Non si può che condividere la sentenza 27 marzo 2003, n. 89, con la quale la Corte Costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 36, comma 2, del D.lgs 165/2001, sollevata dal Tribunale di Pisa.

Così come, simmetricamente, non pare di poter accogliere le pur bene argomentate tesi [1] secondo le quali il divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego sarebbe da considerare abrogato.

Non si intende trincerarsi dietro allo scudo della sentenza pronunciata dalla Consulta, che di per sé dovrebbe essere considerata sufficiente ad escludere che tale conversione possa operare nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Tuttavia, non si può non sottolineare che la Consulta interpreta correttamente le disposizioni del D.lgs 165/2001, quando afferma che la “privatizzazione” del rapporto di lavoro non ha comportato una completa equiparazione con l’impiego privato.

E’ proprio questo equivoco, la totale assimilazione tra impiego pubblico e regime privatistico, che continua ad influenzare in maniera negativa interpretazioni, pronunce ed applicazione delle norme sul lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Un equivoco che la Consulta più volte ha risolto, indicando che il regime del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche è e resta di carattere speciale e derogatorio rispetto a quello privato.

Un esempio per tutti è dato dalle tantissime sentenze che hanno considerato illegittimo costituzionalmente occupare tutti i posti vacanti delle dotazioni organiche mediante le progressioni verticali, perchè contrastante con l’articolo 97 della Costituzione, il cui comma 3 dispone che “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

In effetti, è l’articolo 97, comma 3, la chiave di lettura che rende evidente come interpretazioni magari moderne, avanzate, argomentate come quelle suggerite in merito alla presunta abolizione del divieto di conversione dei contratti, non possano essere accettate. Tanto è vero che la Consulta nella sentenza 89/2003 non esita a considerare non corrette le motivazioni addotte dal Tribunale di Pisa nella sua ordinanza.

La Costituzione, con l’articolo 97, dispone una fondamentale ed inconfutabile differenza tra i regimi lavoristici pubblici e privati, proprio in una fase determinante, come quella costitutiva del rapporto di lavoro, per il quale si prevede il principio della selezione mediante concorso pubblico nell’ambito pubblico, mentre non si dispone assolutamente nulla nell’ambito privato.

Del resto, a conferma della peculiarità del rapporto di lavoro pubblico sta la congerie di norme, ad esempio leggi finanziarie, che dettano regole a pena di nullità delle assunzioni, sulle spese che le amministrazioni possono sostenere per coprire le proprie dotazioni. Ciò a causa dell’evidentissimo rilievo che i costi affrontati dalle amministrazioni per la gestione del personale assumono nel sistema finanziario nazionale, rilievo che ha spinto il legislatore a creare una serie di norme speciali per tenere sotto controllo tale spesa. Norme come l’articolo 52 del D.lgs 165/2001, che impedisce l’applicazione dell’articolo 2103 del codice civile. O norme speciali tendenti a tenere sotto controllo la spesa anche prevedendo limitazioni e regole cogenti per le assunzioni.

Il Tribunale di Pisa per fondare la tesi secondo la quale il rapporto di lavoro pubblico sarebbe da considerare in tutto equiparato a quello privato si forza da un lato ad ignorare le conseguenze dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione e, dall’altro, a considerare che la disciplina pubblicistica delle assunzioni risulti abrogata per effetto delle disposizioni contenute nell’articolo 69, comma 1, del D.lgs 165/2001, a mente del quale “ Salvo che per le materie di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, gli accordi sindacali recepiti in decreti del Presidente della Repubblica in base alla legge 29 marzo 1983, n. 93, e le norme generali e speciali del pubblico impiego, vigenti alla data del 13 gennaio 1994 e non abrogate, costituiscono, limitatamente agli istituti del rapporto di lavoro, la disciplina di cui all’articolo 2, comma 2. Tali disposizioni sono inapplicabili a seguito della stipulazione dei contratti collettivi del quadriennio 1994-1997, in relazione ai soggetti e alle materie dagli stessi contemplati. Tali disposizioni cessano in ogni caso di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per ciascun ambito di riferimento, dei contratti collettivi del quadriennio 1998-2001”.

In effetti, tale norma, nella parte in cui si riferisce all’articolo 2, comma 2, del testo unico sul rapporto alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, potrebbe essere fraintesa, nel senso di considerare anche l’articolo 2, comma 2, come una delle norme disapplicate dai successivi contratti collettivi.

Ma tale conclusione sarebbe errata. In realtà, l’articolo 2, comma 2, è diviso in due paragrafi. Il primo stabilisce che i rapporti di lavoro pubblici sono disciplinati dalle disposizioni dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel medesimo D.lgs 165/2001. Questa espressa salvezza rappresenta la premessa maggiore che consente di interpretare correttamente sia l’articolo 2, comma 2, sia il significato dell’articolo 69, comma 1.

La disposizione del primo paragrafo dell’articolo 2, comma 2, dispone, in sostanza, che l’ordinamento del personale pubblico è composto dall’insieme di due grandi generi di norme: da un lato quelle che reggono il rapporto di lavoro privato; dall’altro, le disposizioni particolari contenute nel D.lgs 165/2001. Le quali non solo costituiscono il nocciolo duro della disciplina “speciale” pubblicistica, ma addirittura prevalgono su quelle private, che, come dispone esplicitamente la norma si applicano purchè non operino le “diverse” disposizioni del D.lgs 165/2001.

Pertanto, la disciplina privatistica non può “prevalere” su quella pubblicistica; può affiancarsi, aggiungersi ad essa, ma quando quella pubblicistica detta disposizioni particolari, in particolare quelle finalizzate a contenere le spese, è la disciplina pubblicistica a prevalere.

Il secondo periodo dell’articolo 2, comma 2, del testo unico prevede, invece che “eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”. Sono, allora, solo le disposizioni relative ai trattamenti economici le norme che vengono disapplicate dai contratti collettivi, in applicazione dell’articolo 69, comma 1, non l’intera disciplina normativa del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Sarebbe, d’altra parte, una contraddizione in termini affermare da un lato l’intangibilità delle norme speciali, per poi consentirne la disapplicazione. Simile interpretazione delle disposizioni degli articoli 2, comma 2, e 69, comma 1, del D.lgs 165/2001 risulta abnorme e, pertanto, non può essere accettata.

Quindi, occorre concludere che il D.lgs 368/2001 non possa aver abrogato l’articolo 36, comma 2, del D.lgs 165/2001, perchè tale norma rientra tra quelle regolamentazioni del rapporto di lavoro pubblico “diverse” dal regime privato e, dunque, intangibili. Si può e si deve affermare che l’articolo 36, comma 2, rimane del tutto indifferente alle disposizioni normative relative alla costituzione dei rapporti di lavoro per conversione del rapporto a termine in rapporto di lavoro a tempo determinato. La sentenza della Corte Costituzionale spiega il perchà. La Consulta ritiene che il D.lgs 165/2001 impedisca la conversione dei contratti a termine in contratti a tempo indeterminato in quanto tale impedimento risponde in pieno ai principi posti dall’articolo 97 della Costituzione. Tale norma, infatti, dispone il principio fondamentale in tema di instaurazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: l’accesso tramite concorso, disposizione completamente estranea alla disciplina privatistica.

l’articolo 97, comma 3, della Costituzione individua nel concorso lo strumento di selezione che consente, in linea di principio, di individuare nel modo più efficiente e meglio in grado di garantire imparzialità e buon andamento i dipendenti migliori.

Pertanto, la conversione del rapporto di lavoro a termine rappresenterebbe un aggiramento al principio del concorso ed una violazione dell’articolo 97 della Costituzione.

Infatti, quando l’amministrazione pubblica attiva un concorso per assumere un dipendente a tempo determinato, non impegna la spesa come se il rapporto fosse continuativo, durevole nel tempo. Ma connette il rapporto ad una precisa esigenza, limitata nel tempo. Con l’assoluta preclusione alla trasformazione del rapporto. In primo luogo, per ragioni finanziarie. In secondo luogo, perchè con un unico concorso, darebbe luogo a due diversi “accesi” all’impiego pubblico. Il primo a tempo determinato. Il secondo, per conversione del primo, a tempo indeterminato.

Ma in questa fase di conversione, il posto vacante risulterebbe illegittimamente sottratto al regime di pubblico concorso che, invece, è previsto dalla Costituzione.

Allora, dovrebbe essere il legislatore, in coerenza con le possibilità di introdurre eccezioni o deroghe al principio del concorso, ad introdurre sistemi per valorizzare l’esperienza lavorativa acquisita dai dipendenti con contratto a termine.

Ma in mancanza di tale norma, l’estensione delle previsioni normative ordinarie sulla conversione del rapporto di lavoro non solo si pongono in aperto contrasto col regime normativo speciale pubblico, che invece è intangibile dalle norme che disciplinano il regime privato, ma costituirebbero un modo per aggirare gli obiettivi della Costituzione, ed in particolare oltre al principio del concorso, quello dell’imparzialità.

E’ noto che i concorsi per posti disciplinati da contratti a termine sono molto meno appetibili e richiesti di quelli a tempo indeterminato. Si creerebbe un circuito tutt’altro che virtuoso di gestione dei rapporti di lavoro, che sfuggirebbe ad ogni pubblicità e al principio della più ampia partecipazione che, finchè non si modifichi l’articolo 97 della Costituzione, è certamente contrario a Costituzione.

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[1] Vedasi A. Scarascia, Il divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego dopo il D.lgs n. 368/2001, in questo numero della presente Rivista.

Note

L'articolo La conversione del rapporto di lavoro a termine è un aggiramento della Costituzione proviene da Giustamm.

Premessa.

Negli anni sessanta il lavoro a tempo determinato ha trovato disciplina nella legge n. 230 del 1962, dove il contratto a termine è stato considerato come tipo contrattuale straordinario utilizzabile in pochi casi predeterminati. La normativa successiva, mantenendosi nella logica delle causali tipizzate, ne ha ampliato il campo di applicazione: ricordiamo il dl n. 17/1983, che ha attribuito priorità ai contratti stagionali nelle assunzioni a termine; l’articolo 23 della legge n. 56/1987, che ha affidato al contratto collettivo il compito di integrare le causali; la legge n. 223/1991, che ha previsto l’assunzione a termine per i lavoratori in mobilità; infine, la legge n. 196/1997, che ha introdotto la categoria del lavoro temporaneo, con ciò accogliendo la flessibilità del lavoro nella sua più ampia accezione.

La legge 230 è stata ritenuta applicabile nel pubblico impiego solo parzialmente, in ragione della coesistenza di normative di settore considerate prevalenti per il carattere della specialità. Il dlgs n. 29/1993 non ha favorito, relativamente a questo punto, l’avvicinamento tra lavoro pubblico e privato, atteso che da un lato ha affermato l’obbligo (articolo 36) per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione previste dal codice civile e dalle leggi dell’impresa, e dall’altro ha attribuito alla contrattazione di comparto la competenza generale sugli istituti del rapporto di lavoro [1]. Inoltre, ha enunciato, in antitesi con il lavoro privato, il principio della irrilevanza dei contratti a termine per la costituzione di rapporti a tempo indeterminato, nei casi di violazione di norme imperative.

In forza di questo principio ed in applicazione della prevalente disciplina di settore [2], è stata esclusa la applicabilità al pubblico impiego dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1962 [3], nel punto in cui prevede la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, in tutte le ipotesi di rinnovo/proroga anomale.

Questa posizione va oggi studiata alla luce del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 (che ha abrogato la legge n. 230/1962), per verificare se, nel contesto della nuova normativa e degli indirizzi interpretativi che si stanno formando, vi siano margini per il superamento del divieto di trasformazione del rapporto, con l’esito della piena equiparazione tra lavoro pubblico e privato relativamente ai rapporti a tempo determinato.

Ricostruzione del principio di conversione dei contratti a termine.

Per la ricostruzione del principio di conversione dei contratti a termine si deve fare riferimento – oltre che alla disposizione dell’articolo 2, secondo comma, della legge 230 del 1962 – ad altre due leggi del 1960 e del 1961, la n. 1369/1960 e la n. 520 del 1961.

La prima vietava le mere prestazioni di lavoro, cioè quelle assunzioni finalizzate ad eseguire appalti di opere/servizi fruendo di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’imprenditore appaltante. In caso di inottemperanza del divieto i prestatori di lavoro dovevano essere considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che di fatto utilizzava le loro prestazioni [4]. Questa sanzione era applicabile (con una eccezione [5]) anche alle aziende dello Stato ed agli enti pubblici, ma non agli enti locali, alle istituzioni sanitarie e agli enti non commerciali senza scopo di lucro, esclusi dall’ambito di applicazione in forza della legge n. 498 del 1992 [6], sottoposta per due volte al vaglio di legittimità della Corte Costituzionale, entrambe con esito negativo [7].

La seconda stabiliva la non convertibilità delle prestazioni a termine e saltuarie, per le collaborazioni attivate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nei servizi del turismo e dello spettacolo. La legge distingueva quelle collaborazioni in contratti “a termine rinnovabile” e “a prestazione saltuaria”, precisando, all’articolo 12, che in entrambi i casi le prestazioni non facevano sorgere rapporto di pubblico impiego. Nel giudizio di costituzionalità sollevato dal Consiglio di Stato, la Corte precisò [8] che la formula “le prestazioni … non fanno sorgere, in ogni caso, rapporto di pubblico impiego”, non escludeva la natura subordinata di quei rapporti, in quanto al legislatore non era consentito negare la qualificazione di rapporti di lavoro subordinato quando oggettivamente i contratti avessero quella natura, ma solo escludeva l’applicabilità ai medesimi delle norme sostanziali che disciplinano il rapporto di pubblico impiego.

La legge che sancisce come principio generale del diritto lavoristico la regola della conversione del rapporto, nei casi di proroghe anomale, è la n. 230 del 1962. La norma di riferimento è il secondo comma dell’articolo 2, inserito nel contesto di un sistema di garanzie a presidio della proroga contrattuale [9], con il precipuo obiettivo di tutelare il lavoratore dallo sfruttamento del datore mediante fittizi contratti a tempo determinato, e di sanzionare l’utilizzo di quella fattispecie contrattuale per finalità elusive degli obblighi propri del rapporto a tempo indeterminato.

Secondo la legge 230 i casi che realizzano la conversione del rapporto sono:

– il proseguimento del contratto per più di venti giorni dalla sua scadenza, in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, o per più di trenta negli altri casi (la conseguenza è l’automatica conversione del rapporto in contratto a tempo indeterminato fin dalla scadenza del termine);

– la riassunzione del lavoratore dopo un precedente contratto a termine effettuata entro un periodo di dieci giorni ovvero venti dalla scadenza del primo contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore ai sei mesi; (la conseguenza è l’automatica conversione del secondo rapporto in contratto a tempo indeterminato);

– la riassunzione senza soluzione di continuità dopo un precedente contratto a termine (la conseguenza è l’automatica conversione del rapporto fin dalla data di stipulazione del primo contratto).

Le disposizioni preclusive della conversione del rapporto nel pubblico impiego.

Dopo una breve parentesi temporale circoscritta agli inizi degli anni ottanta, che ha registrato posizioni possibiliste [10], quando non proprio favorevoli [11] alla applicazione di quel sistema di regole nel pubblico impiego, nella giurisprudenza si è affermato come indirizzo prevalente (tuttora vigente) quello che afferma una sorta di inapplicabilità relativa [12]. Non viene negata in via di principio [13] l’applicazione della conversione nelle amministrazioni pubbliche, ma solo in ragione di impedimenti che si frappongono in via di fatto alla sua attuazione. Le ragioni di preclusione sono individuate di volta in volta nella disciplina pubblicistica speciale [14], nella mancanza di una specifica normativa che disciplina la materia [15], nella mancanza di apposita fonte di legittimazione che ne recepisca il principio nei limiti connessi all’esercizio della potestà organizzatoria della Pubblica Amministrazione [16].

In sintesi, sono state considerate preclusive dell’applicazione del principio di conversione nel pubblico impiego queste disposizioni:

a) l’articolo 5 del dl 10 novembre 1978 n. 702/1978 [17] stabilì per gli enti locali una disciplina del lavoro a tempo determinato molto rigorosa, che autorizzava le assunzioni temporanee solo per esigenze eccezionali e sopravvenute, da contenere in un periodo di tempo, complessivamente non superiore a 90 giorni nell’anno solare, al compimento del quale il rapporto si doveva ritenere risolto di diritto. Il personale straordinario cessato dal servizio non poteva essere nuovamente assunto presso lo stesso ente se non fossero trascorsi almeno sei mesi dal compimento del periodo complessivo di 90 giorni. I provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottati in violazione erano dichiarati nulli di diritto e davano luogo a responsabilità degli amministratori ed anche dei segretari e dei ragionieri che avessero firmato mandati di pagamento non coperti da atti validi [18];

b) l’articolo 9 del DPR 761/79 (riguardante la sanità pubblica) ammetteva l’assunzione di personale a termine esclusivamente per particolari, inderogabili e temporanee esigenze assistenziali da effettuare mediante utilizzo dell’ultima graduatoria dei concorsi, qualora non fosse stato possibile ricoprire i posti stessi, entro tre mesi dalla vacanza o dalla disponibilità, mediante trasferimento interno o comando. Anche in questo caso gli atti e provvedimenti adottati in violazione dovevano ritenersi inficiati da nullità originaria ed impegnavano la responsabilità personale e diretta di chi li avesse disposti, dei responsabili dei servizi interessati e dei coordinatori sanitario ed amministrativo [19];

c) il decreto legge n. 393/1992, riguardante la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo determinato costituiti ai sensi dell’articolo 7 della legge n. 554/1988, per i quali non era applicabile la legge n. 230/1962 [20];

d) l’articolo 36, comma 8, del d.lgs. n. 29/1993, disposizione tuttora in vigore [21], che afferma il principio della irrilevanza dei contratti a termine ai fini della costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, nei casi di violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni [22];

e) gli articoli 522 e seguenti del d.lgs. n. 297/1994, che recavano una articolata disciplina speciale delle supplenze annuali e temporanee nella scuola [23].

f) le disposizioni della contrattazione collettiva del quadriennio 1998-2001 intervenute nel quadriennio 1998-2001 [24] hanno confermato la regola della non convertibilità del rapporto da determinato a indeterminato, rafforzandola con la comminazione della nullità nei casi: di stipula di contratti a termine al di fuori delle ipotesi previste dagli stessi CCNL, di mancanza di indicazione del termine in forma scritta, di proroga o rinnovo ai sensi dell’articolo 2, comma 2 della legge n. 230/1962, di proroga o rinnovo per assunzioni successive a termine intese ad eludere disposizioni di legge o dei contratti collettivi [25].

Accertamento del rapporto di subordinazione.

Dal tema che stiamo esaminando deve essere tenuta distinto quello dell’accertamento della subordinazione, che ricorre nei casi di collaborazioni attivate sotto il nome di contratti di lavoro autonomo, ma utilizzate con le regole del rapporto subordinato.

La giurisprudenza, sulla scia delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 e 2 del 29.2.1992 e n. 5 e 6 del 5.3.1992, ha elaborato una serie di indici rivelatori, in presenza dei quali deve riconoscersi la sussistenza del rapporto subordinato.

Secondo quell’indirizzo, per l’individuazione della natura del rapporto occorre aver riguardo non tanto alle connotazioni formalistiche del contratto, quanto alla presenza dei presupposti sostanziali del rapporto, quali la subordinazione gerarchica, la non provvisorietà della prestazione, l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’Ente, il rispetto di un preciso orario di lavoro [26].

Gli indici rilevatori assumono solo funzione di astratta qualificazione del rapporto di pubblico impiego, nullo in quanto istituito in violazione di legge, ma tuttavia configurabile come rapporto di fatto, idoneo a mutuare dall’impiego pubblico, limitatamente al periodo della sua esecuzione, la disciplina economica e previdenziale (per il principio di cui all’articolo 2126 codice civile [27]), oltre che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [28].

In tema di accertamento del lavoro subordinato la giurisprudenza afferma [29] che:

– anche in presenza del “nomen juris” dato dalle parti al rapporto subordinato, ai fini della sua qualificazione occorre avere riguardo alla volontà effettiva delle parti stesse, talché la qualificazione propria del rapporto deve desumersi, oltre che dal dato formale, anche, e in misura prevalente, dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto;

– la subordinazione è elemento essenziale del rapporto di lavoro dipendente; essa, tuttavia, può essere presente anche in forme attenuate in ragione della particolare organizzazione del lavoro e del tipo di prestazione e può essere ravvisata nella messa a disposizione del datore di lavoro delle energie lavorative del lavoratore con continuità, fedeltà e diligenza, secondo le direttive impartite dalla controparte;

– anche la sussistenza e la consistenza di tali direttive deve essere valutata in relazione alla specificità delle prestazioni e può essere ravvisata, in presenza di lavorazioni di particolare semplicità e retribuite in base al prodotto realizzato, in indicazioni date all’inizio del rapporto o nell’ambito di un precedente rapporto di lavoro subordinato poi solo apparentemente oggetto di successiva novazione in rapporto di lavoro autonomo;

– l’effettività di siffatta novazione presuppone oltre alla enunciazione ad opera delle parti dell’accordo novativo di un diverso “nomen juris”, quale indice della concorde volontà di mutare il regime giuridico derivante dall’accordo precedente, anche un effettivo mutamento dello svolgimento delle prestazioni lavorative come conseguenza del venir meno del vincolo di assoggettamento del lavoratore al datore di lavoro, ancorché rimanga eventualmente identico il contenuto della prestazione.

L’ordinanza 7 agosto 2002 del Tribunale di Pisa.

In tema di trasformazione del contratto a termine hanno particolare interesse le argomentazione sostenute dal Tribunale di Pisa nell’ordinanza del 7 agosto 2002, che conclude per la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione.

L’ipotesi esaminata dal giudice è quella della reiterazione del contratto per oltre due anni, senza soluzione di continuità, ipotesi che comporterebbe, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230 del 1962 la trasformazione del contratto sin dall’origine a tempo indeterminato. Quella soluzione è invece interdetta dal divieto enunciato dall’articolo 36 del d.lgs. n. 165 che proprio perché impedisce di convertire il rapporto, presenta, secondo il giudice toscano, profili di incompatibilità costituzionale. Il Tribunale sostiene l’ordinanza di rimessione con queste argomentazioni:

a) per il disposto dell’articolo 69 del decreto 165, la stipula del secondo CCNL ha travolto la disciplina generale e speciale previgente, sicché a regolare la fattispecie costitutiva e le ragioni di nullità resta la legge del 1962 (richiamata dall’articolo 36 del decreto 165), integrata dalla previsione collettiva. Le conseguenze derivanti dalla nullità sono il risarcimento del danno e la responsabilità del dirigente che abbia violato norme imperative, ma giammai la costituzione del rapporto a tempo indeterminato, a differenza dell’impiego privato, dove alla dichiarazione di nullità della clausola oppositiva del termine segue la ricostruzione del rapporto come a tempo indeterminato;

b) il rapporto di lavoro del pubblico impiego non è rapporto speciale rispetto al lavoro nell’impresa privata [30], in quanto nell’uno e nell’altro c’è identità di tipo contrattuale (articolo 2, comma 2 del d.lgs. 165) [31]. Nell’ordinamento lavoristico (pubblico e privato, dunque) il contratto a termine, secondo l’enunciato della legge fondamentale n. 230 e secondo il costante indirizzo giurisprudenziale rappresenta una eccezione, poiché è possibile stipularlo solo nei casi tipicamente e tassativamente previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva;

c) prima della riforma, nel pubblico impiego era dato riscontrare variegate forme di lavoro a termine, risolventesi in permanenti situazioni di precarietà (si pensi al precariato nelle scuole, al fenomeno della trimestralità, od altre simile forme). La struttura di simili rapporti non era omologabile ai contratto a termine. Si trattava piuttosto di situazioni del tutto analoghe al rapporto stabile (quanto alle esigenze di reclutamento e di impiego) caratterizzate solo dalla prodromocità all’assunzione in ruolo;

d) dopo la riforma, il rapporto di lavoro è fondato su tipi contrattuali che sono quelli privatistici: il modello generale rappresentato dal lavoro a tempo indeterminato ed i rapporti flessibili, caratterizzati da una particolare regolamentazione della durata o dei contenuti. Sicchè oggi il pubblico dipendente o lavora a tempo indeterminato o lavora a termine, con la conseguenza che non vi è più spazio normativo che autorizzi la permanenza di forme di precariato non riconducibili ai tipi contrattuali privatistici;

e) nel recepire il modello privatistico, il legislatore della riforma ha provveduto ad introdurre dei divieti di applicazione in ordine ad alcuni istituti, quali, il divieto di conversione del rapporto a termine, il divieto di applicazione dell’articolo 2103 c.c. e il divieto di cumulo di interessi e rivalutazione per il ritardato pagamento delle retribuzioni. Si tratta, a ben vedere, di divieti che finiscono per incidere sulla struttura stessa del rapporto e che riservano al datore di lavoro pubblico privilegi ingiustificati;

f) relativamente al divieto di conversione del rapporto a termine si dice che tale divieto è sorretto dal disposto dell’articolo 97 della Costituzione che prevede l’obbligo di assunzione mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge. Tale prescrizione costituzionale non esclude che la legge possa prevedere (come per certi aspetti prevede) casi di assunzione a tempo indeterminato che prescindano dalla procedura concorsuale tradizionale e deve ritenersi che tale possibilità sia più agevolmente praticabile nei casi in cui il datore di lavoro pubblico abbia instaurato rapporti a termine contra legem, poiché si tratterebbe semplicemente di far conseguire una situazione di diritto ad una situazione di fatto già in essere.

g) la mancanza di un divieto costituzionale assoluto, dunque, unitamente alla ragione di fondo dell’avvenuta ricezione di tutto il sistema privatistico, impone, sul piano della razionalità (articolo 3 Cost.), di equiparare, quanto alle conseguenze, l’ipotesi di contratto a termine nullo nel pubblico impiego con quella prevista per l’impiego privato, posto che nell’uno e nell’altro caso si tratta di rimediare, nell’interesse preminente del prestatore di lavoro assoggettato illegittimamente ad un regime di precarietà, ad una gestione patologica del rapporto e cioè alla utilizzazione disinvolta del tipo contrattuale speciale anche in ipotesi non previste dalla legge;

h) l’esclusione di ogni residua forma di precariato è interesse della Pubblica Amministrazione (articolo 97 Cost.) per assicurare il suo buon andamento utilizzando professionalità più motivate. Il rapporto a termine, per sua natura, è connotato dalla mancanza di un vero e proprio interesse del dipendente a curare il suo sviluppo professionale nella struttura cui è assegnato e verisimilmente si caratterizza dal disinteresse che deriva dalla consapevolezza di non essere destinato permanentemente allo svolgimento di un determinato compito. Se il contratto a termine trova una sua possibile giustificazione nel settore privato caratterizzato dall’interesse capitalistico dell’imprenditore, altrettanto non può dirsi nel caso di dipendente pubblico, posto che qui il datore di lavoro ha solo da perseguire finalità nell’interesse di tutti i consociati; sicchè gli sono utili lavoratori stabili e non certo lavoratori precari;

i) il divieto di conversione del contratto a termine realizza una palese disparità di trattamento fra lavoratori pubblici e lavoratori privati, in quanto consente al datore pubblico una utilizzazione disinvolta del tipo contrattuale a differenza di quanto avviene per il datore di lavoro privato, rispetto al quale l’uso scorretto del tipo contrattuale comporta l’assunzione a tempo indeterminato. Quanto oggi distingue il lavoratore pubblico dal privato è solo la diversa finalità che persegue il suo datore di lavoro, posto che il contratto, la negoziazione collettiva, le regole legali sono eguali per l’uno e per l’altro: oggi, come si sa, il lavoratore pubblico si trova assoggettato alla stessa disciplina del collega privato, compresa quella relativa alla risoluzione del rapporto di lavoro ad al trattamento pensionistico e dunque le due situazioni appaiono perfettamente identiche, nella irrilevanza, per quanto concerne la sorte del rapporto, della diversa finalità che governa gli intenti datoriali. In tale contesto il regime deteriore e di minor favore instaurato dall’articolo 36 del t.u. n. 165 del 2001 appare in palese violazione dell’articolo 3 della Costituzione anche sotto il profilo della disparità di trattamento.

Si tratta di argomentazioni indubbiamente efficaci, in quanto colgono ed evidenziano tutta l’ambiguità di una posizione che da un lato afferma la equiparazione della disciplina lavoristica pubblica e privata e dall’altro continua a ritagliare per l’impiego pubblico ambiti di specialità che si traducono in situazioni di privilegio per il datore pubblico.

Il dlgs n. 368/2001
La opinione del giudice di Pisa prende maggior vigore dalla opzione normativa cui è pervenuto il legislatore con il dlgs 6 settembre 2001, n. 368. Il decreto riscrive – in attuazione della direttiva comunitaria 1999/70/CEE – una disciplina del lavoro a tempo determinato profondamente rinnovata, applicabile all’impiego pubblico e all’impresa privata, che fa terra bruciata di ogni previgente disposizione con una formula che non sembra lasciare spazio a dubbi interpretativi [32] (“sono abrogate… tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo”).

In particolare, superando la logica della legge n. 230/1962, il decreto fissa il principio del ricorso generalizzato ai contratti a termine, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo. Alcuni autori [33], nel rilevare questo profilo, hanno evidenziato che si tratta di un vero e proprio ribaltamento che, eliminando il potere contrattuale di integrare le causali indicate dalla legge, ridimensiona lo spazio della contrattazione collettiva in materia, fatto realmente nuovo nel panorama della legislazione lavoristico, dagli anni 70 ad oggi, basata sul sostegno al ruolo dell’autonomia collettiva.

Il contratto di lavoro a termine può essere prorogato [34], secondo quanto stabilito dall’articolo 4, anche per un periodo largamente superiore a quello iniziale, ferma restando la durata complessiva di tre anni ed eccezion fatta per i contratti di breve durata ex articolo 10, ottavo comma. La nuova disciplina conferma la possibilità di un indefinito numero di rinnovi sempreché separati dagli intervalli temporali fissati dall’articolo 5, terzo comma, e sempre che ne sussistano i presupposti. Ribadisce però il principio dell’unica proroga, senza circoscriverne la durata, purché nel complesso inferiore a tre anni.

Quanto alla giustificazione della proroga le ragioni oggettive indicate dal legislatore sono prive del carattere della imprevedibilità e/o eccezionalità e/o straordinarietà. Ciò implica la possibilità che le ragioni giustificatrici della proroga possano essere anche del tutto diverse da quelle che hanno determinato la stipulazione del contratto a termine purché riconducibili a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui all’articolo 1 del decreto.

Il principio di conversione è disciplinato nell’articolo 5, quale sanzione nelle ipotesi di patologia del contratto. La conversione a tempo indeterminato scatta automaticamente:

– dalla data di stipula del primo contratto, con efficacia retroattiva, se le assunzioni si siano succedute senza soluzione di continuità (quinto comma);

– dalla data di assunzione di un secondo contratto a tempo determinato, se la riassunzione sia intervenuta entro un periodo di dieci o venti giorni dalla data di scadenza del contratto (rispettivamente di durata inferiore o maggiore di sei mesi [terzo comma): ritenendo che il termine scadenziale comprenda anche il periodo di eventuale prosecuzione del contratto e/o di proroga dello stesso;

– dal ventunesimo o dal trentunesimo giorno successivo alla scadenza contrattuale, nel caso di prosecuzione indennizzata del rapporto (secondo comma).

Rapporti del d.lgs. n. 368/2001 con la disciplina previgente.
Gli effetti del d.lgs. n. 368 sulla disciplina previgente sono fissati nell’articolo 11 e colpiscono con l’abrogazione:

a) la legge 18 aprile 1962, n. 230 (e successive modificazioni);

b) l’articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983 n. 79;

c) l’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56;

d) tutte le disposizioni di legge comunque incompatibili e non espressamente richiamate nel decreto;

e) (dal 1° gennaio 2002 [35]), le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell’articolo 23 della legge n. 56 del 1987.
Il decreto non ammette interazioni applicative con le precedenti disposizioni, le quali nel nuovo assetto normativo sono tutte abrogate, o direttamente o indirettamente.

Si ritiene, tuttavia, di condividere la posizione dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale (ARAN) sui rapporti del decreto con gli articoli 90 e 110 del d.lgs. n. 267/2000. Secondo l’Agenzia, sopravvivono, dopo la entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001, solo quelle discipline legislative di carattere speciale che consentono particolari ipotesi e forme di assunzione a termine nel settore pubblico e, quindi, anche quelle contenute negli articoli 90 e 110 del d.lgs. n. 267/2000 [36]; tuttavia, il principio di specialità, se consente la sopravvivenza di ipotesi legittimanti il ricorso al contratto a termine, non può valere ad escludere l’applicabilità delle altre regole del d.lgs. n. 368/2001, soprattutto quelle in materia di proroga e rinnovo del contratto a termine, anche in considerazione della circostanza che le stesse fonti legislative “speciali” nulla prevedono in materia (parere ARAN del 14.3.2003);

Non appare condivisibile invece (perché palesemente contraddittoria con quella precedente), l’opinione secondo cui le clausole contrattuali, mentre sono da considerare cessate sin dal 31 dicembre 2001 relativamente alle causali del ricorso ai contratti a termine, sono da ritenere in vigore tutte le altre sino al rinnovo contrattuale [37]. In senso contrario, la dottrina [38] sostiene che “non è invocabile il prolungamento dell’efficacia dei contratti in essere nell’attesa della stipula dei successivi. Non si crea infatti un problema di vacatio tra contratti collettivi in quanto è la legge che si sostituisce ai primi”.

Altrettanto debole appare (per le ragioni che diremo nel punto successivo) la posizione [39] dell’Agenzia secondo cui, in caso di violazione delle prescrizioni legali, trova applicazione per le pubbliche amministrazioni il meccanismo sanzionatorio previsto nell’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001.

Conclusione.

Nei paragrafi precedenti abbiamo esaminato in dettaglio il principio di conversione dei contratti a termine disciplinato nell’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1960, verificando che la sua applicazione al pubblico impiego, pur non impedita in via di principio [40], è stata di fatto preclusa in ragione di tre ostacoli, ritenuti invalicabili dalla giurisprudenza e operanti (ratione temporis) congiuntamente o in alternativa tra loro, costituiti da:

a) le normative di settore (come il dl n. 702/1979 per gli enti locali, il dl 761/1979 per la sanità, il dlgs n. 297/1994 per la scuola) contenenti il divieto esplicito o implicito della trasformazione, pena la nullità di diritto degli atti adottati in inottemperanza del divieto;

b) la contrattazione collettiva intervenuta nel quadriennio 1998-2001 [41], che ha confermato senza eccezioni la regola della non convertibilità del rapporto da determinato a indeterminato, compresa la comminazione della nullità di diritto, estesa ad ogni ipotesi di difforme applicazione della normativa sui contratti a termine. L’entrata in vigore dei contratti nazionali ha determinato la disapplicazione delle previgenti normative di settore, non essendo ammissibile la coesistenza di una doppia disciplina, l’una incompatibile rispetto all’altra, sulla stessa materia.

c) l’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 (già articolo 36, comma 8 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituiti prima dall’articolo 17 del d.lgs. n. 546 del 1993 e poi dall’articolo 22 del d.lgs. n. 80 del 1998), il quale correla alla violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori il divieto di costituire rapporti a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità e sanzione a carico di chi contravviene al divieto.

La situazione sopra delineata ha subito un vero e proprio ribaltamento ad opera del d.lgs. n. 368/2001. Il decreto ha sostituito la disciplina pattizia dal 24 ottobre 2001, riguardo alle ragioni del ricorso ai contratti a tempo determinato, al regime della durata delle proroghe, alla successione dei contratti e del sistema sanzionatorio, e dal 31 dicembre 2001 (data di scadenza dei contratti nazionali) relativamente alle causali tipizzate. Inoltre, ha ricostruito l’istituto della conversione del rapporto a termine su basi temporali diverse.

Quali le conseguenze della nuova normativa sul divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego?

Intanto, il decreto n. 368 quel divieto non contempla, né lo richiama in via mediata. E’ vero che questa circostanza non è, di per sé, risolutiva per la conclusione di insussistenza del divieto, ma questo preciso significato viene in evidenza con l’articolo 11, comma 1, che abroga tutte le disposizioni di legge comunque incompatibili e non espressamente richiamate nel decreto. Non risultando richiamato, non si riesce a capire per quale principio il divieto di conversione possa sfuggire alla generale disapplicazione che ha colpito le norme comunque incompatibili con il decreto e non espressamente richiamate.

Inoltre. Due degli ostacoli che precludevano l’applicazione della trasformazione dei rapporti al lavoro pubblico si sono dissolti: a) le normative di settore sono divenute inefficaci sin dall’entrata in vigore dei CCNL del quadriennio 1998-2001; le disposizioni contrattuali, a loro volta, sono state disapplicate dal d.lgs. n. 368/2001.

Anche il terzo ostacolo, costituto dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, sembra aver perso ogni cogenza. Infatti, nel contesto di quella disposizione, l’operatività del divieto è messa in correlazione alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori: cadute le norme imperative, il divieto non ha più ragion d’essere, non potendosi determinare violazione di norme inesistenti.

Alla medesima conclusione conduce la lettura logico-sistematica dell’indirizzo giurisprudenziale che ha informato le decisioni dell’ultimo ventennio porta. Ricordiamo che la giurisprudenza non ha mai sostenuto l’inapplicabilità assoluta al pubblico impiego del principio di conversione. Viceversa ha più volte ribadito che la conversione del rapporto potrebbe applicarsi in via di principio direttamente, e non soltanto in via suppletiva ex articolo 2129 del codice civile, anche nei confronti delle amministrazioni pubbliche, se non fosse bloccata da preclusioni contingenti. Quindi, il limite all’attuazione della conversione del rapporto non risiede per la giurisprudenza in elementi di incompatibilità giuridica intrinsechi all’istituto, ma in fattori esterni, costituiti dalla disciplina pubblicistica speciale. La caduta della disciplina preclusiva deve consentire ora al principio di espandere la sua efficacia al lavoro pubblico.

Un ulteriore elemento a favore della applicabilità è ricavabile dalla direttiva comunitaria n. 1999/70/CEE, della quale il d.lgs. n. 368/2001 costituisce attuazione. Non va dimenticato che uno dei canoni interpretativi dei provvedimenti che recepiscono direttive comunitarie è quello di rifarsi ad esse. La direttiva n. 1999/70/CEE (emanata con riferimento all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), dopo aver considerato che le parti contraenti “hanno espresso l’intenzione di creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”, fa proprio quell’obiettivo “al fine di garantire un miglioramento della qualità del lavoro a termine, in rispetto della parità di trattamento e di misure di prevenzione degli abusi”.

Dunque la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato mediante la sanzione della trasformazione dei rapporti a termine è un principio proprio della direttiva, recepito anche dal nostro ordinamento nell’articolo 5 del d.lgs. n. 368/2001 da attuare in tutte le ipotesi di anomala successione dei contratti a termine.

Non si ha ragione di ritenere che i rapporti di lavoro a termine nell’impiego pubblico siano sottratti dal sistema di prevenzione degli abusi, per essere lasciati sotto l’egida di regole proprie, antitetiche rispetto alla disciplina pattizia richiamata nella direttiva comunitaria e contrastanti con la normativa fondamentale recepita nel nostro ordinamento.

— *** —

[1] Si rammenta che gli istituti del rapporto di lavoro nel pubblico impiego devono ritenersi soggetti, secondo il sistema previsto all’articolo 69, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 solo alla disciplina della contrattazione nazionale collettiva di comparto intervenuta nel quadriennio 1998-2001, essendo dichiarata cessata l’efficacia di ogni altra disposizione, ancorché non abrogata in via espressa.

[2] Vedi, a titolo di esempio, per gli enti locali l’articolo 5 del dl n. 702/1978, convertito con legge n. 3/1979 e, per la sanità pubblica, l’articolo 9 del d.P.R. n. 761/1979.

[3] L’articolo 2, comma 2, della legge n. 230/1962 stabiliva il principio di conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato nei seguenti termini: “Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20 per cento fino al decimo giorno successivo, al 40 per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi ovvero oltre il trentesimo negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini. Qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratti di due assunzioni successive a termine, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.”

[4] La legge n. 1369/1961 è stata rimessa per due volte al giudizio della Corte, entrambe con dichiarazione di inammissibilità della questione sollevata. Il primo giudizio è stato promosso dal Pretore di Latina con ordinanza n. 280 del 2 ottobre 1995: la Corte costituzionale, con ordinanza 9-10 gennaio 1997, n. 8 ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità degli artt. 1 e 2, sollevata in riferimento all’articolo 25, secondo comma, della Costituzione. Il secondo giudizio promosso con ordinanza del Tribunale di Firenze n. 492 emessa il 19 febbraio 2001: la Corte costituzionale, con ordinanza 28 febbraio-19 marzo 2002, n. 77 , ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi primo, quarto e quinto, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

[5] Cfr. l’articolo 8 della stessa legge n. 1369/1960 che aveva previsto una distinta disciplina per le amministrazioni autonome delle ferrovie dello Stato, dei monopoli di Stato e delle poste e telecomunicazioni, intervenuta di lì ad un anno con il d.P.R. 1192/1961.

[6] L’articolo 13 della legge 23 dicembre 1992, n. 498, commi 2 e 3 (Interventi urgenti in materia di finanza pubblica), è stato poi sostituito dall’articolo 6-bis, del decreto legge 18 gennaio 1993, n. 9 (Disposizioni urgenti in materia sanitaria e socio-assistenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 18 marzo 1993, n. 67.

[7] La prima volta la denuncia riguardava la violazione degli articoli 35, 36 e 38 della Costituzione, per la neutralizzazione delle garanzie costituzionali a favore del lavoro subordinato in rapporti che hanno di fatto tale natura. Ma la Corte (sentenza 23 marzo 1994, n. 115) non individuò la violazione in quanto dalla legge “non è dato inferire un più generale precetto (che stravolgerebbe gli stessi fondamenti del diritto del lavoro) secondo cui il rapporto descritto nel contratto come rapporto d’opera o di prestazione professionale non sia mai suscettibile di una diversa qualificazione neppure in caso di contrasto tra il contratto e le risultanze del rapporto svoltosi tra le parti”. La seconda volta il sospetto di incostituzionalità riguardava la parte in cui con l’escludere, per i contratti qualificati d’opera o per prestazioni professionali stipulati da province, comuni, comunità montane e loro consorzi, la configurabilità di un rapporto di natura subordinata, impediva al giudice l’accertamento della loro reale natura. La Corte rispose (ordinanza 12 luglio 1995, n. 353) che il tenore delle disposizioni impugnate non impone affatto questa lettura in quanto la norma si limita ad escludere che ai contratti d’opera e di prestazione professionale da essa considerati siano estensibili gli obblighi previdenziali e assistenziali previsti per il lavoro subordinato, senza perciò escludere che il giudice possa qualificare diversamente il contratto nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro, in contrasto con il titolo contrattuale, abbia di fatto assunto i contenuti e le modalità di svolgimento proprie del rapporto di lavoro subordinato.

[8] Corte Costituzionale, ordinanza n. 121 del 25 marzo 1993, nel giudizio sollevato dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza n. 422 del 3 dicembre 199.

[9] La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 80/1994, evidenzia come tutte le garanzie (eccezionalità del prolungamento, limitato ad una sola volta; consenso del lavoratore; durata non superiore a quella del contratto iniziale; convertibilità retroattiva in contratto a tempo indeterminato con decorrenza sin dalla prima assunzione o, in caso di riassunzione a termine, entro un periodo dato; onere della prova a carico del datore di lavoro dell’esistenza delle condizioni che giustificano sia l’apposizione del termine che la proroga di esso) siano poste dalla legge a presidio della disinvolta utilizzazione dei contratti a termine.

[10] C.d.S. VI, ordinanza n. 688/1980. La sezione, nel quadro del progressivo avvicinamento della disciplina dei rapporti di lavoro pubblico e privato, ritiene opportuno rimettere all’adunanza plenaria la decisione del ricorso concernente l’applicabilità ai rapporti di pubblico impiego della legge 10 aprile 1962 n. 230, che prevede la trasformazione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato di quelli illegittimamente costituiti a tempo determinato, già negativamente risolta, sia pure con oscillazioni, dalle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

[11] Vedi le tre seguenti le seguenti sentenze, rimaste isolate: C.d.S. VI, n. 165/1982. “Alla disciplina della legge 18 aprile 1962 n. 230, non si sottraggono i rapporti di lavoro che fanno capo agli enti pubblici diversi dallo Stato e dalle sue aziende autonome.” C.d.S., VI, n. 870/1983. “I principi posti dalla legge 18 aprile 1962 n. 230 sono applicabili anche ai lavoratori dipendenti da enti pubblici e dallo Stato. La natura continuativa di un rapporto di servizio non può essere messa in dubbio per il fatto che siano stati instaurati singoli rapporti a tempo determinato, ove non sussista alcuna soluzione di continuità tra tali rapporti, né sia dato desumere la loro preordinazione al soddisfacimento di esigenze periodiche o eccezionali”. C.d.S., V, n. 254/1984. “La disciplina della legge 18 aprile 1962 n. 230, sul rapporto di lavoro a tempo indeterminato si applica anche ai rapporti che fanno capo agli enti pubblici diversi dallo Stato e dalle sue aziende autonome. Pertanto è illegittimo il provvedimento con il quale l’ente pubblico disponga di soprassedere all’immissione in ruolo di un dipendente assunto a tempo determinato e successivamente confermato in servizio senza soluzione di continuità, per oltre sei anni, e di limitarne l’ulteriore trattenimento in servizio per un solo semestre”.

[12] Cfr, tra le tantissime, C.d.S., V, n. 809/2000; C.d.S., V, n. 556/1998; C.d.S., V, n. 678/1995; C.d.S., V, n. 881/1993; C.d.S., V, n. 1356/1992, C.d.S., V, n. 961/1991; C.d.S., V, n. 344/1988; C.d.S., V, n. 563/1986; Cassazione, Sezione Lavoro, n. 5895/1999, n. 6566/1988, n. 696/1985.

[13] C.d.S. , AP, n. 1/1982 “…la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a termine è applicabile, in linea di principio, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione”.

[14] C.d.S., IV, n. 336/1986; C.d.S., VI, n. 1324/1989; C.d.S. V, n. 682/1988.

[15] C.d.S., IV, n. 24471989. C.d.S., VI, n. 314/1986.

[16] Cfr C.d.S., V, n. 336/1988.; C.d.S. V, n. 344/1988; C.d.S., V, n. 918/1998; C.d.S., V, n. 65/1996; C.d.S., VI, n. 789/1993; C.d.S., V, n. 127/1994; C.d.S.,V, n. 1226/1994.

[17] Il dl 10 novembre 1978 n. 702 venne convertito con la legge 8 gennaio 1979 n. 3.

[18] C.d.S., V, n. 873/1989; C.d.S., V, n. 563/1986; C.d.S., V, n. 79/1990; C.d.S., V, n. 155/1991.

[19] C.d.S. V, n. 1508/1996; C.d.S. V, n. 1293/1997; C.d.S. V, n. 1422/1998; C.d.S. V, n. 4671/2001.

[20] C.d.S., VI, n. 3662/2000. Secondo il Consiglio di stato la legge n. 230 è applicabile solo “in mancanza di una specifica disciplina che regoli la materia e faccia proprio il principio affermato dalla stessa legge, adattandolo alla finalità ed ai limiti che sono connessi all’esercizio della sua potestà organizzativa”.

[21] La disposizione dell’ articolo 36, comma 8 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituita prima dall’articolo 17 del d.lgs. n. 546 del 1993 e poi dall’articolo 22 del d.lgs. n. 80 del 1998 è oggi recepita nell’articolo 36, comma 2, del d.lgs n. 165/2001.

[22] Cfr C.d.S. n. 644/2000 ““…nello stesso senso concorre il secco divieto di assunzioni a tempo determinato di durata superiore ai tre mesi, con la sola comminatoria della loro nullità, disposto dall’articolo 36 del D.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (anche nel testo non modificato dall’articolo 22 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che espressamente esclude la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato per il caso di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte di pubbliche Amministrazioni). Cfr. anche C.d.S. VI, n. 150/1999. “La legge 18 aprile 1962, n. 230 è inapplicabile al rapporto di pubblico impiego nella parte in cui prevede al trasformazione dei rapporti a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato quando i rapporti siano stati posti in essere in violazione di norme, con comminatoria esplicita di nullità dei rapporti stessi, e ciò anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, che ha privatizzato il rapporto di pubblico impiego, giacché tale norma detta una specifica disciplina del rapporto a tempo determinato, incompatibile con la conversione sancita dall’articolo 2 della legge n. 230 del 1962.”

[23] Corte Costituzionale, ordinanza 14 giugno 2002, n. 251. La Corte Costituzionale ha ritenuta la disposizione impeditiva dell’applicazione della legge n. 230/1962, in quanto è applicabile in luogo di questa per il personale della scuola.

[24] Cfr. , per tutti, articolo 31 del CCNL 2001 comparto Sanità; articolo 34 del CCNL 2001 personale ENAC (Ente nazionale aviazione civile); articolo 19 del CCNL 2001 comparto Ministeri ; articolo 33 del CCNL 1991 del personale CONI; articolo 34 del CCNL 2001 personale CNEL; articolo 7 del CCNL 2000 per il personale delle regioni e delle autonomie locali; articolo 19 del CCNL 2000 comparto Università.

[25] Cfr. Tribunale di Lecce, sentenza n. 2260/2000 “…la conversione è espressamente vietata dall’articolo 16, comma 9, del CCNL del comparto enti locali e regioni , e dove anche la norma di legge ex articolo 22 del d.lgs. 80/1998 esclude la nascita del rapporto a tempo indeterminato per conversione. Il richiamo alla legge n. 230/62 come modificato dalla legge n. 196/97 vale solo per gli aspetti relativi alla disciplina del rapporto di lavoro diversi dalla conversione del rapporto; del resto, la salvezza della responsabilità e delle “sanzioni” riconnesse alla violazione di norme imperative, non intende del resto far riferimento alla sanzione della conversione del rapporto, ma solo ad altre sanzioni previste per la violazione delle disposizioni imperative”. Cfr anche C.d.S., VI, n. 644/2000. “…non può condividersi la tesi secondo la quale si afferma la nullità del citato articolo 17 comma 7 del CCNL per contrarietà alla norma imperativa dettata dall’articolo 1 della legge n. 230 del 1962, invocandone l’immediata disapplicazione nella parte in cui non consente la trasformazione del rapporto”.

[26] Cfr C.d.S. IV, 3 marzo 1997, n. 176/1997.

[27] Cfr, da ultimo, C.d.S., V, 24.8.2000, n. 4605; C.d.S. V, 22.2.2001, n. 979; C.d.S. V, 27.2.2001, n. 1055; C.d.S. V, 3.3.2001, n. 1218; C.d.S. VI, 26.7.2001, n. 4134; C.d.S. VI, 26.4.2002, n. 2244; TAR Lazio, Sez. III ter, 13.12.2000, n. 11915; Sez. I bis, 26.9.2001, n. 7789; Sez. II bis, 7.6.2002, n. 5359.

[28] Cfr C.d.S. Adunanza plenaria n. 1/1992; C.d.S., V n.157/1995; C.d.S. V n. 784/1996.

[29] Cassazione civile, Sezione Lavoro, n. 16805/2002.

[30] A questo proposito il Tribunale di Pisa fa notare, come il testo originario dell’articolo 2, comma 2, del decreto n. 29 prevedesse l’applicabilità della nuova disciplina solo qualora fosse compatibile con la specialità del rapporto (…in quanto compatibili con la specialità del rapporto e con il perseguimento degli interessi generali nei termini definiti dal presente decreto “). Tale regola è stata espunta e ripudiata in tutti i successivi interventi, per cui si deve desumere che il rapporto di lavoro del pubblico impiego non è rapporto speciale rispetto al lavoro nell’impresa privata.

[31] Secondo la disposizione dell’articolo 2, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinate dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”.

[32] L’articolo 11, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 stabilisce che: “dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogate la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, l’articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, nonché tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo”.

[33] U. POTI, Contratti a termine e lavoro pubblico: riflessioni a margine del d.lgs. n. 368/2001, in Lavoro nella pubblica amministrazione, n. 5/2001, Giuffrè editore.

[34] Le indicazioni riportate sono tratte dalla Circolare 1° agosto 2002 n. 42/2002 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, contenente prime indicazioni applicative sul d.lgs. n. 368 del 2001 e sulla nuova disciplina giuridica del lavoro a tempo determinato.

[35] Cioè dopo la data di scadenza dei contratti nazionali, fissata per tutti al 31 dicembre 2001.

[36] L’articolo 90 del d.lgs. n. 267/2000 riguarda la costituzione di uffici alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della Giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni. L’articolo 110 riguarda la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.

[37] l’Agenzia ritiene, in particolare, che (con riferimento al CCNL 1999 del comparto Regioni ed autonomie locali) rimangono in vigore, sino al rinnovo del contratto, le parti riferite:
– al comma 2 relativo all’accesso. Infatti le modalità di assunzione a tempo determinato continuano ad essere regolate, in via generale, dalle procedure selettive di cui all’articolo 9 della legge n. 207/1985;
– al comma 4, relativamente all’automatica risoluzione del rapporto senza diritto al preavviso alla scadenza del termine stabilito nel contratto individuale ed all’impossibilità di trasformare il rapporto di lavoro a tempo determinato in quello a tempo indeterminato, materia tuttora regolata dall’articolo 36, comma 2 del d.lgs. 165 del 2001 non disapplicato dal decreto in esame. La clausola dell’anticipata risoluzione del contratto continua ad avere efficacia solo nelle ipotesi di assunzioni sostitutive a termine;
– al comma 5, relativo alle flessibilità del rapporto di lavoro;
– al comma 6, relativo al trattamento economico e normativo previsto per il personale a tempo determinato ;
– al comma 7, lett. a), sulla nullità del contratto;
– al comma 14, limitatamente alla parte relativa ai documenti da presentare per l’assunzione;
– al comma 15, sul diritto alla conservazione del posto, peraltro riconfermato, con modifiche dall’articolo 12, comma 8, lettera b) del CCNL in esame (in “Regioni ed autonomie locali Regioni ed autonomie locali Chiarimenti sul ccnl integrativo del comparto Regioni e autonomie del 20 settembre 2001”). Nel senso dell’efficacia delle disposizioni contrattuali sino al rinnovo del CCNL si è espresso anche il Dipartimento della Funzione pubblica con il parere del 22 gennaio 2002, n. prot. 35.

[38] U. Poti (opera citata)

[39] L’opinione è espressa in un parere del 4.12.2001 (In ARAN quesiti sul sito web dell’Agenzia).

[40] C.d.S., V, n. 520/1984.

[41] Le singole disposizioni dei CCNL recanti l’affermazione del divieto di conversione sono riportate nella nota n. 27.

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Vedasi LUIGI OLIVERI, La conversione del rapporto di lavoro a termine è un aggiramento della Costituzione in questo numero della presente Rivista.

V. in prec. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 27 marzo 2003*

Note

L'articolo Il divieto di conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego dopo il D.lgs. n. 368/2001 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione; 2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato; 3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne; 4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale; 5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative; 6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria; 7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa; 8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego; 9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia; 10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria.

L’analisi fin qui condotta sulle progressioni verticali pone una domanda di fondo: è possibile sanare ope legis la sconcertante vicenda dei corsi di riqualificazione, peraltro oggetto – stando alle notizie di cronaca – di impugnazioni e ricorsi davanti a tutte le Autorità giurisdizionali (giudice ordinario, T.A.R. e, addirittura, Corte costituzionale) esistenti nel nostro ordinamento ? La risposta costituirebbe, prima facie, un enigma insolubile. Tuttavia, la risposta esiste, in punto di diritto, ciò che non è sicuro che esista è la copertura finanziaria necessaria per uscire dall’impasse. Inoltre, qualsiasi decisione deve farsi carico di andare oltre il sistema attuale ed escogitare un nuovo ordinamento professionale, che impedisca il ripetersi di errori.

Il punto di partenza ineludibile rimane quello delle disposizioni della nostra Costituzione. La disciplina vigente applicabile è quella di cui al d.lgs n. 165 del 2001 succ. mod., nonché il codice civile. Gli elementi ermeneutici di riferimento sono dati dalle pronunce della Corte costituzionale. L’obiettivo che ci si consegna è quello di “salvare” l’esistente per andare, decisamente, verso un sistema migliore e rispondente al dettato della Costituzione.

Scendiamo più nel dettaglio. La Grundnorm indica, con chiarezza, i principi fondamentali di ingresso nella P. A. e di organizzazione della stessa (art. 97 Cost.). Ogni dipendente, nell’ambito di ciascuna struttura pubblica, occupa una data “fascia funzionale” nella quale è stato inquadrato, a seguito della vincita di un pubblico concorso. I corsi di riqualificazione, spesso superficiali, a volte pure inesistenti, non possono realizzare alcuna progressione, perché illegittimi e nulli, secondo la Corte costituzionale. Inoltre, generano discriminazioni tra i dipendenti.

La nullità, quale tipologia di invalidità che sanziona i negozi giuridici, è disciplinata dagli artt. 1418 ss cod. civ. Dalla attenta lettura dell’art. 1418 (Cause di nullità) cod. civ. si scorge, nel testo, che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, “salvo che la legge disponga diversamente”, inoltre, l’art. 1423 (Inammissibilità della convalida) cod. civ. prevede che il contratto nullo non possa essere convalidato, “se la legge non dispone diversamente”.

Si è sopra appurato come l’art. 40 d.lgs n. 165 del 2001 preveda la nullità e l’impossibilità di applicare disposizioni nulle e, quindi, contempla la conferma del principio della impossibilità della convalida.

Tale è il quadro normativo di riferimento a legislazione vigente. Tuttavia, una convalida o, per meglio dire, una sanatoria potrebbe essere prevista da una legge speciale transitoria con riferimento all’avvio di un nuovo ordinamento professionale, che si facesse carico di espungere i profili di illegittimità più macroscopici e faccia da traino verso un nuovo modello di classificazione.

In particolare, la legge di sanatoria potrebbe salvaguardare le aspettative create con i percorsi di riqualificazione nulli soltanto assicurando a tutto il personale dipendente l’avanzamento ad un livello superiore, purché, comunque, in possesso dei requisiti richiamati nelle sentenze della Corte costituzionale (in primis: titolo di studio; esclusione del doppio salto) e previo svolgimento di corso formativo di aggiornamento con esame finale di idoneità. In una situazione di questo tipo, l’attribuzione del livello, qualifica, posizione economica o “fascia funzionale”, che dir si voglia, avrebbe lo scopo, più che altro, di attribuire al personale una nuova collocazione nel sistema di classificazione, in vista però del suo coevo cambiamento.

Pare necessario ribadire che una operazione di tal fatta può riuscire soltanto ove riguardi tutto il personale e cioè, soprattutto, quella parte del personale (estromessa, de facto, dall’avanzamento di massa in avanti) che potrebbe, a ben ragione, rivestire la posizione di contro-interessato e, quindi, impugnare ancora davanti al Tribunale del lavoro e/o alla Corte costituzionale. Inoltre, è essenziale prevedere, quale condizione indefettibile, la rinuncia ai ricorsi giurisdizionali comunque intentati con riferimento alle problematiche di inquadramento.

In sostanza, fermi predeterminati requisiti minimi, tutto il personale deve avere la opportunità di accedere alla “fascia funzionale” immediatamente superiore. Ciò determinerebbe la insussistenza di un interesse ad impugnare, elemento che, invero, costituisce il principale ostacolo da superare. Deve assolutamente essere data la possibilità ai funzionari laureati entrati a seguito di regolare concorso pubblico, sul finire degli anni Novanta, di accedere alla posizione C3. Mentre, va del tutto escluso che il personale C1 possa, per saltum, arrivare alla posizione C3, così scavalcando gli attuali C2 e trasformandosi da “subalterni” a “superiori” nella gerarchia (sic !).

Naturalmente, una legge speciale, che si faccia carico di quanto finora esposto, è costituzionalmente legittima, soltanto e nella misura in cui assuma la connotazione di necessario strumento giuridico “ponte” verso un nuovo ordinamento professionale, stabilito dalla stessa legge e con spazi concessi alla contrattazione collettiva ben delimitati. Ancora, la legge di sanatoria potrebbe sicuramente considerarsi costituzionalmente legittima, laddove si evidenzi la sussistenza di un primario interesse pubblico ad impedire la proposizione di ricorsi a catena, che si trascinino per lunghi anni, minando così alle basi l’organizzazione ed il funzionamento della P. A. Per quanto riguarda la mancanza del rispetto del vincolo dell’accesso all’esterno, siffatto ulteriore ostacolo può ritenersi superato, sulla base della argomentazione che trattandosi di reinquadramento del complessivo contingente dei pubblici dipendenti, previa attribuzione di una posizione superiore conseguita nell’ambito di un più ampio percorso di aggiornamento e di formazione, non sussiste alcuna reale progressione interna, ma semplice attribuzione di una nuova “qualifica” in un contesto di riforma generalizzata della P. A. orientata verso la innovazione delle strutture, delle metodologie operative e, quindi, anche delle risorse umane ri-professionalizzate. Inoltre, vanno considerati anche i vincoli di finanza pubblica che impediscono nuove assunzioni (art. 81 Cost.; l. finanziaria 2003 [41]). L’importante è che nessuna categoria di pubblici dipendenti resti fuori da un siffatto disegno di riforma. L’elemento di difficoltà – se ne è consapevoli – è rappresentato dalla componente economico-finanziaria. Pur tuttavia, forse l’impegno finanziario può essere, accortamente, trovato attraverso l’adozione di opportune misure. Infatti, la copertura finanziaria per la legge di sanatoria, oltreché nelle risorse proprie di ciascuna Amministrazione (ove disponibili), può essere agevolmente individuata nell’ambito degli stanziamenti di bilancio previsti per i progetti finalizzati curati dal Ministero per l’Innovazione e le Tecnologie (vedi, ad es., l’art. 29, co. 7, della L. n. 448 del 2001: “Finanziaria 2002”; l’art. 27 della L. n. 3 del 2003: “Disposizioni ordinamentali P. A.”; l’art. 26 L. n. 289 del 2002: “Finanziaria 2003”), ovvero anche attingendo agli stanziamenti del Fondo Sociale Europeo, attraverso la prescritta procedura e interessando l’Ufficio per la formazione del personale delle pubbliche amministrazioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 7 del D. M. 2 ottobre 2000, come mod. dall’art. 3 del D. M. 25 luglio 2002), il quale cura i rapporti con la Commissione europea per quanto concerne i programmi di formazione dei pubblici dipendenti finanziabili con il F. S. E.

7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa.

La contrattualizzazione “selvaggia” – si perdoni l’uso del termine forte – del pubblico impiego sta dunque producendo le sue inevitabili distorsioni, preannunciate dal noto e lungimirante parere del Consiglio di Stato espresso sulla legge delega n. 421 del 1992, [42] le quali sembrano incrinare fortemente la tendenza all’innovazione ed all’ammodernamento della P. A., che pure le riforme della fine degli anni Novanta (L. n. 59 del 1997; L. n. 127 del 1997; L. n. 181 del 1998) hanno cercato di realizzare (con esiti incerti, in taluni casi) e che, nelle parole adoperate nei testi legislativi, continua ad essere usata con tono enfatico. Un simile fenomeno non è conseguenza necessaria del modello dell’impiego privatizzato, bensì del modo errato di dare attuazione a ciò che il legislatore aveva intenzione di realizzare. Se poi un simile esito sia inevitabile dati certi presupposti e la situazione attuale della pubblica Amministrazione nostrana o se sia solo imputabile a “cattivi” gestori del nuovo modello, non è affatto facile stabilirlo. Certo è che la “eccessiva” privatizzazione e contrattualizzazione del pubblico impiego sta generando effetti distorsivi e degenerativi i cui prezzi si pagheranno per lungo tempo e sta affossando qualsiasi possibilità di innovazione, nonostante le astratte proclamazioni a cui non seguono, nei fatti, l’adozione di misure coerenti.

Una pubblica Amministrazione efficiente può essere realizzata soltanto puntando sull’elevazione della qualità dei dipendenti, attraverso un migliore reclutamento, il continuo aggiornamento professionale, la dotazione di strumentazione di lavoro moderna, la previsione di adeguate retribuzioni e di maggiori incentivi e, soprattutto, attraverso un ordinamento professionale di nuova concezione, che preveda anche figure di elevata specializzazione, ovverosia le “alte professionalità”.

Ad oggi, non si vede alcuna qualificazione delle figure professionali superiori, quali quelle rappresentate dai professionisti e dai ricercatori-analisti [43], né decolla la separata area quadri o della vice-dirigenza. Eppure le funzioni di elevato contenuto professionale sono previste nell’attività amministrativa svolta dalle PP. AA. e sono svolte talvolta da personale preparato con abnegazione ma senza alcun riconoscimento normativo ed economico; talaltra, invece, sono svolte da personale improvvisato con gli effetti che si possono intuire.

Invero, ciò che non si riesce a capire o far comprendere e che la funzionalità di una struttura pubblica e la valorizzazione delle specificità delle diverse figure professionali non può che andare a beneficio di tutto il personale dello stesso ufficio, il quale operando all’interno di un complesso organizzativo efficiente può conseguire migliori risultati e quindi i più laboriosi possono lucrare maggiori incentivi alla produzione.

Un atteggiamento diverso danneggia tutti i dipendenti, disincentiva l’operatività ed ostacola qualsiasi processo riformatore, sicché la struttura amministrativa finisce per svolgere un ruolo inutile, che va, a questo punto, soppresso.

8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego.

L’analisi fin qui condotta non può che evidenziare i diversi profili di illegittimità costituzionale dell’organizzazione del lavoro pubblico, come tracciata dalle leggi di privatizzazione a partire dal d.lgs n. 29 del 1993 e poi culminate nel Testo unico d.lgs n. 165 del 2001. Si tratta, invero, di profili già evidenziati dal celebre parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 1992 n. 146, che, in tempi non sospetti, espresse il proprio autorevole avviso contrario ad una eccessiva spinta verso un modello di pubblica Amministrazione di stampo privatistico, che finiva per urtare contro i principi di organizzazione coniati nella Costituzione ed improntati alla cura dell’interesse pubblico.

Quanto fin qui detto vale a provare l’illegittimità costituzionale di diverse disposizioni del d.lgs n. 165 del 2001, con riferimento ad una pluralità di articoli.

L’art. 2 (Fonti), l’art. 5 (Potere di organizzazione), l’art. 35 (Reclutamento del personale), l’art. 40 (Contratti collettivi nazionali e integrativi) e l’art. 45 (Trattamento economico) – a parere di chi scrive – delineano una disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrastante con i seguenti articoli della Costituzione:

1) art. 97, co. 1, Cost., nella misura in cui viene stabilito il primato della contrattazione collettiva sulle fonti normative di legge e regolamento, in modo generale o generico senza delimitare gli spazi che solo la legge può concedere all’autonomia privata (peraltro di diritto comune) e che l’autonomia privata non può assumere in via generale, stante proprio i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della organizzazione e dell’attività stessa della P. A. Orbene, la disciplina del lavoro pubblico costituisce l’aspetto più significativo della organizzazione della P. A. Inoltre, sicuramente alla contrattazione collettiva non può essere demandato in toto la facoltà di creare un ordinamento professionale, in quanto quest’ultimo, stante la riserva relativa di legge in materia di organizzazione e considerato che la disciplina dell’inquadramento del personale attiene con immediatezza alla stessa organizzazione, costituisce materia legislativa e giammai contrattuale collettiva.

2) Art. 97, co. 2, Cost., il quale prevede che, nell’ordinamento degli uffici, sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. La disciplina dell’ordinamento del personale si pone in netta continuità con quello degli uffici, in quanto attua il collegamento tra “funzione pubblica” e soggetto professionale (dirigente, funzionario o impiegato) chiamato ad esercitarla in concreto.

3) Art. 97, co., 3, Cost., il quale pone il principio del concorso pubblico come regola generale ed individua come eccezione l’utilizzo di forme di reclutamento diverse. Difatti, la deroga alla regola del concorso pubblico riguarda le sole qualifiche che richiedono quale requisito utile la sola scuola dell’obbligo e le assunzioni obbligatorie ex l. n. 68 del 1999 (c. d. categorie protette).

4) Art. 51 Cost., in quanto contrastante con il principio del libero accesso dei cittadini ai pubblici uffici. In dettaglio, siffatto principio esprime la necessità che tutti i cittadini possano essere assunti presso la pubblica Amministrazione, sempreché in possesso di prescritti requisiti, in base ad una verifica pubblica e concorsuale delle conoscenze e delle attitudini necessarie per lo svolgimento con proficuo dell’attività amministrativa. La disciplina del pubblico concorso è sancita da norme di legge e regolamentari. Pertanto, è sicuramente incostituzionale un sistema che favorisca la copertura dei posti più elevati nella gerarchia soltanto o prevalentemente attraverso concorsi interni, a discapito dei concorsi esterni, secondo un metodo antiquato e corporativo che ha molta similitudine con la cooptazione. Né appare ammissibile, nel pubblico impiego come in qualsiasi altra forma di organizzazione gerarchica, lo scavalco o il passaggio duplice di posizione.

5) Art. 98 Cost., il quale stabilisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Per cui la disciplina dell’impiego deve garantire adeguata responsabilizzazione e stabilità nella posizione ricoperta anche in relazione alle particolari funzioni pubbliche svolte. Inoltre, deve essere previsto una valutazione ed esame preventivo per saggiare l’idoneità del dipendente a ricoprire certi ruoli pubblici.

6) Art. 39 Cost., il quale, dopo aver sancito che la organizzazione sindacale è libera, stabilisce in via di principio una disciplina tassativa sui contratti collettivi validi erga omnes, che dovevano sostituire quelli dell’abrogato ordinamento corporativo. In particolare, viene stabilito che ai sindacati, con un ordinamento interno a base democratica, non possa essere imposto altro obbligo se non quello della registrazione, secondo norme di legge, e ciò al fine di poter essere abilitati a stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia vincolante per tutti gli appartenenti alle categorie a cui il contratto si riferisca. Orbene, i sindacati, essendo attualmente semplici associazioni di fatto prive di personalità giuridica, non possono stipulare CC.CC.NN.LL. valevoli erga omnes né nel settore privato, né a fortiori in quello pubblico. Dunque, a nulla vale la disposizione di cui all’art. 45, co. 2, d.lgs n. 165, che stabilisce che le PP. AA. garantiscono ai propri dipendenti: “trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”. Peraltro, riesce difficile pensare che, dati i vincoli di finanza pubblica, una qualche P. A. possa erogare stipendi più elevati dei minimi contrattuali. Assolutamente discutibile è, poi, l’applicabilità dei contratti collettivi di diritto comune, sottoscritti da ARAN e sindacati, senza recepimento in una fonte normativa, anche al personale pubblico non aderente ad alcun sindacato. Costoro potrebbero forse far causa all’Amministrazione per ottenere, in ipotesi di svolgimento di mansioni professionali o specializzate, una retribuzione superiore a quella stabilita nel C.C.N.L. ?

7) Art. 3 Cost., sotto il profilo dalla ragionevolezza della disciplina, poiché la privatizzazione assimila troppo il lavoro pubblico al lavoro privato, mentre gli elementi di specialità del primo ne impongono una considerazione a parte, salva restando l’ispirazione aziendalistica di fondo, i cui contenuti in chiave di efficacia ed efficienza, invero, sono propri di qualsiasi tipo di “organizzazione” non solo di quella privata-imprenditoriale. Difatti, “organizzare” significa, essenzialmente, dare ordine ad una struttura perché questa funzioni in modo efficace ed efficiente, ponendo le risorse strumentali e le risorse umane, oggettivamente valutate per le qualità possedute, ognuna al posto giusto.

In chiusura, va pure detto che l’illegittimità costituzionale della privatizzazione emerge dal semplice riscontro empirico che a oltre dieci anni dal suo avvio (d.lgs n. 29 del 1993) non pare aver dato i frutti sperati, per cui appare necessario andare verso un diverso assetto del lavoro pubblico.

9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia.

L’assetto della pubblica Amministrazione non è affatto neutrale rispetto alla necessità di assicurare un corretto governo dell’economia [44].

L’intervento pubblico nell’economia costituisce un fattore essenziale per la crescita economica in modo virtuoso ed è noto come esso si sia, nel tempo, trasformato da diretto e gestore in indiretto e regolatore. In sostanza, la privatizzazione e la liberalizzazione di ampi settori dell’economia pubblica oggi consentono ai soggetti privati di poter agire nel mercato a vantaggio degli utenti [45], ma anche in sinergia con la stessa P. A., che ora si limita a svolgere una funzione regolatoria e di controllo.

L’attività della pubblica Amministrazione diventa più delicata e deve assecondare le esigenze e soprattutto i tempi delle Imprese e degli altri soggetti privati, che agiscono nel mercato in piena autonomia secondo i parametri comunitari e ora anche costituzionali, con la riforma del Titolo V Cost., che annovera il principio della sussidiarietà orizzontale tra pubblico e privato [46].

Non è quindi possibile che la P. A. resti così com’è ! Ma allora perché non valorizzare il personale fornito di titoli di studio elevati, invece di continuare stancamente con il privilegiare il criterio sterile della anzianità di servizio ? Perché non investire nella formazione iniziale e continua del personale che entri nella pubblica Amministrazione con spirito di servizio e senso dello Stato ?

La contrattazione integrativa che ha realizzato le c. d. progressioni verticali non dicono nulla su tutto questo. L’avanzamento alla qualifica superiore si conquista con l’anzianità di servizio e null’altro, peraltro in palese violazione di legge (d.lgs n. 165 del 2001).

La disciplina del pubblico impiego privatizzato urta anche contro i criteri di lettura della analisi economica del diritto [47]. Una siffatta prospettiva comincia ad essere abbastanza predicata negli studi giuridici, pur appartenendo elettivamente alla cultura giuridica dei sistemi inglese e statunitense.

Una regola giuridica può essere giudicata secondo la intrinseca coerenza precettiva e per la sua rispondenza ad un quadro sistematico, ma anche secondo l’efficienza che è in grado di esprimere, quanto a termini di operatività della stessa regola nelle relazioni umane ed economiche. La valutazione della capacità di una norma di disciplinare una certa fattispecie concreta è entrata a far parte anche del ragionamento giuridico. Non sembra possibile interpretare le norme nel senso che dicano un qualcosa di non rispondente alla logica-giuridica ed economica.

Senza addentrarci troppo sul terreno proprio della analisi economica del diritto, è sufficiente, in questa sede, richiamare l’attenzione sulla esigenza di costruire un quadro normativo della “organizzazione della P. A.” ben coordinato e semplificato, capace di attribuire la migliore forma giuridica alle reali esigenze degli apparati amministrativi, che non sono affatto del tutto rapportabili a quelle delle imprese private. Da queste ultime gli organi amministrativi possono riprendere i canoni della efficacia e della efficienza nell’azione amministrativa, giammai impersonarne il ruolo, che, invero, è ontologicamente diverso.

Più specificamente, la struttura pubblica cura interessi pubblici (-collettivi), mentre la struttura privata persegue interessi privati (-egoistici). L’attività amministrativa ha la propria genesi in una fonte di legge o comunque normativa, mentre l’attività imprenditoriale è originata dallo spirito di iniziativa economica. L’ente pubblico persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio, mentre l’ente privato insegue il lucro economico.

L’ispirazione al modello aziendale è valido, ma va preso cum grano salis, poiché nel contesto della pubblica Amministrazione esistono problematiche assolutamente peculiari, che nel settore privato sono impensabili, per cui proprio per dar man forte ai principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa appare necessario riconoscere che il lavoro pubblico presenta connotati di specialità, legati alla presenza di interessi pubblici, di cui è necessario fare debito conto.

Peraltro, appare necessario attribuire alla fonte normativa primaria e secondaria un rilievo predominante, proprio per esigenze di chiarezza e semplificazione; mentre, compito della contrattazione collettiva, può essere quello di stimolare l’evoluzione della normativa. Sicuramente, poi, i CC.CC.NN.LL. devono assumere una veste normativa ed essere recepiti in d.P.R. o d.P.C.M. per poter avere validità erga omnes.

Diversamente, il quadro attuale della normativa appare disorganico. Da un lato, sono stati eliminati elementi di rigidità del sistema, anche quelli positivi; dall’altro, sono stati introdotti troppi elementi di flessibilità, la quale ultima, invero, può essere utilizzata in diverse direzioni, non necessariamente verso il miglioramento della qualità dei servizi, ma, spesso al contrario, come volano per logiche irrazionaliste e di dispendio delle risorse pubbliche.

10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

Lo scenario che si ha di fronte appare desolante. La “privatizzazione” del pubblico impiego si è tramutata da strumento per migliorare l’azione amministrativa in occasione per spuntare progressioni verticali di massa da parte del personale. Mentre, i cittadini, che fruiscono quotidianamente dei servizi della P. A., non rilevano alcun sensibile miglioramento, se non in casi circoscritti.

Tuttavia, il legislatore sembra, nei tempi recentissimi, essersi accorto della esistenza di figure professionali all’interno della P. A. odierna, dotati di alta professionalità, specializzazione, e di età anagrafica non elevata che avrebbe bisogno di una maggiore attenzione e qualificazione professionale. Ci si riferisce, in particolare, alla legge sulla riforma della dirigenza, legge n. 145 del 2002, che all’art. 7, co. 3, ha provveduto ad istituire l’area separata della vicedirigenza, quale particolare area contrattuale autonoma nella quale vengono inquadrati i funzionari laureati appartenenti alla ex VIII e IX qualifica funzionale [48].

Si tratta, con tutta evidenza, del tentativo di dare corpo alla più volte ricordata esigenza di “valorizzare” il ruolo che gli alti funzionari ricoprono, in sott’ordine rispetto alla dirigenza, ma comunque in una posizione di importanza strategica.

Infatti, viene costituita un’area di quadri composta da soggetti che, in autonomia e con elevata professionalità, svolgono quell’attività lavorativa, che conferisce forma alla funzione pubblica esplicata, a seconda dei casi specifici, dall’ente pubblico.

In pratica, la c. d. vicedirigenza attribuisce il giusto riconoscimento al personale qualificato della P. A. che si disimpegna con abnegazione nell’attività amministrativa, senza alcun tangibile riconoscimento giuridico ed economico.

Nonostante le buone intenzioni, anche la disciplina sulla vicedirigenza non va esente da critiche. Ancora una volta si è pensato di prendere come riferimento per la individuazione dei funzionari idonei a conseguire detto inquadramento l’anzianità di servizio (cinque anni di servizio nella qualifica). Si trascura di fare riferimento al possesso di dottorati di ricerca, di titoli di specializzazione o di titoli professionali, che pure da soli sarebbero sufficienti ad individuare oggettivamente il personale dotato di alta potenzialità per ricoprire il ruolo di vicedirigente. Quanto meno, gli anni di frequenza dei corsi di studio per ottenere siffatti titoli dovrebbero essere equiparati all’anzianità di servizio nella P. A. per la maturazione del requisito dei cinque anni di servizio utili per l’inquadramento nella vicedirigenza. Sul punto va, pure, ricordato che l’art. 17, co. 111, della L. n. 127 del 1997 previde che la contrattazione collettiva avrebbe dovuto ridisciplinare l’accesso nel pubblico impiego tenendo in debita considerazione i citati titoli di studio. La disposizione è, però, rimasta lettera morta.

Inoltre, una funzionale organizzazione dell’Amministrazione richiede che l’ufficio pubblico possa contare su figure professionali specialistiche, che siano messe in grado di operare al meglio delle proprie potenzialità, grazie ad una adeguata strumentazione di lavoro.

La situazione attuale, con la lodevole eccezione del c. d. parastato, non prevede nell’ambito degli uffici legali, tecnico-specialistici e di elevata posizione organizzativa, un ruolo di funzionari professionali muniti di tutti i titoli di studio prescritti, ovverosia laurea attinente ed abilitazione professionale, con eventuale obbligo di iscrizione all’Albo.

Spesso, laddove esistono, siffatti uffici (es.: uffici legali ministeriali) operano privi della necessaria strumentazione tecnica di supporto e delle figure professionali occorrenti, procedendo, a conti fatti, all’impronta senza seguire i canoni fondamentali che invece reggono l’espletamento delle funzioni specialistiche. Va pure detto che il CCNL del comparto ministeri quadriennio 1998/2001 [49] ha previsto (cfr. artt. 13 e 18) la istituzione di posizioni organizzative da attribuire a coloro che svolgano attività di staff, professionale, di studio e ricerca. Anche queste disposizioni non sono state attuate, mentre ci si è affrettati a realizzare i pseudo-corsi di riqualificazione, favorendo parte del personale e danneggiando le qualifiche più alte.

Il contratto collettivo di lavoro per il comparto ministeri, in fase di rinnovo per gli anni 2002/2005, ha previsto all’art. 9 che un’ennesima commissione paritetica si occupi di formulare una proposta di revisione dell’ordinamento professionale.

Tirando le fila del discorso, sembra che si sia alla vigilia di un nuovo sconvolgimento del sistema di classificazione del personale. Si è passati dall’ordinamento gerarchico di Cavour al sistema delle carriere (T.U. n. 3 del 1957), per poi approdare alle qualifiche funzionali (L. n. 312 del 1980) e giungere, ad oggi, a quello delle aree/cartegorie. Ma, i problemi sono sempre gli stessi. La classificazione del personale tende ad ignorare le alte professionalità, anzi, per converso, finisce sempre per essere piegata a logiche di cooptazione del personale di livello subalterno verso i livelli superiori, a discapito delle aspettative di carriera di quello apicale.

Appare necessario, nel contesto della innovazione della P. A., mutare, del tutto, impostazione.

Il nuovo ordinamento professionale deve avere la capacità di valorizzare le professionalità esistenti nella P. A., con particolare riguardo alle nuove. E’ necessario abbandonare gli schemi vetusti della “anzianità di servizio” come valore predominante. Invero, la professionalità dei dipendenti va apprezzata propriamente sulla base di due parametri essenziali: 1) le conoscenze teoriche; 2) le abilità pratiche. Se le seconde possono essere acquisite nel tempo, attraverso l’esperienza quotidiana, le prime possono essere introitate soltanto con la frequenza di specifici corsi iniziali e di successivi corsi di aggiornamento in grado di realizzare una “formazione continua”, in linea con la evoluzione del quadro giuridico di riferimento e con le nuove dinamiche sociali ed economiche. Pertanto, la formazione assume un ruolo strategico nell’ambito di una azione amministrativa che intenda muoversi in un contesto innovativo al passo con i tempi. Per tale motivo, a fortiori, i corsi di riqualificazione non possono: a) valutare in modo abnorme l’anzianità di servizio; b) rinunciare a considerare adeguatamente i titoli di studio e professionali posseduti dai dipendenti; c) snobbare l’arricchimento professionale che deriva dalla frequentazione di corsi di formazione ed aggiornamento.

In conclusione, dopo aver azzerato con legge i pseudo-corsi di riqualificazione, appare improcrastinabile andare verso un sistema di classificazione del personale pubblico, sempre stabilito dalla legge, che preveda in ordine gerarchico: 1) la dirigenza; 2) l’area quadri (comprendente: la vice-dirigenza per i funzionari ex IX q. f. ed la vice-dirigenza ausiliaria per i funzionari ex VIII q. f. ivi inquadrati per concorso pubblico esterno); 3) l’area dei funzionari-impiegati (collaboratori ex VII q. f. ed assistenti ex VI q. f.); 4) l’area degli impiegati (ex V q. f. ed ex IV q. f.); 5) l’area degli esecutori (ex III, II q. f.). Il concorso pubblico (magari con una piccola riserva agli interni) resta l’unica ed esclusiva modalità di accesso al primo livello dell’area, mentre il percorso puramente interno può essere consentito soltanto all’interno dell’area. La contrattazione collettiva può soltanto disciplinare il numero delle posizioni economiche (o scatti di anzianità) all’interno delle aree. I meccanismi concorsuali pubblici esterni e di selezione interna devono essere stabiliti, in via generale, dalla legge e, per gli aspetti di dettaglio, con regolamento governativo e/o ministeriale.

Nell’ambito della dirigenza e della vicedirigenza deve essere prevista la qualifica dei professionisti-dipendenti e dei funzionari-analisti, i quali svolgano, con autonomia, funzioni di elevata qualificazione professionale, di staff, di studio e di ricerca.

In tal modo, si può raggiungere l’obiettivo di avere a disposizione una classificazione del personale ottimale per poter assicurare alla collettività (cittadini ed imprese) funzioni e servizi pubblici di elevato livello qualitativo.

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(seconda parte)

Per visualizzare la prima parte clicca qui.

Note

L'articolo L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

Il problema della portata dell’articolo 34-bis del d.lgs 165/2001, come introdotto dalla legge 3/2002, resta aperto in tutti i suoi aspetti, anche dopo la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1440/9/SP del 17 marzo 2003, sia pure ritenuta, in particolare dall’Anci, lo strumento che consente la corretta attuazione operativa della norma.

Partendo da quest’ultimo aspetto, s’è rilevato precedentemente [1] che l’articolo 34-bis può certamente essere letto nel senso che si applichi alle sole ipotesi di assunzione mediante concorso. Sottolineando che ciò è possibile, ma precisando che è anche possibile un’interpretazione diversa, più ampia e non riferita alle sole ipotesi di assunzione tramite concorso. Questo perchè il testo della norma è ambiguo.

Ovviamente, il legislatore ha il potere di intervenire nel merito di un problema interpretativo ed operativo, precisando meglio un determinato precetto, al fine di chiarirne il contenuto. Questo potere, però, è del legislatore. Non di un singolo ministero. L’operazione deve essere compiuta dalla legge. Non da una circolare, fonte che nel sistema giuridico non ha che un peso relativo. Soprattutto quando invece di limitarsi a stabilire criteri per l’applicazione di una norma, la interpreta e la integra. Come nel caso di specie. Ma l’integrazione o l’interpretazione “autentica” di una norma è preclusa a chi non è legislatore. La circolare della Funzione Pubblica, pertanto, appare estremamente criticabile sotto questo aspetto.

Anche nel merito, però, essa lascia adito a parecchie perplessità. Infatti, l’affermazione che l’articolo 34-bis non si applichi alle ipotesi di mobilità volontaria si sorregge sulla seguente motivazione: “la nuova normativa persegue la finalità di agevolare la ricollocazione del personale in disponibilità […] oppure del personale coinvolto nei processi di mobilità collettiva. […] Per effetto dell’introduzione dell’art. 34-bis, viene creato un collegamento tra le esigenze di assunzione delle amministrazioni e il riassorbimento del personale che si trovi in situazione di eccedenza”.

Sembra del tutto evidente che la motivazione addotta non evidenzi per nulla la ragione per la quale l’articolo 34-bis non dovrebbe applicarsi alle procedure di mobilità volontaria ed alle altre modalità di copertura di posti indicate prima.

Infatti, la circolare riesce solo a chiarire qual è il fine dell’articolo 34-bis, cioè il riassorbimento del personale in mobilità collettiva o disponibilità. Ma non precisa per nulla quale sia lo strumento mediante il quale effettuare l’assorbimento.

Certamente, uno strumento è l’applicazione della procedura di cui all’articolo 34-bis alle assunzioni per concorso pubblico.

Ma se l’obiettivo della norma è il più volte ricordato assorbimento del personale in eccedenza, allora l’interpretazione teleologica secondo la quale la comunicazione risulta obbligatoria per tutte le forme di copertura dei posti o, meglio, “le procedure di assunzione di personale”, come dispone l’articolo 34-bis, comma 1, garantisce meglio il raggiungimento del fine rilevato. Infatti, permette una più vasta possibilità di ricollocazione del personale in eccedenza.

Per esemplificare, ponendo che il comune di A abbia posto in eccedenza il dipendente Y di categoria C col profilo di istruttore amministrativo presso l’ufficio contratti, il comune di B che abbia deciso di coprire il corrispondente posto vacante nei suoi ruoli è obbligato a comunicare l’avvio della procedura di assunzione solo per concorso. Solo in questo caso, allora, il dipendente Y ha una probabilità di essere ricollocato prima di esaurire il periodo di disponibilità.

Ma se il comune di B ottenga un dipendente della categoria e profilo richiesti dal comune di C mediante mobilità, o se decida di attivare una collaborazione coordinata e continuativa, o se stabilisca di effettuare una fornitura di lavoro temporaneo senza attivare la procedura pur posta a garantire il riassorbimento del personale in eccedenza, il dipendente Y permarrebbe nella situazione di disponibilità, nonostante la conclamata necessità del comune di B di coprire un posto.

L’affermazione, allora, contenuta nella circolare appare male o poco motivata, non in grado, comunque, di rendere la norma completamente coerente con l’obiettivo che vorrebbe perseguire.

Ecco perchè rimane la necessità di un intervento del legislatore, il quale può meglio precisare le finalità della norma e, dunque, i limiti della sua portata.

Fermo restando che, ovviamente, restando così le cose le amministrazioni potranno comunque fondare le proprie scelte operative su un avviso autorevole del Dipartimento, che dovrebbe escludere la colpa grave in un eventuale giudizio che pronunci la nullità dell’assunzione di un dipendente senza previo esperimento della procedura di cui all’articolo 34-bis per ipotesi diverse dall’assunzione mediante concorso pubblico.

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[1] L. Oliveri, La disciplina a tutela del personale posto in mobilità, ai sensi della legge 3/2003, in www.giust.it

Note

L'articolo Quando le toppe (le circolari “legislative”) sono peggiori del buco – Brevi note sulla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1440/9/SP del 17 marzo 2003 proviene da Giustamm.

L’appellata partecipava a concorso pubblico a cinque posti di ricercatore universitario- Gruppo di discipline E05 (biochimica e biologia applicata) presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Reggio Calabria.

Espletate le prove scritte, la Commissione attribuiva punti 10 e 14 (in tutto 24) rispettivamente al primo ed al secondo elaborato. Detto punteggio, nonostante elevato, non era, tuttavia, ritenuto sufficiente per l’ammissione della candidata alle prove orali; sicché la stessa veniva esclusa dall’ulteriore fase della selezione.

La concorrente reagiva avverso detto provvedimento negativo, e lo impugnava tempestivamente innanzi al T.A.R. Calabria, evidenziando l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, sotto il profilo dell’inidoneità della mera indicazione numerica – operata dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione degli elaborati concorsuali – a soddisfare il requisito dell’obbligo motivazionale di cui all’art.3 della legge n.241/1990.

L’impugnazione aveva successo. Il T.A.R Calabria, infatti, con sentenza n.1965 del 23 2000, accoglieva il ricorso giurisdizionale, e annullava il giudizio negativo formulato dalla Commissione di concorso nei confronti dell’appellata.

Avverso tale sentenza proponevano appello le Amministrazioni soccombenti in prime cure.

Il Massimo Organo di Giustizia Amministrativa, con la sentenza che si annota, in chiara ed improvvisa difformità da quanto sempre sostenuto in precedenza – anche dalla stessa Sezione – ha respinto l’appello, ed ha confermato la decisione di primo grado.

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Nel corredo motivazionale, i Giudici di Palazzo Spada hanno dapprima dato atto che questione centrale della controversia era quella della sufficienza o insufficienza del solo punteggio numerico attribuito ad un elaborato concorsuale a costituire esatto adempimento dell’obbligo di motivazione previsto dall’art.3 l.n.241/1990.

Al riguardo, hanno precisato che si tratta di questione, da tempo, al centro di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale (come noto la diversità di pensiero, sino ad oggi, è stata più marcata tra sentenze pronunciate in primo grado, e decisioni emesse in grado di appello) ed hanno dato ulteriormente atto dell’esistenza di due contrapposti indirizzi, fornendo esemplificazione.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, inoltre, nel respingere l’appello, ha sostanzialmente seguìto e confermato l’orientamento intermedio del primo Giudice, secondo cui un’apposita motivazione, che renda contezza dell’iter valutativo negativo delle prove di concorso, è necessaria, essendo insufficiente, al riguardo, la mera valutazione espressa in termini numerici; e ciò, in particolare, quando i criteri di valutazione delle prove, predeterminati dalla commissione giudicatrice coincidano con espressioni affette da genericità.

Più in dettaglio, il Collegio – anche alla stregua delle peculiarità della procedura concorsuale sindacata – ha osservato che, in tema di valutazione di prove di concorsi pubblici, la questione connessa alla utilizzazione del solo punteggio numerico ovvero della necessità di meglio esternare le motivazioni e/o le ragioni sottese alle valutazioni negative effettuate dalla Commissione, deve essere risolta avuto riguardo alla rigida predeterminazione dei criteri di valutazione. E, conseguentemente, ove detti criteri non siano stati così determinati, è necessario, in ossequio al principio di trasparenza dell’attività amministrativa, corroborare il punteggio numerico con elementi che integrino e chiariscano la valenza del punteggio stesso.

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La sentenza è particolarmente innovativa nella parte in cui, richiamando l’ineludibile principio della trasparenza cui l’attività amministrativa deve conformarsi (art.22 l.n.241/1990), afferma che, al fine di adempiere l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, ex art.3 l.n.241/1990, deve essere “… imposto alle Commissione esaminatrici di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio…”; e ciò “… se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica”.

Con tale affermazione, infatti, l’Organo giurisdizionale limita, sostanzialmente, la portata degli “interna corporis” delle commissioni giudicatrici di pubblici concorsi, nel senso che impone alle stesse, da un lato, di predeterminare correttamente, rigidamente e specificamente, dettagliati criteri di valutazione, e, dall’altro, di esternare gli accertamenti effettuati nel segmento procedimentale di correzione degli elaborati, in ordine alla puntuale attinenza ed effettiva rispondenza della valutazione delle prove effettuata ai criteri stessi. E ciò, evidentemente, a garanzia della tutela non soltanto del principio di trasparenza, ma anche e soprattutto del principio di imparzialità ex art.97 Cost.

Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa, inoltre, facendo, per un verso, specifico riferimento al principio di rango costituzionale, della ragionevolezza, coerenza e logicità cui le valutazioni effettuate nei pubblici concorsi devono ispirarsi, e non tralasciando, per altro verso, di preoccuparsi delle esigenze di speditezza e/o snellezza delle operazioni concorsuali – specie quando si tratta di procedure con elevato numero di candidati – offre anche una soluzione concreta alla vexata questio.

Indica, infatti, che l’obbligo motivazionale di cui all’art.3 della legge n.241/1990, potrebbe verosimilmente ritenersi adempiuto dalla Commissione, corroborando il punteggio numerico con ulteriori elementi alla cui stregua poter agevolmente ricostruire, dall’esterno, l’iter del giudizio valutativo (ad es. apposizione di note a margine dell’elaborato, uso di segni grafici per indicare aspetti della prova considerati negativamente dalla Commissione, sottolineatura dei brani censurati, indicazione sommaria delle parti dell’elaborato ove sono stati ravvisati, lacune, errori o inesattezze).

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Le soluzioni fornite dal Massimo Organo di Giustizia Amministrativa con la decisione in rassegna, non possono non essere favorevolmente considerate, se si valuta, tra l’altro, che gli effetti della pronuncia annotata – in disparte la piena conferma del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, coerente con il più generale quadro di modernizzazione degli apparati pubblici – potrebbero essere, verosimilmente, nel senso del contenimento del contenzioso in materia di concorsi pubblici, atteso che, come pure evidenziato dai Giudici, la conoscenza, da parte del candidato degli errori, inesattezze o lacune del proprio elaborato, consentirebbe di meglio valutare “…la fruibilità di un ricorso giurisdizionale”.

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v., in materia, in questa Rivista, n. 2-2003, CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 27 febbraio 2003*

v. anche, in questa Rivista n. 2-2003, CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 25 gennaio 2003*

v. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI Sentenza 30 aprile 2003 n. 2331

Note

L'articolo Revirement di Palazzo Spada: il solo punteggio numerico attribuito alle prove concorsuali non è più idoneo a costituire adempimento dell’obbligo di motivazione imposto alle PP.AA, dall’art. 3 l.n. 241/1990. proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza sopra riportata (ampliativa rispetto alla precedente ordinanza del 21.11.2002, pubblicata su questo sito) la Corte di Appello ha ritenuto di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, c.7, D. Lgs. 30.3.2001, n° 165, lamentando la violazione dei parametri costituzionali di cui all’art. 3 e agli artt. 76 e 77 della Costituzione.

Più in particolare, la lesione di cui all’art. 3 deriverebbe dall’aver consentito detta norma “la rinascita postuma di un eventuale diritto soggettivo travolto da una decadenza sostanziale”, mentre la lesione degli artt. 76 e 77 deriverebbe da un eccesso del legislatore delegato avuto riguardo ai principi stabiliti nella legge delega(L. 24.11.2000, n° 340).

La Regione Calabria, quale parte nel giudizio a quo, ha già provveduto a costitursi avanti la Corte costituzionale, con il patrocinio del Dirigente l’Avvocatura Regionale; chi scrive, avendo collaborato alla redazione dell’atto di costituzione, ritiene di poter effettuare le osservazioni che seguono sull’atto di rimessione

La questione, in relazione all’art. 3 Cost., è inammissibile. Infatti la parte di motivazione volta a comparare la posizione di chi ha agito sino all’entrata in vigore del D. Lgs. 165/01 e di chi ha agito successivamente appare prospettare la lesione del parametro invocato in via meramente ipotetica (“…si potrebbe trovare di fronte ad una decisione avente forza di giudicato.”) e certemente non riferibile al contenzioso sottoposto all’attenzione del Giudice rimettente:ciò rende la questione, prospettata in via ipotetica e perplessa, palesemente inammissibile(ex plurimis, Corte Costituzionale, sentenze nn° 32, 195 e 446 del 2002; ordinanza n° 2 del 2001)

L’intera questione, per come prospettata dal Giudice a quo, è comunque infondata.

Come indispensabile premessa alle argomentazioni che verranno esposte, si deve necessariamente richiamare la giurisprudenza della Corte Costituzionale, secondo la quale, ove una lettura della norma sottoposta a vaglio sia seguita dalla prevalente giurisprudenza (e costituisca quindi il c.d. “diritto vivente”) e risulti compatibile con il dato testuale della stessa norma “il giudice, nell’operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione da applicare al caso portato al suo esame, deve costantemente essere guidato dall’esigenza di rispettare i precetti costituzionali e, quindi, solo ove un’interpretazione appaia confliggente con alcuno di essi, è tenuto ad adottare quella diversa lettura che risulti aderente ai principi costituzionali altrimenti vulnerati(ex multis, Corte Costituzionale, sentenza n° 69 del 1999; ordinanze nn°158 del 2002, 277 del 200 e 147 del 1998).

La diversa opzione emeneutica, rispettosa dei precetti costituzionali invocati dal Giudice rimettente, esiste, ed è peraltro assolutamente prevalente sia nella giurisprudenza di merito che in quella di legittimità.

Tra i Giudici di merito che hanno propugnato tale interpretazione, l’esposizione più compiuta ed articolata è sicuramente quella data dalla Corte d’Appelo de L’Aquila con la sentenza del 14.3.2002(Ranalli/Amm. Prov. Teramo), estensore il Consigliere Paolo SORDI.

Tale sentenza, la cui massima recita”L’art. 69, c.7, D.Lgs. 165/01 non attribuisce al G.O. la giurisdizione sulle controversie di pubblico impiego relative al periodo di rapporto precedente al 30.6.98 non proposte davanti al G.A. prima del 15.9.00”, esamina funditus il dato letterale della norma sottoposta allo scrutinio di questa Corte, per ricavarne la condivisibile conclusione che le controversie relative al periodo del rapporto antencedente al 30.6.98 e non proposte avanti il G.A. entro il 15.9.00 “sono, puramente e semplicemente ignorate dal legislatore del 2001.Ciò per la semplice – ma ottima – ragione che, nel momento in cui veniva emanato il d.lgs. 165..quella categoria di controversie non era più ipotizzabile proprio essendo ormai decorso il termine imposto dal d.lgs. n.80 del 98 a pena di decadenza per la loro instaurazione….Nel 2001 potevano esistere(e quindi potevano essere oggetto di normazione) solamente controversie relative al perido post 30.6.98 ovvero controversie relative a questioni ante 30.6.98 ma già pendenti davanti ai giudici amministrativi..In realtà il legislatore del 2001, nel precisare che le controversie relative alle questioni attinenti al periodo precedente al luglio 1998 restano di competenza del giudice amministrativo qualora siano state proposte entro il 15 settembre 2000, ha voluto semplicemente ribadire l’ormai intervenuta decadenza per tutti i casi in cui controversie su simili questioni non siano state introdotte prima del 15.settembre 2000″.

A tale interpretazione hanno aderito numerosi Tribunali calabresi ( v. ex multis Trib. Cosenza – G.L., sentenze nn° 1016, 1019 e 1027/02; Trib. Locri – G.L., sent. n° 362/02; Trib. Rossano – G.L., sent. n° 1092/02; Trib. Catanzaro – G.L., ord. coll. n° 12/02 e sent. n° 4378/02; Trib. Castrovillari – G.L., sentenze 22.11.02 e 10.1.03; Tribunale Lamezia Terme – G.L, sent. n° 51/02) e non(Trib. Firenze – G.L., sentenze nn° 671/02, 1112/02, 1458/02; Trib. Roma, sent. 1.4.03): in particolare, nella sentenza del Tribunale di Catanzaro n° 4378/02 sopra citata, si legge l’acuto rilievo secondo il quale “Il dato letterale,infatti, è equivoco, perché se la norma avesse voluto superare il discrimine temporale del 30 giugno 1998, che era stato introdotto dall’art. 45, c.17, D.Lgs. 80/1998, ed attribuire al giudice ordinario tutte le cause di pubblico impiego, a prescindere dal periodo cui inerisice la questione controversa, non avrebbe avuto bisogno di ribadire l’esistenza di un termine entro il quale era necessario proporre ricorso al giudice amministrativo” .

CORTE D’APPELLO DI CATANZARO, SEZIONE LAVORO – Ordinanza 23 gennaio 2003

Note

L'articolo Nota a CORTE D’APPELLO DI CATANZARO, SEZIONE LAVORO – Ordinanza 23 gennaio 2003 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’apertura giurisprudenziale degli ultimi anni – 2. Autotutela tributaria e responsabilità civile dell’Amministrazione finanziaria – 3. Una nuova decisione della Corte di cassazione – 4. L’estensione dell’azione risarcitoria ed i possibili rapporti con il danno esistenziale.

1. L’apertura giurisprudenziale degli ultimi anni.

Il 1999 si è rivelato anno di importanti aperture giurisprudenziali, non solo per l’apertura alla risarcibilità degli interessi legittimi operata da Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 [1], ma anche per una successiva decisione [2] delle Sezioni Unite della Corte di cassazione che ha riaffermato l’applicabilità della previsione dell’art. 2043 c.c. alle attività svolte dall’Amministrazione finanziaria: “l’attività della p.a., anche nel campo tributario, deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge, ma anche dalla norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato da parte della stessa amministrazione un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo”.

La decisione -che non a caso si inserisce, insieme a Cass. S.U. 500/99, in un “medesimo, ampio discorso sulla giurisdizione del giudice ordinario nei riguardi delle amministrazioni pubbliche [3]– nasce dalla notifica, nel 1992, di una cartella esattoriale ad un avvocato per un preteso omesso versamento IRPEF (redditi 1986). L’interessato impugnava l’atto in sede giurisdizionale denunciandone l’erroneità ed avendo in verità maturato per quello stesso periodo d’imposta, in luogo di un debito verso l’Erario, un ben più consistente credito d’imposta; l’impugnazione della cartella non riusciva però ad evitare, né l’avviso di mora, né un pignoramento mobiliare eseguito presso lo studio professionale.

“Solo dopo aver notificato una diffida stragiudiziale al Centro di Servizio Imposte dirette, all’Intendenza di Finanza, al Ministero delle Finanze, e all’Ispettore Compartimentale delle Imposte Dirette” l’interessato riceveva, poi, il sospirato “sgravio totale della soprattassa e degli interessi, indebitamente richiesti [4].

Per di più, il professionista subiva, sempre nel 1992, una visita della Guardia di Finanza, interessata questa volta ai suoi redditi del 1991 (ed in particolare ai viaggi effettuati all’estero); vicenda che, pur citata nella parte in fatto della sentenza, sembra però di difficile collegamento con i fatti posti a base dell’azione risarcitoria, chiaramente riferiti al solo periodo di imposta 1986.

Il professionista citava in giudizio il Ministero delle Finanze chiedendo la condanna “al rimborso delle spese sostenute…. (e) al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dei comportamenti illegittimi della Amministrazione Finanziaria dello Stato, anche in relazione alla lesione dell’immagine di cittadino e della reputazione professionale [5].

In primo grado, il tribunale negava la propria giurisdizione ed affermava la giurisdizione delle Commissioni tributarie; giurisdizione, al contrario, affermata dalla Corte d’appello e dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (su ricorso incidentale dell’Amministrazione finanziaria), sulla base di una lettura restrittiva della previsione dell’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546 (nuova disciplina del contenzioso tributario): “è vero che l’attuale art. 2 del d.lgs. 546/92 contiene una formulazione più ampia rispetto al d.p.r. 636/72 avendo ampliato la giurisdizione esclusiva del giudice tributario anche per le controversie concernenti le sovraimposte e le imposte addizionali, nonché le sanzioni amministrative e gli altri accessori (art. 2, 2° comma). Tuttavia la sola previsione degli “altri accessori” non è di per sé sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice tributario anche alle controversie sul risarcimento del danno per comportamento illecito dell’Amministrazione finanziaria. Infatti per accessori s’intendono gli aggi dovuti all’esattore, le spese di notifica, gli interessi moratori, ed al limite il maggior danno da svalutazione monetaria ex art. 1224, 2° comma c.c. [6].

Nel caso di specie, al contrario, l’azione risarcitoria non investiva gli accessori del credito tributario, ma aveva ad oggetto un comportamento illecito dell’amministrazione finanziaria, per di più, successivo rispetto all’esaurimento del rapporto tributario: “nella specie, invece, cessato qualunque rapporto tributario tra contribuente e Amministrazione finanziaria, il primo denunzia comportamenti dolosi o colposi dell’amministrazione che gli hanno cagionato un danno ai sensi della Generalklausel espressa nell’art. 2043 c.c.. Va riconosciuta quindi piena autonomia alla proposta azione di risarcimento del danno, che risulta non connessa ad una delle controversie tributarie indicate all’art. 2 del d.lgs. 546/92, ma piuttosto collegata alla condotta della Guardia di Finanza e all’attività, dolosa o colposa, dei funzionari dell’Amministrazione finanziaria [7].

Le Sezioni unite della Corte di cassazione coglievano poi l’occasione per riaffermare, nello spirito che aveva già dato vita a Cass. S.U. 500/99, la soggezione dell’Amministrazione finanziaria ai principi generali in materia di responsabilità civile: “l’attività della p.a., anche nel campo tributario, deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge, ma anche dalla norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato da parte della stessa amministrazione un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo; infatti, stanti i principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione, dettati dall’art. 97 cost., la p.a. è tenuta a subire le conseguenze stabilite dall’art. 2043 c.c., atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario [8].

La sentenza è stata oggetto di una lettura in chiave enfatica da parte della grande stampa (che non ha mancato di evidenziare i legami con la precedente Cass. S.U. 500/99); la dottrina ha, al contrario, proposto una lettura più critica e prudente.

In particolare, è stato rilevato come la ricostruzione dei fatti operata nella decisione non sia scevra di sostanziali ambiguità e come, soprattutto, non sia “molto chiaro se, nella fattispecie, la visita della Guardia di Finanza subita (ingiustificatamente, parrebbe) dal contribuente abbia avuto a che fare con il precedente atto dell’amministrazione finanziaria di accertamento di una maggiore imposta sui redditi nei riguardi del contribuente: un atto, quest’ultimo, posto poi nel nulla (per autotutela della stessa amministrazione, anche questo parrebbe), non prima, tuttavia, che si pervenisse a un pignoramento mobiliare a carico del contribuente, quale primo atto effettivamente pregiudizievole della procedura di riscossione coattiva [9].

L’incertezza nella qualificazione dei fatti di causa si è poi risolta in una sostanziale incertezza ricostruttiva; in particolare, “non è chiaro, in sostanza, se la Suprema corte abbia ritenuto di dare risalto, quale elemento introduttivo di una possibile fattispecie di responsabilità ex articolo 2043 c.c. (da giudicare in prosieguo nel merito) a quella che, in pratica, potrebbe qualificarsi come una mera “condotta” ascrivibile all’amministrazione finanziaria (ossia la “visita” della Guardia di Finanza al contribuente, operata, per così dire, sine titulo, eppertanto suscettibile di aver gettato “discredito” sull’immagine del contribuente stesso) ovvero se la stessa, sempre nel quadro degli apprezzamenti utili a rinvenire il predetto elemento introduttivo, abbia dato risalto all’agire “attizio” dell’amministrazione finanziaria (adozione di un atto di accertamento di maggiore imposta, poi vanificato perchè riscontrato privo di fondamento) ovvero ancora se siano stati considerati equamente rilevanti l’uno e l’altro modus agendi [10].

Ora, se si dovesse optare per la prima interpretazione (eccesso della Guardia di Finanza nel corso dell’attività di verifica), “il caso deciso dalla Cassazione tornerebbe a essere di poco momento: si può, invero, dare per pacifico che una “condotta” della p.a. priva di “causa”, sia suscettibile di produrre, in concreto, un danno ingiusto al privato e di aprire dunque la strada a una tutela risarcitoria [11].

Al contrario, nel caso in cui dovesse optarsi per la seconda ipotesi ricostruttiva (che riporta all’emanazione dell’atto tributario illegittimo la fattispecie causativa dell’illecito) “lo scenario delle conseguenze derivanti dall’arresto della Suprema corte potrebbe assumere un ben diverso rilievo”, tale da integrare una vera e propria “caduta dei privilegi del fisco”; “si potrebbe invero inferire – con riflessi incidenti anche sulla “chiave” giusta di lettura della precedente sentenza n. 500 – che anche nei riguardi dell’amministrazione-Fisco (l’amministrazione finanziaria dello Stato ma anche ogni altra amministrazione “minore”, se dotata di potestà impositiva, e dunque dei poteri di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi propri) valga la regola secondo la quale procedure amministrative (preordinate all’accertamento e all’esazione, anche coattiva, dei tributi) risultanti comunque illegittime sono suscettibili di produrre un danno ingiusto, in quanto capaci, in ultima analisi, di aver dato luogo a una lesione della regola (superiore) del neminem laedere [12].

Ed è probabilmente la seconda interpretazione ad essere maggiormente in linea con il filo dell’evoluzione giurisprudenziale.

Sul punto, è, probabilmente, nel giusto la grande stampa ad individuare un “filo rosso” tra Cass. S.U. 500/99 e la successiva decisione della Corte di cassazione dedicata alla materia tributaria; l’ambientazione di Cass. S.U. 722/99, nel particolare momento storico di apertura della Suprema Corte alla risarcibilità dei danni causati dalla pubblica amministrazione anche durante l’esercizio dell’attività provvedimentale, porta infatti a preferire la seconda interpretazione che, indubbiamente, evita disparità di trattamento tra la soluzione dettata con riferimento all’attività amministrativa in generale e la soluzione riservata alla materia tributaria.

È, quindi, proprio l’aspirazione ad una piena tutela del cittadino nei confronti degli atti illeciti (tributari e non) dell’amministrazione pubblica ad imporre, pur in presenza di una decisione caratterizzata da molte imperfezioni e ambiguità (e che contrasta con la straordinaria chiarezza, espositiva e concettuale, di Cass. S.U. 500/99), la soluzione che estende anche all’emanazione di atti di accertamento tributario, l’applicazione della previsione dell’art. 2043 c.c. in materia di responsabilità civile.

Sembra poi che sia proprio l’interpretazione maggiormente rispondente alle esigenze di tutela del cittadino/contribuente a prevalere nelle (finora poche) decisioni che hanno affermato la responsabilità dell’Amministrazione finanziaria per atti di accertamento o iscrizioni a ruolo illecite; al proposito, si segnalano due decisioni del Giudice di pace di Mestre [13] che hanno affermato la responsabilità dell’Amministrazione finanziaria per il danno patrimoniale derivante dalla necessità di valersi dell’assistenza di un commercialista “nella redazione dell’istanza di sgravio” relativa ad “una cartella di pagamento recante un’indebita pretesa”.

2. Autotutela tributaria e responsabilità civile dell’Amministrazione finanziaria.

Una recente decisione [14] del Giudice di pace di Roma ha affrontato il tema dei rapporti tra autotutela dell’Amministrazione finanziaria e responsabilità civile, soprattutto, come vedremo, nella prospettiva sostanziale del danno esistenziale.

A base della vicenda uno di quegli ordinari episodi di disservizio amministrativo/tributario che, purtroppo, affliggono ancora la nostra vita.

Un cittadino decideva di demolire, nel lontano 1974, la propria autovettura, consegnando targhe e documenti ad una agenzia dell’ACI (che rilasciava regolare ricevuta del deposito); ciò nonostante, nell’anno 2001, riceveva due avvisi di mora che, dopo svariati accertamenti, risultavano relativi ad iscrizioni a ruolo effettuate dal Ministero delle Finanze, per i presunti mancati pagamenti del bollo auto per gli anni 1994 e 1995 della vettura demolita 27 anni prima.

L’interessato tentava “per tre volte di avvalersi della cosiddetta “autotutela” presso l’Ufficio Entrate di Roma…….., sia personalmente che a mezzo del proprio commercialista all’uopo delegato, al fine di dimostrare l’inesistenza del presupposto giuridico dell’obbligo di pagamento ed ottenere l’immediata cancellazione di ogni imposizione a proprio carico”; non ricevendo risposta era però costretto ad adire il Giudice di pace di Roma per sentirlo dichiarare “l’’illegittimità dell’obbligo di pagamento per il bollo auto del suddetto veicolo…… la nullità e l’illegittimità degli avvisi di mora ricevuti e l’illegittimità del comportamento del Ministero delle Finanze per il tramite degli uffici preposti all’autotutela, per aver rifiutato la soluzione della vicenda in via stragiudiziale, condannando per l’effetto il Ministero stesso al risarcimento ex art. 2043 c.c., quantomeno in via equitativa, dei danni subiti dall’attore, indicati forfettariamente in un importo non minore di L. 1.500.000 ed al rimborso delle spese di lite [15].

La causa era decisa con una sentenza emessa secondo equità dal Giudice di pace di Roma che, dopo aver rilevato, come i fatti di causa si fossero svolti in un contesto caratterizzato dall’”affidamento, da parte del cittadino di poter utilizzare gli strumenti di autoesercizio delle proprie ragioni, introdotti al fine di evitare l’insorgere di contenzioso in sede giudiziaria e di risolvere in sede amministrativa problemi sorti tra il privato e la pubblica amministrazione, strumenti diffusi e portati a conoscenza degli utenti mediante l’inserimento delle relative norme reperibili sul sito del Ministero delle Finanze”, riteneva di poter procedere all’accertamento della perdita di possesso della vettura da parte dell’attore “a decorrere dalla data del 12.4.74, con conseguente venire meno, dalla suddetta data, di ogni onere ed obbligo a carico dell’attore conseguente alla proprietà ed alla circolazione del veicolo [16].

Il giudicante affrontava poi il punto che a noi maggiormente interessa, rilevando come nella fattispecie fossero presenti tutti gli elementi per procedere all’annullamento in sede di autotutela delle iscrizioni a ruolo: “la documentazione già prodotta dall’attore e successivamente dal professionista da lui incaricato nel corso dell’accesso al competente Ufficio delle Entrate del Ministero delle Finanze per ottenere lo “sgravio in autotutela”, supportata dall’autocertificazione dell’interessato, avrebbe consentito l’annullamento d’ufficio dell’imposizione, in applicazione di quanto disposto dall’art. 2 del d.m. 11.2.97 n. 37 recante norme relative all’esercizio del potere di autotutela da parte di organi dell’Amministrazione finanziaria e delle circolari esplicative relative alla documentazione idonea a consentire l’esonero dal pagamento delle tasse automobilistiche per avvenuta cessazione dei diritti connessi alla proprietà dell’auto [17].

A questo punto, il gioco era praticamente fatto; al giudicante non rimaneva, infatti, che rilevare come “la mancata considerazione della situazione, che evidenziava la sussistenza dell’errore sul presupposto dell’imposta” costituisse “una violazione del dovere che incombe alla pubblica amministrazione verso la generalità dei cittadini” e come tale violazione avesse cagionato un danno all’attore, costituito dal “disagio conseguente all’attività inutilmente esercitata per accedere agli uffici amministrativi, (dalla) necessità di incaricare altrettanto inutilmente un professionista di curare la pratica in via amministrativa ed altro professionista per adire l’autorità giudiziaria [18] e liquidato, in via equitativa, in L. 1.500.000.

Siamo, quindi, in presenza di una decisione che ha posto al centro della fattispecie risarcitoria il mancato esercizio, da parte dell’Amministrazione finanziaria, del potere di autotutela, oggi espressamente regolamentato dal d.m. 11 febbraio 1997 n. 37 (regolamento recante norme relative all’esercizio del potere di autotutela da parte degli organi dell’Amministrazione finanziaria [19]).

La decisione affronta, quindi, un terreno particolarmente accidentato che ha dato vita ad una serie di contrasti dottrinali e giurisprudenziali di una certa importanza; al proposito sussistono, infatti, una serie importante di incertezze in ordine al giudice competente [20] a conoscere dei silenzi e dei dinieghi di autotutela, all’obbligo per l’amministrazione di provvedere sull’istanza del contribuente [21] e, infine, alla possibilità per il giudice di sindacare il mancato esercizio del potere di autotutela [22].

Quello che è certo è che il Giudice di pace di Roma ha compiuto una decisa opzione per la tesi che afferma l’obbligo per l’Amministrazione finanziaria di provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal contribuente, dando così vita ad un sistema che trasporta nella sistematica risarcitoria una tematica finora limitata all’ambito tributario.

E si tratta certamente di una novità di non poco momento ove si ragioni sul fatto che la dottrina immediatamente successiva a Cass. S.U. 722/99 aveva paventato che, tra la tante “conseguenze (irrazionali quanto si vuole, eppure pienamente comprensibili, sotto altri profili)” della decisione, vi fosse anche una minore “propensione dei dirigenti delle amministrazioni preposte all’acquisizione delle entrate tributarie a porre in essere atti di autotutela le quante volte da questo pur legittimo e apprezzabile ripristino della legalità violata (da atti del procedimento tributario privi di adeguata base giuridica) possa temersi la conseguenza di una premessa di azione di danno patrimoniale da parte del contribuente [23]; al contrario, l’evoluzione della problematica risarcitoria indotta anche da Cass. S.U. 722/99 evidenzia come anche l’autotutela entri nel cono dell’attenzione del giudice e come, quindi, i dirigenti debbano prendere stimolo dall’aumento delle decisioni in materia di risarcimento danni per aumentare la propensione ad esercitare l’autotutela e non, al contrario, per diminuirla.

3. Una nuova decisione della Corte di cassazione.

La decisione della Corte di cassazione che si commenta [24] interviene sulla problematica della tutela risarcitoria dei diritti del contribuente, confermando sostanzialmente la svolta operata da Cass. S.U. n. 722/99.

A base della vicenda, un’ingiunzione originata da una presunta evasione dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerari; presunta evasione che aveva dato vita, parallelamente, ad un rinvio a giudizio dell’interessato “per i reati di associazione per delinquere, falso continuato in certificati di provenienza, evasione continuata dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerali e trasporto illecito degli stessi”.

L’interessato contestava l’ingiunzione davanti al Tribunale di Milano con un giudizio successivamente dichiarato estinto per mancata riassunzione.

Dopo la definitiva assoluzione da parte della Corte di cassazione per non aver commesso il fatto, l’Amministrazione finanziaria procedeva all’iscrizione a ruolo del tributo, sulla base dell’originaria ingiunzione, divenuta definitiva a seguito dell’estinzione del giudizio di opposizione.

Il comportamento dell’Amministrazione finanziaria induceva il ricorrente a proporre un giudizio avanti al Tribunale di Milano per la declaratoria dell’illegittimità dell’iscrizione a ruolo e la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti.

L’azione risarcitoria era accolta, dal Tribunale, prima e dalla Corte d’Appello di Milano, poi, con sentenze che condannavano l’Amministrazione finanziaria al risarcimento dei danni derivanti dal proprio illegittimo comportamento; in particolare, la Corte d’Appello di Milano rilevava come la definitiva assoluzione in sede penale dell’imputato, avesse definitivamente precluso ogni possibilità di “pretendere la riscossione di quei tributi, di cui il giudice penale per gli stessi atti di contrabbando per cui l’ingiunzione era stata emessa…aveva accertato l’inesistenza dei presupposti, essendo del tutto irrilevante l’argomentazione dell’appellante principale, relativa alla definitività dell’ingiunzione fiscale”.

L’impianto complessivo della decisione era confermato dalla Corte di cassazione sulla base di due argomentazioni.

La prima, in un certo senso, specifica della materia dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerali, si riduce ad un sostanziale richiamo di un precedente orientamento della Corte di cassazione [25] che ha già dovuto rilevare come, per il contrabbando di oli minerali, il legislatore abbia voluto creare come “debitore di imposta colui che sia stato scoperto autore dei relativi reati”; e ciò “indipendentemente dalla sua veste di soggetto passivo del tributo prima che il reato fosse stato commesso”.

Si tratta, quindi, di una particolare fattispecie in cui “il presupposto….dell’obbligazione tributaria si identifica con la perpetrazione del reato, configurandosi il pagamento dell’imposta non come soddisfacimento di un obbligo tributario facente capo ad un determinato soggetto, ma come conseguenza della commissione del reato”; ed è proprio lo stretto legame tra accertamento della commissione dell’illecito penale e debenza del tributo (tale da configurare l’imposta quasi come “una sorta di sanzione accessoria alla pena”), ad imporre all’Amministrazione finanziaria, l’obbligo di conformarsi al giudicato penale di assoluzione [26].

La seconda considerazione, di respiro più generale, richiama sostanzialmente l’itinerario argomentativo di Cass. S.U. n. 722/99 e riafferma, ancora una volta, la soggezione della pubblica amministrazione alla “norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice onorario di accertare se vi sia stato, da parte della stessa amministrazione, un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo”; soggezione che non trova ostacolo nella natura discrezionale del potere, “atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorchè il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario”.

Del resto, l’obbligo dell’Amministrazione finanziaria di rispettare i principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione trova oggi un significativo riscontro anche nella l. 27 luglio 2002 n. 212 (c.d. Statuto del contribuente); trova, quindi, significativo riscontro quanto recentemente affermato da una parte della dottrina [27] in ordine al possibile rapporto tra cd. Statuto dei diritti del contribuente e problematica risarcitoria.

La decisione della Corte di cassazione interviene poi anche su un secondo punto problematico della materia, costituito dall’individuazione del danno risarcibile ed in particolare, dalla possibilità di qualificare “come danni le spese legali asseritamente sostenute dalla controparte per le varie azioni che sarebbe stata costretta ad intraprendere, in sede giurisdizionale ed amministrativa, per resistere alle ingiuste pretese dell’Amministrazione” [28].

La risposta della Corte di cassazione, al proposito, è decisamente positiva e fondata sulla possibilità di prendere in considerazione e valutare come voce autonoma di danno le spese di assistenza legale tutte le volte in cui vengano “in considerazione come elemento del danno subito in conseguenza di un fatto illecito”; ed una simile considerazione è ancora più valida nelle fattispecie, come quella decisa dalla Corte di cassazione, sviluppatesi sotto il vigore del previgente sistema di contenzioso tributario ove, proprio la “mancata previsione di condanna dell’amministrazione alle spese giudiziali per il caso di soccombenza in tema di contenzioso tributario” rendeva necessaria la liquidazione in sede risarcitoria delle spese di assistenza legale sostenute.

4. L’estensione dell’azione risarcitoria ed i possibili rapporti con il danno esistenziale.

Alcune brevi considerazioni finali.

La prima riguarda l’interpretazione della sentenza Cass. S.U. 722/99 e soprattutto, l’auspicio, già espresso al § 1, che, delle due interpretazioni possibili della decisione, prevalga quella che estende anche all’attività attizia dell’amministrazione e non alla sola attività materiale l’applicazione della clausola generale dell’art. 2043 c.c.; a questo proposito, è impossibile non rilevare come Cass. 1191/2003 sia decisamente orientata per la prospettiva “attizia” e come, quindi, vi possano essere pochi dubbi in ordine al fatto che l’atto illecito fonte di risarcimento fosse costituito, nel caso deciso da ultimo dalla Corte di cassazione, dall’illegittima iscrizione a ruolo.

Pare quindi che i principi enunciati da Cass. S.U. 722/99 (anche se in un contesto non scevro da incertezze), stiano producendo frutti nell’evoluzione giurisprudenziale; frutti che pongono sempre di più nel mirino dell’evoluzione giurisprudenziale l’attività di accertamento tributario o l’iscrizione a ruolo dei tributi e non solo i comportamenti materiali dell’Amministrazione finanziaria.

La seconda riguarda le tipologie di danno risarcite dai giudici nelle decisioni commentate in queste pagine.

Se, infatti, vi possono essere pochi dubbi in ordine al fatto che il danno risarcito da Cass. 27.1.2003 n. 1191 e da Giud. pace Mestre 18.9.2000 e 14.12.2000 (spese derivanti dalla necessità di valersi di un professionista nei rapporti con l’Amministrazione finanziaria o in sede giurisdizionale) debba essere riportato alla categoria del danno patrimoniale, maggiori incertezze suscita una decisione più complessa come Giud. pace Roma 21.8.2001.

A questo proposito, è evidente come il danno risarcito dalla citata decisione del Giudice di pace di Roma debba, almeno in parte, essere riportato alla nuova categoria del danno esistenziale.

Se, infatti, si prescinde dalla “necessità di incaricare altrettanto inutilmente un professionista di curare la pratica in via amministrativa ed altro professionista per adire l’autorità giudiziaria” (elemento di danno che può essere ascritto, con una certa sicurezza, alla sfera patrimoniale), l’ulteriore posta di danno risarcita dal Giudice di pace di Roma (e costituita dal “disagio conseguente all’attività inutilmente esercitata per accedere agli uffici amministrativi”) deve essere certamente ascritta alla sfera esistenziale; al proposito, deve, anzi, rilevarsi come la decisione in commento costituisca espressione della tendenza giurisprudenziale più recente [29] che preferisce affermare direttamente la risarcibilità di nuovi elementi di danno (anche senza procedere ad una qualificazione esplicita in termini di danno esistenziale), piuttosto che utilizzare i modelli “indiretti” finora seguiti dalla giurisprudenza [30].

Del resto, si tratta sostanzialmente dello stesso danno (perdita di tempo nel tentativo di colloquiare con uffici sordi alle esigenze del cittadino) che è ormai sufficientemente scandagliato da molte decisioni giurisprudenziali [31] riportate al nuovo istituto del danno esistenziale.

Almeno a livello dogmatico, non sembra poi che sussistano particolari ostacoli dogmatici che possano impedire l’affermazione del danno esistenziale anche nei rapporti tra Amministrazione finanziaria e contribuente.

In particolare, per quello che riguarda la prospettiva costituzional-eventistica (quella che individua il danno nella semplice lesione di un interesse costituzionalmente tutelato [32]), è, infatti, impossibile non rilevare come la presenza di due disposizioni nella nostra Carta costituzionale (gli artt. 23 e 53 [33]) destinate alla disciplina (nel primo caso, in un quadro comprensivo anche delle altre “prestazioni imposte” e nel secondo, esclusivamente) del fenomeno tributario, venga ad integrare anche quella “copertura costituzionale” che, secondo alcune costruzioni, importa anche la risarcibilità del danno esistenziale derivante dalla violazione delle previsioni costituzionali.

Per quello che riguarda, poi, la prospettiva quotidiano-conseguenzialistica (quella che individua il danno esistenziale nella compromissione delle attività realizzatrici della persona) è sufficiente solo un minimo di fantasia per individuare i molti modi attraverso i quali lo scorretto esercizio del potere di imposizione tributaria può modificare la traiettoria esistenziale del cittadino.

Uno di questi modi lo abbia già incontrato nell’esame della fattispecie decisa dal Giudice di Pace di Roma ed esaminata al § 2; in questo caso, il risarcimento del danno esistenziale è di semplice giustificazione e deriva essenzialmente dalla sottrazione di tempo alle attività realizzatrici della persona che deriva dal comportamento illegittimo dell’amministrazione, poco propensa a riscontrare istanze di autotutela (ed è appena solo il caso di rilevare cosa significhi tale sottrazione di tempo in termini reali, costituiti da inevitabili code per poter colloquiare con il responsabile dell’ufficio, impatto con funzionari poco propensi al dialogo, successiva necessità di affidarsi ad un “intermediario tecnico, ecc.).

Sempre nella prospettiva della possibile lesività dei comportamenti dell’Amministrazione finanziaria si pensi poi al forte impatto che possono avere sulla sfera esistenziale della persona verifiche fiscali che trascendano dai limiti di tempo e di correttezza previsti dall’ordinamento; al danno che può derivare dalla divulgazione di dati personali illegittimamente acquisiti dall’Amministrazione finanziaria; alle possibili conseguenze sulla sfera personale e familiare di accertamenti tributari infondati; e, infine, ai forti rischi insiti in uno strumento certamente efficace (nella prospettiva dell’amministrazione), ma anche assai pericoloso (nella prospettiva dell’esecutato) come l’esecuzione esattoriale [34].

Ed è con l’auspicio evidente che l’evoluzione della problematica risarcitoria nei confronti dell’Amministrazione finanziaria derivante da Cass. S.U. 722/99 e 1191/2003, possa essere estesa anche al danno esistenziale che questa nota deve trovare conclusione.

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[1] Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 in Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI e PARDOLESI; Foro it., 1999, I, 3201, con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869, con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; T.A.R.., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp., 1999, 965, con note di CARBONE, MONATERI, PALMIERI, PARDOLESI, PONZANELLI e ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367, con note di DI MAJO e MARICONDA; Gius, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35, 42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con note di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA e FINOCCHIARO; Dir. e pratica societá, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl., 1999, 463, con note di ORSI BATTAGLINI e MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9.

[2] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722 in Fisco, 1999, 13268; Corriere trib., 1999, 3475 con nota di GRIMALDI; Bollettino trib., 1999, 1777; Giust. civ., 1999, I, 2923; Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50, con nota di VOLPE.

[3] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario, in Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50.

[4] Le citazioni sono da Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[5] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[6] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[7] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit: “nella specie la posizione dedotta è quella della lesione patrimoniale che si assume subita per un illecito comportamento della p.a. rispetto a un rapporto tributario ormai del tutto esaurito che opera solo come sfondo e che non assume alcuna connessione determinante rispetto alla richiesta di risarcimento dei danni”.

[8] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[9] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario in Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50.

[10] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[11] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[12] Le citazioni sono da I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[13] Giud. pace Mestre, 18.9.2000 in Fisco, 2001, 11690 con nota di BELLINI; 14.12.2000 in Bollettino trib., 2001, 220;

Arch. locazioni, 2001, 273.

[14] Giud. pace Roma 21.8.2001, ined., ma riportata nell’Appendice giurisprudenziale a L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, La Tribuna, Piacenza, 2003.

[15] Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[16] Le citazioni sono da Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[17] Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[18] Le citazioni sono da Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[19] Sull’autotutela tributaria, tra gli ultimi scritti, si vedano K. SCARPA L’autotutela tributaria in Riv. dir. trib., 2001, I, 441; M. BRUZZONE Il riesame amministrativo dell’atto tributario tra tutela preventiva ed autotutela in Corriere trib., 2001, 2387; S. CANNISTRÀ e G. IZZI L’autotutela tributaria e l’interesse del contribuente in Tributi, 2001, 1; F. CASORIA I limiti applicativi dell’autotutela e i rimedi giurisdizionali al silenzio-rifiuto e al diniego espresso in Fisco, 2001, 10618, L. BELLINI e M. BELLINI L’autotutela in diritto tributario con particolare riferimento agli enti locali in Fisco, 2001, 14697; P. AGOSTINELLI Il riesame dell’accertamento nella disciplina dei tributi doganali: appunti e riflessioni intorno ad un diverso modo di concepire l’autotutela amministrativa sopra atti impositivi illegittimi in Riv. dir. trib., 2000, I, 923.

[20] Per la giurisdizione del giudice amministrativo, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 in Foro it., 2001, III, 27 con nota di CASCIA; Foro amm., 2000, 2266. Presuppone la giurisdizione del giudice tributario, Comm. trib. reg. Lazio 23.2.1998 in Dir. e pratica trib., 1998, II, 1395, con nota di CAUMONT CAIMI, Sul dovere di motivazione del diniego di autotutela in presenza di giudicato sfavorevole al contribuente; Fisco, 1998, 5159 con nota di CAPUTI. In dottrina, ravvisano una posizione di interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo: D. STEVANATO, Autotutela (diritto tributario), in Enc. diritto, Giuffrè, Milano, 1999, III, aggiornamento, 295; Autotutela e mediazione di esigenze in conflitto: note a margine del regolamento ministeriale, in Riv. dir. trib., 1997, I, 135 ss., spec. 142,; L’autotutela dell’amministrazione finanziaria, in Bollettino trib., 1996, 945; M. STIPO, Osservazioni in tema di autotutela dell’amministrazione finanziaria a favore del contribuente in Rass. trib., 1999, 705; R. LUPI La nuova norma sull’annullamento d’ufficio degli atti impositivi illegittimi: spunti per una discussione, in Bollettino trib., 1992, 1799. Per la giurisdizione del giudice tributario, si vedano: M.A. GALEOTTI FLORI, Il principio della autotutela tributaria in Riv. dir. trib., 1996, I, 657; Accertamento con adesione, autotutela e conciliazione quali forme di accertamento che conseguono alle attività concorrenti dei due soggetti del rapporto tributario, in Fisco, 1995, 3085 ss.; M. BASILAVECCHIA, Giurisdizione delle commissioni e diniego di autotutela, in Riv. giur. trib., 1998, 617; U. PERRUCCI, Il regolamento sull’autotutela, in Bollettino trib., 1997, 1765; S. MUSCARÀ, Autotutela (diritto tributario), in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1996, IV, 1 ss., spec. 5. Per la giurisdizione dell’A.G.O.: V. AZZONI, L’autotutela come diritto del contribuente, in Bollettino trib., 2000, 171. La giurisdizione del giudice amministrativo è oggi comunque giustificata dalla previsione dell’art. 7, 4° comma della l. 27 luglio 2000 n. 212 (statuto dei diritti del contribuente) che esclude che la natura tributaria dell’atto possa precludere “il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, quando ne ricorrano i presupposti”.

[21] Nel senso dell’obbligo per l’amministrazione di provvedere sull’istanza di autotutela del contribuente, si vedano, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 cit., Comm. trib. reg. Lazio 23.2.1998 cit. e Commiss. trib. centrale, 6.2.1986, n. 1159 in Comm. trib. centr., 1986, I, 158. Per l’obbligo dell’Amministrazione finanziaria di uniformarsi al giudicato dei tribunali (in particolare, sentenze penali di assoluzione) Corte cost. 23.3.1992 n. 120 in Foro it., 1993, I, 1060 e Commiss. trib. prov. Bari, 9.6.2000 in Fisco, 2001, 1882. In dottrina, ritengono che l’istanza del contribuente non ingeneri l’obbligo di provvedere: F. MIGLIORI, Il potere di autotutela dell’amministrazione finanziaria, in Corriere trib., 1997, 1602; D. D’AGOSTINO, Autotutela nel rapporto tributario: evoluzione normativa e provvedimento approvato dal consiglio superiore di finanza, in Fisco, 1996, 8461 ss., spec. 8463; A. QUARANTA, L’autotutela nell’attività dell’amministrazione finanziaria e i diritti del contribuente, in Tributi, 1994, 609. Al contrario, ritengono che l’avvio di procedimento in presenza di istanza del contribuente sia obbligatorio: C. GIANGRANDE, L’autotutela, garanzie per la legittimità dell’agire amministrativo, in Ascotributi inserto, 1999, fasc. 5, 23; S. CAPOLUPO, Considerazioni in tema di autotutela, in Fisco, 1998, 6537; A. SERAFINI, Il regolamento sull’autotutela, ivi, 1997, 1263.

[22] Per l’affermativa, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 cit.. Per la negativa, Cass., sez. trib., 9.10.2000, n. 13412 in Tributi, 2000, 1314; Riv. dir. trib., 2001, II, 464, con nota di LA ROSA; Nuovo dir., 2001, 832 con nota di LORENZETTI: “il potere di autotutela, espressamente attribuito all’amministrazione finanziaria dall’art. 68 d.p.r. n. 287 del 1992, è assolutamente discrezionale da parte della medesima amministrazione, con la conseguenza che il relativo esercizio non è passibile di sindacato da parte del giudice tributario, neppure nei casi indicati dal d.m. n. 37 del 1997, atteso che quest’ultimo decreto si configura quale atto di normazione secondaria e, quindi, il riscontro della relativa violazione risulta del tutto irrilevante ai fini della decisione della vertenza”.

[23] Le citazioni sono da I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario, cit., 50.

[24] Per un primo commento alla decisione della Corte di cassazione, si veda G. RIPA Il giudicato penale trascina il fisco. Risarcimento del danno se l’amministrazione non si adegua in Italia Oggi del 3 aprile 2003.

[25] Cass. sez. I, 10.7.1992 n. 8405, in Mass. Foro it., 1992.

[26] Obbligo comunque “desumibile in via generale dall’art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, senza che fosse necessario un apposito richiamo alle singole disposizioni fiscali, e ciò anche alla luce delle sentenze n. 120 del 23 marzo 1992 e n. 264 del 13 luglio 1997 della Corte Costituzionale”. Sul punto, si vedano la cit. Corte cost. 23.3.1992 n. 120 e la successiva 23.7.1997 n. 264 in Foro it., 1998, I, 3684; Giur. costit., 1997, 2424; Riv. legisl. fisc., 1998, 426; Riv. dir. trib., 1998, II, 101 con nota di FICARI; Rass. trib., 1998, 257 con nota di FRANSONI; Riv. giur. trib., 1998, 615 con nota di BASILAVECCHIA. Sui rapporti tra le due decisioni della Corte costituzionale e la decisione che si commenta, si rinvia a G. RIPA Il giudicato penale trascina il fisco. Risarcimento del danno se l’amministrazione non si adegua cit.

[27] Sia consentito il rinvio a quanto già sostenuto in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[28] Per una impostazione sostanzialmente analoga, con riferimento alla necessità di avvalersi di un commercialista nei procedimenti di autotutela tributaria, si vedano le citt. Giud. pace Mestre, 18.9.2000 e 14.12.2000.

[29] Si vedano, ad es., Giud. pace Milano 18.12.2000 e Giud. pace Verona 16.3.2000 in Giur. it., 2001, I, 1159 con nota di F. BILOTTA Inadempimento contrattuale e danno esistenziale.

[30] Come, ad es., il modello della somatizzazione della tutela della persona esaminato in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[31] Per quello che riguarda il ritardo nel rilascio delle certificazioni scolastiche, si veda Giud. di pace Roma 28.6.2001 in Foro it., 2002, I, 1211 con nota di L. GILI L’illecito per lesione di interessi legittimi delineato da Cass. 500/SU/99 alla ulteriore prova di applicazione concreta. Per quello che riguarda l’illegittima applicazione di sanzioni amministrative, Giud. pace Perugia 26.4.2000 n. 115 in Giust.it, Rivista Internet di diritto pubblico n. 6/2000 con note di G. SAPORITO, Stress e forfait nel danno causato dalla pubblica amministrazione e G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario ed…..il prezzo dei carciofi in questa Rivista n. 6/2000. Per quello che riguarda l’interpretazione delle decisioni citate, ci si permette di rinviare a L. VIOLA, Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[32] Per un sintetico richiamo delle due impostazioni che si contengono il campo del danno esistenziale, si veda quanto rilevato in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione cit. e in G. CASSANO, Fondamenti giuridici del danno esistenziale: novità giurisprudenziali e questioni in tema di prova, in questa Rivista, n. 10/2002, § 1.

[33] Per le basi costituzionali del nostro diritto tributario, su tutti, si veda E. DE MITA Interesse fiscale e tutela del contribuente – Le garanzie costituzionali, IV ed., Giuffrè, Milano, 2000. Nella manualistica, R. LUPI Diritto tributario – Parte generale, VII ed., Giuffrè, Milano, 2000; A. FANTOZZI Diritto tributario, II ed., UTET, Torino, 1998; F. TESAURO Istituzioni di diritto tributario – vol. I: Parte generale, VI ed., 1998, UTET, Torino.

[34] Sull’esecuzione esattoriale, si vedano M. BASILAVECCHIA Riscossione delle imposte, in Encicl. dir., Giuffré, Milano, 1989, vol. XL, 1179 e S. LA ROSA Riscossione delle imposte [voce aggiornata-2000], in Encicl. giur. Treccani, Roma, vol. XXVII.

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V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – Sentenza 27 gennaio 2003 n. 1191

Note

L'articolo Diritto tributario e tutela risarcitoria proviene da Giustamm.

In una precedente occasione [1] è già stato fornito un primo commento ad una decisione della Corte costituzionale (si tratta di Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 [2]) che ha affrontato, in termini decisamente radicali, la problematica delle garanzie di indipendenza dei membri cd. tecnici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche (si tratta, in particolare, dei tre funzionari del Genio civile, aggregati ai Tribunali regionali per un quinquennio e che esprimono uno dei tre partecipanti alla decisione; art. 138 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, di seguito citato come t.u. acque).

La problematica, già avvertita dalla dottrina [3] più accreditata, è stata risolta, alquanto radicalmente, attraverso la declaratoria di incostituzionalità “dell’art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante”; e, del resto, si trattava di una scelta praticamente imposta dal fatto che si era in presenza di un sistema che non garantiva certamente l’imparzialità dei componenti tecnici dei Tribunali Regionali delle acque pubbliche.

Già in sede di primo commento alla decisione [4], si era rilevato come la problematica giuridica più interessante originata dall’intervento della Corte costituzionale fosse costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio derivanti dalla necessità di inserire nel sistema una decisione “storica” e radicale che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa [5], apre un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore può chiudere.

Ed in effetti, il legislatore ha tentato di risolvere in via legislativa il problema inserendo, in un decreto legge dedicato ai problemi urgenti della giustizia (si tratta del d.l. 11 novembre 2002 n. 251 [6]), un Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque (Tribunali regionali e Tribunale superiore delle acque pubbliche) ed alla devoluzione delle relative competenze all’A.G.O. e alla giustizia amministrativa; il decreto legge, che aveva sollevato più di un dubbio in dottrina [7], soprattutto per quello che riguarda la disciplina transitoria, è poi stato convertito in legge (dalla l. 10 gennaio 2003 n. 1 [8]) con una formulazione che ha soppresso l’intero Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque pubbliche ed ha riportato la problematica allo stato originario.

È quindi ancora pienamente attuale la problematica della composizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche dopo Corte cost. n. 353/2002.

Al proposito, nel precedente scritto, era già stata prospettata una possibile soluzione all’incertezza derivante dall’intervento della decisione della Corte costituzionale.

Al proposito, il punto di partenza è indubbiamente costituito dal dispositivo della decisione che investe, non l’intera previsione legislativa che prevede il giudice specializzato delle acque (l’art. 138 t.u. acque), ma solo la parte in cui “prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante”.

A differenza della vicenda della Giunta provinciale amministrativa, nel caso del Tribunale regionale delle acque pubbliche, è quindi evidente come la declaratoria di incostituzionalità investa solo la partecipazione all’organo giudicante dei funzionari del Genio civile e non la stessa esistenza dell’organo giurisdizionale (che, del resto, è costituito, per due terzi, da magistrati appartenenti all’ordine giurisdizionale che non sollevano particolari problematiche di indipendenza).

Una volta esclusa la possibilità di una lettura radicale che estenda l’effetto abrogativo all’intero organo giurisdizionale, la soluzione all’incertezza in ordine alla composizione dell’organo è già contenuta, in un certo senso, nelle previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (ord. giudiziario) ed in particolare, nella disposizione che attribuisce al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito; particolarmente significativo, a questo proposito, proprio l’art. 64 dell’ord. giudiziario che inserisce il Tribunale regionale delle acque pubbliche nel novero degli organi che vengono a comporre la giurisdizione ordinaria.

Se, quindi, il Tribunale regionale delle acque pubbliche costituisce una sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito, il gioco è fatto: una volta dichiarate incostituzionali le norme che prevedevano la presenza del funzionario dell’ex genio civile, la composizione dell’organo deve essere ricostituita secondo le norme ordinarie che regolamentano la composizione della sezioni di Corte d’appello e quindi mediante inserimento di un terzo componente, sempre appartenente all’ordine giudiziario ed assegnato alla Corte d’appello [9].

L’opzione ermeneutica è oggi recepita dalla decisione del Tribunale regionale delle acque pubbliche di Firenze; pur nell’estrema semplicità della struttura argomentativa, è infatti evidente come il giudicante abbia optato per la tesi che, facendo leva sulle previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 ord. giudiziario, procede alla semplice sostituzione del membro tecnico in precedenza espresso dal Genio civile con un magistrato della Corte d’Appello designato dal Primo Presidente.

Dalla soluzione dell’emergenza verso ulteriori sommovimenti del sistema.

La soluzione prospettata del Tribunale regionale delle acque pubbliche di Firenze ha indubbiamente il merito evidente di chiudere la fase “emergenziale” e di dare vita ad un sistema, per così dire “transitorio”, che permette l’attuale funzionamento di un organo giudiziario che, altrimenti, sarebbe paralizzato.

Quali sono però i rischi e le possibili evoluzioni di una simile soluzione “tampone”?

Rischi ed evoluzioni sono in una sola considerazione, già evidenziata nel precedente scritto e costituita da un sostanziale “eccesso” della declaratoria di incostituzionalità; l’effetto concreto di Corte cost. n. 353/2002 trascende, infatti, il fine che la Corte costituzionale si era prefissa (quello di censurare un sistema di nomina dei membri tecnici poco rispettoso del principio di indipendenza del giudice) e viene, nell’applicazione concreta, a “depurare” il collegio giudicante da quegli apporti tecnici che la Corte costituzionale aveva considerato opportuni nella stessa decisione.

Dopo l’intervento di Corte cost. n. 353/2002, i Tribunali regionali delle acque presentano pertanto maggiori analogie strutturali con le sezioni specializzate che derivano la loro “particolare competenza” dalla concentrazione di un determinato tipo di controversia (come, ad es., nel caso delle sezioni delle Corti d’appello di Roma e di Palermo competenti sulle impugnazioni avverso le decisioni dei Commissari regionali per la liquidazione degli usi civici, l. 10.7.1930, n. 1078, art. 3 e d.l. 2.3.1948, n. 141, conv. in l. 10.2.1953, n. 73, art. unico), piuttosto che con le sezioni specializzate che derivano la loro competenza dalla presenza di esperti estranei alla magistratura (sezione per i minorenni, ecc.[10]).

Una simile soluzione deve indurre il giurista ad una seria riflessione di opportunità.

Fino a che punto è infatti opportuno mantenere in vita un sistema che deroga, spesso pesantemente (si pensi, ad es., alla deroga alla competenza territoriale che deriva dall’istituzione dei Tribunali regionali delle acque solo presso alcune Corti d’appello e dalla concentrazione presso il Tribunale superiore dei giudizi d’appello), alle regole ordinarie, quando ormai i collegi giudicanti di primo grado sono stati “depurati” proprio dell’apporto tecnico dei funzionari dell’ex Genio civile che indubbiamente costituiva la ragione più importante del mantenimento di un rito speciale delle acque? [11]

Questa domanda può trovare almeno due diverse risposte, ispirate a diverse opzioni ermeneutiche.

La prima, che potremmo definire più tradizionalista o “timida”, potrebbe individuare la giustificazione dell’attuale strutturazione del contenzioso delle acque pubbliche, una volta caduta la giustificazione “tecnica” che derivava dall’inserimento nei collegi giudicanti dei membri tecnici, nell’esigenza di concentrare le poche cause [12] relative alla materia solo presso alcune sedi giudiziarie, così permettendo una sostanziale specializzazione (ovviamente, prevalentemente giuridica, vista l’estrazione dei componenti dei Tribunali regionali delle acque pubbliche) dei magistrati chiamati a decidere le controversie.

La seconda, certamente più aperta a soluzioni radicali e razionalizzanti, non potrebbe, a questo punto, che vagheggiare l’abolizione dei Tribunali delle acque pubbliche; abolizione che non suscita certamente “rimpianti (anche se un fiore ed una prece solitamente non si rifiuta a nessuno), atteso che la loro specialità non aveva forse più ragione di esistere e comunque era fonte continua di controversie circa la competenza o meno dei suddetti Tribunali in ordine a determinate controversie “di confine”; tale abolizione sembra peraltro inserirsi in un disegno complessivo di riduzione delle competenze speciali, in forza del quale si va profilando una sorta di diarchia, in materia di giurisdizione, tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo [13]“.

Ed in questa prospettiva nettamente “abolizionista”, una parte importante degli interpreti vedrebbe probabilmente con favore, sia una nuova iniziativa sul tipo di quella già sperimentata con il d.l. 11 novembre 2002 n. 251 (magari emendata di alcune manifeste incongruenze del regime transitorio), sia un nuovo intervento della Corte costituzionale, destinato alla definitiva presa d’atto del fatto che oramai non ha più senso mantenere in vita un processo speciale che ha perso, cammin facendo, la sua giustificazione logico-dogmatica (forte tecnicizzazione della materia, rispecchiata dalla partecipazione ai collegi di un membro tecnico).

Nell’attesa di novità più radicali, il giurista deve però segnalare le contraddizioni più evidenti del sistema; e si tratta certamente di contraddizioni che potrebbero dare vita ad ulteriori sommovimenti di un sistema normativo che, per altri aspetti, finirà probabilmente con l’assestarsi sulla soluzione minimale proposta dalla sentenza che si commenta (presumibilmente destinata ad una conferma in sede d’appello).

La contraddizione più importante è già stata individuata nel precedente scritto [14], ed è costituita dalla possibile estensione dei principi dettati da Corte cost. n. 353/2002 anche al sistema di nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevede, infatti, la nomina di “tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzione di amministrazione attiva” destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque).

La problematica della tutela dell’indipendenza dei membri tecnici del Tribunale superiore delle acque, che spesso la dottrina non ha distinto da quella relativa agli organi di primo grado [15], può dare vita, in realtà, ad almeno tre aree problematiche, costituite:

a) dalla possibilità di riconfermare i componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche dopo il primo incarico quinquennale prevista dall’art. 139, ult. comma t.u. acque: in questo caso, i principi affermati da Corte cost. 353/2002 e, soprattutto, da Corte cost. 22.1.1976 n. 25 [16], portano infatti a ritenere sicuramente incostituzionale un sistema di nomina caratterizzato “dalla possibilità di riconferma o reincarico affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti alla amministrazione”;

b) dal fatto che, per molti dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., agli ispettori generali del genio civile previsti dalla lettera c) dell’art. 3, 1° comma l. l. 18.10.1942, n. 1460), si possano verificare “condizionamenti, o stati di soggezione” derivanti, sia dal persistere del vincolo gerarchico con amministrazioni, in vario modo, interessate alle problematiche rientranti nelle attribuzioni giurisdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche, sia “dalla possibilità di cessazione anticipata dalle funzioni a seguito di provvedimento amministrativo discrezionale” (in questo senso, Corte cost. n. 353/2002, con riferimento ai Tribunali regionali delle acque pubbliche) [17];

c) dal possibile verificarsi di quel rischio di commistione tra attribuzioni giurisdizionali del membro tecnico del Tribunale superiore e cura delle “procedure amministrative in materia di acque pubbliche” già ravvisato da Corte cost. n. 353/2002 con riferimento ai Tribunali regionali: rischio, per la verità, più sfumato, considerato che l’art. 139, 2° comma lett. d) t.u. acque esclude che i membri del Tribunale superiore possano svolgere funzioni di amministrazione attiva [18].

I principi dettati da Corte cost. n. 353/2002 con riferimento ai Tribunali regionali, rendono pertanto urgente la verifica di costituzionalità della simile previsione relativa al Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzata da analoghe problematiche; verifica che potrebbe dare vita ad esiti diversificati, in ragione delle tre aree problematiche del sistema di nomina sopra evidenziate.

Al proposito, sono infatti prospettabili due soluzioni.

La prima, vede l’accoglimento solo delle due prospettazioni richiamate sub a e b (in un certo senso, ampiamente scontate) e non di quella sub c; in questo caso, il Tribunale superiore continuerebbe quindi a funzionare, sia pur “purgato” degli aspetti più evidenti di incostituzionalità (possibilità di riconferma dei componenti tecnici, esclusione dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici titolari di un rapporto di impiego con amministrazioni che abbiano competenze in materia di acque) e dando vita ad un sistema estremamente contraddittorio che vedrebbe l’intervento dei membri tecnici solo in secondo grado (lasciando il primo grado, esclusivamente al giudice togato).

La seconda, più radicale, vede l’accoglimento della prospettazione richiamata sub c (probabilmente, unitamente a quelle richiamate sub a e b); in questo caso, la probabile impossibilità di dare vita a soluzioni “tampone” come quella prospettata dal Tribunale regionale delle acque di Firenze porterebbe alla paralisi definitiva del sistema, fino ad un nuovo intervento legislativo di abrogazione o radicale riorganizzazione del sistema di nomina dei membri tecnici.

In quale modo surrogare, infatti, l’assenza del membro tecnico, in presenza di una previsione legislativa (l’art. 142, 2° comma t.u. acque [19]) che prevede l’intervento alle decisioni di “cinque votanti, dei quali tre magistrati, un consigliere di Stato ed un tecnico”? Il membro tecnico dovrebbe essere surrogato da un magistrato della Corte di cassazione o da un Consigliere di Stato?

È quindi evidente come, la sostanziale impossibilità di immaginare soluzioni “tampone” come quella prospettata dal Tribunale regionale delle acque di Firenze e commentata in queste pagine, porterebbe inesorabilmente alla paralisi del sistema, con le conseguenze facilmente immaginabili sui cittadini purtroppo interessati al contenzioso delle acque pubbliche; paralisi che potrebbe, forse, essere evitata da un intervento della Corte costituzionale più radicale che eliminasse totalmente il contenzioso delle acque pubbliche (che perde sempre di più per strada la propria giustificazione tecnica) e obbligasse la giurisprudenza a ripartire il contenzioso tra A.G.O. e Giudice amministrativo sulla base delle ordinarie regole di riparto [20].

In definitiva, la problematica dei Tribunali delle acque oggi oscilla, proprio, tra queste due ipotesi ricostruttive, costituite da un sistema fortemente sbilanciato che prevede la presenza del membro tecnico solo nel grado d’appello (peraltro, in presenza di forti dubbi in ordine all’effettiva indipendenza dei detti membri tecnici) e non in primo grado e la definitiva opzione per un “salto nel vuoto” che permetta la riorganizzazione del sistema sulla base di un sistema di nomina dei membri tecnici più aderente ai principi in materia di indipendenza del giudice dettati dalla nostra Costituzione o della definitiva riconduzione del contenzioso in materia di acque alle competenze concorrenti dell’A.G.O. e del Giudice amministrativo.

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[1] L. VIOLA La composizione dei Tribunali regionali delle acque in Giustizia amministrativa, n. 4/2002, p. 914 ss.

[2] In Giustizia amministrativa, n. 4/2002, 914.

[3] M. CONTE Tribunali delle acque, in Enc. dir., LXV, Milano, 1992, 53.

[4] L. VIOLA La composizione dei Tribunali regionali delle acque in Giustizia amministrativa cit, 917.

[5] Corte cost., 22.3.1967, n. 30 (Giur. it., 1967, I, 1, 598; Foro It., 1967, I, 681; Giust. Civ., 1967, III, 84; Cons. Stato, 1967, II, 214; Giur. Cost., 1967, 214; Foro amm., 1967, I, 1, 209). Sulle vicende della GPA si veda, la sintesi di A. TRAVI e L. VERRIENTI, Giunta provinciale amministrativa, in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[6] In Giust.it. Rivista internet di diritto pubblico n. 11/2002, con commento di G. VIRGA, Prime impressioni derivanti dalla lettura del decreto legge n. 251 del 2002. Il decreto legislativo altro non era che una sostanziale anticipazione dei contenuti del disegno di legge di iniziativa governativa A.S. n. 1227 attualmente assegnato alla Commissione giustizia del Senato.

[7] G. VIRGA, Sul regime transitorio previsto dal D.L. n. 251/2002 a seguito della soppressione dei Tribunali delle acque in Giust.it. Rivista internet di diritto pubblico n. 11/2002.

[8] In Giust.it. Rivista internet di diritto pubblico n. 1/2003.

[9] Nel precedente scritto era già stata prospettata una possibile soluzione alternativa della problematica (quella di sostituire i funzionari dell’ex Genio civile con esperti in materia di acque, preferibilmente non legati all’amministrazione), probabilmente considerata impraticabile dalla stessa Corte costituzionale: L. VIOLA La composizione dei Tribunali regionali delle acque in Giustizia amministrativa cit, 918.

[10] Al proposito, deve anzi ricordarsi come una parte della dottrina escluda che gli organi giudiziari specializzati caratterizzati dall’assenza di membri esterni possano essere considerati sezioni specializzate ai sensi dell’art. 102, 2° comma Cost.. Sul punto, si rinvia alla voce redazionale Giudice (ordinamento del) del Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[11] Per analoghe considerazioni di opportunità di rinvia a G. VIRGA, Prime impressioni derivanti dalla lettura del decreto legge n. 251 del 2002 cit.

[12] Si vedano, al proposito, i dati statistici contenuti nella relazione al disegno di legge governativo A.S. n. 1227.

[13] G. VIRGA Prime impressioni derivanti dalla lettura del decreto legge n. 251 del 2002 cit.

[14] L. VIOLA, La composizione dei Tribunali regionali delle acque, in Giustizia amministrativa cit, 918.

[15] Per una trattazione comune delle problematiche di indipendenza dei membri tecnici dei due organi giurisdizionali del contenzioso delle acque pubbliche, si veda M. CONTE Tribunali delle acque cit., 53.

[16] In Foro it. 1976, I, 1. La sentenza è relativa al sistema di nomina dei giudici del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia.

[17] Per la verità, i condizionamenti in discorso non interesserebbero l’interezza dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., ai due tecnici designati dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro o ai sedici esperti, di cui un rappresentante delle Amministrazioni provinciali ed un rappresentante delle Amministrazioni comunali, scelti su terne designate dalle rispettive associazioni nazionali previsti dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942), ma quella sola componente proveniente dai Ministeri interessati alla problematica del governo delle acque pubbliche.

[18] In questo caso, il contrasto è quindi tra attribuzioni consultive del Consiglio superiore dei lavori pubblici in materia di acque ed esercizio della funzione giurisdizionale. Per l’approfondimento del problema (impossibile in questa sede), anche con riferimento alla natura di codecisione di alcuni interventi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, si rinvia a L. VIOLA La composizione dei Tribunali regionali delle acque in Giustizia amministrativa cit, 919.

[19] Soluzione sostanzialmente analoga per le controversie in materia di interesse legittimo; in questo caso, infatti, l’art. 143, ult. comma t.u. acque prevede l’intervento alle decisioni di “sette votanti, cioè…. tre magistrati, …tre consiglieri di Stato e …..un tecnico”.

[20] In questa prospettiva, una particolare attenzione dovrebbe essere attribuita all’area problematica costituita dai procedimenti in materia espropriativa che il dibattito dottrinale originato dal d.l. 11 novembre 2002 n. 251, ha fatto emergere con piena evidenza: una volta caduta l’eccezione prevista dall’art. 34, 3° comma lett. a) del d.lgs. 31.3.1998 n. 80 (come sostituito dall’art. 7 della l. 21.7.2000 n. 205), per la definitiva abrogazione dei Tribunali delle acque pubbliche “qualche dubbio potrebbe sorgere in ordine alle controversie in materia di espropriazione di p.u. che erano prima di competenza del Tribunale delle acque. Potrebbe infatti sostenersi che, essendo venuti meno i Tribunali delle acque, le controversie in materia espropriativa che riguardano le acque, rientrano ormai nella competenza esclusiva del G.A. ex art. 34 D.L.vo n. 80/1998”: G. VIRGA Sul regime transitorio previsto dal D.L. n. 251/2002 a seguito della soppressione dei Tribunali delle acque cit.

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V. TRIBUNALE REGIONALE DELLE ACQUE PUBBLICHE DI FIRENZE – Sentenza 8 marzo 2003 n. 4

Note

L'articolo Il Tribunale regionale delle acque pubbliche diventa una sezione (a composizione ordinaria) della Corte d’Appello. proviene da Giustamm.

L’approvazione, in via definitiva da parte del Senato, della legge-delega per la riforma della scuola (l. 28 marzo 2003, n. 53, pubblicata in G.U. n. 77 del 2 aprile 2003 e riportata in questo numero della presente Rivista) [1], riapre il dibattito sulla parità scolastica, che rappresenta una delle questioni tra le più dibattute, non solo nel mondo della scuola, ma anche della società civile, da lunghissimo tempo, alla quale solo con la legge 20 marzo 2000 n. 62 si è tentato di dare una soluzione legislativa.

Una legge che, sin dalla sua approvazione, ha registrato come poche altre una così rilevante discordanza di vedute, tanto da essere salutata come un primo passo verso il traguardo della piena parità giuridica ed economica e, in senso diametralmente opposto addirittura contestata, sino al punto di formare oggetto di quesito referendario, finalizzato ad espungere «le scuole private dal sistema nazionale dell’istruzione» [2].

Invero una disamina compiuta, condotta sulla base della lettera e della ratio della medesima legge nonché alla stregua delle previsioni contenute nella legge – delega e nella vigente legislazione, mostra come siano del tutto infondate le critiche che hinc et inde sono state mosse, posto che essa è coerente con il vigente ordinamento dell’istruzione e con i suoi principi ispiratori, ma non rappresenta e non può rappresentare in alcun modo né un primo passo verso il traguardo della vera parità giuridica ed economica né tanto meno quel riconoscimento pieno della scuola non statale che ha destato il risentimento referendario.

Ed infatti, come si desume chiaramente sin dal primo assunto, contenuto nella prima parte dell’art. 1, comma 1, tale legge è finalizzata alla costruzione del «… sistema nazionale di istruzione», il quale «fermo restando quanto previsto dall’art. 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali».

Alla stregua di siffatto principio si sviluppano le disposizioni contenute nella restante parte del citato comma e in tutti i commi successivi, nonché le direttive e le prescrizioni delle circolari ministeriali applicative della medesima legge [3], nei quali sono specificati obblighi e oneri per il riconoscimento della parità e per le scuole riconosciute paritarie, che entrano a far parte del «sistema nazionale di istruzione».

La costruzione del «sistema educativo di istruzione e di formazione», nella direzione tracciata della l. n. 62/2000, appare anche la finalità della richiamata nuova legge-delega sulla scuola, che demanda ai decreti previsti dal suo art. 1, la definizione del “sistema” con l’osservanza dei principi e criteri direttivi elencati nell’art. 2, mentre nel successivo art. 3 prevede che con i decreti attuativi siano dettate le norme generali sulla valutazione «del sistema educativo di istruzione e formazione e degli apprendimenti degli studenti», sempre con l’osservanza dei principi e criteri direttivi indicati nella stessa disposizione.

Nello stesso senso, volto a privilegiare la costruzione di un sistema, si sono mossi in passato i due complessi normativi più importanti, successivi alla proclamazione del Regno d’Italia, la legge Casati [4] del 1859, estesa a tutto il territorio nazionale con la legge Coppino [5] del 1876, e la riforma Gentile del 1923 [6], che, soprattutto a livello di scuola superiore, si riproduce essenzialmente ancora oggi, salvi alcuni ritocchi operati con la Carta della Scuola Bottai del 1939 [7] ed alcuni sostanziali correttivi in ordine agli accessi alle facoltà universitarie, ampliati nel 1961 e completamente liberalizzati nel 1969 [8].

Per la legge Casati, caratterizzata da un forte spirito accentratore (il Ministro “governa l’insegnamento pubblico in tutti i suoi rami”), vi è libertà di aprire scuole, ma occorre la presenza di alcuni requisiti personali, l’insegnamento deve seguire i programmi delle scuole statali, le autorità pubbliche hanno un potere di ispezione. Siffatto impianto statalistico ed accentratore è pure mantenuto nella riforma Gentile, attuata con l’emanazione di una serie di decreti.

Ebbene, proprio l’oggetto e la finalità precipua perseguita dalla legge 62/2000, di costruzione del “sistema nazionale di istruzione”, e le disposizioni in essa contenute, che come sopra evidenziato replicano i dettami sia della legislazione previgente sia di quella attuale, possono essere assunte per rilevare che in sostanza la parità scolastica da essa enfatizzata non riflette in realtà un quid novi, che si discosta da una tradizione scolastica italiana, bensì la nuova etichetta illusoriamente liberale [9], per un’operazione di facciata che in sostanza rinomina come “paritarie” le scuole non statali, nell’olistico [10] sistema dell’istruzione, nel quale emerge ancora ed è indiscussa la posizione monopolistica dello Stato.

Che appare senza dubbio espressione di quell’idea accentuatamente statalista, ricollegata alla concezione dell’istruzione come fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e regolare, ma a cui deve provvedere direttamente [11].

Una concenzione ispirata al modello napoleonico, che risente dell’influsso del costruttivismo [12]; che in passato è stato anche chiamato razionalismo e che Friedrich A. von Hayek fa risalire a Cartesio [13], dispiegantesi poi in quella “irragionevole Età della ragione” che fu l’illuminismo, e successivamente nel Positivismo e nelle politiche totalitarie e nelle economie a pianificazione centralizzata del nostro tempo.

Così ripropone ancora il principio di conformazione, il quale sin dalla riforma Casati è costantemente presente nella legislazione ed ha lo scopo di omologare tutte le scuole nel sistema, attorno all’unico schema della scuola di Stato e ai principi e alle regole valevoli per quest’ultima.

Tale principio omologante si manifesta, relativamente alle scuole non statali, anche nelle forme peculiari, riconducibili allo schema della concessione amministrativa [14], con le quali lo Stato provvede alle scuole non statali, nell’esercizio della sua attività di imperio, concedendo la gestione del servizio scolastico all’impresa scolastica, che non subentra nella titolarità del diritto o potere dell’amministrazione, ma acquista solo facoltà particolari inerenti tale attività [15].

E’ infatti una concessione amministrativa – che ha ad oggetto non l’attività di insegnamento, che è libera, bensì quella del rilascio di titoli legali di studio, che è una funzione di regola riservata allo Stato [16] – il riconoscimento legale [17] alle scuole non statali, che abbiano fini e ordinamenti didattici conformi a quelli delle corrispondenti istituzioni statali e svolgono l’insegnamento nello stesso numero di anni e con l’identico orario [18]; l’istituto del pareggiamento [19] e quello della parificazione [20], che operano nell’identica maniera, subordinando la concessione dei benefici alla accertata conformità delle scuole non statali alle normative vigenti per la scuola statale [21], nonché, nell’ambito della legge 10 marzo 2000 n. 62, il riconoscimento della parità per le istituzioni scolastiche non statali «che, dalla scuola dell’infanzia alla secondaria, corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono in possesso dei requisiti di qualità ed efficacia, accertati dall’Amministrazione Scolastica».

Sempre nella forma della concessione amministrativa verrebbe del pari realizzata la c.d. parità economica, che rappresenta anch’essa una parità illusoria, stante la necessità di applicare, anche per tale aspetto e per l’ erogazione dei finanziamenti, il principio di conformazione nel contesto del sistema nazionale dell’istruzione.

Rebus sic stantibus non può revocarsi in dubbio che nella specie ha senso parlare di parità scolastica unicamente al limitato effetto del sistema costruito legislativamente ovverosia di un organismo costituito da una pluralità di scuole, statali e non statali, governate dagli stessi prinicipi e dalle stesse regole e coordinate tra loro in modo tale da formare un complesso organico, che deve essere riguardato come totalità e studiato come un intero sociale, cioè come qualcosa di più e di diverso dalla somma delle sue singole componenti.

Le conseguenze di tale approccio, definibile olistico, sono evidenti: l’istruzione appartiene allo Stato ed è espressa dal sistema nazionale, che è qualcosa di più delle singole scuole che lo compongono e determina la natura, gli indirizzi e le regole delle stesse, che sono interdipendenti tra loro.

Allo Stato spetta il diritto e il dovere di provvedere all’istruzione, perché esso è il rappresentante della volontà generale.

«Il principio di tutta la sovranità – è scritto nell’articolo primo della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino premessa alla costituzione francese del 14 settembre 1791 – risiede essenzialmente nella nazione. Nessun corpo, nessun individuo può esercitare alcuna specie d’autorità la quale non emani espressamente dalla nazione».

Dall’approccio olistico scaturisce altresì il progetto per un nuovo ordine e per una pianificazione centralizzata dell’istruzione, nel cui contesto il controllo di ogni scuola diviene fondamentale: «il controllo deve essere totale, poiché, se una qualunque zona della vita sociale non fosse controllata in tal modo, vi si potrebbero annidare quelle forze pericolose che conducono a cambiamenti imprevisti» [22].

E si «finisce col trattare come entità reali certi aggregati che sono mere astrazioni e generalizzazioni» [23] e con l’annientare l’autonomia individuale e la libertà delle scuole, che sono senza dubbio il postulato della vera parità, la quale, com’è intuitivo, non è e non può essere un problema di egualitario trattamento giuridico ed economico, in un sistema integrato di istruzione, che privilegia la scuola di Stato, assunta come modello e guida, ma dal quale è esclusa ogni forma di competizione.

Essa è soprattutto espressione della piena libertà delle scuole non statali e dell’autonomia delle scuole statali, che siano organizzate justa propria principia, cioè secondo un proprio progetto educativo e culturale, liberamente o autonomamente assunto e proposto agli aventi diritto, e l’attuazione all’art. 33, comma 2, della Costituzione [24], con le norme generali sull’istruzione, nonché di una visione attuale e moderna dell’istruzione, che esclude la coincidenza tra pubblico e statale e configura la scuola come servizio pubblico in senso oggettivo [25], in un contesto di pluralismo educativo, che assicura, mediante il diritto attribuito a enti e privati di fondare scuole ed istituti di istruzione dall’art. 33 Cost., «la libertà dell’istruzione attraverso una organizzazione scolastica a carattere pluralistico, volta per un verso, ad attuare sistemi diversi di insegnamento e per altro verso, a permettere che gli alunni o i loro genitori possano scegliere il tipo di scuola più rispondente ai rispettivi orientamenti ed interessi» [26].

In un ambito così delineato, scuole statali e scuole non statali «convivono e si confrontano, entro i confini segnati dall’art. 33, comma 2, cost. A queste è affidato un ruolo centrale, quello di distogliere “scuole pubbliche e scuole private dal perseguimento dei loro fini istituzionali (che sono rispettivamente pubblici e privati)” e di indirizzarle “verso fini che non possono più dirsi né propri solo dello Stato né di privati, ma che «si riportano invece ad un soggetto più ampio che questi ricomprende e supera”, l’organizzazione politica sociale ed economica del Paese, di cui all’art. 3 della Costituzione» [27].

Allo Stato in quanto tale è conseguentemente assegnato un ruolo di ente che determina standards e sempre meno quello di gestore di scuole, le quali rappresentano un servizio collettivo pubblico o nazionale, appartenente al genere delle strutture “a rete”, e non più parte o organo di un ente, sia pure di vaste dimensioni, come lo Stato [28].

Quest’ultimo, in definitiva, non è più concepito come responsabile della scuola, della quale, invece, sono responsabili gli istituti scolastici stessi, quali enti dotati di autonomia [29], che con la riforma del titolo V della Costituzione, ha assunto dignità e valenza costituzionale, nel contesto di uno Stato sussidiario [30], che ha lo scopo di sostenere le articolazioni sociali e, con esse, i cittadini nelle loro disponibilità e capacità di sviluppare iniziative proprie e a compiere sforzi per migliorare le loro prestazioni.

Interconnesso al pluralismo scolastico, nell’erogazione del servizio pubblico dell’istruzione, è il diritto alla libera scelta educativa dei genitori del tipo di scuola più rispondente ai loro orientamenti ed interessi.

Trattasi di un diritto il cui espresso riconoscimento si rinviene nei trattati e convenzioni resi in sede europea [31] ed internazionali sulla salvaguardia dei diritti universali [32], alle cui norme deve conformarsi l’ordinamento giuridico italiano secondo il dettato dell’art. 10 della Costituzione, e negli articoli 30, 33 e 34 [33] della Costituzione in collegamento con l’art. 2, oltre che con l’art. 3, comma 2, che impone alla Repubblica di rendere effettivo tale diritto rimuovendo le discriminazioni e i condizionamenti di natura economico – sociale.

L’introduzione del buono-scuola [34] a favore degli studenti e delle loro famiglie costituisce la formula democratica che assicura l’equipollenza di trattamento tra gli aventi diritto e concreta attuazione del diritto alla libera scelta, e, in un contesto di valorizzazione dell’apporto pluralistico di tutte le istituzioni che assolvono il servizio pubblico dell’istruzione, orienta il finanziamento pubblico verso obiettivi di qualità ed efficienza della scuola, nel cui ambito inserisce linee di effettiva competizione tra le diverse istituzioni scolastiche [35].

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[1] L. 28 marzo 2003, n. 53 recante “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”, approvata in via definitiva dal Senato della Repubblica il 12 marzo 2003.

[2] Con sentenza del 6 febbraio 2003 n. 42, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la proposta di referendum popolare per l’abrogazione di alcune parti dell’art. 1 della legge 10 marzo 2000 n. 62, rilevando che: «Il quesito referendario è … in primo luogo, intimamente contraddittorio, in quanto, con la richiesta di abrogazione delle parole “e dalle scuole paritarie private”, si propone lo scopo di espungere dal sistema nazionale di istruzione le scuole paritarie, le quali, al contrario, continuerebbero a farne parte integrante alla stregua della normativa più dettagliata, contenuta nel medesimo art. 1, non toccata dal quesito: ne risulta in tal modo investita la stessa “ratio” del quesito, giacché una volta che il legislatore abbia istituito il sistema scolastico nazionale, espungere da questo una categoria di scuole che, obbligate a conformarsi ai prescritti standard qualitativi, restano invece assoggettate al medesimo e comune regime richiesto dall’art. 33 comma 4 cost. ai fini della parità, risulta non solo contraddittorio ma anche discriminatorio, non essendo concepibile, in un regime di esclusione concettuale dal sistema nazionale quale è quello cui tende la richiesta referendaria, una parità effettiva che non si riduca a mera declamazione verbale, poiché le formulazioni di principio non sono mai vuote e inutili proclamazioni, ma enunciati giuridici capaci di immettere nell’ordinamento virtualità interpretative altrimenti assenti e di ovviare alle eventuali imprecisioni o alle lacune in questo riscontrabili. Il quesito referendario è altresì disomogeneo, in quanto unifica oggetti rispetto ai quali la scelta dell’elettore non può essere costretta in un solo quesito, quali, da un lato, l’eliminazione dell’agevolazione che viene assicurata alle scuole paritarie, consistente nel potersi avvalere anche delle prestazioni volontarie di personale docente o di prestatori d’opera professionale e, dall’altro, la preclusione del sostegno alle famiglie degli studenti delle scuole statali e non statali, che deriva dal rimborso della spesa sostenuta e documentata per l’istruzione scolastica».

[3] Cfr. da ultimo: C.M. n. 31 del 18 marzo 2003, avente ad oggetto: «Disposizioni e indicazioni per l’attuazione della Legge 10 marzo 2000 n. 62, in materia di parità scolastica». V. anche: C.M. n. 163 del 15 giugno 2000; C.M. n. 30 del 14 febbraio 2001; C.M. n. 31 del 15 febbraio 2001; C.M. n. 39 del 22 febbraio 2001; C.M. n. 87 del 14 maggio 2001; C.M. n. 82 del 22 gennaio 2002; C.M. n. 46 del 24 aprile 2002.

[4] Il conte Gabrio Casati, “Ministro Segretario di Stato per la Pubblica Istruzione” del Regno di Sardegna dal 19 luglio 1859 al 21 gennaio 1860 nel Governo Lamarmora. La legge Casati, emanata il 13 novembre 1859, venne redatta in quattro mesi. Alla sua stesura lavorarono due commissioni preparatorie: la giunta per l’insegnamento universitario e la giunta per l’insegnamento elementare.

[5] Ministro della pubblica istruzione nel primo e secondo ministero Depretis (25 marzo 1876 – 26 dicembre 1877 e 26 dicembre 1877 – 24 marzo 1878. La legge, costituita da 13 articoli, fu approvata definitivamente dal Senato il 4 giugno 1877.

[6] Ministro della pubblica istruzione nel governo Mussolini dal 31 ottobre 1922 al 1° luglio 1924. Operò con ampi poteri, in virtù della legge 3 dicembre 1922 n. 1601, sulla Delegazione di pieni poteri al Governo del Re per il riordinamento del sistema tributario e della pubblica amministrazione.

[7] Giuseppe Bottai fu ministro dell’Educazione Nazionale, secondo la nuova denominazione assunta dal ministero della pubblica istruzione per effetto del r.d. 12 settembre 1929 n. 1661, nel periodo tra il 15 novembre 1936 e il 6 febbraio 1943.

[8] Legge 11 dicembre 1969 n. 910. Tale legge fu preceduta dalla legge 31 dicembre 1962 n. 1859, firmata da Luigi Gui, ministro della pubblica istruzione nel IV governo Fanfani, con la quale fu istituita la scuola media unica. La legge sanciva altresì che il diploma di maturità scientifica dava accesso a tutte le facoltà universitarie, esclusa quella di Lettere e Filosofia.

[9] In proposito v. le critiche di L. Einaudi (in Prediche inutili, Torino, Einaudi, 1974, p. 15) che nel 1959 scriveva «Il principio di libertà non coincide con i principi tradizionalmente accolti dai gruppi o partiti che sono definiti in un dato paese come liberali; e a cagion d’esempio, non coincide necessariamente con i principi che nel tempo del risorgimento diventarono norma giuridica nella legge Casati ed in quelle che su di essa, in prosieguo di tempo, si innestarono».

[10] L’olismo (dal greco hòlos, tutto, intero) è una teoria epistemologica riguardante il modo più appropriato per studiare un’entità complessa o un sistema. Le tesi principali dell’approccio olistico sono le seguenti: a) l’approccio analitico si dimostra inadeguato quando applicato a organismi biologici, alla società o alla realtà come un tutto; b) il tutto è più della somma delle sue parti; c) il tutto determina la natura delle sue parti; d) le parti non possono essere comprese correttamente se considerate separatamente dal tutto; e) le parti sono interdipendenti tra loro. L’olismo ha trovato applicazioni in biologia, psicologia e nelle scienze sociali.

[11] Tale concezione ha ispirato la fondazione, nel regno di Sardegna, dell’ordinamento amministrativo della scuola, la legge Boncompagni del 1848, la legge Lanza del 1857 e la legislazione successiva. Agli albori dell’unificazione essa fu rilanciata dal ministro e storico Francesco De Santis, che nel discorso alla Camera del 23 gennaio 1874, affermava: «L’istruzione obbligatoria è fondata sopra un principio diverso, che costituisce la sua legittimità giuridica. E il principio è questo. L’istruzione elementare è innanzi tutto una questione di ordine pubblico, è una questione d’interesse pubblico come l’amministrazione della giustizia, come la guerra, come la marina, come tutti i servizi pubblici è qualcosa che non interessa la famiglia solamente, ma interessa tutti».

[12] Il costruttivismo è la teoria secondo la quale tutte le istituzioni – il linguaggio, lo Stato, il diritto, la moneta, le città, ecc. – sono esisti di piani intenzionali, realizzazioni di progetti esplicitamente elaborati da singoli e da gruppi. Le istituzioni e gli eventi sociali – tutte le istituzioni e tutti gli eventi sociali – non sono opera né di Dio né della natura: essi sono sempre risultati di consapevoli piani umani. E possono venir cancellati, rimpiazzati o mutati secondo espliciti e voluti progetti.

[13] F. A. von Hayek, trad. it., Legge, legislazione e libertà, Milano, Il Saggiatore, 2000, pp. 15: «René Descartes fu il grande pensatore che portò alla loro più completa espressione le idee di fondo di ciò che chiameremo razionalismo costruttivista. Tuttavia, mentre egli non giunse a tracciare tutte le conseguenze di tale impostazione nel campo della filosofia morale e delle scienze sociali, esse furono tracciate principalmente dal suo contemporaneo, di poco più anziano ma molto più longevo: Thomas Hobbes».

[14] Per la nozione di concessione amministrativa v. E. Silvestri, Concessione – I – Concessione Amministrativa, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, p. 370, «Le concessioni amministrative sono espressioni di una potestà pubblica e tendono quindi al conseguimento di fini pubblici. Con tali atti l’autorità provvede indirettamente alla gestione di determinate attività agevolando e stimolando lo sviluppo dell’attività individuale con l’attribuzione esclusiva ai singoli di date facoltà. L’interesse pubblico si attua mediante l’utilizzazione di beni pubblici o la gestione di imprese e serizi pubblici da parte di soggetti privati ai quali vengono conferiti nuovi diritti o facoltà aventi per oggetto i beni e le attività stesse… Con la concessione si attua quindi un acquisto derivativo costitutivo: il diritto del concedente si comprime e riduce sì che il concessionario acquista un diritto che da quello deriva». V. anche R. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1958, p. 261.

[15] V.: P. Virga, Diritto Amministrativo, 2 Atti e ricorsi, Giuffrè, Milano, 2001, p. 17; v. anche: A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1982, p. 627.

[16] Gli effetti del riconoscimento legale sono determinati dall’art. 355 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297 e si riassumono nel valore legale degli studi compiuti e degli esami sostenuti dagli alunni frequentanti le scuole secondarie che godono del predetto beneficio; circa gli esami, gli alunni medesimi sono soggetti, per la scuola secondaria superiore, ad un esame di Stato di maturità o di abilitazione secondo la normativa dettata dalla legge relativa.

[17] L’istituto è stato introdotto dalla legge 19 gennaio 1942 n. 86 per le scuole secondarie non statali, abilitate al rilascio di titoli di studio con valore legale. Un precedente di esso si trova nel beneficio di cui all’art. 51 del R.D. 4 maggio 1925 n. 653, che trovò un’applicazione generalizzata con il R.D. L. 3 giugno 1938 n. 928, attraverso la gestione per delega e l’associazione all’ENIMS, che fu poi soppresso con il D.L.L. 24 maggio 1945 n. 412 e le relative funzioni trasferite al Ministero della Pubblica Istruzione.

[18] Prima della sentenza n. 36 del 13 giugno 1958 della Corte Costituzionale era richiesto il requisito di un anno di funzionamento della scuola, ai fini del riconoscimento legale, nell’ambito di un controllo preventivo, che impediva la libera apertura di scuole non statali. Il beneficio è pertanto attribuibile nello stesso anno scolastico di apertura della scuola. Con la citata sentenza, il giudice delle leggi ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della legge 19/1/1942 n. 86, che stabiliva che nessuna scuola o corso, gestito da enti o privati, potesse essere aperta senza l’autorizzazione statale, per violazione della libertà di insegnamento, tutelata dall’art. 33 Cost., in quanto attributiva alla P.A. di una discrezionalità, illimitata nell’an, in ordine all’apertura di scuole non statali; sicché l’amministrazione, potendo discrezionalmente vietare l’apertura di scuole, avrebbe potuto incidere sulla libertà di insegnamento, non potendo questa esplicarsi in tutta la sua estensione, al di fuori di apparati scolastici. La successiva C.M. n. 259 del 5 agosto 1958, di recepimento della citata pronuncia, prevede che: «In attesa che la legge determini specificatamente tali limiti e requisiti, sono da osservare per l’apertura di nuove istituzioni scolastiche ed educative le norme generali dell’ordinamento giuridico e, in particolare, quelle che riguardano l’ordine pubblico, l’igiene e la sanità».

[19] I principi che regolano il pareggiamento, compresi i principi di conformità alla corrispondente scuola statale, sono stabiliti dall’art. 356 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297, che recepisce la normativa precedente e le innovazioni introdotte della legge 19 gennaio 1942 n. 86 in ordine al profilo soggettivo del rapporto con riguardo alla natura giuridica dell’ente gestore, e sotto il profilo della procedura per la concessione del beneficio e dell’adozione dei provvedimenti di sospensione e di revoca del beneficio medesimo e di chiusura della scuola.

[20] La denominazione di scuola parificata scaturisce dall’art. 2 del R.D. 20 giugno 1935 n. 1196. La disciplina si rinviene nel R.D. 5 febbraio 1928 n. 577, trasfusa nell’art. 344 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297. L’art. 1, comma 2, dell’O.M. n. 215 del 26/6/1992 impone alle scuole elementari parificate: a) di accogliere gratuitamente i bambini soggetti all’obbligo scolastico nel limite delle classi previste dalla convenzione e con priorità per i residenti nella zona di competenza; b) di adottare i programmi didattici approvati con D.P.R. n. 104 del 12/2/1985; c) di adottare l’orario delle attività didattiche stabilite dall’art. 7 della legge 5/6/1990 n. 148; d) di utilizzare locali, arredi ed attrezzature didattiche rispondenti ai requisiti di funzionalità, di igiene e di sicurezza richiesti per le scuole elementari di stato.

[21] V. M. Gigante voce L’istruzione in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 530, rileva nella normativa un impianto accentuatamente statalista, in parte mitigato dagli interventi della Corte Costituzionale, ancorato all’idea della distinzione e della netta separazione tra istruzione pubblica ed istruzione privata.

[22] K. R. Popper, trad. it. Miseria dello storicismo, Milano, Feltrinelli, 1999, p. 75.

[23] F.A.von Hayek, trad. it. L’abuso della ragione, Roma, Seam, 1997, p. 40.

[24] U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, rileva che: «La cultura non è fine dello Stato, dovendo esso solo promuoverla (art. 9 cost.); lo Stato deve dar corso a tutte le iniziative e non secondo fini da esso determinati, che ne condizionino lo sviluppo. Le norme della Costituzione in materia tendono alla positiva determinazione degli obiettivi cui deve tendere la scuola; esse non rivendicano al pubblico potere una particolare capacità nel settore dell’istruzione, ma gli attribuiscono solo il potere di dettare norme di sviluppo della scuola. Alla realizzazione dell’istruzione nel nuovo ordinamento devono concorrere la scuola di Stato e quella non statale, entrambe considerate forze propulsive del migliore assetto sociale. Nella realizzazione del pluralismo scolastico, occorre però stabilire un coordinamento fra iniziativa pubblica e privata in un ordinamento unitario».

[25] La concezione si deve a U. Pototschnig ed è esposta nel saggio Insegnamento, istruzione, scuola, in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, nonché in Insegnamento (libertà di) e in Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XXIII, Milano, Giuffrè, 1973. La stessa si fonda sul collegamento delle disposizioni costituzionali dedicate alla scuola con i principi fondamentali e sulla stretta connessione tra l’attribuzione alla scuola di finalità prevalentemente formative e la valorizzazione del pluralismo scolastico. Dello stesso a. l’opera fondamentale, I servizi pubblici, Padova, Cedam, 1962. V. anche: G. Rossi, Introduzione al diritto amministrativo, Torino, G.Giappichelli Editore, 2000, pp. 55 e ss.; N. Rangone, Servizio universale, in Enc. giur. Treccani, 1999.

[26] Così: A. Caracciolo La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, pp. 1865.

[27] V. M. Gigante voce L’istruzione in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p. 509, che inoltre evidenzia come «la concezione dell’istruzione come servizio pubblico in senso oggettivo influenza profondamente la legislazione degli anni successivi [al 1970, n.d.a.], consentendo di adeguare – sia pure solo in piccola parte e limitatamente ai riflessi che da essa derivano sulla configurazione della scuola statale – anche il piano istituzionale alle modifiche nel frattempo intervenute sul piano degli ordinamenti scolastici per imprimere un orientamento prevalentemente formativo alle finalità della scuola». V.: U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999.

[28] Così S. Cassese, La scuola italiana tra Stato e società: servizio pubblico statale e non statale, in Foro it. 1991,V, 213; V. anche dello stesso a. la relazione per la Conferenza nazionale della scuola, organizzata dal ministero della pubblica istruzione, Roma 30 gennaio – 3 febbraio 1990, dal titolo «Plaidoyer» per un’autentica autonomia delle scuole, in Foro It., 1991, dove è anche sostenuto che «col mutare del rapporto tra Stato e società e di quello tra scuola e Stato, ci si è andati lentamente rendendo conto del fatto che lo Stato non può essere responsabile dell’istruzione. Lo è la scuola, in quanto corpo dotato di autonomia. Questo vuol dire, da un lato, che la scuola è un servizio collettivo pubblico o nazionale, non statale, a rete. Dall’altro, che in essa è dominante un aspetto professionale e non burocratico, né burocratizzabile…Da questo punto di vista, la Costituzione repubblicana (art. 33) è in parte viva, in parte morta. E’ viva là dove dispone che sia la Repubblica e non lo Stato ad organizzare scuole; e dove prevede che la Repubblica istituisce e non gestisce scuole. E’ morta quando dispone che le scuole da istituire siano statali». Sull’autonomia scolastica v.: Carneroli M., La scuola del futuro tra Stato e autonomia (locale e funzionale). Politica del diritto 2000,I, 325; De Seta G., Autonomia e responsabilità nella scuola. Riv. corte conti 1995,fasc. 6, 336; Poggi A., Autonomia delle istituzioni scolastiche e multiculturalismo, Quad. dir. pol. eccles. 2000,I, 179.

[29] Le scuole sono statali non perché storicamente siano nate tali – poiché sono nate comunali (elementari) e provinciali (secondarie) – ma perché, con la distinzione tra ente e attività, è stata operata la separazione dell’attività scolastica (le scuole) dall’ente gestore (comune o provincia), affidando allo Stato l’attività scolastica (le scuole) e lasciando agli enti gestori (comuni e provincie) unicamente gli immobili e il personale Ata, ora trasferito allo Stato. V. B. Bordignon, Monopolio delle scuole di Stato: le parole e i fatti, in Libero insegnamento, n. 7-8, settembre – ottobre 2001, p. 13: V. anche U. Pototschnig, Insegnamento istruzione scuola, in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 752, «Con il termine scuola il legislatore ha inteso riferirsi appunto alla sola organizzazione del personale in servizio presso tali scuole, sul tacito ma evidente presupposto che una volta inquadrato tale personale nei ruoli dello Stato, la scuola stessa si sarebbe detta statale…Riepilogando si può dunque affermare che, secondo la visione dell’ordinamento italiano, si considerano scuole dello Stato tanto quelle gestite direttamente da un organo statale, quanto quelle gestite da persone giuridiche pubbliche distinte dallo Stato, ma il cui ordinamento qualifichi statale il personale che vi presta servizio, risultando quindi decisiva, in un caso come nell’altro, non la natura dell’ente gestore della scuola, ma la natura stessa della scuola come particolare organizzazione di persone». V. pure G .Rossi, La scuola di Stato, Roma, Coines Edizioni, 1974.

[30] Il principio di sussidiarietà è di derivazione comunitaria ed è stato enunciato per la prima volta nell’art. 5, par. 2, del Trattato CE (Trattato istitutivo della comunità europea), introdotto dal trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, ma non è un frutto recente dell’integrazione europea: esso ha origini più antiche, coincidenti con la nascita del pensiero liberale e con l’evoluzione delle democrazie moderne. V. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, Giuffrè, 2001, p. 731. Nell’enunciazione propria della dottrina sociale della Chiesa, si parla di sussidiarietà orizzontale per significare il carattere sussidiario dell’intervento pubblico rispetto all’iniziativa privata, nel senso che il primo si giustifica solo ove i privati e le associazioni libere non siano in grado di soddisfare efficacemente interessi ed esigenze meritevoli di tutela. E’ nella Quadragesimo Anno (1931) di Pio XI che si trova – al paragrafo 80 – una formulazione esplicita del predetto principio, che è stato successivamente ripreso e riconsiderato in encicliche papali e altri documenti ufficiali. Principio di sussidiarietà è esattamente il titolo del paragrafo 48 della Pacem in Terris (1963) di Giovanni XXIII, il quale ne estende il valore alla comunità internazionale; del 1991 è la grande Enciclica Centesimus Annus di Giovanni Paolo II, che nel paragrafo 15 (b) afferma che lo Stato deve intervenire secondo il principio di sussidiarietà e di solidarietà. Secondo il principio di solidarietà «ponendo a difesa del più debole alcuni limiti dell’autonomia delle parti, che decidono le condizioni di lavoro, ed assicurando in ogni caso un minimo vitale al lavoratore disoccupato». Secondo il principio di sussidiarietà, stando al quale «una società di ordine superiore non deve interferire nella vita interna di una società di ordine inferiore, privandola delle sue competenze, ma deve piuttosto sostenerla in caso di necessità ed aiutarla a coordinare la sua azione con quella delle altre componenti sociali, in vista del bene comune».

[31] Risoluzione del Parlamento Europeo del 14 marzo 1984, la quale recita testualmente all’ art. 9: «Il diritto alla libertà d’insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti dei gestori, dei genitori, degli alunni e del personale».

[32] Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. XCXVI), emanata dall’O.N.U. nel dicembre del 1948 e successivamente accettata dalla Repubblica Italiana all’atto della sua ammissione alle Nazioni Unite il 15 dicembre 1955; Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 5 agosto 1955 n. 848, nonché il successivo “Protocollo addizionale” (art. 2) alla stessa Convenzione, firmata a Parigi il 20 marzo 1952 e ratificato dalla Repubblica Italiana il 13 dicembre 1957; Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata all’O.N.U. il 20 novembre 1959, con voto unanime dei 78 votanti; Convenzione Internazionale dei Diritti Culturali, Sociali ed Economici (art. 13, comma 3); Convenzione internazionale contro la discriminazione nel campo dell’educazione (artt. 4 e 5), adottata dalla 11^ Conferenza Generale dell’Unesco a Parigi il 14/12/1960; Convenzione sui Diritti del Fanciullo, approvata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176 (art. 27); Trattato di Maastrich, approvato a Bruxelles nel 1992.

[33] La norma, nell’ispirarsi alla esigenza di aprire la scuola alla realtà sociale, tende ad assicurare l’istruzione a tutti, prendendo in particolare considerazione i capaci e meritevoli di ascendere i gradi più elevati degli studi, anche se sprovvisti dei mezzi economici necessari. V. A. C. La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, pp. 1865, che aggiunge: «A distanza di circa mezzo secolo dall’entrata in vigore della Costituzione è avvertita l’esigenza di dare applicazione concreta alla direttiva costituzionale… anche a favore delle scuole non statali, mediante una legge che affronti in modo organico il problema, incoraggiando tutte le iniziative dirette a dare impulso e concretezza al pluralismo delle attività culturali». V. anche: M. Salazar, La gestione sociale della scuola, Milano, Giuffrè, 1995, p. 21, che afferma: «…può configurarsi, nel nostro ordinamento, un vero e proprio diritto della famiglia (art. 34 Cost.) alle provvidenze di sussidio dell’istruzione, diritto che inerisce direttamente la famiglia, in posizione attiva, in un rapporto obbligatorio con lo Stato, al fine di assicurare ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, il raggiungimento dei gradi più alti degli studi».

[34] V. ampiamente: S. Scoppa (a cura di), Manuale del buono-scuola, Reggio Calabria, Falzea Editore, 2002; V. altresì: A. Martino, Economia di mercato: fondamento delle libertà politiche, Roma, Borla, 1994, p. 125; F.A. von Hayek, La società libera, trad. it., Firenze, Vallecchi, 1969, p. 423. V. ampiamente: D. Antiseri, Il buono – scuola, in D.Antiseri – M. Timio – G. Gamaleri, 3 idee per un’Italia civile, Soveria M., Rubbettino,1998, pp. 7; dello stesso a., In difesa della scuola libera, in Liberali quelli veri e quelli falsi, Soveria M., Rubbettino, 1998, pp. 111. V. anche, con ampi riferimenti: D. Antiseri – L. Infantino, Le ragioni degli sconfitti nella lotta per la scuola libera, Roma, Armando, 2000; v. anche: M. Mauro (a cura di), Difendiamo il futuro, Milano, B.U.R., 1989.

[35] V.: L. Binanti, Scuola pubblica e privata nel mondo. Sistemi scolastici tra competizione ed intervento dello Stato, Armando, Roma, 2001: «Potrebbe questa situazione somigliare ad un mercato delle scuole, nel quale ci sarebbe una relazione diretta tra i consumatori dell’istruzione scolastica (i genitori e i loro figli – alunni) e gli erogatori di questa istruzione (i docenti e i dirigenti delle istituzioni scolastiche stesse). Si possono indicare anche i vantaggi di un tale mercato: – i genitori trovano l’istruzione che vogliono per i loro figli; – le scuole cercano di erogare la più alta qualità d’istruzione possibile per attirare gli allievi; – le norme di qualità nell’istruzione, di conseguenza, diventano più esigenti; – l’efficacia delle scuole nell’utilizzo delle risorse delle quali dispongono migliora, poiché cercano di dare un’istruzione di alta qualità; – “buone” scuole saranno create per soddisfare la domanda; le scuole “cattive” dovranno migliorare o saranno costrette a smettere di operare, perché nessuno le sceglierà». Il testo contiene anche una grande mole di informazioni riguardanti le modalità di finanziamento della scuola nei Paesi dell’Unione Europea e in altri 23 Paesi fuori dell’Unione Europa. Per approfondimenti sul sistema scolastico inglese ed americano v.: G. Nicosia – G. Lombardo – S. Crisalli, Scuola e Istruzione in Gran Bretagna e negli Stati Uniti d’America, Reggio Calabria, Falzea Editore, 2000.

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V. LEGGE 28 marzo 2003, n. 53 su “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”.

Note

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SOMMARIO: 1. Delimitazione del campo d’indagine; 2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato; 3. Tutela giurisdizionale; 4. Conclusioni.

1. Delimitazione del campo d’indagine

Rilevanti e molteplici sono le problematiche afferenti alla materia della mobilità e dell’impiego del personale militare.

In particolare, con le osservazioni che seguono, si vuole soffermare l’attenzione sulle questioni di ordine giuridico sottese al cosiddetto trasferimento d’autorità, in modo da fornire, senza pretese di completezza, una rassegna delle tematiche ad esso connesse, non di rado oggetto di cognizione in sede giudiziaria.

In apicibus è bene chiarire che per trasferimento d’autorità si intende quel provvedimento con il quale l’amministrazione dispone che un militare venga assegnato stabilmente, d’ufficio e per esigenze di servizio, da una ad altra sede permanente.

Attraverso tale definizione di ordine generale, appare già possibile, anche al fine di delimitare il campo di indagine, indicare le più importanti differenze intercorrenti tra detto tipo di trasferimento ed altre due tipologie di mobilità del personale militare, attuabili, in particolare, con il trasferimento a domanda e con il trasferimento per incompatibilità ambientale.

Non si considererà, invece, l’ipotesi del trasferimento discriminatorio contemplato dall’art. 17, L. n. 382/1978 e succ. mod., laddove si assiste, a differenza dei casi precedenti, ad un esercizio non fisiologico del potere amministrativo.

Una prima differenziazione, tra il trasferimento d’autorità in senso stretto e le altre due tipologie di trasferimento sopra indicate, può essere colta indagando il fondamento e le ragioni giustificative che sollecitano l’esercizio del potere nelle varie ipotesi.

Relativamente al trasferimento a domanda, quale provvedimento finale di un iter procedurale compulsato da un’istanza di parte, questo si fonda, qualora disposto in conformità alla domanda dell’interessato, non su esigenze organizzatorie o di servizio, bensì sul perseguimento e soddisfacimento di interessi e bisogni personali e/o familiari del militare richiedente, interessi oggetto, ovviamente, di una valutazione discrezionale.

Così, la distinzione fra i trasferimenti d’autorità o d’ufficio e i trasferimenti a domanda, trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell’amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzioni fissati dall’art. 97 della Costituzione (in tal senso, Cons. St., sez. IV, n. 332/2001, in Cons. St., 2001, I, 2213).

Quanto alla ratio del trasferimento per incompatibilità ambientale, invece, questa è da rinvenirsi nel pericolo di pregiudizio al prestigio ed all’immagine dell’ufficio, causabile dalla permanenza di un determinato dipendente nello stesso; come più volte chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale “è finalizzato al ripristino del corretto e sereno funzionamento dell’ufficio, restituendo allo stesso il prestigio, l’autorevolezza o l’immagine perduti” (da ultimo, Cons. St., sez IV, 1133/2000, in Cons. St. 2000, I, 516).

Una seconda differenziazione, tra le indicate tipologie di trasferimento, può essere individuata con riguardo alle conseguenze verificabili in capo al destinatario dei provvedimenti de quibus, classificabili come conseguenze “economico-patrimoniali”.

Così, mentre il militare trasferito d’ufficio ha diritto a percepire il trattamento economico di cui alla legge n. 100/1987 e succ. mod. (indennità di trasferimento) ricorrendo determinati presupposti, tale provvidenza non sarà dovuta nel caso di trasferimento disposto dietro domanda dell’interessato.

Il motivo di tale diversa disciplina è strettamente collegato alle sopra illustrate ragioni giustificative sottese alle due tipologie di trasferimento. E si badi che tali ragioni sono così pregnanti, che, nell’ipotesi in cui venga disposto il trasferimento di un militare in una sede designata dallo stesso come “sede di preferenza”, qualora venisse comunque ravvisata nella disposta mobilità la preminenza dell’interesse istituzionale della p.a., sarà dovuto al militare trasferito l’emolumento di cui alla predetta legge (Cons. St., sez. IV, n. 6279/2000, in Cons. St, 2000, I, 2523).

Va inoltre evidenziato che qualificare il provvedimento di mobilità come trasferimento d’autorità in senso stretto significa anche offrire una maggiore tutela al nucleo familiare del destinatario del provvedimento, ciò qualora l’interessato conviva con coniuge che sia impiegato di ruolo in un’amministrazione statale (art. 1, co. 5, L. n. 100/1987 e succ. mod., in tema di spettanza del diritto del dipendente di ruolo dello Stato al ricongiungimento al coniuge dipendente militare, norma che riguarda esclusivamente il trasferimento d’autorità di militari nell’ambito del territorio nazionale e non applicabile ai trasferimenti all’estero, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 759/1993, in Cons. St. 1993, I, p. 911).

Quanto invece alle conseguenze economico-patrimoniali scaturenti da un trasferimento per incompatibilità ambientale, non è da escludere che il militare trasferito, diversamente dall’ipotesi di trasferimento in senso stretto, possa essere chiamato a rispondere, ricorrendone i presupposti, dell’eventuale danno cagionato all’immagine dell’amministrazione di appartenenza, qualora la condotta (illecita) tenuta, oltre che rilevante sul piano disciplinare, risulti causativa del cosiddetto clamor fori.

L’evoluzione dell’ordinamento e della giurisprudenza, infatti, porta oggi a ritenere possibile il risarcimento della lesione di un bene immateriale, alla cui categoria è stato ricondotto il bene “immagine” dell’amministrazione pubblica (in tal senso, Corte dei Conti, sez. riunite, 16/1999, in Dir. proc. amm., 3/2000, 97); è, infatti, principio giurisprudenziale pacifico, quello secondo cui “ai fini della responsabilità amministrativa, assume rilevanza il danno portato all’immagine e al prestigio dell’amministrazione, danno che ben può discendere anche da un illecito extrapenale del dipendente, purché idoneo, nella sua consistenza fenomenica, a produrre una obiettiva perdita di prestigio e un grave detrimento della personalità pubblica” (Corte conti, sez. Giurisdiz. Umbria, n. 34/2001).

Una terza differenza può scorgersi ragionando in termini di interessi materiali sottesi alla posizione giuridica dell’interessato di fronte al provvedimento di mobilità.

E’ indubitabile, infatti, che nel caso di trasferimento d’ufficio (d’autorità e per incompatibilità ambientale) l’interesse del soggetto inciso dal provvedimento è di tipo statico, volto al mantenimento e conservazione di uno stato di fatto, un bene della vita (interesse legittimo oppositivo), laddove, nel secondo caso (trasferimento a domanda), l’interesse del militare si caratterizza per la sua dimensione dinamica, aspirando l’interessato-richiedente ad acquisire una utilitas (interesse legittimo pretensivo).

La diversa dimensione dell’interesse materiale, sotteso alla situazione giuridica vantata, non è di poco momento sol se si considerano le conseguenze derivanti sul piano della tutela giurisdizionale; infatti, e su un piano più generale, prima dell’entrata in vigore della riforma del processo amministrativo (L. 205/2000 e succ. mod.), il grado di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive di tipo dinamico, a contenuto non patrimoniale, incontrava rilevanti limitazioni di natura normativa, tanto che la giurisprudenza amministrativa dell’epoca si adoperò per la costruzione di un sistema di tutela volto ad aumentare le garanzie del titolare di una posizione giuridica di tale consistenza, soprattutto in sede cautelare.

Alla luce di quanto sino ad ora esposto, appare evidente, dunque, l’importanza di operare una corretta qualificazione dei provvedimenti di mobilità del personale militare, stante le variegate e non trascurabili conseguenze dagli stessi scaturenti.

2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato.

Sgombrato il campo da possibili sovrapposizioni, occorre ora soffermare l’attenzione sul trasferimento d’autorità in senso stretto.

In particolare, si rende necessario, per quanto qui interessa, affrontare la dibattuta questione della sua natura giuridica, problematica non avente valore puramente accademico derivando dalla soluzione adottata importanti e notevoli conseguenze di ordine pratico, soprattutto in tema di garanzie (procedimentali e processuali) dell’interessato.

Sulla problematica prospettata può evidenziarsi l’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Un primo orientamento, come si vedrà meno garantistico, ritiene che i provvedimenti di trasferimento d’autorità disposti dall’amministrazione militare rientrino nel genus degli ordini, ovvero atti amministrativi a forma libera, di norma unisussitenti, contenenti un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico (ex plurimis, Cons. St, sez. IV, n. 1677/2001, in Sett. giur., 2001, fasc. 12, I, 242; in senso adesivo, V. Poli-V. Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze Armate, 2002, 400 e ss., con ampia rassegna giurisprudenziale).

Si afferma che a tanto condurrebbe l’esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge n. 382/1978 (norme di principio sulla disciplina militare) ed in particolare quelle enucleabili dagli artt. 4, 4° co., e 12, 1° co. nonché dal D.P.R. n. 545/1986 (approvazione del regolamento di disciplina militare) artt. 1, 2° co., 2, 1° co., 23 e 25.

Dall’esame di tali disposizioni, emergerebbe che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, “impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico questi provvedimenti, che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio” (da ultimo, Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000, in Foro it., 2000, III, 361; principio altresì richiamato dalla Direttiva per l’impiego degli ufficiali, sottufficiali e volontari di truppa in servizio permanente in ambito nazionale ed estero approvata dalla Direzione per l’impiego del personale militare dell’aeronautica “D.I.P.M.A. 001/2001”).

Ma quali sono le conseguenze di tale inquadramento?

Le conseguenze possono individuarsi sul piano della individuazione della disciplina sostanziale applicabile ovvero dei riflessi sulle garanzie del destinatario del provvedimento.

Più in chiaro, l’orientamento de quo, nega, quanto alla individuazione della disciplina, che a tali ordini possa essere applicata la normativa di cui alla legge n. 241/1990 e succ. mod. (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

Si ritiene, in primo luogo, non necessaria la comunicazione di avvio di procedimento ex art. 7, L. n. 241/1990 stante l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento, e, in ogni caso, in considerazione delle esigenze di celerità cui sarebbe informata la procedura, le quali giustificano, a norma di legge (art. 7, L. n. 241/1990), la non obbligatorietà di siffatta comunicazione, potendo questa produrre un inaccettabile rallentamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1677/2001 cit.).

In secondo luogo, e in via consequenziale, viene esclusa l’applicabilità della disciplina, dettata dalla legge citata, in tema di partecipazione procedimentale.

La comunicazione di avviso di avvio di procedimento ex art. 7 legge cit., è, infatti, funzionalmente finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento finale la partecipazione, la quale si esplica, tra l’altro, con la possibilità di presentare “memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10, L. 241/1990).

Ora, è intuitivo che escludendo a monte l’obbligo per l’amministrazione di comunicare al militare l’avviso dell’avvio del procedimento, viene a generarsi, per l’effetto, una rilevante diminuzione delle sue garanzie, non soltanto in sede procedimentale, ma anche in sede giurisdizionale; acclarato, infatti, che la p.a. ha il dovere di prendere visione della documentazione e delle memorie presentante dall’interessato e di motivare l’atto conclusivo in relazione alle argomentazioni opposte, o comunque sollevate, purché pertinenti all’oggetto del procedimento, “il provvedimento finale che ignorasse la partecipazione procedimentale, ancorché formalmente rispettoso delle norme dettate dal Capo III della L. n. 241/1990, sarebbe, ciò nonostante, palesemente illegittimo” (cfr., Cons. St., sez. IV, n. 409/1999, in Cons. St., 1999, 375).

Tuttavia, secondo l’orientamento in commento, costituirebbe ostacolo insormontabile all’applicazione della evocata disciplina normativa, sia sul piano del diritto positivo che, ancora prima, su quello logico giuridico: a) il dovere di pronta esecuzione dell’ordine incombente sul militare, sancito espressamente dal richiamato art. 25, D.P.R. n. 545/1986; b) il correlato dovere, di formulazione chiara dell’ordine stesso, gravante sul soggetto che lo impartisce, affinché venga eseguito senza dubbio o esitazioni (cfr., Cons. St. n. 2641/2000 cit.).

In terzo luogo, tale indirizzo giurisprudenziale, afferma che, stante l’appartenenza del provvedimento di trasferimento d’autorità al genus degli ordini, lo stesso non necessita di alcuna motivazione, poiché intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro.

Viene in particolare sostenuto “che in materia di incarichi militari non possono fondarsi aspettative di ius in officio, non essendo configurabile una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento” (Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000 cit).

Ma vi è di più. Occorre osservare, infatti, che tale orientamento dei giudici amministrativi produce riflessi applicativi anche in materia penalistica, laddove il codice penale militare di pace al Titolo III, intitolato “Dei reati contro la disciplina militare”, Capo I rubricato ”Della disobbedienza”, all’art. 173, 1° co., punisce con la reclusione militare fino ad un anno, il militare che “rifiuta, omette o ritarda di obbedire a un ordine attinente al servizio o alla disciplina, intimatogli da un superiore”.

La mancata ottemperanza all’ordine con cui viene disposto un trasferimento d’autorità costituirebbe, pertanto, secondo tale indirizzo, condotta penalmente sanzionabile.

Un secondo orientamento giurisprudenziale, maggiormente garantistico, configura invece il trasferimento d’autorità in senso stretto quale atto amministrativo interno (cosiddetto ordine di servizio) con conseguente piena assoggettabilità dello stesso, e del relativo procedimento, alla statuto di cui alla legge n. 241/1990, così addivenendo, in materia di garanzie procedimentali dell’interessato, a conclusioni diametralmente opposte rispetto all’altro illustrato indirizzo dei giudici amministrativi.

Così si sostiene, in primo luogo, l’obbligatorietà della comunicazione di avvio di procedimento, con conseguente possibilità per il destinatario del provvedimento finale di rappresentare propri interessi (secondari) che saranno oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico (primario) perseguito dall’amministrazione agente (TAR Lombardia, Brescia, n. 1/1994, in Foro amm., 1994, 1845).

E’ stato pertanto affermato che anche in materia di trasferimento di militari, l’amministrazione, che ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, è tenuta a valutare le particolari situazioni rappresentate dal dipendente (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz, n. 216/1993 Giur. amm. sic., 1993, 502).

Parimenti, anche con riguardo all’obbligo di motivazione, si afferma che, pur godendo l’amministrazione di ampia discrezionalità in materia di trasferimento d’ufficio dei militari, occorre pur sempre una motivazione, sia pure succinta (purché non facente generico riferimento ad imprecisate esigenze di servizio), al fine di poter stabilire l’iter logico e, in particolare, quali siano state le ragioni che hanno decisamente influenzato la determinazione adottata (Cons. St., sez. IV, n. 682/1988, in Rep. Foro it., 988, voce Militare, n. 24).

Ma attraverso quali argomentazioni siffatto indirizzo pretorio fonda le anzidette e maggiormente garantistiche conclusioni?

In primo luogo viene sostenuto che un provvedimento di trasferimento adottato dall’Autorità Militare Centrale non possa essere assimilato ad un ordine impartito al militare dal superiore gerarchico (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002, in www.osservatoriomilitare.it).

Tra i due tipi di provvedimenti, infatti, esisterebbe, da un lato, una differenza di natura soggettiva, essendo il primo adottato da un organo centrale ed il secondo impartito da un superiore gerarchico-persona fisica. Ciò, può aggiungersi, si rileva analizzando il dato normativo ed in particolare l’art. 7, 2°co., L. 25/1997 e succ. mod. laddove è sancito che “Rientra nelle competenze degli stati maggiori di Forza armata l’esercizio delle attribuzioni e delle attività relative all’impiego e al governo del proprio personale”, sulla scorta delle “direttive per l’impiego del personale” emanate dal Capo di Stato Maggiore di rispettiva Forza armata (art. 12, lett. h), n. 2, DPR n. 556/1999).

Ma apparirebbe possibile cogliere, da altro lato, anche una diversità di natura oggettiva: mentre, infatti, il provvedimento di trasferimento ha ad oggetto l’individuazione della “sede di servizio”, gli ordini in senso proprio hanno ad oggetto la disciplina e “l’espletamento del servizio”, come desumibile dall’art. 4, co. 4°, L. n. 382/1978 che recita “Gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti di istituto” nonché dal citato art. 173 c.p.m.p. che punisce la disobbedienza ad un ordine “attinente alla disciplina o al (l’espletamento del) servizio”.

In altri termini, il concetto di “ordine” attinente al servizio impartito dal superiore gerarchico, secondo tale indirizzo ermeneutico, non potrebbe essere dilatato fino a ricomprendervi la manifestazione del potere organizzatorio dell’amministrazione militare centrale in materia di mobilità del personale.

Sulla necessità di circoscrivere l’ampiezza di contenuto degli ordini militari, e con precipuo riferimento alla materia penale, va altresì segnalato che la citata fattispecie criminosa di cui all’art. 173 c.p.m.p. è stata recentemente oggetto di scrutinio di costituzionalità in quanto ritenuta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale Militare di Torino (ordinanza del 29/02/2000, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2000) “norma penale in bianco” e, pertanto, non rispettosa dei principi costituzionali della riserva di legge, tassatività e determinatezza, cui dovrebbe ispirarsi le tipizzazione legislativa delle norme incriminatrici (cfr., Corte Cost., ord. n. 39/2001, in www.giurcost.org/decisioni, che però ha dichiarato l’infondatezza della questione).

Dunque, conclude l’indirizzo pretorio in commento, dalla descritta sostanziale diversità (soggettiva e oggettiva) tra i due tipi di provvedimenti non potrebbe che derivare, riguardo ai soli provvedimenti di trasferimento e non agli “ordini”, un’attenuata necessità di salvaguardia di quelle “ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate …” (Cons. st., sez. IV, n. 1677/2001 cit.) che impongono un sistema di relazioni, tra il personale militare, strutturato sulla base di “ordini” che il superiore gerarchico impartisce al militare a lui sotto ordinato (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002 cit.).

Un secondo ed ancor più decisivo argomento portato a sostegno della tesi dell’assoggettabilità ai principi di cui alla legge n. 241 dei provvedimenti di trasferimento del personale militare, sarebbe desumibile, secondo l’indirizzo de quo, dalla normativa regolamentare di cui al D.M. n. 603/1993 (Regolamento recante disposizioni di attuazione degli artt. 2 e 4 L. n. 241/1990 nell’ambito dell’Amministrazione della difesa) ed in particolare dal combinato disposto degli artt. 1, 2° co. e 4, 4° co..

Laddove l’art. 1, 2° co., stabilisce che, al fine di “dare attuazione alle norme della legge (n. (241/1990) in materia di determinazione dei termini, di unità organizzative, di responsabile del procedimento, di obbligo di provvedere e di motivare, nonché di partecipazione al procedimento”, le norme del regolamento si applicano a “tutti i procedimenti dell’Amministrazione che si concludono con un provvedimento finale del Ministro o del sottosegretario o dei dirigenti militari e civili, preposti agli organi centrali”; e l’art. 4, 4° co., ribadisce che “i provvedimenti dell’Amministrazione (centrale) devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990”.

Sarebbe, pertanto, la stessa disciplina positiva ad assoggettare i provvedimenti de quibus allo statuto della legge n. 241/1990.

Talché, anche nel caso in cui il trasferimento d’autorità, sussistendo le ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, non possa essere preceduto dalla previa comunicazione di avvio (art. 7, L. n. 241), l’amministrazione sarà comunque tenuta a giustificare tale omissione in sede di provvedimento conclusivo, in modo che il destinatario possa eventualmente sindacare le ragioni di urgenza reputate dalla p.a. ostative all’invio della stessa (TAR Basilicata, n. 490/1998, in TAR, 1999, 730).

Le argomentazioni addotte da tale indirizzo, appaiono inoltre ulteriormente avvalorate anche da altre ragioni.

Va infatti sottolineato che la Tabella A allegata al DM n. 603/1993, nell’ambito delle materie “D” ed “E” denominate, rispettivamente, “Impiego Ufficiali” e “Impiego sottufficiali e militari di truppa”, configura espressamente come procedimento amministrativo quello volto al trasferimento di sede, tant’è che vengono fissati i relativi termini procedimentali (trasferimento d’autorità 90 giorni, trasferimento a domanda 210 giorni per ufficiali e 240 giorni per le altre categorie). Ciò in aperta contraddizione con quanto affermato dal Consiglio di Stato laddove si sostiene, al fine di sottrarre i provvedimenti in commento ai precetti ex L. n. 241, “l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento” (Cons. St., sez. IV, n. 241/2000 cit.).

D’altronde, anche le altre argomentazioni dedotte dal primo indirizzo giurisprudenziale e cioè quelle per cui “l’ordine adottato dai responsabili militari … è intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro” e che inoltre “neppure possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona” (Cons. St. cit., motivazione), non appaiono insuperabili alla luce di principi affermati dalla della Corte Costituzionale in alcune decisioni, tra cui la recente sentenza n. 445/2002 (in, www.giurcost.org/decisioni).

Con tale pronunzia, con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle norme che in materia di reclutamento nella Guardia di finanza, nei Carabinieri, nella Marina militare, nell’Esercito e nell’Aeronautica, prevedevano, quale requisito attitudinale, l’assenza del vincolo coniugale, ha espressamente affermato che il conflitto tra diritti fondamentali della persona ed esigenze di organizzazione militare, va risolto con una netta affermazione di prevalenza dei primi.

Principio, quest’ultimo, già affermato nella giurisprudenza costituzionale laddove si è chiarito che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, in www.giurcost.org/decisioni), affermandosi, ancor più efficacemente, che “la garanzia dei diritti fondamentali di cui sono titolari i “cittadini militari” non recede di fronte alle esigenze della struttura militare” (Corte Cost. n. 449/1999, in www.giurcost.org/decisioni).

Per incidens può altresì evidenziarsi come il conflitto tra i diritti fondamentali della persona ex art. 2 Cost. e le esigenze primarie della struttura militare, potrebbe connotarsi di nuove sfumature all’indomani dell’ingresso delle donne (coniugate) nell’esercito, sancendo la nostra Carta Costituzionale, all’art. 37, che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna “l’adempimento della sua essenziale funzione familiare”.

Alla luce di tali considerazioni, e tornando al tema di indagine, sembra allora apparire meno condivisibile l’impianto concettuale posto a fondamento del menzionato e meno garantistico orientamento giurisprudenziale; va precisato, tuttavia, che i giudici amministrativi, quando menzionano i diritti fondamentali del militare, ne forniscono, a quanto pare, una visione restrittiva, riferendosi unicamente a quei diritti previsti dall’ordinamento di settore (ad esempio, norme che vietano i trasferimenti discriminatori).

Va da ultimo segnalato, come alcuni giudici amministrativi, soprattutto prima della recente privatizzazione del pubblico impiego, tendevano ad applicare al trasferimento d’autorità dei militari la disciplina normativa, più garantistica, dettata per gli impiegati civili dello stato dall’art. 32, D.P.R. n. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) secondo cui “I trasferimenti dell’impiegato da una ad altra sede possono essere disposti a domanda dell’interessato ovvero per motivate esigenze di servizio.

Nel disporre il trasferimento, l’Amministrazione deve tener conto, oltre che delle esigenze del servizio, delle condizioni di famiglia, di eventuali necessità di studio del dipendente e dei propri figli, nonché del servizio già prestato in sedi disagiate”.

E’ stato così sostenuto che “la p.a. anche in materia di trasferimento di militari … è tenuta a valutare le particolari situazioni del dipendente ed a motivare i relativi provvedimenti, come è prescritto dall’art. 32 t.u. n. 3/1957, per i dipendenti civili dello stato” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz., 1993, in Giur. Amm. Sic., 1993, 502).

Tuttavia, va evidenziato che la citata norma di cui all’art. 32 t.u. n. 3/1957 è stata abrogata dall’art. 43, comma 5, D Lgs. n. 80/1998, abrogazione “ riconfermata” dall’art. 72, comma 1. lett. a), D.Lgs. n. 165/2001 (normativa che ha realizzato la cosiddetta privatizzazione-contrattualizzazione del pubblico impiego, con alcune eccezioni).

Ci si potrebbe domandare, allora, se siffatta disposizione possa ancora oggi trovare applicazione nei confronti dei dipendenti pubblici non contrattualizzati, tra cui il personale militare (art. 3, Dlgs n. 165/2001).

Potrebbe sostenersi, infatti, da un lato la problematicità di configurare l’abrogazione espressa di una norma limitatamente ad un particolare settore dell’ordinamento o a particolari categorie di soggetti (nel nostro caso, personale privatizzato e non anche personale in regime di diritto pubblico), e ciò senza una espressa indicazione in tal senso.

Da altro lato, pur volendo ritenere ciò ammissibile, occorrerebbe superare l’ostacolo normativo posto dall’art. 3, Dlgs n. 165/2001, laddove viene sancito che il rapporto di lavoro degli impiegati pubblici non contrattualizzati rimane disciplinato “dai rispettivi ordinamenti”; ma sembrerebbe, invero, non corretto, ritenere che l’art. 32 t.u. impiegati civili dello Stato, sia norma appartenente all’ordinamento militare.

Sembra però, dall’analisi delle rationes sottese alle normative cui sono collocate le indicate disposizioni abrogatici, che la contraria tesi, volta invece a circoscrivere e limitare al solo settore di pubblico impiego privatizzato l’anzidetta abrogazione, sia maggiormente condivisibile.

In ogni caso, va rammentato che il Consiglio di Stato, nelle pronunzie sopra citate, ha più volte sottolineato che “le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni” (Cons. St. n. 2641/2000 cit); ma, a ben vedere, tali affermazioni non appaiono del tutto condivisibili alla luce dei sopra riportati dictum della Consulta, soprattutto quando afferma che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, cit.), equiparazione, quest’ultima, che, secondo parte della dottrina, “opera anche nel senso di sbarrare la strada a difformità di status del personale dell’amministrazione militare rispetto alla disciplina generale dei dipendenti dello Stato” (V. Triggiani, Diritti fondamentali della persona prevalgono su esigenze della struttura militare, in www. altalex.it).

Infine, occorre osservare che la tesi predicante l’inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, nonché le conseguenze da ciò fatte scaturire (assenza di un procedimento amministrativo, impossibilità di partecipazione per l’interessato, etc.), oltre che criticabile per i motivi anzidetti, appare essere fondata su di un’ambiguità di carattere terminologico.

Nel diritto amministrativo, infatti, la dottrina più risalente definiva l’ordine come una dichiarazione di volontà, orale o scritta, emessa da un soggetto della p.a. nell’esercizio di una potestà ordinatoria amministrativa, diretta ad imporre ad un soggetto obblighi immediati e diretti, previa comminatoria di una misura giuridica in caso di disobbedienza (Galateria, Teoria giuridica degli ordini amministrativi, Milano, 1950, 68). Nell’ambito di tali provvedimenti venivano (e possono essere anche oggi) inclusi, ad esempio, i cosiddetti ordini di polizia di cui t.u.l.p.s., caratterizzati dalla mancanza di una fase procedimentale coinvolgente i soggetti dagli stessi incisi (es. art. 4, t.u.l.p.s. “L’autorità di pubblica sicurezza ha facoltà di ordinare che le persone pericolose o sospette e coloro che non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità siano sottoposti a rilievi segnaletici.

Ha facoltà inoltre di ordinare alle persone pericolose o sospette di munirsi, entro un dato termine, della carta di identità e di esibirla ad ogni richiesta degli ufficiali o degli agenti di pubblica sicurezza”).

Tale dottrina, inoltre, includeva in tale categoria anche atti gli amministrativi interni, come gli ordini gerarchici e di servizio nell’ambito del pubblico impiego rectius gli ordini militari.

Successivamente, tuttavia, autorevole dottrina ha criticato la validità di tale impostazione chiarendo che di ordine in senso proprio, la cui emanazione comporta, da un lato, un effetto privativo a carico di una situazione giuridica soggettiva, dall’altro, l’incisione di diritti personali di qualunque specie, può parlarsi solo nel caso in cui l’obbligo di un soggetto trovi la propria fonte diretta ed esclusiva nell’emanazione dell’ordine stesso. Viceversa, secondo tale dottrina, deve escludersi la sussistenza di un ordine in senso proprio nelle ipotesi in cui preesista un rapporto tra un soggetto sovraordinato e un soggetto sotto ordinato (rapporto di pubblico impiego), laddove, mediante ciò che è chiamato ordine (improprio), ci si limita a dare pratica esplicazione ad un potere di sopraordinazione già esistente, rendendo attuale una posizione di sottordinazione anch’essa preesistente (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 1185).

Di qui l’erroneità dell’equiparazione tra ordini militari (impropri) ed ordini propri (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 1189), anche quanto a disciplina (procedimento, partecipazione, etc.) ed effetti, nonché la rilevata ambiguità terminologica, possibile ragione di non condivisibili opzioni ermeneutiche.

3. Tutela giurisdizionale.

Un’ultima riflessione va operata con riferimento alla tutela giurisdizionale offerta al destinatario di un provvedimento di trasferimento, alla luce della legge L. n. 205/2000 e succ. mod., recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”.

Preliminarmente, occorre precisare che le controversie in materia di pubblico impiego non privatizzato, tra cui quelle relative al personale militare, sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, diversamente dalle controversie concernenti il personale con rapporto di lavoro contrattualizzato, le quali sono state devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro (art. 63, Dlgs n. 165/2001 e succ. mod.).

Orbene, prima della legge n. 205/2000, era pacifico in giurisprudenza il principio per cui il pubblico dipendente inciso da un provvedimento di trasferimento illegittimo, poteva soltanto chiederne l’annullamento, in sede giurisdizionale o giustiziale, non potendo, nel caso di accoglimento del ricorso volto alla caducazione dell’atto impugnato, avanzare alcuna pretesa di natura risarcitoria ex art. 2043 c.c. per gli eventuali pregiudizi sofferti.

Più in dettaglio, si affermava che la posizione soggettiva del pubblico dipendente, a fronte di un provvedimento della p.a. datore di lavoro che ne disponeva il trasferimento ad altra sede, aveva natura e consistenza di mero interesse legittimo; pertanto, non essendo il dipendente titolare di una situazione giuridica qualificabile come diritto soggettivo, neanche a seguito dell’eventuale annullamento del provvedimento censurato in sede giurisdizionale o amministrativa, veniva esclusa la tutela risarcitoria, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice ordinario investito della relativa controversia (Cass. civ., SS.UU., n. 1186/1997; Cass. civ., SS.UU., n. 2491/1983, in Giust. civ., 1983, I, pag. 1683).

Si trattava di casi nei quali veniva, in un primo momento, richiesto l’annullamento del provvedimento avanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (o alla stessa p.a. in via giustiziale), e, una volta ottenuto, ci si rivolgeva, in un secondo momento, al giudice ordinario per avanzare la pretesa risarcitoria ex art. 2043 c.c. (sistema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa)

In definitiva, dunque, si riteneva non idonea la caducazione dell’atto di trasferimento a trasformare in diritto soggettivo, l’interesse legittimo del dipendente (Cass. civ., SS.UU. n. 2491/1983, cit.).

Orbene, pur mantenendo ad oggi tale iter argomentativo, in termini di situazioni giuridiche soggettive, sicura fondatezza, va tuttavia evidenziato che le conclusioni cui esso giunge, ovvero l’irrisarcibilità del danno ingiusto derivante da illegittimo provvedimento di trasferimento, non appaiono più sostenibili a seguito dell’entrata in vigore della citata legge di riforma del processo amministrativo, con la quale, come noto, si è ammessa, all’esito di una profonda evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, la piena risarcibilità anche degli interessi legittimi, sia in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità (art. 7, L. n. 205/2000).

Di qui un ampliamento degli strumenti processuali di tutela offerti al dipendente, ferma restando, in ogni caso, la necessità (sostenuta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria), in primo luogo, di un previo annullamento del provvedimento impugnato, ciò rappresentando un presupposto per l’accoglimento della domanda risarcitoria (in tal senso, E. M. Barbieri, Considerazioni sul processo amministrativo e sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm. 2000, 388).

Non mancano, tuttavia, orientamenti interpretativi di segno contrario (F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Riv. dir. proc. 2002, 46; va segnalato, inoltre, che la questione è stata rimessa alla Adunanza Plenaria).

In secondo luogo, il ricorrente dovrà comunque fornire la prova del pregiudizio sofferto e causalmente riconducibile all’atto impugnato.

Va tuttavia ulteriormente verificato in presenza di quali vizi possa essere risarcito ex art. 2043 c.c. il pregiudizio eventualmente sofferto dall’interessato, e, più in particolare, se tutela risarcitoria possa essere invocata nella ipotesi di provvedimenti di mobilità censurati per vizi procedimentali, eccepiti, ad esempio, nel caso di privazione o non esaustiva estrinsecazione delle facoltà partecipative ex L. n. 241/1990 (es. omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento).

Tale accertamento si impone per valutare quali possano essere, sul piano della tutela giurisdizionale, le conseguenze derivanti (qualora si accolga la tesi giurisprudenziale più garantistica sopra illustrata) dalla non inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, con conseguente applicabilità dei principi ex L. n. 241.

E’ chiaro, infatti, che aderendo all’altro orientamento giurisprudenziale, che nega l’assoggettabilità del provvedimento de quo alla normativa predetta, il problema non verrebbe a porsi.

Per fornire una risposta alla problematica, occorre prendere le mosse dai principi proclamati nella “storica” sentenza della Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999, la quale, come noto, ha apertis verbis, affermato la risarcibilità degli interessi legittimi.

Come noto, tale decisione, dopo aver qualificato la norma di cui all’art. 2043 c.c. come norma primaria, diretta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’altrui attività (giuridica) lesiva di un interesse giuridicamente rilevante, cioè un interesse connesso ad un bene della vita, precisa che non è possibile a priori stabilire quali siano gli interessi meritevoli di tutela (risarcitoria).

Si afferma, pertanto, che spetta al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, “accertare se, e con quale intensità, l’ordinamento appresta tutela risarcitoria all’interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione” (Cass. SS.UU., n. 500/1999).

Dunque, in virtù di siffatti principi, intanto può essere avanzata una pretesa risarcitoria nei confronti dell’amministrazione che agisce iure imperii, in quanto l’interesse al bene della vita pregiudicato, sotteso alla posizione giuridica soggettiva comunque qualificata, riceva protezione da specifiche disposizioni normative oppure sia considerato da norme che ne rivelano un’esigenza di protezione.

Orbene, trasponendo gli affermati principi alla questione che qui interessa, il problema da affrontare consiste nel verificare se gli interessi procedimentali siano o meno collegati ad una utilitas, un bene della vita protetto, ai fini di una loro possibile tutela in via risarcitoria.

Soltanto nel caso di risposta positiva, infatti, la privazione o non completa esplicazione degli stessi, potrà costituire fonte di pretese risarcitorie poiché produttiva di riflessi negativi nella sfera giuridica dell’interessato.

Sul punto potrebbe sostenersi che la L. n. 241/1990, permettendo al destinatario dall’atto conclusivo del procedimento di avvalersi di strumenti partecipativi, consente, per l’effetto, che tutta una serie di beni della vita (interessi materiali) al medesimo facenti capo, trovino ingresso nel circuito decisionale dell’amministrazione al fine di essere oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico perseguito; e ciò, proprio nel momento in cui avviene la “diluizione “ del potere discrezionale, cioè allorquando lo stesso diventa atto amministrativo e si attua quella che in dottrina viene definita l’organizzazione degli interessi. (M. Nigro, Giustizia amministrativa, 1976).

Sul punto appare utile richiamare una recente decisione del Consiglio di Stato, resa in una fattispecie relativa ad un trasferimento per incompatibilità ambientale di un appartenente alla Polizia di Stato, non preavvisato ex L. 241/1990 del procedimento di mobilità, dove si afferma che la comunicazione di avvio del procedimento “è lo strumento che rende concretamente possibile l’emersione in tutta la sua interezza del substrato materiale su cui andrà ad incidere l’adottando provvedimento e cioè gli interessi privati di cui è portatore l’interessato nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, consentendo cosi all’Amministrazione di poter svolgere compiutamente, complessivamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che da esso sarebbero incisi” (Cons. St, sez. IV, n. 5718/2001, in Il Corriere giur. 12/2001, 1562).

Sembra allora potersi inferire che, stante la giuridica rilevanza degli interessi partecipativi o procedimentali, in quanto aventi un sostrato sostanziale preso in considerazione dall’ordinamento (L. n. 241/1990), la lesione degli stessi, sotto forma di mera privazione o non piena esplicazione, ben può tradursi in un pregiudizio ai sottostanti beni della vita ad essi correlati.

Di qui, la conclusione a favore della potenziale risarcibilità di siffatti interessi.

Conclusione che è stata sostenuta in giurisprudenza, seppure con riferimento a materia diversa da quella qui trattata, e proprio facendo leva sulla natura “sostanziale” degli interessi partecipativi, proprio perchè collegati a beni della vita per i quali l’ordinamento manifesta comunque un’esigenza di protezione, con conseguente possibilità per il titolare degli stessi di chiedere un risarcimento nel caso di una loro lesione sotto forma di privazione, conseguente all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, n. 1562/2001, in www.giustizia-amministrativa.it)

Va segnalato, tuttavia, che parte della dottrina, pur riconoscendo che gli interessi partecipativi siano da considerarsi, soprattutto alla luce degli art, 7 e ss. della L. n. 241, protetti dal diritto positivo, esclude che tale protezione comprenda anche il profilo risarcitorio, trattandosi di interessi indipendenti e slegati dal bene della vita cui l’interessato aspira o tende a conservare (non a caso si propone di definirli come “interessi formali”).

Ma, nella materia oggetto di trattazione, non si registrano ad oggi pronunzie che abbiano affrontato le questioni da ultimo prospettate.

4. Conclusioni.

Da quanto esposto, e soprattutto dalla evidenziata correlazione esistente tra procedimento e processo, dovrebbe essere emersa l’importanza che riveste la questione relativa alla natura giuridica da attribuire ai provvedimenti di trasferimento di autorità, derivando da ciò non trascurabili conseguenze.

Infatti, soltanto propendendo per la tesi giurisprudenziale che li sottrae al genus degli ordini, al fine di rendere operante la disciplina della L. n. 241/1990, diviene possibile attribuire garanzie di varia specie all’interessato, sia in sede procedimentale che in sede giurisdizionale.

Diversamente, e cioè configurando tali provvedimenti quale espressione di una potestà ablatoria personale della pubblica amministrazione, non assoggettabili allo statuto della L n. 241/1990, si è visto, invece, addivenirsi all’opposta conclusione ovvero quella di una tutela dimidiata in capo ai soggetti dagli stessi incisi.

Si è altresì evidenziato, tuttavia, che l’iter argomentativo adottato dall’indirizzo meno garantistico in subiecta materia, non sia scevro da critiche: ciò, sia dal punto di vista strettamente giuridico (differenze soggettive ed oggettive tra ordine del superiore gerarchico ed ordine dell’organo centrale), sia dal quello logico-sistematico (disciplina positiva dei procedimenti delle Forze Armate) e sia alla luce dello scenario, disegnato dai giudici costituzionali, che fa da sfondo al conflitto tra le esigenze dell’ordinamento militare e – utilizzando l’espressione della Corte Costituzionale – i diritti fondamentali del “cittadino-militare” (seppure con le precisazioni all’uopo indicate).

Pare potersi concludere, allora, che, fermo restando il potere dell’amministrazione militare di incidere unilateralmente nella sfera giuridica del soggetto dipendente, con sacrificio degli interessi a questo facenti capo a fronte del perseguimento e soddisfacimento dei fini istituzionali, maggiore attenzione, soprattutto da parte dell’interprete, dovrebbe rivolgersi alle “modalità” con cui detto sacrificio viene ad attuarsi; ciò anche alla luce della profonda evoluzione coinvolgente oggi l’ordinamento del personale delle Forze Armate (L. n. 331/2000 sulla professionalizzazione del servizio volontario) ma soprattutto in virtù dei principi fondamentali del nostro ordinamento, primo tra tutti il superiore principio di legalità. A meno di voler ancora persistere nella tralaticia rappresentazione di un ordinamento militare con zone immuni dal “contagio” costituzionale (l’espressione è di M. Chiavario, Una felix insula resa immune dal “contagio” del garantismo costituzionale?, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1971, 1314 e ss., poi ripresa da R. Balduzzi, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle Forze Armate, Milano, 1988, 6).

Note

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