto pubblico, sicché, se un soggetto avente forma societaria è da considerare “organismo pubblico” secondo gli indici del diritto comunitario , (53) lo stesso procede alla gara mediante atti qualificabili come amministrativi e impugnabili dinanzi al giudice amministrativo. Peraltro anche alcune sentenze della Cassazione hanno deciso in tal senso.
La ricostruzione volta ad attrarre le controversie su atti posti in essere da soggetti formalmente privati entro gli spazi giurisdizionali del giudice amministrativo può apparire in contrasto con le “coordinate costituzionali che ai sensi degli artt. 103 e 113 pretendono la derivazione soggettiva da una P.A. degli atti conoscibili per cui è necessario un rigoroso sforzo ricostruttivo volto a corroborare l’assunto dell’intervenuta “dilatazione”, per effetto dell’incalzare del diritto comunitario, del concetto di soggetto pubblico (organismo di diritto pubblico), e quindi di atto pubblico. (54)
All’attenzione del Cons.St. con la decisione 1478/1998 si è posta, dunque, la questione realtiva alla possibilità di riconoscere carattere amministrativo alle determinazioni adottate da società per azioni a partecipazione (nella specie totale) pubblica, indipendentemente dall’emanazione di un provvedimento di concessione.
Si è osservato da questi giudici come la disciplina comunitaria (in sede di enunciazione dei soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza ispirate al principio della gara comunitaria ) (55) ha inteso “snidare la pubblicità reale” che si nasconde sotto diverse forme, prescindendo dal criterio della pubblicità formale ed optando per la pubblicità sostanziale. Si è passati dunque dal primigenio carattere tassativo dell’elencazione dei soggetti pubblici ad una pletora di soggetti –gli organismi di diritto pubblico- individuati attraverso indici rivelatori concretatisi nella cura di interessi generali non economici, nella personalità giuridica (privata o pubblica) e nel finanziamento o controllo pubblico.
L’esame degli indici sintomatici consente di toccare con mano l’irrilevanza della qualificazione pubblicistica interna e la centralità del profilo sostanziale dell’influenza dominante, sì da consentire, ed anzi imporre, l’attrazione anche di soggetti formalmente privatistici.
Si profila pertanto l’assoggettamento di molteplici soggetti qualificabili, secondo le categorie classiche, come di diritto privato, alle regole di evidenza pubblica intese ad assicurare i principi comunitari in tema di libertà di concorrenza e di libertà di circolazione di merci servizi e persone .(56)
Quindi non sembra cogliere nel segno l’obiezione secondo cui, anche a voler ritenere la natura oggettivamente amministrativa degli atti in esame, farebbe difetto il profilo soggettivo, della provenienza da una P.A..
L’obiezione non tiene conto, per un verso, della sempre più accentuata labilità della linea di confine tra soggetti pubblici e soggetti privati ; (57) per altro verso non si coniuga con la dilatazione del concetto di soggetto pubblico, e, quindi, di atto pubblico, derivante dalla penetrazione del diritto comunitario nel tessuto dell’ordinamento nazionale.
Emerge chiaramente, in altri termini, che anche soggetti privati, che presentino le caratteristiche richieste dalla disciplina comunitaria e dalla legge interna di adeguamento, sono, laddove operino come amministrazioni aggiudicatici, e quindi limitatamente agli atti della serie procedimentale di evidenza pubblica, pubbliche amministrazioni in senso soggettivo, come tali deputate all’esercizio di potestà pubbliche capaci di sortire un effetto di affievolimento nei confronti dei partecipanti alla gara . (58)
Sebbene, inoltre, tale nozione non sia richiamata dalla normativa interna relativa agli appalti “sotto soglia” si osserva che comunque il recepimento di tale nozione abbia contribuito, in via generale, ad allargare l’ambito dei concetti di atto amministrativo e di soggetto amministrativo . (59)

VI,4. Servizi gestiti dall’amministrazione e servizi affidati a terzi . (60)

Conclusivamente, e sinteticamente sul punto, si può dire che la titolarità del servizio (cioè la pertinenza istituzionale dello stesso ad una determinata amministrazione pubblica derivante dalla legge direttamente o con la mediazione di un provvedimento amministrativo) non implica la gestione diretta né l’esercizio diretto di tutte le operazioni inerenti al servizio; ma l’affidamento della gestione a figure soggettive distinte deve essere consentito dalla legge in forza del principio di tipicità dei poteri amministrativi in generale e dell’organizzazione dei servizi pubblici in particolare.
L’affidamento può aversi nei confronti di figure giuridiche soggettive legate da nesso di strumentalità con l’amministrazione (es.aziende speciali; enti pubblici economici; società partecipate) ovvero nei confronti di soggetti estranei all’amministrazione pubblica complessivamente intesa . (61)
In particolare, l’utilizzazione del modello societario, da parte di un ente pubblico detentore della quota di partecipazione azionaria, per perseguire i propri fini istituzionali segna anche il superamento della tradizionale impostazione in base alla quale il tipico strumento per il conseguimento di finalità pubblicistiche è l’atto amministrativo, che in modo diretto si presenta funzionalizzato al conseguimento di tali obiettivi . (62)
L’ampliamento dei compiti di erogazione di servizi (63) alla collettività da parte delle amministrazioni ha segnato una progressiva erosione dello spazio riservato alle funzioni autoritative tradizionali, determinando uno sviluppo del ricorso dell’amministrazione a moduli privatistici. È così maturata la consapevolezza che l’assoggettamento alle regole giuridiche del diritto comune non costituisce un ostacolo al perseguimento del fine pubblico.
Di qui l’elaborazione teorica del concetto di attività amministrativa di diritto privato (64) che, pur non utilizzando moduli unilaterali a carattere autoritativo, assurge comunque a strumento di cura dell’interesse pubblico.
Vi è infatti, come visto, l’ampio spettro dei servizi pubblici affidati ai privati in via, per così dire, originaria, cioè non a mezzo di concessione; per i quali il ruolo dell’amministrazione e di “direzione” e si esprime in poteri di programmazione, vigilanza e controllo. Inoltre, al fine di disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente, nella legislazione più recente si prescrive l’impiego di “contratti di servizio” (65).

VII. Il “Contratto di servizio”.

Si deve evidenziare che la concessione di servizio pubblico costituiva il tipico strumento giuridico volto ad attribuire ai privati la gestione di servizi in un ordinamento in cui i servizi medesimi erano sottoposti al regime di riserva o monopolio pubblico.
La realtà attuale è profondamente mutata (66).
La privatizzazione degli enti gestori dei servizi, l’evoluzione tecnologica (che hanno di fatto superato i monopoli naturali) e l’incidenza della normativa europea hanno, dunque, posto le basi per l’apertura del mercato dei servizi al pluralismo degli operatori. Si è così realizzato, sotto la spinta del legislatore europeo, un significativo mutamento del regime giuridico dei servizi pubblici, che passano dal precedente sistema di riserva originaria o monopolio pubblico a quello della libertà di iniziativa e di concorrenza.
Ne consegue, sotto il profilo sostanziale, che talvolta si esclude la possibilità di ravvisare una amministrazione ‘concedente’ rispetto al privato che svolge il servizio pubblico o a quelli che lo svolgono in regime di concorrenza: in considerazione degli interessi collettivi coinvolti, l’ordinamento esige comunque standard della qualità dei servizi e delle attività imprenditoriali, svolte nei confronti del pubblico e di singoli utenti, e richiede che l’attività del gestore sia sottoposta all’attività di vigilanza e di controllo, affinché l’interesse del pubblico sia sempre perseguito (67).
In quest’ottica, con i contratti di servizio, l’amministrazione, fuori dell’ipotesi concessoria, impegna il gestore a conformare la sua attività organizzativa e funzionale ad obiettivi pubblicistici (68).

VII,1. Rapporti tra concessione e convenzione (contratto di servizio).

È opportuno a questo punto verificare quali sono i rapporti tra concessione e contratto di servizio, evidenziandone tratti discretivi e rispettivi ambiti applicativi, fermo restando che concessione e contratto di servizio sono fattispecie che possono coesistere (69)e regolare aspetti diversi dell’assetto organizzativo dei servizi.
Secondo l’impostazione tradizionale, la concessione di pubblico servizio integra, sul piano strutturale, una fattispecie complessa (70) , composta da un atto amministrativo con cui la PA rimuove limiti di carattere pubblicistico all’esercizio del servizio e una convenzione deputata alla regolazione degli aspetti essenziali del rapporto che intercorre tra amministrazione e concessionario. Dall’atto amministrativo derivano in capo al privato concessionario posizioni soggettive di interesse legittimo, dal successivo accordo scaturiscono, invece, situazioni di diritto soggettivo (71).
Muovendo da questa ricostruzione, emerge con chiara evidenza la difformità strutturale tra concessione e contratto di servizio pubblico: solo nella prima è presente nell’economia del rapporto un atto amministrativo.
Si rileva, infatti, che le norme, nel prevedere, di solito per ragioni tecnico-economiche, il modulo organizzativo della concessione a terzi di attività che sono, o sarebbero, proprie dell’amministrazione, si limitano a prevedere la stipula di una “convenzione” talora con un soggetto indicato direttamente dalla legge (es. ACI per la tenuta del PRA, la RI-TV per il servizio pubblico radiotelevisivo), più spesso con un imprenditore scelto all’esito di procedura di evidenza pubblica.
In queste ipotesi, il rapporto concessorio si presenta come retto esclusivamente dalla “convenzione”, senza collegamento con un formale provvedimento di concessione (come avviene, invece, nel caso di contratti accessivi), prevedendosi soltanto la “deliberazione” di affidare in concessione il servizio, scegliendo il concessionario (se non predeterminato dalla legge) mediante gara pubblica o scelta diretta (con procedura identica a quella dei contratti privati soggetti all’evidenza pubblica). Talora poi la materia è regolata da fonti normative; in altri casi la norma è solo la fonte legittimante e vi è bisogno di voluminosi contratti, con ampio utilizzo di capitolati. (73)
Si ha in altri termini un accordo che chiude il procedimento amministrativo concessorio; l’accordo è stipulato, secondo lo schema del contratto di diritto pubblico, per perseguire il pubblico interesse affidato alla cura dell’amministrazione concedente.
La giurisprudenza, però, di fronte a queste convenzioni, da una parte, non ha avuto dubbi che avessero natura di contratti, da assoggettare alle norme del diritto privato (annullamento per vizi della volontà, rescissione, risoluzione per inadempimento), dall’altra, ha ricostruito la vicenda in termini del tutto analoghi a quelli utilizzati per i contratti accessivi.
Atteso che l’amministrazione è certamente titolare del potere di revoca, trattandosi di materia pubblica, oggetto della revoca, ha rilevato la giurisprudenza, non può certo essere il contratto, cosicché deve essere considerato presente necessariamente un provvedimento amministrativo, sia pure implicito, insito nella convenzione, o meglio nella decisione di stipularla o approvarla.

VIII. Attuale tendenza legislativa e sue conseguenze.

Nell’ambito dei tre modelli organizzativi di impresa pubblica –impresa organo (azienda pubblica), ente impresa (ente pubblico economico)e società a partecipazione pubblica- l’attuale tendenza legislativa presenta due caratteristiche: il definitivo superamento della figura dell’impresa organo e la forte propensione alla trasformazione degli enti pubblici economici in società di capitali a partecipazione pubblica . (74)
È ormai nitido un costante indirizzo del legislatore orientato ad una progressiva estensione del modello societario, a fronte della tendenziale erosione degli strumenti alternativi di gestione indiretta dei pubblici servizi.
Le ragioni di questo evidente favor legislativo verso l’adozione di modelli societari, risiedono soprattutto nel fatto che soltanto questi consentono la partecipazione associata di soggetti pubblici e privati. Si è, inoltre sottolineato, che, all’interno del generale schema societario, le varie tipologie di società mista (società a capitale pubblico maggioritario, minoritario, società a responsabilità limitata) consentono una maggiore flessibilità ed adattabilità ad esigenze diverse. (75)
Sintetizzando quanto già detto, dunque, la S.p.A., diviene modulo organizzativo più agile e duttile dei comuni modelli noti al diritto pubblico, di cui l’Amministrazione fa uso per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure.
Tali modelli organizzativi, però, intanto assumono natura pubblica, pur mantenendo inalterata la struttura di base, in quanto le deroghe al modello privatistico coinvolgano, come ha sottolineato la giurisprudenza (76) tre momenti: quello genetico, quello causale e quello organizzativo.
Il momento genetico trova la propria deroga nel modo di costituzione di tali società, non più limitato al contratto societario ma esteso alla fonte normativa e all’atto amministrativo.
Il momento causale viene derogato dal fatto che il fine di lucro (causa tipica delle società di capitali) non è più l’unico perseguito, dovendo cedere il passo all’interesse pubblico di cui è portatrice la P.A. istitutiva, in un’ottica di economicità (intesa come pareggio di bilancio), ma non di profitto.
Il momento organizzativo, infine, vede l’introduzione di poteri di vigilanza e di controllo, oltre che di nomina degli amministratori, funzionali al fine pubblico.
La società di capitali, così conformata quale “società pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, diviene modulo utilizzabile per il raggiungimento di fini pubblici alternativo a quello dell’ente pubblico strumentale.
I fini che lo Stato consegue con ogni sua attività sono tutti della stessa natura, sono cioè fini pubblici, e non può considerarsi privata un’attività diretta a conseguire fini siffatti, anche se consista in atti formalmente diversi dai comuni atti di diritto pubblico”.
Se guardato in tale ottica diviene “pubblico” qualsiasi soggetto, anche privato, che svolge una attività tesa al soddisfacimento di interessi collettivi.
Ma se così è, allora, la concezione soggettiva di pubblica funzione e pubblico servizio, non è più in grado di descrivere l’odierno agire amministrativo, che va invece qualificato in relazione all’interesse perseguito.
La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali, sfuma allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse . (77)
Il nucleo centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è, allora, il concetto di pubblico servizio in senso oggettivo.

IX. Servizio pubblico in senso oggettivo.

Grazie allo studio di Pototschnig, la cosiddetta teoria oggettiva (79)del servizio pubblico (o nozione di servizio pubblico in senso oggettivo) acquisisce forza e rilevanza, accanto alla mai tramontata tesi soggettiva, secondo la quale il servizio pubblico è costituito dall’esercizio di attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere . (80)
Umberto Pototschnig, in un accurato studio del 1964 (81) sostenne che, al fine di delineare la nozione di servizio pubblico, occorre considerare la Costituzione nella sua interezza e, in particolare, il titolo III, dedicato ai rapporti economici. Lo studioso, pertanto, ritenne necessario ricollegare l’art. 43 Cost. con l’art. 41 III comma Cost., il quale dispone che la legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Dal momento che l’art. 41 definisce l’ambito di applicazione del successivo art. 43 -sosteneva Pototschnig- si può affermare che il servizio pubblico dipende dalle scelte del legislatore. In altri termini, il servizio pubblico è l’attività che il legislatore disciplina come tale per orientarla a fini sociali.
Configurano servizi pubblici, dunque, le attività di interesse pubblico sottoposte a disciplina normativa che ne impone l’esercizio in modo continuativo regolare ed imparziale . (82)
Tratto peculiare della contrastata nozione di servizio pubblico è costituito dalla inabdicabile sottoposizione al canone dell’imparzialità del soggetto preposto alla gestione dell’attività.

IX,1. Servizio pubblico ed intervento pubblico nell’economia.

Senza ricostruire l’articolato e complesso dibattito sviluppatosi nel tentativo di definire i caratteri del servizio pubblico, ora peraltro ulteriormente alimentato dall’esigenza di tracciare i confini della nuov giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.33, Dlgs n.80/98, pare sufficiente rilevare che, alla stregua della più condivisibile teoria cd.oggettiva, assume rilievo la circostanza che l’attività sia assoggettata ad una disciplina settoriale che assicuri costantemente il conseguimento dei fini sociali.
Nell’ambito di tale opzione ricostruttiva della nozione di servizio pubblico, si registrano, tuttavia, differenze per nulla trascurabili. Un primo indirizzo, per vero sin troppo estensivo, induce a ricomprendere nella nozione di servizio pubblico tutte le attività in qualche modo assoggettate a forme più o meno intense di regolamentazione pubblica.
Ben si comprende come un’opzione interpretativa volta ad estendere in tal modo il concetto in questione, finisca per prestarsi, ed in fatto si è prestata, ad agevoli e convincenti rilievi critici mossi dai fautori dell’opposta teoria soggettiva: quella definizione, infatti, non riesce a cogliere la linea di demarcazione tra il servizio pubblico e la mera attività economica, anch’essa normalmente assoggettata, in linea con le previsioni costituzionali (art.41, 2°comma), a limitazioni e vincoli di carattere pubblico.
Quell’impostazione presta il fianco, quindi, ad una sin troppo agevole, oltre che corretta e condivisibile obiezione: risulterebbe difficile differenziare, infatti, la semplice attività economica, anch’essa sovente assoggettata a forme più o meno penetranti di interferenza ad opera della mano pubblica, dal vero e proprio servizio pubblico.

IX,2. Servizio pubblico ed imparzialità.

Su altra linea si colloca, allora, l’indirizzo che, nell’intento di perimetrale in termini più puntuali la nozione in esame, pur muovendo da un approccio di tipo oggettivo, indica i tratti che il regime giuridico cui l’attività è assoggettata deve in concreto presentare perché la stessa possa assumere le sembianze del servizio pubblico . (83)
Non è sufficiente, infatti, che l’attività sia sottoposta a misure di controllo, di vigilanza o di mera autorizzazione da parte dell’amministrazione pubblica.
Ciò che contraddistingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità, ormai ricavabile da precisi riferimenti normativi, che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità, non senza obliterare, a quest’ultimo riguardo, che siffatto principio è destinato ad assumere una particolare conformazione quando l’attività, anzicchè presentare i caratteri della funzione pubblica, consiste per l’appunto, nella prestazione di servizi.
Ed invero, tale dovere di imparzialità si concreta in una serie di obblighi gravanti sul gestore del servizio pubblico, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con i caratteri di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio, o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utenza . (84)
Ciò che contraddistingue, peraltro, il pubblico servizio è la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali, in specie, quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.
Alla stregua della suindicata accezione di pubblico servizio, la riconducibilità dell’attività nell’alveo pubblicistico, lungi dal poter essere desunta dalla semplice previsione di controlli o programmi, postula viceversa la sua sottoposizione, evidentemente dettata da una valutazione di particolare rilevanza delle finalità pubbliche connesse al suo corretto espletamento, ad una disciplina normativa che ne imponga l’esercizio in modo continuativo, regolare ed imparziale.
Le peculiarità che, alla stregua della su esposta ricostruzione, il pubblico servizio deve presentare appaiono, del resto, non discostarsi da quelle che possono considerarsi le caratteristiche che contraddistinguono, quantomeno sulla base di determinati atti normativi, sia pure settoriali, la nozione comunitaria di pubblico servizio o, con maggiore precisione, “di interesse economico generale”.

IX,3. Attività di gestione del servizio.

La veste privatistica del gestore è, come più volte detto, un dato formalmente neutro, ma ciò che assume rilevanza è invece che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità.
Pertanto è opportuno distinguere tra attività privatistica della P.A. e attività dei privati gestori di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest’ultima, tra attività di gestione del servizio stesso ed attività residuale.
Rientra nell’attività di gestione del servizio quella in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti, nonché in relazione agli atti afferenti alle scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio: scelte potenzialmente incidenti sulla qualità del servizio stesso, sul rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.
Accanto a questa parte di attività la cui rilevanza pubblicistica è, per così dire, in re ipsa si aggiunge l’attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito del bilanciamento degli interessi, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale . (85)
La valutazione comparativa deve essere compiuta alla stregua dei seguenti criteri:
1)al grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto all’attività di gestione del servizio;
2)al regime sostanziale dell’attività;
3)allo svolgimento dell’attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza.
Al di fuori dell’attività di diretta gestione del servizio, senz’altro assoggettata al pieno dispiegarsi del principio di imparzialità, si pone, per l’attività residua posta in essere dal gestore, la verifica della strumentalità della stessa rispetto al momento propriamente organizzativo e gestionale.
Ciò posto, non può certo negarsi che quello della strumentalità sia un criterio di per sé idoneo a determinare non poche difficoltà ed oscillazioni interpretative, prestandosi in astratto ad un’applicazione quanto mai estesa . (86)
Invero, sulla base di un orientamento più restrittivo, ma ancora assai radicato, sia nella giurisprudenza ordinaria che in quella amministrativa, per qualificarsi “pubblico” il servizio dovrebbe soddisfare in via diretta gli interessi della collettività locale, che per usufruirne dovrebbe pagare un corrispettivo connesso alla specifica fruizione . (87)
Non può, tuttavia, trascurarsi che, a partire dalla nota ordinanza 30 marzo 2000, n.1con la quale, come diremo, l’Ad. Pl. Del Cons.St. ha propugnato una nozione assai vasta di servizio pubblico, coincidente con qualsiasi attività svolta da soggetti pubblici e privati connessa alla cura di interessi collettivi, si annoverano pronunce che, abbandonando il dato selettivo dell’attività prestata agli utenti, includono nella nozione di servizio pubblico anche attività, che sebbene direttamente volte a soddisfare interessi dell’amministrazione, servono al soddisfacimento di fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità . (88)
Si impone, dunque, un chiarimento ed una ridefinizione dello stesso parametro della strumentalità.
In sede di applicazione del criterio della strumentalità non possono del tutto essere obliterate le peculiarità destinate a connotare il soggetto preposto all’organizzazione e all’erogazione del servizio stesso.
Può dirsi che il parametro della strumentalità va definito tenendo anche conto dei profili propriamente soggettivi, attesa la necessità di distinguere a seconda che il servizio sia gestito da soggetti del tutto privati ovvero da organismi che, ad onta della veste societaria di recente assunta, continuino a presentare connotazioni, se non addirittura natura, pubblicistiche.
Senza innescare irragionevoli discriminazioni nel regime giuridico proprio dei soggetti parimenti deputati all’esercizio di attività ascrivibili alla nozione di servizio pubblico, preme osservare che la conformazione in senso pubblicistico di talune strutture soggettive finisce inevitabilmente per ampliare il novero delle attività nel cui esercizio si impone la rigorosa osservanza del principio di imparzialità, nonché per condizionare l’individuazione degli atti che, pur non direttamente afferenti la gestione del servizio, devono essere adottati nella prevalente prospettiva del perseguimento imparziale dell’interesse pubblico, talvolta definito sulla scorta di determinazioni eteronome, non direttamente imputabili, cioè, al gestore stesso.

IX,4. Nozione di servizio pubblico desumibile dall’art.33 del D.Lgs.80/1998

Per quanto detto, la nozione di servizio pubblico (89) va, oggi, completamente sganciata dal suo tradizionale riferimento soggettivo ad una pubblica amministrazione o ad un concessionario di questa, e va concepita in termini di funzionalizzazione al perseguimento di pubblici interessi.
Si ricordi, comunque, che laddove il perseguimento di un pubblico interesse venga affidato alle cure di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione soggettivamente intesa, ma ontologicamente pubblici proprio in relazione al fine loro affidato, residuano sempre, in capo all’Ente dal quale essi derivano la “pubblic mission” loro affidata, poteri di vigilanza e di indirizzo tali da consentire un influenza decisiva sulle politiche da adottare e di verificare la rispondenza di esse al fine pubblico da perseguire.
Ciò, oggi, è desumibile soprattutto dal contenuto delle norme del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare con la legge 21 luglio 2000 n. 205 (90).
In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale, non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto, per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).

Conferma viene anche da autorevole giurisprudenza. Ed infatti le Sezioni Unite con sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000, hanno affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 (91) nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato “la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.
Tale nozione del resto è coerente con la analoga nozione comunitaria di “attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale”.

X. Attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale. Servizio universale.

Tale processo evolutivo pone il primario problema di conciliare la necessità dell’universalità delle erogazioni dei servizi nei confronti della collettività con un mercato liberalizzato, in modo da coniugare concorrenzialità, coesione e solidarietà (92).
Poiché le finalità da raggiungere (sintetizzabili dalle espressioni “coesione sociale e territoriale, sviluppo economico e sociale”) hanno carattere collettivo e superano i benefici per il singolo utente, si deve assicurare, come già detto, che il regime di concorrenza “nel” mercato non ostacoli l’equa distribuzione nel territorio del servizio, la sua accessibilità, regolarità, continuità, economicità (sostenibilità dei costi), e che siano garantite la qualità e la sicurezza, anche ambientale.
Sono quindi ammissibili, in astratto, delle regole derogatorie alla libertà di impresa e al principio della libera prestazione dei servizi in funzione del conseguimento di obiettivi pubblicistici. (93)
Al fine di garantire un giusto equilibrio tra liberalizzazione e tutela dell’interesse alla generale fruizione dei servizi, il legislatore è ricorso alla formula del “servizio universale” . (94)
L’espressione “servizio universale” qualifica un insieme minimo di servizi aventi determinati requisiti qualitativi che devono essere offerti a tutti gli utenti, a prescindere dalla loro collocazione geografica, ad un prezzo accessibile. Esso presenta un duplice carattere: la sottoposizione alle regole della concorrenza e il necessario riferimento agli interessi pubblici.
La rilevanza pubblicistica del servizio universale si traduce in una serie di obblighi nei confronti della collettività: gli obblighi di servizio universale. Tali obblighi possono così riassumersi: separazione tra organismo gestore della rete ed ente esercente il servizio, garanzia del libero accesso alla rete, funzionamento regolare secondo i principi di continuità e adattamento costante alla domanda, carattere non discriminatorio dell’attività di prestazione, trasparenza nella gestione, nella tariffazione e nei finanziamenti, universalità del servizio. (95)

X,1.Separazione tra gestore della rete ed ente esercente il servizio.

Va, dunque, attuata la separazione tra gestione di reti ed altre infrastrutture (96) e gestione dell’erogazione del servizio.
Tale separazione deve essere obbligatoria quando – mediante quella rete o infrastruttura – è possibile l’erogazione del servizio da parte di più soggetti. Essa serve precisamente a garantire i diversi utilizzatori della rete e a rendere possibile la pluralità dei soggetti erogatori dei servizi.
In ogni caso è assicurato il diritto di accesso alle reti e ad altre infrastrutture a condizioni non discriminatorie.

X,2.Servizio pubblico e concorrenza.

La nozione di servizio pubblico (97) si ritiene, attualmente, perfettamente compatibile con la presenza di una pluralità di operatori e con regimi più o meno accentuati di concorrenza.
Non vi è antitesi tra servizio pubblico e concorrenza, anzi una consapevole azione di regolazione dei mercati è in questi casi la condizione stessa perché la concorrenza possa nascere, mantenersi e svilupparsi.
Il metodo della pluralità delle offerte “nel” mercato (nel confronto competitivo tra più candidati gestori “per” l’erogazione del servizio), è il sistema migliore quando vi siano, appunto, le condizioni tecniche necessarie e questo non sia in contraddizione con la missione del servizio e quando il servizio stesso sia sottoposto a regolamentazione .(98)
Si afferma, in altri termini, che il sistema migliore per assicurare, a vantaggio soprattutto dell’utente-consumatore, servizi di qualità migliore a prezzi modici è il metodo della concorrenza – ferma la considerazione delle specifiche esigenze del singolo servizio.
E’ nell’interesse del cittadino (in senso lato) che i servizi pubblici siano erogati, è il cittadino che ne sopporta gli oneri, con la fiscalità generale o con le tariffe, è al suo interesse che si deve pensare quando si configurano le modalità organizzative dei servizi. Il punto di vista da adottare per scegliere le soluzioni migliori è in ogni caso quello della tutela del cittadino utente.
D’altro canto, in un contesto competitivo le imprese pubbliche (99)non potranno non essere a loro volta efficienti. E’ evidente infatti che, se in termini ragionevolmente brevi tutti i servizi pubblici verranno assegnati mediante competizioni aperte, sopravvivranno soltanto le imprese che sono, o saranno diventate, realmente efficienti.
Strumentale a tale obiettivo è anche la disciplina delle gare, che richiede regole specifiche, non semplicemente mutuabili dalla disciplina comunitaria degli appalti pubblici di servizi. E’ qui in gioco, infatti, la possibilità di costruzione di un mercato almeno nazionale, che richiede uniformità delle modalità di partecipazione.
Possono, infine, essere introdotti gli strumenti indirizzati alla liberalizzazione (100), ivi comprese le azioni di sostegno e quelle aventi lo scopo di determinare l’effettiva possibilità della concorrenza grazie alla pluralità dei contendenti.

X,3. Proprietà delle reti.

La separazione tra gestione delle infrastrutture e gestione dell’erogazione del servizio è tutt’altra cosa dalla questione della proprietà delle reti e delle altre infrastrutture che rendono possibile l’erogazione del servizio.
La proprietà pubblica delle reti svolge una funzione decisiva per il processo di liberalizzazione: evita che al momento della gara per l’affidamento della gestione della rete si presenti per i concorrenti una rilevante barriera all’entrata quale si avrebbe se la rete fosse di proprietà del gestore uscente.

L’impresa che vince la gara gestisce la rete, effettua gli investimenti di sviluppo e manutenzione, li remunera attraverso i ricavi della gestione (tariffe ed eventuali contributi pubblici definiti in modo trasparente al momento della gara), trasmette la rete al nuovo gestore che a sua volta si trova nelle medesime condizioni.
L’attività d’impresa, che consiste nella gestione e nello sviluppo della rete, risulta quindi pienamente remunerata, ma il mercato resta sempre contendibile in sede di gara: i cittadini pagano l’ammortamento e la remunerazione degli investimenti effettuati dall’impresa come utenti attraverso le tariffe ed eventualmente come contribuenti attraverso i trasferimenti da bilancio definiti al momento della gara. Beni realizzati sotto questo regime non possono essere che pubblici. Quindi, l’impresa gestisce pro tempore rete e impianti per conto della comunità locale misurandosi nella competizione “per” il mercato in base alla propria capacità di offrire le migliori condizioni di gestione e sviluppo della rete.
La proprietà pubblica delle reti non implica dunque alcun residuo di statalismo: all’opposto, svolge una funzione essenziale per garantire la piena contendibilità della gestione dell’infrastruttura in sede di gara.
Caso mai, non la proprietà ma la gestione pubblica diretta della rete va messa in discussione.

X,4. Servizi pubblici riservati (101).

La missione propria dei pubblici servizi, dunque, non richiede, di norma, la gestione pubblica del servizio, né la programmatica rinuncia alla concorrenza (rectius: al tipo di concorrenza applicabile).
Tirando le fila di quanto sin ora detto, risulta evidente, dunque, che presupposto del servizio pubblico non è il carattere monopolistico dell’attività (art.112,2°comma del TUEL), con la conseguenza che accanto ai servizi pubblici riservati (e deve essere una legge a stabilire l’esclusiva), vi sono quelli svolti in regime di concorrenza (102).
In linea di principio la gestione diretta dell’ente pubblico deve avere carattere assolutamente eccezionale (a livello locale possono darsi casi di gestione in economia), deve essere esclusa la scelta fiduciaria del gestore.
La gestione pubblica diretta può essere presa in considerazione per le sole infrastrutture e solo se vi sono connessi compiti di garanzia particolarmente delicati, ossia non risolubili attraverso la regolazione (determinazione e verifica) di tariffe e condizioni di accesso non discriminatorie (103).
Al riguardo, però, si deve tener conto delle situazioni di monopolio di fatto, che ricorrono quando per svolgere una determinata attività di prestazione, pur non giuridicamente riservata, il privato ha necessità di munirsi di permessi o licenze amministrative (da es., per collocare impianti sul suolo o sottosuolo pubblici). L’amministrazione può dunque condizionare il libero esplicarsi dell’iniziativa privata e, di conseguenza, tali attività possono concretamente essere svolte solo sulla base di uno specifico atto di investitura.
La liberalizzazione deve, perciò, precedere la privatizzazione, o almeno deve accompagnarla.
Introdurre la privatizzazione, come obbligo e come onere per lo svolgimento di una compiuta attività d’impresa, senza introdurre le regole che liberino certi settori, o segmenti di settori, dal monopolio dei gestori unici, che prevedano la durata delle gestioni che restano monopolistiche, che disciplinino le procedure di evidenza pubblica, che introducano la concorrenza “nel” mercato ove possibile, significa sostituire monopoli privati a monopoli pubblici senza alcun vantaggio per la collettività.

XI. Tipologia dei servizi pubblici.

Alla categoria unitaria dei servizi pubblici appartengono sia i servizi economici –quelli cioè a contenuto economico produttivo, i soli suscettibili di essere monopolizzati dai pubblici poteri ai sensi dell’art.43Cost.- che quelli sociali, i quali ai sensi degli artt.33 e 38 Cost., non possono essere riservati alla mano pubblica.
La natura, economica o sociale del servizio, come vedremo, non può mancare di influenzare il modello organizzativo: un servizio che sia caratterizzato da prestazioni antieconomiche (di mera erogazione) non può essere gestito nella forma dell’impresa.
Si possono inoltre distinguere i servizi svolti a livello statale, in ordine ai quali le esigenze unitarie di gestione o di organizzazione hanno indotto il legislatore ad attribuirli allo Stato apparato e per esso all’amministrazione o soggetto competente.
I servizi nazionali sono, invece, propriamente quelli pertinenti contemporaneamente agli interessi di cui sono portatori più soggetti pubblici dotati di autonomia costituzionalmente garantita (oltre allo Stato, Regioni ed Enti locali), per cui ferme le esigenze unitarie che richiedono una disciplina statale, le competenze sono ripartite fra i diversi soggetti. Si tratta di servizi che non hanno rilevanza meramente regionale o locale, ma non sono neppure statali in senso proprio: l’esempio tipico è il servizio sanitario nazionale.
I servizi svolti a livello regionale, la cui ammissibilità è stata dimostrata, di fatto non sono sviluppati anche a causa delle caratteristiche dell’ente Regione, precipuamente di programmazione e di governo, ma non di amministrazione attiva.
Grande estensione ha invece l’ambito dei servizi svolti a livello comunale o provinciale.

Note

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1P.Picone Temi generali di diritto amministrativo Vol. I pag.14
2V. Cerulli Irelli Appunti per la relazione introduttiva al convegno di Roma del 22 marzo 2002 su “Innovazione del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione”, Giust.it n.3/02
3P.Picone DIRITTO AMMINISTRATIVO 1998/1999, PARTE XVII: “L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA”.CAPITOLO TRENTAQUATTRESIMO FIGURE SOGGETTIVE PUBBLICHE, ORGANI, UFFICI E LORO RAPPORTI, in Dispense del Corso di Magistratura, Napoli, 1998-1999
4 P.Picone Lezioni cit.
5 P.Picone Lezioni cit
6 P.Picone Lezioni cit. “Per quanto concerne lo Stato, le aziende autonome (o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, secondo la dizione dell’art.1, co. 2, d.lgs. 80/1998) erano numerose. Di esse, prive di norma della personalità giuridica, la rappresentanza legale spetta al Ministro, affiancato dal consiglio di amministrazione con compiti consultivi e deliberativi, mentre organo esecutivo è il direttore. Attualmente, alcune sono state soppresse (Azienda di Stato per foreste demaniali; Azienda di Stato per i servizi telefonici; Azienda per gli interventi sul mercato agricolo – Aima -), altre trasformate in enti di diritto pubblico (Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo in Ente nazionale di assistenza al volo ex l. 665/1996, con la previsione della successiva trasformazione in SpA; personalità giuridica è stata attribuita con il d.lgs. 284/1999 alla Cassa depositi e prestiti), altre ancora in enti pubblici economici (Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in Ente tabacchi italiani; Azienda nazionale autonoma delle strade in Ente nazionale delle strade, pur conservando la denominazione di ANAS). Vi sono poi le aziende per le quali vi è stata, quale fase intermedia, la trasformazione in ente pubblico economico e quindi in SpA mediante delibera del CIPE (Azienda autonoma ferrovie dello Stato; Amministrazione autonoma delle poste e telecomunicazioni)”.

7 Aziende sono pure le unità sanitarie locali, enti delle regioni e con personalità giuridica, che sembrano configurate nella legislazione più recenti secondo il modello dell’ente pubblico economico, ma fanno tuttavia parte delle pubbliche amministrazioni ex art. 1, co. 2, d,lgs. 80/1998
8 P.Picone Lezioni cit.
9 M.S.Giannini,profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende”, in Riv. Amm. M.1953
10 Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, ed.1989
11 E’ in relazione a questi aspetti che le sezioni unite della Corte di cassazione configurano ipotesi di responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti, con conseguente giurisdizione della Corte dei conti, normalmente esclusa in relazione alla natura privata del rapporto di servizio con un’organizzazione imprenditoriale
12 Per gli istituti di diritto pubblico esercenti il credito (enti pubblici economici), la privatizzazione ha comportato la trasformazione in SpA controllate, nella disciplina dettata dal d.lgs. 153/1999, da fondazioni che hanno conferito nella società l’azienda bancaria (ai sensi del d.lgs. 356/1990), persone giuridiche di diritto privato che perseguono scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, sottoposte ad un’autorità di vigilanza, obbligate a dismettere entro un certo tempo le partecipazioni di controllo alle società bancarie (perseguendo gli scopi statutari con il ricavato). A seguito della legge finanziaria per il 2002 che all’art.11 ha modificato il Dlgs153/99 qualche Autore ha cominciato a dubitare della natura privatistica di detti enti. V.Mariconda Fondazioni bancarie: controriforma, in Corr.Giur. 2/02. M.Clarich, Gli enti sono pubblici o privati? La natura giuridica non è tutto”, in il Sole 24ore del 19 dicembre 01. F.Belli e F.Mazzini in Guida al Diritto 3/02 p.94. Per la natura privatistica seppure a regime speciale v. ord.Tar lazio 08/02/2003” Pertanto, pur non arrivando alla conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici strumentali, l’assetto innanzi esposto – per certi versi simile a quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come organi indiretti della P.a. – si pone in insanabile contrasto con la natura privatistica delle stesse” .
13 Fenomeno imponente sono state, in particolare, le partecipazioni statali a società per azioni (anche minoritarie e per qualsiasi attività d’impresa), amministrate da appositi enti (economici) di gestione (es. IRI).
14 P.Picone in appunti delle lezioni del corso di magistratura 1998/1999, PARTE XVII. Id.“. Dispone al riguardo l’art. 2458 c.c. che l’atto costitutivo può prevedere la facoltà degli enti pubblici titolari di partecipazioni di nominare uno o più amministratori o sindaci”…. La posizione del comune all’interno della società è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla “prevalenza” del capitale da esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul funzionamento della società,…avvalendosi non già di poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (v. art. 2459 c.c.)”.
15 La fase delle dismissioni è disciplinata dal d.l. 332/1994, conv. dalla l. 474/1994, con la previsione delle modalità di alienazione delle azioni, modalità costituite dall’offerta pubblica di vendita, dalla cessione diretta, o dal ricorso a entrambe le procedure, con possibilità di prevedere nello statuto delle società di servizio pubblico e del settore assicurativo-creditizio un limite al possesso azionario per favorire l’azionariato diffuso.
16 Per le aziende autonome (ferrovie, poste), le fasi sono tre: l’azienda autonoma è trasformata in ente pubblico economico (più esattamente è creato un nuovo soggetto che assume le attribuzioni dell’azienda), il quale a sua volta è trasformato in SpA a capitale interamente pubblico (mediante delibera del CIPE), in attesa delle successive dismissioni.
17 Cass, Sez. Un., n. 4989/95
18 Cons. Stato, VI, n. 498/95. La sesta Sezione del Consiglio di Stato ha dovuto preliminarmente stabilire se le controversie riguardanti i contratti di appalto stipulati dalle Ferrovie dello Stato, trasformate in società per azioni per effetto di delibera del CIPE, adottata a norma dell’art. 18 l. 359/1992, rientrassero nell’ambito giurisdizionale del giudice ordinario ovvero in quello del giudice amministrativo.Nel motivare la dichiarata sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia promossa avverso la delibera del direttore generale delle Ferrovie S.p.a. di affidamento a trattativa privata dell’esecuzione dei lavori per il rinnovamento dell’armamentario ferroviario per il quinquennio 1993-1997, il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, rilevato che “la F.S. S.p.a. concreta una figura sui generis di concessionario ex lege a contenuto vincolato e cioè definito per relationem ai compiti di cui era già titolare l’Ente F.S.”, osservando che si è in presenza di “una classica concessione traslativa nella quale le finalità pubblicistiche di cui è attributario il concedente vengono realizzate dal concessionario”: quest’ultimo, pertanto, assume la veste di sostituto e organo indiretto della Pubblica amministrazione, i cui atti sono da considerare soggettivamente e oggettivamente amministrativi.Sennonché, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover ricercare un’ulteriore ragione giustificativa dell’affermata giurisdizione del giudice amministrativo, quasi mostrando di essere mossa dall’intento di estendere l’efficacia della decisione adottata a tutti gli enti societari sorti a seguito della privatizzazione formale, a prescindere, quindi, dalla sussistenza o meno di un atto concessorio: ha esaminato, pertanto, la complessa questione della natura giuridica delle suddette società.E’ in questa seconda parte del percorso argomentativo che è consentito cogliere alcuni interessanti rilievi concernenti la questione della natura giuridica delle società derivanti dalla trasformazione degli enti economici. Ha concluso rilevando che tali società, affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici, conservano inalterata la propria connotazione pubblicistica con la conseguenza che, “malgrado la trasformazione, sono destinate a rimanere (pubbliche) in quanto di rilevanza strategica o perché temporaneamente sotto il controllo pubblico. In tali fattispecie è lecito concludere che l’adozione della forma societaria si presenta come modulo per rendere l’attività economica più efficace e più funzionale, fermo restando che l’impresa mantiene sotto molteplici profili uno spiccato rilievo pubblicistico”.
19 Corte Cost., n. 466/93. Come già evidenziato nella cit. dec. n. 498/95, la Corte Costituzionale ha ricordato come la stessa dicotomia tra Ente pubblico e società di diritto privato sia andata, di recente, tanto in sede normativa che giurisdizionale, sempre più stemperando, in relazione, da un lato, all’impiego crescente dello strumento della società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico (L. 5 marzo 1982 n. 63; L. 19 dicembre 1983 n. 700; L. 22 dicembre 1984 n. 887, art. 18, nono comma; L. 8 giugno 1990 n. 142, art. 22) e, dall’altro lato, agli indirizzi emersi in sede di normazione comunitaria, favorevoli all’adozione di una nozione sostanziale di soggetto pubblico. La Corte costituzionale, accogliendo il ricorso proposto dalla Corte dei conti, ha sostenuto che il giudice contabile conserva la titolarità del potere di controllo sulle società per azioni costituite a seguito della trasformazione di I.R.I., E.N.I., E.N.E.L. e I.N.A. fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società. La Corte, in particolare, dopo aver individuato il punctum dolens della problematica in oggetto nella formulazione letterale dell’art. 12 della l. n. 259/58, laddove limita ai soli “enti pubblici” quella specifica forma di sindacato demandata al Giudice contabile, ha sostenuto di poter superare l’ostacolo frapposto dal dato testuale facendo leva su due fondamentali argomenti.In primo luogo, ha rilevato la necessità di superare il dato letterale facendo luogo ad un’interpretazione dell’art. 12 tale da “adeguarlo” al dettato costituzionale, in particolare all’art. 100, 2° co., e alla funzione del controllo previsto da quest’ultima disposizione, già collegata dalla stessa Corte, con sentenza n.35 del 1962, «all’interesse preminente dello Stato (costituzionalmente rilevante per l’art. 100 Cost.) che siano soggette a vigilanza le gestioni relative ai finanziamenti che gravano sul proprio bilancio, sottoponendole in definitiva al giudizio del parlamento»: tale finalità, ha rimarcato la Corte nella sentenza n. 466/1993, “può giustificare la permanenza del controllo in questione anche nei confronti delle nuove società” fino a quando la gestione delle stesse possa incidere sul bilancio statale.Il secondo argomento utilizzato per superare il riferimento testuale operato dall’art. 12 agli “enti pubblici” è quello dello stemperamento, sul piano tanto normativo quanto giurisprudenziale, della dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato, desunto alla stregua di una triplice considerazione: il crescente impiego della società per azioni per perseguire finalità di interesse pubblico, l’adesione comunitaria ad una nozione “sostanziale” d’impresa pubblica, l’accertata possibilità di individuare nelle nuove società per azioni derivate dai precedenti enti pubblici “connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica”.

20 Cons. Stato, VI, n. 1478/98; Cons. Stato, V, n. 2078/2000.
21 C.St. dec. 1206/2001. È necessario verificare se il c.d. limite di diritto privato possa subire un ridimensionamento, riconoscendo al legislatore, cui non è opponibile il limite rappresentato dalla disciplina dei rapporti privati, la potestà di introdurre deroghe alla disciplina civilistica ogni qualvolta le stesse siano esplicitamente preordinate ad attuare la conformazione a finalità pubblicistiche dello strumento societario e a condizione che l’ente pubblico sovraordinato possegga la totalità o la maggioranza delle azioni. Si è in presenza di una problematica particolarmente delicata, la cui analisi appare densa di consistenti difficoltà determinate proprio dal fatto che ci si trova su una linea di confine tra pubblico e privato, dovendosi conciliare con la causa lucrativa tipica dello schema codicistico della società per azioni l’autonoma rilevanza nell’ambito dello stesso organismo societario dell’interesse pubblico.
22 C.St.1206/2001.L’attenzione, quindi, va inevitabilmente spostata sull’analisi di tale specialità di regime giuridico cui sono sottoposti, in relazione a ciascuno dei suindicati profili, alcuni enti a struttura societaria, primi fra tutti quelli preposti, per espressa previsione legislativa, all’espletamento di compiti di interesse pubblico: proprio con riferimento a tali organismi si è parlato di società di diritto speciale o singolare, connotate tanto dalla funzionalizzazione alla realizzazione di obiettivi, indicati dallo stesso legislatore, non sempre agevolmente conciliabili con la causa societaria tipica, quanto dalla sottoposizione a discipline giuridiche comportanti una più o meno intensa compressione dell’autonomia negoziale e statutaria.Il tema va affrontato senza farsi condizionare dal profilo nominalistico: è necessario verificare, in particolare, se le deviazioni dal modello societario di tipo codicistico che caratterizzano il regime giuridico di determinate strutture societarie possano considerarsi ancora compatibili, anche se indicative di una situazione di rilevanza pubblicistica, con la qualificazione privatistica delle medesime (da cui occorre pur sempre prendere le mosse), ovvero se, comportando una consistente alterazione dello schema societario sotto il profilo genetico, organizzativo e funzionale, non debbano indurre, piuttosto, a ritenere che si sia in presenza di enti a struttura societaria, ma con natura pubblicistica.Quanto alla configurabilità in astratto di enti pubblici organizzati in forma societaria, si può osservare che, pur non mancando chi, aderendo ad un orientamento negli ultimi anni recessivo, sostiene l’incompatibilità in via di principio tra ente pubblico e schema giuridico delle società per azioni, va progressivamente guadagnando terreno la tesi contraria per cui è possibile riconoscere alla società per azioni, qualora ricorrano determinate condizioni, natura di ente pubblico. A conforto della tesi per così dire possibilista vi è, del resto, un preciso e testuale dato normativo: si fa riferimento all’art. 18 della legge finanziaria 22 dicembre 1984, n. 887 che, nel prevedere la costituzione dell’AGE Control s.p.a., espressamente l’ha definita “s.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico”.
23 C.St. dec. 1303/2003. Dove si è verificato se la trasformazione in s.p.a. a totale partecipazione pubblica ha determinato un cambiamento nella qualificazione come amministrazioni pubblica del soggetto gestore del servizio postale nazionale: “La natura pubblica della predetta s.p.a. è anche confermata dalla circostanza che Poste Italiane s.p.a è qualificabile come organismo di diritto pubblico. Sebbene tale nozione non sia richiamata dalla normativa interna relativa alle pubbliche forniture “sotto soglia” e non sia quindi direttamente applicabile al caso di specie, si osserva che comunque il recepimento di tale nozione abbia contribuito, in via generale, ad allargare l’ambito dei concetti di atto amministrativo e di soggetto amministrativo (con conseguente estensione della giurisdizione del giudice amministrativo), in modo che atti espressione di medesimi interessi sul piano teleologico non vengano distinti in base ad un mero dato formale, costituito dalla veste societaria, peraltro reputato irrilevante dal diritto comunitario…. Tale qualificazione contribuisce a confermare la natura pubblica di Poste Italiane s.p.a. sulla base di un criterio di pubblicità, non già formale, ma sostanziale, fondato sul dato relativo, sul piano strutturale, all’esercizio da parte dei poteri pubblici di un’influenza dominante sulla proprietà e sull’attività di gestione e, sul piano funzionale, al fine della gestione di un servizio pubblico.La natura pubblica del soggetto imprime carattere amministrativo agli impugnati atti con cui è stata aggiudicata la fornitura, mediante trattativa privata previa gara ufficiosa preceduta da un invito ad offrire inviato a dieci ditte operanti nel settore della modulistica bancaria…..Tale ricostruzione è stata da un lato fondata sul riscontro di elementi indicatori della permanenza della connotazione pubblicistica di enti trasformati in s.p.a. e dall’altro supportata dall’utilizzo della nozione di organismo di diritto pubblico, benchè non direttamente applicabile alla fattispecie in esame.”
24 Giova, al riguardo, tenere conto di quanto sostenuto dalla Adunanza Plenaria nelle decisioni nn. 4 e 5 del 1999, con le quali è stata affermata l’integrale sottoposizione alla disciplina in tema di accesso dell’attività propria delle pubbliche Amministrazioni, senza che assuma alcun rilievo la distinzione tra sfera pubblica e privata della stessa: sullo sfondo di tale ricostruzione vi è l’assunto secondo cui l’attività di diritto privato dell’amministrazione non è attività libera se non in senso formale, non è, in altri termini, manifestazione di intrinseca volontà di soddisfacimento dei propri interessi alla stregua dell’autonomia privata, ma resta al contrario vincolata in funzione di un interesse collettivo il cui appagamento è proiezione dell’essenza stessa dell’amministrazione. E’ il vincolo di scopo, infatti, l’elemento che consente di distinguere l’attività amministrativa, anche se esercitata nelle forme del diritto privato, da quella di un soggetto qualsiasi, comportandone l’assoggettamento ai precetti di trasparenza e di imparzialità posti a fondamento dell’intera disciplina sull’accesso ai documenti.
25 U.Montella Verso il superamento della distinzione tra “pubblica funzione” e “pubblico servizio” e conseguenze in tema di giurisdizione della Corte dei Conti. In Giust.it 3/02
26 P.Picone, I temi gen. cit. Vol.II
27 Vi sono attività che sebbene ontologicamente concretino pur sempre prestazioni di servizi, tradizionalmente corrispondono a compiti pubblici primari e sono organizzati perciò in forma amministrativa, con prevalenza cioè degli aspetti di esercizio della funzione amministrativa e senza la configurazione di rapporti obbligatori con i fruitori del servizio. Per tale ragione vengono solitamente distinti dai pubblici servizi in senso stretto (ci riferiamo per esempio ai compiti inerenti l’istruzione, la ricerca scientifica, i beni culturali ed ambientali, la difesa, l’ordine pubblico e la giustizia).
28 Al tempo del cd. “Stato borghese”, compatto nella classe dominante, da cui traevano espressione il potere politico e le relative scelte, dominava l’opzione legislativa della rigida predeterminazione degli interessi pubblici e dei corrispondenti fini che l’amministrazione avrebbe dovuto perseguire. A quest’ultima era dato per lo più operare autoritativamente, nel raggiungimento di quei fini. Al sopraggiungere dello Stato pluriclasse, si moltiplicarono corrispondentemente gli interessi della collettività da soddisfare. All’amministrazione spettò un numero sempre maggiore di compiti da assolvere e, per questo, risultò più funzionale consentire ad essa, per legge, operare secondo schemi più flessibili, alternativi all’impiego del pubblico potere e spesso, anzi, implicanti il ricorso ad attività e condotte disciplinate propriamente dal diritto privato. Il panorama oggi si complica, allorché lo Sato (amministrazione) muta rapidamente verso un assetto cd. “federalista”, con moltiplicazione dei livelli di governo –ossia dei livelli di decisione anche politica – e dei compiti che l’amministrazione deve provvedere.

29 La pubblica amministrazione, trovandosi di fronte alla necessità di organizzare un servizio pubblico consistente nella produzione di beni o di servizi, può in astratto scegliere se adottare un’organizzazione di tipo amministrativo oppure una di tipo imprenditoriale. Sul piano storico, lo Stato liberale fu generalmente avverso all’ente pubblico imprenditore, per cui, o provvide ad attuare la privatizzazione delle attività imprenditoriali o le trasformò in organizzazioni di tipo amministrativo; tuttavia, poiché il progresso tecnologico imponeva le tecniche proprie dell’impresa per taluni servizi pubblici (come poste, ferrovie, ecc.), venne adottata la soluzione di compromesso dell’azienda autonoma, una forma amministrativa con particolari adattamenti alle esigenze dell’organizzazione imprenditoriale. Nello Stato sociale e pluriclasse, invece, sono diventate numerosissime le imprese pubbliche (ad un’inversione di tendenza si è pervenuti solo in epoca recentissima), non soltanto per l’esigenza di gestire servizi di interesse generale (elettricità, telefoni, acqua, gas, trasporti, ecc.), ma anche per attuare interventi di politica economica in senso ampio (operazioni di salvataggio di aziende in crisi, salvaguardia dei livelli occupazionali, sostituzione di attività private carenti in determinati settori, ecc.).
30 G.Caruso “La burocrazia apre le porte all’outsourcing”, in Guida al Diritto n.3/02 L’articolo 29 della legge n. 448/2001 ha evidenziato il ricorso alle esternalizzazioni per l’ottenimento di condizioni di gestione delle attività e dei servizi delle Pubbliche Amministrazioni economicamente più vantaggiose. La previsone in esame dimostra, qualora fosse necessario, che nel campo dei servizi pubblici sia interni che esterni, è in corso un processo irreversibile di privatizzazione, fondato sulla convinzione che grazie a quest’ultima sarà possibile ottenere, finalmente, efficienza ed economicità.Le soluzioni operative prospettate dalla disposizione legislativa sono configurabili in almeno quattro prospettive, comunque accomunate dall’intento di riportare a soggetti esterni la realizzazione di attività originariamente prodotte nell’Amministrazione. a) esternalizzare significa far fare meglio e a condizioni più vantaggiose ciò che veniva prima fatto dall’Amministrazione; b) le esternalizzazioni non sono processi automatici, ma risultato di approfondite valutazioni tecniche, economiche, giuridiche e gestionali. Il Governo è chiamato ad emanare un regolamento volto a disciplinare, anche in deroga alle vigenti disposizioni, l’acquisto sul mercato, da parte delle p.a., dei servizi, originariamente prodotti al loro interno, nel caso e a condizione che in tal modo si realizzino economie di gestione, ovvero, la costituzione, alle medesime condizioni, di soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento dei servizi medesimi, svolti in precedenza, o ancora, sempre per la realizzazione di economie, l’attribuzione di questi ultimi a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica.
31 Giannini
32 Si ricorda, sul punto che sebbene lo Stato moderno sia essenzialmente erogatore di servizi ai cittadini, e dal punto di vista quantitativo appaia preminente l’attività svolta secondo i moduli del diritto privato, nonché quella comunque “paritetica” (nel senso di non autoritativa), sotto il profilo giuridico, sono i momenti autoritativi dell’attività a caratterizzare l’amministrazione quale titolare di “poteri”, attribuiti dalla legge per la realizzazione di interessi generali, interessi, quindi, non propri del titolare, cosicché l’esercizio del potere non ha la natura di atto di libertà. Picone, op.cit. Vol.I pag. 14. Sebbene sia in corso una fase di profonda trasformazione dello Stato e dei suoi rapporti con i cittadini, il nostro ordinamento giuridico può ancora essere definito “a diritto amministrativo”; in altri termini, il diritto pubblico rappresenta il diritto comune, cioè ordinario, dei rapporti tra individuo e Stato, rapporti che debbono dunque “presumersi regolati dal diritto pubblico, se non vi è espressa e chiara ragione in contrario. Cammeo.

33 In passato si tendeva, ad individuare una serie di compiti cd. “primari”, costituenti “servizio in senso lato”, ai quali corrispondeva il diritto pubblico e la “funzione” amministrativa; distinguendoli dai “servizi in senso stretto” cui si riteneva corrispondesse il diritto privato. Ma tale facile equazione non trova riscontro nel diritto positivo, atteso che prestazioni amministrative tradizionalmente considerate primarie (come la scuola, la sanità) possono anche essere gestite da soggetti privati secondo moduli di puro diritto privato; e, al contrario, servizi pubblici in senso stretto (come quelli relativi all’elettricità, all’acqua, ecc.) trovano nel diritto pubblico il momento fondamentale della regolamentazione, soprattutto a livello di organizzazione.
34 In senso lato per funzione amministrativa, si intende comunemente l’attività giuridica non libera nel fine, ma rivolta al perseguimento di uno scopo non proprio del soggetto agente e da questo fissato nell’ambito della propria autonomia, bensì ad esso posto dall’esterno con una eterodisciplina che ne fissa scopo, modalità operative e limiti: una attività, cioè, svolta per un fine della collettività, individuato in sede politica.

35 V. Cerulli Irelli, op.cit.
26 P.Picone, op. cit. Vol.II pag. 333 e ss.
37 All’interno del complessivo modulo dinamico-organizzativo dei servizi pubblici è possibile distinguere due momenti: l’attività di erogazione del servizio e quella di organizzazione dello stesso. La prima investe tutte le attività di prestazione del servizio, e cioè di erogazione delle utilità finali che i destinatari del servizio traggono dallo stesso. Tale attività, non estrinsecandosi in atti autoritativi, è sottoposta alle regole di diritto comune (cd.rapporti individuali d’utenza).
38 Id.
39 F.Caringella Ed. Simone, 2001 pag.
40 V.Cerulli Irelli Corso di diritto amministrativo ed.ott.2001, pag.70 ss.
41 M.S.Giannini, Diritto amministrativo, 1988, parte VI, sez.I e II
42 Id. “è un modello alternativo all’organizzazione pubblica”. Siamo, cioè, comunque in una fase di organizzazione del servizio, intesa quale predisposizione delle strutture e dei mezzi idonei a rendere possibile la successiva prestazione del servizio.
43 D.Ielo, Il contratto di servizio coesiste con la concessione In quaderni di formazione/7 maggio/99 Guida al Diritto.
44 Si parla espressamente di concessione traslativa “caratterizzata dal trasferimento in tutto o in parte al concessionario dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la realizzazione delle opere (Cass.2602/83). In altri termini si realizzerebbero effetti analoghi alla delegazione amministrativa, nella specie della delegazione intersoggettiva.
45 Il postulato è che la concessione di sola costruzione è cosa diversa da un appalto proprio, perché al concessionario non è posta la sola obbligazione di compiere l’opera pubblica, vale a dire di svolgere la semplice attività materiale di costruzione di questa. Il concessionario, nella sua figura tipica è investito di poteri e facoltà propri dell’ente concedente. Si afferma dunque, che con la concessione avviene il trasferimento in capo al concessionario dell’esercizio di funzioni pubbliche tra cui appunto quella relativa al procedimento per giungere alla stipulazione degli appalti mediante l’adempimento dei queli si realizzerà l’esecuzione materiale dell’opera.
46 Cass.SS.UU. 29 dicembre 1990 Rel. Vercellone. in F.Amm. 1991; in Dir.proc.amm.,1991,532, con nota Azzariti,La giurisdizione nelle controversie contro gli atti delle società concessionarie di opere pubbliche. Nella massima: “Spetta alla giurisdizione amministrativa decidere sulla legittimità degli atti di gara compiuti dai concessionari di sola costruzione di opera pubblica, in quanto tali atti sono sostanzialmente amministrativi, lesivi di interessi legittimi, ossia di situazioni soggettive di cui la Costituzione garantisce la tutela”. La situazione soggettiva dell’imprenditore si configura come interesse legittimo e non come diritto soggettivo, perché in materia di gare per la scelta del contraente di un contratto di appalto di opere pubbliche, la disciplina posta dalla legge non è diretta alla tutela del contraente (o del candidato contraente), ma essenzialmente alla tutela dell’interesse pubblico al corretto svolgimento dell’attività della pubblica della pubblica amministrazione, tendendo allo scopo di escludere ogni arbitrio in materia e di assicurare alla p.a. le più vantaggiose scelte contrattuali.
47 Ma il concessionario agisce anche e soprattutto per il conseguimento dei suoi scopi; e quando si tratta di concessionario privato il suo scopo è essenzialmente quello privatistico del conseguimento del profitto. Per cui non vi è dubbio che questi rientrano nella categoria degli atti privati.
48 La dottrina sul tema è vastissima. In particolare Cassarono, Riflessioni sul sistema italiano di giustizia amministrativa (a proposito della giurisdizione nelle concessioni di costruzione di opere pubbliche), in Riv.Trim. dir. Proc civ., 1993,1075
49 In altri termini a seguito dell’esaurimento della fase pubblicistica con la scelta del modello organizzatorio, ossia con l’affidamento del servizio alla società, la possibilità di interferenza dell’ente pubblico nella sfera di azione della società privata è preclusa dalla circostanza che i due soggetti agiscono “in sfere diverse, per fini diversi (anche se non incompatibili e con diversi strumenti giuridici. Ne consegue che, salva l’ipotesi del trasferimento alla società anche di poteri pubblicistici, con correlativa trasformazione in organo indiretto dellaP.A. a guisa di concessionaria di funzioni pubbliche, gli atti posti in essere dalla società medesima nei rapporti con i terzi risultano interamenteprivatistici. Cass. SS.UU sent.4989/95
50 Cass.SS.UU. 4991/1995 Est. Nardino. “In tema di servizi pubblici locali, la scelta dell’ente locale riguardo alla forma di gestione dipende dalla natura del servizio ed è affidata a valutazioni ampiamente discrezionali, le quali, tuttavia, devono avere riguardo agli obiettivi programmati e al modo migliore di realizzare l’interesse pubblico ad essi sotteso. In tema di servizi pubblici locali, nel caso in cui l’ente locale costituisca una società per azioni a partecipazione pubblica per la gestione di un determinato servizio pubblico, l’affidamento del servizio alla società può avvenire in modo diretto, senza che sia necessaria l’emanazione di un atto in concessione. Tra le società per azioni a partecipazione pubblica costituita da un ente locale per la gestione di un servizio pubblico, e l’ente locale medesimo, non sussiste alcuna forma di collegamento specifica: infatti, la società per azioni agisce autonomamente come una persona giuridica privata”. Cass. 4989/95, 2738/97 e 8541/98.
51 Una volta deliberata (ovviamente con procedure di diritto pubblico) la costituzione di una società per azioni per la gestione di un determinato servizio locale, non necessita un (ulteriore) provvedimento di concessione in senso tecnico (che presupporrebbe un procedimento di valutazione e relazione degli aspiranti-concessionari): l’opzione dell’ente per quel modello di gestione, comporta, infatti, l’affidamento diretto e”privilegiato” del servizio alla società appositamente costituita, il cui oggetto consiste proprio nello svolgimento dell’attività economica in cui il servizio stesso si concreta.
Questa conclusione, pur se ha sollevato dubbi circa la compatibilità di un simile sistema di “affidamento” con la normativa comunitaria di tutela della concorrenza e della par condicio delle imprese operanti nell’ambito delle Comunità Europee, non sembra eludibile alla luce della lettera e della ratio delle norme in oggetto, nella quale l’istituto della “concessione a terzi” del servizio è previsto in alternativa alla gestione del servizio stesso a mezzo di società per azioni con partecipazione maggioritaria dell’ente locale.
52 La qualificazione del soggetto formalmente privato in termini di “amministrazione aggiudicatrice, assumerebbe rilievo, secondo l’avviso della cass., al solo fine di individuare la disciplina sostanziale di gara da osservare, senza incidere sulla natura degli atti- destinati a restare privati, stante il difetto del carattere soggettivamente amministrativo – e sul riparto di giurisdizione.
53 La figura dell’organismo di diritto pubblico, è nata, in sede comunitaria, per l’evidente esigenza di dettare una disciplina il più possibile uniforme per realtà soggettive ed organizzative, quali quelle presenti nei singoli Stati membri, del tutto peculiari e diverse fra di loro. Gli ultimi due elementi di identificazione non sono di difficile individuazione. Il problema, invece, è capire la natura intima del primo elemento, cioè quali siano questi bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Su tale problema, si è sviluppato un ampio dibattito, sia dottrinario che giurisprudenziale. Taluni autori (Police, Gattamelata “Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica,ideologie dei giudici”, in Riv.Trim.App.1997, 117 e ss.) hanno fatto riferimento ad un criterio eminentemente formale, ed hanno sostenuto che si è in presenza di tali bisogni se la figura organizzativa pubblica non ha la forma della Società per Azioni, in quanto questa, a loro dire, è la forma tipica in cui si manifesta la natura industriale e commerciale di un organismo. La tesi esposta appare insufficiente, non solo perché formale, ma anche perché non chiarisce in alcun modo la natura dei bisogni in esame. Secondo un’altra tesi (Virgilio” La direttiva 440/89 e i soggetti destinatari “ in Riv.trim.app.1990, 863 e ss.), si è in presenza di un organismo di diritto pubblico laddove il fine unico del medesimo sia quello di sopperire a talune necessità tipiche della collettività organizzata. Anche tale tesi è apparsa insufficiente. Invero, secondo la migliore concezione (Villata “Pubblici servizi discussioni e problemi” Mi.1999, pag. 86 e ss., Righi”La nozione di organismo di diritto pubblico, …in Riv.it. dir. Pub.com.1996, 347 e ss.), il carattere non industriale o commerciale va correlato ad attività non assoggettate a regole di mercato, per cui è possibile dire che l’organismo di diritto pubblico è quella figura organizzativa che, oltre a presentare gli altri due elementi visti, soddisfa specificamente bisogni di interesse generale, correlati ad attività non soggette alle regole concorrenziali.
54 R.Garofoli “La qualifica di amministrazione aggiudicatrice incide anche sulla competenza giurisdizionale” in Guida al Diritto n.50/1998 , pag.51
55 Cons. St. d.1478/98: Se alla generalizzazione della portata precettiva del dato normativo si può opporre il respiro settoriale della disposizione la quale disancora, per la prima volta in modo così perentorio, il fondamento della giurisdizione amministrativa dalla natura pubblicistica, secondo le coordinate classiche, dell’atto e, quindi, depone a favore dell’insussistenza di sbarramenti assoluti alla configurabilità di determinazioni amministrative non adottate da soggetti pubblici nell’accezione tradizionale del termine
56 Cons. St. d.1478/98:“Di qui un allargamento delle maglie della giurisdizione amministrativa, derivante non già da un’opinabile creazione dottrinale e giurisprudenziale, quale alla fine risulta, in assenza di puntello legislativo espresso, la teoria dell’organo indiretto di derivazione concessoria, ma per mezzo di una in equivoca opzione legislativa, che, nel rispetto del principio di legalità di cui all’art.97 Cost, qualifica come pubblici gli atti emanati da soggetti privati e richiede la soggezione degli stessi allo scrutinio del Giudice degli interessi”.
57 C.Cost.466/1993
58 Cons. St. d.1478/98:“Tra le due strade teoricamente percorribili, a fronte della non congruenza della nozione interna con quella comunitaria di amministrazione di amministrazione –riscrittura dei connotati generali degli enti pubblici, con inclusione di alcuni soggetti privati, ed equiparazione dei soggetti privati con determinate caratteristiche agli enti pubblici tradizionali ai soli fini delle procedure di appalto- il legislatore ha imboccato la seconda…..consentendo l’assimilazione dei soggetti privati qualificabili come organismi di diritto pubblica –e più in generale come amministrazioni aggiudicatici- nella sola materia degli appalti, e segnatamente per gli atti adottati nella veste di stazione appaltante. Detta equiparazione, anzi detta identificazione per materia, non può non comportare, pena l’illogicità del sistema, l’ampliamento non solo del novero delle amministrazioni, ma anche dello spettro degli atti amministrativi.”
59 Sul punto dell’ampliamento degli ambiti oggettivi e soggettivi della nozione di atto amministrativo: cit. Cons. Stato, VI, n. 1478/98; Cons. Stato, V, n. 2078/2000
60 P.Picone Temi generali cit. Vol.II pag.351.
61 Nel primo caso è (era!) senz’altro possibile l’affidamento diretto senza dar luogo a procedure selettive; nella seconda ipotesi ricorre(va) sostanzialmente la figura della concessione di servizio pubblico e, in linea di principio, è (era) necessario esperire procedure selettive per individuare il concessionario (ma numerose e importanti sono le ipotesi di individuazione del concessionario ex lege).
62 D.Ielo e V.Lopilato “società miste locali e servizi pubblici” in Giur. Amm. 10/02 p.1409 e ss.
63 F.Cintioli,”Il servizio pubblico come criterio di riparto della giurisdizione” in Giur. Amm., 2001,146 e ss.,
64 C.Franchini L’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo –Diritto amministrativo generale. Tomo primo. 2000, 291.
65 Ad es., ai sensi del decreto legislativo 422/1997, per l’esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale, con qualsiasi modalità effettuati ed in qualunque forma affidati. Il quadro normativo in proposito è rappresentato dal regolamento n.1893/91/Cee, e, sul versante nazionale, dalla legge 59/1997, dal successivo Dlgs.422/1997 e da legg regionali, tra le quali assume particolare rilievo la legge della Regione Lombardia 25 marzo 1995 n.13.
66 M.Alesio, La perdurante attualità di un vetusto modello di gestione.in Giust.it La concessione di pubblico servizio, quale modello di gestione dei servizi pubblici locali, è destinato a scomparire; ciò nonostante la dottrina, la giurisprudenza non smettono di occuparsi dell’istituto. Infatti, com’è noto, il modulo organizzatorio della concessione non trova più spazio alcuno nella recente legislazione e previsione di legislazione degli ultimi anni. Il D. Lgs. 23/05/2000, n. 164, emanato in attuazione della Direttiva n. 98/30/CE (Recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17/05/1999, n. 144), disciplinante il settore gas, all’articolo 14 comma I prevede, quale unico modello gestionale, l’affidamento con gara. Anche la discussa e tormentata riforma sui servizi pubblici locali non contempla più la concessione, ma, recependo la normativa comunitaria in materia, prevede pur esso l’affidamento con gara, quale unico modello generale di gestione.
67 CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1 – Est. Maruotti
68 D.Ielo cit. Il contratto di servizio serve a realizzare una conformazione organizzativo-funzionale, dell’attività dell’esercente privato del servizio rispetto ad obiettivi pubblicistici.
69 P.Picone, op.cit. Vol.II pag.188 “Gli accordi completano (accessivi) o integrano (sostituendone una parte) il procedimento- hanno una rilevanza giuridica autonoma rispetto al provvedimento. In alcune concessioni di beni (e di pubblici servizi) con carattere di complessità (per quelle semplici, bastano poche clausole, fissate dallo stesso provvedimento), mentre il provvedimento concessorio assume un contenuto minimo, il rapporto di concessione è regolato minutamente da una convenzione, a sé stante anche dal punto di vista formale”. I contratti accessivi al provvedimento, sono dunque delle fattispecie in cui al provvedimento amministrativo si accompagna, in posizione meramente “accessiva”, un negozio disciplinato dal diritto civile. “L’essenza del fenomeno sarebbe che il rapporto concessorio (o, più in generale, pubblicistico) è determinato dal provvedimento, ma l’ulteriore disciplina del rapporto stesso è data da una convenzione con cui vengono precisati i rispettivi diritti ed obblighi. Poiché il contratto è accessivo del provvedimento, ne segue le sorti, restando caducato dalla rimozione del provvedimento (annullamento, revoca). Ma l’autonomia del contratto è chiaramente desumibile dal fatto che può essere modificato senza che ciò importi modifica del provvedimento, mentre la modifica del provvedimento può comportare solo eventualmente la modifica del contratto; il contratto, inoltre, può essere risolto per cause specificamente contrattuali (inadempimento del concessionario, decadenza, riscatto)”.
70 P.Picone cit. “Non vi è dubbio che la fattispecie è caratterizzata da una vicenda complessa di intreccio di normazioni pubblicistiche e privatistiche, perché l’amministrazione concedente ha verso il concessionario poteri di ordine, direttiva e controllo coerenti con la natura di pubblico servizio dell’attività svolta: oltre il potere di revoca per sopravvenienze di pubblico interesse, può disporre l’esecuzione in danno, funzionale alla continuità del servizio (una sorta di procedimento di esecuzione in sostituzione dell’obbligato, eseguendo direttamente o facendo eseguire l’attività a spese del concessionario); è titolare di jus variandi, del diritto di riscatto ecc. Un tempo prevaleva la tendenza a considerare tutti questi poteri come provvedimenti amministrativi con correlate posizioni di interesse legittimo del concessionario. Ma la tendenza alla pubblicizzazione è stata contraddetta dall’autorità giudiziaria ordinaria, proprio con la costruzione della categoria delle concessioni–contratto, distinguendo le questioni inerenti al provvedimento ed al potere, da quelle inerenti al contratto. Così ad esempio, ha prevalentemente qualificato la decadenza per inadempimento del concessionario (ascrivibile alla categoria delle cd.revoche sanzionatorie) come diritto potestativo (contrattuale) di risoluzione per inadempimento, pur riconoscendo in sostanza alla decadenza anche un profilo autoritativo (negando che il giudice ordinario potesse condannare l’amministrazione a continuare nel rapporto concessorio)”.
71 La sussistenza di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, non toglie ovviamente rilevanza alla distinzione delle situazioni di diritto soggettivo da quelle di interesse legittimo, collegandosi ad esse due diversi tipi di tutela e di processo profondamente diversificate.
72 M.Clarich: Si deve evidenziare che la concessione di servizio pubblico costituiva il tipico strumento giuridico volto ad attribuire ai privati la gestione di servizi in un ordinamento in cui i servizi medesimi erano sottoposti al regime di riserva o monopolio pubblico. La realtà attuale è profondamente mutata. La privatizzazione degli enti gestori dei servizi, l’evoluzione tecnologica (che hanno di fatto superato i monopoli naturali) e l’incidenza della normativa europea hanno posto le basi per l’apertura del mercato dei servizi al pluralismo degli operatori. Si è così realizzato, sotto la spinta del legislatore europeo, un significativo mutamento del regime giuridico dei servizi pubblici, che passano dal precedente sistema di riserva originaria o monopolio pubblico a quello della libertà di iniziativa e di concorrenza.
73 P.Picone,op.cit. Vol.II pag. 205. “Secondo Autorevole dottrina (GIANNINI) questa è l’ipotesi più importante di contratto sostitutivo del provvedimento. Si ricorda che gli accordi sostitutivi sono figure tipiche, necessariamente contemplate dalle fonti normative. La categoria , dunque, non è stata introdotta nell’ordinamento dalla previsione di cui all’art.11 L.241/90, norma che si è limitata a delineare i tratti essenziali e la disciplina fondamentale applicabile agli accordi ad essa ascrivibili.
74 C.Lacava, Impresa pubblica, in Trattato di diritto amministrativo- Diritto amministrativo speciale, a cura di S.Cassese, Milano, 2000, 2993-2988. Sul carattere pubblicistico di alcune società per azioni a partecipazione pubblica, E.Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2000.
75 M.Dugato, Le forme di gestione dei servizi pubblici locali, Milano, 2001,23; G.Caia, l’organizzazione dei servizi pubblici, in Diritto amministrativo, a cura di L.Mazzarolli e A. Bologna, 2001, 997 e ss.
76 C.Cost. n. 466/93, Cons. Stato Sez. VI, 20.5.1995, n. 498
77U.Montella cit.
78 U.Potosching, I pubblici servizi, 1964; M.S.Giannini, Diritto pubblico dell’economia,Bologna,1964;
79 F.Merusi,Servizio pubblico,in N.ssimo Dig.It 1970
80 M.Alesio I servizi pubblici locali, peso della tradizione e nuovo assetto delineato dalla Finanziaria del 2002 in Giust.it
81 U.Potosching, I pubblici servizi, 1964
82 Cons.St.1303/03
83 Ed invero, alla stregua della suindicata accezione di pubblico servizio, la riconducibilità dell’attività nell’alveo pubblicistico, lungi dal poter essere desunta dalla semplice previsione di controlli o programmi, postula viceversa la sua sottoposizione, evidentemente dettata da una valutazione di particolare rilevanza delle finalità pubbliche connesse al suo corretto espletamento, ad una disciplina normativa che ne imponga l’esercizio in modo continuativo, regolare ed imparziale.
84 Attualmente, dunque la dottrina, recependo l’influenza francese, afferma che il servizio pubblico presenta i seguenti essenziali caratteri: – attività di interesse generale; – attività svolta sotto l’egida di una P.A.; – l’attitudine del servizio ad adattarsi ai nuovi bisogni; – regime giuridico speciale, il quale implica l’obbligo della continuità del servizio e l’eguaglianza, oltre che il pieno accesso al medesimo.
85 Come è noto, l’art. 23 l. 241/1990, nel testo attuale, comprende tra i soggetti obbligati a consentire l’accesso ai documenti amministrativi anche i gestori di servizi pubblici, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto (14°, 22). Una lettura restrittiva porterebbe a conferire natura amministrativa al documento solo se concernente quelle attività del soggetto privato considerate appunto amministrative dalla legge che consente di rivolgersi al Tar per le controversie che le investono. Invece, un’interpretazione estensiva è stata accolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione 22 aprile 1999, n. 4), la quale, sulla premessa che è amministrativa anche l’attività di diritto privato dell’amministrazione (14°, 10), sottolinea che l’applicazione di molte normative sostanziali prescinde dalla natura pubblica o privata del soggetti e ciò proprio in conseguenza del fatto che è stata “privatizzata” tutta una serie di soggetti tenuti a svolgere servizi pubblici, giungendo alla conclusione che le attività svolte oltre che nell’interesse del gestore anche per soddisfare un interesse pubblico sono assoggettate ad un regime sostanziale particolare, tale da incidere sull’organizzazione secondo i principi dell’art. 97 e non soltanto di quelli di cui all’art. 41 della Costituzione. Conclusione dalla quale ha fatto derivare l’esercizio dell’accesso nei confronti dei gestori di servizi pubblici in relazione all’attività “interna” del gestore quando sia implicato un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, interesse che deve, tra l’altro, ravvisarsi quando il gestore proceda a selezioni di personale, il cui rilievo pubblicistico è dato sia dal fatto che la scelta incide sulla qualità del servizio, sia dalle ripercussioni sull’utenza di proteste e conflitti collettivi; ne segue che gli interessati, ferma restando la tutela del giudice ordinario per la violazione dei principi di buona fede e correttezza, hanno il diritto di chiedere l’accesso agli atti delle procedure di assunzione o promozione, in quanto attività connessa e strumentale alla gestione del servizio pubblico.
86 Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia Dec. 410/2001 In Guida al Diritto, n.37 del 2001 con commento C.Crescenti “L’individuazione diretta di un partner privilegiato esclude l’obbligo di procedere a una gara pubblica”:Degna di nota appare la specifica qualificazione, espressa incidentalmente in motivazione, del servizio di custodia e di pulizia degli immobili comunali, affidato alla nuova società, come servizio pubblico. Ad avviso del collegio decidente, esso potrebbe anche ritenersi tale, perché, consentendo idonee condizioni di decoro, fruibilità e agibilità dei beni, sarebbe strumentale all’attività di diretta erogazione dei servizi in favore della collettività da parte degli uffici comunali.Ferma restando l’innegabile difficoltà – avvertita in modo sempre più lacerante a seguito della creazione, a partire dal Dlgsl.80/98, di una giurisdizione esclusiva del giudice ammnistrativo sui servizi pubblici – di rintracciare una nozione univoca e soddisfacente di servizio pubblico, l’assunto merita di essere evidenziato, non fosse altro perché riferito ad una ipotesi, quella del servizio di pulizia e manutenzione degli immobili, da sempre additata come esempio classico di servizio non pubblico, perché reso direttamente all’amministrazione e non alla collettività, e come tale specificamente incluso nell’elenco dei servizi appaltabili.
87 C.Crescenti cit.
88 Guida al Diritto n.15 del 2000. Così il C.d.St., sez.V, dec. 9.5.2001 ha qualificato servizio pubblico il cd. “servizio calore”, ossia il servizio di gestione e manutenzione degli impianti di riscaldamento degli edifici di pertinenza del comune.
89 Si ricorda che l’art.112 del T.U.E.L., ripropone la definizione ampia e flessibile di servizio pubblico già contenuta nell’art.22 della legge 142/90 ed aggiunge, rispetto a quella formulazione, l’obbligo di applicazione del capoIII del Dlgsl.286/99, relativo all’attuazione delle carte dei servizi e degli standards di qualità.
90 F.Caringella, G.De Marzo, F.Della Valle, R.Garofoli,La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dopo la legge dopo la legge 21/luglio 2000n.205,Collana teorica e pratica del diritto Giuff. Ed.2001
91In Guida la Diritto 15 del 2000, con commento di I.Volpe “l’ampliamento del concetto di pubblico servizio porta le ASL davanti al giudice amministrativo.
92 D.Ielo cit. “In proposito il principio cardine, destinato ad orientare l’attività normativa delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri, è formulato dal 2° comma dell’art.90 del Trattato CE. La norma sancisce il principio secondo cui i fornitori di servizi di interesse generale, siano esse imprese pubbliche o private, non sono soggetti alle norme del Trattato, con particolare riguardo alle disposizioni sulla concorrenza, nella misura in cui l’applicazione di queste ultime ostacoli l’assolvimento delle missioni di interesse generale ad essi affidate.
93 Tali deroghe, tuttavia, come ha precisato la Commissione europea in una recente comunicazione, sono soggette a condizioni di proporzionalità, in modo che sia garantito che i mezzi impiegati per soddisfare esigenza collettive non perturbino in modo grave il buon funzionamento del mercato europeo e non incidano sugli scambi in misura contraria all’interesse dell’Unione.
94 Servizi che, oltre a presentare carattere economico generale, devono essere presentati con carattere di necessaria universalità. La connessa attività di erogazione del servizio deve indirizzarsi ad un’utenza più ampia rispetto a quella rappresentata dai potenziali acquirenti in un libero mercato.
95 D.Ielo cit., Il contratto di servizio è destinato ad operare in questo nuovo contesto, assurgendo a modello di organizzazione contrattata del servizio nella prospettiva di una graduale e progressiva liberalizzazione di settori precedentemente monopolistici.
96 Il regime di affidamento della gestione di una rete di servizio pubblico non va, comunque, confuso con il regime di rilascio di una licenza per offrire un servizio in regime di concorrenza “nel” mercato.Si pensi per esempio alle licenze per l’offerta di servizi di telefonia cellulare: in questo caso non si ha a che fare con un monopolio naturale ma semplicemente con una risorsa scarsa (le frequenze); è appunto l’uso della risorsa scarsa che è stato messo in gara, non la gestione della rete che in questo caso non ha le caratteristiche del monopolio naturale. L’impresa che si è aggiudicata una licenza mette in campo, per offrire il servizio, la sua infrastruttura, che dunque non può che rimanere di sua proprietà
97 Oggi il dibattito, in dottrina, non investe più soltanto la nozione di pubblico servizio, e l’estensione degli stessi; in discussione sono soprattutto, e di conseguenza, l’organizzazione attraverso la quale i servizi sono forniti, l’estensione degli attuali monopoli, l’idea che la migliore garanzia sia la gestione pubblica del servizio.
98 ASTRID (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzioni Democratiche e sull’innovazione nelle amministrazioni pubbliche) Riforma e liberalizzazione dei servizi pubblicilocali: una proposta organica Il gruppo di lavoro di ASTRID che ha elaborato la proposta è stato coordinato da Adriana Vigneri, e Claudio De Vincenti. Ne hanno fatto parte Andrea Boitani, Franco Bassanini, Enzo Balboni, Domenico Sorace, Michele Gentile, Marco Cammelli, Gianclaudio Bressa, Paolo Urbani, Stefano Grassi, Felice Besostri, Gaetano D’Auria, Fabio Giglioni, Renato Matteucci.
99 ASTRID cit.:” Strettamente collegato alla tutela della concorrenza è il regime delle imprese in mano pubblica, che in un sistema di concorrenza per il mercato o nel mercato deve essere quello previsto dal diritto comune del codice civile. Quindi applichiamo, in armonia con le norme del Trattato, il principio di indifferenza della proprietà e quindi privatizzazione di parità di trattamento (art. 295 del Trattato) delle imprese di pubblico servizio indipendentemente dalla proprietà”.
100 L’erogazione dei servizi deve avvenire in regime di concorrenza, ogni qualvolta tale regime consenta la regolarità, l’accessibilità, l’economicità e la qualità del servizio. Le discipline di settore potranno prescrivere autorizzazioni o iscrizioni in albi od elenchi, ove siano richieste caratteristiche soggettive degli operatori.La scelta del gestore è effettuata con procedure di evidenza pubblica nei settori, o segmenti di settori, in cui caratteristiche oggettive dell’attività, tecniche ed economiche, impongono o giustificano una limitazione del numero dei soggetti ammessi ad operare.
101 P.Picone Temi generali cit. Vol.II pag.351.
102 ASTRID cit.:” Gli strumenti da utilizzare debbono essere coerenti con finalità e metodo: debbono essere attivati gli strumenti proporzionati rispetto agli obiettivi, e quindi la preferenza per la concorrenza “nel” mercato ogni qualvolta vi sia adeguata pluralità di offerta o essa possa essere suscitata, il conferimento di diritti speciali o esclusivi a compensazione dei “fallimenti del mercato”, il gestore unico quando le condizioni di fatto (es. non duplicabilità della rete) non consentano più gestori, la copertura di oneri sociali da parte della fiscalità generale se non vi è altrimenti remuneratività della gestione.”
103 Id.”un esempio al riguardo è la funzione di dispacciamento svolta dal Gestore della rete elettrica nazionale, che consiste in una regolazione, in tempo continuo e in relazione alla tensione della rete, delle variazioni nell’immissione in rete dell’elettricità prodotta dai diversi impianti; un esempio invece di garanzia standard tramite regolazione di tariffe e condizioni di accesso, senza bisogno di gestione pubblica diretta, è quello della rete di telefonia fissa”

Note

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(*) Il presente lavoro apparirà nella Rivista “Giurisprudenza Costituzionale” quale nota alla sent. n. 13 del 2004 della Corte costituzionale

1. Con la sentenza 13/2004 la Corte costituzionale decide in maniera del tutto singolare una questione di legittimità promossa in via principale dalla Regione Emilia-Romagna ed avente ad oggetto la legge finanziaria 2002 per la parte che disciplina l’organizzazione scolastica, con previsioni dettagliate che affidano il compito di definire le dotazioni organiche del personale docente all’Ufficio scolastico regionale (organo statale di livello regionale), senza limitarsi a dettare principi fondamentali. La Consulta accoglie la questione sollevata in base alla considerazione che, nel quadro delineato dalla revisione del Titolo V della Parte II della Costituzione, attribuita la materia dell’istruzione alla potestà legislativa concorrente, «salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione dell’istruzione e della formazione professionale», ex art. 117, terzo comma, la ripartizione delle competenze prefigurata «postula che, in tema di programmazione scolastica e di gestione amministrativa del relativo servizio, compito dello Stato sia solo quello di fissare principi». Ne discende che la distribuzione del personale tra le istituzioni scolastiche (che decisamente non è materia di «norme generali sull’istruzione», riservata alla competenza esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera n), in quanto strettamente connessa alla programmazione della rete scolastica (tuttora attribuita alle Regioni), «non può essere scorporata da questa e innaturalmente riservata per intero allo Stato». Difatti, «nel complesso intrecciarsi in una stessa materia di norme generali, principi fondamentali, leggi regionali e determinazioni autonome delle istituzioni scolastiche, si può assumere per certo che il prescritto ambito di legislazione regionale sta proprio nella programmazione della rete scolastica» (funzione che era del resto già conferita alle Regioni dall’art. 138 del d. lgs. 112/1998 nella forma della competenza delegata) . (1)
Ciononostante, ad avviso del giudice costituzionale, pur occorrendo giungere alla dichiarazione di fondatezza della questione proposta, considerato l’assetto di competenze prescritto dal nuovo art. 117 Cost., «giacché la distribuzione del personale docente tra le istituzioni scolastiche autonome è compito del quale le Regioni non possono essere private», la «caducazione immediata» della disposizione statale censurata, avrebbe provocato «effetti ancor più incompatibili con la Costituzione». Con una congrua motivazione infatti, viene rilevato come, nel caso specifico, si manifesti «una evidente esigenza di continuità di funzionamento del servizio di istruzione che non a caso la legge n. 146 del 1990 qualifica, all’art. 1, servizio pubblico essenziale», ponendo in risalto che «alla erogazione del servizio scolastico sono collegati diritti fondamentali della persona, che fanno capo in primo luogo agli studenti ed alle loro famiglie, ma che riguardano anche il personale docente e le aspettative di questo circa la propria posizione lavorativa». Per la Consulta, prefigurandone la novità, il «tipo di pronuncia» che essa «è chiamata ad adottare è suggerito insomma dall’esigenza di tenere insieme il rispetto del riparto delle competenze costituzionali e la continuità del servizio scolastico»: la disposizione statale impugnata «deve pertanto continuare ad operare fino a quando le singole Regioni si saranno dotate di una disciplina e di un apparato istituzionale idoneo a svolgere la funzione di distribuire gli insegnanti tra le istituzioni scolastiche nel proprio ambito territoriale secondo i tempi e i modi necessari ad evitare soluzioni di continuità del servizio, disagi agli alunni e al personale e carenze nel funzionamento delle istituzioni scolastiche» (§ 4 Cons. diritto; corsivi aggiunti).
La Corte dunque, con un dispositivo alquanto complesso, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 22, comma 3, della legge finanziaria 2002, «nella parte in cui non prevede che la competenza del dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale venga meno quando le Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel rispetto della continuità del servizio di istruzione, con legge, attribuiscano a propri organi la definizione delle dotazioni organiche del personale docente delle istituzioni scolastiche» (corsivo aggiunto).

2. Dal dispositivo utilizzato traspare tutta l’inquietudine di una decisione nella quale il giudice delle leggi si è dovuto far carico dell’impatto nel sistema di un’eventuale pronuncia di accoglimento puro e semplice, in un ambito nel quale determinante è la considerazione della necessità di evitare il pericolo della discontinuità del servizio scolastico. Da ciò è risultata una sentenza complessa, per le difficoltà sia di definirne il contenuto decisorio, sia di precisarne l’efficacia caducatoria.
La struttura del dispositivo è senz’altro riconducibile alla caratteristica «forma» esteriore delle sentenze additive, nel dichiarare l’illegittimità di una disposizione «nella parte in cui non prevede». Anomala però ne appare la «sostanza», segnalata anche dal preludere della stessa Corte all’adozione di un particolare «tipo di pronuncia».
Qui si attua il «classico schema» della sentenza additiva, costituito dai tre passaggi «logici»: a) della valutazione del testo esistente e della constatazione della sua insufficienza (così com’è) a resistere alla censura d’incostituzionalità; b) dell’astratta rappresentazione di ciò che dovrebbe esserci (e non c’è) perché il testo si possa ritenere non illegittimo; c) dell’addizione del quid indispensabile a rendere legittimo il testo stesso (2). Eppure, s’innesta in tale tradizionale modello l’elaborazione di una soluzione «originale» della questione promossa dalla Regione Emilia-Romagna, per dare una risposta adeguata all’esigenza di continuità del servizio pubblico su tutto il territorio nazionale.
Ciò che caratterizza il decisum della presente sentenza è dunque la peculiarità del quid pluris «aggiunto» al testo normativo impugnato, per ottenere la «trasformazione» di quest’ultimo da illegittimo che era in legittimo. Riconosciuta la fondatezza della questione proposta, per violazione della nuova distribuzione costituzionale delle competenze normative fra Stato e Regioni, la Consulta si è trovata di fronte al dilemma del bilanciamento fra l’attuazione indiscriminata del nuovo Titolo V e la salvaguardia della continuità del servizio regolato, a cui restano correlati fondamentali diritti della persona, al fine di prevenire la creazione di una situazione di vuoto normativo, che sarebbe risultata, sul piano dei valori costituzionali, ancor più incostituzionale della disciplina impugnata (3). Bilanciamento risolto con l’impiego dello strumento del principio di continuità, che la Corte «ha già riconosciuto operare, sul piano normativo, nell’avvicendamento delle competenze costituzionali dello Stato e delle Regioni ed in virtù del quale le preesistenti norme statali continuano a vigere nonostante il mutato assetto delle attribuzioni fino all’adozione di leggi regionali conformi alla nuova competenza» (4) , e che viene ora «ampliato per soddisfare l’esigenza della continuità non più normativa ma istituzionale, giacché soprattutto nello Stato costituzionale l’ordinamento vive non solo di norme, ma anche di apparati finalizzati alla garanzia dei diritti fondamentali» (corsivi aggiunti). In materia di istruzione invero – si enfatizza -, «la salvaguardia di tale dimensione è imposta da valori costituzionali incomprimibili» . (5)
Identificato nel principio di continuità «istituzionale» – quale «nuova» e «diversa» declinazione del più generale principio di continuità, operante ora anche nei riguardi di una norma statale entrata in vigore dopo la riforma costituzionale e dunque «nata» incompetente, ben oltre l’ambito di efficacia del tradizionale tempus regit actum (6) – il «valore» da bilanciare col rispetto del riparto delle competenze costituzionali, il giudice delle leggi, non disponendo della possibilità di modulare gli effetti temporali delle proprie decisioni (come in altri ordinamenti) (7), ha sapientemente utilizzato un dispositivo di tipo «additivo», operando sul contenuto dell’annullamento, attraverso l’«integrazione» del testo normativo statale impugnato con l’aggiunta di un frammento di norma «transitoria» (rectius: una norma singolare di diritto intertemporale) (8), nei naturali limiti di una «soluzione a rime obbligate». In tal modo, la disposizione impugnata, a seguito della pronuncia, «vive» nell’ordinamento come enunciato da intendersi «completato» con l’aggiunta di ulteriori proposizioni precettive che ne rendono la disciplina transitoria . (9)
Con la costruzione di un dispositivo articolato, la Consulta ottiene il risultato di assicurare, nonostante il contenuto sia quello dell’accoglimento della questione di legittimità, la perdurante vigenza della normativa statale di dettaglio fino a «quando» ogni singola Regione si sarà dotata «di una disciplina e di un apparato istituzionale» tali da «evitare soluzioni di continuità del servizio, disagi agli alunni e al personale e carenze nel funzionamento delle istituzioni scolastiche». Non potendo operare sul tempo né sull’efficacia delle proprie sentenze (in quanto ope Constitutionis indisponibili), la Corte si è avvalsa dunque del modello della sentenza additiva, modello che vede in tal modo incrementare le sue virtualità applicative, attraverso l’adozione di una pronuncia che, nel caso particolare, viene a rappresentare un sotto-tipo (o tipo «debole») di decisione additiva, che potremmo denominare «ad effetto interinale o transitorio», species senz’altro riconducibile al genus già noto. E, quand’anche non si debba plaudire alla nascita di un nuovo strumento decisorio, in virtù del precetto metodologico noto come «rasoio di Ockham», in base al quale «entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem», stavolta viene decisamente utilizzato il «tipo» sentenza «additiva» in maniera del tutto inedita, costituendo un unicum nel panorama della nostra giurisprudenza costituzionale.
La Consulta ottiene un «risultato» contenitivo degli effetti della pronuncia di accoglimento – secondo percorsi e finalità del tutto differenti da quellid elel pronunce “datate” nel giudizio incidentale di fine anni ’80 (10) – rimanendo fedele all’ortodossia delle pronunce additive, che vedono nondimeno ampliato sensibilmente il loro margine d’impiego. La decisione, infatti, non ha effetto «dilatorio», ma pone propriamente una disciplina transitoria. La Corte, formalmente, non ha rinviato nel tempo l’entrata in vigore della sentenza (come nella Fristsetzung austriaca), ma – altrettanto formalmente evitando una deroga all’art. 136 Cost. (11) – persegue il risultato dell’annullamento «differito», mediante un effetto caducatorio è immediato, che tuttavia opera su un’omessa previsione condizionata nel tempo . (12)
Questa decisione mostra piuttosto come il c.d. «vincolo testuale» non riesca ad esercitare un grande condizionamento sull’attitudine «creativa» delle sentenze di accoglimento additivo (13), almeno in talune utilizzazioni «estreme», seppure ancora a nostro giudizio legittime. Del resto, com’è stato da tempo messo in luce dalla dottrina più accorta, proprio il principio di legittimità costituzionale, «inteso come esigenza di sempre maggiore conformità del sistema normativo (e anzi di tutte le manifestazioni di potere) ai valori costituzionali, concepiti – si badi – non già staticamente e immutabilmente ma nelle loro storiche mutazioni» (14) , impone alla Consulta di «eliminare bensì le leggi incostituzionali dall’ordinamento, ma senza produrre situazioni di maggiore incostituzionalità, senza che gli esiti del suo giudizio siano ancora più pregiudizievoli per l’ordinamento» (15). Infatti, «il vuoto normativo, ut sic, con tutte le sue conseguenze, può comportare – e spesso comporta – una situazione di più grave incostituzionalità rispetto a quella rappresentata dalla legislazione incostituzionale. E allora la Corte, proprio per assolvere (al meglio) la sua funzione istituzionale non può non rappresentarsi gli esiti delle sue decisioni caducatorie. In questo senso, la ricerca e la elaborazione di strumenti decisionali intermedi e comunque diversi e talora sofisticati, rispetto a quelli paradigmatici delle decisioni di puro e semplice rigetto o di accoglimento, sono vicissitudini inerenti, ratione officii, alla funzione garantistica (e promozionale) della Corte, alla sua funzione cioè di controllo sulla realizzazione concreta del dettato costituzionale». (16) In tal modo, il ruolo di garanzia della Costituzione viene a comprendere «il compito di concretizzare e dare sviluppo ai principi costituzionali», contribuendo la Corte a svolgere «una fondamentale funzione di razionalizzazione e di stabilizzazione dell’ordinamento costituzionale» . (17)
Va ritenuto dunque pienamente giustificato e ammissibile il ricorso a questo «tipo di pronuncia», almeno fin quando l’utilizzo ne resti limitato solamente ai casi «critici» ed in particolare quando le conseguenze della dichiarazione d’incostituzionalità possano creare pericolose lacune.

3. A questo punto, però, ci si potrebbe chiedere perché il giudice costituzionale abbia voluto «avventurarsi» sulla strada di un accoglimento additivo assai peculiare, che lasciasse in vita la disciplina impugnata, quando avrebbe potuto (in ipotesi) pacificamente seguire l’altra, in passato battuta, del riconoscimento della cedevolezza della norma di dettaglio statale, attraverso una pronuncia di rigetto della questione. Una sentenza additiva in cui si aggiunge una norma transitoria alla disciplina statale, condizionandone la sopravvivenza all’entrata in vigore della disciplina regionale, forse non produce nell’ordinamento lo stesso risultato pratico della sentenza di rigetto che ne riconosce il carattere cedevole di una disciplina, con l’effetto di farla venir meno allorquando la Regione avrà attivato la propria competenza in materia? L’argomento del principio di continuità utilizzato stavolta dalla Consulta, dal punto di vista sostanziale, non avrebbe trovato il suo esito «naturale» nella dichiarazione di non fondatezza della questione? C’era insomma proprio bisogno di «costruire» un dispositivo di accoglimento così anomalo per far valere l’esigenza della continuità del servizio scolastico? Questa serie d’interrogativi partirebbe però da un assunto che andrebbe invero sottoposto a verifica: rigetto o accoglimento, nel caso di specie, avrebbero effettivamente raggiunto lo stesso risultato concreto? Sarebbero stati giusto equivalenti nel salvaguardare la continuità del servizio?
Una risposta negativa agli interrogativi posti da ultimo renderebbe ovviamente vano ogni tentativo di addentrarsi nei problemi implicati dai primi. Ed è precisamente in tale direzione che pare doversi muovere per tentare di inquadrare in maniera corretta la presente pronuncia. Benché la dichiarazione di non fondatezza della questione avrebbe consentito la permanenza in vita della disciplina scrutinata, è solo con la sentenza di accoglimento che la Corte riesce ad offrire alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte una tutela adeguata, e non per il consueto motivo della diversa efficacia in abstracto di essa rispetto alla sentenza di rigetto. Con scelta indubbiamente coraggiosa ed atteggiamento «attivistico» la Consulta fa sì che non basti alla Regione legiferare sic et simpliciter per far venire meno la disciplina statale (e a questo scopo sarebbe chiaramente stato sufficiente il «meccanismo» della cedevolezza, fatto valere con un rigetto, salvo verificare l’ammissibilità delle stesse norme cedevoli nel sistema delineato dal nuovo art. 117 Cost. )(18), essendo necessario che la Regione si doti anche dell’apparato istituzionale, onde evitare soluzioni di continuità del servizio scolastico. E questo rappresenta un aspetto cruciale della decisione. La Corte non si limita a disporre che le norme statali saranno applicate fino al momento in cui entreranno in vigore le leggi regionali che regoleranno la materia. C’è qui qualcosa in più. Al fine di garantire la continuità del servizio, il giudice delle leggi considera inevitabile inserire nella disposizione impugnata una norma strumentale di diritto intertemporale, che impedisca la sostituzione automatica della disciplina statale da parte di una «semplice» legge regionale, non accompagnata dalla realizzazione di un assetto organizzativo che possa effettivamente applicare la nuova normativa, salvaguardando così i diritti fondamentali implicati.
Vero è, tuttavia, che perplessità sorgono quando si rifletta sull’attitudine conformativa dell’attività regionale e sulla reale utilità che una sentenza di accoglimento additivo, come quella in discussione, possa avere per l’effettiva tutela del servizio scolastico e delle posizioni soggettive collegate. Dal primo punto di vista, infatti, la presente decisione pare assumere i caratteri di un accoglimento «condizionato» e «variabile», in cui ciascuna Regione potrà determinare in concreto l’ambito e gli effetti della sentenza, a seconda che si doti di legge e apparato, ovvero decida di lasciare in vita l’attuale disciplina statale. Da altro punto di vista poi, notevoli incertezze rimangono sul pratico rendimento di una norma transitoria «incompleta» ed «imperfetta», così come «aggiunta», in cui non sia (né poteva essere altrimenti) previsto alcuno strumento di controllo e di verifica della salvaguardia del servizio (residuando solo la possibilità ex post che la Consulta sia richiamata a giudicare sul merito, presumibilmente in via incidentale).

4. Le considerazioni svolte c’inducono conclusivamente a spostare l’attenzione, seppure per accenni, sulle rinnovate esigenze del giudizio in via principale, dopo l’entrata in vigore della revisione del Titolo V. Non è un caso, infatti, che le pronunce più interessanti degli ultimi tempi, per la tecnica decisoria utilizzata, si rinvengano proprio in tale tipo di giudizio . (19)
La riforma costituzionale del Titolo V ha determinato un notevole, ma certo non sorprendente, incremento del rilievo assunto dal giudizio principale. Nel 2003, su un totale di 382 decisioni emesse (134 sentenze e 248 ordinanze), quelle che hanno riguardato il giudizio in via principale sono state 57 (48 sentenze e 9 ordinanze), rappresentando il 14,92% del totale delle pronunce dell’anno, cifra mai così alta nella storia della giurisprudenza costituzionale (giacchè ancora nel 2002 la percentuale era stata del 5,6%, mentre il valore massimo del 9,3% si era raggiunto nel triennio 1993-1995), con una tendenza in aumento che pare trovare conferma anche nell’anno in corso. Dati che diventano ancor più significativi poi, se si considerano soltanto le sentenze pronunciate nell’anno 2003, poiché sul totale di 134 sentenze, ben il 35,92% è stato emesso nel giudizio principale . (20)
Tale sviluppo quantitativo, già in sé considerevole, è stato peraltro accompagnato da un indubbio progresso qualitativo, in relazione al merito delle questioni decise. Risolti gran parte dei problemi di diritto intertemporale nella giurisprudenza del 2002, dall’anno 2003 la Consulta si è dovuta confrontare con l’applicazione del «contenuto» della revisione, soprattutto in riferimento alla definizione delle materie di competenza legislativa nel nuovo riparto istituito fra Stato e Regioni, operazione che ha richiesto alla Corte una «complessa opera di interpretazione», in cui la giurisprudenza precedente è risultata soltanto parzialmente d’aiuto ed in cui spesso si sono dovute affrontare questioni attinenti alla garanzia dei diritti fondamentali (in materia, ad esempio, di tutela della salute e dell’ambiente, di disciplina delle comunicazioni, di determinazione dei livelli essenziali dei diritti civili e sociali) . (21)
In una valutazione complessiva, dunque, appare evidente come la sinora prevalente funzione di garanzia delle libertà svolta dalla Corte nel giudizio in via incidentale venga incalzata dal nuovo peso della funzione di risoluzione dei conflitti di competenza fra diversi livelli di governo territoriale, nel cui ambito sempre più frequentemente sono coinvolti diritti fondamentali. E ciò non può non implicare la necessità ormai di una diversa e più adeguata riconsiderazione del nostro intero sistema di giustizia costituzionale, in cui sempre maggiore pare divenire il ruolo «arbitrale» della Consulta e dove sempre più paiono manifestarsi le caratteristiche tipiche che il controllo di costituzionalità ha negli ordinamenti federali.
In questa inedita prospettiva il giudizio in via principale non può certo essere ancora ritenuto un giudizio «minore» rispetto a quello incidentale, ma realisticamente «differente» e di eguale rilevanza, bisognoso ormai di autonomi strumenti di giudizio, non soltanto per assicurare il rispetto delle norme costituzionali di competenza, ma anche e soprattutto per offrire un’efficace garanzia alle libertà dei cittadini. Ciò significa che va ben compresa e giustificata la sperimentazione di tecniche decisorie originali posta in essere con la presente sentenza, quale tentativo della nostra Corte costituzionale di fornire una soluzione adeguata (rectius: meno inadeguata) ai problemi della continuità, sprovvista com’è, ormai anacronisticamente, alla luce dei nuovi compiti che è chiamata a svolgere nell’epoca neoregionalistica, di strumenti idonei per modulare gli effetti delle proprie pronunce . (22)

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NOTE:

1. Sui profili di merito cfr. A. POGGI, Un altro pezzo del «mosaico»: una sentenza importante per la definizione del contenuto della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di istruzione, in www.federalismi.it n. 3/2004.
2. Cfr. G. SILVESTRI, Le sentenze normative della Corte costituzionale, in AA. VV., Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, I, Padova 1985, 765.
3. Cfr., invece, il diverso esito delle sentt. nn. 14 e 49/2004. In tali decisioni la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della stessa legge finanziaria 2002 in base alle quali venivano istituiti alcuni fondi vincolati nella destinazione (il Fondo per la riqualificazione urbana dei Comuni, il Fondo nazionale per il sostegno alla progettazione delle opere pubbliche delle Regioni e degli enti locali, il Fondo nazionale per la realizzazione di infrastrutture di interesse locale), per violazione dei nuovi artt. 117 e 119 Cost. In questo caso, però, con formulazione pressoché identica nelle due pronunce, la Consulta afferma che «le norme impugnate devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime e poiché la caducazione di tali norme non comporta diretto e immediato pregiudizio per diritti delle persone, non sussistono ragioni di ordine costituzionale che si oppongano ad una dichiarazione di incostituzionalità in toto».
Sul c.d. argomento delle conseguenze giuridiche (Rechtsfolgenargument) utilizzato dal Tribunale costituzionale tedesco per giustificare l’adozione di una dichiarazione di «incompatibilità» (Unvereinbarerklärung) anziché di «nullità» (Nichtigerklärung) di una legge incostituzionale, cfr., da ultimi, G. PARODI, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino 1996, 68 ss. e G. CERRINA FERONI, Giurisdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicht nel controllo di costituzionalità, Torino 2002, 165 s., 169 e 192 s.
4. Sul principio di continuità normativa, cfr. le decc. nn. 376, 383, 422 e 524/2002; 196/2003; oltre alle precedenti 13 e 269/1974. In dottrina, da ultimo, cfr. A. CERRI, Principio di contiuità ed immediata operatività delle norme sulla competenza, in Foro it. 2003, I, 387 ss.
5. Sul nuovo principio di continuità istituzionale, cfr. R. DICKMANN, La Corte amplia la portata del principio di continuità (osservazioni a Corte cost. 13 gennaio 2004, n. 13), in www.federalismi.it n. 2/2004.
6. Sul principio di continuità, quale manifestazione del carattere dell’«unità» dell’ordinamento normativo nella sua dimensione dinamico-temporale, cfr. spunti in V. CRISAFULLI, La continuità dello Stato (1964), ora in ID., Stato Popolo Governo, Milano 1985, spec. 34. Sul collegamento, invece, fra continuità e «coerenza» dell’ordinamento giuridico, cfr. G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, nuova ed., Bologna 1988, 307. La continuità, ad ogni modo, rappresenta un carattere funzionale del diritto, un «valore» pre-giuridico fondamentale e fondante per la stessa pensabilità del diritto nel suo essere (rectius: continuo divenire) effettivamente un «ordinamento» giuridico (sui diversi concetti di «ordinamento giuridico» e di «sistema giuridico», per tutti, cfr. F. MODUGNO, Ordinamento giuridico (dottrine generali), in Enc. dir., XXX, Milano 1980, 678 ss. e ID., Sistema giuridico, in Enc. Giur., XXVIII, Roma, 1993); di conseguenza, può considerarsi certamente un valore costituzionalmente rilevante, in quanto principio razionale che non necessita di essere costituzionalmente positivizzato (sul tale non necessarietà, cfr. G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, cit., 150). Per A. RUGGERI, Le attività «conseguenziali» nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore, Milano 1988, 188, il principio della integrità e continuità dell’ordinamento «è dentro il sistema costituzionale nella sua interezza, ma … pure è fuori e prima di esso, giacchè in sé lo ricomprende e lo fonda».
7. Per una ragionata analisi del regime degli effetti dell’incostituzionalità in alcune esperienze straniere, cfr. M. RUOTOLO, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, Padova 2000, 301 ss. Più in generale, sui sistemi di giustizia costituzionale europei, da ultimo, cfr. M. OLIVETTI – T. GROPPI (a cura di), La giustizia costituzionale in Europa, Milano 2003.
8. La precisa distinzione fra norme transitorie e norme (strumentali) di diritto intertemporale si deve a G.U. RESCIGNO, Disposizioni transitorie, in Enc. dir., XIII, Milano 1964, 219 ss.
9. La Corte qui ha propriamente operato con un procedimento di integrazione per ricorso ai principi (cfr., per tale ipotesi, V. CRISAFULLI, La Corte costituzionale ha vent’anni, in N. OCCHIOCUPO (a cura di), La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale. Bilancio di vent’anni di attività, Padova 1978, 84), valendosi delle potenzialità produttive del principio previamente individuato (cfr., per questo meccanismo, F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni di teoria dell’interpretazione, Padova 1998, 117).
10 Ci sia consentito rinviare a CELOTTO, Corte costituzionale e legislatore. Riflessioni sugli interventi normativi volti a limitare l’efficacia nel tempo di decisioni di incostituzionalità, in F. MODUGNO (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa – I) “Vincoli” alla funzione legislativa, Milano, 1999, 100 ss.
11. Sostanzialmente (oltre che formalmente) differente è il dispositivo adottato nella sent. 370/2003. In tale pronuncia la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale, per violazione dei nuovi artt. 117 e 119 Cost., di alcune disposizioni (ancora una volta) della legge finanziaria 2002, con le quali s’istituisce e si disciplina un fondo per gli asili-nido nell’ambito dello stato di previsione del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Il giudizio si conclude però con un accoglimento «nei limiti di cui in motivazione», laddove nella parte motiva si afferma che «la particolare rilevanza sociale del servizio degli asili-nido, relativo a prestazioni che richiedono continuità di erogazione in relazione ai diritti costituzionali implicati, comporta peraltro che restino salvi gli eventuali procedimenti di spesa in corso, anche se non esauriti». In questo caso può propriamente parlarsi di annullamento differito, in cui si lasciano temporaneamente in vigore norme dichiarate illegittime (con i noti problemi dell’efficacia del rinvio alla motivazione e della compatibilità di questo tipo di dispositivo con l’art. 136, oltre che con il rischio di «reazioni» del potere giudiziario). Sia nella sent. 370 che nella presente decisione, dunque, si persegue lo «scopo» pratico dell’annullamento differito, ma con modalità del tutto differenti.
Ricordiamo che invece, in passato, si sono avute decisioni di incostituzionalità non autoapplicative: cfr. sent. n. 277 del 1991 e n. 243 del 1993; sul punto ci sia consentito rinviare a CELOTTO, Corte costituzionale e legislatore, cit., 120, testo e nota 61.
12. Potremmo forse spingerci a dire che la sent. 13 può considerarsi una sorta di pronuncia d’illegittimità accertata ma non dichiarata della disciplina in positivo, laddove viene dichiarata piuttosto l’illegittimità della mancanza di una norma transitoria.
13. Sull’esistenza di un tale vincolo, cfr. L. ELIA, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale (ottobre 81 – luglio 85), in AA. VV., Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, I, cit., 308 e 309 s.
14. Cfr. F. MODUGNO, La giurisprudenza costituzionale, in questa Rivista 1978, I, 1252. La funzione istituzionale della Corte nel nostro ordinamento è caratterizzata dalla realizzazione del principio di legittimità costituzionale, che lungi dal contrassegnare la sola e principale funzione di controllo di costituzionalità, caratterizza e accomuna tutte le funzioni attribuite alla Corte: cfr. F. MODUGNO, L’invalidità della legge, I, Milano 1970, 60 ss., in cui viene illustrata la differenza dal classico principio di legalità, e ID., Corollari del principio di «legittimità costituzionale» e sentenze «sostitutive» della Corte, in questa Rivista 1969, 91 ss., in cui si mostrano alcune applicazioni pratiche del principio.
15. Cfr. F. MODUGNO, Considerazioni sul tema, in AA.VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano, 1989, 15. La piena realizzazione di tale principio comporta, inevitabilmente, che la nozione d’illegittimità costituzionale non possa essere ricostruita sempre in termini assoluti (o c’è o non c’è), «quasi che le norme fossero entità monadiche, pedine di uno scacchiere, semplici parti discrete di un insieme che risulterebbe dalla loro somma aritmetica, dotate di autonoma esistenza, e non già punti di riferimento di un sistema in divenire, dell’ordinamento inteso come un tutto in continua trasformazione, che ‘non è già, ma ‘si fa’ incessantemente»: Cfr. F. MODUGNO, La giurisprudenza costituzionale, cit., 1251 e ID., Considerazioni sul tema, cit., 24 s. Sullo svolgimento di tale premessa, cfr. l’ampia e utile trattazione di M. RUOTOLO, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, cit., passim.
16. Cfr. F. MODUGNO, Ancora sui controversi rapporti tra Corte costituzionale e potere legislativo, in questa Rivista 1988, 18 s. Proprio Franco Modugno, per la prima volta, configurava le sentenze manipolative come strumento per evitare il verificarsi di situazioni di maggiore incostituzionalità, nelle relazioni svolte al Convegno di Como del 26 novembre 1978, su La Costituzione italiana: il disegno originario e la realtà attuale (apparsa col titolo La giurisprudenza costituzionale, in questa Rivista, cit., 1233 ss., spec. 1252) e al Convegno di Cuneo-Torino dell’11-13 giugno 1981, sui Venticinque anni di giustizia costituzionale (apparsa col titolo La Corte costituzionale italiana oggi, in AA. VV., Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, I, cit., 527 ss., spec. 578): per tale A. è ben possibile (e, naturalmente, legittimo) che la Corte, scegliendo «fra più gradi di conformità-disformità di determinate normative al parametro costituzionale», possa annullare una disposizione legislativa costituzionalmente insoddisfacente e «disporne la sostituzione», evocando ed individuando altre norme ricavabili dal sistema, al fine di evitare che una pura e semplice eliminazione della norma impugnata determini una situazione costituzionalmente deteriore. Sulla vicenda, cfr. G. ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, in AA. VV., Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Atti del Convegno tenuto a Firenze il 17-19 settembre 1981, Bologna 1982, 116, nt. 14. Analoghe soluzioni sono state ipotizzate da Livio Paladin nella relazione alla Conferenza delle Corti costituzionali europee, tenuta a Lisbona dal 26 al 30 aprile 1987, su La giustizia costituzionale nel quadro delle funzioni dello Stato (con particolare riguardo alle specie, ai contenuti ed agli effetti delle decisioni sulla costituzionalità delle norme giuridiche), citata da G. D’ORAZIO, Il legislatore e l’efficacia temporale delle sentenze costituzionali (nuovi orizzonti o falsi miraggi?), in AA. VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, cit., 388, e, in maniera molto più articolata, da Alessandro Pizzorusso, in Sui limiti alla potestà normativa della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc. pen. 1982, 311 ss.; in Il controllo sull’uso della discrezionalità legislativa, in AA. VV., Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Atti del Convegno di Trieste del 26-28 maggio 1986, Milano 1988, 71 ss.; ed infine, organicamente, in Soluzioni tecniche per graduare gli effetti nel tempo delle decisioni di accoglimento della Corte costituzionale, in AA. VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, cit., 89 ss., spec. 98 ss. Per Gustavo Zagrebelsky (La giustizia costituzionale, cit.), «l’esigenza di evitare i vuoti legislativi, cioè – detto altrimenti – l’esigenza di continuità nel tempo dell’ordinamento giuridico, non può considerarsi solo ‘di mero fatto’, tale quindi che la Corte costituzionale possa disinteressarsi degli effetti delle sue pronunce su questo piano e mirare puramente e semplicemente – si potrebbe dire, ciecamente – al fine dell’eliminazione, a qualunque costo, della legge incostituzionale» (306), e tuttavia, «un potere di ‘normazione transitoria’ che valga a salvaguardare gli effetti trascorsi della legge annullata – d’altro canto – non spetta in alcun modo alla Corte costituzionale» (311 s. e ID., Il controllo da parte della Corte costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalità: possibilità e limiti, in AA. VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, cit., 218), potendo al più, in questi casi, pronunciare sentenze d’infondatezza c.d. «di transizione» (310 s.).
17. Cfr. R. CHIEPPA, Brevi riflessioni sulle trasformazioni del ruolo delle Corti costituzionali nello stato costituzionale di democrazia pluralistica (da Kelsen ai nostri giorni), relazione di apertura della Giornata di studio sul Ruolo delle Corti costituzionali nelle odierne democrazie, tenuto a Palazzo della Consulta il 30 maggio 2003, 8 del paper, in www.cortecostituzionale.it. Tale opinione pare riecheggiare il pensiero di F. MODUGNO, La Corte costituzionale italiana oggi, cit., 561, nt. 57, secondo cui, «mentre le norme costituzionali si pongono come limiti esterni, da non superare, [per] il Parlamento ed il popolo, si pongono invece come valori, obiettivi e fini da salvaguardare e da realizzare e da raggiungere per la Corte. In questo senso il vincolo o limite costituzionale delle funzioni della Corte è positivo, mentre negativo è il vincolo o limite per Parlamento e popolo e in genere per gli altri poteri dello Stato. Se è vera questa differenza, si spiega come la Corte, dinanzi ad una disciplina già in vigore, prima ancora che saggiarne la conformità a Costituzione, debba stabilire se la carenza di una qualsivoglia disciplina sia ancora più dannosa del mantenimento in vigore di essa, ancorché costituzionalmente carente. Ciò significa procedere al fine di realizzare in positivo il dettato costituzionale, da intenderlo propriamente come valore suscettibile anche di svolgimento e di evoluzione e non come mero dato negativamente limitativo storicamente determinato e invariabile».
18. Sull’ammissibilità delle norme cedevoli alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione, cfr. sent. 303/2003, § 16 del Considerato in diritto, laddove si afferma che «non può negarsi che l’inversione della tecnica di riparto delle potestà legislative e l’enumerazione tassativa delle competenze dello Stato dovrebbe portare ad escludere la possibilità di dettare norme suppletive statali in materie di legislazione concorrente, e tuttavia una simile lettura dell’art. 117 svaluterebbe la portata precettiva dell’art. 118, comma primo, che consente l’attrazione allo Stato, per sussidiarietà e adeguatezza, delle funzioni amministrative e delle correlative funzioni legislative»; infatti, «la disciplina statale di dettaglio a carattere suppletivo determina una temporanea compressione della competenza legislativa regionale che deve ritenersi non irragionevole, [quand’è] finalizzata … ad assicurare l’immediato svolgersi di funzioni amministrative che lo Stato ha attratto per soddisfare esigenze unitarie e che non possono essere esposte al rischio della ineffettività». Questa pronuncia è stata letta in maniera discorde, ad es., da F. D’ARPE, La Consulta censura le norme statali «cedevoli» ponendo in crisi il sistema: un nuovo aspetto della sentenza 303/2003, 17 ottobre 2003, in www.unife.it/forumcostituzionale/, e da A. RUGGERI, Le Costituzioni passano, ma la giurisprudenza … resta, in www.federalismi.it n. 1/2004. Più in generale, cfr. A. ANZON, Il difficile avvio della giurisprudenza costituzionale sul nuovo Titolo V della Costituzione, in questa Rivista 2003, 1149 ss., spec. 1162 e 1199, con ulteriori indicazioni bibliografiche.
19. Si pensi, quanto ad esito del giudizio, oltre alla presente, alla sent. 370/2003, cit. Si pensi, inoltre, alla novità processuale della c.d. scissione dei ricorsi, per cui quando un ricorso è «uno nella forma» ma «plurimo nel contenuto», «esigenze di omogeneità e univocità della decisione inducono a distinguere le materie e a procedere, quindi, alla decisione separata di ciascuna questione o gruppo di questioni» (sent. 201/2003). In tali circostanze, il dispositivo della decisione contiene la formula «riservata ogni decisione sulle restanti questioni di legittimità costituzionale».
20. I dati sono tratti dalla relazione di G. ZAGREBELSKY su La giustizia costituzionale nel 2003, Roma 2 aprile 2004, in www.cortecostituzionale.it. Se, infine, consideriamo che nei conflitti tra Stato e Regioni si è raggiunto nell’anno il livello del 13,43% sul totale delle sentenze emesse, sommando le percentuali del giudizio principale e del conflitto tra enti si osserva come la prevalente attività della Corte nel 2003 sia stata dedicata al contenzioso Stato-Regioni.
21. Cfr. G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale nel 2003, cit.
22. Cfr. G. D’ORAZIO, Il legislatore e l’efficacia temporale delle sentenze costituzionali (nuovi orizzonti o falsi miraggi?), cit., 364, il quale rileva come lo strumento della Fristsetzung sia stato introdotto nella Costituzione austriaca del 1920 come logico corollario della struttura federale dello Stato per assolvere «alla funzione di garantire, nella ristabilita ripartizione dell’ordine delle competenze tra gli enti pubblici, una continuità normativa ed una più coerente reintegrazione funzionale».

Note

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Con la sentenza in esame, il Tar Puglia, sez. Bari, ribadisce la tesi secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo all’impugnabilità degli atti di fermo ex art.86 comma 1, d.P.R. 29 settembre 1973 n.602, già sostenuta negli stessi termini in numerose pronunce (cfr. tra le tante: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2003 n.1567; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 18 aprile 2003 n.1764, in Foro amm. TAR 2003, 1363; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 novembre 2003 n.4124).
Secondo i giudici baresi, il fermo è un provvedimento amministrativo in senso proprio, in quanto “si estrinseca nell’emanazione di un atto unilaterale idoneo ad incidere in modo autoritativo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, con l’imposizione di un vincolo di indisponibilità del bene che implica la temporanea privazione del diritto di godimento, e cioè dell’jus utendi ac fruendi, e che si risolve anche in un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato”.
Configurando, quindi, un potere amministrativo discrezionale, gli stessi giudici ritengono che si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo sia nei sensi dell’attrazione, alla giurisdizione generale di legittimità, delle liti concernenti la legittimità dei provvedimenti in questione, sia nei sensi dell’estensione della giurisdizione esclusiva ex art.33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n.80.
Tale impostazione ha incontrato l’adesione di alcuni tribunali (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19 gennaio 2004 n.637), ma l’orientamento prevalente è di segno opposto (cfr. tra le prime pronunce in tal senso: T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2002 n.1577).
Si osserva, infatti, che l’emanazione di un atto di fermo di bene mobile iscritto in pubblici registri, nonostante attenga alla sfera di discrezionalità esercitabile dal concessionario, si colloca in una fase posteriore alla notifica della cartella di pagamento, con la conseguenza che le relative controversie vanno riferite alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la giurisdizione del giudice tributario, pur riguardando i tributi di ogni genere e specie, non comprende le vertenze aventi ad oggetto gli atti dell’esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento (T.A.R. Veneto, sez. I, 30 gennaio 2003 n.886, in Foro amm. TAR 2003, 31; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 20 novembre 2003 n.1312; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 gennaio 2004 n.72).
Si è, altresì, affermato che all’atto di fermo va riconosciuta una funzione cautelare in quanto strumentale all’utile sviluppo della procedura esecutiva, sicché la sua natura giuridica non presenta i connotati tipici di un atto amministrativo (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 gennaio 2004. Aderiscono alla tesi della giurisdizione del giudice ordinario in materia senza ulteriori argomentazioni: T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 29 aprile 2004 n.639; T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 aprile 2004 n.483; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 marzo 2004 n.151).
La soluzione del contrasto non si rivela agevole, anche se il secondo orientamento appare preferibile per le ragioni ontologiche e sistematiche esposte dalle precedenti sentenze. Al di là dello scontato auspicio in una rapida soluzione del contrasto al fine di non perpetrare a danno dei cittadini l’ennesima lesione al principio della certezza del diritto, non costituisce motivo di particolare sorpresa che una fattispecie normativa in definitiva di modesta entità teorica crei nette divisioni in seno alla giurisdizione, mentre rappresenta motivo di crescente preoccupazione constatare che le criticità del sistema di riparto giurisdizionale nascono con sempre maggiore frequenza non soltanto in dipendenza dei problemi di qualificazione, in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della posizione soggettiva lesa.

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V. T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE I – Sentenza 6 maggio 2004 n. 2065

Note

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Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato afferma che un’istanza di rinvio dell’udienza di discussione, presentata dalla difesa di parte appellante, motivata con riferimento ad uno stato di malattia del difensore, non merita accoglimento sia perché “generica”, sia perché priva della “specificazione delle ragioni di carattere difensivo che ne imponevano il differimento”.
Si dice, al riguardo, che nel processo amministrativo il principio dispositivo, certamente presente, sarebbe temperato dalla compresenza di interessi pubblici in esso coinvolti.
La sentenza desta notevoli perplessità, per le seguenti ragioni.
In primo luogo, l’istanza di rinvio dell’udienza di discussione, con il principio dispositivo, non ha assolutamente nulla a che fare poiché detta udienza è manifestazione del potere officioso del Presidente, salvo l’impulso, necessario, delle parti interessate mediante presentazione dell’idonea istanza di fissazione; quindi, la fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso è forse, nel processo amministrativo, quanto di meno disponibile alle parti.
E’ ovvio, e discende da quanto appena detto, che l’istanza di rinvio si atteggia ad istanza graziosa, ed incontra l’unico limite del contrapposto interesse delle altre parti formali ad opporsi al rinvio e ad insistere per la discussione della causa. Ma di una opposizione alla istanza di rinvio presentata dal difensore dell’appellante, nella sentenza che si annota, non v’è la minima traccia; sicché è da ritenere che essa non vi sia stata affatto, altrimenti la decisione ne avrebbe dovuto dare atto.
In secondo luogo, la sentenza non avanza dubbi sullo stato di malattia dell’avvocato (il che, al limite, avrebbe anche potuto ammettersi), ma fissa un principio generale: lo stato di malattia – dato, evidentemente, per scontato – non giustifica il rinvio dell’udienza perché, in quanto tale, non evidenzia esigenze di tutela del diritto di difesa.
Su questa affermazione non è possibile convenire, atteso che il rapporto fiduciario tra parte e difensore, unitamente all’essenzialità della figura di quest’ultimo, proprio di ogni contratto di mandato (vieppiù in caso di mandato professionale), evidenzia che l’indisponibilità fisica dell’avvocato priva la parte della garanzia dell’assistenza tecnica sulla quale egli aveva riposto fiducia ed investito denaro ed aspettative. Difficile, quindi, sostenere che l’impossibilità di poter contare sul proprio difensore di fiducia in sede di udienza di discussione non rappresenti una assai grave menomazione del diritto di difesa.
In terzo luogo, gli interessi pubblici coinvolti: ma a quali interessi pubblici si riferisce mai la sentenza di che trattasi? Nella specie, si trattava di appello su un capo di sentenza che aveva omesso di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno; una domanda, quindi, di accertamento e di condanna, avente ad oggetto somme di denaro, e, quindi, una – controversa – obbligazione patrimoniale.
Dov’è l’interesse pubblico in tutto ciò? Non era controversa la questione di legittimità di un provvedimento, n’è v’era, a monte, un provvedimento cautelare di accoglimento, che avrebbe pertanto potuto lasciar credere che l’istanza di rinvio celasse intenti meramente dilatori ad usum delphini; in ogni caso, non era sub judice alcuna funzione pubblica, ma, al contrario, un rapporto obbligatorio la cui definizione giudiziale, semmai, l’amministrazione appellata aveva ogni interesse a differire nel tempo.
Resta, quindi, il mistero di una decisione tanto errata ed eticamente così poco accettabile, soprattutto nell’ottica di un sereno rapporto di collaborazione tra ceto forense e magistratura.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 11 maggio 2004 n. 2952

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La sentenza in commento esibisce numerosi spunti problematici, sui quali sarebbe necessario instaurare un dibattito assai più approfondito del modesto contributo offerto nelle brevi notazioni che seguono. Tuttavia, nello spirito che anima la redazione di questa rivista telematica, chi scrive ravvisa opportuno segnalare all’attenzione dei lettori almeno due capi della pronuncia con riguardo ai quali, sempre ad avviso di chi scrive, non pare possibile condividere le affermazioni del Consiglio di Stato.
Al punto 7.1 la sentenza riferisce che l’appellante, oltre all’annullamento del provvedimento di esclusione – adottato sulla base di un meccanismo automatico, ossia in assenza di verifica in contraddittorio, essendo il valore degli appalti di cui a ciascuno dei due lotti in contesa inferiore alla “soglia” comunitaria – aveva anche chiesto l’annullamento del bando (in parte qua), l’annullamento dell’aggiudicazione e la “declaratoria di nullità e l’annullamento del contratto nel frattempo stipulato”.
Ora, al punto 7.4 della decisione, il Consiglio di Stato ritiene di dovere annullare gli atti di gara “non al fine di far conseguire al ricorrente il bene della vita negato (eventuale aggiudicazione all’esito della rinnovazione del corretto procedimento e conseguente stipulazione del contratto)”, risultato ritenuto impossibile in ragione della pressoché integrale intervenuta esecuzione dei lavori, ma “in vista di un futuro giudizio risarcitorio per equivalente, sostitutivo dell’ormai impossibile giudizio di ottemperanza, conseguente al richiesto annullamento del contratto”.
Sennonché, al successivo punto 7.5, si apprende che la domanda di risarcimento del danno per equivalente, pur proposta nel ricorso di primo grado, non era stata riproposta con il ricorso in appello.
Secondo il Consiglio di Stato, questa domanda sarebbe stata “implicitamente assorbita dal TAR in conseguenza della declaratoria di inammissibilità del ricorso”; il Consesso quindi, dopo aver dato atto che detta domanda non era stata riproposta né con semplice memoria, né oralmente, afferma che il giudicato “…non copre, in un giudizio impugnatorio, le domande risarcitorie su cui il giudice non si pronuncia, ritenendole assorbite”, e conclude nel senso che “tale domanda, mai esaminata, andrà proposta al giudice amministrativo competente per territorio, nel rispetto del doppio grado di giudizio”.
Ora, a tali affermazioni deve opporsi in primo luogo che la tecnica del c.d. assorbimento non trova ingresso nell’ambito di una pronuncia in rito che dichiara l’inammissibilità del ricorso per carenza di una condizione dell’azione (nella specie, dell’interesse a ricorrere per mancata impugnazione – come aveva ritenuto il Tar, delle delibere con cui l’amministrazione aveva disposto di suddividere i lavori in una pluralità di lotti). Infatti, “la tecnica dell’assorbimento dei motivi consiste in una non pronuncia sul rilievo che la deduzione considerata assorbente assume, nel contesto decisionale, una valenza del tutto prioritaria e tale da impedire una disamina delle altre censure” (Cons. Stato, IV, 12 marzo 2001 n. 1397): il che significa, ancora, che il presupposto, pacifico, perché di assorbimento si possa parlare, è che il Giudice abbia non solo emesso una pronuncia nel merito, ma che questa pronuncia sia di accoglimento di un motivo considerato prioritario, e quindi, appunto, assorbente.
Non a caso, con orientamento pacifico almeno a far tempo dalla Adunanza plenaria n. 19 del 1982, la giurisprudenza afferma che la riproposizione da parte della parte vincitrice in primo grado dei motivi assorbiti è ammissibile anche se formulata con memoria difensiva non notificata alle controparti; ma, si badi, dalla parte vincitrice, ossia dalla parte che abbia visto accolto almeno uno dei motivi spiegati nel ricorso di prime cure, laddove nella vicenda che ne occupa la pronuncia era stata, viceversa, di inammissibilità dell’intero ricorso per difetto di interesse.
Inconferente pare anche il richiamo al principio secondo cui il giudicato coprirebbe il dedotto ed anche il deducibile, ma solo nei limiti in cui le questioni deducibili costituiscano il presupposto necessario ed imprescindibile della pretesa, di talché, sempre secondo la sentenza in commento, in un giudizio impugnatorio il giudicato non si estenderebbe alle domande risarcitorie sulle quali il giudice non si sia pronunciato, ritenendole assorbite.
In primo luogo, come già osservato, il Tar, nel caso di specie, non aveva né espressamente né implicitamente dichiarato “assorbita” la domanda risarcitoria, che era stata viceversa travolta dalla stessa pronuncia di inammissibilità dell’intero ricorso, e quindi pure essa dichiarata inammissibile: declaratoria di inammissibilità tanto più incontestabile se si aderisce – come la decisione in esame non manca di ribadire – alla teoria del nesso di pregiudizialità necessaria tra azione di annullamento ed azione di risarcimento, sicché, dichiarata inammissibile la prima, la seconda non poteva che seguire la stessa, ineluttabile sorte.
In secondo luogo, i principi sui limiti oggettivi del giudicato (amministrativo) non paiono, nella specie, minimamente rilevanti, venendo in giuoco, piuttosto, i diversi limiti entro cui può ritenersi operante l’effetto devolutivo dell’appello: posta l’autonomia dell’azione di annullamento rispetto all’azione risarcitoria (arg. ex Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4), essa, come s’è visto, era stata nella specie paralizzata dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, avendo il ricorrente deciso di intraprendere la strada (facoltativa) del cumulo delle due azioni (di annullamento e risarcitoria).
In una parola, anche la domanda risarcitoria era stata, ad ogni effetto, dichiarata inammissibile (e non assorbita), così come la separata domanda di annullamento degli atti impugnati per ragioni di legittimità.
Ora, a prescindere dal fatto che l’effetto devolutivo dell’appello preclude al giudice del gravame di estendere le sue statuizioni ai punti che non siano compresi, neanche implicitamente, nel tema del dibattito esposto nei motivi di impugnazione (Cons. Stato, IV, 3 settembre 2001 n. 4631), secondo un orientamento giurisprudenziale costante, l’erronea dichiarazione di irricevibilità o di inammissibilità o di decadenza del ricorso, pronunciata dal giudice di prima istanza, consuma quel grado di giudizio e, quindi, non consente il rinvio della causa al giudice a quo, ma comporta la sua ritenzione da parte dal Consiglio di Stato per la definizione del merito, sempre che, ovviamente, gli interessati abbiano riproposto in appello i motivi dell’originario ricorso (Cons. Stato, V, 29 aprile 2003 n. 2195).
Nella specie, se possibile, la situazione era ancora più grave: poiché non già di mancata riproposizione di un motivo di legittimità si trattava, ma addirittura di mancato riesercizio di un’azione, quella risarcitoria, autonoma rispetto a quella di annullamento – ancorché ad essa legata da vincolo di pregiudizialità – travolta dalla pronuncia di inammissibilità, ma tuttavia non riproposta con appello (e con appello notificato, nei termini di decadenza, a tutti gli originari consorti di lite, dovendosi escludere, come adombra la sentenza, l’ammissibilità di una riproposizione con semplice memoria non notificata o addirittura in sede di discussione orale).
Con l’ulteriore conseguenza che, consumatosi un grado di giudizio per effetto della erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso di prime cure, laddove l’appellante disponeva, per la definizione del merito della contesa risarcitoria, di un solo ulteriore grado (quello di appello), ora, grazie alla sentenza in commento, esso ne ha a disposizione ben tre: il primo, generico, sull’an debeatur, avendo la decisione, in assenza di domanda ritualmente (ri)proposta, affermato la risarcibilità del danno patito dall’impresa esclusa per perdita di chances; il secondo, da individuarsi nel primo grado del futuro instaurando giudizio di primo grado al fine del solo risarcimento per equivalente; il terzo, consistente nell’eventuale giudizio di appello.
Infine, e per concludere sul punto, l’affermazione secondo cui il giudicato “…non copre, in un giudizio impugnatorio, le domande risarcitorie su cui il giudice non si pronuncia, ritenendole assorbite”, neppure appare appropriata, posto che, nella vicenda in esame, non veniva in giuoco alcun giudizio impugnatorio, sibbene un giudizio di accertamento – di responsabilità civile dell’amministrazione – del tutto avulso dalle regole ordinarie tipiche del giudizio di legittimità sugli atti amministrativi.
Un ulteriore appunto concerne il par. 8 della decisione, che si occupa delle sorti del contratto in esito all’annullamento dell’aggiudicazione.
La sentenza richiama l’orientamento secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione implicherebbe l’inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, ossia per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (questo, in sintesi, il ragionamento della decisione della sez. VI, n. 2332 del 2003, citata nella sentenza in commento).
E’ noto che la sez. IV ha optato per la diversa prospettiva della teoria secondo cui l’annullamento di atti del procedimento di individuazione del contraente privato priverebbe l’amministrazione della legittimazione a contrarre (decisione 27 ottobre 2003 n. 6666), con la conseguenza che la categoria da impiegare, nella specie, sarebbe non quella dell’annullabilità del contratto, sibbene dell’inefficacia, sopravvenuta e relativa, ossia passibile di esser fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
Il ragionamento da ultimo richiamato – pur assolutamente opinabile – era comunque finalizzato ad individuare una sorta di soluzione di equilibrio tra l’interesse del soggetto vincitore nel giudizio di annullamento, che aspirasse anche ad eseguire, in tutto o in parte, l’appalto, e l’interesse della collettività, sub specie di eccessiva onerosità conseguente al subentro di un soggetto esecutore all’altro; e ciò perché in tal guisa, ritenendo il contratto non nullo o annullabile ad istanza della sola parte soccombente (l’amministrazione), ma viceversa inefficace in via sopravvenuta, su istanza del ricorrente, sarebbe spettato al giudice, e solo ad esso, stabilire presupposti e limiti della accoglibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica.
Ora, ai parr. 8.2 e seg. della decisione, si legge che il giudice non potrebbe dichiarare la “caducazione” del contratto – termine privo di giuridico significato, e di utilizzo, tuttavia, oltremodo abusato – quando il contratto ha avuto integrale esecuzione, sia perché il ricorrente vittorioso non ne avrebbe interesse, sia perché, in applicazione dell’art. 2933, comma 2°, cod. civ., la distruzione della cosa, vale a dire dell’opera pubblica, sarebbe di pregiudizio all’economia nazionale.
In termini generali, v’è a dire che, nel caso in cui il contratto (di appalto) risulti effettivamente eseguito nella sua interezza il risarcimento del danno mediante la reintegrazione in forma specifica non sarebbe possibile non tanto per difetto di interesse del ricorrente vittorioso, sibbene per l’evidente inesistenza di un’obbligazione di fare o prestare da parte dell’amministrazione. Inoltre, non pare davvero appropriato il richiamo all’art. 2933, che si occupa dell’esecuzione forzata degli obblighi di non fare – qui inconferenti, venendo viceversa in giuoco un preciso obbligo a tenere un comportamento positivo per l’amministrazione: quello di svolgere il procedimento secondo legittimità e, se del caso, di consentire al privato di eseguire l’opera –, senza considerare il fatto che la “caducazione” del contratto per sopravvenuta inefficacia o nullità o annullamento di esso non impone affatto, quale condotta ripristinatoria, di demolire l’opus, ma solo di consentire, secondo quanto ritenuto opportuno dal giudice, al soggetto che ne abbia il diritto, di ultimarla, subentrando a chi non aveva il diritto di eseguirla, e sempre nel rispetto della clausola generale fissata dall’art. 2058 cod. civ. in materia di reintegrazione in forma specifica.
Con la decisione in commento, viceversa, si è affermato un principio di portata generale, nel senso che ove un’opera sia giunta, nella fase dell’esecuzione, ad uno stato particolarmente avanzato di realizzazione, un effetto giuridico che dovrebbe prodursi automaticamente in ragione soltanto del vizio riscontrato nella procedura ad evidenza pubblica (la nullità o annullabilità relativa, o la sopravvenuta inefficacia del contratto) non si produrrebbe punto per un mero accidente di fatto, determinato dal particolare grado di sviluppo della fase esecutiva; con tutti i dubbi conseguenti in ordine alla individuazione di un criterio sufficientemente obiettivo per qualificare un’opera (ma quid per i servizi e le forniture?) in fase avanzata di realizzazione o di pressoché compiuta ultimazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 18 maggio 2004 n. 3188

Note

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