Un interessante contributo (LUIGI OLIVERI, La conservazione del trattamento tabellare superiore al livello economico iniziale della categoria, per coloro che siano già dipendenti di altre amministrazioni e siano assunti da amministrazioni diverse per concorso, in Giust.it, n. 4-2001) ha recentemente affrontato il problema dell’inquadramento economico dei dipendenti che abbiano acquisito posizioni economiche successive alla prima, e che intendano accedere a concorsi pubblici indetti da amministrazioni diverse da quelle di provenienza.

E’ stato in particolare evidenziato da tale autore che ritenere che la persona assunta da un ente per concorso sia sempre e comunque, anche se presti già servizio presso un altro ente, personale assunto ex novo, dopo la stipulazione del CCNL in data 31.3.2001, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, del contratto medesimo, potrebbe essere considerata una forzatura.

Il dipendente da una pubblica amministrazione non è infatti – secondo la riferita opinione – un “neoassunto” per il comparto inteso in senso ampio. Viene, infatti, fatto riferimento ai commi 2 e 3 dell’articolo 15 del CCNL.

Il primo consente al dipendente di conservare il trattamento economico già in godimento, qualora, a seguito della progressione verticale, acceda ad una categoria superiore ed il livello iniziale tabellare di questa sia inferiore a quello posseduto.

La disposizione appare del tutto logica e corretta: essa permette al dipendente di non rimetterci nel passaggio da una categoria all’altra, proprio perché intende tutelare la situazione economica maturata dal dipendente nel corso della sua carriera.

Si tratta di un’evidente applicazione del divieto di reformatio in pejus del trattamento del dipendente. Allora occorre chiedersi perché detto principio non debba operare in altre circostanze.

Del resto, il comma 3 dell’articolo 15, applica il medesimo principio all’ipotesi in cui un dipendente di un ente passi per mobilità ad altro ente: il dipendente, infatti, ha diritto di conservare la posizione economica conseguita nell’amministrazione di provenienza.

In conclusione la ridetta opinione afferma che non si trova alcuna ratio che giustifichi un diverso trattamento del dipendente di categoria, ad esempio D2, che intenda partecipare ad un concorso indetto da un altro ente.

Resterebbe il problema che per effetto del nuovo contratto di lavoro, si verificherebbe una soluzione di continuità nel rapporto di lavoro, che invece nel caso della mobilità non avrebbe luogo.

In realtà, però, anche nel caso della mobilità non è del tutto vero che non vi sia la medesima soluzione di continuità. Infatti, nell’attuale regime, nel quale il rapporto di lavoro si costituisce solo per effetto della stipulazione del contratto, la mobilità non può che avvenire in base al seguente schema:

domanda di mobilità del dipendente, rivolta al proprio ente e all’ente di destinazione;

consenso dell’ente di provenienza, inviato all’ente di destinazione;

approvazione della mobilità, da parte dell’ente di destinazione;

dimissioni dal servizio rivolte all’ente di provenienza;

stipulazione del contratto con l’ente di destinazione

Per effetto delle dimissioni, necessarie ad interrompere il rapporto di lavoro con l’ente di provenienza, pena l’inammissibile contemporanea dipendenza da due enti, seguite dal nuovo contratto, in realtà si è in presenza di una soluzione di continuità anche nel caso della mobilità.

Del resto, la medesima soluzione di continuità nel rapporto contrattuale si verifica anche nell’ipotesi di progressione verticale, in quanto il dipendente che accede alla nuova categoria professionale deve stipulare un nuovo contratto, che disciplina in modo innovativo (v’è una vera e propria novazione oggettiva del rapporto) le proprie prestazioni lavorative. Eppure, per effetto dell’articolo 15, comma 2, il dipendente conserva, ad personam, il trattamento economico tabellare, se più favorevole di quello iniziale della nuova categoria di inquadramento.

In conclusione, anche se il CCNL in data 31.3.1999 non consente espressamente al dipendente di un comune, assunto nella medesima categoria professionale presso un’altra amministrazione per concorso, di conservare il trattamento tabellare, è anche vero che il medesimo contratto non contiene una norma espressa in senso contrario.

L’interpretazione restrittiva, allora, consente al dipendente (specie se appartenente alla categoria D) di sviluppare la propria carriera anche in altri enti diversi da quello di appartenenza solo per mobilità.

Ma in questo caso, prosegue la citata dottrina, occorre necessariamente il consenso alla mobilità da parte dell’amministrazione, non sussistendo alcun diritto del dipendente ad ottenere la mobilità. Oppure, l’alternativa sarebbe la rinuncia alla propria posizione economica già acquisita.

Per altro, se non fosse consentita la possibilità di decidere di assumere, qualora vincesse il concorso, anche un dipendente di altra amministrazione, conservandogli, eventualmente ad personam, il trattamento tabellare in godimento, gli enti difficilmente potrebbero allargare il novero dei partecipanti al concorso anche a soggetti già dotati di esperienza e professionalità, in quanto tutti i dipendenti già in possesso di una posizione economica superiore alla prima della categoria, sarebbero certamente disincentivati a partecipare al concorso, se da ciò derivasse una perdita economica.

Non si vede, poi – conclude il suddetto autore – perché un contratto collettivo dovrebbe contenere strumenti che blocchino, invece che favorire, la mobilità territoriale dei dipendenti.

* * *

Le considerazioni sopra svolte valgono, a fortiori, nel caso in cui il dipendente partecipi ad un concorso pubblico per una categoria e posizione economica identica a quella posseduta in diverso ente.

La conclusione logica e conseguente dovrebbe essere – infatti – che la carriera del dipendente prosegue, restando irrilevante che l’eventuale anzianità di servizio sia maturata presso ente diverso.

Ad esempio, recentemente la giurisprudenza ha ritenuto illegittima per eccesso di potere una norma contenuta nel regolamento di organizzazione degli Uffici e dei servizi dell’ente che, anche per le progressioni mediante procedure selettive, richiedeva per l’accesso una anzianità pari a tre anni presso lo stesso ente, escludendo così dall’accesso coloro che abbiano una anzianità equivalente in ente del medesimo comparto, atteso che, in ipotesi di professionalità non esclusivamente acquisibile all’interno dell’ente, la anzianità di servizio maturata presso ente del medesimo comparto non può essere ragionevolmente discriminata rispetto a quella acquisita presso l’Ente che indice la procedura (Tribunale di Trapani, Sez. Lavoro – Ordinanza 2 gennaio 2001, pubblicata in Giust.it, 1-2001).

Tale conclusione tuttavia – nella concreta realtà delle amministrazioni pubbliche – non è affatto pacifica.

Si verifica addirittura che gli enti abbiano talora attribuito ai funzionari, a seguito di decisioni sull’applicazione del CCNL adottate successivamente all’assunzione degli stessi (ed anzi dopo diversi mesi), un trattamento economico e giuridico inferiore a quello già goduto, nella medesima qualifica e profilo professionale, presso l’ente di provenienza.

La fattispecie, ad esempio, è la seguente:

1) Il funzionario è dipendente di ruolo direttivo di VIII qualifica (categoria e posizione economica D3, secondo il nuovo CCNL) presso un ente del comparto Regioni-enti locali.

Come tale, beneficia del trattamento economico correlato alla suddetta qualifica di appartenenza, ivi compresa l’indennità di L. 1.500.000.= lorde annue per mansioni direttive, prevista dai CCNL di comparto all’epoca vigenti.

2) Risultato vincitore di un concorso pubblico per funzionario di VIII q.f. bandito anni prima da diverso ente, il funzionario decide di transitare (con decorrenza successiva all’1/4/1999, dipendente peraltro esclusivamente dalla tempistica di effettuazione del concorso e quindi non dalla volontà del funzionario stesso) nei ruoli di quest’ultimo, in ragione di aspettative di ordine professionale e – non potendosi ipotizzare che il dipendente in questione intenda fare carriera “a rovescio” – anche economico.

Aspettative, queste ultime, che ad esempio possono trarre origine dalla circostanza in base alla quale, pur appartenendo entrambi gli enti al medesimo comparto di contrattazione collettiva, il personale direttivo del diverso ente beneficia – a parità di qualifica – di un trattamento economico superiore a quello dell’ente di provenienza [si pensi a quei funzionari di VIII qualifica che avevano usufruito – esclusivamente in forza di leggi regionali – di un’indennità (consistente) non prevista dai CCNL di comparto (cd. “super-otto”)].

3) In data successiva, l’ente stipula il contratto integrativo decentrato relativo all’attuazione del nuovo CCNL del 1999.

Tale contratto integrativo disciplina, tra l’altro, le modalità di progressione economica nella categoria, istituto quest’ultimo – per l’appunto – introdotto dal nuovo contratto nazionale di lavoro.

La progressione economica orizzontale viene subordinata ad una valutazione dei dipendenti, valutazione che nella specie consiste in un breve colloquio con il dirigente.

Nel corso del colloquio i dipendenti vengono invitati ad autovalutarsi compilando (o meglio “crocettando”) una scheda predisposta in relazione ad alcuni parametri (precisione nel lavoro, impegno, ecc.); tale autovalutazione viene poi confermata (ovvero rivista, in pejus o anche in melius) dal dirigente.

4) Poiché tutti i dipendenti del suo Settore vengono valutati (tranne lui), il funzionario in questione chiede al competente ufficio Risorse Umane (in realtà in ciò anticipato dal proprio dirigente) di poter essere valutato ai fini della progressione economica orizzontale da “D3” a “D4”.

Rappresenta a tale riguardo di essere comunque in possesso del requisito (richiesto dal CCID) dell’anzianità di servizio di un anno nella qualifica alla data di entrata in vigore del nuovo CCNL, requisito per l’appunto maturato presso l’ente di provenienza.

Fa presente altresì che il CCNL del comparto “Regioni-Enti locali” – comunque – non subordina la valutazione (o la valutabilità) dei dipendenti al possesso di una data anzianità di servizio (e tanto meno alla sola anzianità interna), né sembra poter consentire ai singoli enti di introdurre una tale discriminazione tra i dipendenti interessati.

Tale discriminazione – in ogni caso – non può essere introdotta con effetti retroattivi, a meno di non ledere diritti soggettivi.

Mediante accordi di interpretazione autentica e circolari (peraltro successivi all’istanza), l’Amministrazione precisa che il requisito suddetto deve intendersi esclusivamente come maturato per intero nell’ente, onde il dipendente in questione non viene ammesso alle procedure di valutazione per la progressione economica nella categoria di appartenenza.

In data ulteriormente successiva l’ente sigla il verbale di concertazione sulle cd. “posizioni organizzative” previste e disciplinate dagli artt. 8 ss. del nuovo CCNL.

Poiché il funzionario non viene individuato come titolare di una posizione organizzativa, egli chiede almeno che gli venga confermato il godimento dell’indennità di L. 1.500.000.= lorde annue, di cui già fruiva presso l’ente di provenienza.

Richiama, allo scopo, una disposizione del nuovo CCNL di comparto che – per l’appunto – prevede la conservazione di tale indennità per i funzionari cui non sia stata attribuita una posizione organizzativa.

Tra l’altro, il funzionario che il dipendente ha sostituito nella struttura – con identiche, se non più ampie mansioni – aveva beneficiato a suo tempo di tale emolumento.

L’ente nega al dipendente anche tale indennità, benché riconosciuta a tutti gli altri funzionari assunti prima del 1° aprile 1999.

Complessivamente il passaggio da un ente all’altro – in forza di decisioni adottate dall’Amministrazione successivamente all’assunzione del dipendente – comporta a danno del funzionario una perdita economica di circa L. 3.200.000.= lorde annue (l’indennità di cui sopra più la mancata progressione orizzontale nella categoria).

* * *

Così ricostruito il caso in esame, può procedersi ad alcune valutazioni giuridiche in proposito.

Si premettono, in primo luogo, alcune osservazioni in merito alla valenza delle previsioni di contratto integrativo decentrato rispetto al contratto nazionale di lavoro.

La questione essenziale è – infatti – se l’ente possa prevedere, con il proprio contratto integrativo, forme di disapplicazione del contratto nazionale di lavoro nei confronti di una parte dei lavoratori dell’Ente (cioè, nella specie, dei lavoratori assunti più di recente).

A tale riguardo, l’art. 49, 2° comma del D.Lgs. 29/1993 prevede che le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi.

A sua volta, l’art. 45, 4° comma dello stesso decreto legislativo prevede che la contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali.

Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con i contratti collettivi nazionali.

Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate.

Ora, si deve dire – in termini generalissimi – che, sulla base delle più recenti disposizioni di legge e contrattuali (art. 1 D.Lgs. n. 29/1993 e s.m.; art. 2, comma 1, CCNL), i criteri di organizzazione degli uffici pubblici e di gestione del personale devono essere improntati – al fine di accrescere l’efficienza delle Amministrazioni e realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane – al riconoscimento (ed alla promozione, n.d.r.) della professionalità e della qualità delle prestazioni lavorative individuali.

Nel commentare, in particolare, il nuovo contratto nazionale di lavoro, la dottrina è assolutamente pacifica nell’affermare che l’anzianità di servizio non può costituire elemento determinante (ad esempio, per la preposizione ad un ufficio: si veda “L’Esperto risponde” del “Sole 24 ore” del 27 agosto 2000, pag. 1516).

In definitiva, l’anzianità non costituisce più un criterio al quale sia consentito collegare (o limitare) l’attribuzione di benefici economici e/o giuridici.

Ebbene, nessuna norma del contratto nazionale di lavoro del comparto “Regioni-enti locali” fa riferimento (né, evidentemente, potrebbe) a possibili disapplicazioni basate sul mancato possesso di una data anzianità interna di servizio, né alcuna disposizione dello stesso attribuisce (anche qui, del tutto ovviamente) un tale potere od una tale discrezionalità ai singoli enti.

È assolutamente evidente, a tale ultimo riguardo (cioè sull’ambito di discrezionalità commesso a ciascuna P.a. nell’applicazione del CCNL), che il riferimento all’autonomia organizzativa delle singole Amministrazioni non può spingersi sino a giustificare gravi disparità nel trattamento economico e giuridico dei dipendenti.

Onde la nullità, sul punto, delle clausole e delle previsioni del contratto integrativo (CCID) e del verbale di concertazione sulle “posizioni organizzative”, nella parte in cui gli stessi introducano un meccanismo di “sbarramento” all’applicazione dei CCNL basato sull’anzianità di servizio ed in particolare sull’anzianità interna. Non solo.

Potrebbe infatti sostenersi che – ai fini delle diverse procedure di valutazione dei dipendenti – sussista la necessità di una valutazione dell’idoneità e delle capacità professionali basata sulla conoscenza diretta del dipendente, ed esclusivamente – quindi – sul lavoro prestato presso l’ente.

Anche a convenire con tale affermazione (o meglio con la prima parte della stessa), non si ritiene, tuttavia, che a tale esigenza l’Amministrazione possa lecitamente ricollegare la discriminazione, ai fini dei benefici contrattuali, dei dipendenti non in possesso di una data anzianità interna.

È evidente, infatti, che – diversamente opinando – si tratterebbe di un modo di reintrodurre surrettiziamente – a fini preclusivi – il requisito dell’anzianità.

Ed invero, le prestazioni di un funzionario, immediatamente inserito, con mansioni di responsabilità, nella struttura amministrativa dell’Ente, sono sicuramente valutabili.

Vi è, peraltro, da chiedersi – incidentalmente – quale possa essere, nella specie, la reale portata della suddetta valutazione dei dipendenti (per la quale gli enti hanno anche dettato complesse procedure), se il risultato è – come spesso si registra – che la quasi totalità dei funzionari valutati riporti giudizio favorevole e pertanto consegua la progressione economica nella categoria di appartenenza.

Che il riferimento alla valutabilità dei soli servizi interni celi, in realtà, la volontà dell’Amministrazione di utilizzare ancora – ed in contrasto con le sopravvenute disposizioni legislative e contrattuali – l’anzianità interna a fini preclusivi, è dimostrato ad evidenza dal collegamento (logico e testuale) che viene talora operato tra tale affermata “esigenza” ed il principio di “azzeramento” della carriera a seguito della partecipazione ad un concorso pubblico.

A tale riguardo si deve sottolineare come gli atti adottati, nelle singole fattispecie, possano viceversa dimostrare che la medesima Amministrazione abbia considerato rilevante il preesistente rapporto di impiego pubblico del dipendente in questione (ingenerando, tra l’altro, nel dipendente stesso un più che ragionevole affidamento, circa la conservazione del trattamento economico e giuridico in godimento presso l’ente di provenienza).

Si pensi, soprattutto, all’esonero del dipendente dall’espletamento del periodo di prova in quanto già dipendente di ruolo di corrispondente qualifica presso altro ente dello stesso comparto; oppure al fatto che al momento dell’assunzione è espressamente richiesta al dipendente, in riferimento al sussistente rapporto di impiego pubblico con altra Amministrazione, una “dichiarazione di opzione” per la nuova Amministrazione.

Ed invero, l’idea che la partecipazione ad un concorso pubblico (forma ordinaria di reclutamento del personale delle P.A. per espressa disposizione costituzionale) possa provocare una soluzione di continuità rispetto a preesistenti rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, tale da negare l’accesso a benefici ricollegati ad un minimo di professionalità acquisita, può portare a conseguenze aberranti, come quella di ritenere che chi ha vinto un concorso (con ciò stesso dimostrando notevoli capacità) si trovi in una situazione deteriore rispetto al personale trasferito a seguito di processi di mobilità, che possono anche prescindere – e di regola prescindono – dalla qualità delle prestazioni lavorative individuali.

Il modello che si ha in mente quando si sostengono tali posizioni è quello, tradizionale, di Amministrazioni chiuse in se stesse, con lunghe carriere tutte interne, modello – peraltro – del tutto smentito dalla legislazione più recente in ragione delle più volte richiamate esigenze di modernizzazione della P.A.

Anche la migliore dottrina, d’altronde, ha avuto modo di affermare che “ai fini della determinazione dell’anzianità, si tiene conto dei periodi di servizio di ruolo prestati presso la stessa o anche presso altra Amministrazione, quando esista continuità tra i due servizi” (P. Virga, Diritto Amministrativo, I, 4° ed. Milano, 1995, pag. 176; si veda anche P. Virga, Il riconoscimento dell’anzianità pregressa, in Foro Amm., 1983, pagg. 1781 ss.).

Ad esempio, è del tutto pacifico che il funzionario ben possa cumulare i vari servizi prestati nella “ex carriera direttiva” presso enti diversi ai fini di raggiungere il requisito dei cinque anni di servizio, necessario per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso alla dirigenza nelle P.A..

Vi è da chiedersi, allora, quale norma o principio giuridico consenta il cumulo dei servizi presso enti diversi ai fini dell’accesso alla dirigenza (previo, ovviamente, il superamento delle procedure di selezione all’uopo previste) e osti, viceversa, al cumulo suddetto ai fini della mera progressione economica “orizzontale” all’interno della stessa categoria (di funzionario).

Ciò a meno che – come si osa supporre – nella specie le procedure di selezione per la progressione economica esperite – la cd. “valutazione” – siano scarsamente significative (per dir così), onde si renda necessario – salvo fare “todos caballeros” – escludere comunque dalla progressione stessa una parte del personale attraverso il filtro dell’anzianità interna.

Note

L'articolo Ancora sulla progressione economica dei dipendenti assunti per concorso pubblico. proviene da Giustamm.

Bisogna dare atto al Legislatore – spesso bistrattato – di essersi reso interprete, (e quello regionale fin dal 1996: l.r. 22/96), di una diffusa disponibilità imprenditoriale ad assumere iniziative e rischiare capitali nel settore dei lavori pubblici.

Così – da un lato – si è fatta chiarezza sull’effettiva titolarità di alcune iniziative che, nonostante una notoria carenza di strutture, professionalità specialistiche e voglia di fare, venivano intestate alla P.A., dall’altro, si sono ridotti i tempi fra il rilevamento dell’esigenza che va soddisfatta con la costruzione di un’opera pubblica ed il complesso procedimento per arrivare all’attivazione.

E’ sufficiente uno sguardo alla seconda parte della GURS, per avere il termometro dell’attualità di tale fenomeno.

Sarebbe interessante, ma supera chiarimenti i confini dell’introduzione a queste brevi note un esame dell’Istituto della concessione nella legislazione regionale dall’originario testo dell’art. 42 della l.r. 21/85 alle modifiche introdotte con le ll.rr. 10/93, 4/96 e 22/96, prima della svolta operata con la l.r. 32 del 2000.

Il rinvio ricettizio alle norme statali, stabilito con l’art. 9 della cit. l.r. 32/2000, aveva creato non difficili problemi di diritto transitorio che, che sono stati superati con la disposizione, forse superflua, dettata con l’art. 100, co.1, della l.r. n° 6/2001, che ha aggiunto il co. 5 bis all’art. 9 l.r. n° 32/2000. In effetti era sufficiente una circolare, ma l’insicurezza che caratterizza l’attività amministrativa ha probabilmente indotto ad imboccare la strada legislativa.

Ovviamente la nuova norma non è che l’esplicitazione del principio fondamentale in materia, racchiuso nel noto brocardo tempus regit actum. Gli atti di un procedimento, come è noto, seguono per quanto riguarda la loro validità (e, quindi, i requisiti e gli elementi necessari per la loro formazione) ed efficacia la disciplina normativa vigente all’atto dell’emanazione.

Con la nuova disposizione si esplicita che la c.d. finanza di progetto (v. art. 9 l.r. 32/2000) è lo stesso istituto disciplinato dagli artt. 37 bis e segg. l. 109/94 e succ. modif. come in effetti si ricavava dal riscontro fra le due normative ed, in particolare fra l’art. 42 ter l.r. 21/85 e succ. modif. e le citate disposizioni della l. 109/94 e succ. modif., stante l’identità di oggetto, che consentiva di affermare che il procedimento di promozione privata di concessione di opere pubbliche iniziato in vigenza dell’art. 42 ter cit. l.r. 21/85 e succ. modif., ben poteva essere portato a conclusione applicando la nuova disciplina fissata con il rinvio, operato dall’art. 9 l.r. 32/2000, agli artt. 37 bis e segg. L. 109/94 e succ. modif., nonché alle disposizioni del regolamento di cui al D.P.R. 554/99.

Ad esagerare l’acribia l’unica differenza che si può rilevare attiene all’ambito di applicabilità dell’istituto della concessione.

Per la normativa regionale, giusta il combinato disposto dall’art. 42, co. 2, e 42 ter. co. 1, la promozione privata poteva riguardare solo opere destinate alla produzione di beni e servizi per il pubblico “… con criteri di economicità di gestione e proventi derivanti da tasse, tariffe pubbliche o prezzi”. Tale limitazione non sussiste nella legge 109/94 e succ. modif., che, da un lato, spazia in tutti i settori, dall’altro vincola con la programmazione dei lavori pubblici (art. 14) nelle quali, comunque, hanno priorità i lavori “… per i quali ricorre la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario”.

Con l’abrogazione dell’art. 42 ter l.r. 21/85 e succ. modif. la limitazione non dovrebbe più operare, mentre resta vigente (in Sicilia) – con evidente anacronismo – per la costruzione e gestione di un’opera pubblica ad iniziativa della P.A..

Peraltro la concessione pur essendo, per la normativa statale (art. 19) un’ipotesi normale di realizzazione dei lavori pubblici, prevede come corrispettivo – in via generale – la gestione funzionale e lo sfruttamento economico di tutti i lavori realizzati (in via eccezionale è previsto un concorso della P.A. fino al 50% del costo, livello al quale si è adeguata la normativa regionale con le disposizioni di cui al co. 2 del cit. art. 100 l.r. 6/2001). Ciò comporta, che deve trattarsi di beni la cui gestione consente uno sfruttamento economico e, quindi, di norma beni o soprattutto servizi dalla cui gestione si ricavano corrispettivi.

La specificazione della normativa regionale (art. 42, co. 2, l. 21/85 e succ. modif) non prevede che il concessionario sia anche l’esattore dei proventi, ma consente di destinare a corrispettivo della concessione solo le entrate collegate a beni e servizi per la cui fruizione sono previste tasse, tariffe pubbliche o prezzi.

Un altro aspetto da sottolineare è che le differenze fra le due normative – statale e regionale – nella procedura di affidamento sono più formali che sostanziali. Mentre la normativa regionale prevedeva la pubblicazione dell’offerta da parte del promotore, con la facoltà di affidargli i lavori a trattativa privata in mancanza di osservazioni ed altre proposte, la normativa statale prevede un bando di gara preliminare per suscitare l’interesse di altri eventuali concorrenti, per, svolgere, fra tali interessati, ed una procedura negoziata ovvero una trattativa privata. Evidentemente ove non siano intervenuti altri interessati la procedura negoziata si svolge con il solo promotore che è vincolato (art. 37 quarter, co.2) alla proposta.

Vi è ancora da dire per l’ipotesi di una procedura avviata con la normativa regionale da completare con le norme statali richiamate dall’art. 9 l.r. 32/2000, che le Amm.ni dovrebbero verificare la sussistenza, nell’affidatario, dei requisiti previsti dall’art. 98 del nuovo regol. della legge sui ll.pp. (D.P.R. 554/99), espressamente richiamato dall’art. 9 l.r. 32/2000. Va aggiunto che tale cautela appare oltre che necessaria anche opportuna ricordando che non è intervenuto il decreto assessoriale previsto dall’art. 42 l.r. 21/85 e succ. modif., per la determinazione dei requisiti tecnici, finanziari ed organizzativi delle imprese concessionarie.

Sempre sulla base del principio tempus regit actum, per il contenuto del contratto va fatto riferimento all’art. 86 del regol. D.P.R. 554/99, richiamato dal cit. art. 9 l.r. 32/2000, con ovvio criterio selettivo sulla base delle fasi procedurali già svolte nella vigenza della normativa regionale.

Note

L'articolo Progetto di finanza fra normativa regionale e statale e carenza di norme transitorie. proviene da Giustamm.

1. Secondo la tesi del T.A.R. Reggio Calabria, poichè nell’elencazione del comma 2 dell’art. 74 del D.P.R. 554/1999 non compaiono le OS (Opere Specializzate) diverse dalle SIOS (Strutture, Impianti e Opere Speciali) pur ab origine a qualificazione obbligatoria, tali OS non SIOS non sarebbero in definitiva a qualificazione obbligatoria. Pertanto esse, essendo eseguibili in proprio pur se non se ne possegga qualificazione, non sconterebbero l’obbligo o dello scorporo o del subappalto.

2. Per farci meglio comprendere dai sempre più disorientati operatori, stiliamo un breve schema logico-giuridico.

a) Le OG (Opere Generali) sono tutte a qualificazione obbligatoria (per tutte esse, cioè, compare un “sì” nella relativa casella di cui alla “tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie” ricompresa nell’allegato A al D.P.R. 34/2000).

b) Le OS sono invece, da questo punto di vista, suddivisibili in due sotto-insiemi:

b1) OS a qualificazione obbligatoria (quelle per le quali compare il predetto “sì”);

b2) OS a qualificazione non obbligatoria (quelle per le quali la casella della qualificazione obbligatoria è vuota).

Il sotto-insieme b1) è suddivisibile in due sotto-sottoinsiemi:

b1A) OS a qualificazione obbligatoria costituenti anche SIOS;

b1B) OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS.

La sentenza del T.A.R. Calabria si riferisce al sotto-sottoinsieme b1B).

3. Ora, perché le OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS tali sono invece (cioè a qualificazione obbligatoria) sia nel momento genetico sia in quello dinamico-funzionale? La ragione è molto semplice. Non è solo il D.P.R. 34/2000 (art. 30, comma 1, lett. c) e comma 2), ma è anche il successivo D.P.R. 554/1999 (art. 73, commi 2 e 3) a stabilire in modo chiaro che vanno indicate in bando le lavorazioni ulteriori superiori al 10% o a 150.000 euro e che le lavorazioni stesse “sono subappaltabili (…) oppure scorporabili”.

Ora, se anche ipotizzassimo di non considerare il D.P.R. 34/2000, il concetto di scorporabilità già dal previgente sistema A.N.C. rinvia naturalmente al profilo dell’obbligatorietà della qualificazione. Tanto è vero questo, che la previgente giurisprudenza in materia di opere scorporabili – proprio per mitigare il principio di obbligatorietà della qualificazione connaturata alla sussistenza di opere scorporabili – ha quasi sempre stabilito il principio che alternativo allo scorporo era però l’obbligatoria dichiarazione di subappalto!

Né il D.P.R. 34/2000, né il D.P.R. 554/1999 hanno innovato in proposito (art. 13, comma 7 della L. 109/1994 a parte). Dove c’è concetto formale di opera scorporabile, lì c’è obbligatorietà di qualificazione, o per la mandante di a.t.i. verticale, o per l’esecutore di subappalto preventivamente dichiarato (in tal caso, la dichiarazione obbligatoria di subappalto diventa requisito di qualificazione).

4. Stando così le cose, non c’è alcun contrasto né logico né giuridico fra il principio della qualificazione obbligatoria posto dall’ultima premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 e quanto afferma (o meglio: “non afferma) l’art. 74, comma 2 del D.P.R. 554/1999. Tale ultima premessa potrebbe anche considerarsi pleonastica perché il principio di fondo da sempre è, nella continuità dell’ordinamento, che dove c’è opera scorporabile lì c’è obbligatorietà di qualificazione.

5. Qual è invece il passo centrale della sentenza che si commenta?

“E’ dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.

Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative. Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate. Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline. Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, “nato morto”, mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche.”

I principi qui formulati sono abnormi.

Non è vero che il principio della qualificazione obbligatoria sia stato già proprio del sistema dell’Albo. Esso è un’innovazione del Regolamento sulla qualificazione previsto espressamente come fonte delegificante da quella stessa legge – la 109/1994 – che ha previsto come fonte delegificante il D.P.R. 554/1999 (per cui l’integrazione fra i due Regolamenti non solo può ma soprattutto deve essere operata). Che di innovazione si tratti è prova il fatto oggettivo che il medesimo caso concreto d’appalto che ha dato origine alla sentenza, in sistema A.N.C. avrebbe dato luogo a una lavorazione ulteriore (S1) ben eseguibile anche in proprio!

Che poi il legislatore abbia definito due volte e per un solo fatto di importo che un’opera è scorporabile – e quindi a qualificazione obbligatoria, eccezion fatta per n. 9 casi di OS – , ciò è un fatto di diritto positivo del quale si può solo prendere atto.

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V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 8 marzo 2001 n. 212

Note

L'articolo Il principio della qualificazione obbligatoria disatteso dal T.A.R. Calabria: una sentenza abnorme, assolutamente non condivisibile proviene da Giustamm.

Intervento all’incontro di studio in ricordo di Nicola Vernola, su “Garanzie nel giudizio di responsabilità e nel procedimento contabile”, Bari, 31 marzo 2001

Ho avuto poche occasioni di incontrare Nicola Vernola, ma è stato sufficiente per apprezzarne il garbo, la cultura, l’equilibrio intellettuale, la pacatezza del dire e l’incisività degli scritti.

Sono andato a rileggere un esemplare intervento di Vernola in uno dei primi convegni in cui i magistrati della Corte hanno promosso un dibattito sulla riforma sapendo “ascoltare gli altri” e ho trovato una piccola stoccata che forse era rivolta verso me stesso a proposito dell’introdotto diritto al rimborso delle spese legali per chi venisse assolto dall’addebito di responsabilità amministrativa.

Sento perciò di dovere, non dico una spiegazione, ma il riconoscimento di quanto fosse condivisibile la sua linea che rivendicava come “fatto di giustizia” quel rimborso che altro non era che un’applicazione del principio di soccombenza.

Era vero infatti che io, nella mia comunicazione scritta, ne avevo fatto cenno, con apparente negatività, per descrivere l’atmosfera ostile che aveva animato il dibattito parlamentare allorché l’approvazione della disposizione venne accompagnata da uno scrosciante applauso (come dal resoconto).

Ma non era mia intenzione né criticare né contrastare l’innovazione, tanto è vero che in prosieguo, ho assunto una posizione differenziata in alcune sentenze che ho avuto la ventura di scrivere, ed ho criticato, in alcuni convegni, la tesi dominante, secondo cui 1e “spese legali”, pur legate all’esito favorevole della vertenza, starebbero fuori del processo e non potrebbero perciò essere oggetto di pronuncia da parte del giudice.

Uno dei tanti paradossi che si trascinano come assiomatiche verità che però fanno a pugni con le più elementari regole processuali che esigono il giusto ristoro di chi sia chiamato ingiustamente in causa uscendo vittorioso dalla “lite” da altri imposta.

Qualcuno potrebbe obiettare che il principio di soccombenza è regola tipica dei processi tra privati che mal si adatta a quelli ad iniziativa pubblica e che comunque la regola non è di rango primario e né costituisce principio fondamentale, ma questo significa presupporre una condizione particolare che mal si concilia con il principio di parità delle armi nello svolgimento del processo.

Questo limite che si vorrebbe mantenere per la decisione con la quale il giudice contabile definisce il processo può essere peraltro visto come un tassello della più ampia tematica della terzietà del giudice e dei suoi poteri nella conduzione del processo sui quali intendo in particolare, soffermarmi.

Fino ad oggi si è ritenuto pacifico che tutto il processo contabile fosse permeato dal cosiddetto “potere sindacatorio”, inteso, secondo le indicazioni delle Sezioni Riunite (13 giugno 1986 n. 500 e 11 febbraio 1994 n. 929) come un “correttivo al carattere totalmente dispositivo del processo civile” che è riconosciuto al giudice sia nella fase della instaurazione (integrazione del contraddittorio e contestazione di un maggior danno) e sia nella fase istruttoria in ordine all’acquisizione delle prove in aggiunta e/o ad integrazione di quelle acquisite in atti.

In sintesi, si è sempre ritenuto pacifico che il giudice avesse il potere di estendere la propria cognizione soggettivamente ed oggettivamente allargando egli stesso il thema decidendurn.

Già in passato qualcuno (Todaro) aveva però rilevato che simile potere, oltre che assumere una “ideologia” della funzione della giurisdizione diversa da quella di rendere giustizia in posizione di terzietà, determina una sovrapposizione del giudice al P.M. con stravolgimento dei rispettivi ruoli.

Ma non era facile rimuovere un cliché che faceva parte della communis opinio, tanto che si riteneva che la sindacatorietà, da un lato, era stata assunta tralaticiamente come carattere generale della giurisdizione contabile e, dall’altro, che si inquadrava perfettamente nel carattere inquisitorio del giudizio, che in quanto tale non poteva essere ritenuto un processo di parti (Guasparri).

Era ritenuto del tutto normale che una giurisdizione di tipo obiettivo in cui il P.M. aveva il ruolo di parte solo formale il giudice avesse un amplissimo potere istruttorio e piena libertà di indagine sulla verità dei fatti su cui fondare la sua decisione, tanto che di potere di extra petizione non fosse nemmeno a parlarsi.

E risalendo a qualche opinione più antica il termine sindacatorietà era ritenuto sinonimo dello stesso termine di inquisitorietà, stante il riconosciuto potere del magistrato contabile di esercitare la sua giurisdizione senza alcun termine o condizione attraverso ogni necessaria indagine essendo investito della potestà di esaminare daccapo ed integralmente ogni questione (Bentivenga).

Lo stesso concetto di sindacatorietà, sebbene il termine fosse espressione coniata dalla dottrina e non trovi alcun riscontro normativo, veniva ammorbidito ritenendolo espressivo di un’attività di collaborazione (sun-dike) a fini di giustizia e perciò risolventesi in una tautologia, ma allo stesso tempo non si poteva fare a meno di rilevare che, in via generale, la caratteristica dell’attività sindacatoria fosse il controllo dell’operato di altro soggetto.

Tutto ciò può anche esser vero se si guarda all’oggetto del giudizio come accertamento di una responsabilità da parte dello stesso giudice in tandem con il pubblico ministero, che però viene visto in un ruolo secondario in quanto, una volta dato impulso all’azione, diventa la longa manus dello stesso giudice nel portare avanti eventuali ulteriori istruttorie ritenute necessarie in corso di causa.

Ma se lo sguardo si sposta sui profili essenzialmente processualistici e sulle caratteristiche ritenute essenziali perché un processo sia giusto, ci si accorge che quella caratterizzazione va a schiacciare la stessa posizione del P.M. contabile poiché oggetto di sindacato diventa in primis la sua stessa attività, sicché è la sua stessa autonomia, in termini di disponibilità della linea d’accusa, ad esser messa in gioco e, in ultima analisi, la sua stessa indipendenza, intesa in senso ampio come non soggezione funzionale, potendo la sua libertà di azione essere indirizzata e coartata dagli ordini impartiti dal giudice.

Va anche detto che il quadro non muta se il potere sindacatorio viene visto come intervento sussidiario ed integratore del giudice a completamento dell’istruttoria unilateralmente svolta dal P.M. nell’interesse di una giustizia sostanziale perché si corre il rischio di alterare la parità processuale delle parti.

Va tuttavia riconosciuto che negli ultimi tempi si sono posti paletti ben precisi nel ritenere che l’intervento sindacatorio deve mantenersi nell’ambito della domanda principale, senza mai apparire come una misura di salvataggio dell’azione esercitata (Sez. II 29 luglio 1997 n. 11 9/A, in Riv. C. Conti 1997, 6, 145 e III, 24 novembre 1997 n. 329/A, in Riv. C. Conti, 1998, I, 110).

Ciononostante v’è da chiedersi fino a che punto i poteri cosiddetti sindacatori che pure hanno una base normativa (art. 14, 15, 16 e 47 Reg. proc. n. 1038/1933), siano ora conciliabili con i principi del giusto processo, che impongono il canone classico di due parti in contesa innanzi ad un giudice terzo.

Potrebbe infatti ravvisarsi una incompatibilità sopravvenuta che non è tanto riferibile ai nuovi parametri costituzionali ma piuttosto ad una inconciliabilità del sistema, se si considera che, come più volte affermato nelle relazioni illustrative e nel dibattito svoltosi in seno alle due camere nel varo della legge costituzionale n. 23 novembre 1999 n. 2, il legislatore ha inteso adottare i nuovi principi entro un sistema accusatorio, ovvero consolidare un sistema (penale) di tipo accusatorio sotto l’aspetto della effettività del diritto a difesa, poiché i principi del giusto processo si sono costituiti, a partire dalla Magna Carta, intorno ad un modello accusatorio.

Se questo è vero, come non pare dubitabile, la giustificazione del potere sindacatorio come connaturale alla caratteristica strutturalmente inquisitoria del processo contabile, non può più reggere e necessita di una rivisitazione funditu, dal momento che i principi posti dal primo comma del novellato art. 111 Cost. riguardano “ogni processo”.

Del resto questa trasformazione di struttura non sarebbe una novità poiché già la riforma del 1994 aveva spostato il processo contabile verso un modello di tipo accusatorio con la previsione di un necessario contraddittorio preliminare sui fatti contestati e l’implicita essenziale corrispondenza tra invito a dedurre e citazione di accusa (S.R. 16 febbraio 1998 n. 7/QM).

Una incompatibilità di sistema del potere sindacatorio, quindi, ma anche una inconciliabilità, seppure non assoluta, con i principi di terzietà ed imparzialità che tuttavia richiede alcune puntualizzazioni.

Secondo la relazione della prima Commissione permanente della Camera (on.le Soda) la terzietà implica la separazione netta, quanto meno funzionale se non proprio ordinamentale, del giudice rispetto ai magistrati d’accusa, mentre l’imparzialità sottolinea l’assoluta equidistanza del giudice dalle istanze delle parti; rispetto al principio di parità non costituisce invece violazione l’acquisizione di ufficio delle prove da parte del giudice ma solo la mancata partecipazione a queste delle parti (relazione Pera al Senato).

Il legislatore ha quindi voluto qualcosa in più rispetto alle Convenzioni internazionali dei diritti universali che richiedono solo che il giudice sia “indépendent et impartial”, qualcosa che deve intendersi anche come alterità della funzione in modo che i ruoli dell’accusa e del giudice non siano confusi, intersecati o sovrapponibili.

Prima ancora che le regole del giusto processo venissero costituzionalizzate la Corte Costituzionale (sent. 24 aprile 1996 n. 131) aveva, peraltro. già affermato che l’imparzialità non è che un aspetto della terzietà che connota nell’essenziale tanto la funzione giurisdizionale che la posizione del giudice.

Se la terzietà in senso funzionale è da intendersi come differenziazione delle funzioni giudicanti rispetto a quelle di accusa (relazione Soda – seduta Camera 8 novembre 1999), non si vede come il giudice possa continuare ad esercitare un potere tale che lo rende protagonista del processo nel farsi egli stesso attore, o per usare un termine più aderente “inquisitore”, per raggiungere tutti i possibili colpevoli (litisconsorzio) ed allargare oggettivamente la controversia, al di là, ed a volte contro, la stessa richiesta d’accusa.

Separazione di funzioni significa innanzitutto rispetto della funzione propria di ciascuno, oggettivamente intesa: il pubblico ministero accusa, il giudice terzo giudica, senza inquisire ed accusare ulteriormente, sui fatti e sulle prove dedotte e controdedotte dalle parti.

Trattasi né più né meno che il ritorno all’antico “ordo” processuale iudex non potest supplere in factum.

Regola ferrea che dovrebbe essere seguita soprattutto per l’allargamento soggettivo del processo a prescindere dalla sollecitazioni delle parti anche per non aggravare di oneri l’amministrazione che pur essendo parte sostanziale è inopinatamente assente dal processo, poiché spesso accade che a fronte della chiamata iussu iudicis, al di fuori dei pochi casi di litisconsorzio necessario, il Procuratore regionale si limita ad una chiamata formale e senza valido sostegno accusatorio, sicché tocca al giudice o decidere in maniera preconcetta per rimanere coerente alla chiamata in causa (sarebbe ipotizzabile un pre-giudizio endoprocedimentale), ovvero assumersi le conseguenze onerose di un’assoluzione non sostenuta da validi elementi probatori.

Si suole dire che la giustizia è ricerca di verità, ma esiste una verità processuale ed una reale: il giusto processo sembra esigere che il giudice debba limitarsi ad apprezzare le “verità” delle parti contrapposte e non mettersi alla ricerca di una verità potenziale e diversa, non sorretta quanto meno dagli alligata o da un inizio di prova, fermo restando il suo potere istruttorio accertativo dei fatti di causa, stante l’anomalia della carenza di una fase istruttoria diversificata.

Ma quale sia il percorso di adattamento è ancora da scoprire: ad una linea adeguatrice ai nuovi canoni sembra contrapporsi una tendenza a salvaguardare l’esistente.

Stando agli orientamenti che incominciano ad emergere, mentre è dato leggere in una pronuncia che ‘l’ambito del potere sindacatorio deve oramai ritenersi circoscritto a casi espressamente contemplati in virtù del principio di legalità solennemente enunciato nel primo comma dell’art. 111 Cost. novellato, di guisa che solo in determinati casi è consentito che il giudice possa farsi egli stesso parte nel processo, surrogandosi ai poteri dispositivi di ciascuna parte costituita, non essendo conciliabili i principi del giusto processo con retaggi ispirati ad un modello inquisitorio” (Sez. Molise 28 febbraio 2001 n. 32), in altra pronuncia, pur facendosi riferimento ai principi del solo comma primo dell’art. 111 Cost, si è affermato che il principio di terzietà non può dilatarsi fino a precludere al giudice contabile, ove subentrino circostanze o elementi che possano corroborare una diversa versione di fatti contestati, il potere giustamente riconosciuto dall’ordinamento in vigore, di compiere istruttoria necessaria a costruire nel processo, nel più rigoroso rispetto del contraddittorio, una diversa realtà processuale, accertando approfonditamente il quadro delle singole responsabilità ed eventualmente chiamando in concorso altri soggetti non convenuti dall’attore (Sez. Abruzzo 29 settembre 2000 n. 1114).

E che dire poi del tentativo di recuperare sul piano processuale il venir meno della solidarietà, ritenendosi che la responsabilità amministrativa è stata, impropriamente ritenuta solidale, mentre tratterebbesi di una responsabilità cumulativa che astringe i coautori di un evento dannoso in un vincolo qualitativamente superiore e quantitativamente più intenso tanto da determinare un’assoluta inscindibilità del rapporto (S.R. 27 maggio 1999 n. 15/QM, in Riv. C. Conti 1999, 3, 72).

Volendo trarre una conclusione, non è azzardato ritenere che lo schema del giusto processo postula l’essenzialità di un rito accusatorio e che tale prospettiva appare del tutto coerente all’intervenuta riforma che, a sua volta, ha reso imprescindibile una difesa avanzata sin dalla prima contestazione.

Sia però chiaro che ad essere messa in dubbio non è la rnera istruttoria acquisitiva o accertativa che il giudice del dibattimento, in mancanza di una fase istruttoria o di filtro dell’azione pubblica, deve sviluppare per trovare riscontri certi agli elementi d’accusa, ma tutte quelle iniziative officiose, che, prescindendo da una richiesta di parte, estendono soggettivamente o oggettivamente l’ambito del processo.

D’altronde il principio della domanda (ne procedat iudex ex officio) sebbene non espressamente formulato dai nuovi canoni costituzionali, sembra essere un punto cardine dell’imparzialità del giudice e sarebbe posto a garanzia anche della sua terzietà (Proto Pisani), sicché la sua violazione verrebbe a determinare una incompatibilità di primo grado ancora più grave, in quanto determinerebbe una situazione in cui il giudice chiamato a decidere sarebbe lo stesso che ha promosso l’azione da giudicare, con grave rischio di essere condizionato dalla forza della prevenzione; il divieto d’iniziativa ufficiosa di questioni su cui sarebbe lo stesso giudice a giudicare viene peraltro fatto derivare (Verde), in negativo, dallo stesso art. 24 Cost.

Il cammino verso l’adeguamento del processo contabile, al bivio tra il rinvio dinamico alle regole civilistiche ed il mantenimento di regole derogatorie tipiche di un sistema fondamentalmente inquisitorio, appare pertanto abbastanza difficoltoso per le resistenze ideologiche della forza della tradizione, e ciò rende sempre più pressante una riscrittura meditata e razionale del regolamento di procedura che, prima la riforma del 1994, e poi i principi del giusto processo fanno apparire sempre più vetusto ed inadeguato.

(testo provvisorio)

Autori considerati:

BENTIVENGA, Elementi di contabilità di Stato, Milano 1955, 447

CIARAMELLA, Il giusto processo contabile come effetto di una giusta citazione in giudizio, in Riv. C. Conti 2000, 1, 227.

GUASPARRI, Note sul cosiddetto potere sindacatorio della Corte dei conti in sede giurisdizionale, in Studi in onore di F. Carbone, Milano 1970, 1133.

MADDALENA, Il principio del giusto processo e la graduazione della colpa nella responsabilità amministrativa, in Cons. St. 2000, 2065.

MADDALENA, Il potere-dovere di graduare la condanna come elemento fondante dell’unico “ius dicere” del giudice contabile e come garanzia di una giusta sentenza, in www.giustamm.it n. 11-2000 ed in Giustizia amministrativa, n. 1-2001, 96.

PILATO, L’indipendenza del giudice ed il potere sindacatorio: Bervi chiose critiche, in Atti incontro studi in ricordo di Ferrucci, su L’indipendenza del giudice e la garanzia delle parti nel giudizio, Riv. C. Conti, Quad: n. 1/1999, 99.

PROTO PISANI: lezioni di diritto processuale civile, Napoli 1994. 212.

RISTUCCIA, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile, in Riv. C. Conti 2000, 3, 200.

SANTORO, Prolegomeni del processo contabile e della giusta azione, Intervento al Convegno di Palermo del 24- 25 novembre 2000 su Le funzioni di garanzia della finanza pubblica tra il rispetto delle autonomie e i principi deL giusto processo.

SANZI, Il potere sindacatorio del giudice e l’onere probatorio del procuratore regionale, in atti convegno del 27 marzo 1995 su Il nuovo regolamento di procedura nei giudizi davanti alla Corte dei Conti, criteri e principi direttivi, Amm. Cont. 1996, n. 1, 90.

SCARSELLI, Terzietà del giudice e processo civile, in Foro it. 1996, I, 3616.

SCHIAVELLO, Processo contabile, in Enc. dir. vol. XXXVI, Milano 1987. 713.

SCLESCIA, Diritto processuale contabile, Milano 1999 18 e 112

TODARO, Individuazione e chiamata in giudizio dei responsabili nel corso del processo contabile, in Cons. St. 1991, II: 871.

VERDE, Profili del processo civile, Napoli 1999. 5.

Note

L'articolo Terzietà del giudice e poteri sindacatori nel processo contabile. proviene da Giustamm.

La Legge 205/2000 di riforma del processo amministrativo ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo strumento per consentire la tutela cautelare degli interessi del ricorrente prima della pronuncia collegiale sulla richiesta di sospensiva, destinato a produrre effetti sino alla data della Camera di Consiglio.

Come noto, l’art. 3 c. II della legge di riforma della giustizia amministrativo prevede che “prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il Presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio”.

L’introduzione di un nuovo provvedimento giurisdizionale per la tutela cautelare costituisce un indubbio elemento di novità nell’attività dei giudici amministrativi, ai quali è rimessa, in definitiva, l’evoluzione in via giurisprudenziale dell’istituto. Infatti, a fronte di una modifica legislativa di sicura portata innovativa, tale da essere valutata come un “effetto dirompente” [1] sul sistema di giustizia amministrativa, un contributo determinante per la chiarificazione di rilevanti snodi interpretativi non potrà che scaturire dai provvedimenti stessi assunti dai Presidenti di sezione in applicazione delle nuove norme processuali [2].

In particolare, la pronuncia qui segnalata, resa dal Presidente della I sezione del Tar Lombardia, consente alcune valutazioni in merito al rapporto tra la tutela cautelare concessa in Camera di Consiglio ed il nuovo strumento del decreto presidenziale ante causam, che precede l’ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato.

Il Decreto Tar Lombardia – sez. I, n. 1192/01, qui commentato, ha ad oggetto, quale fattispecie concreta, un’ordinanza sindacale, emessa ai sensi degli artt. 14 e 17 del Decreto Ronchi, per la bonifica di un’area contaminata da oli minerali [3] con contestuale prescrizione di sospensione per 30 giorni di ogni conferimento ulteriore di rifiuti al fine di non alterare la situazione dell’area.

Il ricorrente lamenta quindi un danno, posto a fondamento della richiesta di tutela cautelare ante causam, di natura economica, dovuto sia all’impossibilità di adempiere gli obblighi contrattuali assunti con i privati, che conferiscono materiale da smaltire nell’area da bonificare, sia al “riposo forzato” cui è stato costretto il personale che lavora all’interno dell’area.

Il giudice, nell’applicare la disposizione contenuta nell’art.3 c.II L. 205/2000, chiarisce sin da subito che il rimedio previsto dal legislatore ante causam è da ritenersi esperibile quale extrema ratio, “in situazioni del tutto eccezionali, non altrimenti tutelabili, che insorgano nell’intervallo tra udienze ordinarie già calendarizzate”.

Di fronte alla necessità di interpretare il dettato legislativo, che si limita ad affermare che i provvedimenti cautelari ante causam necessitano, quale condizione legittimante, di una situazione di “estrema” gravità ed urgenza, non altrimenti tutelabile, la pronuncia in esame parrebbe radicare tale requisito del periculum in mora, non nella valutazione del danno in cui possa incorrere il ricorrente, bensì nella comparazione tra la situazione insorta, di cui occorre valutare l’eccezionalità, e l’utilità, rispetto a tali eventi, di una tutela cautelare offerta prima della Camera di Consiglio.

L’impostazione fornita dal giudice pare valorizzare, sotto un profilo più generale, la ratio perseguita dal legislatore, che, con la Legge 205/2000, non ha mancato di intervenire sul nesso logico tra periculum e danno insito nella tutela cautelare, in favore di una più efficace tutela sostanziale degli interessi lesi. Ed infatti, in seguito alla modifica dell’art. 21 c.VII della Legge TAR, la tutela cautelare è accordata in presenza di un “pregiudizio grave ed irreparabile”: risulta così affermata dal legislatore la necessità di tutelare situazioni di lesione potenziale, in cui, pur sussistendo un interesse a ricorrere qualificato, non vi è ancora un vero e proprio danno.

D’altra parte, nei commenti a prima lettura dell’art. 3 c. II Legge 205/2000, si è già avuto modo di osservare come con i Decreti resi ante causam “non ci si trovi davanti a una forma di tutela cautelare preventiva, ma innanzi a un procedimento incidentale nell’ambito del procedimento ordinario” [4]. Anche sotto questo profilo, quindi, la giurisprudenza qui segnalata pare voler intendere il nuovo strumento cautelare come qualcosa di ontologicamente differente rispetto alla tutela camerale, e non come un provvedimento meramente anticipatorio delle ordinanze camerali di sospensione.

In particolare, l’aspetto particolarmente degno di nota nel Decreto in commento pare essere il criterio assunto per valutare l’esistenza di una situazione eccezionale, che non può attendere la tutela in Camera di Consiglio (diremmo quindi trattarsi della situazione legittimante l’emanazione del Decreto presidenziale ante causam) ed effettuare quella comparazione tra l’evento nuovo e la necessità di tutela, in relazione ad esso, prima della Camera di Consiglio. Infatti, nel provvedimento in esame, per valutare l’urgenza di provvedere il giudice mette in relazione il calendario delle udienze di Camera di Consiglio con la data di deposito del ricorso rispetto alla data della notifica all’Amministrazione.

Ed in effetti, il decreto rileva che “la scansione temporale degli eventi…lasciava ampio margine per la delibazione della causa in sede collegiale, previa eventuale istanza di abbreviazione del termine per la trattazione del ricorso nelle camere di consiglio del 19 o 20 aprile”. Vale a dire che, laddove il ricorrente avesse provveduto a depositare il ricorso nei giorni successivi rispetto alla notifica del provvedimento impugnato, avrebbe potuto fruire della tutela cautelare in Camera di Consiglio.

Ma, e questo pare un elemento di – inaspettata – novità nell’interpretazione dell’art. 3 c. 2 Legge 205/2000, la reiezione dell’istanza cautelare[5] non pare in questo caso conseguire ad una valutazione in merito alla possibilità di attendere, impregiudicati gli interessi del ricorrente, la successiva Camera di Consiglio, valutazione che pare essere richiesta dalla stessa norma, laddove fa riferimento per l’adozione dei decreti presidenziali all’impossibilità di un “dilazione” della tutela cautelare. Di contro, il decreto di rigetto dell’istanza cautelare ante camera di consiglio pare fondarsi su di un giudizio prognostico in ordine al comportamento tenuto dal ricorrente: il giudice rileva infatti che, nella “scansione temporale degli eventi”, quest’ultimo poteva depositare il ricorso in tempo utile per la Camera di Consiglio successiva alla notifica del ricorso all’Amministrazione, chiedendo eventualmente un’abbreviazione dei termini.

Sotto questo profilo, quindi, il Giudice, non si limiterebbe a comparare il momento di deposito dell’istanza con la data della successiva Camera di Consiglio (come l’art.3 c.II Legge 205/2000 pare richiedere, laddove ha previsto che la gravità ed urgenza siano valutate in relazione alla “dilazione fino alla data della camera di consiglio”), ma giunge a valutare lo stesso comportamento tenuto dal ricorrente rispetto ad un’udienza precedente all’effettivo deposito dell’istanza, ma successiva alla notifica del ricorso all’Amministrazione, e considerando quindi il tempo che questi ha lasciato decorrere tra notifica del ricorso e deposito nella cancelleria del Tribunale Amministrativo.

Nel caso in esame, infatti, l’insussistenza di una situazione di urgenza tale da legittimare l’emissione di un Decreto ante causam è affermata proprio con riferimento al mancato deposito del ricorso nel tempo immediatamente successivo alla notifica, e quindi in tempo utile per la prima Camera di Consiglio (che il Giudice ricorda essersi tenuta il 19 e 20 aprile).

Inoltre, il provvedimento in esame non offre alcuna valutazione in merito al danno lamentato dal ricorrente, in termini economici, a seguito dell’esecuzione del provvedimento impugnato: in questo modo, risulterebbe ulteriormente confermato che la distinzione tra le ordinanze cautelari ed i decreti presidenziali non viene posta nel grado del periculum in mora lamentato dal ricorrente ex se, richiedendo che nel caso di provvedimenti ante causam si lamenti un danno maggiore al fine di ottenere tutela. Il decreto, provvedimento diverso per natura ed effetti dalle ordinanze cautelari, svolgerebbe invece un effettivo ruolo di extrema ratio, intervenendo laddove l’attesa di una tutela collegiale possa pregiudicare il ricorrente, come argomentato nella pronuncia qui riportata.

In conclusione, nell’attesa di valutare a fronte di altre pronunce dei Presidenti di sezione l’indirizzo giurisprudenziale in merito all’interpretazione dell’art. 3 c.II Legge 205/2000 nel punto in cui si richiede una situazione di “estrema” gravità e urgenza, la pronuncia qui commentata pare fornire un primo e utile intervento chiarificatore in merito, non privo, come si è ritenuto di dover sottolineare, di peculiarità che, laddove trovassero conforto nelle pronunce successive, andranno tenute in considerazione da parte degli operatori del diritto per valutare gli atteggiamenti processuali da tenere, in qualità di ricorrenti, sin dal momento del deposito del ricorso.

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Note:

[1] Cfr. E. QUADRI, La tutela cautelare ante causam nell’evoluzione giurisprudenziale, anche alla luce degli orientamenti comunitari, in T.A.R., 2000, n.12, p. 646.

[2] Tra i primi provvedimenti ante causam resi a seguito dell’entrata in vigore della Legge 205/2000, si segnalano: Tar Lombardia, sez.III, Ord. pres. 11 agosto 2000, n.229; Tar Abruzzo, Ord. 31 agosto 2000; Tar Lombardia, sez.III, Ord. pres. 28 agosto 2000, n.259; Cons. Stato, sez.V, Decreto 20 settembre 2000, n.1; Tar Lazio, sez. II bis, Decreto 21 agosto 2000, n.2; tutti pubblicati su www.giust.it.

[3] L’ordinanza impugnata ha ad oggetto, per l’esattezza, la prescrizione di alcuni adempimenti ulteriori nel corso delle operazioni di bonifica, già ordinate al ricorrente con precedente provvedimento.

[4] Cfr. AA.VV., Il nuovo processo amministrativo, Padova, 2001, p.99.

[5] In questa sede si prescinde dall’esame degli aspetti della fattispecie concreta che hanno condotto alla reiezione dell’istanza cautelare: basti fare riferimento alla comparazione, effettuata dal Giudice nel Decreto, tra gli interessi in gioco, con la prevalenza dell’interesse pubblico alla bonifica.

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T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Decreto Presidenziale 24 aprile 2001 n. 1192.

Note

L'articolo Pronunce cautelari ante causam: l’estrema gravità e urgenza deve essere valutata anche rispetto alla data di deposito del ricorso al Tribunale Amministrativo. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha fatto alcune importanti precisazioni e puntualizzazioni in materia di attribuzione dei seggi di consigliere comunale nei Comuni superiori a 15.000 abitanti, ai quali si applica un sistema elettorale misto (maggioritario e proporzionale).

La materia, peraltro, è attualissima e, quindi, è doveroso darne sinteticamente conto.

Brevemente i fatti.

Alle consultazioni elettorali per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Gravina di Puglia svoltesi nell’aprile del 2000, parteciparono sei candidati a Sindaco collegati a sei liste o raggruppamenti di liste.

Successivamente, al secondo turno di votazione (ballottaggio) – nessun candidato avendo superato il 50% dei voti validi – venne eletto sindaco uno dei candidati collegato ad un raggruppamento di quattro liste. Anche il candidato sindaco non eletto al secondo turno, era collegato inizialmente a quattro liste, a queste si aggiunse, al secondo turno, anche una lista civica che al primo turno aveva sostenuto un altro candidato sindaco che non aveva superato il primo turno.

La questione sollevata in prima istanza davanti alla I sezione del TAR della Puglia, verteva sulla ripartizione dei 12 seggi tra le liste di minoranza, atteso che a quelle di maggioranza complessivamente ne spettavano 18 su complessivi 30 e questi non erano in discussione.

In particolare, il ricorrente (cittadino elettore, quisque de populo e non candidato) deduceva che alle liste di minoranza collegate al candidato sindaco non eletto al ballottaggio spettassero sì 10 seggi, sui 12 che si dovevano assegnare alla minoranza, e come attribuiti dall’Ufficio elettorale centrale, ma con una diversa individuazione degli eletti tra le varie liste concorrenti.

Infatti, l’Ufficio elettorale centrale, pur non riconoscendo alcun seggio attribuibile alla lista civica che aveva deciso di appoggiare il candidato perdente al ballottaggio, attribuiva un seggio al candidato sindaco della stessa lista civica ed un altro seggio al candidato sindaco non eletto al secondo turno, ai sensi del comma 11° dell’art. 73 del T.U. oggi vigente sull’ordinamento degli enti locali.

L’ufficio aveva, però, detratti i due seggi entrambi dalla lista di Forza Italia e non individuandoli a partire dall’ultimo quoziente utile dei seggi attribuiti a tutte le liste di minoranza. Rimanevano così alla lista di Forza Italia solo tre seggi sui cinque complessivamente attribuiti.

Il ricorrente proponeva tre motivi di censura, facendo notare nei primi due distintamente gli errori di calcolo dell’ufficio elettorale, nel terzo, date per buone le operazioni elettorali, si metteva in luce solo l’errore di aver attribuito un seggio al candidato sindaco della lista civica la quale, secondo i calcoli dell’ufficio elettorale, non aveva avuto attribuito nessun seggio e, quindi in violazione di legge, secondo il giusto tenore della norma “…. Sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di sindaco, non risultati letti, collegati a ciascuna lista che abbia ottenuto almeno un seggio.”

Il T.A.R., con sentenza n. 3483/2000, ritenuto fondato ed assorbente questo terzo motivo, ritenendo altresì erroneamente corrette le operazioni elettorali dell’Ufficio nella parte in cui non attribuivano alcun seggio alla lista civica, accoglieva il ricorso assegnando il seggio a Forza Italia e togliendolo appunto al candidato sindaco della lista civica.

Questi, come è ovvio, proponeva appello ed il Collegio con articolata e motivata sentenza decideva la questione, chiarendo gli errori commessi dall’Ufficio elettorale nelle operazioni di individuazione dei consiglieri eletti, errori che hanno poi condizionato negativamente anche la decisione del giudice di primo grado.

A questo punto, si rimanda alla chiarissima sentenza del Consiglio di Stato che, sicuramente può essere considerata un ottimo “vademecum” per gli uffici elettorali in vista delle prossime elezioni amministrative, avendo il merito di chiarire definitivamente anche alcuni punti non proprio espliciti della norma di riferimento e delle istruzioni ministeriali in materia.

Si dirà solo che in tutta la vicenda appare centrale ed essenziale l’errore iniziale di esatta determinazione della cifra elettorale complessiva delle liste elettorali collegate, nel secondo turno, ai candidati alla carica di Sindaco ammessi al ballottaggio. Questo errore, come posto chiaramente in evidenza dalla decisione in oggetto, ha poi condizionato anche le successive operazioni di ripartizione ed individuazione dei seggi attribuibili a ciascuna lista.

E’ stata risolta anche un’altra questione, peraltro già affrontata dalla stessa sezione del C.d.S., cioè il problema delle modalità di scorporo del seggio da attribuire ai candidati alla carica di Sindaco non eletti, ove a seguito di apparentamento di liste in sede di ballottaggio risultino interessati più candidati Sindaco non eletti. Si è quindi ribadito che nel caso de quo “deve tenersi conto dei collegamenti avutisi nel primo turno elettorale, in modo che ciascun candidato Sindaco non eletto riceva il seggio a carico della propria lista a lui collegata nel primo turno”.

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Nota di commento a Consiglio di Stato, sez. V, sent. 4.5.2001, n. 2519.

Note

L'articolo L’attribuzione dei seggi di consigliere comunale nei Comuni superiori a 15.000 abitanti. proviene da Giustamm.

Il tema della competenza alla rappresentanza degli enti locali in giudizio e all’adozione del provvedimento di costituzione in giudizio è destinato a restare ancora per qualche tempo molto dibattuto. La poca chiarezza delle norme rispetto al discrimine tra atti gestionali, di competenza dei dirigenti, ed atti di governo di spettanza degli organi di governo, pare lasciare ancora spazi per interpretazioni di tipo tradizionalistico, che non guardano con pienezza il completo spettro delle nuove geometrie delle competenze, disegnato dal D.lgs 267/2000 in combinato disposto col D.lgs 29/1993.

E’ il caso della sentenza del Tar Sardegna 6 aprile 2001, n. 428 (1), che nella sostanza ritiene necessario subordinare ad una previsione espressa dello statuto degli enti locali la possibilità che:

1) la rappresentanza in giudizio sia assegnata ai dirigenti;

2) il provvedimento di costituzione in giudizio sia adottato dai dirigenti.

Come si metterà in luce di seguito, la decisione dei giudici sardi ripropone ancora una volta l’equivoco o la confusione del problema della rappresentanza giudiziale, con quello, ben diverso, della competenza all’adozione del provvedimento col quale decidere di stare o meno in giudizio, equivoco che, comunque, sta alla base delle letture contrarie alla definitiva assegnazione di dette competenze ai dirigenti.

La sentenza critica fortemente l’opinione espressa da quegli interpreti (2) i quali ritengono che sia possibile per i dirigenti espletare entrambe le competenze sopra descritte, anche senza un’espressa previsione statutaria. I giudici cagliaritani, infatti, sottolineano che detta tesi non sembra coerente con sistema delle competenze, “ove si consideri che la competenza in parola comporta l’esercizio di una facoltà discrezionale anche in ordine alla scelta di difendere o meno gli atti degli organi politici dell’ente, tra cui anche quelli fondamentali per la vita dell’ente medesimo”.

Questa considerazione, che appare il punto di forza della motivazione contraria (per la verità abbastanza laconica, giacchè la sentenza non analizza per nulla le disposizioni normative che regolano la complessa materia), ne è, invece, l’irrimediabile lato di debolezza.

Si tratta, infatti, di un assunto indimostrato, derivante da una convinzione di tipo tradizionale, assolutamente non conforme alla normativa vigente.

Il postulato della sentenza è, in sostanza, il seguente: alla base della decisione di costituirsi in giudizio, vi sarebbe una discrezionalità di natura amministrativa molto ampia, in particolare per quanto riguarda la necessità di difendere gli atti politici dell’ente. Pertanto, sarebbe incongruo che dette decisioni fossero adottate da chi è competente all’adozione di “meri” atti gestionali. La competenza, dunque è dell’organo di governo, così come la rappresentanza in giudizio.

Ora, detto assunto appare indubbiamente non corretto. La dirigenza non è chiamata a compiere atti gestionali “meri”, perché se così fosse non vi sarebbe distinzione dai semplici atti esecutivi di volontà altrui: si ricadrebbe, insomma, nell’ormai superata concezione del dirigente quale mero nuncius della volontà adottata da altri soggetti.

I dirigenti, invece, pur attenendosi alle direttive generali degli organi di governo, formano direttamente la volontà dell’ente: non sono dei semplici esternatori della volontà altrui, ma si assumono la responsabilità di decidere, tanto da risponderne personalmente, a titolo di responsabilità penale, civile, amministrativa e dirigenziale, sia nei confronti dell’ente di appartenenza, sia nei confronti dei terzi.

In secondo luogo, se fosse fondato il ragionamento proposto dal Tar, allora sarebbe illegittimo l’articolo 16, comma 1, lettera f), del D.lgs 29/1993, che assegna per legge direttamente alla dirigenza (statale) ogni competenza a promuovere e resistere in giudizio, comprendendo tutte le decisioni anche relative a provvedimenti degli organi politici. Il Ministro, infatti, può decidere solo quando vi sia un contrasto insanabile tra il dirigente competente e l’avvocatura dello Stato, in merito all’opportunità di costituirsi o meno in giudizio.

Allora, non è corretto sostenere che la discrezionalità della dirigenza non si possa estendere alla decisione di resistere in giudizio, sul presupposto che questa appartenga ad un livello più alto e quindi alla sfera della competenza politica. O, meglio, per sostenere questa tesi occorrerebbe dimostrare l’esistenza di una norma positiva che disponga in tal senso.

Ma questa norma, a bene vedere, non esiste. Invece, esiste un complesso di norme che prevede l’esatto contrario.

In primo luogo, l’articolo 3 del medesimo D.lgs 29/1993, che nell’elencare le competenze degli organi di governo esclude qualsiasi genere di atto relativo alla costituzione in giudizio: né, per coerenza interna del medesimo decreto legislativo, poteva essere diversamente, visto che l’articolo 16 del medesimo D.lgs 29/1993, come visto, assegna detta competenza alla dirigenza a titolo originario.

Si potrebbe sostenere, però, che le disposizioni del D.lgs 29/1993 hanno valore di principio: non possono essere applicate direttamente agli enti locali, in quanto a mente dell’articolo 111 del D.lgs 267/2000 e dell’articolo 27-bis del D.lgs 29/1993 debbono essere recepite ed adattate alle peculiarità dell’ente locale medesimo.

Ammesso che ciò sia corretto, occorrerebbe, allora, individuare una peculiarità normativa dell’ordinamento locale che escluda la competenza della dirigenza per l’adozione del provvedimento di costituzione in giudizio, o una norma espressa che assegni a detta competenza all’organo di governo. Ma analizzando il D.lgs 267/2000 simili disposizioni non si rinvengono. Anzi, l’articolo 48 mette in rapporto la residualità della competenza della giunta rispetto solo a consiglio, sindaco e circoscrizioni, con esclusione della sfera delle competenze della dirigenza.

Pertanto, anche nell’ente locale delle due l’una: la competenza in merito alla costituzione in giudizio o è dell’organo di governo, oppure è della dirigenza. Non essendovi, fino a prova contraria, nessuna peculiare regola che assegni espressamente detta competenza alla giunta, la competenza non può che essere della dirigenza.

Il fatto è, però, che non è condivisibile l’opinione secondo la quale le disposizioni sulla dirigenza dello Stato si applichino alla dirigenza locale solo in quanto siano recepite per via statutaria.

Gli articoli 111 e 27-bis citati, in realtà, non dispongono questo. Il loro senso appare un altro: obbligare gli enti locali, nel rivedere i propri statuti, ad adeguarli ad una disciplina normativa. Poiché l’adeguamento è un onere, detta disciplina è da considerare necessariamente come cogente (altrimenti non si parlerebbe di adeguamento, ma appunto, di recepimento, operazione che considera l’atto di recepimento come presupposto per l’applicazione di una regola, altrimenti non immediatamente operante). L’adeguamento normativo è, tuttavia, necessario poiché esistono alcune differenze tra l’ordinamento statale e quello locale: in particolare, l’adeguamento consente di adattare le disposizioni cogenti del D.lgs 29/1993 alla realtà in parte differente degli enti locali, ma solo quando vi sia una netta peculiarità che renda incompatibile la disposizione normativa con l’assetto comunale.

Nel caso che interessa, la vera e unica peculiarità locale riguarda il fatto che la dirigenza di comuni e province non è distinta in due fasce, a differenza di quella statale. Al di là di questo pur importante dato, le competenze dirigenziali statali e locali sono necessariamente coincidenti, giacchè sono contenute entro la sfera degli atti gestionali e non invadono quella degli atti di governo, definita dall’articolo 3 del D.lgs 29/1993, il quale, lo si ribadisce, non menziona la costituzione in giudizio, né la rappresentanza, quali poteri e competenze degli organi di governo.

Anche in questo caso, però, si può sostenere che l’articolo 3 del D.lgs 29/1993 non è integralmente e direttamente applicabile alla realtà locale. Ma detta affermazione appare anch’essa non del tutto persuasiva. L’articolo 3, intanto, ai sensi dell’articolo 27-bis del D.lgs 29/1993 costituisce espressamente principio al quale gli statuti locali debbono adeguarsi (nel senso chiarito sopra). L’adeguamento può ben essere elastico, nel senso che è possibile considerare permesso agli statuti locali di derogare al principio della competenza dirigenziale, in ragione delle peculiarità degli enti locali. Poiché, però, come sopra si è tentato di dimostrare, non esiste alcuna regola peculiare che impedisca ai dirigenti locali l’esercizio delle competenze dirigenziali previste dall’articolo 16 del D.lgs 29/1993, l’assetto delle competenze dirigenziali non può essere modificato dallo statuto comunale.

In più, occorre anche tenere nel dovuto conto quanto dispone l’articolo 88 del D.lgs 267/2000, a mente del quale “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 […]”. Dunque, il D.lgs 29/1993 non vincola l’ordinamento locale solo ai suoi principi, ma anche alle regole specifiche dettate sull’ordinamento degli uffici e del personale. In particolare, dunque, le disposizioni relative all’ordinamento degli uffici, che necessariamente abbracciano le norme sulla competenza (definibile come la misura dei poteri pubblici assegnati dalla legge agli uffici medesimi), sono direttamente applicabili anche agli enti locali, senza necessità alcuna di un recepimento statutario, rimanendo semmai soggette al solo adeguamento.

Di ciò sta cominciando a rendersi conto la giurisprudenza amministrativa: il Tar Basilicata, con sentenza 26 marzo 2001, n. 192 (3), ha espressamente sostenuto che una norma autonoma dell’ente locale che assegnasse alla giunta una competenza gestionale (nel caso di specie, la nomina di professionisti) “deve ritenersi abrogata per incompatibilità con le disposizioni recate dal decreto legislativo, successivamente emanato, n. 267 del 2000 e, in particolare, dall’articolo 88 che estende agli enti locali le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 29 del 1993”.

Così stando le cose, non appare dubitabile che la competenza a costituirsi in giudizio spetti necessariamente alla dirigenza locale per legge, non occorrendo allo scopo alcuna previsione statutaria, che, del resto, non potrebbe nemmeno disporre in modo diverso.

Non si vede, del resto, contrariamente a quanto ritiene il Tar Sardegna nella sentenza che qui si commenta, quale risvolto politico possa avere una transazione (giudiziale o extra giudiziale), non solo perché è un atto eminentemente tecnico-gestionale, ma anche perché la transazione è espressamente considerata atto di competenza dirigenziale dal più volte ricordato articolo 16 del D.lgs 29/1993.

Ancora, la scelta di difendere o meno in giudizio un atto fondamentale quale il bilancio pare non lasciare alcun margine di discrezionalità a nessuno, né organo politico, né organo tecnico, dato che si tratta di un documento che, se invalidato, paralizza con gravissime conseguenze la vita dell’ente. Una considerazione tecnica – e solo tecnica – invece, in materia (ma anche per altri oggetti di causa) riguarda la fondatezza della posizione giuridica da difendere in giudizio: in altre parole, il bilancio potrebbe anche essere oggetto di una vertenza manifestamente, alla luce della tecnica e delle norme, fondata, tanto che se il comune si costituisse correrebbe il rischio di una lite temeraria o della condanna al risarcimento delle spese. In questo caso, qualsiasi valutazione solo “politica” non potrebbe supportare una diversa decisione “tecnica” di rinunciare alla costituzione in giudizio basata sulla valutazione della forte probabilità che scatterebbero ulteriori responsabilità contabili. Ma valutazioni simili, si ripete, non attengono per nulla alla sfera politica o a competenze di governo, riguardando solo la responsabilità tipica dei dirigenti di compiere scelte gestionali corrette, efficaci, economiche e legittime.

Discorso leggermente diverso potrebbe concernere la difesa in giudizio relativa ad atti e scelte di sicura competenza degli organi di governo. Ad esempio, una vertenza intentata dal direttore generale all’amministrazione, oppure un ricorso avverso il piano regolatore.

In questo caso, si tratta di atti l’uno di stretta competenza dell’organo di governo che nomina e gestisce il rapporto col direttore generale, l’altro di specifica competenza del consiglio e dunque attinente alla sfera politica.

Appare evidente che in questo caso il dirigente non potrebbe decidere isolatamente di costituirsi o meno in giudizio. Però, non sembra corretto, rispetto al quadro che fin qui si è delineato, ritenere che la competenza a decidere di costituirsi in giudizio spetti, come eccezione alla regola, all’organo di governo, considerando proprio questi come ipotesi peculiari.

L’assunto non è appagante, in quanto anche nelle amministrazioni dello Stato possono verificarsi vertenze contro atti dell’organo politico e tuttavia, con ogni certezza, la costituzione in giudizio è atto gestionale del dirigente.

Allora, la soluzione è diversa ed è, del resto, contemplata dall’ordinamento locale: l’organo di governo può e deve intervenire con un atto di indirizzo per determinare, al di là delle valutazioni tecniche che comunque il dirigente dovrebbe svolgere, l’opportunità politica di procedere o meno, indicando quindi al dirigente l’obiettivo: andare in causa o rinunciare. Lo scopo degli atti di indirizzo consiste soprattutto in questo, intervenire per chiarire le volontà politiche, rispetto ad eventi non programmati o programmabili, o comunque, anche se previsti in atti generali, che richiedono una pronuncia che dal caso astratto vada sul dato concreto, per essere uno strumento di valutazione anche istruttoria da parte del dirigente competente alla gestione.

La questione, invece, della rappresentanza in giudizio rappresenta un aspetto diverso. E qui non si può fare a meno di sottolineare come la sentenza del Tar Sardegna abbia confuso tre questioni che vanno necessariamente trattate separatamente, ovvero:

1) quella della competenza a costituirsi in giudizio, che come rilevato fin qui, appartiene senz’altro alla dirigenza;

2) quella della corretta individuazione dell’organo dell’ente al quale va proposto il ricorso;

3) quella della rappresentanza in giudizio.

Rispetto al problema di cui al n. 2, rifacendosi per un attimo ancora alla normativa statale, l’articolo 1 della legge 260/1958 dispone che “tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente”. Non si dubita, quindi, che la notifica debba essere effettuata nei riguardi del Ministro che, per legge, rappresenta il dicastero da lui diretto. Ciò, però, non impedisce che la materiale attività di costituzione in giudizio, sempre per legge, non sia di competenza dirigenziale.

Questo schema non si vede perché non debba funzionare anche nell’ente locale, dal momento che:

1) come visto sopra, si deve intendere, ex art. 88 del testo unico, che le disposizioni del D.lgs 29/1993 sono direttamente operanti anche nell’ordinamento locale;

2) non esiste una disposizione espressa che imponga di effettuare la notifica al sindaco, a differenza di quanto avviene nella normativa statale.

Infatti, la sentenza del Tar Cagliari nel ritenere ritualmente proposta, nel caso concreto esaminato, la notifica al sindaco, si rifà a consolidata giurisprudenza e non a norme, che non esistono.

E’, comunque, fondata la tesi prospettata, secondo la quale, in mancanza appunto di disposizioni normative oppure statutarie, la notifica sia correttamente rivolta al sindaco, sia perché egli resta comunque il rappresentante legale dell’ente, sia, anche, in via di applicazione analogica della legge 260/1958.

Ma se appare corretto e rituale notificare un ricorso al sindaco in quanto rappresentante legale dell’ente, non sembra invece altrettanto esatto ritenere (confondendo il problema della rappresentanza con quello della competenza a costituirsi in giudizio) che la rappresentanza legale del sindaco impedisca al dirigente di adottare i provvedimenti di costituzione in giudizio. Se così fosse, allora, la figura del sindaco quale rappresentante legale dell’ente dovrebbe impedire, esattamente allo stesso modo, anche la stipulazione dei contratti o l’esercizio di poteri di impegnare l’ente verso l’esterno. Ma così non è. E così non è, perché è la legge, nonostante il sindaco sia e resti rappresentante legale, che assegna alla dirigenza competenze gestionali tali da poter impegnare l’ente nei confronti di terzi.

Allora, siccome è sempre la legge che attribuisce alla dirigenza il potere di promuovere e resistere alle liti (in una parola, di costituirsi) appare assolutamente coerente, corretto, legittimo, possibile e doveroso ritenere che la costituzione in giudizio sia adottata dal dirigente, anche in mancanza di una norma statutaria.

Detto questo, l’ultimo problema da risolvere è stabilire se in giudizio debba stare il sindaco o il dirigente medesimo e chi possa concretamente sottoscrivere il mandato ad litem (4).

Qui effettivamente l’articolo 6, comma 2, del D.lgs 267/2000 lascia agli enti locali la possibilità di scegliere, fornendo due opportunità:

1) lasciare la rappresentanza in giudizio appannaggio esclusivo del sindaco, quale legale rappresentante;

2) consentire, attraverso lo statuto, che detta rappresentanza sia esercitata (in modo, dunque, mediato) da soggetti diversi dal sindaco. In questo caso, detti soggetti non potrebbero che essere i dirigenti.

Esistono, per la verità, ragioni anche a sostegno della tesi che ritenga i dirigenti locali di per sé già dotati del potere di rappresentare in giudizio l’ente, ripercorrendo esattamente lo stesso iter logico-interpretativo proposto per quanto concerne la competenza ad adottare il provvedimento di costituzione in giudizio.

Tuttavia, come si è già avuto modo di affermare (5), è opportuno che gli enti decidano attraverso lo statuto soprattutto in merito alla rappresentanza. Non solo perché in questo modo si mettono al riparo da interpretazioni di retroguardia, ma soprattutto perché possono esercitare positivamente la funzione di autoregolamentazione e specificazione delle competenze in modo chiaro, utilizzando in pieno la propria autonomia normativa.

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(1) Per un primo commento alla sentenza, vedasi A. Barbiero, Italia Oggi in data 11 maggio 2001, pag. 48.

(2) L. Oliveri, in Commento al testo unico in materia di ordinamento degli enti locali, Rimini, 2000, pag. e ss.; parzialmente conforme a detta tesi, limitatamente quanto meno alla competenza per l’adozione del provvedimento di autorizzazione a stare in giudizio nei giudizi amministrativi in materia di accesso, V. Italia in Testo Unico degli enti locali, I, 1, Milano, 2000, pag. 53.

(3) Pubblicata sul sito www.bosettiegatti.com.

(4) Non si vuole nemmeno affrontare la questione della competenza all’assegnazione dell’incarico al legale, che è certamente atto gestionale (si tratta pur sempre di un contratto, sia pure d’opera intellettuale). Del resto ciò è confermato dalla sentenza del Tar Basilicata, citata nel testo.

(5) L. Oliveri, op. cit., pag. 93

Note

L'articolo La promozione e la resistenza nelle liti degli Enti Locali alla luce delle prime pronunce giurisprudenziali proviene da Giustamm.

Indice: I) Quadro istituzionale: 1) Le autorità indipendenti nel contesto organizzativo della PA – funzioni di regolamentazione e controllo – ragioni di una scelta – modelli alternativi. 2) Procedimenti di tutela dinanzi alle autorità – impugnabilità degli atti. 3) AIPA: funzioni e poteri – attività in corso. II) Incidenza dell’informatica e della tecnologia sul processo e, più latamente, sui provvedimenti della P.A.: 1) La trasmissione degli atti processuali; 2) La notificazione degli atti; 3) Il documento informatico; 4) La firma elettronica; 5) (…continua) e la sua possibile influenza (tra gli altri) sul “mondo degli avvocati”. III) Conclusioni

I.1) Le autorità indipendenti nel contesto organizzativo della PA – funzioni di regolamentazione e controllo – ragioni di una scelta – modelli alternativi.

Nell’ultimo decennio, parallelamente all’evoluzione tecnologica ed alla aumentata attenzione della società all’informatica ed alla telematica, si è sviluppata analoga particolare attenzione alle tecnologie informatiche e telematiche da parte del legislatore[1] e dell’Amministrazione pubblica, che le ha intese come strumenti a supporto dell’efficienza dell’organizzazione e dell’azione della stessa Amministrazione.

In tale contesto, sotto il profilo dell’organizzazione della P.A., rileva l’Autorità per l’informatica della pubblica amministrazione (A.I.P.A.) che “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”[2]; e proprio tale peculiare collocazione istituzionale consente di collocare l’Autorità in parola tra le “amministrazione indipendenti”.

Per collocare la nostra riflessione nel giusto contesto, pare opportuno soffermarsi – seppur brevemente – su tali “amministrazioni” (illustrandone la natura, le funzioni e le ragioni della loro presenza nel nostro ordinamento) e, quindi, più in particolare sull’A.I.P.A.

Con riguardo al primo, più generale, aspetto, deve evidenziarsi che l’autonomia di un ente “si lascia apprezzare non tanto per la non soggezione (dello stesso ad un altro, quanto) per la libertà (del primo rispetto ad altri soggetti dell’ordinamento) esprimendosi … non solo per la negazione di tratti che contengano l’idea di un limite o di un vincolo, ma anche e soprattutto per caratteri propri”[3]. In altre parole, l’autonomia rapportata ad un ente non si sostanzia tanto nella facoltà di autodeterminazione dello stesso, quanto per un verso nella collocazione che esso assume nel contesto dell’ordinamento e, per altro verso, nel rapporto che tale ente ha (o riesce ad avere) sia con detto ordinamento sia con le istanze che provengono dalla società che esso regola[4]. La collocazione di un ente, quindi, per essere autonoma, deve essere tale da permettere all’ente medesimo di garantire a sé stesso una equidistanza dalle molteplici e diverse istanze allo stesso indirizzate e provenienti sia dal basso (cioè dalla società civile), sia dall’alto (cioè dai soggetti dell’ordinamento); è l’equidistanza istituzionale (e sostanziale) che consente all’ente di esercitare la propria attività con “neutralità” intesa (quest’ultima) “come indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco”[5].

Come detto, l’autonomia come ora delineata e come attribuita all’Autorità in esame dal legislatore, consente di ricondurre quest’ultima al modello delle amministrazioni indipendenti, sempre più utilizzato nel nostro ordinamento al fine di regolare interessi di natura composita (anche di natura pubblica) senza condizionamenti di alcun genere se non quello derivante dai principi generali dell’ordinamento. Tale modello è istituito secondo moduli organizzativi e funzionali privi di rapporti con l’organizzazione ministeriale, collocandosi l’amministrazione “neutrale” al di fuori dell’influenza politica di settori amministrativi ritenuti “delicati” al fine regolarli, garantendo altresì gli interessi collettivi ivi presenti. Ci si riferisce a settori ove operano, in concorrenza tra loro, soggetti di natura pubblica e privata caratterizzati da una propria capacità imprenditoriale; a questi si aggiunga la presenza del titolare dei poteri autoritativi che valuta l’idoneità di detti soggetti a svolgere quel certo servizio; in un tale contesto, ogni soggetto ha i propri interessi in conflitto con quelli (omologhi) degli altri e ciò porrebbe in pericolo la tutela dell’interesse collettivo proprio di quel settore ove non ci fosse (un’authority e cioè) un organismo autonomo in grado di contemperare competenze pubbliche e capacità private, di ottimizzare gli elementi ivi presenti, di regolamentare e controllare l’attività dei soggetti ivi operanti. In tal modo sono garantiti la correttezza e la regolarità dei comportamento degli operatori, il rispetto dei principi di legalità, uguaglianza e buon andamento nonchè l’interesse della collettività che si trova (nei suoi componenti) coinvolta da tali operatori come fruitrice o utilizzatrice del servizio[6].

Si è invero consci della circostanza che l’analisi sulle amministrazioni indipendenti pone il ben più complesso “problema dello sfondamento del muro (del diritto amministrativo) e dell’inevitabile ingresso nel diritto costituzionale”; e non è casuale se proprio tali figure avevano trovato ingresso nell’ultimo testo di riforma della Costituzione.[7] Tuttavia in questa sede pare opportuno svolgere una breve analisi di natura funzionale sulla categoria delle amministrazioni indipendenti; e pare possibile delineare un modello caratterizzato da un certa unitarietà (grazie alla compresenza del requisito sostanziale dell’autonomia e di quello funzionale dell’indipendenza valutativa), riducendosi gli organismi che possono qualificarsi tali.

Ciò consente di comprendere il contesto in cui si colloca la formula utilizzata dal legislatore (anche) nella circostanza, quella per cui l’Autorità in esame (l’A.I.P.A.) opera “con indipendenza di giudizio e di valutazione” e, cioè, senza alcuna necessità di adeguarsi ad alcun indirizzo o direttiva da qualsiasi parte proveniente. Opera, in altri termini, con “neutralità” essendo “indifferente” rispetto agli interessi di cui essa stessa si occupa, con ciò andando oltre il concetto di “imparzialità” cui sono tenute ad uniformarsi le amministrazioni.[8] E’ dunque l’indipendenza funzionale (in aggiunta all’autonomia intesa nel senso poc’anzi descritto), cioè la terzietà, l’elemento che consente di individuare un certo ente come “amministrazione indipendente”.

La piena “autonomia” e la “indipendenza di giudizio e valutazione”, non possono tuttavia essere semplicemente affermate, dovendo essere invece garantite. Ecco allora un particolare trattamento riservato ai titolari degli organi delle amministrazioni indipendenti (e, quindi, anche dell’Autorità per l’informatica); il potere di autoregolamentazione ad esse attribuito; le competenze o i poteri ad esse riconosciuti; l’assenza di controlli effettivi ed efficaci sul loro operato, specie con riferimento all’inesistenza di poteri sanzionatori e comunque repressivi dell’Esecutivo su di esse, in rapporto alle possibili loro ingerenze con altri enti strumentali.

Molte, come detto sono le istituzioni che vengono denominate “amministrazioni indipendenti” che svolgono funzioni di garanzia e di tutela dell’interesse collettivo alla cui regolazione sono preposte. Esse – come pure accennato – si differenziano profondamente tra loro – prescindendo da alcuni aspetti di organizzazione – sia per l’oggettiva diversità dei settori cui afferiscono, sia per le caratteristiche sostanziali e funzionali (l’effettivo grado di autonomia e di indipendenza di valutazione) che sono loro proprie; e tali funzioni spaziano da quelle amministrativo – regolamentari, a quelle ad alto contenuto tecnico o, ancora, a quelle di regolamentazione in senso stretto.

Una brevissima elencazione di tali autorità (o, meglio, di quelle cui usualmente si attribuisce tale denominazione) consente di comprendere non solo i differenti settori nei quali un’authority di settore è ritenuta indispensabile, ma anche di analizzare i diversi progressivi approcci che il legislatore ha utilizzato negli anni, passando dai c.d. “enti a statuto singolare” al modello di amministrazione indipendente. Con riferimento ai primi si richiamano enti quali l’ISVAP, la Consob [9] e la Banca d’Italia[10], caratterizzati da una particolare autonomia rispetto all’amministrazione centrale. Con riferimento alle seconde si ricordano: a) l’ “Autorità garante della concorrenza e del mercato”[11]; b) il “Garante per la radiodiffusione e l’editoria”, organo monocratico (istituito con la legge n. 223 del 6 agosto 1990, poi trasformatosi con la legge n. 249/97) nell’ “Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”[12]; c) appunto l’“Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione”, istituita con il d.lgs. n. 39 del 12 febbraio 1993; d) il “Garante per la privacy” istituito per la “tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali”[13]; e) l’ “Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici”, istituita dall’art. 4 della legge Merloni. Al modello delle amministrazioni indipendenti possono essere altresì riconducibili: a) la “Commissione di garanzia per l’attuazione del diritto di sciopero”[14], istituita con la legge n. 146 del 12 giugno 1990; b) l’ “Autorità per l’energia elettrica e per il gas”[15].

Amministrazioni “atipiche”, più difficilmente riconducibili al modello delle amministrazioni indipendenti, sono invece le “agenzie” usualmente sottoposte alla vigilanza dell’amministrazione centrale di riferimento, dotate di competenze di carattere tecnico ma prive di un potere di regolamentazione e di controllo del settore di appartenenza nonché di garanzia degli interessi collettivi in essi presenti. Il richiamo è: a) all’ “ARAN – Agenzia per la rappresentanza negoziale della Pubblica Amministrazione”[16], ente pubblico funzionale e strumentale sottoposto alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dip. Funzione Pubblica; b) all’ ”ANPA – Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente”[17]; c) alla “Commissione di vigilanza sui fondi pensione”[18]; d) all’ “Agenzia per i servizi sanitari regionali” [19]; e) all’ “Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali”[20].

Giova in questa sede fare anche un cenno all’ “Autorità per i servizi pubblici locali” (istituita dal Comune di Roma con deliberazione del Consiglio comunale n. 114 del 14 maggio 1996), caratterizzata da competenze estese all’intera area dei servizi pubblici imprenditoriali del Comune al fine di garantire (e, quindi, controllare) la funzionalità dei servizi nonché di valutare eventuali reclami ad essi afferenti; essa è collocata in posizione definita “indipendente” (tanto da essere dotata di autonomia finanziaria) dal Consiglio comunale per il ha funzione consultiva e propositiva[21].

I.2) Procedimenti di tutela dinanzi alle autorità – impugnabilità degli atti..
Ai fini che qui interessano e nel contesto sopra delineato, si è posto in dottrina il problema dell’impugnabilità dei provvedimenti delle amministrazioni indipendenti[22], definitivamente risolto dal legislatore con la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [23] e, quindi, con il ricorso al T.A.R. o, in alternativa, con il ricorso straordinario al Capo dello Stato[24].

Preme in questa sede almeno accennare che dalla sopra descritta natura delle authorities, ma anche dalla natura amministrativa dei loro provvedimenti, deriva la possibilità di applicare nei loro confronti la disciplina sull’accesso ai documenti, secondo i principi generali contenuti nella nota legge n. 241/90[25]

I.3) AIPA: funzioni e poteri – attività in corso.
Nel contesto sin qui delineato, dunque, l’ “Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione” appare – sin dalla sua definizione normativa – sussumibile nella descritta famiglia delle amministrazioni indipendenti, per i suoi poteri, per l’autonoma gestione delle spese e per le guarentigie riservate ai suoi componenti[26].

Ed è sui poteri della stessa propri, che appare necessario seppur rapidamente soffermarsi. Rileva infatti ed in primo luogo il potere regolatore del settore dell’informatica nella Pubblica amministrazione. L’A.I.P.A., infatti, detta “norme tecniche e criteri in tema di pianificazione, progettazione, realizzazione, gestione, mantenimento dei sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni e delle loro interconnessioni”[27]. Si badi che proprio detta interconnessione rappresenta il fondamento normativo dei poteri dell’A.I.P.A. e concretizza il suo sforzo operativo oltrechè la “scommessa” circa l’effettiva attuazione della sua stessa ragion d’essere; è proprio l’interconnessione, contemperata con la sicurezza nelle connessioni medesime, a rappresentare la chiave di volta di uno sviluppo dell’informatica nel settore dell’Amministrazione pubblica la cui incidenza va (e, soprattutto, potrebbe andare) ben oltre l’organizzazione amministrativa impingendo nella realtà quotidiana di tutti i cittadini.

Alcuni esempi. Basti pensare alla “rete unitaria della pubblica amministrazione” che, terminata la fase progettuale, è in corso di realizzazione[28]. Essa rappresenta un importante progetto intersettoriale dell’Autorità, finalizzato a garantire che qualsiasi utente operante su un sistema connesso possa accedere, purchè debitamente autorizzato ed in condizioni di sicurezza, ai dati ed alle procedure site in qualsivoglia altro sistema connesso; la tecnologia così utilizzata abilita all’interoperatività ed alla cooperazione tra sistemi informativi ed incide significativamente sull’efficienza, sulla qualità e sul costo del servizio[29]. A tale rete molte pubbliche amministrazioni hanno già aderito ma la sua incidenza sul cittadino appare (almeno per il momento) relativa posto che questi non può, senza particolari chiavi di accesso (non pubbliche), utilizzare il sistema; sistema che – si ripete – ha comunque una sua significativa rilevanza ai fini dell’organizzazione interna della P.A., ponendosi come presupposto tecnico per un ulteriore aumento della trasparenza dell’azione amministrativa. A tale ultimo aspetto è rivolto anche il “protocollo informatico”, solo recentemente regolato[30], che consente un controllo telematico dell’entrata e dell’uscita dei (soli) provvedimenti e/o documenti amministrativi in esso contenuti (sulla natura di documento amministrativo ci si intratterrà nel prosieguo).

L’operatività congiunta della “rete” e del “protocollo” agevola la cooperazione tra gli uffici della stessa amministrazione ma anche tra quelli di diverse amministrazioni, incidendo direttamente sull’organizzazione della P.A., sulla sua azione e sul rapporto tra quest’ultima e gli utenti.

Accanto al ricordato potere regolatorio, l’A.I.P.A. svolge un’attività di programmazione, di promozione e coordinamento del settore cui è preposta, verificando “periodicamente … i risultati conseguiti nelle singole amministrazioni, con particolare riguardo ai costi e benefici dei sistemi informativi automatizzati”[31]. Tale ultima funzione appare di grande rilievo perché garantisce un supporto tecnico a scelte che singole amministrazioni devono necessariamente adottare ma che non sempre sono in grado di valutare pienamente: basti pensare alla delicatezza (tecnica ancor prima che giuridica) delle questioni relative all’informatizzazione di un’amministrazione: il sistema informatico da adottare deve infatti non solo essere tecnicamente aggiornato ma anche in grado di dialogare con i sistemi informativi delle altre amministrazioni (così, anche per l’attuazione della “rete” di cui poc’anzi si è fatto cenno). Ed allora le caratteristiche tecniche e di prezzo del sistema informatico di cui deve dotarsi un’amministrazione, devono essere valutate e predefinite in sede di bando di gara; si comprende quindi la correttezza previsione del legislatore che impone un parere obbligatorio dell’A.I.P.A. “per gli schemi di contratto concernenti l’acquisizione di beni e servizi relativi ai sistemi automatizzati per quanto concerne la congruità tecnico economica”[32], volto quindi a verificare che l’investimento proposto sia utile, nel senso che porti ragionevolmente ad un miglioramento nell’efficacia dell’azione amministrativa. Una tale valutazione da parte dell’Autorità implica una verifica tecnica economica delle soluzioni proposte, anche alla luce delle condizioni praticate ad altre amministrazioni nonchè una verifica sui tempi, sui livelli qualitativi e sulle modalità di erogazione dei servizi richiesti (tutto ciò fermo restando il rispetto delle norme regolatrici delle procedure ad evidenza pubblica per i servizi e le forniture).

II.1) Trasmissione degli atti processuali.
Il quadro istituzionale sin qui delineato nonché la portata innovativa delle funzioni dell’A.I.P.A. si colgono pienamente se si rapportano alla realtà quotidiana ed allo sviluppo che nell’ultimo decennio hanno avuto (e stanno ancora avendo) le tecnologie di trasmissione dei dati specie nel settore dell’amministrazione pubblica e del processo. Tecnologie di trasmissione che sono partite dall’invio dei documenti attraverso il telex e poi il fax, e che sono oggi giunte alla posta elettronica (la e-mail); tecnologie il cui utilizzo ha sempre posto (ed oggi pone in modo molto chiaro) la questione della valenza del documento trasmesso e, quindi, dell’efficacia probatoria (oltrechè della correttezza) della trasmissione medesima.

A tali problemi sono state fornite risposte normative via via più precise in rapporto alle possibilità che l’evoluzione tecnica via via ha concesso; oggi gli orizzonti delineati dal legislatore sono addirittura più avanzati di quanto la tecnica (e l’organizzazione della P.A.) sia in grado di offrire all’utente. E’ dunque su tali aspetti che pare opportuno soffermarsi, iniziando proprio dalle modalità di trasmissione degli atti processuali.

Il primo tentativo di utilizzare i mezzi tecnici a disposizione della collettività per rendere più semplice e rapida la trasmissione di atti processuali (ove non sia possibile per la ristrettezza dei tempi a disposizione, l’utilizzo del servizio postale) è da riconoscere all’Avvocatura dello Stato. L’art. 7, commi 3, 4 e 5 della legge 15 ottobre 1986, n. 664, ha consentito agli avvocati dello Stato di avvalersi dei mezzi di telecomunicazione (in particolare del fax) per la trasmissione dei propri atti ad altri avvocati dello Stato. Un documento cartaceo ben può così essere trasmesso a distanza anche se privo di sottoscrizione autografa originale del redattore essendo sufficiente che l’atto inviato sia sottoscritto dal suo autore ed in originale dal destinatario; in altre parole sulla copia fotoriprodotta (da produrre anche in giudizio) deve risultare il nominativo e la sottoscrizione dell’avvocato dello Stato inviante, nonché il nominativo e la sottoscrizione in originale dell’avvocato dello Stato ricevente. Solo così l’atto è da considerarsi conforme all’originale o, meglio, “equipollente, ad ogni effetto giuridico, all’originale”.

Bisogna attendere alcuni anni per giungere ad una estensione di tale previsione anche agli avvocati del libero foro e, quindi, per un ingresso nel diritto processuale civile (e, solo grazie alla prassi, nel diritto processuale amministrativo) del principio della valenza della trasmissione a distanza degli atti processuali[33]. Ciò è avvenuto con la legge 7 giugno 1993, n. 183, “sull’utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali”[34] che consente ad un avvocato di trasmettere “attraverso mezzi di telecomunicazione” ad un suo collega, copia di un atto del processo. In particolare tale legge prevede che “la copia fotoriprodotta di un atto del processo redatto e sottoscritto da un avvocato e trasmesso a distanza attraverso mezzi di telecomunicazione, si considera conforme all’atto trasmesso” se a) i legali (mittente e ricevente) sono muniti di procura ex art. 83 c.p.c. (ed anche se detta procura risulti dal medesimo atto trasmesso[35]), b) l’atto sia sottoscritto in maniera leggibile da parte del legale trasmittente, c) la copia ricevuta sia sottoscritta in originale dal legale ricevente; va pure sottolineato che gli stessi principi si applicano non solamente agli atti processuali (memoria o comparsa, o atto introduttivo) ma anche ai “provvedimenti” del processo che a detti legali interessa o addirittura a provvedimenti “di un altro processo”[36].

La norma da ultimo ricordata è particolarmente importante per la sua stessa formulazione; la sua genericità la fa apparire come una norma in bianco che, come tale, può ben essere “riempita” di nuovi significati alla luce dell’evoluzione tecnologica. Se, dunque, fino ad oggi essa permette e giustifica l’invio degli atti processuali via telex o fax, potrà presto consentire la trasmissione degli stessi per posta elettronica (ed alla luce delle previsioni normative che di seguito verranno illustrate, tale affermazione appare assolutamente scontata); certo – lo si ribadisce fin da ora– anche in tale ipotesi devono sempre essere garantiti quei principi poc’anzi accennati della certezza della provenienza dell’atto e della sua paternità.

II.2) Notificazione degli atti.

Le considerazioni ora esposte e, soprattutto, le disposizioni di legge che si sono descritte, consentono di delineare scenari di grande rilevo per l’utilizzo della teletrasmissione e della telematica anche in materia di notificazione degli atti. Come noto, ai sensi dell’art. 137 c.p.c., alla notificazione degli atti è preposto l’ufficiale giudiziario che la effettua, su istanza di parte, del pubblico ministero o del cancelliere, nei modi e nelle forme previste dallo stesso codice di procedura civile, al fine di rendere ufficialmente e certamente edotto il destinatario dell’atto medesimo[37]. Ai fini della notificazione, all’ufficiale giudiziario è assimilato, per alcune delle ipotesi previste dal codice, l’ufficiale postale[38], l’avvocato[39], il messo comunale[40].

La natura del soggetto che notifica l’atto giudiziario incide profondamente sulle modalità di notifica dello stesso; anche queste ultime sono delineate dal codice di procedura civile proprio sulla base della presupposizione di un soggetto che fisicamente consegna (appunto, notifica) un documento cartaceo ad altro soggetto. E’ chiaro che –per quello che qui interessa– la questione muta profondamente se ci si pone nella necessità di notificare attraverso un mezzo telematico (e, quindi, addirittura senza l’intermediazione dell’ufficiale giudiziario) un documento; e muta ancor di più se tale documento è un documento informatico.

E’ su tali ultime ipotesi che appare necessario soffermarsi; ipotesi che sotto il profilo normativo sono già realtà ma che necessitano di una ulteriore disciplina esecutiva nonché di una realizzazione tecnica connessa ad un cambiamento di mentalità (da parte dei soggetti fruitori) che, allo stato, paiono piuttosto lontani.

La “marcia di avvicinamento” del legislatore all’utilizzo di mezzi tecnici per la notifica (in modo da prescindere per la sua effettuazione dall’ufficiale giudiziario) deve ricercarsi nel codice di procedura penale. Il riferimento è in primo luogo all’art. 167bis c.p.p.[41] che consente “nei casi di urgenza” e “per ordine del giudice”, di avvisare o di convocare “i soggetti diversi dall’imputato” “a mezzo del telefono”, attribuendo a tale comunicazione “il valore di notificazione”.

Ma la disposizione che apre all’utilizzo di mezzi tecnici moderni per la notificazione degli atti processuali è l’art. 150 c.p.p., che disciplina le “forme particolari di notificazione disposte dal giudice”; tale previsione costituisce “una norma aperta dettata dall’opportunità di avvalersi anche per le notificazioni di nuovi mezzi tecnici quali il telefax o altri ancora da inventare; attese l’eterogeneità di detti strumenti e le possibili modificazioni derivanti dal processo tecnologico, la norma in esame delinea un sistema innominato di modificazione senza prevedere un procedimento standard, sicchè è necessario sia il giudice a stabilire, con decreto in calce all’atto, non solo la natura del mezzo ma anche le modalità necessarie per portare l’atto a conoscenza del destinatario”[42]. Sulla stessa linea è l’art. 151 c.p.c. secondo cui il giudice “può prescrivere anche d’ufficio, con decreto steso in calce all’atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge e anche per mezzo di un telegramma collazionato”[43].

Va sottolineato che tale principio è ormai entrato a buon diritto tra quelli informatori delle procedure di notificazione, potendosi applicare alla generalità degli atti da notificare nei vari processi. Ed invero per molto tempo tale previsione, come detto comune ai processi penale e civile, non è stata formalmente estesa al processo amministrativo. Alcuni TAR tuttavia avevano correttamente ritenuto possibile l’applicazione in via analogica dell’art. 151 c.p.c. anche al processo amministrativo, con ciò assentendo all’istanza dell’interessato di notificare via fax un ricorso[44]. Solo con la legge di riforma del processo amministrativo, tuttavia, tale previsione è stata specificamente introdotta[45]; così si è statuito che il “presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o dei provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o per telefax, ai sensi dell’art. 151 c.p.c.”. Tale previsione appare importante sotto vari profili che – seppur sintenticamente e schematicamente – pare opportuno segnalare:

a)delinea un nuovo potere valutativo presidenziale che, tuttavia, si palesa quanto mai delicato incidendo sull’esercizio dell’azione. A ben vedere, infatti, la scelta sulle modalità di notificazione di un atto, che normalmente spetta al legale della parte interessata, viene da quest’ultimo trasferita sul Presidente (di quel Tribunale che formalmente non è stato ancora investito del ricorso); quest’ultimo ha la facoltà di accogliere l’istanza così come quella di non accoglierla, non autorizzando, per l’effetto, la notifica. Una tale ultima eventualità può essere immaginabile, tuttavia, solo se i termini processuali per l’instaurazione dell’azione consentono una diversa modalità di notificazione; ma se così fosse stato, la parte non si sarebbe presumibilmente rivolta al Presidente chiedendo di essere autorizzati ad una notifica ad horas. Ciò consente di ritenere che l’istanza al Presidente debba essere allo stesso rivolta quando non ci sia altro modo di notificare l’atto introduttivo se non in tempo “reale”, appunto con l’utilizzo dei mezzi tecnici di cui si è detto;

b) il potere autorizzatorio di cui si è detto, deve intendersi attribuito anche al Presidente del Consiglio di Stato, così come al Presidente del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, dovendosi pacificamente interpretare il richiamo effettuato dal legislatore al “presidente del tribunale” come al titolare dell’Organo giudicante innanzi al quale la controversia pende o deve essere introdotta (indipendentemente dal grado di giudizio);

c) per la natura del richiamo all’art. 151 c.p.c., deve ritenersi che la previsione si possa applicare indifferentemente a qualsivoglia atto di parte (non solo quindi all’atto introduttivo del giudizio), oltrechè ai provvedimenti giudiziali.

Al di là di tali considerazioni, preme evidenziare che indipendentemente dal mezzo tecnico che dovesse essere utilizzato, è necessario che questo garantisca una serie di elementi indispensabili per l’effettiva validità della notificazione di un atto: occorre infatti la certezza giuridica dell’avvenuta recezione dell’atto da parte del destinatario nonché della data in cui ciò è avvenuto; l’atto deve altresì provenire certamente dal soggetto che lo ha predisposto sia sotto il profilo formale dell’avvenuta sua spedizione, sia sotto il profilo sostanziale della sua sottoscrizione.

E sono proprio tali aspetti che, con riferimento alla notificazione telematica degli atti, a tutt’oggi non sono completamente garantiti. Certo appare realizzabile la notificazione (ed a maggior ragione la trasmissione dei documenti) effettuata via telex o via fax[46]; si è detto della previa autorizzazione da parte del giudice che garantisce sulla certezza della redazione e sottoscrizione dell’atto; più difficile è comunque ottenere la certezza dell’avvenuta ricezione dell’atto inviato, pur se alcuni mezzi tecnici effettuano la verifica al momento dell’invio (bisognerebbe essere certi che il fax “ufficiale” del destinatario, sia sempre attivo in modo da garantire una ricezione continua). Non ancora (ma per poco) realizzabile è invece la notificazione per via telematica, per comprendere la quale appare necessario soffermarsi preliminarmente sul concetto di “documento informatico”.

II.3) Documento informatico.

Si è detto molto sulla forma degli atti amministrativi, e non è certo questa la sede per soffermarsi sul dibattito ad essa inerente. Certo è che l’Amministrazione “parla” per atti; ed è noto che un “atto amministrativo non potrebbe esistere ove una manifestazione esteriore mancasse, o non fosse riferibile all’autorità cui l’atto debba essere imputato, o non indicasse di provenire dal suo autore nella veste di autorità amministrativa, e perciò non fosse riconoscibile come atto di (quella) autorità”[47].

Non si vuole certo contestare la natura dell’atto amministrativo, che, peraltro, informa il relativo processo. Si vuole tuttavia evidenziare che intenderlo come contenibile solamente su supporto cartaceo, non rappresenti una valutazione al passo con i tempi; un atto amministrativo, alla luce delle moderne tecnologie, può apparire all’esterno in modi tra loro diversi pur conservando intatta la sua valenza provvedimentale e la sua natura (appunto) amministrativa. Al riguardo basti il richiamo all’art. 22 della legge sul procedimento amministrativo, secondo cui per “documento amministrativo” deve intendersi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni formati dalle P.A. o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”; ciò che consente di superare le modalità tradizionali di documentazione, fino a giungere al c.d. documento informatico.

Una prima formale nozione di “documento informatico” è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 491bis c.p.[48] secondo cui per esso deve intendersi “qualunque supporto informatico contenente dati o informazioni aventi efficacia probatoria o programmi specificamente destinati ad elaborarli”. Come correttamente rilevato[49] la nozione di documento informatico introdotta dalla previsione ora citata, “è in parte una norma in bianco, avendo voluto il legislatore tutelare penalmente esclusivamente quei documenti ai quali, in forza di altre disposizioni normative, debba essere riconosciuta efficacia probatoria. Con riferimento poi al secondo inciso (“programmi specificamente destinati ad elaborare i dati e le informazioni contenute nel supporto informatico”), deve chiarirsi come il legislatore abbia sentito l’esigenza di tutelare anche il programma poiché esso, consentendo l’elaborazione dei dati e delle informazioni, è inscindibilmente connesso al contenuto rappresentativo del documento informatico. Infatti, risulta facilmente comprensibile come anche un’alterazione del programma possa produrre quelle situazioni di danno o di pericolo alla pubblica fede che la sanzione penale mira a prevenire”.

Non si può non ricordare poi la previsione di cui all’art. 15, comma 2, della legge del 15 marzo 1997, n. 59 (la c.d. Bassanini) secondo cui “gli atti, dati e documenti formati dalla Pubblica Amministrazione e dai privati con strumenti informatici e telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. E’ questa una norma fondamentale ai fini che qui interessano, introducendo formalmente l’atto telematico ed attribuendo allo stesso, indipendentemente dalla sua provenienza pubblica o privata[50], valore di legge.

In attuazione di quanto disposto da tale previsione, è stato promulgato il d.P.R. 20 novembre 1997, n. 513[51], che, all’art. 1, lettera a), ha indicato la nozione di documento informatico inteso come “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”; la medesima definizione è contenuta nell’art. 1, lett. a) del recente decreto Min. Giustizia n. 123 del 13 febbraio u.s., pubblicato in G.U. del 17 aprile scorso, che ha introdotto il “Regolamento sull’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, amministrativo e dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti”.

Con ciò si è superata la definizione contenuta nell’art. 491bis c.p.: a ben vedere, infatti, si prescinde in tal modo dal supporto tecnico, semplicemente ricordando la nozione più tradizionale di documento (quale rappresentazione di atti, fatti e dati giuridicamente rilevanti) e consentendo di configurare un qualsivoglia contenuto del documento informatico (comprensivo non solo di testi scritti, ma anche di suoni e immagini, fisse o in movimento in linea con la realtà tecnica).

Pare proprio quest’ultimo il più corretto approccio alla materia di che trattasi; nulla di nuovo sotto il profilo sostanziale; nulla di nuovo sotto il profilo della natura dei poteri della pubblica amministrazione; nulla di nuovo sotto il profilo della rilevanza probatoria del documento; ciò che è nuova –come detto– è la rappresentazione di detti poteri con la connessa possibilità di aumentare la trasparenza nell’agire dell’amministrazione nonché la sua correttezza. L’attenzione dell’interprete e dell’utente deve quindi spostarsi sulle garanzie tecniche che possano consentire ad una rappresentazione “di fatti o atti o dati” contenuta su un supporto informatico, di divenire “documento”.

Da qui le diverse tipologie di “documento amministrativo informatico” che la dottrina ha iniziato a delineare[52] individuando quelli dichiarativi e quelli non dichiarativi. I primi sono documenti che rappresentano una dichiarazione del documentatore tra i quali appaiono importanti quelli “rappresentativi di atti costitutivi, modificativi o estintivi di situazioni giuridiche delle quali l’atto stesso si pone come fonte”[53] (provvedimenti concessori, mandati di pagamento, etc.), e quelli di scienza, rappresentativi e certificativi di una (o più) dichiarazioni di scienza. Con riguardo a questi ultimi, un riferimento di rilievo può essere quello della “carta d’identità elettronica”, prima risposta concreta nella digitalizzazione tra Stato e cittadino; strumento che l’A.I.P.A. dichiara essere stato ispirato ai principi della sicurezza, della interoperabilità a livello azionale (in modo che funzioni allo stesso modo su tutto il territorio nazionale) e della multiutilizzabilità (cioè dell’utilizzazione della carta come carta servizi attraverso l’utilizzo di tecniche di autenticazione opportunamente combinate alla specificazione di un codice personale di identificazione, il c.d. PIN). I secondi altro non sono che rappresentazioni di un fatto, senza valore certificativo o probatorio ma meramente documentale (basti il riferimento al messaggio di un’amministrazione diffuso in forma digitale). Solo per i primi, però, si pone il problema della riconducibilità all’autore; come detto infatti per poter essere “documento” (ed a maggior ragione per poter essere un documento da trasmettere e da notificare), il documento informatico deve contenere la prova della provenienza della dichiarazione (o del fatto o dell’atto) che esso stesso rappresenta; ecco la necessità che sia “autenticato” attraverso un sistema informatico denominato della “firma elettronica”.

II.4) La firma elettronica.
La firma elettronica è stata fatta oggetto di attenzione da parte del legislatore italiano e di quello europeo[54]; quest’ultimo ha fissato i “requisiti minimi” per la validità della firma elettronica, inteso come mezzo “generico” di identificazione elettronica di un soggetto e che conseguentemente consente l’accertamento della provenienza di un documento da detto soggetto.

Con riguardo alla situazione italiana[55], va ricordato che la firma elettronica prescelta dal nostro legislatore è quella “digitale”, riferibile a qualsivoglia documento/i (rappresentativo/i di atto/i pubblico/i o privato/i) o duplicato o copia dello stesso [56], che è (o, meglio, sarà) apposta grazie ad un “sistema di crittografia a chiave pubblica” assicurata al documento informatico anche con una separata evidenza[57].

Le caratteristiche tecniche della firma digitale sono chiaramente desumibili dal d.P.R. n. 513/97 cui pare opportuno riferirsi. Secondo l’art. 1, comma 1, lettera b), di detto decreto, per firma digitale si intende “il risultato della procedura informativa (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore, tramite la chiave privata e al destinatario, tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informativo o di un insieme di documenti informatici”. Tale sistema di validazione è definito dalla lettera c) dello stesso comma 1: è “il sistema informatico e crittografico in grado di generare e apporre la firma digitale o di verificarne la validità” e si fonda su una coppia di chiavi crittografiche, dette asimmetriche, fra loro correlate, che devono essere utilizzate nell’ambito del sistema di validazione o di cifratura dei documenti informatici. “Le due chiavi – quella privata e quella pubblica – sono correlate nel senso che servono per effettuare operazioni inverse. Attraverso la chiave privata (mantenuta segreta dal titolare) si appone la firma digitale sul documento informatico; attraverso la chiave pubblica (elemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad essere conosciuto da tutti e pubblicata in un apposito elenco pubblico) si verifica la firma digitale apposta sul documento informativo dal titolare delle chiavi asimmetriche. In concreto, il sottoscrittore appone la firma digitale al documento con la propria chiave privata; il destinatario verifica il documento con la chiave pubblica del sottoscrittore. Le chiavi, come abbiamo detto, sono in grado di identificarsi reciprocamente se poste in relazione all’altra e ciò avviene per mezzo di una speciale procedura informatica di controllo”[58]. In altre parole “chiunque intenda utilizzare un sistema di chiavi asimmetriche … deve munirsi di una idonea coppia di chiavi e rendere pubblica una di esse mediante la procedura di certificazione” (art. 8.1 del citato d.P.R. n. 513/97). Così ogni possibile utilizzatore possiede due chiavi che possono essere utilizzate solo congiuntamente, di cui una sola conoscibile da terzi e custodita da appositi soggetti certificatori[59] che, appunto, rilasciano un certificato che garantisce la corrispondenza tra il soggetto e la sua chiave pubblica.

Ne deriva chiaramente il valore “rivoluzionario” sia nei rapporti tra privati sia in quelli con l’amministrazione pubblica, della firma elettronica equivalente alla sottoscrizione autografa: il documento informatico che ne è munito “soddisfa il requisito legale della forma scritta” (art. 4.1) ed ha “efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 c.c.” (art. 5.2).

II.5) (…continua) e la sua influenza (tra gli altri) sul “mondo degli avvocati”.

Al fine di palesare i possibili scenari di utilizzo della firma elettronica e delle conseguenze che detto utilizzo può avere sulla quotidiana esperienza di ciascuno, appare utile ed opportuna una esemplificazione. Ci si riferisce in particolare all’ipotesi – assolutamente frequente – di un soggetto che voglia intentare un qualsivoglia giudizio, e che, quindi, conferisca un mandato ad un avvocato. Il legale, dotato della propria firma elettronica, può sottoscrivere in forma digitale l’atto processuale con cui introduce il giudizio; pur potendo (ovviamente) essere conferita la procura alla lite su supporto cartaceo, che comunque ben può essere trasformata in documento elettronico[60], si potrebbe arrivare a ritenere non più indispensabile la presenza fisica del cliente per la sottoscrizione del mandato alla lite (ferma restando l’avvenuta condivisione del testo dell’atto redatto dal difensore), in quanto detto mandato potrebbe essere sottoscritto in forma elettronica dal cliente e verificato dal legale attraverso il sistema della chiave, e, quindi, dallo stesso sottoscritto secondo le già ricordate modalità. Per verificare la regolarità dell’atto, un eventuale giudice (successivamente investito della questione) potrebbe verificare la firma digitale dell’avvocato attraverso la chiave pubblica dello stesso legale (solo così si “aprirà” il file contentente l’atto inviato per via telematica) nonché il rispetto delle procedure di autenticazione del mandato.

Può rilevare invece l’attività di notificazione. L’atto ben può essere notificato per via telematica, secondo quanto previsto dall’art. 12 del d.P.R. 513/97 per il quale “la trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna, equivale alle notificazioni per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge”. Una tale modalità è prevista –a decorrere dal 1° gennaio 2002 e previa adozione di un ulteriore D.M.[61] da adottarsi entro il 30 ottobre prossimo– per le comunicazioni e le notificazioni dei documenti informatici (nell’accezione sopra descritta e cioè intesi come “tutti gli atti e i provvedimenti del processo”[62] se aventi le caratteristiche di documento informatico) relativamente ai processi civile, penale e di responsabilità amministrativa; dette comunicazioni e notificazioni, possono essere effettuate, con l’ausilio degli ufficiali giudiziari, attraverso il “sistema informatico civile ed anche all’indirizzo elettronico”[63] comunicato dal difensore al Consiglio dell’ordine di appartenenza e da quest’ultimo reso disponibile[64].

Tuttavia – come in precedenza accennato – tale particolare procedura pone dei problemi che non sono ancora completamente risolti. Si è detto che il sistema della crittografia asimmetrica (le chiavi) permette certezza sulla provenienza dell’atto, la sua non ripudiabilità e genuinità; residua la questione della data certa di notificazione cui è connesso il problema –l a cui soluzione è indicata dal legislatore come presupposto di validità della notificazione medesima – della sicurezza dell’avvenuta consegna dell’atto. A ben vedere, tuttavia, il sistema prevede una “procedura di validazione temporale” cioè una procedura informatica con cui si attribuiscono ad uno o più documenti informatici data ed orario opponibili a terzi (ai sensi dell’art. 1, lett. j del citato d.P.R. n. 513/97). E’ però tale ultimo aspetto che deve essere organizzato tecnicamente seppur non normativamente[65]. Una interessante ipotesi per la funzionalizzazione del sistema attribuisce una importante funzione ai Consigli degli ordini degli avvocati per i quali potrebbero essere delineati compiti di autorità di certificazione e di validazione temporale dei documenti informatici[66]

III) Conclusioni:

Quanto sin qui descritto necessiterebbe di un ulteriore approfondimento; necessiterebbe altresì di uno “sguardo” sull’utilizzo del “net” da parte degli operatori del diritto[67]; ma non appare questa la sede per farlo avendo già appesantito il lettore.

Si riscontra tuttavia una situazione in rapido movimento che necessita anche di un cambio di mentalità da parte degli operatori e, quindi, necessariamente di tempo. Ma nella società della comunicazione il tempo trascorre più velocemente di quanto gli stessi operatori siano in grado di percepire; da qui la necessità di porre attenzione all’evoluzione normativa e tecnica al fine di non rimanerne estranei al momento della sua effettiva e completa operatività.

(*) Il testo è tratto da una lezione tenuta presso l’Università della Calabria – Dip. di Linguistica in Arcavacata di Rende (CS), in data 13 febbraio 2001.

[1] In dottrina sulla materia si veda F. CARDARELLI, Efficienza e razionalizzazione dell’attività amministrativa. I contratti ad oggetto informatico nella pubblica amministrazione, Camerino, 1996.

[2] Così l’art. 4.1 del d.lgs del 12 febbraio 1993, n. 39 (come sostituito dall’art. 42, comma 2°, della L. del 31 dicembre 1996, n. 675) che ha istituito l’Autorità.

[3] In tal senso M. S. GIANNINI, Autonomia pubblica, in Enc. Dir., Milano 1959, IV, 356.

[4] Interessanti spunti al riguardo si rinvengono in M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996.

[5] Così V. BUSCEMA, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro. Amm., 1997, II, 341 e ss. in particolare 353.

[6] Non pare questa la sede per dilungarsi eccessivamente sulla natura delle amministrazioni indipendenti, definite “ad alto tasso di imparzialità” sin dalla Relazione della commissione Piga per la modernizzazione delle istituzioni (in Riv. trim. sc. amm., 1985, 3, 85 e ss.). A tal fine sia consentito fare riferimento alle indicazioni, seppure non esaustive, contenute nella nota n. 9 del contributo di S. GATTAMELATA: L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: una nuova partenza, in Riv. amm. appalti, 1998, 3, 179; si sottolinea altresì che la prima parte del testo del presente lavoro è ripresa da tale contributo, ed in particolare dalle pagine 180-183. Dello stesso Autore, e sullo stesso punto, si veda, più latamente, L’autorità sui lavori pubblici: il suo difficile inserimento nella famiglia delle amministrazioni indipendenti, in Riv. trim. appalti, 1996, 57). Tra i contributi successivi a quelli indicati nella nota sopra ricordata, si ricordano, senza pretesa di esaustività, Le amministrazioni indipendenti, a cura di F. CARINGELLA e R. GAROFOLI, Napoli, 2000 e, nella manualistica, E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, p. 212.

[7] Tali “autorità” proprio per le loro funzioni di garanzia e di vigilanza in materia di diritti e libertà garantiti in Costituzione, erano previste dall’art. 109 del testo proposto alle Camere dalla Commissione bicamerale per la riforma della Costituzione nel 1998.

[8] Al riguardo preme richiamare V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Prolusione dell’anno accademico Università LUISS Guido Carli – Roma 23 gennaio 1996, in Foro amm., 1997, 341 e ss. Sul principio di neutralità, come recepito dall’art. 222 del Trattato della Comunità europea, si sofferma G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pub., 1997, 645 e ss.

[9] Tra i contributi dottrinali sulla Consob, senza pretesa di esaustività, si ricorda M. CERA, La Consob, 1984; G. SANTANIELLO, Brevi note su profili istituzionali della nuova Consob, in Foro amm., 1996, II, 1213; A. PREDIERI, La posizione della Consob nell’apparato amministrativo in Consob, l’istituzione e la legge penale, Milano, 1987; E. CARDI – P. VALENTINO, L’istituzione Consob: funzioni e struttura, Milano, 1993, G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare, Padova, 1993.

[10] Per alcuni approfondimenti sulla Banca d’Italia: S. AMOROSINO, L’ordinamento amministrativo del credito, Reggio Calabria, 1995; Le banche regole e mercati, a cura di S. AMOROSINO, Milano, 1995.

[11] L’Autorità “antitrust” è stata istituita con la legge n. 287 del 10 ottobre 1990. Tra i molti apporti in dottrina si segnalano, M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993, 1, 77; A. ZITO, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di concentrazioni, in Dir. Amm., 1994, 2, 167; A. ZITO, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998.

[12] Al riguardo si rinvia a E. ROPPO, Note minime sulla costituenda autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Pol. dir., 1997, 327.

[13] Istituita con la legge n. 675 del 31 dicembre 1996. Per un approfondimento sui problemi relativi al trattamento dei dati personali, si rinvia a S. MAZZAMUTO, Brevi note in tema di mezzi di tutela e di riparto di giurisdizione sulle attività di trattamento dei dati personali, in Foro it., 1998, V, 49 e ss.

[14] In dottrina si rinvia a: G. GHERA, I poteri e attività della Commissione di garanzia, in Lav. inf., 1991, 12, 23; VACCARELLA-SASSANI, Profili pratici della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, in Riv. dir. proc., 1991, 466 e ss.

[15] Tale Authority, in un primo tempo indicata come “Autorità per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo delle qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico” (di cui all’art. 1 bis della legge n. 474 del 30 luglio 1994), è stata istituita dalla Legge n. 481 del 14 novembre 1995. In dottrina al riguardo si rinvia a: G. DE VERGOTTINI, Autorità di regolazione dei servizi e il sistema costituzionale dei pubblici poteri, relazione al Convegno in Roma su Attività regolatoria e autorità indipendenti. L’autorità per l’energia elettrica ed il gas; F. BENVENUTI, La privatizzazione del settore elettrico: Atti dei seminari tenutici a Roma il 27 maggio 1994 e 20–21 gennaio 1995, Milano, 1995, 76.

[16] Per un approfondimento sull’ARAN, istituita dall’art. 50 del d.lgs. n. 29 del 3 febbraio 1993, si rinvia a F. CARINCI, La disciplina della contrattazione collettiva tra continuità e discontinuità, in Riv. lav. pubb., 1993; T. TREU, La contrattazione collettiva nel pubblico impiego, ambiente e struttura, in Giorn. dir. lav., 1994, I; A. POZZI, Riflessioni sulla privatizzazione del pubblico impiego con particolare riguardo alla contrattazione, in Foro amm., 1995, I, 509.

[17] Istituita con il d.l. n. 496 del 4 dicembre 1993, conv. in legge n. 61 del 21 gennaio 1994 e successivamente riordinata dall’art. 110 del d.lgs. n. 112/98 attuativo dell’art. 11 della legge n. 59 del 15 marzo 1997. In dottrina si veda P. PAGLIARA, Controlli ambientali: inerzia legislativa o controriforma della legge sull’ANPA?, in Ragiusan, 1996, 142, 120; C. GRILLO, Riflessioni a margine della legge istitutiva dell’ANPA, in Riv. giur. ambiente, 1994, 817; B. CARAVITA, L’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente: linee di riforma, in Riv. giur. ambiente, 1994, 771.

[18] Istituita dall’art. 16 della legge 21 aprile 1993, n. 124, poi modificato dall’art. 3 della legge 8 agosto 1995, n. 335. In dottrina si rinvia a: C. NOTARMUZI, La commissione di vigilanza sui fondi pensione, in Giorn. dir. amm., 1997, 1190.

[19] Istituita dall’art. 5 del d.lgs 30 giugno 1993, n. 266. Per un approfondimento in dottrina, si ricorda A. BARBIERO, Note sull’agenzia per i servizi sanitari regionali, in Sanità pubb., 1994, 893.

[20] Istituita dall’art. 17.76 e ss. della legge 15 maggio 1997, n. 127.

[21] A quanto è dato sapere, tale Autorità è stata la prima “amministrazione indipendente” di interesse comunale; prescindendo dalle perplessità circa l’utilizzazione di un modello proprio dell’amministrazione statale, l’Autorità rappresenta comunque uno strumento per rendere efficiente un settore ove particolarmente presenti sono gli interessi dei cittadini (e la cui interazione con la legge del 30 luglio 1998, n. 281, sulla <> appare una opzione percorribile). Una panoramica della sua attività, è fornita annualmente da essa stessa con la relazione sui servizi pubblici della città di Roma. In dottrina si richiama G. NAPOLITANO, Commento sull’autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. dir. amm., 1996, 906 e ss.

[22] Per tutte si veda G. VERDE, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1998, 739 e ss. nonché G. PESCE, Autorità garante della concorrenza. Profili istituzionali e questioni di giurisdizione, in Dir. imp., 1994, 169.

[23] Tale previsione è stata introdotta dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 201 che pure ha previsto la riduzione alla metà di tutti i termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso.

[24] Ci si riferisce al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 29 maggio 1998, n. 988/97 (in Cons. St.1998, I, 1483) che conferma la natura provvedimentale delle determinazioni della amministrazioni indipendenti sostenendo che “la loro funzione di garanzia è concretizzata nella funzione amministrativa, non solo perché gli organi … sono collocati al di fuori dell’ambito di cui all’art. 102 Cost., ma anche perchè le norme ne conformano l’attività secondo caratteri oggettivi di concretezza, spontaneità, discrezionalità proprie dell’attività amministrativa” .

[25] Si noti che, secondo la giurisprudenza, tale disciplina non è applicabile all’attività di segnalazione e consultiva pure tipica di dette amministrazioni, in quanto dette attività non presuppongono la formazione, l’utilizzo, l’acquisizione di documenti amministrativi; cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 1548 del 16 settembre 1996, in TAR, 1996, I, 3617.

[26] Il riferimento è agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 39/93 e succ. mod.

[27] Ci si riferisce all’art. 7, lett. a) del d.lgs. n. 39/93 nonché al n. 3 dello stesso articolo che, a sua volta, rinvia all’art. 11 del d.lgs. n. 29/93 che si riferisce alle interconnessioni tra le amministrazioni pubbliche, proprio ai fini della trasparenza e rapidità del procedimento.

[28] Ai fini di detta realizzazione, l’Autorità in data 26 gennaio 1998 ha indetto un appalto concorso per la fornitura del servizio trasmissivo di trasporto (1° lotto) e dei servizi di interoperabilità (2° lotto), già aggiudicati. E quindi iniziata la fase attuativa del progetto “Rete” di competenza del Centro tecnico, un’unità organizzativa propria dell’Autorità volta alla promozione ed alla realizzazione dei servizi nonché al supporto agli utenti di rete (ex art. 17, comma 19, L. n. 127/97).

[29] Tali indicazioni sono peraltro contenute nel sito web dell’Autorità (www.aipa.it).

[30] Con il d.P.C.M. del 31 ottobre 2000, sono state infatti approvate le “regole tecniche per il protocollo informatico di cui al d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 428”.

[31] Così l’art. 7, lett. d) del d.lgs. n. 39/93, citato.

[32] Così dispone l’art. 8 del citato d.lgs. n. 39/93. Grande rilevanza nella disciplina in esame hanno il valore del contratto esaminato nonché le modalità di aggiudicazione della commessa. Il parere è infatti reso su contratti di 300, 600 o 1.200 milioni di lire a seconda che l’aggiudicazione della commessa avvenga con trattativa privata, licitazione, o asta pubblica; per i contratti con valore superiore al doppio dei limiti di somma previsti dagli artt. 5-9 del R.D. n. 2440/23, è in aggiunta richiesto il parere del Consiglio di Stato. Alla richiesta di parere si applicano le previsioni di cui all’art. 16 della legge n. 241/90, che, anche alla luce dei principi regolatori del procedimento elaborati dalla stessa Autorità ed in deroga alla citata previsione di cui all’art. 8.2, importano il rilascio del parere entro 45 giorni dalla richiesta.

[33] Sull’inapplicabilità di teletrasmissione di atti prima dell’entrata in vigore della legge n. 183/93 si veda Cass. Sez. lav., 1 agosto 1996, n. 6935.

[34] In dottrina si veda G. COSTANTINO: Sulla trasmissione di atti processuali attraverso mezzi di telecomunicazione, in Foro it., 1993, I, 2500; R. BORRUSO: L’uso processuale del fax, in Informatica e doc., 1993, 15; F. PANUCCIO DOTTOLA, L’uso legalizzato del fax: la legge n. 183 del 1993 ed il sistema di trasmissione degli atti giudiziari in copia conforme, in Giust. civ., 1995, II, 349, nonché Trasmissione via fax e notificazioni ad opera degli avvocati; commento alle leggi n. 183/93 e n. 53/94, a cura di S. CHIARLONI, Padova, 1996; G. CIACCI: Comunicazioni e notificazioni di atti processuali in forma elettronica, in La tecnologia dell’informazione e della comunicazione in Italia, Milano, 1997; B. LIPARI: La valenza giuridica dei documenti inviati via fax, in Fisco, 1998, 9654.

[35] Ed addirittura, trattandosi di ricorso in Cassazione, se il ricevente abbia ricevuto la procura nell’ambito del giudizio di appello senza la necessità, ai fini dell’autenticazione, della procura speciale per il terzo grado di giudizio; così Cass. Sez. lav., 22 marzo 1999, n. 2698. In dottrina, sul punto, si veda U.VOLPE, Osservazioni sulla procura alle liti trasmessa a mezzo fax (da difensore extra districtum), in Foro it., 1996, I, 2558.

[36] Così i punti 2 e 3 dell’unico articolo della legge n. 183/93.

[37] Secondo S. SATTA, la notificazione è “un mezzo legale tipico e tecnico di partecipazione di un atto”; così in Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1959, I, 509.

[38] Per le notificazioni a mezzo posta si rinvia alla legge 20 novembre 1982, n. 890 ed alla più recente sentenza della Corte costituzionale n. 346 del 23 settembre 1998 (in Foro it., 1998, I, 2601 con nota di CAPONI) che ha di fatto esteso l’art. 140 c.p.c. anche all’ufficiale postale.

[39] Ci si riferisce alle ipotesi ed alle condizioni previste dalla legge del 21 gennaio 1994, n. 53 (“facoltà di notificazione di atti civili, amministrativi, e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali”) che attribuisce agli avvocati appositamente autorizzati dal proprio Consiglio dell’Ordine (art. 7) di provvedere alle notificazioni a mezzo del servizio postale (art. 1) o direttamente, nell’ipotesi in cui il destinatario sia altro legale iscritto nel medesimo albo del notificante (art. 4).

[40] L’art. 10 della legge 3 agosto 1999, n. 265, ha disposto che le amministrazioni pubbliche possono avvalersi dei messi comunali per la notificazione di propri atti, ove non sia possibile eseguirle utilmente avvalendosi del servizio postale o delle altre forme di notificazione previste dalla legge.

[41] Aggiunto con l’art. 33 della legge 22 maggio 1975, n. 152.

[42] Così Cass., Sez. III pen., 1 dicembre 1994, in Mass. Cass. pen., 1995, 6°, 89.

[43] E si badi che il provvedimento con cui il giudice prescrive una particolare forma di notifica ex art. 151 c.p.c., rientrando tra le facoltà discrezionali del giudice medesimo, non è sindacabile in cassazione; sul punto si veda Cass. Sez. III, 14 febbraio 1963, n. 299.

[44] Tra i precedenti si cita il ricorso n. 2125/00, pendente innanzi al TAR della Lombardia, la cui notifica è stata autorizzata via fax come da decreto apposto in calce al ricorso medesimo dal Presidente Mariuzzo.

[45] Ci si riferisce all’art. 12 della legge n. 205/00, in ordine al quale si segnala, quale prima riflessione, A. TRENTINI, in Il nuovo processo amministrativo, commento alla legge n. 205 del 21 luglio 2000, a cura di A. SCOLA e A. TRENTINI, Rimini, 2000.

[46] Il telex ha un suo codice particolare, cosicchè può essere utilizzato solo dall’ufficio che ne è titolare; per di più sul messaggio inviato appare il numero seriale codificato del telex mittente che ne accerta la provenienza. Diversa potrebbe essere la posizione del fax, primo esempio di posta elettronica, il cui accesso è libero e può non essere impresso alcunchè sul documento inviato suo tramite.

[47] A.M. SANDULLI, Documento (Diritto amministrativo), in Enc. dir., Milano, 1964, XIII, 671.

[48] Introdotto dall’art. 3 della L. 23 dicembre 1993 n. 547, in materia di criminalità informatica.

[49] G. CIACCI: La firma digitale, Milano, 2000, 21.

[50] Un approfondito studio sulla valenza contrattuale della trasmissione tra privati è stato effettuato da A.M. GAMBINO, L’accordo telematico, Milano, 1997, che (pp. 157-158) sottolinea in modo accurato “l’esatta dinamica del meccanismo attuativo della posta elettronica” per cui “il messaggio inviato non giunge direttamente nella casella postale elettronica del ricevente, bensì giace temporaneamente in uno spazio fisso dell’hard disk del server presso il provider”, dovendosi valutare “l’adattabilità al caso di specie del riferimento alla ricezione “all’indirizzo del destinatario” di cui all’art. 1335 c.c.; “la scriminante viaggerà allora sui canoni tradizionali della prova di una mancata oggettiva possibilità di conoscere senza colpa e non potrà estendersi ai casi di una possibilità per così dire non concretizzata, come succede per l’operatore economico, che non consulti – almeno nei giorni lavorativi – la propria e–mail. Il contratto stipulato con reciproco invio di dichiarazioni per posta elettronica si perfeziona, dunque, allorquando un’accettazione conforme alla proposta giunga nel contenitore dei messaggi del provider, fatta salva la dimostrazione in capo al destinatario di essere stato nell’incolpevole impossibilità di averne notizia”.

[51] “Regolamento contenente i criteri e le modalità per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici a norma dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59”.

[52] In particolare si rinvia alla classificazione effettuata da A. MASUCCI in Il documento amministrativo informatico, Rimini, 2000.

[53] Ancora A. Masucci, op. cit., 19.

[54] Ci si riferisce alla direttiva 99/93/CE pubblicata nella G.U.C.E. in data 19 gennaio 2000 .

[55] Il riferimento è al d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513, “Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, l’archiviazione, e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, a norma dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59” nonchè al già citato, recente D.M. n. 123 del 13 febbraio 2001, pubblicato in G.U. il 14 aprile scorso, che la definisce all’art. 1, lett. d) come “il risultato della procedura informatica disciplinata” dal ricordato n. 513/97.

[56] Cfr. l’art. 6 del citato d.P.R. n. 513/97.

[57] Cfr. l’art. 10 del citato d.P.R. n. 513/97.

[58] Tale passaggio, che riassume in modo succinto ma molto chiaro il complesso sistema della firma elettronica è ripreso da A. MASUCCI, op. cit., 29.

[59] L’elenco pubblico dei certificatori, previsto dall’articolo 8 del d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513 e specificato nel d.P.C.M. 8 febbraio 1999, è mantenuto dall’A.I.P.A. ed è disponibile per via telematica; alla data dell’8 febbraio 2001 risultavano 8 certificatori iscritti.

[60] Sul punto l’art. 10 del citato D.M. n. 123/01.

[61] Ci si riferisce al D.M. che il Ministero di Grazia e Giustizia dovrà emettere, sentita l’AIPA, per definire le “regole tecnico-operative per il funzionamento e la gestione del sistema informatico civile nonché per l’accesso dei difensori delle parti e degli ufficiali giudiziari”, previsto dal combinato disposto degli artt. 3 e 19 del D.M. n. 123/01.

[62] Cfr. art. 4, n. 1, del D.M. n. 123/01.

[63] Così dispone l’art. 6 del D.M. n. 123/01.

[64] Così ancora l’art. 7 del citato D.M. n. 123/01.

[65] Invero il DPCM 8 febbraio 1999, ha posto le “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione anche temporale dei documenti informatici ai sensi dell’art. 3, comma 1 del d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513”. A tale previsione si aggiunga l’art. 8 del D.M. n. 123/01 che conferma la validità dell’attestazione temporale, prevedendo una necessità conservativa dell’avvenuta notificazione da parte del notificatore per cinque anni dal suo espletamento.

[66] A ciò si aggiungano i compiti che già gli sono propri, ad esempio con riguardo alla vigilanza sul commercio elettronico (Direttiva CE del 4.5.00) A tutela del corretto esercizio delle transazioni commerciali in rete e della comunicazione commerciale, relativamente ai professionisti, come noto devono vigilare gli Ordini professionali redigendo anche codici di condotta, in modo da garantire indipendenza, dignità, onore, segreto professionale, lealtà verso i clienti e colleghi (cfr. art. 8).

[67] a)Si potrebbe affrontare la questione delle modalità di utilizzazione dei siti e, più latamente, dei portali da parte di un professionista. b)Si potrebbe affrontare la questione dei domini, con la registrazione e la relativa tutela. c)Si potrebbe ancora affrontare la questione del link ipertestuale, che permette la normale (o, meglio, la consueta) navigazione su internet. Consiste nel rimandare ad un’altra pagina (appunto con un link) consente all’utente di accedere ad un contenuto che non è stato predisposto dal gestore del sito rinviante: ciò provoca (o può provocare) dei problemi sia per il rinviante che per il ricevente; il sito potrebbe essere coperto da copyright o violare leggi penali (pensiamo, ad esempio, alla decriptazione dei DVD ritenuto illegale cfr. caso “2600.com”). Ebbene: secondo alcuni chi ha operato il link è responsabile anche del linkato (per questo c’è il disclaim); secondo altri sarebbe configurabile un diritto a linkare altri siti (cfr. Mp3board.com c/ RIIA), perché connaturato all’essenza stessa della rete. Si potrebbe a tal fine operare la distinzione tra il “surface linking” che rinvia alla home page altrui; il “deep linking”, che rinvia alle pagine interne al sito ed al framing, costituito in una pagina altrui dentro al proprio sito. Ma di tutto ciò ci si riserva di parlare in un prossimo futuro.

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(*) Il testo è tratto da una lezione tenuta presso l’Università della Calabria – Dip. di Linguistica in Arcavacata di Rende (CS), in data 13 febbraio 2001.

Note

L'articolo Amministrazione pubblica e processo: nuovi campi di utilizzazione delle tecniche telematiche proviene da Giustamm.

Alla stregua del principio il Consiglio di Stato nella specie ha accolto un ricorso avverso un provvedimento con il quale era stato conferito un incarico non dirigenziale senza alcuna motivazione; è stata a tal fine respinta la tesi dell’Amm.ne, secondo cui l’incarico attribuito esprimeva l’opzione per una ‘soluzione interna’ e si risolveva nel conferimento di ‘una sorta di mandato fiduciario’.

Trattandosi di incarichi non dirigenziali, in ogni caso, secondo il CdS, nella specie non potevano trovare applicazione i principi interpretativi secondo cui il conferimento degli incarichi dirigenziali (specie se relativi ai massimi livelli dell’amministrazione) esprimerebbe valutazioni di carattere politico-discrezionali, connesse ad apprezzamenti fiduciari suscettibili di un controllo giurisdizionale limitatissimo (da taluno circoscritto alla verifica delle modalità procedimentali previste dalla normativa ed al riscontro del possesso, da parte del prescelto, dei soli requisiti minimi necessari per l’assegnazione al posto).

Dalla motivazione del parere comunque si evince comunque che anche per questi ultimi tipi di incarichi occorre motivazione, anche alla stregua dei principi civilistici che disciplinano il rapporto di lavoro.

In proposito, nella lunga e pregevole motivazione del parere in rassegna (che dà conto anche degli orientamenti della giurisprudenza civilistica), si richiama, tra l’altro, l’orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con le decisioni n. 4 e 5 del 1999 ha espressamente affermato la piena operatività delle regole della trasparenza (segnatamente della disciplina in materia di accesso ai documenti) anche in relazione all’attività di diritto privato dei gestori di servizi pubblici, pure se riguardanti i rapporti di lavoro con i dipendenti, ancorché assoggettati, sul piano sostanziale, alle comune normativa civilistica. Detta funzione della normativa resta indifferente alle forme giuridiche di esercizio dell’attività, imponendo solo di verificare il collegamento tra i documenti richiesti e l’interesse pubblico affidato alla cura del gestore.

I principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la ricordata pronuncia, sono estensibili anche alla vicenda in questione, dato che ‘l’enunciazione della valutazione dei diversi aspiranti a posti di elevata responsabilità, secondo criteri di imparzialità e buon andamento concretizzati dall’amministrazione, risponde all’esigenza di assicurare il rispetto della funzione pubblica e rappresenta una forma di tutela dei soggetti direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo’.

E’ stato pertanto affermato conclusivamente che:

– la mancanza della motivazione (se imposta da apposita norma o dagli accordi collettivi, o, unilateralmente, dallo stesso datore di lavoro) può tradursi in un vizio formale dell’atto;

– l’inadeguatezza o l’insufficienza della motivazione, relativa al profilo essenziale della comparazione tra i diversi aspiranti all’incarico, secondo i criteri prefissati, rende l’atto inidoneo a realizzare il suo scopo tipico, evidenziato un difetto strutturale della causa tipica dell’atto;

– nell’uno e nell’altro caso, le lacune o la radicale mancanza della motivazione determinano l’invalidità dell’atto emanato dal soggetto pubblico, ancorché la determinazione non assume carattere provvedimentale, ma si inquadra nell’esercizio dei poteri dell’imprenditore privato.

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V. CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO – Parere 5 febbraio 2001 n. 471/2001

Note

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La sentenza parziale in rassegna ritorna ancora sull’applicazione nel giudizio contabile dei nuovi principi sul giusto processo di cui all’art. 111 novellato della Costituzione.

La pronuncia parziale riguarda i danni conseguenti al noto scandalo della missione Arcobaleno dove, com’è risaputo, i controlli non furono certamente inappuntabili. Le difese dei convenuti, tra le varie eccezioni, hanno sostenuto che nel procedimento di responsabilità amministrativa si era in presenza di una violazione delle norme in materia di giusto processo e ciò in ragione del fatto che molte delle prove acquisite dal p.m. contabile provenivano dall’istruttoria penale in corso e, di conseguenza, non erano passate al vaglio del dibattimento e, dunque, nel contraddittorio tra le parti.

La sezione Lazio ha, però, superato l’eccezione sulla base “del principio dispositivo delle prove” proprio del processo civile al quale, in base al regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti (art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038), si fa rinvio, sempre che le norme del c.p.c. siano applicabili (rinvio definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza come “rinvio dinamico” cfr. F. Garri, I giudizi innanzi alla Corte dei Conti, Milano, 2000, pag. 236) al giudizio contabile e le stesse non siano modificate dalle disposizioni del regolamento medesimo.

Tale ragionamento appare senz’altro corretto, perché anche se nel giudizio contabile vi sono delle somiglianze con il rito penale (se non altro per la presenza obbligatoria del pubblico ministero e, quindi, di una parte pubblica come unico soggetto legittimato a proporre l’azione di responsabilità amministrativa) esso è e rimane un processo di natura civile diretto a ottenere la condanna al risarcimento del danno di colui che con la propria azione od omissione ha causato un danno finanziario per l’erario pubblico.

La dottrina più autorevole (A. Proto Pisani) definisce il principio della disponibilità delle prove come «principio di mera tecnica processuale che prescinde sia dal principio della domanda sia dal principio della normale correlazione tra titolarità del diritto sostanziale e titolarità del diritto di azione» (così in «Lezioni di diritto processuale civile», Napoli, 1996, pag. 214) e, in effetti, il p.m. contabile ha la titolarità dell’azione, ma non quella del diritto sostanziale (inteso come risarcimento del danno subito dal patrimonio della p.a.) la quale appartiene all’amministrazione. Conseguentemente il p.m. può introdurre nel giudizio contabile anche le prove raccolte dal p.m. penale, perché quel che conta (cfr. A. Proto Pisani, cit. pag. 455) è che in tali giudizi permanga il superiore divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice (per non ledere il principio di terzietà), ma non il divieto di utilizzazione da parte del p.m. di fonti di prova raccolte anche in assenza di contraddittorio con il convenuto.

Quel che sarà importante, ai fini della decisione, sarà la valutazione delle prove da parte del giudice, ma anche qui interviene il principio generale di cui all’art. 116 c.p.c. per il quale «il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti». In tale occasione, come sostenuto da Proto Pisani, il giudice deve dismettere i panni del tecnico giuridico per assumere quelli del logico (op.cit. pag. 457) ricorrendo allo schema sillogistico o deduttivo come schema logico fondamentale a cui ricondurre il principio della valutazione delle prove (op.cit. pag. 458).

La giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti sez. Friuli V.G., 12.5.2000, n. 177, in Riv. Corte dei Conti, n. 3/2000, pag. 132) ha sostenuto che «le perizie raccolte nei processi civili conclusi con condanna, con assoluzione in sede istruttoria, amnistia, patteggiamento, prescrizione etc… possono essere utilizzate dal giudice contabile e da questo autonomamente vagliate in base al principio della libera formazione del convincimento decisorio (art. 116 c.p.c.), sempre che si tratti di una valutazione critica e argomentata tenendo conto di eventuali perizie di parte».

Ciò sta a dimostrare che quel che conta è che la valutazione della prova di provenienza penale introdotta dalla parte pubblica nel giudizio non sia recepita acriticamente, ma sia supportata da un ragionamento logico che tenga conto anche di quanto controdedotto dal convenuto. A questo proposito la Cassazione (sent. 197 dell’11.1.2000) ha sostenuto che il giudice può valutare le risultanze probatorie diversamente dalla prospettazione della parte, senza che ciò possa configurare una violazione del principio processuale della disponibilità della prova.

Anche questo autorevole orientamento dimostra che nel giudizio civile vi sono tutti i mezzi per far sì che il processo rimanga all’interno dei principi dell’art. 111 Cost. novellato. Opinare diversamente potrebbe indurre a pensare che il processo, prima della recente riforma, potesse essere stato ingiusto, nonostante la presenza nella Carta fondamentale di norme come l’art. 24, commi 1, 2 e 3, l’art. 25, comma 1, l’art. 101, comma 2 ed anche l’art. 3, comma 1 e 2, i quali molto dicevano e dicono ancora in materia di garanzie per qualunque processo (penale, civile, amministrativo, contabile e tributario).

Altro argomento affrontato dalla sezione Lazio è quello sull’uso del potere sindacatorio da parte del giudice contabile. Il c.d. potere sindacatorio viene inteso come potere di extra petizione del giudice diretto all’acquisizione di fatti indipendentemente dalla richiesta delle parti (convenuto e p.m.), al fine di determinare il danno subito dalla p.a. secondo equità (cfr. Garri cit., pag. 11) e in un’ottica di giustizia sostanziale che deve tendere ad addebitare il danno ai vari responsabili solo per la parte che vi hanno preso.

Il potere sindacatorio del giudice contabile trova la sua fonte negli artt. 14, 15 e 47 del T.U. 13 agosto 1933, n. 1038 e nell’art. 73 del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 (cfr. Corte dei Conti, II sez. Centrale d’appello, n. 170 del 10.10.1997). Esso prevede la chiamata nel processo jussu judicis senza il previo invito a dedurre previsto dall’art. 5 del D.L. 15 novembre 1993, n. 453 convertito dalla legge n. 19 del 1994 (Corte dei Conti, II sez. Centrale d’appello, n. 128 del 28 marzo 2001).

Esso non deve essere visto come un’attività istruttoria disposta dal giudice lesiva del rapporto di parità processuale trale parti (p.m. e convenuto), bensì come un intervento sussidiario ad integrazione e completamento della domanda prospettata dal p.m. (cosi S. Pilato in La responsabilità amministrativa, Padova, 1999, pag. 306) e questa relazione di sussidiarietà con i poteri della parte pubblica è diretta a garantire la giustizia sostanziale e cioè ad addebbitare il nocumento finanziario al responsabile e/o responsabili solo per la parte di danno che hanno concorso a realizzare. Questa impostazione è coerente con il disegno del legislatore che ha voluto la parziarietà dell’obbligazione di danno (art. 3 comma 1 quater legge n. 639 del 1996) che comporta, conseguentemente, l’estensione del rapporto processuale a tutti i soggetti convenibili in giudizio (cfr. Pilato cit. pag. 306).

La dottrina (Staderini Silveri, in La responsabilità nella pubblica amministrazione, Padova, 1998, pag. 260) ha poi sostenuto che la qualificazione di sindacatorietà non deve essere vista come potere extra ordinem in grado di obliterare il fondamentale principio della domanda, bensì come «potere del giudice di ricercare la prova anche d’ufficio, quando le risultanze processuali – conosciute dalla parti e sulle quali si sia, quindi, formato il contraddittorio – evidenzino l’esistenza di un principio di prova nell’ambito del thema decidendum fissato dalla domanda e dalle deduzioni difensive del convenuto».

In questa ottica si era già mossa la Sezione Abruzzo della Corte dei Conti, la quale con due recenti pronuncie (la n. 1114/2000 del 29.11.2000 e la n. 389/2001 del 2 maggio 2001, pubblicata in questo numero della presente rivista) ha sostenuto il principio ripreso dalla sezione Lazio che il ricorso al c.d. potere sindacatorio, di cui agli artt. 73 e segg. del T.U. 1214/1934, si presenta come indispensabile per riequilibrare la posizione dell’incolpato di danno erariale, non tanto con la pubblica accusa rappresentata dal Procuratore Regionale, bensì con la p.a. (titolare, come visto sopra, del diritto sostanziale alla reintegra del patrimonio) la quale potrebbe, con atteggiamenti non collaborativi, condizionare il processo in senso sfavorevole al convenuto (ad esempio con relazioni e/o inchieste amministrative che non evidenziano, in modo completo, tutte le responsabilità causative di danno).

Quel che viene poi messo il rilievo nella pronuncia in parola è che il c.d. potere sindacatorio, se correttamente utilizzato, non sembra discostarsi molto da quei poteri che il codice di procedura civile intesta al giudice con gli artt. 118 e 213, i quali consentono di poter disporre accertamenti ispettivi di persone e di cose (utili al fine di persuadere il giudice sull’esistenza o meno del fatto) e di richiedere informazioni alla p.a. (necessarie queste, al fine di acquisire elementi necessari per il processo che siano rinvenibili in atti e documenti conservati dall’amministrazione stessa).

Poteri questi che, come osservato dalla Cassazione (n. 2360 del 15.6.1976), non servono a sopperire all’inerzia della parte onerata della prova, ma per acquisire alla realtà processuale, mediante indagine diretta, elementi essenziali al fatto controverso che si sono già ben determinati nella dialettica processuale. Resta il fatto che su questo aspetto si registrano posizioni diverse, anche se non appaiono molto convincenti in un ottica civilistica del processo contabile, (cfr. A. Ciaramella, Il “giusto” processo contabile come effetto di una “giusta” citazione in giudizio, in Riv. della Corte dei Conti, n. 1/2000 pag. 227 e segg.), poiché il potere sindacatorio viene visto come contrastante con il principio, oggi affermato costituzionalmente, della terzietà e dell’imparzialità del giudice.

Altra posizione (M. Ristuccia in Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile in Riv. Corte dei Conti, n. 3/2000, pag. 217) non vede conciliarsi con il nuovo dettato costituzionale un potere del giudice che si ponga oltre i limiti della posizione di assoluta terzietà posti dalla Carta fondamentale.

Occorre però constatare che assumere una rigida posizione formalistica sul punto rischia di far condannare per danno erariale persone che potrebbero non essere le sole responsabili del danno finanziario subito dalla p.a., con la conseguenza negativa che non verrebbe certamente raggiunta una giustizia sostanziale che vuole, invece, il perseguimento e la condanna di tutti i responsabili del danno.

D’altra parte, avere di mira il raggiungimento di una giustizia sostanziale nella responsabilità amministrativa appare anche coerente con l’attuale impianto amministrativo che vede sempre di più (in attesa di una vera e propria semplificazione) procedimenti complessi con molte autorità intervenienti e spesso anche con diversi responsabili di procedimenti.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIOSentenza 8 maggio 2001 n. 1897

Note

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