Com’è noto, la determinazione della giurisdizione competente a decidere controversie in materia di “comportamenti materiali della pubblica amministrazione in procedure espropriative finalizzate alle gestione del territorio”, a seguito dell’entrata in vigore del d.lvo n. 80/98, ha dato luogo a pronunce contraddittorie da parte dei giudici di merito (v. da ult., sulla vexata quaestio dell’occupazione acquisitiva, TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 28 aprile 2000 n. 70; v. in precedenza TRIBUNALE DI PALERMO, SEZ. I CIVILE – Sentenza 6 maggio 1999; TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V Sentenza 22 dicembre 1999*; TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. I CIVILE – Sentenza 21 novembre 1999; v.. sul punto anche MAURIZIO BORGO Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? e L’accessione invertita, fra “condanne a morte” e ricerche del proprio “giudice naturale”; ROBERTO GURINI, Occupazione appropriativa e risarcibilità del danno ingiusto: due questioni ancora molto nebulose – nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V, 22 dicembre 1999, cit.).

Le S.U., con l’ordinanza in parola, hanno riconosciuto che la giurisdizione in materia, a seguito dell’art. 34 del D.L.vo n. 80/98, appartiene ormai al Giudice amministrativo, anche in considerazione del fatto che quest’ultima disposizione finisce per escludere dall’ambito della giurisdizione esclusiva solo le controversie di tipo indennitario. Si è quindi utilizzato un criterio, al quale avevo fatto cenno in un precedente intervento, (il quale costituisce nient’altro che il rovesciamento di un vecchio broccardo), secondo cui exsclusio unius, inclusio alterius.

Tuttavia le Sezioni unite dubitano della legittimità dell’art. 34 cit., ritenendo che il legislatore delegato abbia oltrepassato i limiti derivanti dalla delega conferita ed hanno conseguentemente sollevato, con la medesima ordinanza, questione di legittimità costituzionale.

Della questione relativa alla determinazione del giudice competente in materia dovrà ora occuparsi anche la Corte costituzionale, con una pronuncia che speriamo intervenga in tempi rapidi, in modo da eliminare la situazione di incertezza che esiste in argomento. Anche se è stata riconosciuta con l’ordinanza delle S.U. n. 43/2000 la sussistenza della giurisdizione amministrativa per ciò che concerne “il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima ed il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale”, tuttavia la pendenza della questione di legittimità costituzionale rende ancora oggi problematica ed aleatoria la proposizione di azioni in materia, le quali spesso presuppongono l’espletamento di costose consulenze tecniche.

Nè, comunque, è da sottacere il fatto che il riconoscimento della giurisdizione amministrativa in materia pone diversi problemi di carattere pratico, dato che l’espletamento delle necessarie consulenze tecniche presuppone l’esistenza di udienze istruttorie e comunque di procedure che sono state solo vagamente delineate dall’art. 35 dello stesso d.l.vo n. 80/98. Molte speranze in questo senso sono riposte nel disegno di legge di mini-riforma del processo amministrativo (sul quale v. la pagina di approfondimento).

Va in ogni caso precisato che la fattispecie dalla quale prende le mosse l’ordinanza delle S.U. riguardava una azione con la quale alcuni proprietari di terreni per i quali era stata emessa ordinanza di occupazione d’urgenza (per la realizzazione di un piano di insediamenti produttivi: n.d.r.) avevano chiesto di essere reintegrati nel possesso, deducendo che i provvedimenti autorizzativi dell’occupazione erano divenuti inefficaci – ai sensi dell’art. 20, comma 1°, della L. 22 ottobre 1971 n. 865 – perchè il Comune non aveva fatto seguire entro 3 mesi dall’ablazione del possesso l’effettivo insediamento nelle aree, così determinando una situazione di spossessamento senza titolo.

Il principio affermato – e la relativa questione di costituzionalità – tuttavia riguardano più in generale “le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima ed il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale”. Tali controversie, secondo le Sezioni unite, rientrano ormai nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche se, come ricordato, la nuova attribuzione finirebbe per eccedere, ad opinione delle S.U., i limiti della delega concessa con l’art. 11, quarto comma, lett. g) della legge 15 marzo 1997 n. 59.

Personalmente continuo a condividere l’auspicio espresso da Marcello Clarich secondo il quale sarebbe necessario stipulare un nuovo concordato giurisprudenziale tra A.G.O. e G.A.; ma in mancanza di Santi Romano e di D’Amelio, l’unico arbitro che sembra ormai rimasto, come sembrano del resto suggerire le stesse S.U., è il Giudice delle leggi. E’ da apprezzare comunque l’onestà intellettuale della S.C., la quale, piuttosto che affermare la giurisdizione dell’A.G.O. in materia, ha ammesso invece la sussistenza della giurisdizione del G.A., sollevando nel contempo questione di legittimità costituzionale.

La vicenda in ogni caso continua a confermare la estrema frettolosità con la quale è stata varata la riforma ed il pasticcio (foriero di dubbi e perplessità ancora non definitivamente risolti) compiuto dal legislatore delegato in una materia così delicata qual’è il riparto di giurisdizione.

— *** —

V. anche, nella rassegna stampa, GUGLIELMO SAPORITO, Comportamenti della PA, la parola alla Consulta e la pagina di approfondimento dedicata al D.L.vo n. 80/1998.

— *** —

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE – Ordinanza 25 maggio 2000 n. 43

Note

L'articolo Nota a CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE – Ordinanza 25 maggio 2000 n. 43 proviene da Giustamm.

Il caso
Ancora una nuova frontiera del diritto di famiglia in materia di procreazione medicalmente assistita.

Il caso, salito alla ribalta della cronaca, è quello di una donna affetta da sindrome di Rokitansky-Kuster, una patologia caratterizzata da una malformazione dell’apparato genitale. Non ha l’utero, ma può produrre ovociti. Con il marito desidera un figlio, e prima di decidere per l’adozione, prova a percorrere la via della fecondazione artificiale. E’ il 1994, quando i coniugi si rivolgono per la prima volta ad una clinica specializzata. Esclusa la possibità di un intervento chirurgico risolutore, procedono ad una fecondazione in vitro. Effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta diventa necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni. Nel 1999, i coniugi hanno la disponibilità di un’amica di famiglia che, animata da intento solidaristico, senza nessun compenso, acconsente a portare a termine la gravidanza. Tutto sembra perfetto, ma il medico si rifiuta di eseguire l’intervento di trasferimento degli embrioni nell’utero della donna. Non può farlo, perché nel frattempo è entrato in vigore il codice deontologico che vieta espressamente l’accesso a pratiche di maternità surrogata. In questo contesto viene pronunciata l’ordinanza in esame che autorizza il procedimento di fecondazione assistita mediante l’uso di embrione congelato attraverso il c.d. utero in affitto. L’ordinanza si inserisce in un panorama giurisprudenziale e di proposte legislative alquanto articolato, di cui, per comprendere appieno il ragionamento dell’organo giudicante, è opportuno fare menzione.

I termini della questione

Il problema, giuridico ed etico, della maternità surrogata, rappresenta uno dei temi più attuali e dibattuti della bioetica. Il problema principale per il giurista e per l’operatore del diritto è ancora oggi quello della mancanza di una disciplina specifica del settore e, quindi, della necessità in qualche modo di richiamarsi ad una normativa già esistente.

È bene introdurre degli elementi di chiarezza su quali siano queste tecniche di fecondazione artificiale.

Con l’inseminazione artificiale, la fecondazione avviene con metodi strumentali, mediante l’introduzione di gameti maschili nell’apparato genitale di una donna. La formazione dello zigote avviene nell’ambiente naturale. Viene definita omologa se effettuata con i gameti di entrambi i coniugi o eterologa se avviene mediante gameti donati. Con la fecondazione in vitro, la fecondazione è extra-corporea ed è effettuata attraverso una serie di attività cliniche. A tal fine alla donna, futura gestante o donatrice, viene prelevato dalle ovaie il numero di ovociti maturi ritenuto sufficiente per il successo della fecondazione in vitro. Raggiunto un certo grado di sviluppo gli embrioni vengono trasferiti nell’utero della donna. Infine, vi è la tecnica denominata GIFT, che rappresenta uno degli ultimi traguardi della scienza, per porre rimedio a determinati tipi di infertilità femminile. La fecondazione è corporea, ma sia lo sperma che l’ovocita, proveniente dal corpo della donna poi fecondata o dal corpo di un’altra donna, vengono introdotti artificialmente.

In particolare, all’interno della fattispecie contrattuale della maternità surrogata si possono distinguere due diverse tipologie di intese, che hanno in comune un identico nucleo centrale: l’obbligazione di una donna di portare a termine una gravidanza e cederne il frutto alla coppia c.d. “committente”. L’embrione affidato alla gestante può essere generato o con una fecondazione in vivo, ossia la fecondazione dell’ovulo femminile con il seme del marito della coppia “committente” direttamente nell’utero della madre surrogata o con una tecnica detta FIVET, caratterizzata da due fasi: alla fecondazione in vitro, ossia l’unione in provetta dei gameti provenienti dalla coppia “committente” con cui si genera l’embrione, segue l’impianto dello stesso nell’utero della madre surrogata (embryo-transfert). L’esecuzione dell’accordo ha come risultato la consegna del bambino e la contestuale perdita di ogni diritto e dovere nei suoi confronti da parte della partoriente .

Per questioni di chiarezza sarebbe più opportuno qualificare come “maternità surrogata” quella tecnica in base alla quale una donna si impegna su commissione (con o senza corrispettivo) a portare a termine una gravidanza e a consegnare il figlio dopo il parto ai “committenti” (in questa ipotesi la donna incaricata “presta”, per così dire, sia il materiale genetico che la funzione di gestazione) e, come “locazione d’utero”, invece, quella fattispecie in cui la donna in questione si limita a portare avanti la gravidanza, mentre il materiale genetico impiegato è dei soggetti “committenti” .

Nel nostro ordinamento, come è noto, il contratto deve necessariamente realizzare un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale. Ripugna, però, all’etica diffusa a livello sociale definire la prestazione della madre surrogata, come una vendita o concessione in godimento di beni del valore inestimabile, quali la vita di un figlio e l’affetto di una madre .

Il contratto di maternità surrogata è una forma di fecondazione artificiale eterologa che si concreta nell’intervento di una donna estranea alla coppia nel processo procreativo. Tale intervento determina la rottura dell’unità dell’elemento naturalistico individuativo della maternità, con ciò mettendo in crisi i principi fondamentali che fino ad oggi sono stati alla base del nostro ordinamento familiare per quanto attiene ai rapporti di filiazione. Anche a livello terminologico non vi è uniformità nelle definizioni della metodica in esame .

La terminologia usata de iure condito, infatti, sarebbe priva di ogni valore giuridico. Non certo di affitto di una parte del corpo o di procura a partorire si potrebbe parlare. Questo perché il corpo costituisce unità inscindibile con la persona nella sua globalità . Ma se proprio si volesse dare una qualificazione giuridica al fenomeno , si potrebbe forse inquadrarlo nello schema del contratto d’opera e nell’ambito degli atti di disposizione sul proprio corpo, tra quelli per cui si consente che esso venga utilizzato a vantaggio di altri .

Prima di delineare le varie fattispecie evidenzianti la figura della madre su commissione, appare opportuno precisare subito che la donna commissionata può essere nubile, sposata, non più unita da vincolo matrimoniale, separata o convivente con un uomo in assenza di matrimonio.

Il tema, inoltre, si allarga su due fronti: l’uno anteriore alla nascita, per esaminare i fattori determinanti nel loro significato giuridico, l’altro posteriore all’evento, per collegare gli effetti della nuova situazione alla vita del nato.

La madre su commissione

Come è stato sostenuto , delle molte ipotesi prospettabili nella teoria, tre sono le principali fattispecie che sembrano più frequentemente ripetersi nella pratica:

• Donazione di ovociti. La gravidanza è portata avanti dalla donna responsabile dell’intera operazione, che è ricorsa al materiale genetico altrui per avere un figlio proprio;

• Maternità surrogata (contributo genetico e di gestazione sono a carico di una terza). Il marito, con il consenso della moglie, procede alla fecondazione di una terza donna incaricata di portare avanti la gravidanza e di consegnare, dopo il parto, il bambino ai “committenti”;

• Locazione di utero (contributo genetico della moglie e gestazione di una terza donna). L’embrione formato da materiale genetico dei coniugi viene annidato nell’utero di una terza, che si impegna a partorire il bambino e, a parto avvenuto, a consegnarlo ai “committenti”. E’ il caso in esame.

Mentre la donazione di ovocita non comporta problematiche diverse da quelle derivanti dalla donazione del seme (la maternità viene attribuita a colei che ha partorito), diverse problematiche emergono dalla maternità surrogata, quella pratica, come visto, mediante la quale una donna inizia e porta a termine la gravidanza per conto di un’altra, pattuendo di rinunciare ai propri diritti nei confronti del nato e di consegnarlo al “committente”. Dal punto di vista giuridico solo nella prima ipotesi non ci sono dubbi: la maternità è attribuita a colei che ha concepito e partorito il figlio. Incertezze sorgono invece nelle ultime due fattispecie, essendo necessaria una scelta che impone un giudizio di prevalenza tra la madre sociale e quella uterina.

Secondo gran parte della dottrina, madre deve essere colei che ha partorito il figlio . La soluzione si fonda sulla convinzione della maggiore rilevanza ed intensità del rapporto che si instaura tra la donna e il bambino nel periodo della gestazione, trovando giustificazione nella responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato e nell’art. 269 c.c. secondo il quale la prova della maternità si basa sul parto.

Il contratto di maternità surrogata ed il caso Valassina-Bedjaoui

Per mettere a fuoco i vari problemi giuridici che il ricorso alla madre su commissione comporta, è necessario indicare il primo precedente di “madre su commissione” e precisamente la vicenda giudiziaria dei coniugi Valassina, i quali, il 10 giugno 1988, convenivano in giudizio, di fronte alla 1ª sezione civile del Tribunale di Monza , una giovane immigrata algerina per “l’esecuzione del contratto di maternità” . E’ opportuno sin da ora precisare, in relazione alla distinzione precedentemente esposta, che a differenza dell’ordinanza che si commenta, ipotesi di locazione d’utero, il caso de quo, a rigore, è un’ipotesi di maternità surrogata .

I coniugi avevano conosciuto, tramite un amico, una donna algerina, dalla quale avevano appreso della pratica, diffusa in altri Paesi, di avere figli da terze persone per inseminazione artificiale ed alla quale avevano, quindi, proposto un accordo del genere. Fra i coniugi e l’algerina, si era concluso un vero e proprio contratto, in forza del quale quest’ultima si impegnava a sottoporsi ad inseminazione artificiale da parte del marito, a portare a termine la conseguente gravidanza e ad affidare allo stesso ed alla moglie il nascituro, rinunziando a qualunque diritto verso di lui, verso corrispettivo, da pagarsi contestualmente al compimento della complessa prestazione. Nel corso della gestazione, peraltro, l’immigrata aveva più volte preteso da entrambi i coniugi, rilevanti integrazioni del corrispettivo, fino ad ottenerli.

Alla nascita della bambina, la madre uterina si era servita della piccola, che, peraltro, teneva in condizioni di abbandono affettivo, malnutrizione e scarsissima igiene personale, per nuove richieste pecuniare ai due coniugi, con la prospettiva di lasciargliela vedere e tener con loro, rifiuntandosi di dare esecuzione all’impegno assunto. La coppia “committente” adiva, così, il Tribunale di Monza per ottenere la coattiva esecuzione dell’obbligazione assunta dalla donna da essi contattata allo scopo di avere figli, posto che ques’ultima una volta partorita la bambina in seguito ad inseminazione artificiale con il seme del coniuge di sesso maschile, si rifiutava, come visto, di consegnarla alla coppia “committente”.

(segue) Inquadramento della fattispecie

Le difficoltà del caso de quo sono determinate dal fatto che anche la riforma del diritto di famiglia del 1975 è stata basata dal legislatore sul presupposto della nascita da uomo e donna attraverso la congiunzione carnale.

I giudici partono dalla premessa che della maternità surrogata va quindi individuata l’esatta configurazione dell’accordo, va verificata la sua liceità con riguardo alle disposizioni astrattamente applicabili e, pertanto, vengono analizzate le norme ritenute operanti in presenza di negozi di questo tipo e cioè le norme sulla filiazione e sui contratti, le disposizioni in materia di adozione e di alterazione di stato, nonché i principi fondamentali sanciti dalla Costituzione.

Il Tribunale di Monza va alla ricerca dei referenti normativi utili ai fini della decisione, aprendo un confronto con la regolamentazione in uso nei Paesi anglosassoni, con le prospettive italiane de iure condendo, con le norme in materia ricavabili dalla Costituzione e dal codice civile e penale .

I precetti-guida, da ricercare nella Costituzione, sono costituiti:

– dal combinato disposto degli artt. 2 e 30 della Cost., che viene interpretato nel senso che lo stesso “assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò ritenuto più idoneo, da ravvisarsi in primis nella famiglia di origine”;

– dall’art. 30 comma 2, e precisamente, dal dovere del legislatore e dell’autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei loro compiti da parte dei genitori di sangue e, cioè, alle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli;

– dall’art. 31 comma 2, che prevede la tutela del concepito quale fondamento costituzionale in quanto la tutela del minore si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti.

Da tali principi discende, nel ragionamento del Collegio Monzese, che:

– i doveri dei genitori di sangue sono infungibili;

– il minore ha il diritto di crescere nella famiglia composta dai genitori di sangue, i quali possono essere sostituiti da altri solo in caso di oggettiva necessità;

– il minore ha il diritto di identificare i propri genitori biologici e di vedersi riconosciuto, nella famiglia, lo stesso status filiationis degli altri figli;

– non esiste alcun “diritto alla procreazione” garantito dalla Costituzione.

Secondo il ragionare dell’organo giudicante il combinato disposto degli art. 2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Corte costituzionale nel senso che lo stesso «assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d’origine e, soltanto in caso d’incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva. L’art. 30, 2° comma, Cost. prevede, infatti, il dovere del legislatore e dell’autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei compiti da parte dei genitori di sangue e cioè delle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli. Ne deriva il carattere funzionale del diritto dei genitori di sangue, che sta e viene meno in relazione alla capacità di assolvere i compiti previsti nel 1° comma dell’art. 30 Cost.: il carattere di effettività che deve rivestire l’assolvimento dei compiti stessi, non delegabili ad altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto; infine, il carattere di adeguatezza che deve presiedere all’individuazione della famiglia sostitutiva, quando trovi applicazione l’art. 30, 2° comma, Cost.».

Inoltre, seguendo il ragionamento del collegio monzese, ricco di riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, si è ritenuto che l’art. 30 Cost. considera «la ricerca della paternità come una forma fondamentale di tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, ma stabilisce che la legge ordinaria, nel disciplinare la materia pone i limiti per la detta ricerca: limiti che potranno derivare dall’esigenza, affermata nel 3° comma, di far sì che la tutela dei figli nati fuori del matrimonio sia compatibile con i diritti della famiglia legittima e dall’esigenza di salvaguardare i fondamentali diritti della persona, tutelati anch’essi dalla Costituzione, dai pericoli di una persecuzione in giudizio temeraria e vessatoria» . Ed ancora, la «tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’art. 31, 2° comma, Cost. (e più in generale nell’art. 2 Cost.)» e la «tutela dei minori» «si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti» .

A parere del Tribunale monzese, quindi, la Carta costituzionale, ha affermato l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori c.d. «di sangue»; il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi e di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità od inadeguatezza dei medesimi; il diritto di qualunque figlio ad un unico, comune status filiationis e, perciò, ad un’indifferenziata tutela giuridica, con il solo limite generale dell’irriconoscibilità e con il limite particolare ed eventuale della salvaguardia (in caso di situazioni confliggenti fino all’incompatibilità) dell’esistenza e dell’unità della famiglia legittima del proprio genitore; il diritto del figlio all’identificazione dei propri genitori biologici.

Per contro, posto che l’art. 2 Cost. citato, «nel garantire i diritti dell’uomo in genere, necessariamente si riporta alle norme successive in cui tali diritti sono particolarmente presi in considerazione, per cui, esclusa la violazione di uno di tali diritti, rimane esclusa anche la violazione dell’art. 2 Cost.» , la Carta non riconosce un vero e proprio diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generale diritto della personalità, non potendosi desumere da alcuna disposizione che il desiderio o foss’anche l’interesse alla prole, in sé, si intende, tutt’altro che illegittimo, sia stato elevato alla dignità di diritto soggettivo o, comunque, che sia emerso nella considerazione del costituente un concetto di paternità o di maternità meramente negoziali, disgiunte, cioè, da un qualche fondamento biologico, relegate sotto l’esaustivo governo dell’autonomia privata e suscettibili di cancellare dal mondo giuridico quelle naturali.

Logica conseguenza del ragionamento del Tribunale è l’affermazione che l’istituto dell’adozione speciale seppur assecondi, indirettamente, anche il desiderio di fecondità degli aspiranti adottanti, presuppone l’esistenza in vita del minore adottabile e, perciò, il bisogno precipuo di tutela da parte dello stesso (e, quindi, non solo e non prioritariamente il desiderio della coppia sterile), che si trovi nell’impossibilità di ovviare, in seno alla famiglia biologica — il modello privilegiato, si è visto nel disegno costituzionale, di sviluppo integrale della personalità in fase evolutiva —, ad un accertato stato di completa privazione di assistenza morale e materiale, ed è rigidamente presidiato da un penetrante controllo preventivo e successivo, della pubblica autorità (inteso, per di più, a verificare, essenzialmente, non tanto la prospettiva di benessere economico, quanto la capacità affettiva ed educativa della comunità d’inserimento).

Non solo, ma com’è stato recentemente ribadito , gli status — personae, civitatis, filiationis, coniugii — in quanto espressione dell’appartenenza duratura dell’individuo ad una determinata comunità o aggregato sociale normativamente necessari o presupposto di una sfera di capacità giuridica generale o speciale, non sono disponibili per mero consenso , indipendentemente dalla cessazione o dalla notificazione del fatto da cui traggono origine ; infine, l’atto dispositivo del proprio corpo, implicato dal contratto di maternità, quand’anche non cagioni una diminuzione permanente dell’integrità fisica della donna — assolutamente ingiustificabile, nella specie — e sia sanato dal consenso successivo, validamente espresso, non può mai rilevare come oggetto di una preventiva obbligazione dell’avente diritto, a compierlo o a permettere che altri lo compia su di lei ed è comunque contrario alla legge, all’ordine pubblico e, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume (art. 5 c.c.).

Ancora più rigorosa la posizione dell’organo giudicante nella parte in cui afferma che sotto il profilo penalistico l’attribuzione consapevole della maternità del neonato ad una determinata donna diversa da colei che lo ha partorito integra l’ipotesi di reato della quale all’art. 567, 2° comma, c.p. (la falsità circa il rapporto di stato fra i genitori o lo stato di uno di essi o di entrambi, singolarmente considerati, integra, invece, l’ipotesi delittuosa meno grave della quale all’art. 495, 1° comma, c.p.) e l’affidamento a terzi, con carattere di definitività, di un minore, in violazione delle norme di legge in materia di adozione, integra, almeno quando nessuno degli affidatari sia parente entro il quarto grado del minore medesimo, l’ipotesi delittuosa della quale all’art. 71 l. 4 maggio 1983 n. 184; così come, a tenore della stessa disposizione, costituisce reato il fatto di chi accolga in illecito affidamento con carattere di definitività un minore, consegnando o promettendo denaro o altra utilità a terzi (non sembra, invece, che il semplice trasferimento dell’embrione implichi interruzione illecita della gravidanza — perché questa si traduce nell’eliminazione dell’embrione — punibile a norma dell’art. 19 l. 22 maggio 1978 n. 194).

(segue) Illiceità della causa e dell’oggetto.

Sotto il profilo civilistico, secondo il collegio monzese, il contratto di maternità surrogata, quale che sia il suo contenuto, incontra alcuni insormontabili ostacoli normativi di ordine legislativo e costituzionale .

Sulla base di questo principio, nel caso in esame, è stata respinta la domanda con cui la “coppia committente” chiedeva l’adempimento del contratto ed è stata esclusa la possibilità di ripetere quanto pagato in anticipo, a titolo di compenso, per la maternità surrogata. Rilevatane la nullità, conseguentemente, ne discende per la coppia, la mancata tutela giudiziaria delle proprie ragioni, anche in relazione alla restituzione di quanto pagato in virtù dell’art. 2035 c.c. ed in ottemperanza alla massima in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

Secondo l’organo giudicante, il c.d. contratto “atipico di maternità” in tutte le sue forme e quale che sia nei diversi casi lo specifico contenuto, è radicalmente nullo.

La nozione di contratto contenuta nell’art. 1321 c.c. è quella di accordo volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. La patrimonialità del rapporto che si costituisce tra le parti avrebbe ad oggetto la commercializzazione di una operazione che ha come scopo la nascita di un bambino. Orbene, l’art. 1322 c.c., limita l’autonomia contrattuale delle parti, prevedendo che queste possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e che i contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico vigente. Il contratto di affitto dell’utero ha come momento fondamentale la consegna del bambino e la rinuncia al riconoscimento del rapporto di filiazione – attualmente garantito dal codice civile e dalla Costituzione – da parte della “madre surrogata”. Ci si chiede, allora, se la madre uterina possa rinunciare a tale diritto, se sia legittimo obbligarla a farlo, e se sia nella sua totale disponibilità il diritto stesso.

Il Tribunale giudicante desume la nullità del contratto di maternità a norma dell’art. 1418 secondo comma c.c., in quanto pur essendo un contratto atipico, l’autonomia di cui all’art. 1322. c.c. (dovendo realizzarsi nei limiti imposti dalla legge) si caratterizza, viceversa, in tale contratto di maternità, per la violazione di numerose norme di legge.

Difatti, pur essendo i contratti atipici ammessi nel nostro ordinamento purchè diretti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela che nella fattispecie in esame potrebbero essere quelli di garantire una discendenza e i mezzi e i modi per realizzarla, tuttavia, tali interessi non possono essere valutati in astratto ma nella loro concreta attuazione, in relazione ad altri eventualmente violati ed in caso di contrasto preferire quelli maggiormente meritevoli di protezione.

Il contratto di maternità surrogata è, per il tribunale di Monza, inoltre, affetto da nullità, per mancanza nell’oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità trattandosi di beni che non sono tali dal punto di vista giuridico, ossia le parti del corpo umano, gameti ed organi della riproduzione, in quanto il soggetto ha sugli stessi soltanto un diritto alla personalità e non un diritto patrimoniale e l’eventuale consenso prestato alla disposizione delle stesse, se la prestazione non integra una diminuzione permanente della integrità fisica e non è contraria alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, integra non un negozio giuridico o un contratto, bensì un mero atto unilaterale di volontà lecito ma sempre revocabile ; nell’ipotesi inversa, si tratterebbe di un atto illecito con tutte le consequenziali statuizioni di legge.

Da ciò, ne discende che non può formare oggetto e pertanto essere dedotta in obbligazione una prestazione consistente nel concepimento dello sviluppo fetale del nascituro non rappresentando un bene giuridico ed essendo vietato, inoltre, costituire, negoziare ed estinguere, gli status personali, quali quelli di figlio e quello di madre nonchè le potestà dei genitori ed i diritti personali dei minori all’educazione e al mantenimento nella famiglia iure sanguinis.

Infine, nell’ipotesi in cui sia previsto un corrispettivo per tali prestazioni, la nullità sarà determinata anche dalla illiceità della causa, (art. 1343 c.c.) venendo ad essere la filiazione scambiata con denaro o altra utilità, e nel caso in cui il contratto sia diretto ad eludere le norme sull’adozione, sarà nullo perché in frode alla legge (art. 1344 c.c.) .

Più in particolare ci si chiede (premessa la nullità del contratto di maternità, anzitutto, a norma degli art. 1418, 2° comma, e 1346 c.c., per mancanza, nell’oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità), se la funzione economico-sociale del contratto medesimo, da sottoporre, trattandosi di figura atipica, al giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti (cfr. art. 1322 c.c.), potrebbe forse, sotto l’aspetto strettamente finalistico, almeno nel caso in cui non sia previsto alcun corrispettivo, sfuggire ad una sanzione di illiceità, in quanto consistente nel procurare una discendenza, nel realizzare uno degli scopi naturali della famiglia, la procreazione. Sicuramente, non si sottraggono, invece, a censura i mezzi e i modi impiegati, ossia le prestazioni dedotte in obbligazione e gli effetti strumentali, rispetto a quello, per così dire, principale e tipizzante, mediante i quali si attua la funzione predetta. Non possono, infatti, formare oggetto di un atto di privata autonomia, regolato dal quarto libro del codice civile, sicché non sono beni in senso giuridico, le parti del corpo umano (gameti ed organi della riproduzione, nella specie), sulle quali il soggetto ha un diritto della personalità e non un diritto patrimoniale e, quindi, il consenso alla disposizione delle stesse, se la prestazione non cagiona una diminuzione permanente dell’integrità fisica e non è contraria alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, integra non già un negozio giuridico o un contratto, ma un mero atto unilaterale di volontà lecito, ma sempre revocabile e, in caso contrario, integra un atto illecito. Non possono, inoltre, essere dedotti in obbligazione una prestazione consistente nel compimento dello sviluppo fetale del nascituro, che non è, anch’esso, un bene giuridico, né, tantomeno, il fatto in sé della riproduzione umana o, peggio, ancora, la stessa persona di chi dovrà essere concepito. Non possono, ancora, formare oggetto di contratto e, comunque, è vietato costituirli, modificarli od estinguerli negozialmente, gli status personali, quali quello di figlio e quello di madre, i munera, quali la potestà dei genitori, ed i diritti personali dei minori all’educazione ed al mantenimento nella famiglia iure sanguinis. Del pari, non possono essere negoziati comportamenti costituenti reato.

Diversamente, se nella struttura del contratto fa ingresso la previsione di un corrispettivo, allora la nullità sarà determinata anche, ex art. 1343 c.c., dall’illiceità della causa, venendo la filiazione scambiata con denaro o altra utilità economica e, infine, il contratto di maternità, se ed in quanto risulti predisposto per eludere l’applicazione delle norme imperative in materia di adozione, sarà anche nullo perché in frode alla legge (cfr. art. 1344 c.c.). Alla rilevata nullità consegue, per la coppia committente, la mancanza di una tutela giudiziaria delle proprie ragioni, di fronte al rifiuto della madre surrogata o portante di dare piena esecuzione alle obbligazioni assunte, e non vi sarà luogo nemmeno, stante il disposto dell’art. 2035 c.c., alla ripetizione di quanto eventualmente pagato in anticipo a titolo di compenso.

Infine, essendo il marito della coppia di coniugi committenti il padre biologico del figlio della madre surrogata o portante, unica alternativa “concessa” dal collegio monzese è la possibilità, per il padre stesso, di riconoscerlo (art. 250 c.c.) come figlio naturale e di chiederne l’inserimento nella propria famiglia legittima (art. 252, 2° comma, c.c.) e la legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c.) — tutte cose, peraltro, che potrà fare contemporaneamente anche la madre su commissione, nel qual caso ne scaturirebbero, evidentemente, situazioni conflittuali — mentre, per l’aspirante madre, moglie del padre biologico, ovvero per il marito della madre su commissione, vi sarà la possibilità di un’adozione particolare ex art. 44 lett. b), l. 4 maggio 1983 n. 184 .

Fremiti di novità.

Come visto tutte le argomentazioni del Tribunale di Monza portano alla invalidità del contratto di maternità surrogata. Il punto forte della motivazione sembra incentrarsi proprio sulla inammissibilità, da un punto di vista morale e sociale, della commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità.

Diverso discorso dovrà farsi, allora, nel caso in cui manchi la richiesta di corrispettivo, ossia nel caso in cui una donna accetti l’immissione dell’ovulo altrui, animata da ragioni di stretta solidarietà. Afferma il Tribunale di Roma la prestazione della madre surrogata, quella cioè che porta a termine la gravidanza ben può essere testimonianza di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di lucro ma dall’intento, degno di essere tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità di una donna alla quale sarebbe invece negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, non mosso da intenti speculativi come può essere vietato aprioristicamente?

Secondo una certa impostazione, pur in mancanza di un contrasto palese con la morale, il contratto sarebbe parimenti nullo: non potrebbe la donna obbligarsi a riconsegnare il figlio, per il semplice fatto che sarebbe essa stessa la madre; il nato acquista la capacità giuridica al momento del distacco dall’alveo materno e a nulla rileva che vi sia stata immissione dell’ovulo altrui; la donna che ha offerto il suo ovulo non avrebbe nessun diritto .

Non sembra pienamente condivisibile questa impostazione se solo si ricorda che la causa in concreto perseguita dalle parti nell’ipotesi in cui il contratto sia a titolo gratuito sembrerebbe consistere nella volontà di procurare, per spirito di liberalità, una discendenza a chi ne è privo, il che, realizzando uno degli scopi naturali della famiglia, dovrebbe determinare un giudizio di piena liceità della funzione suddetta. Inoltre, in assenza di una qualsivoglia finalità economica delle parti nella vicenda, non sembra azzardato ritenere che se il fine perseguito è di carattere altruistico, in quanto diretto a far conseguire un figlio ad una coppia sterile per puro spirito solidaristico, il contratto in esame presenta evidenti affinità con la donazione di organi fra vivi. L’aspirazione della coppia affetta da sterilità di soddisfare per questa via il proprio desiderio di avere un figlio si configurerebbe, dunque, come interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Sono queste le argomentazioni dell’ordinanza in esame, nella quale, in particolare si legge (…) in un’ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l’autorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell’adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico. Ancora che la riflessione sul significato del concetto di maternità, oggi così profondamento mutato, deve partire dall’affermazione codicistica, avvalorata dalla scienza medica e dall’osservazione tradizionale, secondo cui madre è colei che partorisce. Ma le nuove tecniche di riproduzione mettono in crisi profonda tale concezione. Queste tecniche che possono modificare la sequenza naturale dell’iter procreativo, fanno sì che partorisca colei che non è geneticamente madre. (…) La coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un costrutto fondamentale della nostra psicologia e la figura di na madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee della concezione dei rapporti familiari e della procreazione. L’abbandono della legge naturale che vuole la donna-madre gestante e partoriente induce a ridefinire il fenomeno della maternità.

Le ragioni di un disfavore nei confronti della maternità surrogata sembrano trovare il più intimo fondamento nella ripulsa da parte dell’ordinamento italiano del contratto nell’ambito del diritto di famiglia e, inoltre, come efficacemente sostenuto , da una impostazione empirico-deduttiva in base alla quale il diritto attinge dalla natura l’idea e il fondamento degli status, poi li recepisce e canonizza rivestendoli infine di piena dignità giuridica. Di qui il concetto di diritto indisponibile e il continuo riferimento alle clausole dell’ordine pubblico.

Inoltre, a conferma di ciò, basti ricordare che l’articolato predisposto dalla Commissione Ministeriale istituita presso il Ministero di Grazia e Giustizia, presieduta dal prof. F.D. Busnelli (10 maggio 1996), Norme in tema di bioetica con particolare riguardo alla fecondazione assistita, prevede all’art. 9 che “1. È vietata qualsiasi forma di surrogazione di maternità ed è nullo qualsiasi accordo al riguardo. 2. Ai fini della presente legge per maternità surrogata si intende il ricorso per la gestazione a donna estranea alla coppia interessata. 3. In ogni caso i diritti e gli obblighi inerenti alla maternità spettano esclusivamente a colei che ha partorito il figlio”. Stessa la linea argomentativa della Commissione Santosuosso, incaricata negli anni ottanta di redigere un testo di legge sulla fecondazione artificiale, che, anzi, in merito all’utilizzo di suddette tecniche, ne aveva affermato lo spreco non solo economico ma anche di potenzialità affettive, in quanto si dimenticano i numerosissimi bambini costretti dalla vita a passare la loro esistenza da “orfani”; adottarli, si dice, significherebbe non solo sottrarre un gettito economico notevole alla bilancia pubblica, ma contribuire in un’ottica solidaristica al benessere di individui poco fortunati, dando loro una famiglia. Tale impostazione, pur se logicamente condivisibile, si scontra inevitabilmente con il principio di autodeterminazione della persona, sancito dall’art. 2 Cost. .

Ritornando alla questione dell’attribuzione della maternità sono opportune due precisazioni.

L’individuazione della donna a cui deve essere attribuita la maternità giuridica del nato rappresenta senza dubbio il problema centrale posto dalla nuova tecnica di riproduzione. La pratica in esame, come visto, si caratterizza per la partecipazione di due (o più) donne al processo generativo: l’una contribuisce mettendo a disposizione l’ovulo (madre genetica), l’altra portando avanti la gravidanza (madre uterina). Ma si può dare il caso in cui la donna che vuole un figlio (madre sociale) ricorra all’apporto genetico di un’altra donna (madre genetica) il cui ovulo, fecondato dal marito della prima, sia poi annidato nell’utero di una terza donna (madre uterina) .

In secondo luogo deve essere ribadito, tenendo distinto il piano contrattuale da quello della tutela del minore, che la dichiarazione di invalidità del contratto di sostituzione, quando sia previsto un corrispettivo e la irrevocabile rinuncia ai diritti parentali, non deve impedire al giudice di procedere comunque alla valutazione di quale famiglia o genitore offra maggiori garanzie per un corretto sviluppo della personalità .

Già nel sistema giuridico vigente il giudice, infatti, può decidere facendo prevalere gli interessi del minore a scapito di principi applicati e radicati in tema di maternità, di primato della famiglia legittima, ecc.; e ciò a prescindere anche da valutazioni morali e da convinzioni religiose, che pure influenzeranno naturalmente il suo ragionamento . Proprio l’evoluzione legislativa nel diritto di famiglia e la conseguente interpretazione giurisprudenziale sono venute evidenziando una nozione di madre e di padre, di genitori e di famiglia, non più esclusivamente caratterizzata dalla derivazione bio-genetica del figlio, ma anche da una consapevole accettazione e volontà di svolgere quel ruolo sociale che la stessa Costituzione assegna al genitore per garantire, appunto, un corretto sviluppo della personalità del minore.

Vi è chi, infatti, ritiene che l’applicazione della normativa vigente secondo un’interpretazione rigida e letterale potrebbe condurre a sacrificare gli interessi del minore solo per salvaguardare «valori» e «principi» la cui attualità, nel vigente sistema sociale e giuridico, andrebbe comunque verificata. Il giurista (e primariamente il giudice), si afferma, non deve essere colto impreparato dai cambiamenti della società in cui viviamo, dall’evoluzione del costume, dalle nuove esigenze avvertite; né deve essere rifiutato il fenomeno che presenta caratteristiche innovative rispetto al passato, solo perché è nuovo e rompe rispetto agli schemi tradizionali .

L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito potrebbe certamente essere messa in discussione. Infatti, si è sostenuto che la circostanza secondo la quale il bambino partorito da quella donna sia anche geneticamente proveniente da lei non era indicato espressamente come requisito solo perché non era immaginabile che le cose potessero stare diversamente. Il principio che sta alla base della regola attuale va letto non riduttivamente, ma nel suo senso vero, rendendo esplicito ciò che prima era necessariamente implicito: è madre colei che partorisce il frutto della fecondazione del proprio ovocita. Ma nel caso di doppia maternità manca la coincidenza implicitamente voluta dalla legge, ci si trova dinanzi ad una situazione mai finora disciplinata perché mai prevista dal legislatore.

La scelta dovrebbe essere fatta tenendo conto dell’interesse del nascituro e, forse, da un punto di vista logico, la madre più madre dovrebbe essere quella che lo è geneticamente, quella cioè che ha trasmesso il suo patrimonio genetico. Questa soluzione sembra più vicina ai progressi della scienza medica. Infatti, è oggi possibile affermare con relativa sicurezza che il nuovo individuo con tutti i suoi indelebili caratteri ereditari si formi non durante la gestazione ma nel momento della fusione tra gameti. Non solo, ma le nuove frontiere della medicina reputano come tecnicamente possibile la crescita artificiale del feto (è la c.d. ectogenesi) e, quindi, è evidente che si potranno avere nascite senza parto, prive, cioè, di quel fatto dal quale si vuole far scaturire l’attribuzione della maternità giuridica .

Vi è anche chi, nonostante riconosca una tutela privilegiata alla madre uterina, ammette la maternità di quella genetica nell’ipotesi in cui la prima non intenda far valere il suo titolo nell’attribuzione di stato o non voglia occuparsi del bambino, essendo più rispondente nell’interesse del minore il tentativo di recupero col genitore che ha comunque contribuito alla sua nascita, piuttosto che il ricorso all’adozione.

Nella ricerca di un criterio di soluzione emerge certamente che la scelta che si deve compiere è una tragica scelta fra due verità parziali, quella genetica e quella del parto . L’ordinanza, in esame, sembra in verità temperare “la scelta tragica”, nella parte in cui afferma entrambe (le madri) hanno una connessione biologica con il figlio, non si deve escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere il bambino, di seguirlo e tenerlo con sé per alcune ore del giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto, l’accordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato al bambino. Sembrerebbe essere questo il punto non condivisibile dell’argomentazione dell’organo giudicante. La scissione della maternità, se necessaria nel momento del concepimento sino a quello del parto, dovrà ricondursi necessariamente ad unità per evitare squilibri psicologici al nato. Se il giudice esclude che la madre surrogata possa rinunciare al nato, si viene così a modellare una comunità familiare a due madri.

La soluzione offerta per la determinazione della maternità potrebbe allora risiedere nel riconoscimento di tale status a colei che possiede più requisiti tra i tre possibili: maternità genetica, maternità uterina e maternità sociale. Ne consegue che dovrebbe essere ritenuta madre colei che ha fornito l’ovulo ed ha voluto il figlio (con prevalenza sulla madre uterina); oppure quella che ha fornito l’ovulo ed ha partorito il figlio (con prevalenza sulla madre sociale). Se, in presenza di tre donne, ciascuna fornisce un contributo, la qualità di madre va attribuita a chi abbia fornito un contributo volontaristico, sempre che si aggiunga il fattore del vincolo matrimoniale con l’uomo che abbia fornito il gamete. In mancanza resta il criterio del parto.

Questa opzione interpretativa, secondo la distinzione proposta, consentirebbe l’attribuzione del figlio alla coppia committente solo nel caso di “locazione d’utero”, come nel caso in esame, e non di “maternità surrogata”.

In merito ci si deve chiedere se un’ulteriore soluzione sia possibile valorizzando i criteri di volontarietà e responsabilità della procreazione.

L’attribuzione di una autonoma rilevanza giuridica alla volontà della donna di avere un figlio significa prendere atto dell’importanza che, in tutte le tecniche di procreazione assistita, assume la valutazione attenta degli atti causativi della nascita, cioè l’individuazione della titolarità dell’interesse perseguito nella vicenda e della responsabilità del suo avvio [52]. In questo senso [53] sembrerebbe deporre l’art. 8, concernente lo stato giuridico del nato, del testo di legge sulla fecondazione artificiale approvato alla Camera dei Deputati il 26 maggio 1999 che, pur non brillando per chiarezza, ha testualmente previsto che i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita sono figli legittimi o acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o, ai sensi del codice civile, della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime (secondo le previsioni dell’articolo 6 ). La rilevanza del consenso, anche in giurisprudenza come visto, rende maggiormente evidente che le nozioni di paternità e di maternità hanno mutato significato anche grazie all’utilizzazione, sempre più diffusa, delle tecniche di fecondazione artificiale.

Allora, se in caso di fecondazione artificiale eterologa il marito diventa padre, nonostante la mancata corrispondenza biologica con il nato, perché manifesta il proprio consenso (consenso peraltro irrevocabile), non si vede perché la stessa considerazione non possa riproporsi per la donna che in questo senso ha manifestato la sua volontà. In verità, seguendo questa impostazione, che peraltro trova già una obiezione, ossia che con la madre uterina il nascituro nel periodo della gestazione vive un legame simbiotico che certamente una sua incidenza deve avere, insistere sulla rilevanza del fattore volitivo consentirebbe di attribuire al consenso un ruolo di fonte determinativa dello status della persona, sottraendo così al legislatore l’esclusività della disciplina degli status e della loro fonte.

Conclusioni
Quali che siano le scelte etiche dinanzi ai progressi delle biotecnologie, che toccano l’uomo non solo nella sua corporeità, ma come persona e soggetto sociale, un punto è da tenere fermo. Una società moderna guida sé attraverso il diritto. E il diritto che, regolando inediti casi privati, modifica assetti fondamentali dell’organismo sociale, non può che provenire dalla volontà della legge. Non può cioè essere affidato a quella fonte di produzione, legata a vicende particolari, che è la giurisprudenza, cioè l’interpretazione dei giudici. Le critiche mosse da tutti i fronti , si incentrano, per quello che attiene ai profili giuridici, su due argomentazioni: i) che le ragioni dell’ordinanza sia l’assenza di leggi, non è vero. Esiste il codice civile, secondo cui chi nasce è figlio della madre che l’ha partorito. La madre, poi, non è tenuta a riconoscerlo e può abbandonarlo. Ma coloro che hanno fornito l’ovulo da cui si è sviluppato l’embrione non sono considerati i genitori e, quindi, il neonato non viene affidato a loro ; ii) è grave che un magistrato copra in maniera impropria quella che obiettivamente è una carenza della legge, ma che certamente non è la carenza della volontà del Parlamento. Fino ad oggi la possibilità di utilizzare l’utero di un’altra donna non era mai stata richiesta da nessuna forza politica, essendo uno dei punti fermi della legge. La prima obiezione, pur se il timore di successive battaglie legali è fondato, non coglie nel segno per ciò che attiene l’esatta interpretazione dell’art. 269 c.c., in rapporto al quale si sono già indicate le diverse opzioni ermeneutiche. Per ciò che attiene la seconda delle obiezioni è opportuno ricordare il recente insegnamento della Corte Costituzionale: l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. Tuttavia, nell’attuale situazione di carenza legislativa (e la situazione italiana è un caso di carenza legislativa, n.d.a.), spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo l’interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali.

Se il giudice del caso concreto, attraverso la consulenza di una psicologa e l’esame delle parti, ha intravisto un ambiente familiare, sano, equilibrato e stabile, cui ogni figlio ha diritto, l’ordinanza è da condividere, in attesa che il il Parlamento esca dalle titubanze, della cui necessità, il caso sottoposto al giudice civile di Roma è espressione.

(*) Il presente saggio è stato pubblicato nel fasc. 2/2000 della Rivista Famiglia e diritto. I rinvii contenuti nelle note che seguono debbono intendersi, in mancanza di ulteriore specificazione, riferiti a quest’ultima rivista.

— *** —

V. Tribunale di Roma, ord. 14 febbraio 2000.

V. anche ALBERTO SAGNA, Sull’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero.

Note

L'articolo La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a>. proviene da Giustamm.

Meritorio e di pregio è in larga parte l’atto regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94, che fornisce utili indicazioni pratiche agli operatori.

Con il presente lavoro si intendono mettere in evidenza alcuni punti controversi della materia che l’atto non è tuttavia riuscito a risolvere, oltre a indagare sulla natura e vincolatività di detti atti.

Con riferimento a quest’ultimo tema, non è da negare che l’autorevolezza della fonte da cui provengono questi atti di regolazione faccia sì che si tratti di fonti interpretativa di pregevole qualità, tali da poter essere un punto di riferimento ed un faro per le amministrazioni pubbliche, nella materia degli appalti.

Ciò tanto più in quanto l’authority ha anche il compito di vigilare sulla corretta applicazione delle norme in materia di lavori pubblici, come previsto dall’articolo 4 della legge 109/94.

Pur tuttavia, agli atti di regolazione non si può assegnare alcun valore di fonte di produzione del diritto, nemmeno a rango di circolare. Si tratta, infatti, di autorevoli avvisi ad opera di un ente che tuttavia esprime la sua potestà nella vigilanza sulla gestione degli appalti pubblici ex post, quale autorità indipendente con funzioni di controllo.

Si tratta, certo, di avvisi che possono in qualche misura mettere a preventiva conoscenza degli operatori delle linee interpretative che l’authority può perseguire nell’espletamento della sua attività, potendo, quindi, contribuire indirettamente anche ad indirizzare gli enti verso dette interpretazioni, fungendo anche da armonizzatore dell’operare concreto di ciascuna stazione appaltante.

Detto questo, tuttavia, non si può negare che gli atti di regolazione non possano essere qualificati in alcun modo come provvedimenti vincolanti per le amministrazioni pubbliche e men che mai nei confronti di enti autonomi come gli enti locali, ma anche nei riguardi delle amministrazioni dello Stato, visto che l’authority, per definizione, è a sua volta indipendente e quindi non posta in posizione di supremazia gerarchica verso gli organi della P.A.

Se ciò, dunque, è vero, allora gli atti di regolazione assumono, come detto, un alto e autorevole rilievo interpretativo, ma non possono obbligare le amministrazioni pubbliche a seguire gli indirizzi o i comportamenti da essi descritti.

Fatta questa premessa, la sentenza del Tar Piemonte Sez. II 22 gennaio 2000 n. 69 sulla qualificazione delle imprese e la nota a commento dell’Avv. Massimiliano Alesio danno lo spunto per mettere in evidenza alcuni passaggi dell’atto di regolazione degni di particolare nota.

In primo luogo, lo stralcio che considera obbligatorio il procedimento di verifica delle offerte ex art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94, per “tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti […] se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione” (leggasi attestazione di una Soa).

Talvolta anche l’ovvio ha bisogno d’esplicazione: è fin troppo ovvio che la verifica preliminare debba essere effettuata ogni qualvolta vi sia una “gara” nel senso di competizione tra due concorrenti.

Nell’ipotesi di partecipazione, però, di due sole ditte, poiché ci si può limitare a richiedere la verifica dei requisiti ad un numero non inferiore al 10% delle offerte ammesse, la stazione appaltante potrebbe limitarsi a chiedere solo ad una delle ditte la verifica.

Ci si chiede, tuttavia, a che pro. Infatti è possibile che la ditta estratta a sorte, dimostri il possesso della richiesta qualificazione, ma risulti seconda.

Come è noto, la verifica del possesso della qualificazione deve essere effettuata, comunque, nei confronti della prima e della seconda classificate (a meno che una o entrambe non siano già state in precedenza sorteggiate).

Si ponga l’esempio che la prima classificata non possieda la qualificazione. Ciò lo si scopre dopo esaurita la procedura di aggiudicazione, il cui iter si è inutilmente fatto allungare dei 10 (ma al lordo sono di più) giorni necessari alla verifica.

E’ fin troppo chiaro che lo si sarebbe comunque accertato, proprio perché la verifica deve essere effettuata nei confronti della prima e della seconda classificata: nel caso di due ditte partecipanti, dunque, la verifica va effettuata sul 100% e non solo sul 10% degli offerenti, a prescindere dalla verifica in corso di gara, che si rivela del tutto inutile.

Anche perché l’eventuale esclusione della ditta sorteggiata di cui si accertasse il mancato possesso dei requisiti tecnico finanziari, non avrebbe alcuna influenza sull’esito della gara, non potendosi procedere – nel caso di appalto sotto soglia – a medie per esclusioni automatiche, essendo le ditte partecipanti in numero inferiore a 5.

Allora, visto che ai sensi della legge 241/90 il procedimento amministrativo deve essere efficace (capace di cogliere gli obiettivi posti) ma anche efficiente (capace gli cogliere gli obiettivi col minor dispendio possibile) a cosa giova il controllo ex art. 10, comma 1-quater, anche in corso di gara se le ditte sono solo 2?

La seconda glossa riguarda il passaggio immediatamente successivo, nel quale l’atto di regolazione così recita: “il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, ancorchè la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media”.

Alcune considerazioni si impongono. Non si vede, nel ragionamento seguito dall’authority, quale sia il legame sussistente tra la determinazione della media e il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater della legge 109/94.

A ben vedere, anzi, il sistema di controllo, per come disciplinato, vigente l’attuale sistema di qualificazione ad opera della stazione appaltante (in carenza, ancora, delle attestazioni Soa) appare in insanabile conflitto proprio con il sistema di determinazione della media.

Infatti, se si procede con il controllo ad estrazione a sorte, è possibile che non si proceda al controllo di una o più ditte eventualmente non in possesso della qualificazione necessaria. La cui permanenza, nonostante questo fatto (che resterebbe però ignoto alla commissione), nel novero delle ditte offerenti e dunque da prendere in considerazione ai fini della determinazione della media, altererebbe insanabilmente l’esito dell’aggiudicazione finale (1).

Si ribadisce l’impressione che l’articolo 10, comma 1-quater, sia norma applicabile solo vigente il sistema di qualificazione dell’Anc e che non si adatti al nuovo sistema di qualificazione, che, del resto, a regime sostanzialmente lo annulla.

Sembra, allora, che l’authority nel passaggio che si prova a glossare abbia quasi “freudianamente” fatto riferimento alla media, collegandola al procedimento di controllo, anche se per quanto detto sopra, i due procedimenti (media e controlli) sostanzialmente paiono elidersi, a meno che i controlli non si effettuino sul 100% delle ditte (con le conseguenze pratiche, però, che ciò comporterebbe).

Ma il passaggio in esame propone ulteriori elementi di riflessione. Notevole è, infatti, la considerazione espressa dall’authority secondo la quale il procedimento di controllo non si applica alla trattativa privata. Ciò perché, spiega l’atto di regolazione, in questo caso non si procede alla media.

Il che sta a significare che, secondo l’authority, la procedura di esclusione automatica per gli appalti sotto soglia vada applicata alle sole ipotesi di asta pubblica e licitazione privata. Ci si permette di esprimere questa convinzione dalla lettura dell’articolo 21 della legge 109/94, appunto dedicato a questi due metodi di gara. E’, forse, possibile, che sulla base della collocazione del sistema della media in detto articolo, l’authority ricavi la conclusione che alla media non si debba procedere per la trattativa privata, disciplinata, invece, dall’articolo 24.

Ma se così fosse, allora anche per l’appalto concorso potrebbe porsi lo stesso problema, giacchè esso è disciplinato dal comma 2 dell’articolo 21, dopo il comma1-bis che è indubbiamente logicamente e funzionalmente collegato al comma 1, posto a disciplinare l’asta pubblica e la licitazione privata.

Tuttavia, il penultimo periodo del comma 1-bis in esame non pare far riferimento alle modalità di espletamento della gara, richiedendo l’esperimento della procedura di esclusione automatica non in correlazione al tipo di procedimento seguito, ma al valore dell’appalto.

Sarebbe interessante capire se l’authority ritiene vietato il procedimento di esclusione automatica in presenza di trattativa privata. Ma in questo caso, come si può rilevare, in presenza di gara ufficiosa, l’anomalia eventuale di un’offerta?

Ancora, a prescindere dalla motivazione alla base della conclusione tratta dall’authority secondo la quale in presenza di trattativa privata non si procede alla verifica ex art. 10, comma 1-quater, occorre dire che questa interpretazione potrebbe avere effetti estremamente importanti nella gestione degli appalti. Ed in particolare per i lavori in economia, che vengono affidati proprio a trattativa privata, ai sensi del Dpr 554/99.

Sarebbe certamente molto utile e, tutto sommato, corrispondente alle esigenze di celerità e snellezza delle procedure in economia, non applicare la procedura della qualificazione alle acquisizioni di lavori per cottimi fiduciari. Ben venga, quindi, l’interpretazione dell’authority.

Però, l’articolo 1, comma 2, del Dpr 34/2000 prevede che “la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici […] d’importo superiore ai 150.000 Euro”. Anche in questo caso siamo in presenza di una norma dispositiva che prescinde del tutto dalle modalità di affidamento dei lavori, ma chiede la qualificazione a qualsiasi soggetto esecutore di opere pubbliche. Poco importa, stando a questa disposizione, il sistema di affidamento: è l’affidamento in sé che richiede il possesso della qualificazione.

Inevitabile, allora, è concludere auspicando un intervento non tanto interpretativo quanto normativo di chi abbia la competenza, per dipanare i dubbi che si insinuano anche nell’ambito di pregevoli interpretazioni quali quelle fornite dall’authority.

— *** —

(1) Vedasi M. Alesio, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione, in www.giust.it “non bisogna sottovalutare il fatto che la verifica potrà dar luogo ad un diffuso contenzioso, in quanto l’ammissione o l’esclusione di un concorrente non rileva solo fra il sorteggiato e la stazione appaltante. Infatti, la decisione presa a seguito della verifica può incidere pure sul calcolo della soglia di offerta anomala, per cui le altre imprese potrebbero dimostrare la sussistenza di un loro eventuale interesse a ricorrere, in quanto pregiudicate dalla decisione medesima”, nonché L. Oliveri, Qualificazione delle imprese – la circolare del ministero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000, tra esplicazione e complicazione, in www.giust.it: “Pare, però, di poter ricavare da questa interpretazione l’indiretta conferma della tesi sostenuta da chi scrive, secondo la quale il citato articolo 10, comma 1-quater, non sia applicabile al nuovo sistema di qualificazione, nemmeno nella fase transitoria.

Posto che detto articolo, infatti, non sarà applicabile a regime (salvo che per i lavori d’importo a 40 miliardi di lire, per i quali scattano ulteriori requisiti oltre alla certificazione Soa), appare chiaro che la norma è stata scritta da una mano diversa da quella che ha redatto l’articolo 8, comma 2, della legge 109/94.

Chi ha disegnato il sistema delle verifiche ex art. 10, comma 1-quater, aveva ben presente il regime della certificazione Anc: il certificato Anc, infatti, ai sensi dell’articolo 5, comma 1 del Dpcm 55/91, era condizione necessaria e sufficiente solo per gli appalti d’importo inferiore al milione di Euro-Ecu, ma per i restanti appalti era necessario controllare il possesso degli ulteriori requisiti richiesti dal medesimo Dpcm citato.

Allora, il sistema dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94 a regime si attaglia agli appalti d’importo superiore ai 40 miliardi.

Ma nella fase transitoria non pare. Infatti, l’articolo 95 (nell’attuale testo in bozza) del regolamento generale della legge 109/94 stabilisce che l’impresa qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi “può partecipare alla gara”.

I requisiti tecnici, previsti dal Dpr 34/2000, allora, occorrono non per poter stipulare il contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara.

E’ noto che la partecipazione alla gara ha un’influenza diretta sugli esiti della medesima, per effetto del sistema dell’esclusione automatica delle offerte anomale, basato sul computo delle medie che, ovviamente, cambia a seconda delle offerte ammesse o escluse.

Se .la qualificazione è necessaria ai fini della “partecipazione” alla gara, come può, allora, darsi luogo ad una verifica limitata al solo 10% delle offerte? E’ anche vero che ai sensi dell’articolo 10, comma 1-quater, la verifica riguarda “un numero di offerenti non inferiore al 10 delle offerte presentate”, ma è altrettanto vero che questo non autorizza a verificare il 100% delle offerte, anche perché, per altro, non tutti gli enti sarebbero disposti ad una simile verifica, data sua complessità.

Cosa accadrà se una ditta, giunta seconda o terza in graduatoria, presenti ricorso sul presupposto che la commissione ha considerato nella media un’offerta – non sorteggiata tra il 10% di quelle da verificare – di un’impresa che nonostante le dichiarazioni e le autocertificazioni risultasse non in possesso dei requisiti tecnico finanziari?”

Note

L'articolo Glosse a margine dell’atto di regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94. proviene da Giustamm.

1. Premessa. I termini brevi. Il tema dei riti abbreviati, introdotti dalla legge n. 205/2000, è ben noto nei suoi termini procedurali e addirittura quasi semplicemente organizzativi. In via generale, è stata introdotta la possibilità di decidere in forma semplificata, attraverso un “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo per la decisione”. In una serie di materie, poi, che il legislatore ha considerato bisognose di una particolare rapidità di giudizio – o, ciò che è, e non è, lo stesso – di una particolare sollecitudine del giudice, sono previste da un lato riduzione “forzate” dei tempi di giudizio, e dall’altro l’attribuzione al giudice di poteri di conduzione del processo, che gli consentono di instradarlo in una sorta di corsia privilegiata. Le contrazioni forzate dei tempi sono conseguite con uno strumento elementare: la riduzione, di norma il dimezzamento, dei termini per gli adempimenti. Come l’esperienza del processo del lavoro insegna, si può dubitare che questo sia determinante. Ridurre i termini per il deposito di documenti da venti a dieci giorni di fronte al TAR (o da trenta a quindici di fronte al Consiglio di Stato) e da dieci a cinque per le memorie non è, né può ragionevolmente essere ritenuto decisivo: come non è decisiva la riduzione dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado e quindi per l’appello.

2. I poteri del giudice. Fondamentali sono viceversa i poteri del giudice. Qui è necessario scendere brevemente nel dettaglio. Fin dall’inizio si è accennato alla decisione “in forma semplificata” ovvero alla sentenza “succintamente motivata”, introdotte in via generale dall’art. 9 della l. n. 205/2000 ([2]). Il procedimento è semplicissimo: la determinazione di decidere in forma semplificata è assunta nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare ovvero nella camera di consiglio fissata ad hoc dopo gli adempimenti istruttori, quando il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la parimenti manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso. La “succinta motivazione” della sentenza può consistere (a) in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto decisivo ovvero (b) ad un precedente conforme. La valutazione circa l’esistenza di qualche cosa di chiaro, evidente, sicuro, che induca ad una valutazione di “manifesta” fondatezza o infondatezza del ricorso, converte dunque in decisione di merito la richiesta pronuncia cautelare. Merita ricordare che la pratica ha dato un’interpretazione più rigorosa alle parole della legge: il “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo“ o ad un precedente conforme si traducono in realtà in un apprezzamento globale di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso. Questo probabilmente discende dalla necessità di evitare decisioni di merito assunte con motivazione sommaria, che non avrebbero superato il sindacato di costituzionalità.

La seconda innovazione è che per alcune materie lato sensu speciali, elencate nell’art. 23 bis, 1° co. (provvedimenti di aggiudicazione di incarichi di progettazione, lavori e servizi, espropriazioni, adottati da autorità amministrative indipendenti, di privatizzazione, e pochi altri) la legge prevede che il TAR, accertata la completezza del contraddittorio o dispostane l’integrazione, “se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzia l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile”, fissa con ordinanza l’udienza di discussione del merito entro un brevissimo termine. In caso di rigetto dell’ istanza cautelare e di sua riforma da parte del Consiglio di Stato, la causa viene rimessa nuovamente al TAR, dove si procede in termini analoghi, per la rapidissima fissazione dell’udienza di merito.

A ciò devono aggiungersi innovazioni per così dire di fatto nella gestione dei giudizi: senza che si segua una regola precisa, accade sovente che in sede di trattazione dell’istanza cautelare le parti quasi la convertano in istanza di fissazione del merito in tempi brevi; e che non solo il presidente aderisca, ma addirittura a volte assuma iniziative d’ufficio in tal senso.

3. L’accelerazione del giudizio disposta dal giudice. I tempi del giudizio e la terzietà del giudice. Si deve sottolineare un punto cruciale. Le norme qui sopra richiamate certamente prescrivono al giudice di adottare provvedimenti di gestione del processo per accelerarne il corso. Come in tali norme però non vi è automatismo alcuno – si rivolgono a chi ha il potere di decidere e disporre all’interno del giudizio, al giudice, e non ad un organo ordinatore ed esecutore, quale è la segreteria –, così non tracciano limiti perentori per le materie entro cui il giudice può disporre per una decisione in tempi brevissimi. In altri termini, se è pacifico che i termini processuali abbreviati non possano essere estesi al di là delle materie per cui sono specificamente previsti dalla legge, altrettanto certo è che nessuna norma vieta al giudice amministrativo di portare a decisione nei tempi più brevi un processo, per il quale ritenga necessario – o opportuno? – pronunciare rapidamente la sentenza. Come è evidente, questo avviene sulla base di un intervento sollecitatore della parte interessata e, quindi, della valutazione condivisa tra essa ed il giudice, che la vicenda, da cui è nata la causa, richiede una decisione urgente: ed una decisione, merita precisare, che non si esaurisce nella misura cautelare, pur così elastica dopo la legge del 2000, ma una decisione definitiva, piena, nel merito.

Il significato profondo di tutto ciò sembra essere che per alcune materie la legge abbia ristrutturato il sistema della tutela giurisdizionale amministrativa nel senso che debba essere data quasi contestualmente all’esercizio della funzione amministrativa – e quindi incidere in essa, più che in una immediata successione, nello stesso contesto temporale. Ne è naturalmente derivato che sempre, in ogni materia, su sollecitazione della parte e quindi dei suoi difensori, il giudice può valutare e decidere se le circostanze richiedano che il suo intervento sulla funzione amministrativa debba in sostanza avvenire contestualmente al suo esercizio – e quindi incidere immediatamente in essa – o se viceversa la funzione giurisdizionale possa mantenere quel distacco temporale rispetto agli eventi, che la rende insuperabilmente terza.

Questo è il problema di sistema che pongono i riti abbreviati.

4. Il tratto comune delle questioni trattate con rito abbreviato. Per cercare di dare una soluzione a questo difficile problema, giova anzitutto osservare che le situazioni in cui un rito accelerato è prescritto o può essere discrezionalmente adottato dal giudice presentano un tratto comune. È la rilevanza oggettivo-soggettiva, si vorrebbe dire, della questione, presunta nelle materie previste dalla legge, o riconosciuta di volta in volta dal giudice. Questa rilevanza prevale sulla struttura della vicenda. Si considerino tre ipotesi tipiche: le controversie in materia di concorrenza, quelle in materia di appalti, ed ogni altra controversia qualsiasi, di rilevante impatto, personale, sociale o istituzionale: si pensi ad es., alle recentissime vicende relative alla nomina del presidente della Corte di Cassazione. Nel merito non hanno chiaramente alcunché in comune. Dal punto di vista strutturale, poi, quasi sempre le controversie in materia di concorrenza riguardano vicende totalmente consumatesi nel passato, conclusesi con la sanzione inflitta dall’Autorità ([3]): per le parti in definitiva si tratta di pagare o non pagare, o poco più. L’urgenza è obiettivamente relativa. Le controversie in tema di appalti traggono origine da un fatto passato – l’aggiudicazione, l’esclusione dalla gara, etc. – ma con una proiezione futura assoluta: Tizio vuole sottrarre l’appalto a Caio o vuole essere rimesso in gioco, dopo l’ esclusione dalla gara. Qui l’urgenza è più chiara: come nell’ interesse pubblico la prestazione deve essere resa, e solo l’aggiudicatario può farlo, così nessun risarcimento del danno può realmente compensare la mancata aggiudicazione del contratto. L’ultimo tipo di controversie può indifferentemente avere i caratteri di quelle del primo o del secondo gruppo, di cui si è detto. Una sanzione, pur infamante, inflitta ad un ufficiale riguarda solo il passato, conclusosi con l’ irrogazione della sanzione; il giudizio su essa ha un’urgenza relativa. La nomina del presidente della Corte di Cassazione è viceversa proiettata verso il futuro ed investe immediatamente tanto l’interesse pubblico alla copertura del più alto ufficio della magistratura ordinaria quanto le aspirazioni di qualcuno a divenirne titolare. L’urgenza di decidere è palese.

Di fronte a queste situazioni così diverse sul piano sostanziale e strutturale, sembra davvero, come si diceva, che solo loro rilevanza, oggettiva e soggettiva ad un tempo, presunta ex lege o riconosciuta discrezionalmente dal giudice, sia l’ elemento che le accomuna, giustificando una disciplina uguale di situazioni diverse. Al ricorrere di questo genere di rilevanza, l’ordinamento vuole dunque che il giudizio non segua all’esercizio della funzione amministrativa, ma quasi lo affianchi; vuole che “giustizia sia fatta” (si perdoni questa espressione) non quando è cessato lo strepito dello scontro degli interessi, ma quando tale strepito è all’acme. Vuole insomma che il giudice, per definizione terzo, inserisca la propria voce nella contesa reale e la indirizzi – secondo diritto, ovviamente.

Se questo è vero, la conseguenza che se ne deve trarre è che all’interno del ruolo storico del giudice amministrativo – appunto di giudice delle controversie tra cittadini e pubblica amministrazione, giudice speciale quanto si vuole, ma giudice –, se ne è venuto disegnando un altro, identico nelle forme, ma sostanzialmente diverso. È il ruolo di arbitro e di moderatore dei conflitti.

5. Il significato dei riti abbreviati: le misure cautelari. Per comprendere come all’interno del ruolo classico del giudice amministrativo i riti abbreviati ne abbiano disegnato un altro, diverso, giova portare l’attenzione sulla nuova disciplina delle misure cautelari, introdotta con la l. n. 205/2000, e chiedersi in quale rapporto con esse si collochino i riti abbreviati: in termini crudi, quale bisogno ancora vi fosse di riti abbreviati. Il ricorrente, dice il nuovo 8° comma dell’art. 21, può chiedere l’emanazione di misure cautelari, allegando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato o dal comportamento inerte dell’amministrazione; le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, sono quelle “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”; se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili, il giudice amministrativo può disporre la prestazione di una cauzione.

La tutela preliminare, cautelare, è dunque così costruita: in via di urgenza, il giudice amministrativo non può soltanto sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato, ma può adottare le misure più adatte per assicurare interinalmente gli effetti della decisione. Può prescrivere che l’efficacia della misura sia subordinata alla prestazione di una cauzione, se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili.

La trasformazione dell’istituto è evidente. È a tutti noto come nel corso degli ultimi decenni del ‘900 la giurisprudenza amministrativa avesse straordinariamente dilatato la c.d. sospensiva, in termini propri di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, di fronte ai danni gravi ed irreparabili da essa derivanti, “allegati” dal ricorrente. Senza arrivare a dire che nel concetto di esecuzione si stava facendo rientrare qualunque modifica della situazione di fatto e di diritto, riferibile all’atto impugnato, certo lo spettro delle modifiche sindacabili in sede di sospensiva si era ampliato grandemente. Basti pensare, tra mille esempi possibili, all’esclusione da una gara o da un concorso ed agli atti negativi, l’una e gli altri suscettibili di sospensione. Vi era però un limite essenziale e strutturale. Poteva essere sospesa l’esecuzione del provvedimento. Se è vero che ogni tanto si giungeva a dettare misure per la sua revoca e conseguente modifica, certo è che il riferimento era uno ed uno solo. Era il provvedimento impugnato; era quindi la valutazione discrezionale adottata per la cura dell’interesse pubblico, che esso esprimeva. A nessuno sarebbe mai venuto in mente di chiedere e rispettivamente adottare “le misure più idonee, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito”, come qualche cosa di intrinsecamente diverso dalla sospensione dell’ esecuzione del provvedimento impugnato.

Questa è invece oggi la regola. Sembra indubbio che il suo significato di sistema sia che nella fase cautelare del giudizio il punto di riferimento non è più il provvedimento impugnato, ma la sentenza da pronunciare. Di questa devono essere garantiti gli effetti, per tutti il tempo necessario per la sua pronuncia.

6. Un tentativo di ricostruzione. L’asse di riferimento del giudizio. Il quadro complessivo è dunque univoco. In ogni tipo di giudizio la fase cautelare ha subito una profonda trasformazione. Da giudizio c.d. incidentale, volto a disporre la mera “sospensione dell’esecuzione” di un provvedimento, quale era fin dalle origini della giustizia amministrativa, essa è divenuta a giudizio sì incidentale, ma volto ad adottare le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. L’urgenza del decidere, dunque, legata all’ esistenza di pregiudizi gravi ed irreparabili – non danni, come diceva il testo originario dell’art. 21 – consente l’adozione di misure cautelari elastiche, quanto quelle dell’art. 700 c.p.c. La differenza tra pregiudizio e danno è grandissima: pregiudizio è un prius logico e materiale rispetto al danno; è la situazione che lo precede, si può dire, rispetto alla quale il giudice amministrativo può intervenire in via di urgenza, con ogni tipo di misura.

Ex lege, poi, in una serie di materie o in seguito a valutazione discrezionale del giudice in tutte le altre, la rilevanza delle questioni impone o consente decisioni in tempi brevissimi. È indubbio che la rilevanza economica delle questioni abbia un peso determinante nella scelta delle materie fatta dal legislatore.

Si può così tentare – ma solo tentare – una interpretazione di questo scenario. Sembra anzitutto incontrovertibile che nel difficile quadro dei rapporti tra amministrazione e giurisdizione amministrativa si sia consumato uno spostamento dell’asse di riferimento dall’amministrazione al giudice e quindi dal provvedimento impugnato alle misure cautelari preordinate a garantire gli effetti della sentenza ed alla sentenza stessa. Forse inconsapevolmente, forse fin troppo deliberatamente, la Corte Costituzionale e la Cassazione hanno sancito l’arretramento del provvedimento amministrativo dal suo ruolo egemone nel processo amministrativo. La Corte costituzionale ha detto che l’art. 30 della l. TAR è illegittimo, in quanto non prevede la possibilità di impugnare il provvedimento di fronte al giudice amministrativo dopo la dichiarazione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, previamente adito ([4]). La Cassazione ha aggiunto che il processo iniziato di fronte al giudice privo di giurisdizione deve semplicemente proseguire di fronte a quello compente – in sostanza può essere riassunto ([5]). Il senso di tutto ciò è un solo: peso e ruolo determinante hanno i cittadini o le imprese, l’ amministrazione ed il giudice, non il provvedimento in quanto tale.

7. Segue. Una nuova discrezionalità Diviene così cruciale questo problema: perché il ruolo trainante nel nuovo sistema della giustizia è svolto dai poteri del giudice e non dal provvedimento, del cui sindacato si tratta?

Giova prendere le mosse dalle questioni per le quali il legislatore ha direttamente imposto i riti abbreviati ratione materiae. È agevole osservare infatti, che al di là del merito di queste materie, si è voluto che le controversie venissero decise in tempi brucianti essenzialmente per la loro rilevanza economica ([6]). Ora è pacifico che questioni di grande, spesso grandissima rilevanza economica siano sempre state portate di fronte al giudice amministrativo, loro giudice naturale quando ruotavano intorno ad un provvedimento. Nel regime della loro trattazione, nulla mutava rispetto alla trattazione delle cause ordinarie, se non marginalmente. È dunque accaduta qualche cosa, che ha spinto il legislatore ad adottare una sorta di politica ad hoc della giurisdizione per queste materie.

La riflessione che si può fare è che, già nell’ottica del legislatore del 2000, di fronte ad interessi giganteschi, in perenne e rinnovantesi conflitto tra loro, la discrezionalità dell’amministrazione non potesse più costituire sufficiente supporto per decisioni che dettavano un certo assetto. Ciò sembra tanto più vero, ove si pensi che oggi i procedimenti nelle materie di grande rilievo economico e ad alto tasso di contenzioso – antitrust, energia, telecomunicazioni – si svolgono in un regime di serrato contraddittorio tra le parti coinvolte, nel quale il riferimento essenziale non è un interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione, ma il corretto funzionamento del mercato sotto i profili che di volta in volta vengono in rilievo. Questo innesca nel tessuto tradizionale della discrezionalità una tale serie, più che di confini, di linee guida, sotto i profili più vari – dalla ricognizione dei fatti alla valutazione come di costi aziendali, così di effetti prospettici di eventuali misure, etc. etc. – da trasformare la struttura stessa della discrezionalità. La “scelta libera” tra varie soluzioni possibili, tutte indifferenti per il diritto, come una volta si insegnava, è diventata la difficile e faticosa ricerca della soluzione che, in quanto tecnicamente possibile sotto i mille profili delle tecniche coinvolte, è anche quella più conforme a diritto.

Ma, più in generale, si deve anche dire che, nonostante la mancanza di una legge organica sulla procedura amministrativa ([7]) e lo strano intervento c.d. “semplificatore” compiuto con il d. l.vo n. 15 e la l n. 80 del 2005, che ha spinto verso la vanificazione del contraddittorio nel procedimento ([8]), il diritto di accesso ai documenti ha fatto venir meno uno dei capisaldi – e forse il vero caposaldo – della discrezionalità, vale a dire il monopolio delle conoscenze da parte dell’amministrazione. Nei fatti esse sono condivise, con la conseguenza, cui già qui sopra si è accennato, che la valutazione finale dell’autorità amministrativa – la c.d. scelta discrezionale – si svolge e si specifica nel quadro di un percorso definito ex ante e quindi verificabile ex post.

Tanto i riti abbreviati, quanto la nuova tutela cautelare trovano così un assetto ed una giustificazione razionale. Nelle materie per cui è stato esplicitamente previsto il rito abbreviato, centrale è sempre il rapporto che si potrebbe dire trilaterale tra interessati ed amministrazione. Gli interessi coinvolti e soprattutto l’impatto loro proprio sugli assetti sociali con i complicatissimi effetti che possono avere le liti impongono una sorta di giudice dell’economia, non del solo provvedimento. Noi lo abbiamo realizzato affidando ai TAR (ad alcuni TAR) la gestione di un rito abbreviato per giungere rapidamente al giudizio di merito. Per paradossale che possa suonare, il giudizio è divenuto la vera fase finale del procedimento. È straordinariamente significativa una apparente banalità: entro sette giorni dall’udienza di trattazione, il TAR o il Consiglio di Stato in appello deve depositare il dispositivo della sentenza. Non si possono far attendere a lungo le parti. Si deve dare subito una certezza.

Nelle altre materie il discorso non muta. Il fatto che il giudice amministrativo sia un giudice generale e non rigidamente speciale gli consente di seguire la rilevanza e l’urgenza, là dove si presentano.

Ma in un quadro di questo genere, limitare la tutela giurisdizionale alla mera sospensione dell’esecuzione in attesa del merito è impossibile. Concedere la sospensiva significherebbe lasciare le cose immutate e quindi recare non un pregiudizio ma un danno a qualcuno; negarla, produrre l’effetto inverso: ma produrre l’uno e l’altro in seguito ad una valutazione sommaria, incompatibile con la complessità. La nuova tutela cautelare segue l’evoluzione del merito. Certo, a volte è necessario fermare un’esecuzione; ma nella massima parte dei casi la tutela viene invocata in contesto nel quale il provvedimento ha bene o male definito un assetto di interessi o dettato una loro disciplina; una misura cautelare elasticamente concepita e gestita consente di fare giustizia reale

_________________________________________________________
[1] Intervento al Convegno, “IL RUOLO DEL GIUDICE: LE MAGISTRATURE SUPREME, 18-19 maggio 2007, Università degli Studi Roma Tre
[2] Oggi art. 26 l. TAR, commi 4 e 5.
[3] Fanno eccezione le questioni in materia di concentrazioni.
[4] C. Cost. n. 77/2007
([5] ) Cass. N. 4109/2007
[6] La conferma di questo ruolo svolto dalla rilevanza economica delle questioni è data, a contrariis, dalla inevitabile bizzarria che questioni legate del tutto incidentalmente alle materie presunte urgenti godano della “corsia preferenziale”, senza avere in sé alcun titolo per essere trattate con il rito abbreviato. Accade quando le materie sono individuate anziché con il loro nome, attraverso il richiamo al tipo di amministrazione che provvede in esse, vale a dire le Autorità indipendenti. La disciplina speciale dettata quoad nomen, anziché effettivamente per materia, assorbe questioni totalmente estranee alla materia: così le controversie in materia di impiego, per il quale le singole Autorità utilizzano gli stessi strumenti impiegati nelle materie specifiche loro affidate. La materia è dunque dominante.
[7] La l. n. 241/1990 è legge sul procedimento, che è altra cosa.
[8] Basti pensare al dilagare del silenzio, diventato istituto generale ed a quelle due autentiche bizzarrie che sono da un lato l’assolvimento postumo dall’illegittimità per non aver comunicato l’avvio del procedimento, se si dimostra in giudizio che la conclusione del procedimento non sarebbe potuta essere diversa e, dall’altro, l’obbligo di comunicare in corso di procedimento le ragioni per cui una domanda non può essere accolta.

(pubblicato il 21 maggio 2007)

Note

L'articolo I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione¹ proviene da Giustamm.