Note a margine di Corte costituzionale, sentenza 16 maggio 2002, n. 194

La sentenza della Corte costituzionale 16 maggio 2002, n. 194 rappresenta un fondamentale punto di riferimento ai fini delle riflessioni relativi all’applicazione degli istituti normativi e contrattuali, finalizzati a disciplinare la “carriera” alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Sebbene, infatti, la sentenza non faccia altro che ribadire per l’ennesima volta un indirizzo storicamente sempre seguito dalla Consulta, da ultimo sottolineato con la celeberrima sentenza 1/1999 (della quale la 194/2002 non è che la “conferma”), è di notevole rilievo il dato temporale.

Si sarebbe potuto pensare che le riflessioni proposte nel ’99 dalla Consulta rispetto all’istituto dei concorsi interni, oggi sostituito con le progressioni verticali, fossero influenzate dalla considerazione che la “privatizzazione” del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione non era ancora giunta a regime. Era lecito dubitare che la Corte, una volta affermatasi e radicatasi la riforma condotta con il D.lgs 80/1998, avrebbe potuto cambiare il suo indirizzo, in considerazione:

1) dell’iniziale affermazione della giurisdizione ordinaria (da parte anche dei giudici amministrativi) in merito alle controversie relative alle progressioni verticali;

2) dell’entrata in vigore dei contratti collettivi nazionali di lavoro, i quali hanno disciplinato in maniera estesa l’istituto della progressione verticale come strumento per lo sviluppo della carriera dei dipendenti pubblici.

In effetti, non sono mancati interpreti [1] che hanno visto nelle disposizioni di cui all’articolo 35, comma 1, del D.lgs 165/2001 e nelle disposizioni contrattuali sulla progressione verticale l’estensione anche al comparto pubblico della concezione monistica del rapporto di lavoro o, più correttamente, l’istituto dell’inquadramento unico, secondo il quale in base all’applicazione dello ius variandi del datore di lavoro, l’assegnazione a mansioni proprie di profili superiori, nel rispetto delle previsioni contrattuali, consente al dipendente privato di assurgere progressivamente a tutte le qualifiche della carriera [2].

Sta di fatto che nei tre anni intercorsi tra la sentenza 1/1999 e la pronuncia 194/2002 non solo la Consulta non ha affatto modificato il proprio orientamento rispetto ai concorsi interni, ma sono anche avvenuti alcuni altri fatti:

1) i giudici amministrativi stanno progressivamente tornando ad affermare la propria giurisdizione sulle progressioni verticali, considerando che dette procedure non sono di natura negoziale, ma sono assimilabili a quelle concorsuali [3];

2) sempre i giudici amministrativi (vedi Tar Calabria Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002, n. 567 e 568) hanno espressamente sancito l’illegittimità delle programmazioni delle assunzioni effettuate utilizzando esclusivamente l’istituto della progressione verticale;

3) si è assistito, nel corso di questi ultimi anni, ad un chiarissimo fenomeno di riduzione delle procedure concorsuali pubbliche (basta guardare le serie concorsi della Gazzetta Ufficiale), cui ha fatto fronte l’esponenziale incremento delle procedure di progressione verticale o di riqualificazione dei dipendenti, che, insieme con le procedure per la progressione orizzontale e la valutazione ai fini dell’erogazione del salario accessorio, sono divenute o stanno per divenire uno dei fondamentali “carichi” di lavoro delle pubbliche amministrazioni, a detrimento del compito di erogazione di funzioni e servizi ai cittadini. Il tutto, per altro, aggravato dalle fortissime e prolungate tensioni interne tra dipendenti, che dette procedure comportano inevitabilmente.

La sentenza 194/2002 nella sua stringatezza e lucidità appare, per questo, dirompente, pur nella sua sostanziale assenza di “novità”. Non fa altro, in effetti, che ribadire alcuni concetti assolutamente fondamentali (cioè posti a fondamento) dell’ordinamento dell’amministrazione pubblica, ovvero:

1) secondo i principi costituzionali in materia di organizzazione dei pubblici uffici, l’accesso agli impieghi avviene per concorso pubblico;

2) poiché i passaggi da una categoria professionale ad un’altra comporta l’assunzione ad un nuovo impiego, di regola detti passaggi debbono soggiacere ai principi concorsuali, ed essere effettuati tramite concorso pubblico

3) il concorso pubblico è considerato dalla Costituzione il sistema migliore per selezionare i soggetti potenzialmente più capaci di svolgere le funzioni relative ai posti vacanti;

4) il concorso pubblico rappresenta il sistema di selezione che meglio può garantire il rispetto dell’efficienza dell’amministrazione, in quanto vieta arbitrarie restrizioni alla partecipazione a soggetti potenzialmente in grado di assurgere agli impieghi pubblici;

5) il sistema delle carriere, nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, non esiste;

6) il ricorso a sistemi di selezione di soggetti già alle dipendenze della pubblica amministrazione attraverso procedure che riservino loro i posti è ammissibile a patto che sia ristretto a significative ipotesi nelle quali si dia conto delle motivazioni che inducono a considerare tale forma di selezione, da considerare eccezionale, preferibile a quella ordinaria del concorso pubblico;

7) in ogni caso, la valutazione dell’anzianità come elemento per la progressione di carriera non può assumere un valore tale da stravolgere il significato della selezione, sì da attribuire maggiore, se non esclusivo, rilievo ad un dato oggettivo, la permanenza in servizio, che di per sé non può garantire una verifica dei requisiti attitudinali allo svolgimento di funzioni differenti da quelle svolte per anni.

Nulla di nuovo sotto il sole. Proprio per questo, però, la sentenza in pieno 2002 non può non essere vista come un secco, duro monito a teorie “moderniste” che si fondano su un ossimoro: la privatizzazione del pubblico impiego.

E’ vero che il legislatore degli ultimi anni ha innovato il sistema organizzativo del pubblico impiego, avvicinandolo a quello dell’impiego privato (anche se è tutto da dimostrare che ciò solo basti a rendere più efficiente la gestione della cosa pubblica, considerando che manca la “vendita” dei prodotti e dunque il raffronto di una “produzione” come parametro dell’efficienza, così come manca il “fatturato”, mentre restano le influenze proprie delle scelte politiche, non sempre in linea con criteri gestionali aziendalistici).

Ma è anche vero che non si è assistito ad una totale e completa assimilazione delle regole pubbliche a quelle private. Il D.lgs 165/2001 ed i contratti collettivi rappresentano un sistema di disciplina del rapporto di lavoro largamente derogatorio al diritto comune, che, pur essendo considerato espressamente fonte della disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, nella sostanza occupa spazi francamente residuali se non proprio marginali di detta disciplina. L’esempio sotto gli occhi di tutti è la peculiare regolamentazione delle mansioni superiori, assolutamente derogatorio all’articolo 2103 del codice civile.

Ancora più vistosa è la differenza tra la peculiare disciplina della “carriera” nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, rispetto a quella privata, trattata esplicitamente in modo completamente diverso dall’ambito privato sia dalla Costituzione, sia dal D.lgs 165/2001, sia dai contratti collettivi, eppure ritenuta da molti coincidente con quella privata, in base a considerazioni interpretative comunque non legate al dato testuale del vigente ordinamento. E la sentenza 194/2002 della Consulta sta a dimostrarlo.

Discorso del tutto diverso è considerare se la legislazione vigente, se la Costituzione vigente, siano adeguate ad un’organizzazione dei pubblici uffici efficiente. E’ assolutamente legittimo ritenere che ciò non sia, spingendo per un’ulteriore passo riformatore che assimili in modo ancor più marcato il lavoro pubblico a quello privato, in modo che si elimini l’istituto del concorso pubblico e si introducano sistemi selettivi differenti. Pare meno corretto, però, desumere detta conclusione dal dato normativo vigente. Il quale, letto alla luce delle pronunce della Corte costituzionale, mette in rilievo alcuni punti.

Il concorso pubblico è e resta la regola [4] per la disciplina della “carriera” nella p.a. e per l’accesso alla medesima. Lo si desume dall’articolo 97, comma 3, della Costituzione, nonché dall’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001 che per essere interpretato in modo conforme a Costituzione non può che essere letto nel senso che l’accesso mediante procedure selettive che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno è il metodo prioritario ed ordinario di reclutamento. Sicchè l’accesso attraverso procedure non selettive che non garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno non è legittimo e non è conforme a Costituzione.

E l’accesso dall’esterno in misura adeguata non pare, alla luce della sentenza 194/2002, possa essere considerato tale se detta misura sia ristretta ad una soglia del 30%. Se la Costituzione prevede all’articolo 97, comma 3, che l’accesso agli impieghi pubblici avvenga per concorso pubblico, si ha una piuttosto chiara traccia che il principio desumibile è quello della prevalenza del concorso pubblico, sicchè la misura per essere adeguata dovrebbe sempre e comunque essere superiore alla soglia del 50%.

Ancora, se la modalità di reclutamento deve prioritariamente essere di natura selettiva, per verificare l’attitudine del candidato a rivestire una funzione lavorativa di un certo tipo, l’anzianità non può essere né il criterio valutativo esclusivo, né quello prevalente.

Posto che non si applica al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione l’istituto dell’inquadramento unico, come attesta inequivocabilmente il fatto che per accedere da una qualifica ad un’altra occorre una procedura selettiva, allora il sistema selettivo deve discostarsi il più possibile dall’anzianità.

Non solo perché se così non fosse il ricorso all’anzianità sarebbe “abnorme”, come lo ha dichiarato la Consulta con la sentenza 194/2002. Ma anche per una serie di considerazioni di natura normativa.

Infatti, nessuna disposizione normativa o contrattuale considera l’anzianità come elemento che dimostra l’attitudine allo svolgimento di funzioni e mansioni diverse da quelle attuali.

Per assurdo, nel CCNL del comparto enti locali in data 31.3.1999 l’anzianità non è presa in considerazione nemmeno ai fini della progressione orizzontale, strumento volto a compensare la maggiore abilità conseguita nello svolgimento delle mansioni attinenti alla categoria di appartenenza e non al “salto” di categoria. L’articolo 5 del citato contratto si riferisce alla valutazione dei risultati ottenuti, alle prestazioni rese con più elevato arricchimento professionale, anche conseguenti ad interventi formativi e di aggiornamento, all’impegno ed alla qualità della prestazione individuale, nonché, per le progressioni nell’ambito della categoria D e per i passaggi alle posizioni B6 e C4, al particolare impegno e qualità delle prestazioni svolte, con riferimento ai rapporti con l’utenza, al grado di coinvolgimento nei processi lavorativi, alla capacità di adattamento ai cambiamenti, alla flessibilità, all’iniziativa personale e capacità di proporre soluzioni innovative o migliorative dell’organizzazione del lavoro. Nessun cenno all’anzianità. Solo una considerazione dell’esperienza acquisita, ma esclusivamente per i passaggi in B2 e C2 e per la categoria A. Ma l’esperienza acquisita non è coincidente con l’anzianità, giacché è una valutazione di qualità dell’esperienza professionale, rispetto alla quale l’anzianità è solo una componente, non necessariamente decisiva.

Non si vede, dunque, quale fondamento possa avere la tesi secondo la quale l’anzianità debba trovare rilievo ai fini dei concorsi interni o progressioni verticali, posto che si tratta di procedure volte al futuro, rispetto alle quali gli elementi per la progressione orizzontale e l’anzianità non possono avere che un rilievo limitato all’eventuale valutazione di titoli di servizio. Il diverso giudizio sull’idoneità alla copertura del posto messo a concorso deve riguardare, invece, l’indagine relativa al possesso delle cognizioni necessarie a svolgere i nuovi compiti nel migliore dei modi. E’ un’analisi del potenziale, non una valutazione dell’attività svolta.

Inoltre, che la progressione verticale sia alternativa ma subordinata al concorso pubblico lo dimostra anche l’articolo 4, comma 4, del CCNL in data 31.3.1999, norma che troppo spesso viene lasciata nell’oblio. Tale disposizione prevede che “anche i posti messi a selezione ai sensi del comma 1 sono coperti mediante accesso dall’esterno se la selezione stessa ha avuto esito negativo o se mancano del tutto all’interno le professionalità da selezionare”.

Pertanto, a mente del citato articolo 4, comma 4:

1) non esiste alcun obbligo da parte delle amministrazioni di attivare la progressione verticale prima del pubblico concorso. Infatti, la progressione è subordinata all’esistenza di professionalità tali da mostrare una potenziale capacità di assumere le nuove funzioni nella categoria superiore. In caso contrario, la progressione verticale non può essere attivata;

2) in conseguenza di quanto sopra, prima di stabilire nel piano occupazionale che un certo posto vacante debba essere coperto mediante progressione verticale, occorre accertare l’esistenza di professionalità potenzialmente idonee;

3) a questo fine occorre avere ed aggiornare una banca dati del personale, nella quale confluiscano elementi valutativi ulteriori e diversi rispetto a quelli utili per la progressione verticale. In particolare, il titolo di studio (anche se la progressione verticale non lo richiede come elemento presupposto), la maturazione di esperienze concrete nell’espletamento di parte delle mansioni della categoria superiore legittimamente assegnate, crediti formativi finalizzati all’acquisizione di una conoscenza approfondita delle cognizioni necessarie all’esercizio delle maggiori e diverse competenze previste per la categoria superiore, la comparazione tra detti elementi curriculari ed i posti effettivamente vacanti;

4) le progressioni verticali, pertanto, dovrebbero essere comunque ristrette solo alle professionalità effettivamente esistenti e rilevate e non aperte all’intero personale;

5) in ogni caso, si deve trattare di una selezione “seria”, tranciante, tanto da potersi concludere con un nulla di fatto, sicché si proceda per la strada maestra del concorso.

Un’ultima considerazione fa da corollario. A monte di tutto sta anche l’articolo 3 della Costituzione, che accompagnato ai principi del buon andamento e dell’accesso per concorsi dovrebbe rendere evidente che con questa carta costituzionale il reclutamento aperto al pubblico è elemento non solo di efficienza dell’amministrazione, in quanto consente di selezionare i più abili, ma mette anche in condizioni di tendenziale parità i cittadini, in quanto limita la rendita di posizione di coloro che già sono alle dipendenze dell’amministrazione pubblica. I quali possono, è vero, trovare nel pubblico concorso un “tappo” al loro percorso di carriera, ma tuttavia possono comunque concorrere pur sempre ai pubblici concorsi, mentre i cittadini sono radicalmente esclusi dalle procedure selettive interne, a prescindere dal loro curriculum.

Non si dica che il sistema concorsuale non ha sempre dato buona prova di sé. Occorre, infatti, allo scopo dimostrare che la modalità selettiva interna sia scevra da interferenze (raccomandazioni), scelte arbitrarie, risultati non soddisfacenti. Ma tale dimostrazione appare molto difficile.

La strada per superare, comunque, il concorso, qualora lo si voglia considerare il lavacro, la “forma” che nasconde ipocritamente una “sostanza” di abusi o scelte arbitrarie, c’è: abrogare l’articolo 97 della Costituzione e consentire anche alle amministrazioni pubbliche di scegliere il personale in base a valutazioni assolutamente di diritto comune. La nomina come senatore del famoso cavallo di Caligola fece scalpore soprattutto perché operata dall’imperatore, nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni, non tanto come fatto in sé. Qualsiasi soggetto privato può, evidentemente, scegliere di affidare la propria organizzazione del lavoro a cavalli o soggetti validi, visto che rischia il proprio denaro. Dall’amministrazione pubblica, che invece utilizza risorse non proprie, sarebbe lecito aspettarsi almeno una selezione di cavalli “di razza”. Ma questa è politica.

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[1] G. Ciaravino, La progressione verticale nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: questioni di costituzionalità e di giurisdizione, in www.giust.it; L. Tamassia, La valorizzazione delle professionalità nel sistema contrattuale tra sviluppo professionale e progressioni verticali: l’evoluzione del sistema, in Riv. del personale dell’ente locale, n. 5/2000, pag. 516; per una meditata riconduzione dei concorsi interni al quadro costituzionale, P. Virga, Progressione verticale mediante procedure selettive, in www.giust.it.

[2] In merito all’inapplicabilità dell’istituto dell’inquadramento unico nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, vedasi L. Oliveri, Riflessioni sulla giurisdizione relativa alle vertenze per le “progressioni verticali”, in www.giust.it.

[3] L. Oliveri, op. cit.

[4] Contra G. Ciaravino, op. cit.

Note

L'articolo La conformità costituzionale della concezione monistica della carriera alle dipendenze della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Il Tar della Calabria, Sez. II di Catanzaro, con la sentenza n. 567 dello scorso 11 marzo, innovando ad un precedente indirizzo giurisprudenziale ha stabilito tre importanti principi in materia di concorsi pubblici, per la copertura di posti vacanti nella dotazione organica.

Col primo principio è stato affermato un indirizzo giurisprudenziale, sulla competenza del Giudice Amministrativo a conoscere e giudicare gli atti riguardanti le procedure concorsuali interne, che modifica una precedente sentenza della Cassazione Sezione Unite.

La Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, con sentenza 11 giugno 2001 n. 7859 – (vedi www.giust.it) in merito ai concorsi interni ha stabilito che: «L’art. 68, quarto comma del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo sostituito dall’art. 29 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (secondo il quale “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”), va interpretato alla luce della regola generale (posta dal primo comma dello stesso articolo) che devolve al giudice ordinario la cognizione di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni…. incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro”; tale devoluzione, pertanto, riguarda qualsiasi fase dei detti rapporti, dall’instaurazione fino all’estinzione, comprese quelle intermedie, relative ad ogni eventuale vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una vicenda selettiva di tipo concorsuale» (v. anche Cass., sez. un., sent. 22 marzo 2001, n. 128).

La sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, allorquando ha sancito la competenza del giudice ordinario in materia di progressioni verticali, lo ha fatto nella constatazione che queste non costituiscono una progressione per saltum, ma rientrano all’interno del rapporto di lavoro e quindi è stata asserita la competenza del giudice ordinario, in contrasto con la sentenza del TAR Calabria sopra riportata.

Su tale argomento in un articolo a firma di Luigi Oliveri (vedi La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, su www.giust.it), si è sostenuto che «si può considerare ormai quasi consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene coerente ed applicabile la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative alle assunzioni agli impieghi presso amministrazioni pubbliche».

Chi scrive in passato ha sostenuto la tesi della competenza del Giudice Amministrativo in materia di concorsi interni commentando una ordinanza del Tribunale di Trapani, sez. lavoro – Ordinanza 2 gennaio 2001 (in www.giust.it, con commento dello scrivente, Note in margine a sentenza in materia di competenza dell’Autorità Giudiziaria a decidere sulle controversie per le progressioni verticali), in quanto la selezione concorsuale anche se riservata al personale interno, ha un aspetto di carattere organizzativo, poiché il provvedimento assunto dagli Organi politici ha natura autoritativa e non contrattuale.

Contro tale parere altri autori hanno ritenuto la competenza del giudice ordinario per conoscere controversie in materie di lavoro per le progressioni verticali e/o i concorsi interni (vedi, in www.giust.it, G. Ciaravino, La progressione verticale nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: questioni di costituzionalità e di giurisdizione).

La giurisprudenza amministrativa è stata oscillante affermando ora la propria competenza, ora riconoscendola al giudice ordinario.

IL T.A.R. Palermo sez. I, con propria ordinanza del 23 novembre 2000, pubblicata su www.giust.it, n. 12/2000, pronunciandosi su una impugnativa di un regolamento riguardante le selezioni per progressioni verticali ha riconosciuto la propria competenza, e ha deciso di pronunciarsi nella materia regolamentare, concordemente con quanto da noi affermato, mentre ha rimesso alla A.G.O. la questione riguardante l’ impugnativa del bando.

Il Tribunale di Lucca, con sent. 5 marzo 2002 n. 210 ha affermato la competenza dei TAR anche nei concorsi interni affermando:«L’art. 63 del dlgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. testo unico sul pubblico impiego) va interpretato nel senso che esulano dalla giurisdizione del Giudice del lavoro non solo le controversie relative alle procedure concorsuali c.d. esterne, ma anche quelle relative ai concorsi interni, dato che con la disposizione citata il legislatore ha voluto attribuire alla cognizione del giudice amministrativo tutta la materia delle procedure concorsuali, nelle quali, per definizione, non vengono in rilievo diritti soggettivi, tenuto conto altresì della necessità di concentrare presso un unico giudice (TAR Lazio, per i concorsi nazionali, per esempio) la cognizione di controversie destinate a riverberare i propri effetti su un numero più o meno ampio di persone, al fine di evitare i possibili riflessi di un’impugnativa presso i giudici ordinari dislocati su tutto il territorio nazionale con conseguenze facilmente intuibili» (vedi commento di C. Lazzarini, su www.giust.it).

La sentenza del Tar della Calabria riproduce nuovamente il problema ma è in contrasto con la sopramenzionata decisione della Corte di Cassazione a Sezione Unite e con sentenze di altri Tar e di altri Tribunali sezione lavoro, per cui si potrebbe ritenere che essa possa costituire caso a sé stante e potrebbe essere contraddetta da altri Organi giurisdizionali.

Sull’argomento tuttavia è intervenuta ancora una volta la Corte Costituzionale con la sentenza n.194 del 16/5/2002, (vedi www.giust.it), che ha osservato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto pertanto quale figura di reclutamento alla regola del pubblico concorso” (confronta per tutte :sentenza n.320 del 1997, sentenza n.1 del 1999)”

L’affermazione riapre il problema della competenza del giudice in quanto afferma l’espletamento di un nuovo concorso che interrompe il precedente rapporto di lavoro o che quanto meno non presenta una continuità contrattuale che è stato l’elemento che ha fatto propendere per la competenza della A.G.O.

Il secondo principio, stabilito dalla Tar della Calabria, consiste nel riconosciuto diritto a tutti i cittadini di potere ricorrere contro la scelta di un Ente Locale di riservare a selezione interna i posti vacanti, ammettendo una sorta di azione popolare e quindi prescindendo dalla dimostrazione di un proprio interesse al ricorso.

Questo principio è condiviso dal C.G.A. della Regione Siciliana, (e da altri Tar) che ha riconosciuto l’interesse al ricorso a qualsiasi cittadino che avendone i requisiti possa aspirare al posto di cui trattasi. Si condivide pertanto il principio enunciato.

Il terzo principio rivoluziona la prassi istituita in molti Enti di riservare a selezione interna tutti i posti liberi, effettuata attraverso la procedura delle progressioni verticali.

Chi scrive in passato ha sostenuto la identicità delle procedure riguardanti le progressioni verticali con i concorsi interni, sostenendo che nessuna differenza esiste fra i due Istituti, in quanto costituiscono un unicum che in nulla differenziano.

La considerazione non è da poco giacché le progressioni verticali non possono, per il principio stabilito dal Tar della Calabria, coprire tutti i posti disponibili, ledendo il principio previsto dall’art. 3 e dall’art.97 della Costituzione, che consentono a tutti i cittadini di poter accedere ai pubblici impieghi.

Il principio è stato enunciato dalla Corte Costituzionale che sull’argomento si è pronunciata Sentenza 21 gennaio 1999 n. 1, confermando che i posti disponibili debbono essere banditi assicurando l’accesso dall’esterno.

Ancora una volta la Corte Costituzionale è ritornata sullo stesso argomento, in linea con la precedente giurisprudenza (conforme il TAR Calabria), con la Sentenza 16 maggio 2002 n. 194 (vedi www.giust.it) con la quale ha ” dichiarato illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 205, 206 e 207 della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), come modificato dall’art. 22, comma 1, lettere a), b) e c) della legge 13 maggio 1999, n. 133, che prevede la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono, mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Va altresì dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 2, della medesima legge 13 maggio 1999, n. 133, che ha fatto salvi gli atti e i procedimenti già adottati.”

La portata di detta sentenza, a nostro avviso, va oltre il ripetuto indirizzo della riserva dei posti all’interno e coinvolge anche alcuni aspetti che sembravano già consolidati.

La sentenza parla di un generale criterio per la copertura dei posti di grado superiore, non distinguendo fra selezioni interne e concorsi interni, per cui si ritiene che anche le disposizioni contrattuali dei rapporti di lavoro con gli enti pubblici debbano essere coinvolte dal pronunciamento della Corte Costituzionale la quale ha parlato genericamente di accesso ad una carica superiore rispetto alla qualifica rivestita, ponendo il divieto di una copertura mediante selezione interna anche in deroga al titolo di studio posseduto, in quanto ha ravvisato in questa procedura una violazione degli artt. 3,51 e 97 della Costituzione.

L’articolo 4 del CCNL per gli enti locali firmato in data 31 marzo 1999, ha disciplinato la materia della progressione verticale, e dispone espressamente che “gli enti disciplinano le procedure selettive per la progressione verticale, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, numero 29.”

La fonte normativa della progressione verticale è soltanto il contratto collettivo nazionale di lavoro giacché, la precedente normativa riguardante i concorsi interni, secondo le procedure previste dai DPR 347/83, 268/87, 333/90, è stata, per espressa disposizione dello stesso contratto, disapplicata.

Si deve pertanto pervenire alla conclusione che la progressione verticale sostituisce la precedente normativa riguardante i concorsi interni, per cui la natura giuridica della stessa non differisce da quella precedentemente esistente.

Questa affermazione comporta la conclusione che la progressione verticale è atto sostanzialmente diverso e si distingue profondamente da quella orizzontale, mirata questa a verificare e valutare la capacità di ciascuno dipendente di conoscere il proprio ruolo e avere le competenze professionali necessarie per svolgere un livello qualitativamente più alto, tale da meritare un aumento di retribuzione senza che da ciò derivi una modifica né al contratto di lavoro né alla posizione.

Ne consegue che nella progressione orizzontale può certamente essere sufficiente la valutazione che è di competenza del dirigente il quale tiene conto degli elementi siccome espressi nell’articolo 5 del CCNL.

A parere nostro la medesima affermazione non può farsi per la progressione verticale, che avendo come presupposto una selezione pubblica, anche se riservata all’interno delle categorie di appartenenza del personale dipendente, prevede un nuovo reclutamento che si trasforma in un nuovo contratto ed in un nuovo inquadramento in una categoria diversa.

Nella progressione verticale occorre una valutazione del soggetto, della sua potenzialità tecnica professionale, tale da comportare un riconoscimento di una preparazione professionale, che possa consentire una diversa posizione da ricoprire all’interno dell’ente.

Cioè afferma che l’istituto della progressione verticale in nulla si differenzia dal concorso interno che non è un genus differente.

Note

L'articolo Riserva di posti per le progressioni verticali negli Enti locali proviene da Giustamm.

(Intervento al Corso di formazione ed aggiornamento sul nuovo processo amministrativo, tenuto in Napoli, Palazzo Serra di Cassano, in data 11 aprile 2002)

L’istituto dell’ingiunzione ex art. 8, primo comma, l. 205/2000, è quello ha avuto in concreto la maggiore applicazione pratica a quasi due anni dalla sua introduzione nel processo amministrativo, sicchè può anche operarsene un primo bilancio.

Anticipando solo per un momento gli spunti riflessivi che mi riservo di formulare alla fine dell’intervento, devo fin d’ora ricordare che nel processo civile si scontrano situazioni giuridiche definite dalla legge in via di norma cristallizzate temporalmente, nel mentre in quello amministrativo si è in presenza di fattispecie dinamiche, in evoluzione continua.

Nel primo è presente staticamente il mio ed il suo, la linea di demarcazione è fissata dalla legge ed il giudice è solo chiamato ad individuarla assegnando unicuique suum; per quanto difficoltosa possa esserne l’individuazione, essa esiste e non è soggetta ad intermediazioni per così dire sovrastrutturali, non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire.

Ecco perché il processo civile, nato e sviluppatosi in Italia sul terreno del processo continentale, in specie tedesco, è iper-disciplinato e iper-formalistico, con tutti i risvolti (anche) negativi che tale modello di civil law comporta sul piano della giustizia sostanziale.

Non così, il processo amministrativo che si muove in una logica di common law, di tipo anglosassone, con un formalismo ridotto al minimo.

La mancanza quasi assoluta – finora – di regole minuziose, badate, non voleva assicurare ingiusti privilegi alla P.A., ma soltanto evitava di ingabbiare il giudice in modelli predefiniti così consentendo la massima vis espansiva ai suoi poteri, finalizzati a garantire, in una, la giustizia nell’amministrazione ed il riconoscimento dei diritti (delle posizioni giuridiche) dei singoli nel caso pretermessi.

So di avventurarmi per una strada impervia (i più insistendo su di inammissibili privilegi per la P.A.), sicché per il momento è bene fermarmi qui ed avvertire solo che l’ingabbiamento operato dal legislatore della 205 resta sì finalizzato a dare al cittadino, al creditore, tutta la tutela immediata che potrebbe ricevere se il debitore fosse un altro privato, ma senza mai poter obliterare, in particolare laddove in riferimento a peculiari fattispecie si imponga un’interpretazione sistematica delle singole norme, che l’amministrazione pubblica, ex art. 97 Cost., non può liberamente disporre, nemmeno in sede giudiziale, dell’interesse pubblico; del resto, è proprio sulla scorta di tale circostanza che il giudice costituzionale aveva escluso finora la possibilità di un trapianto automatico del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio (sia pur) di legittimità a tutela di interessi legittimi.

L’operatività dell’art. 8 è per un verso estesa e per altro verso limitata alla tutela dei diritti soggettivi di natura patrimoniale devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il suo ambito di applicazione risulterà quindi delimitato dall’interpretazione delle previsioni normative che estendono la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie concernenti diritti soggettivi. Ciò significa, in concreto, che lo stesso sarà segnato soprattutto dall’interpretazione che si affermerà della lettera e) dell’art. 33 del d. l.vo 80/1998 (non modificata dall’art. 7 della legge 205) che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità”.

L’organo competente all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione è il Presidente o un magistrato da lui delegato.

In una alla possibilità di emanazione di decreti presidenziali (c. dette supersospensive, di cui alla novella dell’art. 21 l. Tar) efficaci fino alla pronuncia del Collegio sulla domanda cautelare, la disposizione introduce una vistosa deroga al principio della collegialità nel processo amministrativo che aveva visto finora il Presidente privo di ogni potere decisorio, giurisdizionale, si intende.

Si è discusso se la legge avesse affidato il potere monocratico al presidente del Tar o ai presidenti delle singole sezioni. La genericità dell’espressione non consente di pervenire a soluzione certa, potendo addursi ragioni a sostegno dell’una o dell’altra tesi (esigenze di concentrazione ed omogeneità di provvedimenti a favore della prima; di snellezza e celerità a favore della seconda).

Le soluzioni sono state diverse: il Tar del Lazio ha immediatamente optato per la sussistenza del potere in capo ai singoli presidenti di Sezione; il Tar Campania per l’accentramento nelle mani del Presidente del Tribunale. Peraltro, la seconda soluzione -senza per questo farmi interprete dell’orientamento e delle future decisioni del Presidente del Tar Campania- non è irreversibile, ben potendo essere stata frutto dell’esigenza di assicurare la concentrazione nella prima fase applicativa, ove vi erano problematiche generali da risolversi soprattutto sotto i profili procedimentali.

Come poi molti di voi sapranno, il Presidente del Tar ha optato per la delega ad un magistrato, a chi vi parla che da quasi due anni ne è depositario. Da qui, la pragmaticità del mio approccio.

Orbene, il legislatore non ha ritenuto sufficiente aver previsto, nella novella dell’art. 21 della l. 1034/1971, quale recata dal precedente art. 3 della l. 205, la possibilità esplicita di ingiungere, in sede cautelare, il pagamento di somme di danaro (mutuata, per qualche verso, dall’istituto del rèfèrè provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 22 settembre 1988 in presenza di credito la cui esistenza non è seriamente contestata).

La ratio della doppia scelta è ovvia: nella tutela cautelare, il danno è condizione legale per accordare la tutela ed essa si ha all’interno del processo di cognizione; in quella monitoria, potenzialmente alternativa al giudizio di cognizione, viene in rilievo solo l’interesse che può essere immediatamente tutelato allo stato degli atti.

Lasciare scoperta l’area dei diritti tutelabili in via immediata, allo stato degli atti ed indipendentemente dal danno, avrebbe determinato una lacuna ordinamentale; e su ciò (sul principio) convengo pienamente.

Come noto, il procedimento di ingiunzione, sia sul piano strutturale che funzionale, è connotato da caratteri essenziali che lo differenziano nettamente da quelli del processo ordinario di cognizione: il ricorso introduttivo, diretto al giudice per ottenere il decreto e non notificato alla controparte, non contiene i requisiti formali dell’azione di condanna (la citazione in giudizio, la domanda di condanna), né introduce in giudizio il rapporto causale, per accettarlo nel contraddittorio delle parti (artt. 99 e 101 c.p.c.); lo stesso decreto, d’altra parte, come ordine formale di pagamento, che è l’unico bene cui aspira il ricorrente, è sottoposto dall’art. 633 c.p.c. solo a condizioni di ammissibilità processuale, tra le quali preminenti il credito e la prova, e non può dunque mai risolversi in una pronuncia accertativa di merito che passi in giudicato, come emerge testualmente dall’art. 640, comma 3, c.p.c.

E dunque, il contenuto precettivo, non accertativo, del decreto consiste in un puro ordine di pagamento, privo di riferimenti causali; sono i suoi effetti, che godono soltanto di una formale definitività, senza incidere stabilmente nel diritto sostanziale, a concretizzare la “specialità” del provvedimento sommario come autonomo comando svincolato dall’accertamento del preesistente rapporto.

In esso il comando di dare si forma, con spiccata tendenza al conseguimento pratico, anche forzato, della res, senza il travaglio della istruttoria e del giudizio e con l’esclusivo conforto dei titoli di legittimazione indicati dalle previsioni codicistiche.

Il decreto d’ingiunzione, come atto giurisdizionale finale della prima fase del procedimento, assicura quindi al creditore la tutela speciale, tutta la tutela, non cognitiva, né accertativa, ma pratica, immediata, sulla res che egli ha invocato con il ricorso, e che è tipica della ingiunzione esecutiva, come tertium genus, “il quale sta in mezzo tra la cognizione e l’esecuzione forzata”: senza la mediazione del giudizio, e il preventivo accertamento del diritto.

Tali principi sono pacifici, ma non per questo non possono essere approfonditi alla luce del loro innesto nel processo amministrativo.

La previsione codicistica vuol tutelare il titolare di un credito indiscutibilmente certo, liquido (cioè esattamente determinato nel suo ammontare) ed esigibile (ovvero, di norma, presupponente l’avvenuta effettuazione della controprestazione, o, comunque, in presenza di elementi offerti dall’istante idonei a far presumere che la stessa sia avvenuta) e del quale è offerta prova scritta.

La verifica della sussistenza dei presupposti costituisce il primo onere del giudice dal quale non può prescindersi “tanto, poi seguirà l’opposizione”.

Cognizione sommaria significa infatti che essa è limitata alla valutazione dei presupposti richiesti per il rilascio dell’ingiunzione ed è compiuta inaudita altera pars, ma non comporta affatto un esame superficiale della sussistenza di tutti e di ciascuno dei presupposti.

Anche sul giudice dei processi sommari incombe l’onere di apprezzare prudentemente le prove offerte dal ricorrente, di utilizzare i fatti notori, ovvero le nozioni di fatto di comune esperienza (art. 115 c.p.c.), di soppesare le prove secondo il suo libero convincimento (art. 116 c.p.c.).

Non può, cioè, essere esclusa, nel procedimento di ingiunzione, un’indagine cognitiva del giudice sia in relazione ai presupposti processuali puri (esistenza di una domanda giudiziale nelle forme previste, sussistenza della giurisdizione, legitimatio ad processum, controllo dello ius postulandi), sia in relazione alle condizioni dell’azione che sono, come per ogni altra azione giudiziaria, la legitimatio ad causam; l’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.); l’esistenza del diritto, intesa come coincidenza della fattispecie dedotta nel giudizio monitorio con l’astratta previsione normativa applicabile: che è poi la questione di merito vera e propria.

La dottrina civilistica non ha dubbi sulla necessità di tali previ accertamenti, ancorchè si differenzi sull’intensità di talune delle condizioni dell’azione richieste.

Ed è proprio questo il punto da approfondirsi: ovvero quale consistenza debbano avere tali (talune) condizioni nel processo amministrativo.

Occorrerà forse risalire alle origini. Il procedimento di ingiunzione non era previsto nel codice di procedura civile del 1865, né in quelli degli Stati sardi del 1854 e del 1859 (tranne il caso, assai discusso, dell’art. 379) ed è stato introdotto nell’ordinamento nazionale la prima volta con la legge delega 9 luglio 1922, n. 1035 e con il R.D. delegato 24 luglio 1922, n. 1036 facendo seguito al progetto del Ministro di grazia e giustizia teso a verificare l’opportunità di introdurre un istituto finalizzato a dare rapida tutela ai creditori, nei limiti della compatibilità con le strutture, le caratteristiche e la composizione degli uffici giudiziari, nonché con le esigenze del contraddittorio; la relazione dell’ufficio centrale del Senato, datata 20 giugno 1920, testualmente avverte doversi tener conto “della preoccupazione della protezione del debitore contro illegittime, infondate o maliziose pretese, per salvaguardargli la posizione e le eccezioni che per avventura gli spettino”.

Orbene, la necessità di farsi carico di dette preoccupazioni assume oggi nuova pregnanza alla luce della attuale formulazione dell’art. 111 della Costituzione, ovvero in forza dell’introduzione nella Carta fondamentale del principio del giusto processo e delle garanzie del diritto di difesa: ogni questione interpretativa – vedi, consistenza delle condizioni dell’azione – che abbia a porsi anche nel procedimento monitorio non potrà essere risolta che secundum costitutionem, ovvero secondo un criterio rigoroso.

Peraltro, nell’affermare ciò sono in buona compagnia.

Il Presidente Carbone, in un recentissimo intervento a commento del testo di disegno di legge di riforma del codice di procedura civile (dicembre 2001), ha avuto modo di salutare con soddisfazione la previsione di introduzione nell’art. 669 c.p.c. del potere del giudice dell’opposizione non solo di sospendere l’esecutività del decreto ingiuntivo nel caso concessa ex art. 642 c.p.c. ma anche di revocarla caducando gli atti esecutivi già compiuti (il che è stato finora tenacemente negato dal Giudice delle leggi); ciò consentendo appunto il pieno dispiegarsi dei principi costituzionali offrendo una tutela più incisiva a chi, nella fase in cui era ancora compresso il proprio diritto al contraddittorio, aveva già visto aggredire il suo patrimonio per effetto di un’anticipazione di esecutività che, in molti casi “può rivelarsi frutto di calcoli inesatti o di rappresentazioni unilaterali o addirittura maliziose da parte del creditore ingiungente”. Il principio del giusto processo e della garanzia del diritto di difesa “non la possono cedere alle esigenze (inoltre malintese) del…..credito bancario”.

Orbene, tralasciando i presupposti processuali e focalizzando l’attenzione sui profili da approfondirsi in relazione all’innesto compiuto dal legislatore, quanto alle condizioni dell’azione il giudice pronuncia ingiunzione su domanda “di chi è creditore di una somma liquida di danaro…” (art. 633 c.p.c.).

Il che significa che il primo presupposto di ammissibilità della domanda è quello che la stessa provenga dal soggetto creditore, ovvero da colui che ha titolo in base alla legge e/o al contratto alla somma pretesa: titolo da comprovarsi in via pregiudiziale, con esclusione di ogni azione di accertamento.

E dunque, per cominciare – nel rispetto dei principi innanzi commentati – non possono trovare accoglimento domande che non diano certezza sulla legittimazione del soggetto richiedente, ovvero prive di prova sulla sua qualità di soggetto titolare del rapporto giuridico fonte delle rispettive obbligazioni.

Mi riferisco a quelle fattispecie, per così dire, più insidiose richiedenti una conoscenza della materia sottostante per poter individuare il punto.

Un esempio potrà rendere più chiaro l’assunto.

Domanda proposta da società divenuta titolare di un laboratorio di analisi, o similare, a seguito di un atto privatistico di trasferimento del laboratorio e non anche della convenzione con il Servizio sanitario nazionale costituente il titolo per l’erogazione delle prestazioni in regime pubblicistico. Trasferimento, quest’ultimo, che non si ha, de iure in una al primo (peraltro, esso stesso, di per sé, subordinato alla sussistenza di diversi presupposti).

Allegata alla domanda solo la presa d’atto del trasferimento (genericamente indicato) da parte dell’Asl. Presa d’atto volutamente ambigua, in quanto demanda poi all’Assessorato regionale alla Sanità “per le variazione di rito”. E proprio in questo -come in analoghi casi- appare difficile ipotizzare un’opposizione sul punto della Asl, tenuta al pagamento, visto che è stata essa a legittimare l’istante contra ius, atteso che le “variazioni di rito” di cui ad una circolare regionale del 1985 si traducono, alla luce del coacervo normativo vigente, in previa autorizzazione da parte della Regione, come statuito dalla Sezione in sede di merito: Tar Campania, Sezione prima, 28.7.2000, n. 304.

Il creditore, dunque, non vi è, o quanto meno non è immediatamente visibile: si intende, nella sede monitoria, e non in quella di cognizione che tale qualità ben può accertare, o riconoscere la debenza ad altro titolo (art. 2041c.c., ad esempio).

La domanda monitoria va quindi respinta, non essendo dato al giudice di creare un titolo esecutivo in carenza dei presupposti di legge confidando sulla proposizione dell’opposizione (in specie, laddove tutto fa presupporre che la stessa non seguirà).

Proseguendo, a monte della problematica legata alla prova da offrirsi, va immediatamente detto che non è nella voluntas legis il consentire alla parte privata di bypassare il giudizio di accertamento sul merito della debenza.

Dovrà, quindi, convenirsi sull’obbligo del giudice di rigettare domande di accertamento ancorché proposte, come dire, sotto mentite spoglie, a partire dai non infrequenti casi in cui la stessa domanda attorea, ovvero la documentazione versata a suo sostegno evidenziano la sussistenza di una contestazione della P.A. sull’an o sul quantum debeatur (in tali sensi, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ancorchè in riferimento ai presupposti dovuti per l’emanazione di ordinanze ex 186 ter: Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 30 marzo 2001, n. 1949).

Possiamo a questo punto occuparci della “prova” da ritenersi idonea alla bisogna; essa costituisce il cuore della procedura speciale di che trattasi.

I veri, specifici, problemi di ammissibilità del decreto ingiuntivo si incentrano sull’esame dei presupposti speciali, costituiti dal credito e dalla prova; peraltro i presupposti speciali non si presentano diversi da quelli generali, ed anzi confluiscono, per rilevanza ed effetti, nella stessa categoria delle condizioni di ammissibilità, unitariamente previste dall’art. 633 ss.

Già la giurisprudenza fin qui formatasi, prevalentemente in presenza di due parti private, pronte a battersi fino in fondo per sostenere le rispettive ragioni, nonchè in assenza della riforma costituzionale cennata, richiedeva quali requisiti per la concessione sia la prova dell’esistenza dell’obbligazione di cui si invoca il soddisfacimento e sia l’offerta al giudice di elementi sull’avvenuto adempimento della prestazione di propria spettanza: della prestazione dovuta, nel rispetto del rapporto obbligatorio che lega le parti, da parte del soggetto legittimato a renderle.

E tale presupposto –che si sostanzia nell’esigibilità del credito in un rapporto obbligatorio dai contenuti non sempre immediatamente percepibili nella loro esatta portata- è quello da valorizzare e che è stato da me valorizzato.

Anche qui il mio convincimento -immediatamente espresso e tenacemente portato a quotidiana esecuzione- esce oggi rafforzato non solo dai ripetuti principi costituzionali, ma anche dalla recente pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione in tema di prova dell’inadempimento (Cass., ss. uu., 30 ottobre 2001, n. 13533).

Ha affermato la suprema corte che il creditore, sia che agisca per l’inadempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

Trattasi, in sintesi, dell’applicazione giurisdizionale del principio della riferibilità o della vicinanza della prova.

Orbene, corollario dell’esplicitazione delle Sezioni unite appare ad essere l’affermazione che -a questo punto- la prova della fonte del diritto deve essere piena ed incontroversa; solo così può infatti giustificarsi la mera allegazione dell’inadempimento altrui. E ciò vale anche per il procedimento di ingiunzione: anzi, direi, a maggior ragione alla stregua della sua struttura e della capacità di dare, inaudita altera pars.

La prova dovrà quindi qui riferirsi, a monte di quella sulla documentazione contabile, all’avvenuta effettuazione della prestazione dovuta, e non già di una qualsiasi prestazione.

Mi riferisco, in particolare, per restare in tema di rapporti con il Servizio sanitario nazionale a prestazioni non ricomprensibili nei tetti di spesa, senza certezze sulla loro appropriatezza e congruità, nella branca di appartenenza, etc, laddove, in sintesi, nella sede monitoria non viene offerta la prova del rapporto obbligatorio che legava le parti in riferimento alla “qualità e quantità” delle prestazioni da fornirsi per effetto della normativa primaria e di quella convenzionale derivata.

All’inizio dell’espletamento della funzione ingiuntiva, ho dedicato molto del mio tempo a chiedere agli avvocati, in specie ai civilisti che non avevano dimestichezza del giudice amministrativo, se avessero ottenuto un decreto ingiuntivo dal giudice ordinario senza produrre il contratto costituente il titolo, fonte del credito rivendicato.

Ebbene, osservavo, qui dov’è il contratto: la convenzione è cessata per legge ed è stata sostituita da un complesso rapporto di accreditamento, in cui i volumi delle prestazioni erogabili vanno definiti annualmente attraverso un percorso normato dalla legge; in cui non possono essere erogate prestazioni extra branca e così via.

Datemi il titolo, completo, e vi darò il decreto. Probatio diabolica ? no, solo difficoltosa, ma tuttavia, doverosa.

Certo, so bene che mi può essere opposto che il titolo è l’accreditamento; e forse così doveva concludersi prima che, a partire per lo meno dalla legge finanziaria per il 1997, qualità e quantità delle prestazioni erogabili anno per anno non fossero subordinate ad una serie di vincoli autoritativi (da parte delle regioni) e contrattuali (con le strutture sanitarie locali), al cui rispetto le parti sono state astrette sempre di più. Basti qui ricordare che l’art. 8 quater del d. l.vo n. 229 del 1999 espressamente dispone che “La qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, ai di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”.

Ed allora, il titolo completo non può che essere il contratto (o accordo fra le parti) preventivo, ovvero, in carenza, le previsioni autoritative regionali. In breve, il decreto ingiuntivo potrà essere concesso solo per quei crediti per i quali, in base alla produzione attorea, emerga evidente che gli stessi, corrispettivi di prestazioni prefissate, non sono stati soddisfatti solo a causa di ingiustificati ritardi dell’amministrazione.

Dunque, a ben vedere, per paralizzare la pretesa in sede di opposizione (a decreto nel caso rilasciato), ovvero nella ordinaria sede di cognizione, all’amministrazione potrebbe essere sufficiente eccepire la mancanza del titolo, di quello nel cui ambito è ristretta l’obbligazione assunta dalla controparte. Ciò certamente laddove da escludersi che possa parlarsi di adempimento nelle forme dell’aliud pro alio (ad esempio in ipotesi di superamento dei tetti di spesa legittimamente imposti).

E se così è, tale carenza a me pare vada riscontrata in via autonoma ed immediata dal giudice dell’ingiunzione, mancando la ripetuta esigibilità del credito.

Né ciò è limitato al campo sanitario; anche in riferimento a prestazioni relative ad altri servizi pubblici si è verificata la medesima situazione ed anche in tali casi, aggiungo, si è avuta la seguente progressione: decreto ingiuntivo negato, instaurazione del giudizio ordinario, pronuncia di rigetto della sussistenza del diritto (nel mentre non è dato conoscere cosa sarebbe avvenuto in presenza di rilascio del decreto ingiuntivo).

Altri esempi di peculiarità del rapporto fra amministrazione pubblica e cittadini rispetto a quello fra privati è dato dalle numerose domande per le quali non risultava che si fossero avverate le condizioni pubblicistiche cui era subordinata la liquidazione del corrispettivo pattuito; certo, anche i contratti fra privati prevedono tali clausole, ma esse non hanno come substrato l’esercizio di una funzione pubblica e, soprattutto, non prevedono iter procedimentali di accertamento dell’esistenza dei debiti normati a monte da leggi speciali.

Mi riferisco a fattispecie nella quali l’attore non ha nemmeno dedotto l’avverarsi della condizione, ancorché presente nel regolamento contrattuale versato in atti (ad esempio, progetti finanziati con fondi comunitari, la cui liquidazione è sottoposta, ex lege ed ex conctractu, ad una previa verifica a consuntivo di organismi comunitari).

Ed ancora, domande in cui il corrispettivo pattuito non era definito a monte inequivocamente, privando così il credito vantato della certezza dovuta.

E che dire delle domande relative a crediti prescritti (si intende, a meno di atti interruttivi depositati o, quanto meno, richiamati), fra le prime ad essere state presentate (o forse ripresentate per essere a suo tempo state respinte già dal giudice ordinario).

Se è vero, infatti, che l’art. 2938 c.c. richiede la relativa eccezione di parte, sicchè la questione si porrebbe solo in sede di opposizione, è anche vero (e lo dico consapevole delle resistenze della dottrina sul punto) che, nella sede monitoria, il necessitato presupposto della certezza ed esigibilità del credito non può che ricomprendere anche atti interruttivi della prescrizione, ossia atti idonei a consentire di superare una causa ex lege di inesigibilità in presenza di diritto estinto ex lege (art. 2934 c.c.) i cui soli effetti sono disponibili, determinando nel caso la reviviscenza del diritto. In breve, in assenza di previa -e pregiudiziale- instaurazione del formale contraddittorio, non può aversi creazione del titolo esecutivo, sicchè la pretesa andrà fatta valere nell’ordinaria sede di cognizione, nella quale peraltro possono essere richieste le misure provvisionali possibili.

Potrei continuare, ma sarei inutilmente ripetitivo rispetto alle conclusioni cui intendo pervenire, confidando, a questo punto, di aver reso intelligibili le ragioni per le quali al giudice del monitorio nell’ambito del processo amministrativo si richiede un’attenzione particolare, una prudenza maggiore. Ciò, val la pena sottolinearlo, non per assicurare all’amministrazione pubblica un regime di favor, ma solo per assicurare, nel rispetto delle regole, giustizia sostanziale.

Mi rendo conto, ad un tratto, che ho fin qui parlato come se a richiedere l’emanazione dell’ingiunzione sia sempre la parte privata, il cittadino.

Così non è; anzi, alla tradizionale esperibilità dell’azione da parte dell’amministrazione, laddove preclusa l’autotutela, si aggiunge ora – e non è da poco – la possibilità per l’amministrazione di adire il giudice amministrativo del monitorio ogni qual volta vengano in evidenza rapporti di natura patrimoniale sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (mi sono state avanzate, e sono state da me accolte, richieste di ingiunzioni per versamenti di somme dovute all’amministrazione o a soggetti gestori nell’ambito di rapporti di pubblico servizio o di concessioni ricadenti in ambito di giurisdizione esclusiva ed anche per ottenere ripetizione di somme concesse per contributi ex lege 219/81; in quest’ultimo caso, la mia lettura dell’art. 34 è stata lata e pluridimensionale).

Un cenno va qui fatto all’art. 635 c.p.c., secondo cui costituiscono prova idonea per la concessione del decreto i libri o i registri della P.A., quando ne sia attestata la regolare tenuta a norma di legge, ovvero gli accertamenti eseguiti dall’ispettorato del lavoro e dai funzionari degli enti previdenziali.

Anche qui si è parlato di un regime di favor per la P.A. Non direi; per quanto attiene alle scritturazioni, esse non mi sembrano granchè diverse dagli estratti autentici delle scritture contabili richieste dal 634 c.p.c. per i crediti dei privati relativi a somministrazioni di merci o a prestazioni di servizi. Quanto agli accertamenti specifici cui fa riferimento il 635 risentono dell’impostazione giuslavoristica della materia.

Del resto, anche per le parcelle delle spese e delle prestazioni giudiziali i stragiudiziali l’art. 636 c.p.c. prevede un percorso per così dire privilegiato (è sufficiente il parere della competente associazione professionale degli avvocati, dei notai, etc.).

In chiusura, va segnalata la possibile (ancorchè remota) evenienza che possa essere chiesta l’emissione di un decreto ingiuntivo al Presidente del Consiglio di Stato. L’art. 8, comma 4, della l. 205, dichiara infatti applicabile anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello il procedimento monitorio (oltre che la possibilità di emettere ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.). Alcuni commentatori ritengono la disposizione frutto di un errore di coordinamento all’interno dei diversi provvedimenti sommari previsti dall’art. 8, dovuto all’originaria conformazione dell’istituto (nell’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999) come ordinanza provvisionale collegiale provvisoriamente esecutiva: in quanto tale, pacificamente applicabile “al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Domande di cose fungibili o di consegna di cose mobili.

Prima di passare ad esaminare la fase dell’opposizione, appare opportuno evidenziare come la locuzione dell’art. 8 in commento, indistintamente utilizzata sia nel primo che nel secondo comma (nelle controversie…aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, si applica…) ponga un problema interpretativo sulla ampiezza oggettiva della sua portata: ovvero se ad intendersi come equivalente a diritti di credito pecuniario, e quindi con esclusione di cose fungibili o di domande di consegna di cose mobili e determinate, rientranti invece nell’ambito previsionale dell’art. 633 c.p.c.

Al riguardo, a me sembra vada prestata adesione alla tesi del prof. Abbamonte, secondo cui i tradizionali limiti in base ai quali si negava che l’amministrazione potesse essere destinataria di condanna da eseguire in forma specifica non possano oltre essere opposti a fronte di una giurisdizione esclusiva che agisce anche -anzi, soprattutto- a mezzo di reintegrazione in forma specifica.

E’ infatti fuor di dubbio che il procedimento di ingiunzione è solo una forma accelerata della giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, sicchè il vero problema giuridico-sistematico, come ho già avuto modo di osservare, è quello di definire a monte i limiti della giurisdizione esclusiva in materia di servizi.

Va da sé che al di fuori delle ipotesi previsti dal 633 c.p.c. non è dato andare (crediti di cose fungibili o consegna di cose determinate), avendo l’art. 8 dichiarato applicabile solo il Capo I del titolo I del libro IV del codice di procedura civile e non altro: in sede monitoria, si intende.

Provvedimenti di rigetto

L’art.. 640 c.p.c. prevede che il giudice, di norma dopo aver invitato il ricorrente ad integrare la prova insufficiente, rigetti con decreto motivato la domanda non accoglibile. Tale reiezione non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria.

In via teorica, la previsione non pone particolari problemi, come non li pone la pacifica inappellabilità del provvedimento, alla luce della prevista revocabilità della decisione negativa nella stessa sede monitoria (Cons. Stato, Sez. V, ord. 13 marzo 2001, n. 1594).

Del resto, già nell’ambito del processo amministrativo puro, il Consiglio di Stato (ad. pl. 20.1.1978, n.1) ebbe ad ammettere l’appellabilità delle ordinanza cautelari emanate dal giudice amministrativo in quanto, ancorchè revocabili, erano idonee a risolvere un conflitto di pretese in contraddittorio fra le parti; il che qui non è dato.

In tema di provvedimenti di rigetto, va segnalato che solo la recentissima legge 1 marzo 2002, n. 39 (legge comunitaria 2001) ha espunto dall’ordinamento il terzo comma dell’art. 633 ed il secondo periodo del secondo comma dell’art. 641 (dimenticando di compiere la stessa operazione all’interno dell’art. 644) che precludeva -secondo taluni- la possibilità di pronunciare l’ingiunzione se la notificazione all’intimato doveva avvenire fuori della Repubblica o dei territori soggetti alla sovranità italiana: le province libiche di cui all’art. 641 e 644; esse sono scomparse in una all’impero da tempo, ma la previsione codicistica solo oggi infine è stata formalmente abrogata. Per quel che rileva nella sostanza, l’abrogazione (del terzo comma dell’art. 633, in particolare) fa superare la querelle se, pur in presenza degli artt. 23 e 24 delle Convenzioni europee, fosse o meno consentito il rilascio dell’ingiunzione, nel mentre pacificamente i decreti ingiuntivi degli altri Stati possono essere riconosciuti ed eseguiti in Italia.

Quanto a refluenze pratiche, può esser segnalato lo sforzo richiesto, per lo meno nella prima fase di applicazione dell’istituto, al giudice amministrativo monocratico, aduso a confrontare i suoi convincimenti in sede collegiale. Sforzo notevole, avuto presente che da risolvere, via via, vi sono stati e vi sono problemi procedurali (si pensi a quelli da ultimo posti dall’introduzione del contributo unificato rispetto al regime delle spese da liquidarsi dal giudice monocratico) e sostanziali di notevole rilevanza, a partire da quelli legati alla giurisdizione in presenza di fattispecie in cui non si era ancora avuta alcuna decisione da parte del Tribunale (o di altri Tar).

Mi riferisco, ad esempio, alle pretese legate all’esecuzione di un contratto di opere pubbliche (escluse dalla giurisdizione esclusiva, oggi per pacifico orientamento giurisprudenziale), alla portata dell’esclusione dalla giurisdizione esclusiva dei rapporti individuali di utenza (il Tar Campania non condivide l’orientamento della Cassazione di esclusione, sempre e comunque, di ogni rapporto individuale) e, più in generale, al vincolo di strumentalità necessario per dare ingresso alla giurisdizione esclusiva, ovvero ai diritti di credito fondati su rapporti contrattuali di fornitura afferenti a funzioni e compiti di un ente, ma non collegati in via diretta e qualificata all’espletamento di un servizio pubblico (Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 72 ha negato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una controversia insorta fra un Comune, gestore con proprio personale del servizio comunale di refezione scolastica, e fornitore privato di prestazioni ad esso strumentali: preparazione e consegna di pasti: il Comune, gestore del servizio, aveva chiesto la risoluzione per inadempimento del contratto ed il risarcimento del danno).

Il giudice monocratico si è visto costretto, cioè, non solo ad anticipare (sperando di trovare conforto a posteriori nella giurisprudenza del Tribunale di appartenza) non semplici decisioni del Tribunale, ma a racchiudere percorsi argomentativi complessi in poche righe, non potendo certo farsi luogo, di norma, a motivazioni estese per accogliere o rigettare la domanda monitoria.

Esecutorietà del decreto ingiuntivo.

L’art. 8 della legge, all’evidente fine di coordinare le norme processuali, dispone che l’opposizione si propone con ricorso, ossia con atto notificato alla controparte e depositato nei successivi trenta giorni, come da legge Tar, cui il legislatore ha inteso fare pacifico richiamo, nel momento in cui ha ritenuto di dover specificare la modalità di proposizione dell’opposizione: con ricorso.

Numerosi sono i problemi di coordinamento processuale che si è reso necessario affrontare ancor prima dell’instaurazione della fase dell’opposizione, laddove (a titolo di esempio) decorso il termine assegnato in decreto per l’opposizione, l’istante ha richiesto di munire il decreto della formula esecutiva ex art. 647 c.p.c.

L’art. 645 c.p.c. prevede che l’opposizione si propone con atto di citazione notificato al ricorrente, con obbligo per l’ufficiale giudiziario di notificare avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto.

Le diverse modalità del processo amministrativo (notifica del ricorso in opposizione senza possibilità di prefissazione nell’atto dell’udienza fissa per la comparizione della controparte, di cui all’art. 163 c.p.c.) hanno posto quindi il problema del dies a quo ritenere non effettuata l’opposizione.

In breve, il termine assegnato nel decreto ingiuntivo (quaranta giorni, di norma) andava inteso come comprensivo dei due termini, di notifica e di deposito del ricorso in opposizione, ovvero solo come di notifica, fermi ulteriori trenta giorni per il deposito?

La scelta è stata la seconda, alla luce dell’impossibilità giuridica di ritenersi preassegnati due termini in uno e comunque non potendo fissarsi per il deposito un termine inferiore ai trenta giorni previsti nel processo amministrativo. Termine questo da rispettarsi anche nella considerazione che una diversa conclusione (ossia, la non applicabilità del termine processuale amministrativo) verrebbe a conculcare i diritti della parte pubblica, cui residuerebbero solo dieci giorni per notificare l’opposizione; e ciò a tacere dei casi in cui il giudice delegato avesse assegnato un termine inferiore: ad esempio dieci giorni, come possibile. Del resto, l’applicazione delle regole della procedura civile è da escludere non potendo qui essere indicato dall’opponente il giorno dell’udienza, con il conseguente obbligo di far decorrere almeno sessanta giorni utili tra il giorno della notificazione e quello dell’udienza di comparizione, alla quale il convenuto deve costituirsi nel termine di dieci giorni precedenti (combinato disposto artt. 645, 163 e 163 bis c.p.c).

Ne è conseguita la decisione di concedere la formula esecutiva solo allo scadere del trentesimo giorno successivo alla scadenza del termine indicato per la produzione dell’opposizione, dopo aver verificato la sua inesistenza. Ciò, superando le obiezioni degli avvocati che ritenevano possibile anticipare tale momento a mezzo di una loro dichiarazione circa la mancata opposizione. Tale possibilità è stata esclusa, in primo luogo, non potendo le “Bassanini” essere estese agli atti giudiziari e poi anche per tener conto di possibili opposizioni tardive (avutesi), in ordine alle quali nel rito misto qui in essere la decisione spetta al Collegio (e non allo stesso giudice dell’ingiunzione).

Una volta munito della formula esecutiva, deve ritenersi che il decreto ingiuntivo possa essere portato ad esecuzione sia nelle forme civilistiche che a mezzo del ricorso per ottemperanza ex art. 37 l. Tar. Esso, infatti, costituisce giudicato (cfr. già Tar Campania, Sez. V, 21 gennaio 2000, n. 211).

La fase dell’opposizione.

Brevemente, ricorderò che la natura giuridica dell’opposizione non è pacifica in dottrina; essa è vista come giudizio di impugnazione in prosecuzione del processo di cognizione iniziatosi con il ricorso per ingiunzione, che vede la statuizione giudiziale di rigetto dell’opposizione sostituirsi al decreto impugnato quale provvedimento giurisdizionale di condanna del debitore ingiunto (Garbagnati e, sostanzialmente, negli stessi termini, Chiovenda, Carnelutti, Mandrioli, Merli); ovvero, come giudizio di cognizione ordinaria di natura mista che impone sia la valutazione del merito della domanda ordinaria sia la conformità del provvedimento monitorio al diritto (con diversi accenti, Andrioli, Lipari, Rocco, Calamandrei, Satta); od ancora, quali tesi intermedie, giudizio di impugnazione del decreto ingiuntivo e mezzo di attuazione del contraddittorio fra le parti (Franchi e Proto Pisani).

Ovviamente, l’una o l’altra qualificazione comportano conseguenze divergenti rispetto alle multiformi situazioni che possono darsi in concreto e che qui non è dato analizzare (per brevità di tempo).

Sul versante giurisprudenziale, può comunque ormai ritenersi consolidato l’orientamento secondo il quale il giudice dell’opposizione non valuta, soltanto, la sussistenza delle condizioni di legge per l’emanazione del decreto ingiuntivo, in quanto irrilevanti i vizi della procedura monitoria (Cass. n. 195/99) ed essendo tale esame utile eventualmente solo per il governo delle spese, ma deve ampliare il proprio esame e verificare la fondatezza o meno della pretesa creditoria sulla base dell’intero materiale probatorio acquisito in corso di causa con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia (Cass. nn. 1321/1997, 13027/1995; 7224/1998); la fase monitoria e quella di cognizione fanno quindi parte di un unico processo.

Nel processo amministrativo, alla stregua della dinamicità delle situazioni, si pongono non pochi problemi.

Nella prima adunanza camerale utile dopo la richiesta del ricorrente principale, destinatario dell’opposizione e costituitosi in giudizio con una richiesta ex art. 648 c.p.c. di esecuzione provvisoria non concessa a norma dell’art. 642 (dal giudice delegato), quasi sempre la situazione fattuale non corrisponde più a quella esistente all’atto della concessa ingiunzione. Vi sono stati pagamenti parziali o totali, e però senza certezze assolute cartolari: ordini di pagamento collettivi; mancata corrispondenza di cifre; mancato accordo delle parti in sede di discussione orale sul quantum effettivamente liquidato e così via.

Il che impone, di volta in volta, una laboriosa ricostruzione giuridica delle diverse fattispecie per incanalarle in un corretto alveo processuale.

E’ stato detto che tutto è già stato scritto, risolto dalla giurisprudenza del giudice ordinario, che nulla deve inventare quello amministrativo: dalle ipotesi di pagamenti parziali, alla sorte del decreto per la parte eseguita, nonché per quella non eseguita; alla possibilità o meno, in caso di omissioni di contestazioni, di applicazione del 186 bis, o del 186 ter, sussistendone i presupposti, ferma l’emanabilità dell’ordinanza di pagamento provvisoriamente esecutiva ex art. 648 c.p.c., ove il decreto stesso non lo sia già stato reso ex art. 642 c.p.c.; alla sorte della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa ex art. 642 c.p.c, finora, secondo la Corte costituzionale (sentenze n. 65 e 200 del 1996; ordinanza n. 247 sempre del 1996) irrevocabile ex tunc, prima della sentenza che decide sull’opposizione, e così via; tuttavia, non è esatto affermare che nulla resta da inventare: molto invece è da costruire, in una sintesi dei poteri processuali civilistici ed amministrativistici.

Non può essere infatti obliterata la possibilità -non data al giudice ordinario- di far luogo a sentenze immediate (nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, e, quindi, deve ritenersi, anche per l’esame della richiesta di provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c. in commento), ove immediatamente manifesta la fondatezza del ricorso o il suo contrario (ovvero, irricevibilità, inammissibilità ed improcedibilità del gravame, qui dell’opposizione).

Fino ad oggi, ad avvenuto pagamento del totale -ovvero, in presenza di mandato di pagamento depositato e senza che la parte privata abbia eccepito sull’effettiva sua esitazione- si è preferito, in una sintesi dei poteri processuali propri del giudice amministrativo, utilizzare l’art. 26, ultimo comma, l. 1034/71 e far luogo direttamente alla sentenza definitiva di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, con ovvia condanna dell’amministrazione alle spese.

Negli stessi sensi, ovvero con sentenza definitiva ex art. 26, si procede poi nei casi in cui l’opposizione risulta manifestamente infondata, ovvero, per quanto qui riguarda la maggioranza dei casi, laddove non viene posta in discussione il credito e la sua sussistenza, né formulate eccezioni utili a giustificare l’inadempimento.

In tale ultimo caso, si fa quindi luogo ad una vera e propria sentenza definitiva di condanna, presupponente l’accertamento del diritto e che, non lo si dimentichi, costituisce titolo esecutivo (per eccellenza).

Tali conclusioni evidentemente si ispirano a pragmatismo e (a volte) superano a piè pari ogni analisi sulla natura e qualificazione dell’opposizione e consentono -laddove lo consentono, beninteso- di liberarsi dalla morsa delle eccezioni, preclusioni e quant’altro attiene alla dialettica processuale del processo di opposizione propriamente civilistico.

Il che costituisce indubbio vantaggio per l’effettività della giustizia e, soprattutto, per la tutela del cittadino creditore.

Si pensi, a mò di esempio, che finora si è tralasciato di considerare che il decreto ingiuntivo per essere portato ad esecuzione (ove non opposto) abbisogna del maturare dei tempi fissati dal legislatore: da ultimo, con la finanziaria del 2001, si è statuito che per il precetto occorre attendere 120 giorni. Ne dovrebbe conseguire un necessitato raccordo, nel caso a mezzo di misure tecnico-processuali, anche con la provvisoria esecuzione concessa dal giudice amministrativo ex art. 648 c.p.c., oltre che con la stessa sentenza breve che sopravviene ben prima dello scadere dei termini dilatori previsti dal legislatore dell’ingiunzione.

Ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.

Possiamo ora passare ad esaminare le domande di applicazione degli artt. 186 bis (somme non contestate) e ter (ingiunzione in esito a domande aventi i presupposti del 633 c.p.c.), di cui al secondo comma dell’art. 8 della l. 205, introdotte con ricorso ordinario.

A tali istituti, anche a seguito del gentilment agreement raggiunto sul punto con il foro per rimediare, per così dire, all’orientamento restrittivo in sede di ingiunzione ante causam, si è data piena applicazione, con una preferenza per l’utilizzo della sentenza breve sussistendone i presupposti, sempre che cioè la causa sia matura per la decisione.

Anche qui, il sistema misto si rileva particolarmente soddisfacente per il privato; non solo in riferimento al vantaggio in termini di tempo di soddisfazione della pretesa creditoria, ma anche perché tale vantaggio è ancor più evidente, ove si pensi che il giudice ordinario non provvede su tali richieste anticipatorie di condanna se non alla terza o quarta udienza a seconda che vi sia stato o meno il tentativo di bonario componimento (ovvero, all’emanazione di tali ordinanze non si perviene che dopo anni).

Davanti al giudice amministrativo, invece la soddisfazione avviene in termini assolutamente reali (prima camera di consiglio utile).

Si impone, quindi, un minimo di cautela (a partire dalla verifica che sia stata richiesta la fissazione di udienza per la trattazione del merito); del 186 bis va fatta applicazione solo in presenza di avvenuta costituzione in giudizio dell’amministrazione e sempre che dalle repliche opposte possa trarsi la conclusione certa di una non contestazione del credito; a meno, si intende, della prova piena in atti della non contestazione.

Nello stesso modo, deve aversi la costituzione in giudizio dell’amministrazione per far luogo ad ordinanza ex 186 ter.; per provvedere in carenza, necessita una verifica più stringente dei presupposti di cui al 633 c.p.c. In tali sensi ha concluso la Sezione (la prima, di cui faccio parte) sostenendo necessaria una maggiore rigidità rispetto al procedimento monitorio, che per sua natura è emanato sulla scorta di una sommaria delibazione inaudita altera pars.

In via pratica, in prima battuta, in presenza di mancata costituzione della P.A., si è optato per l’emanazione di un’ordinanza istruttoria con prefissazione del prosieguo a data fissa (trenta giorni) e con avvertenza che dalla mancata costituzione (o risposta) potevano esser tratti elementi di prova ex art. 116 c.p.c. Caso per caso, si è poi operato in ipotesi di inottemperanza all’ordine: in base cioè soprattutto alla maggiore o minore consistenza della prova offerta dall’attore.

Del resto, tale approccio è del tutto in linea con la dottrina civilistica secondo la quale, ad esempio, per determinare l’autenticità delle scritture, a differenza di quanto avviene nel procedimento monitorio ante causam, vanno ritenuti operativi i criteri previsti dagli artt. 214 e 215 c.p.c. (disconoscimento e riconoscimento tacito), ovvero, più in generale, è richiesta una maggiore attendibilità della prova documentale rispetto a quella offerta a sostegno della domanda di ingiunzione: ciò perché la prova è qui prodotta nell’ambito del giudizio di cognizione già piena, nel cui ambito peraltro il giudice dovrà verificare anche se la difesa del convenuto sia tale da porre in dubbio la fondatezza della pretesa creditoria: il che impone un maggior rigore valutativo della prova offerta.

E’ importante evidenziare a questo punto come nel mentre il primo comma dell’art. 8 della 205 rinvia tout court alle previsioni codicistiche monitorie, da applicarsi direttamente dal giudice amministrativo dell’ingiunzione, il secondo comma non prescrive l’applicazione diretta dei 186: (prevedendo l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive, ricorrendo i presupposti di cui agli artt. 186 bis e ter c.p.c.): il che ovviamente rileva non poco quanto ai profili procedimental-processuali e sul regime dell’impugnabilità.

Il Consiglio di Stato, nelle sue prime pronunce, appare aver optato per la non impugnabilità di tali ordinanze in considerazione della loro natura non cautelare e del fatto che le medesime sono insuscettibili di costituire cosa giudicata in senso formale, revocabili su istanza della P.A. e destinate ad essere assorbite dalla emananda sentenza (Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2001, n. 2818 e Sez. V, 13 marzo 2001, n. 1594, cit.). Ma il dibattito non sarà per questo chiuso, potendosi fondatamente sostenere che il tenore letterale della norma non consenta tale conclusione; in corso di causa, cioè, il legislatore potrebbe aver voluto ricondurre la tutela nell’alveo proprio del processo amministrativo, prevedendo sia l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive aventi a presupposto il danno ed il periculum in mora (art. 3 della legge), sia di altre -ma sempre sotto forma di ordinanze provvisoriamente esecutive, e quindi anch’esse impugnabili- aventi a presupposto solo il parziale riconoscimento del debito, ovvero la sua presumibile esistenza sulla scorta degli elementi richiesti per l’emissione del decreto ingiuntivo). Il discorso resta aperto, quanto meno in riferimento alle ordinanze emanate in presenza dei presupposti ex art. 186 ter (in presenza di riconoscimento parziale del debito, ben può peraltro farsi luogo a sentenza parziale breve).

Finale notazione a farsi è quella della cautela da osservarsi per provvedere a mezzo di sentenze brevi.

Di certo, alle stesse va fatto luogo solo a contraddittorio integro, in senso non solo formale ma anche sostanziale: la P.A. deve aver avuto il tempo necessario per apprestare la propria difesa. Qui non si tratta di cautela; ma di anticipazione di condanna, che va fatta in presenza di ogni dovuto elemento, sostanziale e formale (mi riferisco al fatto che, nel processo civile, in base alle regole processuali date, il debitore non può vedersi destinatario di una sentenza di condanna immediata).

L’esclusione dell’ordinanza post-istruttoria ex art. 186 quater.

Il legislatore della riforma non ha ritenuto di estendere al processo amministrativo l’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore, esaurita l’istruzione, su istanza di parte, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova.

La ragione è da rinvenirsi in alcuni profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali: nel processo amministrativo non esiste (ancora) il giudice istruttore e non vi è uno svincolo procedimentale cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione; ma soprattutto, non sono previste quelle ipotesi decadenziali dall’assunzione della prova nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale e sui doveri di ufficio del giudice che, nel processo civile, hanno reso necessaria l’introduzione della ulteriore previsione (per l’ipotesi di raggiungimento postumo, nel corso del processo, della prova).

Devo segnalare comunque che il Tar Sicilia, Catania (ordinanza 8.11.1999, n. 2392) ne ha sostenuto l’applicabilità, in via analogica, nell’assunto che il giudice (come ritenuto da parte della giurisprudenza del giudice ordinario: Tribunali di Milano: 27.11.1995; Bari: Lecce: 13.7.1995; Reggio Emilia: 13.7.1995) può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche quando questa sia superflua (ipotesi questa invero assai frequente nel processo amministrativo).

Conclusioni.

E’ stato sostenuto (Abbamonte, in primis) che il legislatore dell’art. 8 ha trasfuso tout court il procedimento monitorio nel corpo del processo amministrativo per dare risposta ad un’esigenza di completezza di regolamentazione del procedimento speciale, così consentendo la sua immediata, corretta e compiuta applicazione.

E ciò è senz’altro vero; tuttavia resta (per lo meno in me) ferma la domanda sulla indispensabilità dell’innesto totale. E’ chiaro che ad esso si è pervenuti, in forza di spinte concentriche avanzate da ogni parte, nell’ambito del progressivo processo di omogeneizzazione, sostanziale e processuale, delle posizioni giuridiche senza distinzioni (o privilegi) di sorta.

La problematica è troppo vasta per poter essere qui approfondita adeguatamente: essa merita uno spazio tutto suo ed anche, non ho remore a confessarlo, uno studio peculiare previo bagno di umiltà alla stregua della indiscussa autorevolezza di chi sostiene la correttezza e doverosità del compiuto innesto.

Solo un accenno -che offro come spunto all’illustre, ed a me caro, Maestro- al mio convincimento sulla necessità, in primo luogo, di superare in qualche modo la tralaticia affermazione sui privilegi di cui godrebbe la P.A.

Non può negarsi che una serie di norme sostanziali e procedurali a garanzia del cittadino, entrate a pieno titolo nell’ordinamento e fatte valere da una giurisprudenza particolarmente attenta a consentire il loro pieno dispiegarsi, impongono una rimeditazione della frustra locuzione e della sua effettiva portata.

E’ forse il caso di iniziare un processo all’incontrario: ovvero, di verificare se il coacervo normativo oggi dato, opportunamente utilizzato, non sia in grado di assicurare privilegi al singolo a scapito dell’interesse pubblico. Si badi, non intendo qui predicare in astratto la supremazia dell’interesse pubblico, peraltro per così dire in re ipsa. Qualsiasi Stato, qualsiasi società organizzata, a quanti principi liberisti abbia a conformarsi, non potrà mai fare a meno di curare l’interesse della collettività ed assicurargli prevalenza su quelli del singolo, ancorchè nel rispetto di questi ultimi.

Più concretamente, intendo riferirmi ai processi in atto in Italia c. detti di privatizzazione, di sistemi concorrenziali fra pubblico e privato in tesi idonei a rendere per un verso più efficiente l’amministrazione pubblica e per altro verso competitivo il sistema con benefici per la collettività.

Un esempio che mi viene naturale fare è quello della sanità (naturale perché di essa oggi mi occupo quotidianamente in sede di giudizi di cognizione e perché la stessa conosco dall’interno per averla vissuta nella mia originaria esperienza lavorativa): qualcuno vorrà pur spiegare quali vantaggi abbia arrecato al sistema la c. detta aziendalizzazione delle strutture pubbliche, costrette (si fa per dire) a confrontarsi con quelle private. La realtà è ben diversa: a parte gli emolumenti ai dirigenti -essi privatizzati- i lacci ed i lacciuoli che continuano ad imbrigliarle sono tutti lì, quali prima erano, impedendo ogni seria possibilità di competizione con strutture libere (sostanzialmente) di organizzarsi, di scegliere solo investimenti remunerativi e così via. Sull’altro versante, queste ultime godono di un indubbio sistema di privilegi: l’accreditamento, quale dato – in specie ove avesse ad accedersi alla sua qualificazione come atto di autorizzazione (e non di concessione, come ritenuto dalla Cassazione e da chi vi parla) – si traduce in mancanza di concorrenza, in diritti non conquistati sul campo all’esito del confronto e della competizione; laddove, invece, se liberalizzazione e competizione hanno ad essere, occorre una privatizzazione totale delle strutture pubbliche in un sistema meramente autorizzatorio che assicuri solo la qualità delle prestazioni e, se del caso, fissi massimali ai prezzi (come ben possibile, in tale sistema). Si badi, non sto ipotizzando la fine del Welfare state, sto solo evidenziando l’impossibilità di predicare una parità inesistente: a mio avviso, infatti, fermo il servizio pubblico (ineliminabile per più ragioni) dovrebbe darsi ingresso ai privati a latere, ma in via sussidiaria, come tale espressamente riconosciuta.

Ed invece, l’ibrido comporta conseguenze pregiudizievoli non dirò per l’interesse pubblico, ma per le finanze pubbliche, per la collettività locale, (in concreto: vedi d. l.vo 56/2000 sul federalismo fiscale ed obbligo per le regioni di far ricorso a risorse proprie per fa fronte a maggiori oneri in materia sanitaria); i giudizi azionati -in un campo ove, come accennato, non è risolta a monte la natura dell’accreditamento, cui sono legate evidenti ricadute sostanziali quanto a consistenza e tutela della posizione giuridica vantata: se diritti soggettivi o interessi legittimi- per denunciare insieme vizi del procedimento amministrativo in una a vulnera alle norme codicistiche spesso sono in grado di assicurare privilegi indebiti alle strutture accreditate.

La situazione mi ricorda una seconda esperienza lavorativa; appena arrivato al Commissariato di governo per la ricostruzione post-terremoto 1980, mi fu chiesto da un avvocato di un concessionario un colloquio per esaminare una richiesta di parere avanzata per conoscere il comportamento da aversi dal concessionario su di una certa procedura espropriativa (chi fosse il soggetto legittimato a ricevere l’indennizzo).

Scoprii, quindi, che in nome della leale collaborazione e di quanti altri principi di cui si fa largo abuso, ma in senso unidirezionale, esisteva una apposita struttura commissariale (della quale facevo parte di diritto anch’io quale dirigente dell’Ufficio gabinetto) deputata a dare risposte a tali problematiche, ovvero pudicamente a fornire direttive ed indirizzi per assicurare uniformità di comportamenti e per consentire un rapido inizio delle opere. In pratica, ciò comportava solo che i concessionari -delegati all’effettuazione dell’intera procedura espropriativa e per tanto remunerati- trasferivano sul concedente i rischi connessi a tale attività. Rischi economici, posto che all’esito del riconoscimento giudiziario del diritto di un terzo, obliterato dalla procedura attivata su indicazione del concedente, i relativi oneri –oltre quelli, certi e rilevanti, dei costi non addebitabili più ai concessionari per i ritardi nell’inizio di esecuzione dei lavori in dipendenza del prolungarsi dei tempi di acquisizione delle aree per effetto delle cennate procedure espropriative- spesso son venuti a cedere in capo all’amministrazione concedente in forza dell’attività svolta, ancorchè per disposto di legge e per previsione della concessione essa avesse a rimanere del tutto estraneo alla materia. Invocando leale collaborazione e direttive emanate il substrato giuridico era stato creato, tant’è che sommando agguerrite azioni giudiziarie e deboli difese dell’amministrazione il gioco era fatto (è stato fatto).

Altra peculiarità – di ordine per la verità non giuridico, ma che non può non rilevarsi ove si tengano presenti le interconnessioni e le linee di intersecazione delle diverse categorie dell’agire umano, che si influenzano l’un l’altra – è che spesso, tutti, mostriamo di considerare lo Stato come altro dal cittadino, come il Leviathan che incombe e dalle cui spire bisogna sottrarsi sottraendogli quanta linfa possibile, ma poco concedendo in cambio.

Anche ai fornitori di imprese private (le cui prestazioni sono ovviamente controllate con cura) sarà capitato di dover attendere per dei pagamenti; tuttavia, essi di certo non corrono sempre e comunque a richiedere il decreto ingiuntivo e non perché l’azienda potrebbe decidere di fare a meno delle loro prestazioni, ma più semplicemente perché, nel loro interesse, trovano conveniente permettere a chi assicura la loro sopravvivenza economica di superare il periodo di difficoltà e di continuare a produrre. Il soggetto che invece ha rapporti anche continuativi e/o esclusivi con la P.A. tali cautele non ha (anche perché il suo comportamento non può in alcun modo pregiudicare l’affidamento di future forniture, a differenza di quanto avviene nel privato laddove si è liberi di tenerne conto) e sommerge (per lo meno nella mia breve esperienza) il giudice con domande di ingiunzione all’esatto scadere del termine di pagamento. E non mi si venga a raccontare che per la P.A. il ritardo è la regola; lo è, ma a fronte di termini di pagamento che non hanno ingresso nel normale regime civilistico, costituendo delle vere e proprie anticipazioni sulle quali poi si lucrano interessi, e, mi sia consentito, a fronte di un regime dei controlli che, senza tema di smentita, non esito a definire inesistente, quante più minuziose direttive vengano impartite sommergendo i controllori.

In ogni caso, confermo di non nutrire dubbi sulla necessità di evitare lacune ordinamentali e quindi prevedere misure anticipatorie di condanna, non legate al presupposto del danno.

Ma davvero per conseguire tale risultato era necessario ingabbiare il giudice amministrativo nelle maglie della procedura civile?

Già la limpida ricostruzione operata dalla Plenaria degli istituti del processo civile e di quello amministrativo, anteriforma (mi riferisco all’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000) e le conclusioni cui l’Adunanza era pervenuta a me sembravano in grado di dare risposta, puntuale, alle svariegate esigenze, anche alla stregua dei richiami operati alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria direttamente applicabile (alla cui stregua potrebbe forse prescindersi dalla necessitata sussistenza del danno, o farne una lettura diversa, beninteso nelle cause di cui qui trattasi).

E tanto, mi sia consentito, non solo perché tali conclusioni confermavano l’impianto già ritenuto possibile da questo Tribunale.

In sede di richieste incidentali tese ad ottenere l’immediato riconoscimento di diritti patrimoniali (vedi farmacie e case di cura), il Tar Campania aveva già da tempo individuato un rimedio cautelare (ordine puntuale e circostanziato all’amministrazione di provvedere ad accertamenti e liquidazione entro trenta giorni con nomina di un commissario ad acta in caso di inadempienza; ordine di liquidazione immediata, ove già provata la certezza, liquidità ed esigibilità del credito) rivelatosi del tutto idoneo alla bisogna, nonché conforme al modello indicato dalla Plenaria quanto a presupposti per la concessione. Il modulo, peraltro, era in via di perfezionamento al sopravvenire della novella legislativa.

Insomma, nel volgere di un lasso di tempo che appare fisiologico (trenta giorni, o, al più, sessanta in caso di inerzia) il pagamento avveniva o comunque sarebbe avvenuto a mezzo degli ulteriori rimedi già individuati dalla Sezione: ad esempio, ordine diretto al ragioniere capo della struttura pubblica di emettere il mandato di pagamento, previa, ove necessario, variazione del bilancio nei modi che sarebbero stati indicati dal giudice (dictum, quest’ultimo, la cui portata e praticabilità era in via di definizione).

Certo, la peculiarità del decreto ingiuntivo risiede nella possibilità di consentire la rapida realizzazione del titolo esecutivo evitando l’instaurarsi del giudizio e l’alea comunque connessa alle misure cautelari tipiche del giudice amministrativo, impugnabili.

Già nella sede di primo commento della novella ho avuto modo di anticipare quanto puntualmente accaduto: le amministrazioni pubbliche, chiamate a mezzo dell’ingiunzione a pagare sorta capitale, interessi e spese legali si sono -in genere- precipitate a produrre opposizioni, instaurando la fase giudiziale (anche alla luce della spada di Damocle della Corte dei conti).

Ed allora, a meno di un improbabile ordine di esecuzione provvisoria ex artt. 642 e 648 c.p.c., (alla luce della tassatività delle fattispecie in cui la misura è concedibile) quale, già mi chiedevo, il vantaggio per il cittadino che ha scelto tale strada?

Non era (e non resterà) più satisfattiva la via cautelare -provvisionale- in seno al giudizio amministrativo ordinario, avuto conto che per i crediti (per la maggior parte dei crediti) di cui si discute: farmacie, case di cura, lavoro, l’onere della prova -scritta- in ordine all’esistenza del diritto in ultima analisi costituisce il proprium anche del ricorso amministrativo, che, a mio avviso, vertendosi in materia ormai civilistica -adempimento, inadempimento- non potrà reggersi su vizi del procedimento amministrativo? (motivazione, art. 7, etc.)

Mi si obietterà, da un canto, che il giudizio amministrativo resta ancora in piedi dopo la fase cautelare, strumentale alla res adhuc integra, assoggettata al doppio grado, che in prosieguo necessita quasi sempre la defatigante fase del commissario ad acta: in sintesi, tutela precaria, nelle more della decisione sul merito. E soprattutto, ovviamente, che la tutela cautelare è legata al presupposto del danno, ancora oggi ex art. 21 novellato dall’art. 3 legge 205. Di contra, la tutela monitoria sarebbe autosufficiente ed anticipatoria del merito della pretesa.

Ciò è vero, parzialmente vero, perchè anche la tutela cautelare ex art. 21 l. Tar è in qualche modo anticipatoria del merito della pretesa; mi chiedo dunque se una pronuncia cautelare più incisiva, la prevista possibilità di emanazione di ordinanze ex artt. 186 bis e ter (ovvero, non richiedenti il necessitato presupposto del danno) ed il ricorso alle sentenze brevi non poteva rilevarsi, di per sè, antitodo efficace.

Non si dimentichi, infatti, che nel procedimento sommario, in presenza di opposizione dopo l’esaurirsi dei tempi posti a disposizione dalla procedura, deve ripartirsi ab inizio (ferma la via individuata dalla Sezione per definire con sentenze brevi anche tale procedimento).

Peraltro, anche laddove emanabile senz’altro il decreto ingiuntivo: vedi farmacie, se si sommano i tempi, non appare aversi un vantaggio per i creditori; tempo per la valutazione e la decisione del giudice; notifica; quaranta giorni successivi per adempiere; dichiarazione di esecutività e, nel caso, attivazione della procedura espropriativa forzata, con quel che comporta in dilatarsi dei tempi della realizzazione del credito (sempre che giunga in porto).

Misura egualmente incisiva poteva forse rilevarsi quella di limitarsi ad istituzionalizzare il giudice amministrativo monocratico per la concessione anche ante causam dei provvedimenti -non più cautelari strictu sensu- in tema di diritti soggettivi patrimoniali di che trattasi, senza rinvii recettizi al codice di procedura civile ma introducendo -poche- norme procedurali nel sistema processuale-amministrativo dato e lasciando che la giurisprudenza del giudice amministrativo individuasse i percorsi più agevoli per assicurare giustizia. E, in tali procedimenti, poteva forse essere previsto anche il giudice amministrativo unico dell’opposizione (mutuando dal rito processuale del lavoro), attribuendogli la potestà di rimettere al Collegio le problematiche di massima o peculiari.

Quel che è infatti oggi certo è che intere Sezioni dei Tribunali amministrativi (o comunque, collegi giudicanti) devono occuparsi non solo dei ricorsi in opposizione, ma dei gravami proposti esclusivamente per ottenere l’emanazione di ordinanze ex 186 bis o ter. Quanto questo sia (im)produttivo per la giustizia amministrativa, oggi chiamata -a numero invariato di giudici- ad un considerevole sforzo di adattamento ai nuovi riti rispetto, soprattutto, alle attribuzioni avute conferite in sede esclusiva: servizi pubblici, edilizia ed urbanistica, risarcimento del danno, è di evidenza tale da non abbisognare di particolari sottolineature. E’ certo che in mancanza di interventi normativi, la giustizia amministrativa non potrà che crollare sotto tanto peso.

E non mi si opponga che a ciò può ovviarsi, non intestardendosi a negare decreti ingiuntivi, il cui fine è quello deflativo: anche se mi rendo conto che di per sé il dato non significa molto (potendosi prestare a contrapposte letture), voglio comunque evidenziare che da ottobre 2000, epoca di entrata a regime dell’istituto nel processo amministrativo, ad oggi sono stati ben 2200 i decreti ingiuntivi da me rilasciati e solo 150 le domande respinte).

Spero solo di aver quanto meno insinuato il dubbio sulla doverosità di una completa liberalizzazione, per così dire, dell’istituto. E comunque, essa sola non sarebbe sufficiente allo scopo, ove i riti procedurali (della fase ingiuntiva e di quella oppositiva) debbono essere quelli minuziosamente indicati dalla procedura civile. Ciò affermo consapevolmente, avendo risparmiato alla trattazione l’analisi delle innumerevoli questioni tecnico-procedurali (rilascio di formule esecutive, dichiarazioni di esecutorietà, interdipendenze fra loro e con la fase dell’opposizione e quant’altro) sulla cui esistenza e difficoltà di soluzioni basterà consultare qualsiasi codice di procedura civile commentato.

Concludendo, devo solo puntualizzare che la mia personale posizione sul rigore da aversi in materia deriva in tutto da quella che ritengo essere una doverosa oggettiva interpretazione sistematica del coacervo normativo, del tutto scevra dalle mie opinioni soggettive uti civis: il rispetto più assoluto della legge ha sempre praticato, quali che siano i miei convincimenti personali.

Il giuramento prestato mi ritorna sempre plasticamente alla mente nelle parole che Shakespeare fa pronunciare a Porzia nel Mercante di Venezia. All’invocazione di Bassano: Per una sola volta, ve ne scongiuro, la legge ceda alla vostra autorità; per fare un atto di grande giustizia commettete un piccolo torto e piegate così la volontà di questo crudele demonio (dell’ebreo che pretendeva il pagamento della penale costituita dalla libbra di carne del debitore insolvente), Porzia risponde: Non è possibile. Non c’è nessuno in Venezia che possa sottrarsi dall’applicare una legge in vigore. Ciò sarebbe invocato come un precedente e, per quell’esempio, gravi sciagure ricadrebbero sullo Stato. Non è possibile.

Tuttavia, non dimentico neppure che il Doge seppe trovare, nel rispetto della legge, la via di uscita per assicurare giustizia: solo la carne doveva essere presa e non il sangue, chè solo essa costituiva la penale pattuita.

Note

L'articolo Il procedimento monitorio e dintorni nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

(Brevi riflessioni su Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29 aprile 2002, n. 2280)

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Anche gli istituti giuridici possono diventare fantasmi ed inquietare il sonno dei giudici.

Questa la riflessione a cui, chi scrive, è stato indotto dalla lettura della recentissima sentenza del Consilio di Stato, Sez. IV, del 29 aprile 2002 n. 2280, pubblicata su questa Rivista.

Con la pronuncia in commento, il massimo organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “la tutela restitutoria o ripristinatoria non può essere considerata come eventuale o eccezionale, alla luce del principio di cui agli articoli 24 e 113 Cost. di effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, ma anzi è prevalente, dovendosi ritenere che la tutela risarcitoria patrimoniale sia sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo”.

Ed ancora che: “alla tutela restitutoria, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo, la quale si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa, ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”.

Trattasi di affermazioni che, a prima vista potrebbero risultare scontate, ma che, se esaminate con attenzione, fanno emergere le “inquietudini” del giudice amministrativo di fronte a fattispecie che, in passato, sono state affrontate e disciplinate, in via pretoria, dal giudice ordinario.

Il caso, sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada, aveva ad oggetto l’impugnativa, proposta da alcuni soggetti espropriandi, nei confronti di alcune delibere della Giunta municipale del Comune di Marano che, approvando gli atti tecnici e contabili e il progetto esecutivo di riqualificazione urbana di una parte del territorio comunale (la cui approvazione equivaleva alla dichiarazione di pubblica utilità dei relativi lavori), non erano state emanate, previa la necessaria partecipazione dei proprietari interessati, né con riferimento alla previsione contenuta nell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, né con riferimento a quella di cui agli articoli 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865.

I giudici di appello, nel confermare la sentenza del T.A.R. Campania, ribadiscono, sulla scia di una giurisprudenza, ormai pacifica (cfr. le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato del 15 settembre 1999 n. 14 e del 24 gennaio 2000 n. 2), che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento espropriativo non è escluso neppure nell’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità che consegue implicitamente all’approvazione dei progetti di opere pubbliche ai sensi dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e che la mancanza del predetto avviso comporta l’illegittimità e la conseguente caducazione dell’intera procedura espropriativa.

Non vi è dubbio alcuno che la fattispecie, in ordine alla quale è stata pronunciata la sentenza che si commenta, presentava i connotati non della c.d. “occupazione acquisitiva”, bensì di quella figura per indicare la quale è stato coniato, di recente, il termine di “occupazione usurpativa”.

Una fattispecie, quest’ultima, ben diversa rispetto a quella ricondotta, dalla unanime giurisprudenza e dottrina, nel campo di operatività dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto, in essa, l’attività realizzativa della P.A. non risulta assistita da quell’atto, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che costituisce “la guarentigia prima e fondamentale del cittadino e la pietra angolare su cui deve poggiare, per legge, l’espropriazione per pubblico interesse” (vedi, Cass. SS.UU., sent. n. 2435/84).

Ebbene, in ordine alla predetta ipotesi, la Suprema Corte di Cassazione (a cominciare dalla notissima sentenza delle Sezioni Unite del 4 marzo 1997, n. 1907) ha affermato che la P.A. pone in essere un illecito di tipo permanente e non un illecito istantaneo, con effetti permanenti, come avviene nel caso della c.d. “occupazione acquisitiva”.

Il che si spiega col fatto che, mentre nell’occupazione appropriativa, “in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, la successiva costruzione della stessa, pur non assistita da un titolo ablatorio, dà luogo… ad un illecito istantaneo, giacché l’accennato vincolo di scopo (derivante dalla dichiarazione di p.u.) rende giuridicamente irreversibile (al di là dell’irreversibilità insita nella materiale manipolazione) la trasformazione del fondo e nel contempo esclude che vi sia una antigiuridicità da far cessare” (vedi Cass. SS.UU., sent. 1907/97), nell’ipotesi della c.d. “occupazione usurpativa”, invece, il comportamento illecito si protrae (rectius: permane), fintantoché esso non venga rimosso, “sostanziandosi, l’illecito permanente, oltreché nella lesione di un diritto, nella trasgressione del dovere giuridico di porre fine alla creata situazione di antigiuridicità” (vedi, sentenza, da ultimo, citata).

La diversità ontologica della fattispecie della “occupazione usurpativa” rispetto a quella della “occupazione appropriativa” si riverberava sugli stessi effetti, prodotti dalla stessa; ed invero, la Suprema Corte di legittimità, proprio nella sentenza n. 1907/97, ebbe ad affermare che la proprietà dell’area privata potrà dirsi acquisita, in capo alla P.A., solo a condizione che il privato, titolare del terreno, abdicando al proprio diritto alla c.d. restitutio in integrum ovvero alla riconsegna, nelle condizioni originarie, dell’area di sua proprietà, opti per il ristoro, in via equivalente, ovvero per il risarcimento del danno, sofferto a causa dell’illecito, perpetrato ai suoi danni, dalla P.A..

Una conclusione, quest’ultima, cui avrebbe dovuto pervenire anche il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, stante, lo ripetiamo, la piena riconducibilità della fattispecie, sottoposta al suo esame, con quella etichettata dalla giurisprudenza ordinaria con il nome di “occupazione usurpativa”.

I giudici di Palazzo Spada, invece, affermano che, anche con riferimento all’ipotesi della “occupazione usurpativa”, “alla tutela restitutoria….. può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo”.

Una statuizione che non può essere condivisa in quanto applica ad un’ipotesi, quale quella della realizzazione di un’opera pubblica, non assistita da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, un criterio (quello, appunto, della trasformazione irreversibile), elaborato dalla giurisprudenza ordinaria – ai fini dell’individuazione del momento in cui la proprietà dell’area di sedime dell’opera può dirsi passata in capo alla P.A. – con riferimento alla diversa ipotesi, riconducibile alla fattispecie dell’occupazione acquisitiva, in cui la P.A., in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, vada a trasformare, in modo irreversibile, il terreno del privato e questa trasformazione si collochi successivamente allo spirare del termine di occupazione legittima.

Non vi è chi non veda la pericolosità della soluzione, adottata dal Consiglio di Stato.

Ed invero, deve osservarsi che l’individuazione del momento in cui può dirsi verificata la trasformazione irreversibile dell’area, a cagione dell’attività realizzativa, intrapresa sulla stessa dalla Pubblica Amministrazione, non risulta affatto agevole; circostanza, quest’ultima, che risulta testimoniata (contrariamente a quanto sostengono i giudici di Palazzo Spada) dalla giurisprudenza, formatasi sul punto, secondo la quale la predetta trasformazione “si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”; una giurisprudenza, quest’ultima, che non brilla certamente per chiarezza, soprattutto quando si passa dal piano teorico alla sua applicazione pratica.

Ma vi è di più!

Utilizzare il criterio della trasformazione irreversibile, al fine di operare il discrimine fra la tutela restitutoria e la tutela risarcitoria, spettante al privato nell’ipotesi di “occupazione usurpativa”, significa indebolire la tutela di quest’ultimo.

Il privato che, in forza dell’orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione più sopra menzionato, poteva dormire sonni tranquilli in quanto spettava soltanto a lui abdicare al diritto alla restituzione del bene, occupato sine titulo dalla Pubblica Amministrazione, propendendo per un risarcimento, in denaro, del danno sofferto, dovrà, adesso, tornare ad essere molto vigile, in quanto se agirà in ritardo (ovvero a trasformazione irreversibile avvenuta), non potrà più ottenere la restituzione del proprio bene.

Le osservazioni, che precedono, confermano un’impressione che chi scrive aveva già desunto dalla lettura dell’articolo 43 del Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità (il cui schema è stato forgiato nelle stanze di Palazzo Spada) ovvero che il Consiglio di Stato, nella furia, a dir poco iconoclasta, di eliminare ogni traccia di fattispecie create dalla giurisprudenza ordinaria, quali quelle dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa, non abbia tenuto conto del fatto che anche gli istituti giuridici hanno un’anima e che, se soppressi in modo non corretto (cfr., sul punto, l’art. 43 prima citato che rappresenta un vero e proprio “mostro giuridico”), si trasformano in fantasmi che inquietano i sonni di chi li ha “uccisi”.

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato alle prese con i fantasmi della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa” proviene da Giustamm.

(notazioni a margine di Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2001, n. 885).

1. La ben nota questione posta dall’abrogazione della norma che fondava la potestà sanzionatoria degli Enti Locali è stata finalmente affrontata nella sede adeguata.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva ha chiaramente affermato che occorre una norma di legge statale al fine di ripristinare la autonoma potestà sanzionatoria amministrativa degli Enti Locali, che come noto è venuta meno a seguito della abrogazione dell’art.106 del testo unico legge comunale e provinciale n.383 del 3.3.1934.

Per bene comprendere la vicenda occorre procedere con ordine.

2. L’art.106 TULCP prevedeva che in assenza di diversa disposizione di legge, le “contravvenzioni” ai regolamenti comunali e provinciali ed alle ordinanze erano punite con una sanzione amministrativa fino a lire uno milione.

La norma in questione è stata per decenni il fondamento della potestà dell’Ente Locale di prevedere ed irrogare sanzioni per la violazione di regolamenti locali, in assenza di prevalenti norme di legge, ponendosi quindi come norma di chiusura del sistema sanzionatorio nell’ordinamento delle autonomie locali.

Per ricostruire correttamente il sistema, non si può trascurare in termini generali che il potere regolamentare d’altre autorità diverse dal Governo trova origine fin nelle preleggi che stabiliscono che l’esercizio di tale potere incontra due limiti generali (disposizioni preliminari al codice civile art.3 comma 2):

I. limite di materia, costituito dalle competenze dell’ente pubblico;

II. limite delle fonti primarie di legge.

Il sistema non è stato modificato dalla legge generale di depenalizzazione, legge n.689/1981, che pur innovando in tema di principi generali dell’illecito amministrativo ha comunque, secondo certa dottrina, fatto salvo il potere sanzionatorio dei Comuni (legge n.689/1981 artt.16 e 17; contra P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, Giuffrè, 1999, 43 ).

L’articolo 1 della legge n. 689/1981 ha introdotto poi nell’ordinamento il principio di legalità dell’illecito amministrativo, mutuato dal diritto penale ed analogo nel contenuto e nella formulazione al principio costituzionale posto dall’art.25 Costituzione.

Anche la legge n.142/1990, pietra miliare della riforma dell’ordinamento delle autonomie locali, con l’art.64 mantenne in vigore gli articoli da 106 a 110 e 155 del vecchio testo unico del 1934.

3. Si arriva così ai giorni nostri, in cui il nuovo recentissimo testo unico delle norme in materia di ordinamento delle autonomie locali, d. lgs, n.267/2000, ha espressamente abrogato mediante l’art.274 l’art.106 TULCP.

Si è posto pertanto il grave problema del venir meno del carattere coattivo delle norme locali.

In assenza di norma sanzionatoria di rango primario, i regolamenti e le ordinanze locali non potevano essere accompagnate da sanzioni amministrative pecuniarie, o di altra natura, ad es. da sanzioni accessorie interdittive.

Cadeva così, forse per una mera svista del legislatore delegato, la potestà sanzionatoria amministrativa di Comuni e Province.

Essa restava interamente affidata alle fattispecie penali e amministrative dell’ordinamento giuridico statuale.

Il problema riguardava e riguarda ancora oggi ad esempio i regolamenti di polizia urbana che contengono obblighi e divieti a carico dei cittadini in materia di decoro, rumori, rifiuti, occupazioni di suolo pubblico e molto altro collegate ad esigenze, tradizioni e abitudini locali,spesso senza fondamento in leggi dello Stato.

4. La dottrina si era subito posta il problema, giungendo a sostenere che l’autonomia normativa dell’Ente Locale, di rango costituzionale, poteva sopperire mediante apposita previsione da introdurre nello Statuto dell’Ente e/o in un regolamento.

Il Ministero Interno con la risoluzione 7 marzo 2001 ritenne sufficiente una norma di rango regolamentare, quindi secondario, da adottare ai sensi dell’ art.7 del T.U. n.267/2000.

La tesi ministeriale si fondava sui seguenti assunti:

gli artt.5 e 128 della Costituzione riconoscono la potestà normativa di rango secondario dell’Ente Locale, quale espressione dell’autonomia costituzionalmente propria delle autonomie locali;

l’art.23 Costituzione inoltre pone una riserva di legge relativa e non assoluta, così consentendo che prestazioni personali e patrimoniali coattive, tra cui si ritiene siano annoverabili anche le sanzioni amministrative, trovino una fonte concorrente in norme secondarie;

il potere sanzionatorio degli Enti Locali si basa sull’autonomia regolamentare ad essi riconosciuta anche dall’art.7 d. lgs. n.267/2000.

5. Con il parere reso il 17 ottobre scorso il Consiglio di Stato ha invece affermato che il vuoto esiste e non è colmabile attraverso la “suggestiva” ricostruzione del sistema sanzionatorio proposta dal Ministero Interni, che eleverebbe i regolamenti locali a fonti poste sullo stesso piano della legge dello Stato.

La tesi ministeriale, subito accolta da molti Comuni che si erano attivati in ordine sparso nell’adottare delibere di Giunta o di Consiglio, in effetti sovvertiva principi costituzionali e principi generali dell’ordinamento dello Stato.

In particolare essa disconosceva:

– il principio di legalità del reato e della pena, che deve considerarsi vigente secondo avanzata dottrina penalistica nell’intero sistema del nostro diritto punitivo, sia sanzionato penalmente che in via amministrativa, ai sensi dell’ art.25 della Costituzione;

– il relativo corollario dogmatico della riserva di legge, vigente nella materia dei reati e delle fattispecie amministrativamente sanzionate e confermato dalla legge generale di depenalizzazione (art.1 legge n.689/1981);

– la riserva relativa di legge posta dall’art.23 Costituzione per le prestazioni patrimoniali coattive, tra cui la dottrina ricomprende le obbligazioni pecuniarie gravanti sui trasgressori a seguito dell’accertamento di violazioni amministrative.

Non poteva venire in rilievo invece nella vicenda il principio di diritto comunitario in materia di legalità e riserva di legge previsto dall’art. 2 del regolamento comunitario 95/2988, dato che diversi sembrano essere i presupposti e l’ambito di applicazione nell’ordinamento comunitario, come riconosciuto da prevalente dottrina (PISANESCHI, Le sanzioni amministrative comunitarie, Padova, Cedam 1988, 127 ; CERBO, Le sanzioni amministrative, cit. 328 ).

Anche a voler accedere alla tesi diffusa in dottrina secondo cui la riserva di legge nella materia delle sanzioni amministrative discende dalla legge ordinaria, art. 1 legge n. 689/1981, e non dai principi costituzionali citati, le conclusioni non potevano essere diverse.

Il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato la vigenza in subiecta materia dell’art.23 Cost. che, prevedendo una riserva legislativa relativa, impone che sia la legge a delineare il precetto nei suoi elementi essenziali, potendo poi il regolamento solamente integrare e specificare ad es. i limiti, i dati tecnici (cfr. PALIERO -TRAVI, La sanzione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1988, p.140).

Si deve escludere quindi che nuove fattispecie di illecito amministrativo siano introdotte con lo strumento normativo del regolamento, sia statale, sia regionale, che degli Enti Locali.

Questo potrà quindi disporre solo sulla base di ” …precetti sufficientemente individuati dalla legge .”

Il fenomeno della etero-integrazione del precetto legislativo mediante fonti secondarie è quindi ritenuto ammissibile anche per l’illecito amministrativo, al pari di quanto l’art.25 Costituzione consente in materia di reati, ma rappresenta anche il limite dei regolamenti, nonché delle ordinanze sindacali.

Occorre sempre una “delega” del legislatore statale che autorizzi la fonte secondaria regolamentare a specificare gli elementi costitutivi del fatto delineati dalla norma primaria, oppure preveda le sanzioni amministrative, principali e/o accessorie applicabili per la ipotesi di violazone di regolamenti ed ordinanze.

Così come, secondo la Corte Costituzionale, la legge dello Stato deve in tema di tributi definire i tre elementi essenziali del tributo, base imponibile, aliquota, soggetto passivo, potendo il regolamento solo meglio specificarli, analogamente occorre ragionare nella materia delle fattispecie sanzionatorie, postochè identico secondo il Consiglio di Stato è il principio costituzionale informatore dell’istituto, ovvero quello posto dall’art.23 Costituzione e ripreso dall’art. 1 legge n. 689.

6. Le conseguenze della posizione assunta dal Consiglio di Stato sono di tutto rilievo.

a- Sono illegittimi e quindi annullabili dal giudice amministrativo i regolamenti che praeter legem hanno previsto o richiamato la vigenza di fatti illeciti o sanzioni amministrative, senza alcuna base legislativa, successivamente all’abrogazione dell’art. 106 tulcp.

Sono viziati per conseguenza anche gli atti di accertamento di tali illeciti.

Il giudice ordinario, in sede di opposizione ex art.22 ss. legge n.689/1981, potrà pertanto disapplicare il regolamento in quanto non conforme a legge, annullando poi il verbale o l’ordinanza – ingiunzione conseguente, in relazione al vizio di violazione degli artt.23 Cost. e 1 legge n.689/1981.

b- Nulla potrà tuttavia pretendere in ripetizione chi abbia pagato, così estinguendo l’obbligazione pecuniaria, non avendo neanche proposto nei termini ricorso amministrativo avverso il verbale,ed eventualmente opposizione all’ordinanza-ingiunzione.

c- Il supremo consesso della giustizia amministrativa paventa il pericolo che il vuoto normativo causi la ri-penalizzazione ai sensi dell’art.650 c.p di fattispecie che ai tempi e nel vigore dellart.106 erano soggette solo a sanzioni amministrative.

Non si deve però trascurare che le ordinanze sindacali sono presidiate non solo dall’ art.650 cp ma anche, nella materia della sicurezza pubblica, dall’art.17 comma 2 del TULPS.

Quest’ultimo prevede che:

“Con le stesse pene (arresto fino a tre mesi o ammenda fino a lire 400.000) sono punite, salvo quanto previsto dall’art.17 bis, le contravvenzioni alle ordinanze emesse, in conformità alle leggi, dai prefetti, questori, ufficiali distaccati di p.s, sindaci”.

Si tratta di due norme incriminatici penali “in bianco”, che hanno in comune anche la natura sussidiaria.

Esse poi rinviano per l’integrazione del precetto agli atti dell’Autorità locale, quali le ordinanze, di cui assicurano e presidiano l’effettività.

d- La riserva di legge relativa posta dalla Costituzione e dalla legge n. 689/1981 art.1 impedisce che il regolamento preveda il fatto e la sanzione amministrativa, potendo solo disciplinare aspetti delegati dalla legge alla fonte secondaria.

Tuttavia l’art. 1 potrebbe trovare deroga in una legge ordinaria successiva, ma forse solo in senso restrittivo, ad esempio trasformando in assoluta la riserva in materie settoriali definite, ovvero nel senso di affidare ai regolamenti aspetti specifici della fattispecie, purchè essa sia sufficientemente determinata dalla legge.

e- Occorre inoltre stabilire se la ricostruzione in esame produca conseguenze anche in tema di sanzioni amministrative accessorie.

Sembra evidente la risposta positiva, atteso che la riserva legislativa in esame non può concernere solo le sanzioni amministrative principali di natura pecuniaria, sussistendo la stessa ratio anche in ordine alle sanzioni non principali, che di diritto seguono e sono applicate in sede di ordinanza – ingiunzione dall’autorità competente a decidere il ricorso avverso la sanzione principale.

In proposito sorge il dubbio se la nozione di prestazione patrimoniale o personale coattiva, posta dall’art.23 Cost., ricomprenda anche la sanzione amministrativa accessoria.

Se la risposta fosse negativa si potrebbe opinare nel senso che la riserva comunque riposi sull’art. 25 Costituzione.

7. In definitiva, riteniamo che sia urgente l’intervento normativo del Parlamento che disciplini ex novo la materia, prevedendo almeno, come in passato, che i precetti posti da regolamenti ed ordinanze comunali e provinciali, nelle materie di competenza e nel rispetto delle leggi, siano resi imperativi da una sanzione amministrativa pecuniaria, di cui dovranno essere determinati i limiti minimi e massimi.

E’ auspicabile che nell’occasione sia previsto anche un sistema di sanzioni accessorie, idonee ad assistere e rendere coattive le norme emanate dagli Enti locali, con regolamenti ed ordinanze.

Appare incontrovertibile oramai che non sono sufficienti, anzi sono illegittimi, Statuti e regolamenti di Comuni e Province nella parte in cui hanno inteso sancire un autonomo potere normativo in materia di fatti illeciti e di conseguenti sanzioni amministrative, che prescinda da fattispecie illecite previste dalla legge dello Stato.

Nelle more non rimane che fare riferimento a fattispecie sanzionatorie, sia amministrative che, in extremis, penali, contenute in disposizioni legislative specifiche al fine di assicurare un efficace presidio delle norme che gli Enti locali intendono dotare di carattere coattivo.

FRANCESCO VERGINE
(Comandante Polizia Municipale di Venezia)

Note

L'articolo Il principio di riserva di legge in materia di sanzioni amministrative. Abrogazione dell’art. 106 tulcp e legge n. 689/1981. proviene da Giustamm.

L’istituto della polizza fideiussoria va inquadrato nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, con cui il garante è tenuto alla prestazione garantita, in favore del creditore, “a prima richiesta dello stesso”, e con rinuncia ad opporre qualsiasi eccezione relativa all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto (garantito) in essere tra il beneficiario e il debitore principale, al quale il garante resta estraneo.

L’autonomia del rapporto di garanzia culmina e trova la sua ratio nell’automatismo della soddisfazione del credito del beneficiario.

Il «contratto autonomo di garanzia» (Garantievertrag, performance bond) presuppone, almeno in parte, un diverso ordine di problemi.

E’ nell’essenza stessa dell’operazione la forte attenuazione, fino all’esclusione completa, del nesso di accessorietà con l’obbligazione di garantire.

Tale sicuro connotato di atipicità è l’unico elemento capace di unificare , con un criterio negativo, una varietà di figure [1]. Di queste ultime sempre più forte si fa l’esigenza di precisare, non soltanto a contrasto con la fideiussione, i tratti caratteristici.

Sono stati così distinti i contratti in cui la garanzia presenta ancora punti di contatto con il meccanismo tipico di una fideiussione, e i contratti in cui la garanzia tende a coincidere con l’imposizione di una vera e propria cauzione in denaro.

Si è scritto che, per esempio, quando il contratto autonomo di garanzia ha natura cauzionale non sorprende una deroga totale al principio espresso dall’art.1939 c.c. (validità della fideiussione), là dove diverso potrebbe essere il giudizio se lo schema ha ancora natura fideiussoria.

La clausola che impone al garante il pagamento «a prima richiesta» presuppone comunque un obbligo che esiste in maniera indipendente dall’esistenza del credito garantito, sicchè l’affinità con il patto solve et repete è più apparente che reale.

Difatti, il garante «si impegna a pagare a prima richiesta», ossia rinunciando ad eccepire sia la nullità del rapporto garantito sia l’adempimento del debitore principale; pertanto, non soltanto è tenuto a pagare senza sollevare eccezioni, ma «neppure può ripetere dopo che ha pagato» (come avviene nel caso della clausola solve et repete) poiché ha assunto un obbligo che per fatto espresso non è subordinato, nella sua esistenza stessa, al rapporto giuridico garantito.

Se alla fine dell’operazione si constaterà che il garantito, comportandosi in maniera illecita, ha ricevuto un doppio pagamento, o comunque si è arricchito senza alcuna base, si dovrà ricorrere, con il rischio di restare insoddisfatti, a pretese risarcitorie (o all’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento) [2].

Come si può agevolmente intuire, un tale schema non ha trovato difficoltà a diffondersi in ordinamenti, come quello tedesco, i quali ammettono, in linea generale, che un accordo contrattuale possa produrre effetti senza necessità di un preventivo controllo sulla causa dello spostamento patrimoniale. Perplessità maggiori sono sorte invece nel nostro sistema che si ispira, per tradizione e per espressa statuizione di leggi, al criterio «causalista».

La giurisprudenza italiana, dopo alcune incertezze, ha tuttavia superato le obiezioni di principio, riconoscendo al contratto in questione un’intrinseca funzione economica, attestata dalla legge stessa della contrattazione internazionale, e differenziandolo da affini figure contrattuali.

Si è così stabilito che ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni «a semplice richiesta» o «a prima richiesta» del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia [3]. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dall’art. 1945 c.c..

Si è pervenuti ad una vera accezione giurisprudenziale di tale figura atipica.

Il contratto autonomo di garanzia, definito anche «garanzia a prima domanda», si configura come un coacervo di rapporti, nascenti da autonome pattuizioni, tra il destinatario della prestazione (beneficiario), il garante (di solito una banca straniera), il contro garante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l’ordinante) [4]. Caratteristica fondamentale di tale contratto è la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che lo differenzia dalla fideiussione.

«Tale autonomia – ha affermato il Giudice, nel caso che ci occupa – non elide la causa del debito di garanzia ed il suo vincolo con quello principale, potendo il garante rifiutare il pagamento al beneficiario nei casi in cui risulti prima facie in modo certo e incontestabile l’escussione fraudolenta o abusiva della garanzia, opponendogli pertanto l’exceptio doli».

Si deve, però, escludere l’immediata rilevabilità, anche a livello di fumus boni iuris, della escussione pretestuosa della garanzia da parte del garantito qualora la valutazione dei comportamenti dei contraenti e delle eventuali inadempienze presuppongono necessariamente un esame approfondito che non può essere compiuto con i sommari poteri di cognizione del procedimento cautelare né rimesso al garante.

L’«exceptio doli generalis», attinendo al merito del rapporto contrattuale, non può essere sollevata sulla base di “asserite violazioni” del procedimento di risoluzione del contratto, bensì deve presupporre “prove sicure della malafede del beneficiario” [5]; prove non ritenuti sussistenti nell’ipotesi esaminata.

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[1] Spunti interessanti in Andreani, Tipicità e atipicità delle garanzie personali: le figure di garanzie personali non accessorie; Aa.Vv., Tipicità e atipicità nei contratti , 71ss. Per un utile e documentato quadro d’insieme : Benatti, Garanzia (Contratto autonomo), NSSDI, Appendice, Torino , 1982.

[2] Cfr. Portale , Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, BBTC , 1985 , I , 169.

[3] Cfr. Cass. Civile, sez. I , 19 giugno 2001 n. 8324 ; Cass. Civile, sez. III , 21 aprile 1999 n. 3964.

[4] Ex multis , Cass. Civ., sez.I , 23 giugno 2000 n. 8540

[5] Cfr Cass. Civile, sez. I, 1 ottobre 1999 n. 10864.

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V. TRIBUNALE CIVILE DI NAPOLI , SEZ. VI – Ordinanza 19 marzo 2002

Note

L'articolo Contratto autonomo di garanzia, polizza fideiussoria ed escussione a prima richiesta. proviene da Giustamm.

Le recenti pronunce intervenute in materia di interessi e rivalutazione nei crediti di lavoro (1) aggiungono un nuovo capitolo al dibattito sulla natura del rapporto tra la regola di diritto comune delle obbligazioni pecuniarie di cui all’art. 1224 c.c. e la regola di diritto speciale fissata dall’art 429 c.p.c., offrendo una lettura che restituisce alla disciplina dei crediti retributivi la originaria funzione di “tutela differenziata” in ragione della natura di “valore” degli stessi.

Sembra così ribaltato l’assetto fissato dalla giurisprudenza più recente (2), all’indomani della introduzione legislativa del divieto del cumulo, secondo cui rivalutazione ed interessi, costituendo entrambi effetti del ritardo nel pagamento, non incidono sulla connotazione del credito, che resta di valuta, con la conseguenza che il rapporto tra le regole dei due articoli è di genere a specie, sia pure con delle peculiarità di disciplina rispetto a quella di riferimento (3).

Il dato di partenza per intendere la portata del deciso revirement operato in materia, è la restituzione della portata precettiva dell’art. 429, comma 3, c.p.c., operato dalla Consulta mediante dichiarazione di illegittimità dell’art. 22, comma 36, L. 724/1994 riguardante la estensione del divieto di cumulo introdotto dall’art 16, comma 6, dalla L. 412/91 agli emolumenti dovuti per i crediti di lavoro derivanti da rapporti di diritto privato.

Ebbene, secondo il Giudice delle leggi, i motivi di censura di detto articolo sarebbero da rinvenire, da una parte, nella impossibilità di conciliare le ragioni di policy, relative al contenimento della finanza pubblica, che giustificarono la estensione del divieto di cumulo, con la natura privata di detti crediti; dall’altra, e si potrebbe aggiungere soprattutto, nella necessità di modulare la disciplina dei crediti retributivi secondo il parametro di cui all’art. 36 Cost., al fine di assicurare la difesa del potere di acquisto della retribuzione in quanto destinata a soddisfare le esigenze di vita del lavoratore e della sua famiglia.

Appare evidente, da questo punto di vista, che la Corte abbia provveduto a recuperare, in sede di analisi dei profili giustificativi della tutela differenziata dei crediti di lavoro, le ragioni fondanti della introduzione, da parte del legislatore del 1973 (4) dell’art. 429 c.p.c. nella formulazione ora ripristinata: l’allontanamento del principio nominalistico mediante determinazione dell’ammontare dei crediti di lavoro controversi in giudizio in funzione di un certo potere di acquisto (quello del denaro al momento della maturazione del credito).

Volendo trarre delle conclusioni, è indubbio che la sentenza della Corte apra il fronte a due ordini di problematiche: anzitutto occorre chiedersi se, una volta investita di un identico incidente costituzionale sull’art. 22 L. 724/94 riferito ad emolumenti spettanti a dipendenti pubblici, le ragioni di policy, legate al contenimento della spesa pubblica, potranno operare come pregiudiziale negativa rispetto ad uno scrutinio modulato sull’acquisita constatazione che la tutela riconosciuta ai crediti di lavoro privati – in ragione del presidio e della garanzia fornita loro da più precetti costituzionali, quali quelli contenuti negli art. 1, 3 cpv., 4, 34 e 36 – sia parimenti spendibile per i crediti di lavoro pubblici con conseguente, definitiva, declaratoria d’illegittimità dell’art. 22.

Al proposito, sembra opportuno dar sinteticamente conto dell’ampio dibattito (5), avviato dalla dottrina pubblicistica, riguardante il tema del limite all’incidenza delle decisioni della Corte Costituzionale sulle finanze pubbliche; è noto, in premessa, che lo Stato sociale abbia portato in esponente il riconoscimento di una serie di diritti la cui formalizzazione in sede legislativa, tuttavia, non è avvenuta in modo corrispondente, attesa la necessità di procedere ad una comparazione con altri interessi di pari tutela nonché di graduarne l’attuazione in ragione delle possibilità di disporre delle necessarie risorse finanziarie.

E’ da dire, tuttavia, che la condivisione di tali diritti, più volte ribadita dalla dottrina e dalla Corte costituzionale (6), dello statuto tipico dei diritti fondamentali, sotto il profilo sia della efficacia sia del valore giuridico, imporrebbe alla Corte (7) di sindacare l’attività legislativa ove, nel determinare il quomodo ed il quando della garanzia dei diritti sociali il legislatore, non abbia usato la dovuta ragionevolezza nel ponderare l’attuazione dei diritti stessi all’interno del bilanciamento con gli altri interessi primari e con le esigenze di bilancio (8).

La risultante giuridica di tale impostazione è consistita in una lettura “additiva” di leggi riguardanti gli aspetti fondanti dello Stato sociale (la salute, il lavoro, la previdenza) mediante acquisizione di nuove fattispecie rispetto a quelle originariamente previste dal legislatore: l’intervento della Corte, in sostanza, ha comportato l’acquisto da parte di determinate categorie di soggetti di diritti a contenuto patrimoniale o di prestazioni di servizio per l’innanzi illegittimamente esclusi o limitati, con connesso obbligo a carico dello Stato di nuova o maggiore spesa.

Senonchè, il potere integrativo della Corte crea inevitabilmente un problema di raccordo con il vincolo posto dall’art 81 Cost. u.c., relativo alla necessità di fornire con formale indicazione la copertura finanziaria di nuove spese: al proposito, si è fatto rilevare (9) il paradosso che la Corte, la quale applica l’art. 81 ai prodotti normativi del legislatore, non lo applica poi alle norme che essa stessa produce o, rectius, crea norme per loro natura esenti da qualunque vincolo.

Si tratta, da questo punto di vista, di una problematica ancora aperta con possibili soluzioni (anche concorrenti) prospettate (10); certo è, da un lato, che la Corte “prova disagio” (11) ogni qualvolta avverte che le sue decisioni verrebbero a gravare sulla finanza pubblica, senza la copertura richiesta dall’ultimo comma dell’art. 81 Cost.; dall’altro, che tale disagio ha portato ad un uso particolarmente accorto delle sentenze additive di prestazione. A contrario, nessun limite e nessun problema si pone in ordine a sentenze di semplice caducazione diretta di norme, anche se ne possa derivare di riflesso un intervento sulla spesa pubblica.

Per ciò che rileva in argomento, in particolare, l’incidenza sul bilancio sarebbe la conseguenza della reviviscenza di una meccanismo giuridico conseguente alla dichiarazione di illegittimità dell’art. 22 L. 724/94 da parte di una sentenza di accoglimento-annullamento semplice; come autorevolmente è stato ribadito (12), qualora a seguito di una pronuncia ripristinatoria della legittimità costituzionale, il legislatore avvertisse una mancanza di copertura finanziaria, ben potrebbe – anzi dovrebbe – provvedere ad una opportuna riforma del settore considerato; mentre non è concepibile nel nostro sistema che possano rimanere in vita norme affette da vizi di incostituzionalità.

Un rapido cenno occorre fare, per completezza, ai crediti di natura previdenziale; anche per essi le ragioni che hanno portato al divieto di cumulo sono legate alla esigenza di salvaguardia dell’equilibrio del bilancio pubblico; senonché, il settore della previdenza pubblica registra ormai la presenza di diversi enti che gestiscono la previdenza obbligatoria con la forma giuridica di soggetti privati, ai sensi del d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509: la Corte si troverebbe, pertanto, nella condizione di poter ribadire de plano le argomentazioni addotte per la incostituzionalità della estensione del divieto di cumulo ai crediti di lavoro privati: post hoc, ergo propter hoc.

Passando al secondo fronte aperto dalla sentenza della Corte, occorre chiedersi se la recuperata operatività dell’art. 429, comma 3, produca effetti condizionanti sulle modalità per il calcolo di rivalutazione ed interessi; è opportuno ricordare, al proposito, che il divieto di cumulo non opera per tutti i crediti retributivi maturati prima del 31 dicembre 1994, anche se pagati in epoca successiva a tale data.

Ebbene, chiamate a pronunciarsi sul contrasto di pronunce riguardante le modalità di computo degli interessi relativamente ad un contenzioso riguardante crediti di lavoro privati, le Sezioni unite (13) hanno scelto, esplicitamente, l’opzione più contigua ai precetti affermati dalla Corte Costituzionale. Per riepilogo, è opportuno ricordare che l’evoluzione giurisprudenziale aveva portato alla formazione di tre diversi orientamenti in materia di calcolo di interessi ex art. 429.

Secondo le pronunce più risalenti (14), l’art. 429 impone una tecnica liquidatoria affine a quella corrente per le obbligazioni di valore in quanto la maggiore somma dovuta per effetto della svalutazione monetaria non rappresenta il “maggior danno” previsto dal secondo comma dell’art. 1224 cc. in ordine alle sole prestazioni originariamente pecuniarie, ma la commisurazione della prestazione pecuniaria ai nuovi valori della moneta: se il maggior danno non rappresenta un elemento accessorio, esterno rispetto alla struttura del credito ma elemento di connotazione dello stesso, la tecnica liquidatoria sarà mutuabile dall’area dell’illecito aquiliano con conseguente applicazione degli interessi sull’importo del capitale già rivalutato.

Secondo un orientamento intermedio (15), gli interessi dovrebbero computarsi con riferimento non già all’importo della somma definitivamente rivalutata, bensì alle frazioni di capitale, via via rivalutate in base agli indici di svalutazione, sino al saldo effettivo.

Si tratta di una impostazione che attenua il vantaggio per il creditore, in quanto la base di calcolo non è quella massima bensì quella gradualmente incrementata in ragione del fatto che gli effetti della svalutazione si verificano progressivamente. Resta comunque l’impostazione di fondo della natura essenzialmente di valore del credito che permette di calcolare gli interessi su un credito superiore a quello originario e che s’incrementa per effetto della svalutazione monetaria.

Secondo l’ultimo orientamento, definito del “cumulo disgiuntivo”, (16) che ha ricevuto larghi consensi da parte della dottrina, interessi e rivalutazione andrebbero calcolati separatamente sulla sorte capitale pura e poi sommati tra di loro.

Il fondamento teorico di tale impostazione riposa nella riconduzione della disciplina dei crediti di lavoro all’interno della disciplina generale di cui all’art. 1224; pertanto, se nei debiti di valore rivalutazione ed interessi hanno funzioni distintive cumulabili (la rivalutazione è “parte” del credito e attualizza il valore economico, l’interesse è un elemento accessorio con funzione riparatoria del mancato vantaggio della liquidità), nei debiti di valuta rivalutazione ed interessi sono entrambi elementi accessori del credito ed assolvono alla medesima funzione di ovviare agli effetti del ritardato pagamento del credito.

In conclusione, il principio nominalistico sancito dall’art. 1277 comporterebbe l’assegnazione a rivalutazione ed interessi della esclusiva funzione risarcitoria al fine di mantenere il costante equilibrio delle prestazioni corrispettive, senza che il creditore riceva dall’inadempimento alcun vantaggio ulteriore che rappresenterebbe una deviazione rispetto a tale principio.

Le Sezioni unite (17), nel dirimere il contrasto di pronunce, hanno optato per la soluzione intermedia, alla cui stregua gli interessi dovrebbero computarsi con riferimento alle frazioni di capitale rivalutate in base agli indici di svalutazione fino al saldo effettivo.

Al proposito, la suprema Corte, richiamando la sentenza della Corte costituzionale, ha rivendicato all’art. 429 cit. la funzione compulsiva, di pena privata, nei confronti del datore di lavoro inadempiente, in aggiunta a quella più generale risarcitoria : occorre dissuadere il datore di lavoro dalla mora debendi e dalla speranza di investire la somma dovuta e non ancora pagata al lavoratore in impieghi più lucrosi della perdita che dipenderà dal risarcimento del danno da mora.

La operatività di tale funzione sarebbe frustrata se non si assegnasse alla rivalutazione il compito di corredare dall’interno il credito rendendo attuale il valore economico delle retribuzioni. Il credito di lavoro privato, pertanto, acquisisce nuovamente la natura di credito di valore e la disciplina dell’art. 429 c.p.c. si distacca da quella comune per assicurare oltre al costante equilibrio del sinallagma contrattuale una retribuzione sufficiente all’esistenza libera e dignitosa propria e della propria famiglia (art. 36 Cost.).

L’interrogativo finale doppia quello già posto con riguardo alle possibili conseguenze della declaratoria di illegittimità da parte della Corte Costituzionale : occorrerà chiedersi se di fronte ad una rivendicazione per ritardati pagamenti di emolumenti derivanti da rapporto di pubblico impiego e relativi a crediti sorti prima del 1995, continuerà a trovare applicazione l’attuale l’orientamento meno favorevole al lavoratore con applicazione del cumulo disgiunto, in ragione della perdurante vigenza dell’art. 22, comma 36, L.724/94, censurato limitatamente alla disciplina dei crediti privati, ovvero ragioni di eguaglianza e ragionevolezza porteranno ad evitare una tutela differenziata tra famiglie di dipendenti pubblici rispetto a quelle di privati impiegati.

Al proposito, l’analisi dei primi commenti alla sentenza (18) registra la comune condivisione che i crediti di lavoro debbano soggiacere alle stesse ragioni di tutela, siano essi di natura privata o pubblica, attesa la necessità che le posizioni giuridiche soggettive dei lavoratori rispondano alle medesime logiche e siano assistite da eguali garanzie.

Tuttavia, l’iter argomentativo seguito dalla Consulta non sembra ripetibile in toto in sede di futura disamina del cumulo applicabile ai crediti lavoro pubblici: ci si riferisce, in particolare, alla funzione compulsiva, di dissuasione del datore di lavoro dalla mora debendi e dalla speranza di investire la somma dovuta e non ancora pagata al lavoratore in impieghi più lucrosi, che ha portato la Corte ad esaltare l’aspetto sanzionatorio, di pena privata, insito nell’art. 429: francamente, non sembra possibile ipotizzare che il datore di lavoro pubblico possa essere animato, nel ritardato pagamento, da intenti lucrativi sanzionabili. Occorrerà, allora, riportare, come è stato auspicato (19) la funzione compulsiva al suo ruolo originario di effetto indiretto della disposizione di cui all’art. 429, la cui funzione caratterizzante rimane, invece, la garanzia del valore economico dei crediti destinati ad esigenze primarie del lavoratore.

Una riflessione finale appare opportuna in conclusione: la tutela differenziata dei crediti di lavoro avviene attraverso un meccanismo di esclusiva origine giurisprudenziale, qual è la individuazione di crediti di “valore”, del tutto estraneo agli ordinamenti di civil law, informati al principio nominalistico delle obbligazioni pecuniarie (20): è possibile ritenere, allora, che il prossimo capitolo della tormentata vicenda della tutela dei crediti di lavoro, sia aperto dalle sollecitazioni del legislatore comunitario dirette ad ottenere il giusto contemperamento tra esigenze di tutela dei crediti con quelle di armonizzazione dei ordinamenti positivi (21)

E’ auspicabile, sin d’adesso, comunque, che nell’attività di adeguamento delle norme al “diritto vivente” il giurista consideri questo secondo una prospettiva più ampia che permetta di cogliere la fondamentale essenza di contiguità dell’ordinamento positivo con i principi del “mondo nuovo”.

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NOTE:

1. Il riferimento è a Corte cost. 2 novembre 2000, n. 459, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2000-459.htm e a Cassazione SS.uu., 17 luglio 2001, n. 9653, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/ccassuciv_2001-07-17.htm
2. Cass. 26 gennaio 1995, n. 907; Cass, 19 maggio 1995, n. 5525; Cass. 24 luglio 1999, n. 8063.
3. In tal senso, Di Majo, in Corriere Giuridico n. 5/2001.
4. Art. 1, L. 11 agosto 1973, n. 533.
5. Preziosa la lettura di Colapietro, Garanzia e promozione dei diritti sociali nella più recente giurisprudenza costituzionale,in Giurisprudenza italiana, 1995, parte IV
6. F.Modugno, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995; A.Baldassare, voce “Diritti sociali”, in Enciclopedia giuridica Treccani, X1, Roma, 1988.
7. Corte cost., n. 445/90.
8. Così, Baldassare, op. cit.
9. Così M. Nigro, Le giurisdizioni sui pubblici poteri fra sistema normativo e spinte fattuali, in Dir. proc. amm., 1984, 455. Paradosso per paradosso, opporre che la Corte deve a sua volta rispettare l’art. 81 e non può pertanto provocare maggiori spese o minori entrate comporterebbe l’insindacabilità delle leggi tributarie implicanti nuove o più gravose imposte, quand’anche esse apparissero manifestamente lesive del principio di capacità contributiva.
10. Si rimanda a Colapietro, op. cit.
11. Cfr. L. Paladin, Conferenza stampa sulla giustizia Costituzionale nel 1985, Roma, 1986, 14
12. Cfr. F. Saia, Conferenza stampa sulla giustizia costituzionale nel 1988, Roma, 1989
13. SS.uu., 17 luglio 2001, n. 9653
14. Ex multis, Cass. 5 novembre 1987, n. 8115
15. Ex multis, Cass. 17 marzo 1999, n. 2434 ; si veda, per l’illecito aquiliano, Cass. SS.uu. 17 febbraio 1995, n. 1712.
16. Ex multis, Cass. 24 luglio 1999, n. 8063; per i crediti di lavoro derivanti da rapporto di pubblico impiego, si veda Consiglio di Stato, A.p.. 15 giugno 1998, n.3
17. SS.uu. 9653/2001
18. Napoletano, in Guida al diritto n.19 del 19 maggio 2001; Vidiri, in Giustizia civile 2001, pagg. 1551 e ss.; Passalacqua, in Giustizia civile, 2001, pagg 26 e ss.; Pardolesi, in Foro italiano, 2001, pag. 36 e ss.
19. Vidiri, op. cit.
20. L’art. 1224 cc. è tributario del par. 288 del BGB.
21. Di Majo, in op.cit., a riscontro della tendenza che il legislatore comunitario intenda muoversi esclusivamente sul terreno degli interessi di mora cita la Direttiva del 29 giugno 2000, relativa alla lotta contro i ritardi nelle transazioni commerciali: l’art. 3 pone a carico del debitore moroso un pesante onere di interessi legali (pari al tasso d’interesse applicato dalla BCE maggiorato di sette punti percentuali).

Note

L'articolo La tutela dei crediti di lavoro tra principio nominalistico ed operatività del cumulo proviene da Giustamm.

1. C’era una volta un condiviso orientamento del Consiglio di Stato in tema di impugnazione di bandi, secondo il quale: “il bando di concorso a posti di pubblico impiego è immediatamente impugnabile solo quando contiene prescrizioni dirette a precludere la partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale” [1]; nonché: “l’interesse all’impugnazione degli atti relativi alla scelta dell’aggiudicatario di un contratto della p.a. sorge soltanto all’esito della procedura di selezione, atteso che l’onere di immediata impugnazione degli atti relativi alla fissazione della lex specialis di gara è ipotizzabile solo quando il bando o la lettera di invito contengono prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato al procedimento concorsuale” [2].

Costrutti giurisprudenziali, questi, che costituiscono, a ben vedere, applicazioni di specie della teoria del procedimento amministrativo: è il provvedimento finale che – esso soltanto – ha capacità di incidere sulle situazioni soggettive dei privati, mentre i bandi di gara, che rendono conoscibile la deliberazione di contrattare, avendo soltanto funzione preparatoria del provvedimento finale, non sono autonomamente lesivi nè direttamente impugnabili, a meno che l’interessato non contesti l’indizione in sé della gara ovvero i bandi medesimi non determinino – con “clausole escludenti” – un arresto procedimentale.

2. Un bel giorno è nato e si è sviluppato nel Consiglio di Stato un diverso indirizzo, inaugurato, a quanto consta, da sez. IV, 11 febbraio 1998, n. 261, secondo cui “in materia di procedure di aggiudicazione di servizi pubblici, i criteri da osservare ai fini della scelta del contraente, una volta inseriti nel bando di gara, vincolano l’amministrazione, che non può esimersi dal rispettarli, dovendo garantire la par condicio di tutti i concorrenti; ne consegue che le eventuali censure non possono essere mosse, attendendo che la gara sia conclusa sfavorevolmente, a carico dei provvedimenti che ne fanno puntuale applicazione, ma unicamente nei confronti dell’atto (bando di gara) immediatamente lesivo, in cui la regola è contenuta, e nel termine decadenziale”.

Il nuovo indirizzo ha fatto immediatamente proseliti, specialmente nell’ambito della V sezione.

E’ stato segnalato l’onere di impugnazione autonoma per clausole “non escludenti” di bandi di gara aventi il seguente contenuto precettivo: onere di produzione documentale in termini di decadenza [3]; attribuzione del maggior punteggio al progetto che si avvicini di più alla media aritmetica dell’insieme di tutti i progetti presentati [4]; funzionamento della commissione giudicatrice di un appalto-concorso comunale con la presenza della maggioranza e non del plenum dei componenti [5]; apertura da parte della commissione di gara del plico contenente l’offerta economica in seduta riservata [6]; calcolo della soglia di anomalia dell’offerta previa considerazione, per la determinazione dello scarto aritmetico, di tutte le offerte superiori alla media, comprese quelle escluse per la determinazione della media stessa [7]; ampliamento del numero delle imprese legittimate a partecipare alla gara [8].

3. La diffusione repentina, ancorché senza una previa verifica dell’Adunanza plenaria, di tale orientamento ha avuto l’effetto immediato di determinare un contrasto giurisprudenziale violento con l’indirizzo tradizionale, “trasversale” alle diverse sezioni del Consiglio di Stato, ma anche interno alla stessa V sezione nell’ambito della quale si è principalmente diffuso (si veda la dubitosa ricognizione dello stato della giurisprudenza in sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187, nonché sez. V, 27 giugno 2001, n. 3507, che conferma l’orientamento tradizionale secondo cui l’impugnabilità immediata va limitata alle “clausole escludenti”).

Si è così creata una situazione di incertezza che ridonda sulla prassi forense, in primo e in secondo grado, con appesantimento del processo e degli obblighi motivazionali dei giudici.

4. Le decisioni che hanno inaugurato l’indirizzo giurisprudenziale in esame sono state commentate criticamente da autorevole dottrina [9], che ha messo in rilievo come nelle fattispecie de quibus la lesione da potenziale diventi attuale solo nell’ipotesi di mancata aggiudicazione, mentre antecedentemente a ciò l’esito sfavorevole della gara, per quanto ritenuto probabile, non è certo.

Per sottrarsi a questo rilievo e dimostrare l’attualità della lesione le decisioni più recenti hanno seguito sul punto un percorso argomentativo più articolato ed a tal fine hanno cercato di fondare su basi normative originali l’interesse protetto del ricorrente, prima ancora dell’interesse a ricorrere.

Così facendo, peraltro, hanno esibito in tema di interessi protetti un quadro concettuale non adeguato alla acquisizioni di dottrina e giurisprudenza e non coerente con il sistema.

Si legge nelle decisioni in esame:

“l’interesse al quale l’ordinamento garantisce la tutela giudiziaria non è quello di ottenere, comunque, un risultato vantaggioso a conclusione del procedimento di gara, ma solo quello a che la scelta del contraente sia effettuata nel rispetto delle norme che impongono all’amministrazione comportamenti obbligati nel disciplinare, a mezzo del bando, il relativo procedimento” [10];

“in linea teorica, in casi come quello esaminato non può escludersi l’esistenza di un interesse attuale a ricorrere, identificabile nell’interesse personale del ricorrente a partecipare ad una gara le cui regole siano legittime, costituendo la legittimità della procedura condizione di trasparenza e garanzia di certezza del corretto svolgimento delle operazioni. Si tratta di un interesse che si collega alle scelte dell’impresa,garantita dall’art. 41 Cost., e che si sostanzia nell’utilità che discende dalla salvaguardia della libertà negoziale, in breve, nell’interesse a non vedersi coinvolta nella partecipazione a procedure di gara governate da regole illegittime”; “la censura…è stata fin da principio rivolta alla tutela di un valore meramente procedimentale, connesso alle forme di pubblicità della procedura” [11].

Il percorso argomentativo sotteso all’indirizzo in esame sembra potersi così ricostruire.

Per affermare l’attualità della lesione – e quindi dell’interesse a ricorrere – nei confronti di clausole “non escludenti” dei bandi di gara le decisioni in esame compiono un duplice passaggio logico.

Primo: oggetto dell’interesse protetto è la legittimità del comportamento amministrativo.

Secondo: l’interesse alla regolarità del procedimento di evidenza pubblica è autonomo da quello all’aggiudicazione.

Ergo: le clausole illegittime dei bandi di gara, anche se “non escludenti”, ledono immediatamente l’interesse protetto dei partecipanti alla regolarità del procedimento di evidenza pubblica e vanno impugnate autonomamente.

In tal modo, le decisioni predette elevano al rango di interessi protetti i c.d. interessi procedimentali, quelle situazioni, cioè, aventi ad oggetto non beni della vita ma atti del procedimento, frammentando l’unitario interesse protetto del partecipante in un fascio di situazioni soggettive a “protezione anticipata”.

La costruzione appare però inattendibile.

In primo luogo, la configurazione dell’interesse protetto come “interesse alla legittimità dell’atto amministrativo” si ricollega ad un indirizzo dottrinale risalente, ascrivibile a Mortara e a Cammeo, superato dalle acquisizioni dottrinarie successive, che hanno evidenziato (Miele, Scoca) come in tal modo si confonda il limite della protezione con l’oggetto dell’interesse protetto.

E’ contraddittorio ritenere – è stato osservato – che abbiano lo stesso oggetto – la legittimità del comportamento dell’amministrazione – interessi privati diversi e spesso contrapposti presenti nel procedimento amministrativo [12].

Ora, nonostante persistenti incertezze ed oscillazioni, vi è un consenso diffuso sulla natura sostanziale dell’interesse protetto e sul suo carattere inautonomo, in quanto situazione soggettiva collegata ad una situazione di potere amministrativo: “la posizione di vantaggio fatta a un soggetto dell’ordinamento in ordine a una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa utilità” [13].

O piuttosto, secondo un’ulteriore elaborazione concettuale, interesse protetto come situazione soggettiva avente ad oggetto l’assetto di interessi che il provvedimento amministrativo realizza [14].

Così opinando, vengono meno i presupposti della costruzione posta a fondamento dell’indirizzo che si commenta.

Se oggetto dell’interesse protetto non è la legittimità del comportamento dell’amministrazione (che è invece il limite della protezione) ma invece l’assetto di interessi che il provvedimento amministrativo realizza, l’interesse protetto è leso non dall’astratto contenuto programmatico del bando – salvo che non determini un arresto procedimentale – ma dal concreto regolamento di interessi del provvedimento finale, id est dall’aggiudicazione.

In secondo luogo, se – come sembra – il procedimento di evidenza pubblica è in funzione della legalità e del buon andamento della scelta del contraente privato, non è dato comprendere come i partecipanti alla gara – che sono operatori economici e non amici curiae, né commissari dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – possano avere un interesse protetto alla regolarità del procedimento autonomo da quello all’aggiudicazione, piuttosto che un interesse all’aggiudicazione protetto dall’ordinamento nei limiti della legittimità del procedimento di gara.

Si ha un bell’argomentare, poi, sulla struttura vincolata della clausola: la lesione dell’interesse protetto non si determina che con l’aggiudicazione e ciò non solo per ragioni di imputazione formale degli effetti, ma perché, per vincolata che sia la clausola, ne è possibile la disapplicazione o la diversa interpretazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o l’inapplicabilità per situazioni sopravvenute determinate dal fatto di terzi.

Anzi, la lesione dell’interesse protetto non si determina che con l’aggiudicazione definitiva, dal momento che da quella provvisoria – la cui impugnazione costituisce per l’interessato facoltà e non onere – conseguono soltanto effetti prodromici [15].

Così ragionando, si riespandono le direttrici della teoria dell’interesse protetto, che ha come contenuto poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo e poteri di reazione avverso il potere esercitato [16].

La fase della funzione amministrativa nel suo farsi è quella in cui l’interesse protetto si estrinseca in soli poteri di partecipazione, cioè di rappresentazione del proprio interesse sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere, mentre poteri di reazione sono previsti di fronte al potere già esercitato estrinsecatosi negli atti tipici previsti per il suo esercizio.

A non diverse conclusioni si perviene esaminando il problema sotto il profilo della struttura del procedimento.

I bandi di gara rendono conoscibile la deliberazione a contrattare e lo schema di contratto e costituiscono la lex specialis della gara.

Delle due l’una, il partecipante alla gara può dolersi dell’indizione della gara ex se o di clausole che lo escludono – e allora l’attacco impugnatorio va rivolto contro la deliberazione a contrattare tramite il bando – ovvero della configurazione del procedimento di gara o del suo svolgimento– e allora l’attacco impugnatorio va rivolto contro l’aggiudicazione, con la quale soltanto si realizza l’assetto di interessi pregiudizievole.

Gli atti strumentali di ogni procedimento amministrativo sono previsti dalle norme ciascuno in vista di interessi preordinati al miglior esercizio della funzione pubblica.

Non è però che in ordine ad ogni atto strumentale sia configurabile un autonomo interesse protetto “giustiziabile”, nella specie fin dal momento programmatico del bando: l’interesse protetto è uno solo, quello all’assetto di interessi realizzato dal provvedimento che definisce il procedimento amministrativo, mentre prima del provvedimento finale ci sono solo poteri di partecipazione.

Nelle gare di appalto, l’interesse protetto delle imprese partecipanti è quello all’aggiudicazione ed ha come contenuto poteri di partecipazione agli atti attraversi i quali si realizza l’evidenza pubblica e poteri di reazione contro il provvedimento finale, per illegittimità autonoma o derivata da quella degli atti del procedimento.

5. Per queste ragioni di carattere sistematico, non si può consentire con l’indirizzo giurisprudenziale in esame, né con la dottrina che ritiene di ravvisare un autonomo interesse protetto alla formulazione dell’offerta [17].

Due osservazioni per concludere.

a) In un contesto in cui la regola della risarcibilità del danno da lesione di interessi protetti è divenuta diritto vivente in seguito ad una sentenza della Corte di cassazione che ne ha presupposto la nozione sostanziale, specificamente richiamata anche al fine di delimitare l’area del danno ingiusto, il richiamo ad una concezione strumentale degli interessi protetti per argomentare la lesività immediata dei bandi di gara appare privo di coerenza con il sistema e non è di buon auspicio per chi ha a cuore la prevenzione del rischio della c.d. overcompensation nei casi di provvedimenti affetti da meri vizi procedimentali.

b) Analoghe vicende sembra vivere il processo elettorale.

Qui un recente revirement giurisprudenziale segnala l’onere di impugnazione autonoma delle ammissioni delle liste elettorali, sul rilievo che l’immediata lesività dell’ammissione o dell’esclusione – asseritamente illegittime – di una o più liste di candidati, e quindi la necessità di gravarsi entro il termine decadenziale decorrente dalla conoscenza dell’ammissione o meno delle liste stesse, va tra l’altro ricondotta alla circostanza che la presenza o l’assenza di una lista può comunque influenzare la volontà degli elettori e pertanto alterare il risultato del voto [18].

Ma l’interesse a ricorrere può essere riconosciuto in base non alla possibilità ma alla certezza di una lesione dell’interesse protetto, lesione che, nel caso di ammissione di una lista – diversamente da quello dell’esclusione – prima del verbale di proclamazione degli eletti, che costituisce l’unico parametro per valutare l’influenza dell’ammissione invalida della lista sui risultati elettorali complessivi, certa non è.

[1] Cfr. da ultimo sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6260; 11 dicembre 2001, n. 6205; 10 febbraio 2000, n. 707.

[2] Cfr. sez. V, 29 gennaio 1999, n. 90; 3 settembre 1998, n. 591; 30 settembre 1997, n. 1418.

[3] Sez. V, 11 maggio 1998, n. 225.

[4] Sez. V, 11 gennaio 1999, n. 1757/98.

[5] Sez. V, 22 marzo 1999, n. 302.

[6] Sez. V, 17 maggio 2000, n. 2884.

[7] Sez. V, 23 maggio 2000, n. 2990.

[8] C.G.A., 3 dicembre 2001, n. 627.

[9] R. VILLATA, “Novità” in tema di impugnative delle gare contrattuali dell’amministrazione? in Dir. proc. amm., 1999, 912.

[10] Sez. V, 22 marzo 1999, n. 302, p. 2 della motivazione.

[11] Sez. V, 17 maggio 2000, n. 2884, p. 4 della motivazione.

[12] F.G. SCOCA, Interessi protetti (dir. amm.), in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma 1989, XVII, 9.

[13] M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna 1994, 96.

[14] F.G. SCOCA, ivi, 10.

[15] Sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128.

[16] V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 361.

[17] F. MARTINELLI, M SANTINI, La lesività immediata delle clausole contenute nei bandi di gara: nuove ipotesi al vaglio del giudice amministrativo in Urbanistica e appalti, 2000, 1232.

[18] Sez. V, 18 marzo 2002, n. 1565; 3 novembre 2001, n. 5695; 15 marzo 2001, n. 1521 e 21 ottobre 1998, n. 1528.

Note

L'articolo Clausole “non escludenti” dei bandi di gara ed onere di impugnazione autonoma delle stesse: un inattendibile orientamento del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.

Sommario: 1.- Natura giuridica. 2.- Clausole obbligatorie e discrezionali. 3.- Interpretazione ed applicazione delle clausole. 4.- La normativa sopravvenuta. 5.- Impugnazione in via giurisdizionale. 6.- I poteri di autotutela della p.a.

1. Natura giuridica.

Nel diritto italiano non esiste una definizione univoca ed esauriente di bando. Esso, perlopiù, viene definito, come atto di attuazione delle deliberazioni di contrarre [1].

Quanto, invece, alla sua natura domina l’orientamento secondo il quale va considerato come un provvedimento amministrativo alla stessa stregua di tutti gli atti della fase preparatoria del contratto, tant’è vero che viene riconosciuta la possibilità di impugnare autonomamente il bando qualora prescriva requisiti di partecipazione che impediscono al concorrente di prendere parte alla procedura di evidenza pubblica [2] [3].

La natura provvedimentale del bando si giustifica nel carattere pubblico del soggetto agente, nel carattere discrezionale dell’attività da questa posta in essere nella fase che precede il perfezionamento del contratto e nella cura dell’interesse pubblico che per tale via si vuole seguire [4].

Per una parte della dottrina esso assume i caratteri dell’offerta al pubblico [5], per un’altra parte, all’opposto, quella dell’invito ad offrire [6].

Sotto il profilo della natura negoziale può essere rilevata una prima distinzione tra bandi di gara e di concorso.

Mentre per i primi, infatti, sembra più opportuno parlare in termini di invito ad offrire, per i bandi di concorso, viceversa, la giurisprudenza tende a farli rientrare nell’ambito dell’offerta al pubblico, sebbene con talune peculiarità [7].

Al di là del dibattito intorno alla natura dei due tipi di bando, vi è sostanziale uniformità di opinioni nel ritenere che in entrambi i casi esso è fonte di interessi legittimi per i soggetti che hanno presentato la domanda di partecipazione, alla gara o concorso, mentre una volta terminata la fase selettiva le posizioni sostanziali dei concorrenti-candidati divergono sostanzialmente, proprio in ragione della specifica natura giuridica dei tipi di atti, allorquando l’ente da cui promana il bando non adempie all’obbligo di contrarre: se l’ente non assume il candidato risultato idoneo alla procedura di selezione si configura la violazione di un preciso obbligo giuridico discendente dall’accettazione, da parte del candidato, dell’offerta a contrarre contenuta nel bando dell’ente ed è, perciò, fonte per questo di responsabilità contrattuale; viceversa, nell’ipotesi di mancata stipula del contratto con il soggetto risultato aggiudicatario della gara la sanzione per l’ente, avendo il bando valore di invito ad offrire, rientra nell’ambito più ristretto della responsabilità precontrattuale [8].

2. Clausole obbligatorie e discrezionali.

Il bando consta di una serie di regole prefissate dalla normativa vigente in materia appalti, che costituiscono il suo contenuto minimo essenziale non derogabile, e da una serie di disposizioni elaborate discrezionalmente dall’Amministrazione appaltante.

Queste ultime sono ammesse per il fatto che vi possono essere casi o situazioni particolari nei quali è opportuno che la stazione appaltante abbia quelle cognizioni e quelle garanzie necessarie per il caso specifico.

Il contenuto minimo essenziale del bando è tratto, in buona sostanza, dai c.d. «bandi tipo», ovvero schemi di bando che il legislatore ha avuto cura di predisporre, pedissequamente alla normativa regolante il tipo di appalto, al fine da un lato di agevolare le stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi specifici ed evitare, per tale via, la pubblicazione di bandi incompleti o decisamente illegittimi, dall’altro, sintetizzare i requisiti, ovvero l’assenza di specifiche cause ostative, espressamente individuati dalla legge, che l’impresa concorrente deve possedere per partecipare alla procedura [9].

Per quanto riguarda i requisiti aggiuntivi, questi devono essere ragionevoli e pertinenti rispetto al fine di garantire la maggiore serietà del procedimento di gara e di consentire la scelta dell’offerta più rispondente all’interesse pubblico e non devono vulnerare il principio della par condicio dei concorrenti, nonchè il principio della massima partecipazione delle imprese aspiranti all’aggiudicazione [10], essi, inoltre, possono riguardare le modalità di funzionamento della commissione aggiudicatrice e le modalità di presentazione delle offerte.

Così sono state ritenute illegittime le prescrizioni dei bandi di gara per forniture che contengano l’esatta specificazione del modello e del marchio del bene richiesto o che, comunque, contengano clausole atte ad orientare l’acquisto verso un predeterminato fornitore e prodotto [11], oppure la clausola del bando di gara avente ad oggetto la copertura assicurativa della responsabilità civile gravante su una usl, nella parte in cui prevede l’obbligo della compagnia aggiudicataria di avvalersi dell’opera di un broker ai fini della gestione del contratto e dei sinistri [12].

Il potere discrezionale della P.A. di integrare, tramite il bando di gara, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica, deve in ogni caso raccordarsi con carattere di proporzionalità ed adeguatezza alla tipologia ed all’oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara e non deve, inoltre, tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato [13].

E’ stato autorevolmente osservato [14] che il presupposto della discrezionalità è in primo luogo il carattere funzionale del potere esercitato, da cui deriva l’obbligo che tale esercizio si effettui in modo da soddisfare la funzione.

Per tale via, sebbene con notevoli difficoltà di ordine interpretativo, la giurisprudenza determina l’illegittimità del bando, nella parte in cui prevede clausole travalicanti il normale esercizio del potere discrezionale della p.a., sotto il profilo dell’eccesso di potere allorquando la clausola censurata non è preordinata a soddisfare una ben precisa esigenza attinente la tutela degli interessi pubblici [15].

3. Interpretazione ed applicazione delle clausole del bando.

Seguendo l’orientamento giurisprudenziale e dottrinario maggioritario che riconosce al bando natura provvedimentale, ne consegue che le regole interpretative da utilizzare saranno quelle proprie di questa categoria di atti.

In verità, non esistono nel nostro ordinamento norme sull’interpretazione dell’atto amministrativo pertanto andrà effettuata un’operazione tecnica identica a quella che si adopera per l’interpretazione dell’atto normativo, dei trattati internazionali, del negozio privato [16].

Occorre, però, fare una preliminare distinzione avendo riguardo all’oggetto del sindacato giurisdizionale: quando questo investe le clausole del bando e quando, invece, il provvedimento che esclude (o ammette) alla gara alcuni soggetti.

Nel primo caso, la giurisprudenza afferma che il significato delle clausole del bando va desunto attraverso l’interpretazione logico-letterale delle clausole stesse integrate dall’applicazione delle regole sulla valutazione del comportamento delle parti e delle ulteriori, proprie dei bandi di gara e delle procedure concorsuali, quali il principio della massima partecipazione, la tutela della par condicio tra i concorrenti ed, infine, quella di attribuire alle clausole del bando un significato idoneo a realizzare l’interesse pubblico sostanziale cui la procedura di gara è preordinata, ovvero l’interesse alla scelta del migliore contraente [17].

L’interpretazione logico-letterale delle clausole del bando può essere integrata applicando le regole civilistiche della valutazione del comportamento delle parti (cfr. l’art. 1362 cod. civ.: «per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto»); dell’interpretazione complessiva (cfr. l’art. 1363 cod. civ.: «le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto»; dell’interpretazione delle espressioni generali con riferimento all’oggetto dell’atto (cfr. l’art. 1364 cod. civ.: «Per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposti di contrattare»); dell’interpretazione secondo buona fede (cfr. l’art. 1366 cod. civ.: «Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede»); dell’interpretazione conforme alla natura dell’atto (cfr. l’art. 1369 cod. civ.: «Le espressioni che possono avere più sensi devono nel dubbio essere intese nel senso più conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto».

Tuttavia nell’interpretazione dell’atto amministrativo, rilevante in vista della funzione di pubblico interesse, ove la volontà della p.a. non presenti motivi di perplessità, non è consentito all’interprete ricorrere ad elementi extratestuali come invece è possibile nei negozi di diritto privato [18].

Corollario dell’anzidetta regola è che fra le diverse possibili interpretazioni del provvedimento amministrativo deve preferirsi quella che risulti conforme alla legge, in applicazione del generale principio della presunzione di legittimità dell’attività amministrativa, contrariamente a quanto avviene nel campo dell’interpretazione dei contratti di diritto privato dove è preferita quella che conduce alla validità del negozio, nei limiti del rispetto delle norme imperative, del buon costume e dell’ordine pubblico, anziché al suo annullamento.

La giurisprudenza ha poi elaborato ulteriori criteri interpretativi con specifico riguardo ai bandi di gara.

Tra questi criteri si annovera quello ispirato al principio della massima partecipazione al fine di giungere, nell’ambito di una maggiore schiera di concorrenti, alla individuazione del migliore contraente possibile per la p.a.. Così è stato ritenuto che in caso di incertezza delle clausole di gara, va prescelta l’interpretazione favorevole alla partecipazione alla procedura concorsuale, ovvero che le clausole del bando che prescrivono requisiti per la partecipazione alla gara, o la produzione di taluni documenti, senza, al contempo, prevedere espressamente l’esclusione dalla procedura in caso contrario, vanno interpretati nel senso di favorire la partecipazione alla gara del maggiore numero di imprese concorrenti [19].

Viene inoltre utilizzato il criterio di tutelare la par condicio tra i partecipanti quale garanzia delle scelte operate dalla p.a. nella procedura.

La casistica giurisprudenziale a riguardo è molto ampia, e va dalla valutazione dei requisiti richiesti, che devono essere posseduti dai concorrenti prima dell’aggiudicazione, al divieto per l’amministrazione di integrare il bando una volta pubblicato, al divieto per la commissione aggiudicatrice di introdurre in una procedura di gara un sistema d’individuazione delle offerte anomale diverso da quello indicato nel bando, comunque, contrastante con la disposizione di legge in esso richiamata [20].

Un altro criterio specifico utilizzato è quello di attribuire alle clausole del bando un significato idoneo a realizzare l’interesse pubblico sostanziale cui la procedura di gara è preordinata, cioè l’interesse alla migliore scelta del futuro contraente [21].

Più articolata è invece la risposta giurisprudenziale quando oggetto dello scrutinio è il impugnativa del provvedimento di ammissione (o esclusione) alla gara.

Fondamentalmente vengono distinte due ipotesi:

le clausole del bando di gara non prevedono espressamente la sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inosservanza delle stesse, ovvero sono formulate in modo equivoco e pertanto sono suscettibili di interpretazioni diverse;

le prescrizioni del bando di gara non sono ambigue, indicando chiaramente quando vanno osservate a pena di esclusione.

Nel primo caso la giurisprudenza è univoca nel ritenere che mancando la previsione espressa della sanzione della esclusione del concorrente per omissione o irregolarità nella presentazione dei documenti o dell’offerta, è possibile per l’interprete (il seggio di gara) operare una distinzione tra formalità o modalità di partecipazione alla gara, la cui inosservanza od omissione comporta o meno l’esclusione, adoperando i criteri interpretativi della massima partecipazione e della par condicio tra i concorrenti.

Nel secondo caso, ovvero nel caso in cui le modalità di presentazione dell’offerta, e della documentazione da allegare, sono previste dal bando a pena di esclusione, la giurisprudenza non è univoca.

Per una parte di essa al giudice amministrativo è inibito, in sede di giudizio di legittimità sul provvedimento di esclusione, ad operare una distinzione tra formalità invalidanti e non, quando il bando preveda espressamente l’esclusione dalla gara per inosservanza o errata applicazione delle clausole del bando.

La logica posta a fondamento di questo primo orientamento è molto semplice: se nel bando è chiaramente espressa una disciplina formale di gara vuol dire che l’Amministrazione ha già compiuto, redigendo il bando, una scelta discrezionale circa i criteri in base ai quali valutare l’adeguatezza e la completezza dell’offerta, pertanto il giudice può solo applicare tale disciplina, addirittura anche se riconosce, nel momento in cui applica la clausola, che questa è viziata o che l’Amministrazione è incorsa in errore nella formulazione del bando. [22]

Per altra parte della giurisprudenza, anche quando il bando di gara pone prescrizioni di partecipazione alla gara o di presentazione dell’offerta a pena di esclusione, al giudice ed alla p.a. è sempre riservata la possibilità di valutare la effettiva rilevanza di queste prescrizioni rispetto all’interesse sostanziale rappresentato dalla scelta del migliore contraente [23].

Tale canone ermeneutico, che si va ampiamente diffondendo, è stato adoperato soprattutto per mitigare le previsioni talvolta contenute nei bandi secondo cui «qualsiasi irregolarità o difformità dalle prescrizioni del bando di gara comporterà l’esclusione dalla gara». I giudici, in pratica, attribuiscono natura essenziale alle sole prescrizioni la cui violazione possa ragionevolmente influire sulla scelta dell’amministrazione ed affermano che, comunque, le prescrizioni del bando di gara devono ritenersi soddisfatte qualora, a prescindere dalle irregolarità formali, gli elementi offerti siano idonei a rappresentare all’amministrazione l’effettivo possesso dei requisiti legittimanti la partecipazione alla gara [24] ovvero che non possano fare sorgere dubbi circa la provenienza, genuinità e consistenza dell’offerta [25].

La valutazione delle irregolarità formali deve essere effettuata secondo il criterio di ragionevolezza che rappresenta il risvolto pubblicistico del modello del «buon padre di famiglia» più volte individuato nel codice civile.

Su questa linea è stato, ad esempio, il divieto di aggravio del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 della legge 7 agosto 990 n. 241 [26].

4. La normativa sopravvenuta.

In merito agli effetti dello jus superveniens nell’ambito di una procedura di gara la giurisprudenza prevalente afferma che ove in questa fase si assista ad un mutamento di regime giuridico, a causa di una successione di leggi od anche di decadenze normative d’urgenza per mancata conversione, il canone ermeneutico applicabile è il principio generale del tempus regit actum [27].

Ciò vuol dire che il bando di gara, una volta adottato, continua a regolare le fasi della procedura anche se, medio tempore, è sopravvenuta una difforme normativa.

In taluni casi, pero, è riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di valutare il contenuto della normativa sopravvenuta al fine di ponderare lo stravolgimento che questa apporta all’assetto degli interessi che si intendono perseguire e, conseguentemente, provvedere in via di autotutela alla rimozione del bando [28].

Se tale principio appare pienamente condivisibile in termini generali, non lo è per l’ipotesi di decadenza di un d.l. non convertito.

Per questa ipotesi è stato evidenziato che occorre discernere se il decreto legge non convertito costituisce la fonte attributiva del potere oppure se esso determini solamente le modalità di esercizio di questo [29].

Nel primo caso si sarebbe in presenza di un atto emanato in carenza di potere, pertanto, nullo e disapplicabile; nell’altro caso, invece, l’atto adottato dall’amministrazione risulterebbe viziato e, dunque, annullabile in via giurisdizionale o in autotutela.

Anche una recente giurisprudenza [30] ha mosso critiche a l’orientamento tradizionale del Consiglio di Stato in questo tema.

In particolare è stato osservato che il procedimento di gara non è caratterizzato di più fasi autonome subprocedimentali, talché la legge da applicare sarebbe solo quella in vigore al momento della definizione del procedimento , con conseguente rilievo dello jus superveniens e, comunque, anche a volere ammettere la possibile compresenza di fasi autonome, il principio del tempus regit actum postula la conservazione della vecchia norma per la fase procedimentale già esauritasi ma non certo la sua resistenza per la fase successiva durante la quale è intervenuto lo jus superveniens.

A ciò andrebbe aggiunto che nel nostro ordinamento un decreto legge non convertito, ex art. 77 Cost., spiega i suoi effetti decadenziali ex tunc, salvo che non siano stati fatti salvi da una legge, talché si ristabilisce la situazione giuridica anteriore all’emanazione del decreto legge poi non convertito.

5. Impugnazione in via giurisdizionale.

Le problematiche concernenti l’impugnazione del bando di gara hanno dato luogo a variegate prese di posizione.

Secondo l’orientamento tradizionale, seguito sia in giurisprudenza che in dottrina, dal bando di gara non discende l’immediata lesività delle posizioni giuridiche dei soggetti destinatari, cosicché l’impugnazione è consentita solo congiuntamente ai provvedimenti che ne danno applicazione [31].

Un altro orientamento, tuttavia, ritiene che qualora il bando contenga prescrizioni relative a requisiti che debbano essere posseduti a pena di esclusione al momento della presentazione dell’offerta, e ovviamente non posseduti dal concorrente, la cui efficacia preclusiva, quindi, sia in grado di arrecare una lesione diretta ed immediata, ai fini della partecipazione alla gara, esso è immediatamente impugnabile [32].

Deve segnalarsi, però, un terzo recente orientamento, che ammette l’impugnazione del bando di gara allorquando il prezzo a base d’asta in esso stabilito sia ritenuto inferiore ai costi necessari all’esecuzione dei lavori o dei servizi, oppure quando il bando non offra tutti gli elementi, per consentire all’impresa di giudicare la convenienza a partecipare all’incanto e quindi di formulare un’offerta [33].

L’impostazione tradizionale trova fondamento nei principi che attegono l’impugnazione dei regolamenti.

Nella casistica giurisprudenziale le ipotesi più frequenti sono quelle che afferiscono le modalità di svolgimento della gara ovvero di funzionamento del seggio di gara [34].

E’ evidente come in tali fattispecie il bando non leda direttamente l’interesse dell’impresa concorrente a conseguire il bene della vita. La prescrizione illegittima contenuta nel bando verrà avvertita come lesiva dal soggetto concorrente solo quando la sua offerta non verrà giudicata: in questo momento nasce sia l’interesse che l’onere dell’impugnazione del bando e dell’atto applicativo entro i normali termini decadenziali.

L’atto applicativo, quindi, portando una capacità lesiva che discende da un vizio d’illegittimità del bando di gara, pretende una reazione da parte del concorrente escluso, non solo nei confronti dell’atto finale, ma anche del bando di gara da cui origina il comportamento illegittimo tenuto dalla p.a..

Viceversa, l’impugnabilità del bando immediatamente lesivo presuppone che esso prescriva il possesso di requisiti che, in quanto non posseduti dall’impresa concorrente, ne impediscano, ab origine, la partecipazione alla gara e, pertanto, siano avvertiti come immediatamente lesivi.

Il bando viene definito immediatamente lesivo quando estromette l’aspirante dalla stessa possibilità di partecipare alla gara, poiché prevede requisiti non posseduti da quest’ultimo.

Questo principio risulta pacificamente acquisito dalla giurisprudenza, la quale afferma che in presenza di clausole del bando che impediscano la possibilità di partecipare alla gara sussiste un’immediata lesione della posizione d’interesse del concorrente che consente l’immediata impugnativa del bando [35].

Sebbene il principio sia pacifico, non sono mancati tentativi di superamento dell’orientamento ritenuto eccessivamente rigido. In particolare è stato affermato [36] che la regola che impone la necessaria impugnazione immediata del bando lesivo possa essere superata sul presupposto che il soggetto leso da un bando illegittimo può sempre, senza rischio di decadere da tale facoltà, impugnarlo con l’atto applicativo con cui è stata data attuazione al bando.

Le argomentazioni espresse a sostegno d questa tesi, per la verità, appaiono poco convincenti, soprattutto nella parte in cui viene ritenuto che le regole previste dal bando di gara, essendo rivolte ad una generalità di destinatari, non sono in grado di incidere immediatamente e direttamente sulla loro sfera giuridica.

La natura di atto generale, implicando l’inidoneità ad indirizzarsi a destinatari specifici, priverebbe il bando dell’attitudine ad incidere negativamente sui soggetti privi dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura.

Inoltre, la semplice pubblicazione del bando non offrIrebbe la certezza che un determinato soggetto non potrà partecipare alla gara, poiché la p.a. potrà sempre decidere di non dare seguito alle clausole illegittime.

Sulla questione è da segnalare una pronuncia dell’Adunanza plenaria la quale, con l’ordinanza n. 1 del 4 dicembre 1998, ha ritenuto le argomentazioni sopra espresse prive di pregio e contrarie ad ogni principio del processo amministrativo ed, in particolare, ai principi in materia di regolamento soprattutto per quanto attiene l’impossibilità d’impugnazione dell’atto presupposto in mancanza di tempestiva impugnazione dell’atto presupposto, dovendosi ritenere prestata acquiescenza.

L’Adunanza plenaria ha inoltre contestato l’orientamento sezione nella parte in cui riteneva che la p.a. avesse la facoltà di scegliere quali regola del bando applicare una volta preso atto che alcune di queste erano viziate. Il supremo consesso amministrativo ha nell’occasione ribadito il consolidato principio dell’insindacabilità e dell’immodificabilità del bando di gara da parte degli organi chiamati a svolgere operazioni concorsuali e ad adottare gli ulteriori provvedimenti esecutivi [37].

Nell’ambito dell’impugnazione autonoma del bando di gara si è posto il problema, di carattere processuale, se ai fini dell’ammissibilità del ricorso il ricorrente debba comunque partecipare alla gara al fine di dimostrare e mantenere l’interesse alla pronuncia giurisdizionale.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario [38] il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara per l’aggiudicazione di un contratto non ha interesse ad impugnare le clausole del bando che stabiliscono i requisiti prescritti per l’ammissione alla gara stessa. Ciò in quanto la presentazione della domanda è il fatto che diversifica e qualifica la posizione del soggetto, abilitandolo a dolersi della clausola dalla quale si ritiene leso.

Secondo, invece, un orientamento giurisprudenziale minoritario [39] deve riconoscersi la legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara, e l’annesso capitolato speciale, al soggetto che non abbia presentato la propria offerta, ogni volta che sia prospettata l’esistenza di clausole direttamente ed immediatamente lesive, tali, cioè, da impedire ex se la partecipazione alla gara, ovvero l’utile presentazione dell’offerta, in quanto costituenti clausole impossibili.

Sul solco di questa giurisprudenza minoritaria si situa una recente pronuncia del Tar Sicilia [40] con la quale è stato ritenuto ammissibile il ricorso presentato da un’impresa avverso un bando di gara, nella parte in cui prevedeva un prezzo a base d’asta giudicato dalla ricorrente incongruo, sebbene la ricorrente non avesse poi partecipato all’incanto.

In verità le pronunce innanzi citate, se condivisibili sul piano logico, non lo sono sul piano processuale soprattutto per gli effetti che esse producono nel complesso e delicato sistema dei pubblici appalti.

Questi ricorsi, in realtà, più che tendere all’annullamento del bando sovente sono preordinati alla paralisi della procedura di evidenza pubblica attraverso il conseguimento dell’ordinanza cautelare di sospensione, di cui si fa spesso un largo uso, con la conseguenza di mortificare da un lato il perseguimento dell’interesse pubblico all’individuazione del giusto contraente e, dall’altro, l’interesse delle altre imprese concorrenti.

Questi effetti distorsivi emergono con maggiore evidenza propri nel caso in cui viene contestato il prezzo a base d’asta. In questa ipotesi, infatti, la sospensione cautelare di fatto avviene sulla scorta delle univoche affermazioni, qualche volta corroborate da consulenze più o meno di comodo, del ricorrente che vengono poste a fondamento della decisione cautelare.

Inoltre, così come affermato nella sentenza del Tar Sicilia, sede di Catania, l’ammissibilità del ricorso dovrebbe emergere dalla verifica del possesso in capo alla ricorrente di tutti i requisiti richiesti dal bando, quali quelli attinenti la capacità economica-finanziaria e tecnica, ai fini della partecipazione alla gara stessa.

Ora, è di tuta evidenza, che non sempre questi requisiti sono di facile accertamento e, comunque, non sempre sono desumibili dalla produzione documentale allegata al ricorso con la conseguenza che non sempre il giudice investito della questione è in grado di accertarne l’esistenza.

La conseguenza è che si finirebbe col dichiarare ammissibile un ricorso presentato da un’impresa che non era in possesso dei requisiti per partecipare alla gara. Nel frattempo, però, essendo stata concessa la misura cautelare, l’Amministrazione non ha potuto perseguire la finalità che si proponeva con la procedura concorsuale, ne’, tanto meno, gli altri potenziali concorrenti hanno potuto presentare le loro offerte.

Non bisogna, infine, dimenticare, che pronunce isolate di questo genere finiscono col favorire fenomeni, più volte stigmatizzati, quali le c.d.«migrazioni cautelari».

E’ da segnalare, inoltre, un ulteriore indirizzo giurisprudenziale [41] secondo il quale debbono essere immediatamente impugnate non solo le clausole del bando che stabiliscono i requisiti che il concorrente debba possedere per partecipare alla procedura, ma altresì, quelle clausole che fissano le modalità di funzionamento della commissione aggiudicatrice o le altre che pongono in essere criteri per la scelta del contraente allorquando risultano illogiche o ingannevoli tali, cioè, da porsi come ostacolo alla formulazione dell’offerta.

Per la verità, queste decisioni non hanno incontrato il favore né della dottrina, né della gran parte della giurisprudenza [42].

Le obiezioni che sono state mosse partono dal presupposto che il bando di gara non è immediatamente impugnabile perché, per quanto illogiche siano le clausole in esso contenute, la lesione potenziale diviene attuale soltanto nell’ipotesi di mancata aggiudicazione. Fino a quel momento l’esito sfavorevole della gara, seppur probabile, non è certo: è dal quel momento che la lesione si attualizza.

6. I poteri di autotutela della p.a.

Anche in materia di bandi di gara la p.a. può esercitare il generale potere di autotutela.

L’autotutela può assumere la forma dell’annullamento o della revoca del bando.

L’Annullamento presuppone il riconoscimento da parte dell’Amministrazione di vizi di legittimità in capo al bando [43]. Esso spiega i suoi effetti ex tunc, cosicché l’atto si deve considerare come mai esistito [44].

La revoca, invece, trova la sua causa o in vizi originari di merito o nella diversa valutazione che l’Amministrazione compie successivamente delle circostanze e dell’interesse pubblico o, infine, della sopravvenienza di nuovi fatti. Essa, comunque ha effetti ex nunc [45].

L’annullamento d’ufficio si attua per vizi di legittimità in relazione ad un interesse pubblico concreto ed attuale mentre la revoca è un provvedimento con il quale la pubblica amministrazione ritira, con efficacia non retroattiva, un atto inficiato da vizi di merito, ritenuto inopportuno in base ad una nuova valutazione degli interessi spiegati.

Comune ad entrambe le fattispecie è la necessità sia l’informazione dell’avvio del procedimento, sia la congrua motivazione in ordine al potere esercitato.

Per ciò che concerne l’informazione dell’avvio del procedimento occorre distinguere in momento in cui l’autotutela viene esercitata.

Infatti, l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, nel prescrivere che l’avvio del procedimento amministrativo venga comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possano subirne pregiudizio, pone al contempo un preciso onere in capo alla p.a. di individuazione di coloro che subiranno un pregiudizio da quella attività amministrativa.

La giurisprudenza è orientata a riconoscere tale obbligo solamente nei confronti di coloro che già vantano una posizione giuridica sostanziale come, ad esempio, l’aggiudicatario provvisorio della gara [46].

I pronunciamenti non sembrano, in questo senso, pienamente condivisibili poichè, mentre è da escludere che l’Amministrazione abbia un obbligo di informazione prima dell’apertura della gara, tale obbligo dovrebbe nascere nel momento in cui i concorrenti abbiano formalizzato la loro volontà attraverso la presentazione dell’offerte in ragione del fatto che, comunque, a questi vada riconosciuta una posizione qualificante in ordine al procedimento di autotutela.

Se, infatti, la ratio della norma è quella di consentire a soggetto destinatario dell’avviso di presentare deduzioni in ordine alla salvezza dell’atto censurato, e quindi, di concorrere, indirettamente, al perseguimento di un interesse pubblico a maggior ragione colui che si propone di diventare il contraente della p.a. ha titolo per partecipare al procedimento in questione.

Tale dovere d’informazione è poi più precipuo nell’ipotesi che già si sia giunti all’individuazione di un aggiudicatario, seppure provvisorio.

Il dovere d’informazione, infatti, non può trovare limitazione nella circostanza che sovente a partecipare alle gare siano diverse decine di concorrenti, per tale ragione non è giustificabile un comportamento omissivo della p.a..

La norma, infatti, parla di soggetti individuati o individuabili che possano subire un pregiudizio dall’atto (di annullamento o di revoca).

L’obbligo dell’informazione dell’avvio del procedimento è congiunto alla necessità da parte della p.a. di condurre un’adeguata istruttoria e, conseguentemente di motivare congruamente il provvedimento.

In assenza di questi requisiti la discrezionalità concessa all’Amministrazione di procedere in via di autotutela all’annullamento o alla revoca del bando prenderebbe le vesti dell’arbitrio, chiaramente lesivo delle legittime aspettative dei concorrenti [47].

L’atto amministrativo trova espressa giustificazione nelle ragioni fattuali poste a suo fondamento, le quali, a loro volta, refluiscono necessariamente nella motivazione ai sensi dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 24 [48], cosicché anche l’atto di revoca o di annullamento postula sia una adeguata motivazione, sia l’evidenziazione dell’esistenza di un pubblico interesse attuale e specifico alla sua adozione, diverso dal mero ripristino della legalità [49].

Il giudizio sulla congrua motivazione può essere condotto anche ex post, ovvero confrontando il nuovo bando con quello revocato od annullato.

Solo se il nuovo bando contiene sostanziali differenze rispetto al precedente l’atto di autotutela può considerarsi legittimo, altrimenti esso si pone come elemento di lacerazione del principio della par condicio e della imparzialità dell’azione amministrativa [50].

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[1] D. Bartolotti, Digesto, voce Contratti della pubblica amministrazione, Vol. IV, 46, Torino, 1992.

[2] Tar Sardegna, 26 giugno 1989 n. 512, in Foro it., 1991, III, 103; Tar Veneto, Sez. I, 8 luglio 1989 n. 582, ivi, III, 104.

[3] G. Roehrssen, I contratti della pubblica amministrazione, Bologna, 1959, 142; Tozzi, La scelta del contraente privato nell’attività contrattuale della p.a., in Foro amm., 1975, II, 381; G. Falcon, In tema di posizioni giuridiche soggettive nei contratti della pubblica amministrazione, in Foro amm., 1971, II, 1982; S. A. Romano, Contratti statali, in Dizionario amministrativo, diretto da G. Guarino, I, Milano, 1983, 756.

[4] Il bando, infatti, conserva la sua natura pubblicistica anche se promana da un privato concessionario di opera pubblica: v. E. Cannada Bartoli, In tema di gara del concessionario di costruzione, nota a Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 1991 n. 1250 in Giur. It., 1992, III, 255.

[5] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 368, tanto che secondo l’Autore quando si parla di «impugnativa del bando di gara» si usa una locuzione impropria perché di regola l’impugnativa investe la delibera a contrattare; A. M. Sandulli, Diritto amministrativo, Napoli, 1989, 663.

[6] G. Greco, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, 33; A. Tabarrini, Il bando di gara, in Riv. trim. app, 1991, II, 507 che qualifica il bando come iniziativa posta in essere dalla p.a. per acquisire una proposta dall’altra parte. V., anche, in giurisprudenza Cass. Civ., Sez. I, 23 gennaio 1967 n. 200, in Cons. Stato, 1967, II, 419, secondi cui le norme giuridiche concernenti i contratti degli enti pubblici prescrivono che, anche quando sia l’ente a prendere l’iniziativa della negoziazione, questa iniziativa non debba assumere il carattere di una proposta ma di un semplice invito ad offrire.

[7] Cass. Sez. Un., 10 gennaio 1986 n. 63 in Giur. It., 1987, I, 742; Cass. Civ., Sez. Lavoro, 14 marzo 1990 n. 2057, in Rep. For. It., 1990, voce «Lavoro (rapporto)», n. 1613; Id. 6 ottobre 1995 n. 10500 in Giur. It., 1997, I-1-257, con nota di G. Riganò, La natura giuridica del bando di concorso. Per superare le critiche mosse a questa ricostruzione sistematica ovvero che l’offerta al pubblico è strutturalmente e funzionalmente preordinata a rendere indifferente la persona dell’altro contraente, ben diversamente da quanto avviene nei concorsi, dove il vincitore deve essere colui che meglio risponde ai requisiti del bando e che il modello dell’offerta al pubblico conduce direttamente alla stipulazione del contratto, mentre l’oggetto del concorso non è il contratto di lavoro la partecipazione ad una serie di atti finalizzata alla individuazione del lavoratore da assumere, la giurisprudenza ha precisato che il bando di concorso va qualificato come offerta di contratto sottoposto alla condizione sospensiva del superamento delle prove, mentre la domanda di partecipazione al concorso va vista come manifestazione del consenso.

Inoltre, per evitare che il contratto si perfezioni fin dal momento della presentazione della domanda, è stato precisato che l’offerta al pubblico vincola il proponente solo nei confronti di coloro che risultino vincitori.

[8] P. Evangelista, Le procedure dei concorsi nella pubblica amministrazione, Milano, 1990, 20

[9] Si veda, ad esempio il D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55 con il quale, in attuazione dell’art. 17 della legge n. 55 del 1990, sono state definite le disposizioni per garantire l’omogeneità dei comportamenti delle stazioni appaltanti relativamente ai contenuti dei bandi, gli avvisi, i capitolati speciali e le qualificazioni dei soggetti partecipanti alle gare.

Il sistema dei bandi tipo, però, da un alto necessita continui interventi normativi al fine di predisporre clausole sempre più dettagliate ed adeguate all’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, dall’altro, provocando un appiattimento su schemi rigidi e formalistici, finisce col deresponsabilizzare il funzionario responsabile del settore e, conseguentemente, col non rendere efficace l’azione amministrativa. Sull’argomento v. R. Rametta, Il bando tipo ex art. 17 legge n. 55 del 1990, in Riv. trim. app., 1993, I, 34.

[10] A. Tabarrini, Il bando di gara, in Riv. Trim. App, n. 2/1991, 514. Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2001 n. 6424 e Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 31 gennaio 2201 n. 100, in questa Rivista; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 11 marzo 1999 n. 174; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 25 gennaio 1999 n. 149; Tar Basilicata, 31 dicembre 1998 n. 468.

[11] Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 13 dicembre 1997 n. 2108 in Giust. Amm. Sic., 1998, 157.

[12] Tar Friuli Venezia Giulia, 24 novembre 1995 n. 447 in Trib. Amm. Reg., 1996, I, 158.

[13] Tar Lazio, Sez. I, 1° marzo 2002 n. 1577, in questa Rivista.

[14] C. Mortati, Note sul potere discrezionale, Roma, 1936.

[15] M. E. Schinaia, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 1999, 4, 1108.

[16] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Vol. 1, Milano, 1970, 604.

[17] Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 1985 n. 335; Sez. VI, 13 aprile 1991 n. 182; Sez. V, 25 ottobre 1989 n. 688; Tar Marche, 11 maggio 1990 n. 196; Tar Lomardia, Brescia, 3 febbraio 1984 n. 25.

[18] G. Pifferi, Interpretazione dell’atto amministrativo, in Amm. It., 1994, 2, 258. Sui criteri ermeneutici v. Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 1985 n. 335 in Giur. It., 1986, III, 1.

[19] Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 ottobre 1998 n. 1927 e 25 giugno 1998 n. 1242 in Giust. amm. sic., 1998, 1010 e 480; Tar Friuli Vanezia Giulia, 31 dicembre 1987 n. 395 in Arch. giur. oo. pp., 1987, 1937.

[20] Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 1999 n. 192 in Foro amm., 1999, 403; Tar Basilicata, 27 maggio 1999 n. 180 in Trib. Amm.Reg., 1999, I, 2879; Tar. Puglia, Sez. II, 03 aprile 1996 n. 206 in Foro amm., 1997, 278.

[21] Ad esempio, si è ritenuto che non dovesse comportare l’esclusione dalla gara il mancato adempimento di della prescrizione, cui il bando non commetteva la sanzione dell’esclusione, di presentare la documentazione antimafia entro un certo termine dalla aggiudicazione provvisoria. Cfr., Tar Marche, 11 maggio 1990 n. 196, in Arch. giur. oo. pp., 1990, 940; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 28 gennaio 1988 n. 58 in Foro amm., 1988, 701 per quanto riguarda la produzione dell’attestazione di buona esecuzione di un lavoro analogo rilasciato da un ente privato anzichè da una pubblica amministrazione.

[22] Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 1992 n. 47; Sez. V, 6 marzo 1991 n. 204; Sez. IV, 14 marzo 1990 n. 182; Cons. Giust. Amm., 2 marzo 1991 n. 71.

[23] Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 1985 n. 3345.

[24] A. Crisafulli, nota a Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 1997 . 105 e Sez. V, 7 febbraio 1997 n. 134, in Urbanistica ed appalti, 1997, 9, 1032; Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 1990 n. 182 in Riv. Giur. Edil., 1990, I, 725; Cons. Stato, Sez. VI, 25 settembre 1995 n. 966 in Foro Amm., 1995, 1928.

[25] Tar Calabria, 24 febbraio1999 n. 236 in Trib. amm. reg., 1999, I, 1559.

[26] Cons. Stato, Sez. IV, 23 novembre 1995 n. 1325 in Urbanistica ed appalti, 1997, 5, 459.

[27] Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 1997 n. 1209, in Cons. Stato, 197, I, 1405; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 1996 n. 586 e Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 29 novembre 1996 n. 1718 in Trib. Amm. Reg., 1997, I, 665 e 1997, I, 98.

[28] Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 3 novembre 1999 n. 576 in Cons. Stato, 1999, I, 1950.

[29] F. SORRENTINO, Manuale di diritto pubblico, a cura di G. Amato e A. Barbera, Milano, 1996, 147.

[30] Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 1997 n. 2239 in Trib. amm. reg., 1998, II, 133; Tar Calabria, Catanzaro, 22 dicembre 1997 n. 777 in Urbanistica ed appalti, 21/1998, 164.

[31] Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 1998 n. 591; Sez. VI, 18 ottobre 1993 n. 735; Sez. IV, 8 settembre 1997 n. 974.

[32] La casistica è ampia, va dalla previsione di avere un volume d’affari pari ad un certo numero di volte dell’importo a base d’asta, avere svolto lavori per determinate amministrazioni, possedere un certo numero di mezzi, obbligo di produrre, in sede di presentazione dell’offerta, determinate dichiarazioni o certificazioni.

Cons. Stato, Sez. V., 29 gennaio 1999 n. 90; Sez. V., 14 luglio 1997 n. 821; Tar Sicilia, Catania, Sez. I., 5 maggio 1994 n. 825.

[33] Tar. Catania, Sez. II, 29 gennaio 2002 n. 148, cit.

[34] Cons. Stato, n. 735/1993, con riferimento alle regole riguardanti l’aspetto procedurale della gara, che saranno impugnabili solo successivamente, in seguito all’atto di esclusione adottato in applicazione delle stesse; Tar Piemonte n. 390/1992, con riferimento alle regole che si riferiscono alla composizione della commissione aggiudicatrice; Tar Umbria n. 57/2001 con riferimento ai poteri istruttori della commissione aggiudicatrice, delegabili ad un membro di essa a condizione che la decisione circa l’ammissione od esclusione sia sempre collegiale.

[35] Cons Stato, Ad. Plen., n. 1/1998, Sez. V, n. 775/1993; Tar Piemonte, n. 390/1992.

[36] Cons Stato, Sez. IV, ord. 10 aprile 1998 n. 582, non mass.

[37] Sul carattere autovincolante del bando per la p.a. vedi Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 1999 n. 2095; Tar Lombardia, Brescia, 24 aprile 1996 n. 496; Cons. Stato, Sez. II, parere 7 marzo 2001 n. 149; Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 1997 n. 134.

[38] Cons. Giust. Amm., 3 novembre 1999 n. 572; Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 1998 n. 1418 e 3 gennaio 2002 n. 6.

[39] Tar Puglia, Bari, Sez. II, 17 settembre 1996 n. 552; Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 31 agosto 1998 n. 1408; Tar Lazio, Sez. II, 26 aprile 2000 n. 3412.

[40] V. sub nota 18.

[41] Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2000 n. 2990; 17 maggio 2000 n. 2884.

[42] R. Villata, Novità in tema di impugnative delle gare contrattuali dell’Amministrazione?, in Dir. proc. amm., 1999, 912; Tar Veneto, Sez. I, 4 marzo 2000 n. 766.

[43] Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. consult., 16 febbraio 1993 n. 40/93 in Giur. amm. sic., 1993, 539.

[44] Tar Sicilia, Catania, Sez. 1, 7 marzo 1998 n. 429 in Giust. amm. sic., 1998, 561.

[45] Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 23 dicembre 1999 n. 666 in Cons. Stato, 1999, I, 2192; C. Stato, sez. II, 27 settembre1995 n. 1969 in Cons. Stato, 1998, I, 1459; Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 1998, n. 633 in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 87.

[46] Tar Lazio, Sez. I, 12 ottobre 1999 n. 2248.

[47] Cons. Stata, Ad. Plenaria, 12 dicembre 1992 n. 20; Cons. Giust. Amm., 8 agosto 1998 n. 457; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 8 novembre 1994 n. 2485 e 7 novembre 2000 n. 2074.

[48] Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2000 n. 1558 in Cons. Stato, 2000, I, 646.

[49] Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5710 in Cons. Stato, 2000, I, 2313

[50] Sono stati considerati illegittimi l’atto di revoca di una bando di gara di appalto di lavori ed il successivo bando di indizione di una nuova gara con contenuto e clausole pressocchè identiche a quelle del bando revocato. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2000 n. 244, in questa rivista.

Note

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SOMMARIO: 1) Premessa. 2) Il principio della segretezza delle offerte nelle aste degli immobili. 3) Il principio dell’estraneità dei membri della commissione giudicatrice. 4) Conclusioni ed aspetti problematici sotto il profilo dell’operatività degli Enti Locali.

1) Premessa.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1972 del 10 aprile 2002, ha confermato la necessità della segretezza delle offerte nelle aste pubbliche per la vendita d’immobili da parte delle Amministrazioni Locali e si è altresì pronunciata in merito al principio d’estraneità dei membri della commissione giudicatrice della gara.

La pronuncia giurisprudenziale pone alcuni problemi interpretativi e soprattutto applicativi agli operatori giuridici degli Enti Locali. Al fine di chiarire la problematica si rende necessaria una sia pur breve esposizione dei fatti.

Con deliberazione del Consiglio Comunale fu approvato il progetto per la ristrutturazione di un immobile all’interno del quale fu prevista anche la costruzione di un parcheggio interrato costituito da box suddivisi in quattro categorie A, B, C e D. Successivamente, con deliberazione della Giunta Comunale, fu approvato il bando per l’alienazione dei box mediante asta pubblica e, con la stessa deliberazione, furono nominanti i componenti della commissione di gara sulla base delle disposizioni dell’apposito Regolamento Comunale.

A seguito dell’esperimento di gara, e con determinazione del Responsabile del Servizio competente, furono assegnati i box per tutte e quattro le categorie.

Nel corso della procedura alcuni partecipanti furono esclusi dalla gara a motivo del fatto che la loro offerta, benché contenuta nel plico contenente la documentazione richiesta, non era a sua volta contenuta in apposita e separata busta.

Gli esclusi contestarono la legittimità dell’operato ed adirono vie legali avanti il Giudice Amministrativo di primo grado. Il ricorso si basava principalmente sulla motivazione che la tutela della segretezza dell’offerta, determinata dalla richiesta di inserire l’offerta in apposita e separata busta, non rispondesse ad alcuna esigenza d’interesse pubblico poiché l’unico elemento rilevante ai fini della scelta dell’aggiudicatario era il prezzo d’acquisto offerto.

Successivamente i ricorrenti presentarono motivi aggiunti basati principalmente sulla pretesa illegittimità della nomina della commissione di gara. Il Regolamento Comunale per la vendita degli immobili patrimoniali dell’Ente prevede testualmente che “La commissione di gara è composta di n°3 membri, è presieduta dal responsabile del servizio mentre gli altri due membri sono nominati con provvedimento della Giunta Comunale, tra soggetti qualificati, estranei all’amministrazione, che abbiano i requisiti per essere eleggibili alla carica di consigliere comunale, ma che non ricoprano cariche di carattere politico o sindacale.” La deliberazione di nomina della commissione individuava nel responsabile del servizio lavori pubblici il presidente e nominava altresì la responsabile del servizio economico finanziario dell’Ente ed un consulente con rapporto di collaborazione professionale (e quindi non legato da un rapporto d’impiego con l’Ente stesso), aventi tutti i requisiti richiesti d’eleggibilità.

Il T.A.R. adito, sebbene in prima battuta avesse rigettato l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati (per la mancata sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l’accoglimento), si pronunciò nel merito ritenendo fondati i ricorsi. Il Giudice di primo grado ritenne di accogliere le motivazioni del ricorrente sul punto che “Nessuna esigenza di segretezza ……impone di far ritenere implicita la prescrizione della chiusura della busta che contiene l’offerta, sol che si consideri che la forma prescelta dall’amministrazione per l’assegnazione degli immobili era quella dell’asta pubblica, forma che si connota per la palese attribuibilità delle offerte ai soggetti partecipanti già in sede di gara, alla quale sono ammessi solo coloro che sono in possesso dei requisiti prescritti” in ragione di ciò il T.A.R. si pronunciò “con conseguente annullamento del provvedimento d’assegnazione impugnato, per la parte concernente l’assegnazione dei box di tipologia” C e D “nella quale si concentra l’interesse dedotto in giudizio”.

Avverso tale pronuncia l’Ente ricorse in appello al Consiglio di Stato impugnando le sentenze del T.A.R. ribadendo la legittimità della esclusione, i ricorrenti in primo grado si costruirono in appello (ribadendo le loro argomentazioni presentate in primo grado di giudizio inclusi i motivi aggiunti), e si costituirono anche gli assegnatari in via provvisoria dei box che consideravano infondate le contestazioni sollevate dai ricorrenti in primo grado e la legittimità dell’operato della commissione di gara.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, aderendo alle argomentazioni del Comune, accolse l’appello ribadendo in sentenza la “necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, obiettivo, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, doveva imporre la garanzia dell’assoluta segretezza dell’offerta economica, fintanto che non fossero state valutate l’ammissibilità dei concorrenti alla gara nonché le eventuali componenti tecnico-qualitative dell’offerta stessa”.

Contestualmente lo stesso Giudice d’appello però ritenne fondato il profilo d’impugnazione dedotto in primo grado con i motivi aggiunti dai ricorrenti ritenendo “illegittima la nomina della commissione”. Ritiene il Giudice d’appello che “occorre evidenziare come nella fattispecie l’Amministrazione comunale appellante, con lo stesso bando di gara, abbia sì nominato quale presidente della commissione di gara il responsabile del Settore lavori pubblici, ma al tempo stesso, in evidente violazione della menzionata disposizione regolamentare, non abbia scelto i restanti membri tra soggetti estranei all’Amministrazione, trattandosi nell’un caso (ed è la fattispecie più eclatante) del responsabile del Settore servizi finanziari del Comune …, nell’altro di un consulente comunque in forza presso il medesimo settore amministrativo”. In presenza di tale vizio l’illegittimità “dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara……… Alla stregua delle riportate considerazioni, il ricorso di primo grado merita accoglimento sotto il descritto, assorbente, profilo”. Il Consiglio di Stato pronunciando sugli appelli riuniti, accolse il ricorso del Comune e contestualmente ritenne di dover accogliere i ricorsi di prime cure “ma alla stregua del diverso profilo di cui in motivazione”.

2) Il principio della segretezza delle offerte nelle aste degli immobili.

Il principio della segretezza delle offerte nelle aste per la vendita d’immobili di proprietà dell’Ente Locale ha trovato ampia conferma nella sentenza commentata, ma ancora prima nel disposto di cui al R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento sulla contabilità generale dello Stato) il cui art. 36 prevede l’applicazione degli stessi principi informatori a “tutte le forniture, trasporti, acquisti alienazioni, affitti o lavori riguardanti le varie Amministrazioni e i vari servizi dello Stato” principi che quindi devono presiedere a tutte le procedure di scelta del contraente della Pubblica Amministrazione. L’imposizione di tale principio permea poi tutta la procedura d’assegnazione mediante asta pubblica di cui agli artt. 73-76 dello stesso R.D. 827/24.

Il Consiglio di Stato si era già pronunciato circa la necessità che “le prescrizioni dirette a garantire la parità di condizioni tra i concorrenti, o comunque, essenziali per il regolare ed obiettivo svolgimento della gara sono inderogabili, pur in mancanza di una tassativa sanzione d’esclusione dell’offerta” affermando inoltre che “i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti ad una gara ….. devono essere prodotti ed esaminati separatamente rispetto all’offerta economica” (C.d.S., Sez. V, 23 aprile 1998, n. 113; C.d.S., Sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6306).

La dottrina pacificamente ritiene imprescindibile il rispetto del principio della segretezza a garanzia della par condicio tra i partecipanti alla gara; gara finalizzata alla scelta del miglior contraente.

L’osservanza rigorosa della segretezza dell’offerta economica, secondo i Giudici Amministrativi, deve permanere fintanto che non sia stata valutata l’ammissibilità dei concorrenti alla gara. Il tutto a garantire l’osservanza dei principi d’imparzialità, trasparenza efficacia, efficienza della azione amministrativa e del rispetto del principio della parità di trattamento dei soggetti partecipanti alla gara anche nel caso di gara finalizzata alla vendita di beni immobili oltreché ai casi d’appalto di lavori.

Il richiamo alle disposizioni di cui agli artt. 3 e 97, comma primo della Costituzione, appare del tutto evidente anche in ragione del rispetto del principio d’eguaglianza e del principio d’imparzialità dell’amministrazione agente che non può limitarsi solamente a presiedere alle gare d’appalto, ma che necessariamente deve essere intesa nella sua massima applicazione possibile anche nell’alienazione dei beni patrimoniali da parte della Pubblica Amministrazione. L’azione amministrativa, anche nel caso di vendita, deve essere caratterizzata dalla equidistanza tra i diversi soggetti che vengano in contatto con la Pubblica Amministrazione, in modo tale che prevalga l’interesse pubblico dopo un’attenta analisi e ponderazione delle posizioni e dei valori di coloro i quali si trovano a contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Per cui l’agire dell’Amministrazione procedente deve essere caratterizzata dalla necessità d’identificazione e di valutazione imparziale di tutti gli interessi coinvolti di modo che la scelta finale consenta il conseguimento di un risultato coerente nel rispetto dei principi generali d’imparzialità e trasparenza. La preventiva conoscenza del valore economico dell’offerta potrebbe influenzare le valutazioni in punto d’ammissibilità e quindi potrebbe comportare il mancato rispetto dei principi costituzionali sopra menzionati soprattutto, come nel caso in esame, nella vendita di beni patrimoniali.

Nella recente sentenza, la Sezione V del Consiglio di Stato ha inoltre affermato che la necessità della separazione delle buste (l’una contenente i documenti richiesti per l’ammissione alla gara e l’altra contenente l’offerta) ed il principio della segretezza, prevalgono anche nelle ipotesi in cui il bando non abbia previsto tale requisito a pena d’esclusione.

Il Consiglio di Stato ha ribadito che la mancata presenza delle due buste separate, anche per le ipotesi di una mancata previsione esplicita, costituisce un’irregolarità sostanziale sanzionabile ex lege con l’esclusione dall’asta pubblica per la vendita d’immobili da parte dell’Ente Locale.

3) Il principio dell’estraneità dei membri della commissione giudicatrice.

La stessa Sezione quinta del Consiglio di Stato, con la medesima sentenza n°1972 del 10 aprile 2002 si è pronunciata su un aspetto, dedotto come motivo aggiuntivo in primo grado (per altro non accolto dal T.A. R.), in merito alla nomina della commissione di gara. La Giunta Comunale aveva provveduto a tale nomina in applicazione del sopra menzionato Regolamento Comunale.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che “La condizione di estraneità all’Amministrazione aggiudicatrice appare elemento imprescindibile posto a guardia dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, cosicché il diverso presupposto di eleggibilità alla carica di consigliere comunale, accompagnato dalla non copertura di cariche di carattere politico e sindacale, assume rilievo aggiuntivo ed ulteriore, non alternativo o sostitutivo, rispetto al predetto status di estraneità”.

Lasciando da parte la problematica sollevata in giudizio dal Comune circa la tardività della presentazione della motivazione, per altro disattesa dal Giudice d’appello, il problema della definizione di estraneità all’amministrazione pone problemi applicativi di notevole riflesso sulla gestione delle gare in relazione alla composizione delle commissioni giudicatrici.

4) Conclusioni ed aspetti problematici sotto il profilo della operatività degli Enti Locali.

La pronuncia del Consiglio di Stato appare condivisibile sulla prima parte laddove ribadisce che la tutela della segretezza debba essere rispettata anche nelle gare relative l’alienazione, mediante asta pubblica, di beni patrimoniali appartenenti alla Pubblica Amministrazione.

Il principio oltreché essere stato introdotto già dal R. D. 827/24 e dal dettato delle norme costituzionali risponde ad un requisito, come afferma il Consiglio di Stato, di buon senso e di buona amministrazione che deve presiedere necessariamente all’espletamento delle attività del Comune.

Per quanto riguarda l’enunciazione del secondo principio circa la definizione dell’estraneità all’amministrazione, non sembra potersi condividere l’interpretazione data dal Consiglio di Stato.

Già la norma di cui all’art. 4, comma quattro del R.D. 8 febbraio 1923, n. 422 (successivamente abrogato dall’art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) disciplinava la composizione delle commissioni giudicatrici come segue: “Agli appalti delle opere indicate nei precedenti articoli si può provvedere, in qualunque caso, mediante pubblici incanti o licitazioni private da tenersi, oltreché con le forme stabilite dalle disposizioni legislative vigenti, anche mediante appalto, concorso od offerta di prezzi. … … … Il giudizio sulle offerte di cui al comma precedente è dato da una commissione, da nominarsi di volta in volta dall’amministrazione appaltante, e che terrà conto degli elementi economici e tecnici delle singole offerte e delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti.”.

La norma fu oggetto di pronuncia da parte della giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 1985, n. 109) che affermò, nel rispetto del principio della competenza tecnica, che il Comune con apposito atto può deliberare la composizione della commissione allorché l’appalto concorso riguardi opere d’interesse comunale per le ipotesi in cui non risultino analogicamente applicabili le regole previste per le Amministrazioni dello Stato.

La riforma di settore introdotta con la legge 11 febbraio 1994, n. 109 all’art. 21 recependo l’orientamento giurisprudenziale dispone che:

“4. Qualora l’aggiudicazione o l’affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento.

5. La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Coloro che nel quadriennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente ad appalti o concessioni aggiudicati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. Non possono essere nominati commissari coloro i quali abbiano già ricoperto tale incarico relativamente ad appalti o concessioni affidati nel medesimo territorio provinciale ove è affidato l’appalto o la concessione cui l’incarico fa riferimento, se non decorsi tre anni dalla data della precedente nomina. Sono esclusi da successivi incarichi coloro che, in qualità di membri delle commissioni aggiudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale, all’approvazione di atti dichiarati conseguentemente illegittimi”. Come si evince dal tenore della normativa prima citata emerge che la composizione delle commissioni giudicatrici nelle gare d’appalto è direttamente collegabile alla natura del giudizio squisitamente tecnico da esprimere.

Quindi, il principio generale che ne discende è che la qualificazione tecnica e professionale è elemento essenziale per la nomina a membro della commissione. Possono far parte delle commissioni di gara diverse categorie di tecnici qualificati tra le quali possono essere inclusi i dipendenti dell’Ente, mentre vengono esclusi coloro i quali sono appartenenti ad organi politici.

Tale interpretazione è stata confermata dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici con determinazione n° 4/2000 del 17 febbraio 2000 nella quale è detto che: «l’elencazione delle categorie indicate al comma 6 deve ritenersi tassativa e, pertanto, vincola l’Amministrazione nelle relative scelte; inoltre, ai sensi della chiara disposizione contenuta nel comma 5, i membri della Commissione, oltre che tecnici debbano essere esperti della specifica materia cui si riferiscono i lavori».

Parallelamente è disciplinata la nomina delle commissioni nei concorsi pubblici per l’assunzione di dipendenti da parte degli Enti Locali. In questa materia l’evoluzione della normativa è particolarmente significativa nella definizione del concetto di estraneità all’amministrazione. In effetti la normativa vigente negli anni ottanta nel disciplinare la composizione delle commissioni giudicatrici per l’assunzione di personale dipendente degli Enti Locali (contenuta nei commi 16 e 17 del D.P.R. 25 giugno 1983, n° 347) prevedeva che : «La commissione giudicatrice del concorso è presieduta dal capo dell’amministrazione dell’ente o suo delegato, nominata dagli organi competenti dell’ente ed è composta da altri quattro membri, di cui uno in rappresentanza delle organizzazioni sindacali, o da altri sei o più membri, di cui due rappresentanti delle organizzazioni sindacali.

I rappresentanti sindacali sono designati congiuntamente dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale. In mancanza delle anzidette designazioni, che dovranno pervenire entro quindici giorni dalla data della notifica, provvede con delibera motivata il consiglio dell’ente».

La disciplina della composizione delle commissioni fu oggetto di giudizio di legittimità costituzionale.

La Corte Costituzionale, con sentenza 26 settembre – 15 ottobre 1990 n. 453, dichiarò l’illegittimità costituzionale rilevando la violazione del principio di imparzialità di quelle norme (nel caso di specie art. 28 della L.R. Sicilia 2 dicembre 1980, n° 125; art. 7 della L.R. Sicilia 12 febbraio 1988, n° 2; art. 7 della L.R. Sicilia 9 AGO 1988) che, prevedendo la possibilità di nomina a membro delle commissione di politici (in quanto organi dell’amministrazione), ledono il principio di imparzialità di cui all’art. 97 della Cost., quanto meno nella misura in cui tale partecipazione sia prevalente. Sostenne la Corte che “nella formazione delle commissioni, il carattere esclusivamente tecnico del giudizio debba risultare salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso interessi di parte o comunque diversi da quelli propri del concorso, il cui obiettivo non può essere altro che la selezione dei candidati migliori. Tale esigenza impone … … … la presenza di tecnici o esperti – interni o esterni all’amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali… … …”. Tale principio fu successivamente ribadito sempre della Corte Costituzionale con sentenza 15-25 novembre 1993, n° 416 in riferimento ad altra norma regionale (art. 5 della L.R. Calabria 5 maggio 1990, n° 55).

Il principio della competenza tecnica e professionale e l’estraneità all’amministrazione, intesa come estraneità di elementi appartenenti alla politica ed al sindacato, fu recepita dall’art. 8, comma 1 lett.d) del D. L.vo 3 febbraio 1993, n° 29 (successivamente confermato dall’art. 35, comma 3 lettera e) del D. L.vo 2001,n°151) che così dispone in merito alla composizione delle commissioni che devono essere composte: “esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”.

A seguito di ciò l’allora Ministro per la Funzione Pubblica Cassese emanò la direttiva del 17 dicembre 1993 recependo gli orientamenti giurisprudenziali e la nuova disciplina invitava le amministrazioni territoriali all’adeguamento a tali disposizioni al fine, tra l’altro di evitare contraddizioni rispetto ai “basilari principi dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa”.

La legge c.d. Bassanini bis, legge 15 maggio 1997, n. 127 (modificativa dell’art. 51, comma 3 lett. a) della legge 142/90), rimarcò la separazione tra compiti di direzione politica e compiti gestionali attribuendo la presidenza sia delle commissioni nelle gare di appalto che nelle commissioni per le assunzioni di personale, ai dirigenti.

Da ultimo lo stesso Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali, D. L.vo 18 agosto 2000, n. 267, nel confermare la separazione tra compiti di gestione amministrativa e direzione politica dell’Ente Locale, attribuisce ai dirigenti i compiti di presidenza delle commissioni di gara (art. 107, comma 3). Sempre nel Testo Unico l’art. 109, comma 2 estende anche ai Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale la possibilità di concretizzare la separazione netta tra politico e dipendente al punto che le funzioni dirigenziali prima richiamate possono essere attribuite ai responsabili degli uffici e dei servizi previa nomina sindacale.

La riforma degli anni novanta permea tutto il sistema organizzativo della Pubblica Amministrazione introducendo e confermando il principio della netta separazione tra attività politica ed attività di tipo gestionale i cui effetti si riverberano anche in materia di composizione delle commissioni sia di concorso che di gara.

Se è pur vero che le norme di riferimento e la giurisprudenza su richiamate fanno riferimento alla nomina delle commissioni esaminatrici per l’assunzione di dipendenti è altresì vero che dal principio della separazione delle competenze di cui al D.L.vo 29/93 e della L. 127/97 (confermate sia dal D. L.vo 267/00 che dal D.L.vo 151/01) discende la definizione di estraneità alla amministrazione che non può che essere inteso come estraneità alla direzione politica (e sindacale). Ovvero tali principi generali, si ritiene, possano essere estesi in analogia alla disciplina della nomina dei membri delle commissioni giudicatrici di gara per le alienazioni di immobili.

Per i motivi sopra esposti la pronuncia del Consiglio di Stato appare non condivisibile sotto diversi profili.

Innanzi tutto ed in riferimento al caso di specie dove è stato ritenuto appartenete all’amministrazione (sic!) un consulente, ovvero una soggetto avente un rapporto professionale con il Comune e sicuramente non inquadrabile tra il personale dipendente del Comune. Anche il secondo membro non può essere classificato come appartenente all’amministrazione sotto il profilo dell’appartenenza politica in quanto trattasi di un dipendente di ruolo del Comune e quindi estraneo all’organo di direzione politica dell’Ente. Disattendendo questa interpretazione, pacifica per altro nella dottrina e tra gli operatori degli Enti Locali, la sentenza del Consiglio di Stato pone problemi oltre che sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza (così come indicato dall’allora ministro Cassese), anche e soprattutto sotto il profilo dell’economicità dell’azione amministrativa imponendo agli Enti la spesa ulteriore relativa la liquidazione del compenso a codesti membri estranei alle commissioni.

Ultimo aspetto problematico concerne l’ottemperanza al giudicato amministrativo così come maturato nel corso del giudizio. In effetti il Consiglio di Stato accoglie il ricorso del Comune in merito alla tutela della segretezza dell’offerta, ma sostiene che il provvedimento di estromissione dalla gara è stato emanato da una commissione viziata nella nomina. Da ciò deriva l’accoglimento del ricorso in primo grado degli esclusi, ma sotto quest’ultimo profilo. Soggiunge il Consiglio di Stato che “l’appurata illegittimità della nomina della commissione dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara”.

Avendo annullato parzialmente la deliberazione della Giunta Comunale (laddove venne nominata la commissione e tutti gli atti conseguenti) si pone il problema se l’annullamento si estenda o meno a tutte le rimanenti parti del dispositivo della deliberazione.

La disamina delle parti annullate non può prescidere, nel contempo, dall’applicazione del principio di economia che regge il procedimento amministrativo (finalizzato ad impedire che l’annullamento di un atto ancorché parziale, come nel caso di specie, possa travolgere anche le parti non annullate) e quindi che possa derivare, necessariamente, l’obbligo di rinnovare l’intero iter procedimentale soprattutto in riferimento alle parti non contestate né dedotte in giudizio.

Non di meno imprescindibile è il principio che la sentenza amministrativa manifesti la propria efficacia di giudicato nei confronti di quei soggetti che hanno partecipato al giudizio e per le parti in esse contestate giusto il principio secondo cui res inter alios acta tertiis neque prodest neque nocet sancito nell’art. 2909 del Codice Civile, da cui deriva inoltre la doverosità dell’applicazione del principio generale di conservazione degli atti amministrativi per le parti non annullate e nei confronti dei terzi non coinvolti nel giudizio.

La parzialità dell’annullamento obbliga il Comune all’eliminazione dei vizi che hanno inficiato e degli atti ad esso conseguenti, ed impone un’attenta disamina delle fasi procedimentali della gara al fine di distinguere e separare le parti annullate da quelle non annullate (e quindi valide ed efficaci). Si impone altresì un’analisi delle specifiche ragioni che potrebbero motivare un eventuale ricorso all’autotutela ed una ripetizione integrale e totale della gara in funzione del migliore perseguimento dell’interesse pubblico.

L’attività del Comune per dare ottemperanza al giudicato corre inoltre il rischio concreto di varcare i limiti di ultrapetizione rispetto la domanda avanzata dal ricorrente in primo grado, rigettata in appello, ma ripresa dallo stesso Giudice d’appello (sotto un diverso profilo) per le ipotesi in cui lo stesso Comune intervenga in merito a questioni non dedotte o non deducibili ovvero a fatti o ad atti non dedotti e non contestati.

Sotto questo profilo appare quantomeno ragionevole l’applicazione dei principi di conservazione dell’atto amministrativo per quelle parti del procedimento non contestate. Su quelle parti si ritiene che si sia formata acquiescenza e che gli effetti delle assegnazioni si siano consolidati per mancata tempestiva impugnazione.

La concreta portata dell’annullamento di cui alle pronunce della sezione V del Consiglio di Stato si ritiene che vadano circoscritte rigorosamente e soltanto agli atti effettivamente dedotti in giudizio e che l’eventuale ricorso all’autotutela da parte del Comune debba necessariamente essere sorretta da specifiche ragioni di opportunità in funzione del migliore perseguimento dell’interesse pubblico al fine di evitare un esercizio arbitrario dell’autotutela.

In questo senso appare illuminante quanto affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato con sentenza n° 340 del 21 gennaio 2002. Afferma il Giudice Amministrativo che “Costituisce principio generale applicabile ai procedimenti amministrativi quello secondo il quale il potere di annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento”, non solo, ma al fine di valutare se si possa o meno ritenere annullata una parte del procedimento. Il Consiglio di Stato così si esprime “La valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte è affermata, senza esitazioni, dalla costante giurisprudenza amministrativa. La regola trova molteplici conferme sul piano normativo, in applicazione delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento e dei criteri comunitari di tutela della libertà di concorrenza ed è diffusamente specificata nei singoli bandi di gara, mediante la definizione di puntuali disposizioni afferenti alle diverse fasi del procedimento. Il principio, nella sua ampia portata, si articola in molteplici regole, che governano la fase di presentazione delle offerte ed il procedimento attraverso cui la stazione appaltante valuta il contenuto della documentazione esibita dalle parti.

La ratio del principio è lineare e trasparente: il seggio di gara deve valutare le offerte in modo obiettivo ed imparziale, secondo cadenze temporali che garantiscano la parità di condizioni tra le parti, senza anticipazioni di giudizi. Va comunque sottolineato che la concreta puntualizzazione del principio varia in funzione del tipo di gara considerato ed assume rilievo differenziato in relazione alle peculiarità del singolo procedimento attivato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il criterio della segretezza, poi, opera anche nelle ipotesi in cui la procedura di gara deve essere rinnovata, in seguito all’accertamento di illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione o degli atti intermedi della procedura. In tali circostanze assume sicuro rilievo il principio di conservazione dell’atto amministrativo……… Di norma, la rinnovazione deve limitarsi ai soli atti viziati, in via diretta o derivata, senza estendersi ad attività, operazioni e provvedimenti legittimamente compiuti.

Il principio di conservazione, tuttavia, deve essere coordinato con le regole della segretezza delle offerte e della contestualità delle operazioni valutative, in rapporto alle finalità che detti principi perseguono, apprezzando, in concreto, tutti gli aspetti rilevanti nella singola fattispecie.

In tale prospettiva, assumono rilievo, fra l’altro, le seguenti circostanze: le particolari modalità della gara svolta, ed il criterio di aggiudicazione prescelto; il riscontro obiettivo delle operazioni concretamente effettuate, la portata del giudicato di annullamento da parte dall’amministrazione; il tipo di vizio accertato in sede giurisdizionale o di autotutela. In relazione al tipo di vizio concretamente riscontrato, il procedimento di riesame può condurre ad esiti diversi, che condizionano, poi, la successiva rinnovazione delle operazioni di gara. In particolare, si tratta di stabilire la linea di demarcazione tra le illegittimità che colpiscono l’intera procedura di gara e quelle che riguardano solo determinate fasi od operazioni particolari Secondo questa prospettiva, occorre tenere conto del canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento giuridico, ma che, nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento”.

Seguendo il criterio, indicato dalla sezione V del Consiglio di Stato, da ultimo riportato, la portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità in ragione della scelta a priori fatta dal Comune con l’approvazione del bando in merito alla tipologia di gara ovvero alla scelta di una procedura di aggiudicazione “automatica” (nel caso di specie asta pubblica su minimo palese) e non di una procedura d’aggiudicazione “negoziata” quest’ultima solamente caratterizzata dall’esercizio di un potere discrezionale (tecnico od amministrativo) da parte della commissione.

Nel caso osservato l’annullamento parziale non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte della commissione, dei contenuti delle altre offerte già ammesse. In altri casi (ad esempio: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) l’esame di parte delle offerte renderebbe necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte in quanto la valutazione operata di offerte impedisce il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ottenuta con la necessaria contestualità del giudizio comparativo.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 10 aprile 2002 n. 1972

Note

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