Espropriazione per p.u. – Localizzazione dell’opera pubblica – Sindacato del G.A. – Limiti.

L’insegnamento costante del Consiglio di Stato chiarisce che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta, in linea di massima, sottratto al sindacato del giudice amministrativo, con le sole eccezioni della illogicità, del travisamento e della contraddittorietà, fermo restando che l’amministrazione è tenuta a dare conto, nella relativa determinazione, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati; resta tuttavia inibito al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa.

Pres. Correale – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1582 del 2024, proposto da
Basile Teodoro, in qualità di procuratore speciale di Francesco Basile e di Maria Ficara, Maria Battaglia, Nicolina Battaglia, Salvatore Battaglia, Maria Corrado, Salvatore Corrado, Marco Fodaro, Immobiliare Certosa di Fabiano Tiziana & C. S.a.s., Antonio Matozzo, Petrizzi Petroli Sud S.r.l., Giovanni Sinopoli, Massimiliano Sinopoli, Vitaltrasporti S.r.l., Giuseppe Maurizio Zaffino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliato presso gli uffici di questa, in Catanzaro, alla via G. da Fiore, n. 34;
Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mandalari e Lara Giovane, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del decreto del Commissario Straordinario per gli Interventi Infrastrutturali sulla Strada Statale 182 “Trasversale delle Serre” del 12 ottobre 2023, prot. COMM_SS182_0000157_U, recante: «CZ402- S.S. 182 “Trasversale delle Serre” – Lavori di costruzione del Tronco 5° Lotto 4° e Lotto 5° – dallo svincolo di Gagliato allo svincolo di Soverato – CUP F81B23000330001 – (ex Tronco 5° Lotto 4° stralcio 1°: Svincolo Gagliato – Svincolo Satriano compresa Bretella Satriano – (CZ179), Tronco 5° Lotto 4° stralcio 2°: Svincolo Gagliato – Svincolo Satriano Compresa Bretella Satriano – (CZ180), Tronco 5° Lotto 5°: Svincolo Satriano – Svincolo Soverato- (CZ29)) – Approvazione Progetto Definitivo», mediante il quale è stato approvato in linea tecnica ed economica, anche ai fini della dichiarazione della pubblica utilità, il progetto definitivo in oggetto;

– della presupposta determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza di servizi del 13 agosto 2022, prot. COMM_SS182_0000389_U;

– delle seguenti comunicazioni ai proprietari di avvenuta approvazione del progetto definitivo e dichiarazione di pubblica utilità ex art. 17, comma 2 d.P.R. 8 giugno 2001. N. 327:

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0598906.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0588887.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0591341.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0584629.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0650398.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0586515.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0580636.03‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0560424.27‐06‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0588949.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0583087.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595144.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595152.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0584716.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0589152.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0559443.27‐06‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0650519.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595379.08‐07‐2024;

– nonché delle ulteriori comunicazioni ai proprietari ricorrenti medio tempore emesse o emettende e in fase di notifica;

– dei seguenti decreti motivati di occupazione anticipata finalizzata all’esproprio ex art. 22-bis d.P.R. n. 327 del 2001:

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800676.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0800911.19- 09‐2024 + U.0800911.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800690.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0804440.20‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0804397.20‐09‐2024 + I.0651284.24‐ 07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800350.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0800498.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐ 07‐2024; o CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0767210.09‐09‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0774640.11‐09‐2024; o CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0803018.19-09-2024;

nonché degli ulteriori decreti motivati di occupazione anticipata finalizzata all’esproprio medio tempore emessi o emettendi e in fase di notifica;

di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale, endoprocedimentale, anche eventualmente non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182 e di Anas S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Si controverte d’innanzi a questo Tribunale Ammnistrativo Regionale del nuovo tracciato della strada statale 182, Trasversale delle Serre, per quanto riguarda il 5° tronco, lotti 4 e 5, dallo svincolo di Gagliato allo svincolo di Soverato.

2. – I ricorrenti, infatti, sono tutti proprietari di terreni ubicati nel territorio dei Comuni di Satriano, Gagliato, Soverato e Petrizzi che, nel mese di agosto 2024, hanno ricevuto la notificazione dell’approvazione del progetto definitivo di questa nuova arteria stradale, che essi stessi definiscono di fondamentale importanza, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ai sensi e per gli effetti del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Nondimeno, con il ricorso essi sostengono che il tracciato scelto, in sostituzione di quello previsto nel progetto preliminare elaborato nel 2012, sia irragionevole ed illogico, violi la proprietà privata, sia sovradimensionato, sproporzionato ed anche invasivo sotto il profilo ambientale, comportando la demolizione di fabbricati ad uso abitativo ove gli stessi sono residenti, la distruzione di attività commerciali e perfino di un distributore di carburante.

Segnatamente, sono cinque i motivi di ricorso articolati.

2.1. – Il primo attiene alla violazione dell’art. 11 d.P.R. n. 327 del 2001, alla mancata partecipazione degli interessati al procedimento e al difetto di adeguata motivazione circa la scelta di variare il precedente tracciato.

I ricorrenti ricordano che il percorso precedentemente previsto si sarebbe dovuto articolare su un tracciato del tutto nuovo per una lunghezza di circa 11 km, con 5 gallerie e 14 viadotti, lungo la sponda destra del fiume Ancinale, collegandosi alla strada statale 106 all’altezza dell’attuale rotatoria tra Soverato e Davoli.

Le motivazioni per le quali quel percorso è stato abbandonato – riferiscono i ricorrenti – sono riportate nella relazione tecnica generale del progetto definitivo approvato, ove si legge che la precedente scelta progettuale peccava di scarsa condivisione da parte della popolazione locale, che aveva ritenuto il tracciato troppo tortuoso. Il nuovo percorso, oltre a superare quel profilo critico, apporterebbe un beneficio ambientale, derivante da riutilizzo di una strada già esistente, con conseguente riduzione del consumo del suolo. Inoltre, tramontato al momento il programma di ammodernamento della strada statale 106, non vi sarebbe più alcun vincolo per il tracciato della Trasversale delle Serre, cui prima si imponeva lo svincolo di interscambio in una specifica posizione. Il nuovo tracciato consentirebbe anche una riduzione del numero di viadotti e gallerie, prevedendo una sola grande opera, tale da consentire un’importante riduzione del costo complessivo dell’intervento, rispetto a quello contemplato nel 2012.

A dispetto di tali motivazioni, i ricorrenti sostengono che è vero che in sede di verifica di assoggettabilità a VIA erano emerse delle criticità del progetto del 2012. Esse, nondimeno, avrebbero potuto essere superate, se solo ci fosse stata la volontà di farlo, procedendo alle opportune integrazioni e relative indagini geognostiche, restituendo un adeguato modello geologico/geotecnico del sottosuolo, con un leggero “aggiustamento” di alcuni punti del tracciato che avrebbe evitato ogni interferenza con la Torre Ancinale, bene culturale tutelato con il quale il precedente tracciato aveva alcune interferenze.

Secondo i ricorrenti, quindi, le motivazioni esplicitate nel progetto definitivo sarebbero meramente strumentali.

In realtà, la lettura della stessa relazione, a pag. 9, disvelerebbe le reali ragioni della modifica del tracciato operata da ANAS S.p.a.: si sarebbe voluto dare soddisfazione a alcune richieste campanilistiche di qualche Amministrazione comunale, certamente incompetente a sindacare la presunta tortuosità del tracciato al punto di determinarne lo stravolgimento.

2.2. – Con il secondo motivo, si assume la violazione del capitolo 1 del d.m. 5 novembre 2001, prot. 6792, recante Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade, violazione determinata dall’errata classificazione della Trasversale delle Serre quale “strada di montagna”.

In particolare, avendo definito la strada di cui si tratta come strada di montagna, l’ANAS S.p.a. ha ritenuto di poter non applicare la normativa supra indicata, sviluppando il tracciato in un contesto morfologico angusto, che obbliga alcuni passaggi in cresta alle colline che diradano da Gagliato verso il mare.

Il progetto della nuova viabilità è stato quindi predisposto prendendo come riferimento i parametri normativi previsti dal decreto del 2001 per le strade secondarie di categoria C1, con una pendenza media del 6,2% e una pendenza massima del 9%, prevedendo una sola galleria e tre viadotti.

Il precedente progetto, invece, si sviluppava su un tracciato più lungo, con maggiori opere specialistiche (viadotti e gallerie) al fine di garantire il superamento dei dislivelli orografici esistenti con pendenze meno accentuate, nel rispetto delle ottimali condizioni di sicurezza di una strada che non potrebbe essere ritenuta di montagna, posto che la nuova strada parte da Gagliato, che ne è il punto più alto, e si trova ad una quota s.l.m. di 420 m.

In sintesi, la definizione adottata dall’ANAS S.p.a. servirebbe solo a consentire illegittimamente delle scelte di tracciato improprie, con pendenze superiori ai limiti del decreto del 2011, non adeguate ai tempi ed al territorio, e finalizzate a realizzare una strada di qualità ridotta e con impiego di risorse finanziare ridotto.

Queste scelte si rifletterebbero in modo pesante sull’abitato di Gagliato, interessato dall’attraversamento della nuova arteria, con tutte le derivanti conseguenze sulla viabilità secondaria e sulle fasce di rispetto.

Nel Comune di Satriano, invece, la modifica, con spostamento del tracciato sulla sponda sinistra dell’Ancinale, avrebbe comportato la realizzazione di un’enorme curva su un lungo viadotto, e sarebbe stata «concordata con il Comune di Satriano, al solo fine di veder esaudite richieste di opere d’interesse comunale che nulla hanno a che vedere con la buona riuscita della progettazione e realizzazione del lotto 5 della Trasversale delle Serre».

Vi sarebbe stata, quindi, l’esclusione della comunità territoriale da ogni interlocuzione in merito alla Trasversale, violando il diritto di partecipazione dei proprietari e delle comunità cittadine al procedimento amministrativo, mentre il Comune di Satriano avrebbe agito nell’esclusivo interesse di trarre dall’opera una serie di vantaggi (svincoli, rotatorie, riqualificazione di strade locali, 15 viadotti etc.) di carattere locale.

Si sottolinea, ancora, che la soppressione invasiva di un distributore di carburante si sarebbe potuta evitare con una seria interlocuzione.

2.3. – Ai fini dell’approvazione del progetto è stato acquisito il parere dell’Autorità di Bacino Distrettuale dell’Appennino Meridionale.

Solo che, si deduce con il terzo motivo di ricorso, detto parere riguarda un diverso lotto della medesima Trasversale delle Serre, dal momento che si fa riferimento non già al fiume Ancinale, ma al fiume Angitola, effettivamente presente lungo il percorso della strada sul versante tirrenico della Calabria.

2.4. – Con il quarto motivo si deduce la violazione dei criteri previsti per la determinazione dell’indennità di esproprio, e in particolare dell’art. 40 d.P.R. n. 327 del 2001.

Infatti, per determinare la ridetta indennità si sarebbero applicati i valori agricoli medi, anziché valutare il valore di mercato degli immobili da espropriare, e senza tener conto dell’effetto che sul valore delle residue parti di immobili produce la necessità di osservare la fascia di rispetto stradale.

2.5. – Con l’ultimo motivo, infine, i ricorrenti si dolgono della mancata previsione del pagamento dell’indennità di occupazione nel periodo intercorrente tra la data di immissione in possesso e la data di corresponsione dell’indennità di espropriazione o del corrispettivo stabilito per l’atto di cessione volontaria.

3. – Si è costituito in giudizio il Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182.

Preliminarmente, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso collettivo, dovendosi escludere la sussistenza del requisito dell’identità delle posizioni di interesse fatto valere in giudizio e l’insussistenza di conflitti di interesse.

Inoltre, altro motivo di inammissibilità risiederebbe nella mancata notificazione del ricorso ai controinteressati, primi tra i quali la Regione Calabria che ha stipulato con l’Ufficio commissariale un’intesa volta alla realizzazione dell’opera, e quindi sarebbe diretta beneficiaria dei provvedimenti di cui si domanda l’annullamento.

Il ricorso, ancora, sarebbe irricevibile perché tardivo rispetto alla determinazione di conclusione positiva della conferenza di servizi; e inammissibile, non risultando impugnate le delibere dei Consigli comunali di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e di approvazione della variante urbanistica, né l’intesa tra Regione e Ufficio commissariale.

Nel merito, il ricorso sarebbe privo di fondamento, poiché la scelta del tracciato è stata operata dopo un’adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco e non sussisterebbero le criticità denunciate col ricorso.

4. – Anche ANAS S.p.a. ha resistito al giudizio.

Ha eccepito l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso in ragione della mancata tempestiva impugnazione delle deliberazioni dei Consigli comunali di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e di approvazione della variante urbanistica, tutte fatte oggetto di debita pubblicazione, nonché della successiva intesa tra Regione Calabria e Commissario straordinario; tale omissione priverebbe di interesse l’impugnativa della determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

Altra ragione di inammissibilità viene individuata nella mancata notifica del ricorso alla Regione Calabria, in ragione della stipula, da parte di tale Ente, di un’intesa finalizzata alla realizzazione dell’opera.

Viene inoltre eccepita la parziale inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, atteso che gli atti impugnati e, in particolare, la dichiarazione di pubblica utilità, hanno natura di atto c.d. plurimo, ragion per cui i ricorrenti hanno titolo ed interesse per domandare l’annullamento degli effetti degli atti impugnati soltanto nella parte in cui essi pregiudicano i fondi di loro proprietà.

Ancora, si eccepisce il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo sugli ultimi due motivi di ricorso.

Nel merito, anche ANAS S.p.a. ha difeso le valutazioni oggetto di critica, specificando, quanto alla qualificazione della strada di cui si tratta quale strada di montagna, che il primo tratto del tracciato supera un dislivello di ben 340 m. in soli 5,5 km, attraversando un territorio costituito da versanti fortemente acclivi e da estesi tratti che si sviluppano nell’angusto spazio delle creste presenti. Detta condizione è di per sé stessa sufficiente ad escludere il progetto dall’applicazione dei dettami di cui al decreto ministeriale 5 novembre 2001. In ogni caso, il citato decreto è stato assunto quale punto di riferimento per la progettazione.

5. – Nel corso del giudizio le parti si sono scambiate memorie.

5.1. – I ricorrenti hanno affermato che, per la decorrenza del termine di impugnazione dell’approvazione dell’opera pubblica, non sia sufficiente la pubblicazione del provvedimento, ma occorra la notificazione al proprietario che sia destinato a subire la conseguente espropriazione.

D’altra parte, poiché non sarebbe ipotizzabile una realizzazione parcellizzata dell’opera pubblica, i ricorrenti sostengono di non aver potuto far altro che impugnare l’intero progetto.

Hanno ribadito che la strada di cui si controverte, raggiungendo un’altitudine massima di 340 m.s.l.m. non può essere definita quale “strada di montagna”.

Non sarebbe dimostrata la preminenza dell’interesse pubblico rispetto a quello dei privati nella scelta di un tracciato che ha completamente sconvolto quello previsto nel 2012.

Infine, il fatto che nel parere dell’Autorità di Bacino si faccia riferimento al fiume Angitola non potrebbe essere derubricato a semplice errore materiale.

5.2. – ANAS S.p.a. ha ribadito le proprie eccezioni processuali.

Quanto al merito, si è concentrata sul rispetto del d.m. del 5 novembre 2011, specificando che, per la parte controversa del tracciato, quella più a monte, occorre tener conto che si tratta non già della realizzazione di un nuovo tracciato, ma di ammodernamento del tracciato già seguito dalla strada provinciale 148, cosicché le specifiche tecniche contenuto nel testo de quo dovrebbero essere considerate non vincolanti, ma quale punto di riferimento della progettazione, che in effetti è stata quanto più possibile fedele al loro rispetto, così come risulta dalla relazione specialistica del progettista, dal rapporto finale di verifica e dall’atto di validazione progettuale.

6. – Nel corso del giudizio, si sono tenute, in data 23 ottobre 2024, 13 novembre 2024 e 26 febbraio 2025, tre udienze camerali, volte all’esame delle istanze di tutela cautelare avanzate dai ricorrenti, all’esito delle quali, però, il Tribunale non si è pronunciato, essendo emerso che avvio dei lavori non era imminente, con conseguente rinvio alla trattazione del merito.

Il ricorso è stato infine discusso e spedito in decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2025.

7. – In via pregiudiziale, questo Tribunale è tenuto a declinare la giurisdizione sul quarto e sul quinto motivo di ricorso, che potranno essere riproposti al competente giudice civile.

Se è vero, come sottolineato nelle loro difese dai ricorrenti, che non viene impugnata la determinazione dell’indennizzo, che ancora non si è avuta, nondimeno le censure attengono ai criteri per la quantificazione.

Ebbene, la giurisprudenza in tema di espropriazione per pubblico interesse ha chiarito che le doglianze relative all’ammontare dell’indennizzo ed ai criteri della relativa quantificazione non attengono alla legittimità del provvedimento ablativo ma si concretano in un’opposizione alla stima che, in base all’art. 54 del d.P.R. n. 327 del 2001, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e, quindi, alla speciale competenza in unico grado della corte di appello (Cass. Civ., Sez. I, 24 maggio 2016, n. 10720; Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 2009, n. 10362).

8. – Ciò posto, si ritiene di poter esaminare i residui tre motivi di ricorso, senza soffermarsi sulle numerose eccezioni preliminari, per l’assorbente ragione che, come si vedrà, le censure non possono trovare condivisione da parte di questo Tribunale Amministrativo Regionale.

9. – Il primo motivo di ricorso attiene all’affermata illogicità e irragionevolezza, nonché alla mancanza di proporzionalità nell’individuazione del tracciato lungo il quale la Trasversale delle Serre dovrà snodarsi.

Anche con parte del secondo motivo si censurano, in quanto irragionevoli, le soluzioni progettuali.

9.1. – La premessa generale dell’esame di siffatte critiche è che l’individuazione del tracciato per un’opera pacificamente complessa e strategica, come quella di cui si tratta, comporta il bilanciamento di innumerevoli interessi pubblici e privati, attività che, in ragione del principio democratico di separazione dei poteri, spetta all’amministrazione pubblica.

Chiaramente, l’esito della valutazione condotta dall’amministrazione è di per sé opinabile; e, d’altra parte, la possibilità di criticare liberamente e nel merito le scelte “di governo” è essenziale in un regime democratico.

Nondimeno, se qualsivoglia critica può essere sollevata d’innanzi all’opinione pubblica o in sede politica, l’intervento dell’Autorità giurisdizionale non può che essere più limitato.

L’insegnamento costante del Consiglio di Stato chiarisce che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta, in linea di massima, sottratto al sindacato del giudice amministrativo, con le sole eccezioni della illogicità, del travisamento e della contraddittorietà, fermo restando che l’amministrazione è tenuta a dare conto, nella relativa determinazione, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati; resta tuttavia inibito al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa (da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2022, n. 9745).

9.2. – Orbene, le ragioni delle scelte dell’amministrazione emergono chiaramente da due documenti: l’ampia relazione tecnica del progetto stradale definitivo, che illustra le soluzioni tecniche prescelte, e il parere del Soprintendente Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le provincie di Catanzaro e Crotone, reso nel contesto della verifica di assoggettabilità a VIA, che specifica come il nuovo progetto abbia superato le criticità che erano state rilevate con riferimento al progetto del 2012.

9.2.1. – La soluzione di progetto prevede di collegarsi all’attuale svincolo di Gagliato, opportunamente modificato, e di seguire il sedime dell’attuale strada provinciale 148 sino a poco prima della confluenza tra il torrente Turriti ed il fiume Ancinale, luogo in cui termina il lotto 4 ed inizia il lotto 5.

Nel primo tratto stradale, a partire dal km 0+200 sino al km 0+800 circa, è stato previsto l’inserimento di una terza corsia per facilitare il sorpasso dei mezzi pesanti. Dal km 0+800 al km 2+300 è stato invece previsto l’inserimento della corsia di arrampicamento per i mezzi pesanti. La presenza della terza corsia nel Lotto 4, che va dal km 0+000 al km 4+500 circa, è una delle caratteristiche principale di questa infrastruttura ed è stata studiata per ovviare alle forti pendenze longitudinali dell’area in esame. In circa 4,5 km di tracciato, infatti, la quota iniziale si abbassa di circa 280 m. con una pendenza media del 6,22 % e una pendenza massima di poco inferiore al 9% (il tracciato esistente della strada provinciale 148 presentava pendenze che potevano essere superiori al 12%).

Il resto del tracciato è invece nuovo, e, scavalcato con un viadotto il torrente Turriti, si sviluppo sulla sinistra idraulica del fiume Ancinale.

9.2.2. – La soluzione prescelta, rispetto a quella originariamente ipotizzata, comporta un impatto ambientale meno accentuato, stante l’eliminazione delle gallerie naturali (rimanendo una sola galleria artificiale) e la riduzione dei viadotti da realizzare, residuandone solo quattro dai quattordici originariamente contemplati.

Risulta notevolmente ridotta l’incidenza dell’opera sulle aree boschive, in quanto sono state interessate aree già a funzione stradale, riqualificando il maggior sedime possibile di strada provinciale esistente. È stato così anche attenuato il consumo di suolo.

Mantenendo il percorso costantemente alla sinistra idraulica del fiume Ancinale, si è evitato di interferire con aree archeologicamente sensibili e con il bene tutelato denominato Torre Ancinale ed inoltre garantisce la conservazione, il decoro, la prospettiva e la fruizione del bene tutelato.

9.3. – Alla luce degli elementi motivazionali testé evidenziati, non emergono profili di illogicità o irragionevolezza nelle scelte progettuali dell’amministrazione, né si può concludere che esse siano condizionate dalla mera volontà di soddisfare esigenze “campanilistiche”.

9.4. – Va, peraltro, specificato che, benché i ricorrenti abbiano accennato, nell’atto introduttivo del giudizio, a una violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale, non vi è alcuna specificazione di quali violazioni sarebbero state integrate per i singoli ricorrenti.

D’altra parte, emerge ex acti che alcuni dei ricorrenti abbiano avuto modo di presentare le loro osservazioni, facendo così valere il loro apporto in sede procedimentale.

10. – Del secondo motivo, rimane da esaminare la parte che attiene più specificamente all’affermata violazione del decreto ministeriale del 5 novembre 2001, recante le Norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade, dei relativi impianti e servizi.

10.1. – Si tratta, nello specifico, dei criteri per la progettazione degli aspetti funzionali e degli elementi geometrici delle strade, in relazione alla loro classificazione secondo il Codice della strada.

Al capitolo I si legge che «le norme di questo testo si riferiscono alla costruzione di tutti i tipi di strade previste dal Codice, con esclusione di quelle di montagna collocate su terreni morfologicamente difficili, per le quali non è generalmente possibile il rispetto dei criteri di progettazione di seguito previsti».

Inoltre, «interventi su strade esistenti vanno eseguiti adeguando alle presenti norme, per quanto possibile, le caratteristiche geometriche delle stesse, in modo da soddisfare nella maniera migliore le esigenze della circolazione. La transizione tra tratti adeguati e tratti in cui l’adeguamento è stato ritenuto non possibile dovrà essere convenientemente risolta ad evitare l’introduzione di ulteriori situazioni di pericolosità».

10.2. – Nel caso di specie, la realizzazione del tratto a monte dei realizzandi lotti della Trasversale delle Serre prevede un adeguamento della sede della vecchia strada provinciale 148. È solo in questa sezione che vi è un superamento delle pendenze ammesse dal decreto ministeriale del 5 novembre 2001.

Nondimeno, trattandosi di adeguamento stradale, i criteri del decreto ministeriale de quo non debbono essere rispettati per ogni singolo aspetto, ma occorre semplicemente un adeguamento delle caratteristiche della strada a detti standard, onde soddisfare al meglio le esigenze della circolazione.

Se si aggiunge che le caratteristiche morfologiche dell’area in cui la strada si deve sviluppare sono complesse, tali da poter comparare la complessità del tracciato della Trasversale delle Serre a quella di una strada di montagna, si deve concludere che l’amministrazione abbia adottato un ragionevole e legittimo approccio ai criteri di cui al decreto ministeriale del 2011.

11. – Il tema dei costi dell’opera, seppure affrontato dalle parti nelle proprie difese, non appare centrale nelle motivazioni della scelta del tracciato, ma è pacifico che il nuovo tracciato abbia costi notevolmente inferiori di quello originario.

Si tratta, evidentemente, di un dato che corrobora, sia pure ab extrinseco, la non irragionevolezza delle scelte discrezionali dell’amministrazione.

12. – Quanto al Parere dell’Autorità di Bacino, oggetto del terzo motivo di ricorso, si deve convenire che il riferimento al fiume Angitola anziché al fiume Ancinale sia un semplice refuso, come peraltro confermato dalla medesima Autorità con la nota dell’11 ottobre 2024, prot. n. 31121.

In tale nota si legge che «il parere prot. n. 21648/2022, nonché la relativa istruttoria, è riferito, correttamente, anche a seguito di una ulteriore verifica, univocamente ed esplicitamente alla documentazione trasmessa dal Commissario Straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla SS 182 “Trasversale delle Serre”, con note prot. n. 275 del 10.06.2022 e n. 373 del 03.08 .2022 acquisite, rispettivamente, ai prott. nn. 16042/2022 e 21264/2022, sia nella descrizione delle caratteristiche delle infrastrutture da realizzare sia nelle interferenze con la pianificazione di Bacino; quest’ ultime inerenti all’ areale del Fiume Ancinale. Di conseguenza, il riferimento nel parere al Fiume Angitola, in luogo del Fiume Ancinale, scaturito da un mero errore materiale, non inficia, minimamente, il parere (prot. n. 21648/2022) nella sua struttura, sia in termini di conclusioni sia in termini di prescrizioni».

13. – Conclusivamente, essendo privi di fondamento i tre motivi di ricorso ammissibili, il ricorso, nella parte in cui non è riservato alla cognizione del giudice ordinario, deve essere rigettato.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, stante la complessità e novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara parzialmente inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente ai motivi quarto e quinto; lo rigetta nel resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere, Estensore

Federico Baffa, Referendario

L'articolo Sui limiti del sindacato del G.A. in materia di espropriazione per pubblica utilità. proviene da Giustamm.

Federico Casu*

SOMMARIO: 1. Aria di famiglia – 2. Il pensiero giuslavorista di Sergio P. Panunzio – 3. Attualità del suo pensiero.

1. Aria di famiglia

«Aria di famiglia».

            È questa l’espressione che, con garbo e delicatezza, un allievo di Sergio Panunzio, poi divenuto anch’egli professore e studioso di materie pubblicistiche, utilizza per descrivere un possibile approccio interpretativo dei principali contributi che il suo maestro e amico riservò alla materia lavorista fra il 1974 e il 1975.

            Lo fa, per inciso, in un volume dedicato proprio alla figura intellettuale di Panunzio.

            Un volume poderoso che, se da una parte, potrebbe apparire inversamente proporzionale alla riservatezza di un costituzionalista formatosi alla scuola di Aldo Sandulli e Vezio Crisafulli, dall’altra è sicura testimonianza dell’affetto con il quale autorevoli esponenti della comunità scientifica hanno voluto ricordare l’importanza del suo pensiero e della sue originali riflessioni sui cambiamenti della società, delle istituzioni repubblicane e del loro assetto costituzionale[1], peraltro in una dimensione sempre meno nazionale e sempre più europea.

«Aria di famiglia», dunque, ma in che senso?

In altri termini, in che senso può essere individuato un legame fra gli studi lavoristi di Panunzio con l’interesse che il nonno Sergio e il padre Vito pure riservarono alle tematiche dell’organizzazione sindacale e del lavoro?

Rispondere a questa domanda non è semplice, come, del resto, non sono semplici tutte le domande legate all’esperienza biografica di ogni individuo, la cui conoscenza è sempre filtrata dalle dinamiche relazionali avute in vita ed è, quindi, soggettiva.

Sarebbe, tuttavia, riduttivo intendere quel legame in termini solamente affettivi e non anche, e forse soprattutto, intellettuali; ovvero anche come legame nato dalla consapevolezza scientifica che, a seguito dello sviluppo delle società industriali, il «lavoro» era divenuto – e lo è tuttora – una valida chiave di lettura metodologica per analizzare le evoluzioni costituzionali delle forme di Stato e delle forme di Governo.

Lo hanno, innanzi tutto, dimostrato gli scritti di Sergio Panunzio senior, dapprima esponente di spicco di quel vasto movimento di pensiero che fu il sindacalismo rivoluzionario[2] e, successivamente, autorevolissimo intellettuale che, proprio attraverso il «lavoro», inteso sia come metavalore politico, sia come principio giuridico, analizzò l’evoluzione dell’assetto costituzionale dello Stato che avrebbe condotto alla Carta del lavoro, alla magistratura del lavoro, ad un intenso dibattito filosofico, giuridico ed economico sulle corporazioni[3] e, infine, alla istituzione della Camera dei fasci e delle corporazioni[4].

Anche il padre Vito – proprio grazie all’esperienza maturata sul campo come dirigente sindacale, oltreché come studioso di questioni lavoriste – poté attivamente partecipare al confronto sui grandi temi che caratterizzarono la stagione immediatamente successiva all’entrata in vigore della Carta costituzionale, quando ancora erano nitidi gli echi delle proposte di parte cattolica e liberale che, in tema di assetto bicamerale del Parlamento, proponevano che una delle due Camere fosse rappresentativa degli interessi vitali della società nazionale[5].

Ed è in questo contesto che, in occasione di un importante Convegno nazionale di studi sindacali, svoltosi a Roma nelle giornate dal 28 al 30 ottobre del ’49[6], Vito Panunzio affermava che risolvere:

«…l’attuale crisi dello Stato, che si compendia per buona parte nella crisi di rappresentatività della tradizionale democrazia parlamentare, non può significare altro, per ciò, che procedere ad un radicale rinnovamento dello Stato stesso immettendo direttamente nella sua compagine le forze fresche e vive del lavoro e della produzione, le forze, cioè, che sempre più caratterizzano la moderna società. Mai come in questo caso vale il proverbiale dilemma: rinnovarsi o perire. O rinnovarsi, realizzando una società e uno Stato sindacalisticamente intesi, che anche, cioè, nella loro formale struttura rispecchiano le idee, le forze e le esigenze storicamente attuali della società e dello Stato stessi, o rassegnarsi a vedere la democrazia storica avviarsi fatalmente, dopo un rosso tramonto, ad una morte non gloriosa, confortata da poche lagrime e da pochissimi fiori. (Vivi applausi)»[7].

            E, infine, anche Sergio Paolo Panunzio, ad un certo punto del suo percorso intellettuale e culturale, sceglie di adottare la «lente lavorista» per guardare all’evoluzione, in quegli anni ’70 molto complessa e dinamica, della società del suo tempo; una società oramai avviata, pur fra mille difficoltà, verso il consolidamento dei propri assetti democratici.

            Ed è in questa direzione che andrebbe, ad esempio, riletta la sua monografia dedicata alle relazioni intercorrenti tra lo «sciopero» e l’«indirizzo politico», su cui si tornerà nei paragrafi seguenti, che partendo da un’analisi giurisprudenziale e dottrinale sulla natura e i limiti dello sciopero, sembra quasi assumere, nella parte conclusiva, i caratteri di un’opera di Teoria generale dello Stato:

«Bon gré, mal gré, il giurista non può non riconoscere che quello «prefigurato» dalla Costituzione è un modello di società – uno Stato – pluralista, interventista, sociale, ma non socialista; né, tanto meno, classista. La Costituzione – ogni Costituzione – si deve considerare come un tutto in cui ciascuna disposizione prende significato dall’appartenenza al sistema complessivo; per essa si può davvero dire con Pascal che tout se tient, tout se rallie. La fortunata formula del Calamandrei a proposito della Costituzione repubblicana considerata come «il documento di una rivoluzione sociale, meglio che mancata, non ancora compiuta; non compiuta nel presente, ma promessa per l’avvenire», esprime felicemente quella tensione del nuovo ordinamento costituzionale ad una più effettiva giustizia sociale, che è certo testimoniato dal secondo comma dell’art. 3 Cost. Ma non si può dare a questa disposizione costituzionale un significato incompatibile con il sistema costituzionale complessivo quale fu voluto dall’Assemblea costituente, con la scelta politica fondamentale che è alla base della costituzione vigente e che non è una scelta di classe. Le «rivoluzioni», anche quelle sociali, non sono prescritte dalle costituzioni, né si fanno con esse; ma sono queste ultime che vengono alla luce a seguito di quelle. L’art. 3, 2° co., della vigente Costituzione italiana non promette né prescrive una rivoluzione, richiede invece che i rapporti economici e sociali di fatto esistenti si trasformino per adeguarsi a quei principi di socialità, di solidarismo, di pluralismo, che in base alla Costituzione stessa informano lo Stato e l’intera comunità nazionale»[8].

Bon gré, mal gré, appunto.

2. Il pensiero giuslavorista di Sergio P. Panunzio

Fra il 1974 e il 1975 Panunzio dedica al tema dello sciopero quattro lavori[9] che, a loro volta, seguono e precedono una serie di articoli dedicati a questioni specialistiche sui diritti dei lavoratori dipendenti, pubblici e privati, o rivolti all’analisi di alcune disposizioni della legge 300 del 1970[10].

Sono anni turbolenti, contrassegnati da mobilitazioni nelle fabbriche o da agitazioni in grado di bloccare i trasporti pubblici nei grandi centri urbani.

Si fermano ferrovieri, operai, metalmeccanici, braccianti, impiegati, studenti.

Il sindacato è, dunque, capace di mobilitare, con grande autorevolezza, consistenti masse, anche se, proprio sul finire degli anni ’70, la sua compattezza inizierà, gradualmente, ad incrinarsi, ad iniziare dalla storica contestazione di Luciano Lama alla Sapienza di Roma nel ’77 e dalla imponente marcia dei quarantamila quadri della Fiat a Torino, nel 1980.

Lo sciopero, comunque, tende ad ampliare la propria sfera di incidenza, in un contesto, peraltro, in cui il Paese è scosso da gravissimi attentati come quello di Piazza della Loggia a Brescia, il 28 maggio del 1974, cui seguiranno, il giorno dopo, uno sciopero generale di quattro ore proclamato da CIGL, CISL e UIL, nonché violenti scontri tra le frange più esagitate del fronte contestatario e le Forze dell’ordine in varie città, fra cui Roma, Bergamo e Bologna.

Ma proprio negli anni in cui Panunzio riflette sulle dinamiche contestatarie, lo sciopero si sta, gradualmente, trasformando da tradizionale strumento di rivendicazione dei diritti economici a veicolo per razionalizzare un dissenso più generale, di natura politica e sociale; un dissenso – per ricorrere ad una espressione di cui si è spesso abusato – liquido[11] e  sempre meno omogeneo, perché non più sovrapponibile a quelle piattaforme ideologiche sulle quali la Democrazia cristiana, il Partito comunista e il Partito socialista avevano, con l’avvento della Repubblica, orientato le rispettive linee d’azione.

I grandi partiti e i grandi sindacati iniziano, insomma, a non parlare più la stessa lingua e ad intercettare settori della società non sempre tra loro coincidenti; e, comunque, entrambi, partiti e sindacati, iniziano a perdere forza attrattiva sul terreno del consenso: è un processo lento, ma inesorabile e che gli anni ’80 renderanno irreversibile.

E Sergio Panunzio osserva, riflette e scrive.

Lo fa con rigore scientifico, dall’angolo prospettico di un intellettuale moderato che ha ben presente le regole costituzionali su cui si fondano i rapporti fra i poteri dello Stato repubblicano, ancora giovane, fragile e direttamente esposto alla minaccia rappresentata dal terrorismo.

Sintetizzando al massimo possibile il suo pensiero[12], egli considera lo sciopero uno strumento di contestazione ammesso dall’ordinamento per la tutela di interessi collettivi facenti capo alle categorie professionali del mondo del lavoro.

Lo sciopero non può, tuttavia, valicare i confini del complesso degli interessi generali di cui sono titolari lo Stato e gli altri enti pubblici a carattere territoriale, come le Regioni; sono interessi direttamente correlati alla tenuta della convivenza democratica e all’unità dell’ordinamento repubblicano; interessi su cui incide l’indirizzo politico e, quindi, le dinamiche del rapporto fiduciario tra maggioranze e governi.

E quando il sindacato è ammesso a valicare quei confini lo può fare solo perché specifiche norme lo stabiliscono, ma in quel caso esso o è inserito nelle dinamiche organizzative della pubblica amministrazione o in quelle costituzionali attraverso il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro.

Questa vera e propria «partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche»[13] avviene, più che altro, attraverso il coinvolgimento normativo del medesimo in procedimenti amministrativi: un coinvolgimento obbligatorio, prescritto come tale dalla legge, di natura più che altro consultiva e previsto in una fase immediatamente antecedente all’esercizio di un potere pubblico:

«Se si vogliono riassumere le conclusioni di queste ultime osservazioni, la presenza degli elementi illustrati – obbligatorietà della presenza del sindacato, collocazione di tale presenza in una fase del procedimento che preceda la decisione sostanziale – sono dunque necessari per distinguere le ipotesi in cui la presenza del sindacato serve solo ad introdurre degli interessi nel procedimento, da quelle in cui tale presenza assurge a vera partecipazione. Si badi, tuttavia, che essi consentono di configurare come partecipazione la presenza del sindacato soprattutto perché possono essere considerati come attuativi di quel principio fondamentale di partecipazione sindacale contenuto nell’art. 3, 2° co., Cost…Solo la presenza di tali elementi – visti alla luce di quel principio – può far sì che il provvedimento finale, pur rimanendo formalmente imputato all’autorità pubblica, possa essere considerato come il risultato di un accordo preliminare intervenuto fra pubblica autorità e sindacato; un provvedimento, cioè, che si è formato mediante un modulo lato sensu convenzionale, cui hanno partecipato tanto i soggetti pubblici, quanto i privati»[14]

Allo stesso tempo, Panunzio è perfettamente consapevole che, proprio sullo sciopero, la giurisprudenza costituzionale sta da tempo affievolendo il rigore delle fattispecie incriminatrici che il Codice Rocco aveva innalzato a difesa dell’ordinamento corporativo.

Quando scrive Sciopero e indirizzo politico, la Corte costituzionale ha già abbattuto[15] il delitto di “Serrata e sciopero per fini contrattuali”, previsto dall’articolo 502 del Codice penale, ed ammorbidito quello di “Serrata e sciopero a scopo di solidarietà o di protesta[16]”.

I confini del diritto di sciopero, inoltre, si sono estesi ricomprendendo non solamente condotte volte ad esercitare pressioni sul datore di lavoro per rivendicazioni di natura meramente salariale, ma anche funzionali alla tutela di quel complesso degli interessi dei lavoratori disciplinati nelle norme del titolo terzo della parte prima della Costituzione dedicato ai rapporti economici[17].

Un assunto ribadito anche dalla sentenza n. 1 del 1974:

«…il diritto di sciopero, mentre da un canto non può comprendere astensioni dal lavoro proclamate in funzione meramente politica, legittimamente viene esercitato quando, pur non inerendo strettamente a rivendicazioni contrattuali, sia attuato in funzione dell’interesse dei lavoratori alla realizzazione di quel vario complesso di beni che trovino riconoscimento e tutela nella disciplina costituzionale dei “rapporti economici”».

            Una contraddizione in termini per Panunzio, atteso che anche il titolo terzo della parte prima della Costituzione contiene, non solamente disposizioni che hanno a che fare con i diritti dei lavoratori, il cui riconoscimento è posto nella disponibilità della parte datoriale, pubblica o privata che sia, ma anche previsioni in grado di impegnare direttamente la volontà dello Stato e, più nello specifico, l’indirizzo politico del Governo, nell’ipotesi in cui lo stesso si dispieghi in riforme legislative di politica economica e sociale:

«Se si consente sul fatto che il problema di fondo è quello dell’autonomia della funzione di indirizzo politico – che nel nostro sistema costituzionale è attribuita agli organi rappresentativi del popolo ed è espressione della volontà delle forze di maggioranza – e della incidenza su di esso dello sciopero, appare allora evidente come, a voler ritenere che la fase recentissima della giurisprudenza della Corte costituzionale segni l’abbandono del criterio della disponibilità, essa risulterebbe, da un tempo, contraddittoria ed elusiva. Contraddittoria perché…la Corte verrebbe da un lato ad affermare l’esigenza dell’autonomia dell’indirizzo politico del Governo, e dall’altro a negarla con l’ammettere la legittimità dello sciopero di imposizione politico-economica…»[18].

Ed ancora più oltre:

«La politica…non è certamente una «materia», ma un tipo di attività che, giuridicamente, si caratterizza sotto profili diversi: cioè per i soggetti da cui è svolta, per il livello in cui si colloca (attività libera nel fine), per gli effetti ed il regime che le sono propri. Lo sciopero, in conclusione, o è politico (tout court) o non lo è; ma questo – anche ad accogliere una nozione restrittiva dello sciopero politico – dipende proprio dal fatto che esso sia rivolto ad incidere sull’indirizzo politico. Solo che ciò avvenga, tanto basta per considerarlo tale. E poiché, come si è visto, il cosiddetto sciopero di imposizione politico-economica è rivolto proprio ad incidere sull’indirizzo politico, non è possibile differenziarlo – almeno sotto questo profilo – dallo sciopero politico, o «meramente» politico»[19].

Ma, a fugare ogni dubbio, di lì a poco, con la sentenza 290 del 1974, la Corte costituzionale interverrà sull’articolo 503 del Codice penale, dichiarandolo incostituzionale nella parte in cui punisce lo sciopero politico che non sia diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale, ovvero ad impedire o ad ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovranità popolare.

E ironia della sorte, la Corte costituzionale giunge a questa conclusione quasi facendo proprie le considerazioni di Panunzio anche se per finalità diametralmente opposte:

«La norma penale, nella sua formulazione omnicomprensiva di ogni sciopero per fini non contrattuali, certamente abbraccia fattispecie nelle quali l’astensione collettiva dal lavoro è esercizio di un vero e proprio diritto ai sensi dell’art. 40 Cost. Con ciò si vuol dire che, secondo la ormai costante e di recente (cfr. sent. n. 1 del 1974) ribadita giurisprudenza di questa Corte, in quel diritto rientrano sicuramente gli scioperi proclamati “in funzione di tutte le rivendicazioni riguardanti il complesso degli interessi dei lavoratori, che trovano disciplina nelle norme poste sotto il titolo terzo della parte prima della Costituzione”. Vi rientrano, dunque, anche gli scioperi che, caratterizzati dal fine di tutelare interessi che possono essere soddisfatti solo da atti di governo o da atti legislativi, indubbiamente sarebbero “politici” ai sensi dell’art. 503 c.p. orbene, se per questa parte sicura è l’illegittimità costituzionale della norma, questo primo risultato illumina con chiarezza l’intera questione in esame… Ed invero ammettere che lo sciopero possa avere il fine di richiedere l’emanazione di atti politici non significa affatto incidere sulle competenze costituzionali rendendone partecipi i sindacati, né significa dare ai lavoratori una posizione privilegiata rispetto agli altri cittadini. Significa soltanto ribadire quanto dalla Costituzione già risulta: esser cioè lo sciopero un mezzo che, necessariamente valutato nel quadro di tutti gli strumenti di pressione usati dai vari gruppi sociali, è idoneo a favorire il perseguimento dei fini di cui al secondo comma dell’art. 3 della Costituzione»[20].

Partita chiusa, gioco finito…

3. Attualità del suo pensiero

…Ma è veramente così?

Davvero le riflessioni di Panunzio sul diritto di sciopero, di cui all’articolo 40 della Costituzione[21], debbono ritenersi del tutto superate dalla giurisprudenza costituzionale e dalla evoluzione storica dell’ordinamento repubblicano?

Davvero, oggi, l’esercizio del diritto di sciopero può liberamente espandersi sul terreno che è proprio dell’indirizzo politico al fine di influenzare o tentare di orientare le decisioni delle maggioranze politiche e delle autorità governative, siano esse statali o regionali o, comunque, a valenza territoriale?

O ancora, davvero gli unici limiti all’esercizio del diritto di sciopero politico – oltre i quali scatterebbe, come extrema ratio, la risposta punitiva dello Stato – sono la tenuta dell’ordinamento costituzionale democratico, il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esplica la sovranità popolare[22], nonché, per il delitto di boicottaggio, il limite di una propaganda confinata nell’ambito di una dialettica democratica[23]?

In realtà, alcune intuizioni o schemi di pensiero elaborati, negli anni dal ‘74 al ‘75, da Panunzio, negli scritti sul diritto di sciopero, potrebbero ancora rivelarsi utili per riflettere su alcune questioni di fondo connesse alle dinamiche evolutive dell’ordinamento giuridico italiano.

La prima questione concerne l’attualità o meno della legge n. 146 del 1990, come modificata e integrata dalla legge n. 83 del 2000.

Su questo punto occorre partire dalla constatazione che, fra lo sciopero politico non penalmente rilevante e quello che, invece, penalmente rilevante è, esistono una serie di disposizioni volte a razionalizzare i processi della contestazione sindacale.

La legge appena citata – nata sulla base di un delicato compromesso tra l’esercizio del diritto di sciopero e la tutela della funzionalità dei servizi pubblici essenziali – ne è una dimostrazione perché, come noto, stabilisce dei limiti ad iniziative sindacali in grado di pregiudicare il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati.

Fra questi diritti vi è quello alla «sicurezza»; termine quanto mai vago e ostico perché, a seconda del suo più o meno ampio ambito semantico ricavato per via interpretativa, si possono determinare rischi di «frizioni di faglia» con principi strutturali dell’ordinamento e con diritti fondamentali, primo fra tutti quello della «libertà».

«Sicurezza» e «libertà» non sempre vanno d’accordo e quando lo sono è perché l’ordinamento positivo imbriglia i pubblici processi decisionali entro un sistema di rigorosi pesi e contrappesi.

La «sicurezza» è, ad ogni buon conto, uno di quei beni sui quali fanno perno, senza soluzione di continuità, quelle politiche nazionali che costituiscono la concreta traduzione, in termini normativi o di azione della Pubblica Amministrazione (mediante l’esercizio di poteri tipizzati dalla legge), dell’indirizzo politico governativo e, quindi, del processo di formazione della volontà dello Stato.

Certo, ad oggi, con riferimento al diritto di sciopero, quel bene risulta blindato rispetto ad un ampio settore del pubblico impiego che non può essere sindacalmente mobilitato[24], ovvero il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia: in altri termini, in quel settore del pubblico impiego, numericamente molto consistente, la «sicurezza» dei cittadini non potrebbe in alcun modo essere compromessa da iniziative sindacali, originate sia da motivazioni economiche che di natura politica qualora l’obiettivo, in quest’ultimo caso, non fosse la rivendicazione di determinati status economici e lavorativi, bensì quello di contestare una qualsivoglia riforma governativa.

 E, tuttavia, la «sicurezza» non è esente da rischi indiretti di compromissione come, ad esempio, nel caso di un’iniziativa sindacale del personale di terra degli aeroporti, dei portuali o dei ferrovieri che, interrompendo per alcune ore della giornata la propria attività lavorativa[25], riuscissero in qualche modo a rallentare o, comunque, a rendere difficoltosa la mobilità militare o della forza pubblica a fronte della necessità logistica di garantire, con urgenza, la sicurezza di un valico di confine o di una città interessata da agitazioni di piazza.

In questa ipotesi, sia detto per inciso, a prescindere dalle motivazioni dell’iniziativa, si tratterebbe di uno sciopero comunque a tutti gli effetti politico e ciò perché in grado di interferire con un bene costituzionale, la «sicurezza» dello Stato appunto, direttamente connesso con l’indirizzo politico; e qui riecheggiano chiare le parole di Panunzio secondo cui uno sciopero «…o è politico (tout court) o non lo è; ma questo – anche ad accogliere una nozione restrittiva dello sciopero politico – dipende proprio dal fatto che esso sia rivolto ad incidere sull’indirizzo politico»[26].

O si pensi, ancora, ad uno sciopero, in ipotesi legittimo, promosso da un numero imprecisato di sigle sindacali, più o meno rappresentative degli interessi collettivi di riferimento, che coinvolgesse, su vasta scala, varie categorie professionali; uno sciopero che arrivasse, ad esempio, a bloccare, in maniera coordinata, il settore della movimentazione dei prodotti come il calcestruzzo, la sabbia o prefabbricati in ferro; uno sciopero, quindi, capace di interrompere la costruzione o la manutenzione di opere pubbliche strategiche per il Paese la cui sicurezza è, peraltro, tema di grande attualità[27].

Difficilmente questi prodotti potrebbero essere riconducibili all’articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 146 del 1990, che si limita a tutelare l’approvvigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali e beni di prima necessità.

O ancora si pensi ad uno sciopero, anch’esso teoricamente legittimo, nel settore dei trasporti in grado di rallentare la movimentazione di sementi necessarie per garantire il funzionamento del settore agroindustriale.

Potrebbero le sementi, anche quelle chimicamente modificate, definirsi ai sensi della legge 146, «risorse naturali e beni di prima necessità»?

E allora, proprio utilizzando le categorie “panunziane”, questi e altri possibili esempi potrebbero presto porre il problema se nel nostro tempo presente, un tempo movimentato anche alla luce dei mutati scenari di rischio derivanti dal contesto geopolitico, in cui sta divenendo centrale il tema dell’autosufficienza strategica e dove anche il processo di formazione della volontà degli Stati democratici potrebbe dover essere più rapido ed efficace, la legge 146 del 1990 continuerà a rivelarsi adeguata rispetto allo scopo per il quale era stata concepita.

Il dilemma potrebbe, insomma, consistere nella domanda se questa legge sarà – e se sì fino a quando – in grado di continuare a contemperare, in modo efficace ed equilibrato, il diritto di sciopero con la difesa dell’ordine costituzionale[28] e, quindi, del libero esplicarsi dell’indirizzo politico che su quell’ordine si fonda; se, più nello specifico, non sarà, ad esempio, presto opportuno interrogarsi sull’utilità di una nuova legge organica che regolamenti il diritto di sciopero nel vasto e articolato settore della logistica e ciò proprio per tutelare, anche nell’ipotesi di iniziative contestatarie penalmente lecite, l’ordinato processo di definizione della volontà statale finalizzata alla tutela della «sicurezza» dei cittadini.

La seconda questione, che potrebbe essere affrontata utilizzando e aggiornando le riflessioni di Panunzio, riguarda il ruolo che la giurisprudenza costituzionale ha rivestito e che, tuttora, riveste sul fronte della tutela dei diritti.

Questione ben nota alla dottrina costituzionalistica ed ampiamente studiata[29].

Ebbene, nel corso dei decenni, la Corte costituzionale e, più in generale, la giurisdizione, soprattutto quella di legittimità, ha svolto una importante opera, talvolta sostitutiva del potere legislativo, di allargamento dei diritti previsti dalla Costituzione: diritti dilatati nella loro sfera di efficacia oggettiva[30] e soggettiva[31]; diritti reinterpretati alla luce di nuove esigenze sociali; diritti ampliati in termini numerici, attraverso un’opera di interpretazione demiurgica, talvolta molto raffinata e caratterizzata da un elevato tecnicismo giuridico.

E, tuttavia, oggi, non ci si può esimere dal chiedersi se quest’opera non abbia, alla fine, spostato l’asse di quel delicatissimo equilibrio che l’articolo 2 della nostra Costituzione pone fra diritti e doveri, alterando così sia la forma di Stato, come immaginata dai padri costituenti, sia la forma di governo e finendo, così, per interferire con il meccanismo costituzionale che regola la formazione e la veicolazione dell’indirizzo politico attraverso il rapporto dialettico tra Parlamento e Potere esecutivo.

Va da sé che questo processo di creazione giurisprudenziale ha riguardato anche le situazioni giuridiche soggettive riconducibili al titolo terzo della parte prima della Costituzione, dedicata ai rapporti economici.

E così, per tornare al diritto di sciopero per militari e forze dell’ordine, una volta che il confine netto, difeso strenuamente da Panunzio negli anni ’70, fra sciopero per ragioni economiche e sciopero politico è venuto meno, nulla vieterebbe di ipotizzare che, in futuro, la giurisprudenza costituzionale non si spinga oltre, decidendo di aprire, a date condizioni correlate alla tutela di attività essenziali, l’esercizio del diritto di sciopero, sia economico che politico, anche agli appartenenti alle Forze armate e delle Forze di polizia tout court.

A rigor di logica, infatti, non si comprende fino in fondo perché, oggi, un militare o un appartenente ad una forza di polizia non possa scioperare a differenza, ad esempio, di un appartenente alla magistratura di sorveglianza, la cui attività impatta sul funzionamento del sistema carcerario riconducibile, a livello gestionale, al Dipartimento per l’amministrazione penitenziaria e, quindi, al Ministero della giustizia e, in definitiva, al Governo e, di nuovo, alle politiche statali sulla sicurezza.

Si potrà ribattere che la legge 146 del 1990 stabilisce, per la magistratura, regole stringenti al fine di contemperare il diritto di sciopero anche politico con l’esigenza di assicurare un’ordinata amministrazione della giustizia, «…con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari e urgenti, nonché ai processi penali con inputati in stato di detenzione…»[32].

E, tuttavia, sempre a rigor di logica e senza voler prendere posizione a favore di una tesi anziché di un’altra, non si comprende perché, mutatis mutandis, ciò non potrebbe essere ammesso anche per le Forze armate o di polizia e questo a prescindere dalle ragioni sottese alla protesta, se economiche o meno, se per chiedere aumenti stipendiali o per protestare su una riforma organica di settore.

In altri termini, una volta che la giurisprudenza costituzionale, pur animata da un sincero spirito democratico, ha abbattuto la linea di demarcazione che, fino agli inizi degli anni ’70, separava lo sciopero economico da quello politico, «tutto» è diventato «relativo» e, quindi, «tutto» è divenuto, in teoria, «possibile»; «tutto», ovviamente, da intendersi come qualsivoglia iniziativa sindacale volta ad esercitare una pressione legittima e democratica sui pubblici poteri entro i limiti ammessi dall’ordinamento costituzionale e, dunque, nei limiti dell’articolo 504 del Codice penale.

Ma ciò, ed ecco il problema, sarebbe sostenibile in periodi di forti instabilità internazionali che mettessero a repentaglio l’integrità e l’esistenza stessa della nostra democrazia, del nostro Stato, che Panunzio, giustamente, definiva, in termini positivi, pluralista, interventista, sociale?

Più in generale, l’azione della Corte costituzionale e, con essa, della giurisprudenza civile penale, nonché della giurisprudenza amministrativa – l’azione appunto volta a creare nuovi diritti – è una tendenza che si è caratterizzata per un’accelerazione, tra la fine degli anni ‘80 e il primo decennio degli anni 2000, in parallelo con l’accelerazione del processo di globalizzazione.

 Oggi, però, il reflusso di quel processo, che molti attenti osservatori stanno iniziando a rilevare, sta già determinando, anche nelle democrazie occidentali, un ripiegamento dei rispettivi ordinamenti giuridici verso confini più certi, verso confini in grado di garantire un riequilibrio dei rapporti tra i poteri dello Stato e tra questi ultimi e i cittadini, in sincrono con una rivalorizzazione del principio di sovranità statale, sia esterna che interna.

Noi possiamo condividere o meno questo processo, ma che il processo sia in atto non sembrerebbe innegabile.

 Ci sarebbe, allora, da domandarsi se, nel medio e lungo periodo, anche la giurisprudenza costituzionale, quella della Corte di Cassazione e quella del Consiglio di Stato non inizieranno a reindirizzare, appunto sul campo della teoria dei diritti, proprie precedenti posizioni e se simili iniziative non riguarderanno anche l’esercizio del diritto di sciopero, in un tentativo di ricondurlo, gradualmente e almeno in parte, entro i confini di uno sciopero economico-politico funzionale a tutelare gli interessi dei lavoratori, così come conformati dalle norme del titolo terzo della prima parte della Costituzione; in definitiva a ricondurre il sistema entro i confini antecedenti alla sentenza 290 del 1974 della Consulta.

Cosa succederà nel prossimo futuro non è dato sapere.

Sul piano geopolitico, sembrerebbero profilarsi venti forti che potrebbero, a loro volta, rendere le acque del diritto agitate e di difficile navigazione, per ricorrere ad una metafora marinaresca che richiama l’arte della vela, tanto cara a Sergio Panunzio.

In questa fase storica, incerta, si possono porre interrogativi, ipotizzare scenari, delineare tendenze evolutive, ma le soluzioni non sembrano, al momento, all’orizzonte: esse dipenderanno da come i rapporti tra gli Stati all’interno dell’Unione europea e tra l’Unione europea e il resto del mondo andranno a rimodellarsi nei prossimi decenni.

Bon gré, mal gré.

Abstract

Abstract [It]: L’articolo intende offrire un tentativo di rilettura degli studi di Sergio P. Panunzio, degli anni ’70, dedicati alle tematiche dello sciopero e dell’indirizzo politico alla luce delle dinamiche della nostra contemporaneità. In particolare, si è cercato di verificare la possibilità di aggiornare alcune riflessioni di Panunzio con riferimento alla legge che, nel nostro Paese, regolamenta il diritto di sciopero nell’ambito dei servizi pubblici essenziali, nonché in merito agli assetti costituzionali dello Stato repubblicano.

Abstract [En]: The article aims to offer an attempt to reread of Sergio P. Panunzio’s studies, from the ‘70s, dedicated the issues of the strike and political direction in the light of our contemporary dynamics. In particular, we tried to verify the possibility of updating some of Panunzio’s reflections with reference to the law that, in our country, regulates the right to strike in essential public services, as well as with regard to the constitutional structures of the republican State.

PAROLE CHIAVE

Sciopero, indirizzo politico, poteri dello Stato, Repubblica italiana.

KEYWORDS

Strike, political direction, powers of the State, Italian Republic.

* Viceprefetto.

[1] Cerrone F., L’itinerario intellettuale di Sergio P. Panunzio: argomentazione, orientamento ai valori ed etica nella valutazione dell’esperienza giuridica, in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, Jovene, Napoli, 2007, p. 26.

[2] Sul sindacalismo rivoluzionario e sulle correlazioni con le dinamiche che condussero alla nascita dei Fasci italiani di combattimento, prima, e al Fascismo, poi, cfr. De Felice R., Mussolini il rivoluzionario (1883-1920), Einaudi, Torino, 1995. Per il contributo che parte del sindacalismo rivoluzionario diede alla c.d. “sinistra fascista”, cfr. Parlato G., La sinistra fascista. Storia di un progetto mancato, il Mulino, Bologna, 2008.

Sul rapporto tra uso della forza e istituto dello sciopero come strumento politico d’azione, cfr. le Riflessioni sulla violenza di Georges Sorel in Sorel G., Scritti politici, Utet, Torino, 2006, pp. 83-421.

[3] Il riferimento è al II Convegno di studi sindacali e corporativi svoltosi a Ferrara dal 5 all’8 maggio del 1932.

[4] Sul pensiero giuslavorista di Sergio Panunzio si rinvia, in particolare, a Panunzio S., Il sentimento dello Stato, Libreria del Littorio, Roma, 1929, in particolare pp. 78-119; 131-259; Panunzio S., Teoria generale dello Stato fascista, Appunti di Lezioni, Cedam, Padova, 1937-XV, in particolare pp. 123-159.

[5] Il 7 settembre 1946, nella seconda Sotto Commissione, fu presentato un ordine del giorno a firma degli onorevoli Morati, Bozzi, Castiglia e Einaudi del seguente tenore: «La seconda Sottocommissione, riconosciuta la necessità dell’istituzione di una seconda Camera, al fine di dare completezza di espressione politica a tutte le forze vive della società nazionale, passa all’esame del sistema del rapporto tra le due Camere ed al modo di composizione di ciascuna di esse». Riguardo alla composizione della seconda Camera Costantino Mortati sarà più esplicito nella seduta del 24 settembre sostenendo l’utilità che il nuovo Senato fosse rappresentativo delle categorie professionali, lasciando alla Camera la rappresentanza della società civile espressa dai partiti politici.

[6] Tra i partecipanti, Giuliano Mazzoni, Giuseppe Maranini, Carlo Esposito, Francesco Santoro-Passarelli, Giuseppe Chiarelli, Ferruccio Pergolesi.

[7] Cfr. Panunzio V., «Esigenza dello Stato moderno», in Convegno nazionale di studi sindacali 28, 29 e 30 ottobre 1949, Camera di commercio, industria e Agricoltura di Roma, Tipografia Ugo Pinto, Roma, MCMIL, p. 74.

[8] Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, Arti grafiche pedanesi, Roma, 1974, pp. 136 -138.

[9] Panunzio S.P., Lo sciopero politico e la Corte, Diritto e società, 1/1974, pp. 178 ss; Panunzio S.P., Lo sciopero politico fra Costituzione e Corte, Diritto e Società, 1975 (poi rinominato e integrato con il titolo Lo sciopero politico fra Costituzione e Corte costituzionale, in Scritti in onore di Costantino Mortati, III, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 926 ss); Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit. nota 8; Panunzio S.P., Sulla partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche, estratto da Diritto e Società, Vol. II, n. 1, marzo 1974, Sansoni, Firenze.

[10] L’elenco completo delle pubblicazioni giuslavoriste può essere consultato in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, op. cit., pp. 676-676.

[11] Bauman Z., Modernità liquida, Laterza, Bari, 2008.

[12] Approfonditamente Cerrone F., L’itinerario intellettuale di Sergio P. Panunzio, op. cit., 26-42; Stammati S., Sul dialogo di Sergio Panunzio con la cultura giuridica, in Cerrone F. e Volpi M. (a cura di), Sergio Panunzio. Profilo intellettuale di un giurista, Jovene, Napoli, 2007, pp. 129-134.

[13] Panunzio S.P., Sulla partecipazione del sindacato alle funzioni pubbliche, op. cit., pp. 115-116.

[14] Ibidem, pp. 126 e 127.

[15] Cfr. sentenza n. 29 del 4 maggio 1960.

[16] Si tratta della sentenza 28 dicembre 1962, n. 123: «Pertanto, la sospensione del lavoro la quale venga effettuata in appoggio a rivendicazioni di carattere economico cui si rivolge uno sciopero già in via di svolgimento, ad opera di lavoratori appartenenti alla stessa categoria dei primi scioperanti, non può non trovare giustificazione ove sia accertata l’affinità delle esigenze che motivano l’agitazione degli uni e degli altri, tale da fare fondatamente ritenere che senza l’associazione di tutti in uno sforzo comune esse rischiano di rimanere insoddisfatte».

[17] Coste Costituzionale, sentenze 123 del 1962 e 141 del 1967.

[18]Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit., p. 90.

[19] Ibidem, pp. 102-103.

[20] Sentenza 290 del 1974.

[21] Sull’articolo 40 della Costituzione esiste una poderosa bibliografia di opere che analizzano il relativo diritto da un profilo civilistico, penalistico e pubblicistico. Per una panoramica delle questioni sottese al diritto di sciopero cfr. Rosselli O., Commento all’articolo 40 della Costituzione, in Bifulco R.-Celotto A.-Olivetti M., con la collaborazione di Angelini F., Benvenuti M., Fontana G., Frontoni E., Cavaliere M. T., Costituzione commentata, One PA, Wolters Kluwer.

Si veda, altresì, Apostoli A., Commento all’articolo 40 della Costituzione, nel Commentario breve alla Costituzione di Crisafulli e Paladin, aggiornato da Sergio Bartole e Roberto Bin, Cedam, Padova, 2008, pp. 396-403; Bartole S., Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, il Mulino, Bologna, 2004, pp. 174-182.

E ancora, di agevole reperibilità Vallebona A.-Franza G., Commento articolo 40 in Commentario breve alle leggi sul lavoro, De Luca Tamajio R.-Mazzotta O., VII ed., Wolters Kluwer-Cedam, Milano, 2022, pp. 127-137.

Per una disamina delle problematiche sul diritto di sciopero fino alla fine degli anni ’80 cfr. Pera G., voce “sciopero” (diritto costituzionale e diritto del lavoro), in Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 699-728; Romagnoli U., Commento all’articolo 40 della Costituzione, in Branca G. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Zanichelli, Bologna e Soc. Ed. del Foro italiano, Roma, 1979, pp. 289-325.

Ancora cfr. Crisafulli V., Stato Popolo Governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 299-316; Esposito C., La Costituzione italiana. Saggi., Cedam, Padova, 1954, pp. 151-179; Santoro-Passarelli F., Nozioni di diritto del lavoro, XXV ed., Jovene, Napoli, 1972, pp. 53-67.

[22] Sono i limiti posti dalla Corte costituzionale – rispettivamente, con sentenze 27 dicembre 1974, n. 290, e 13 giugno 1983, n. 165 – oltrepassati i quali si può avere l’integrazione delle fattispecie incriminatrici di cui agli articoli 503 c.p. (Serrata e sciopero per fini non contrattuali) e 504 c.p. (Coazione alla pubblica Autorità mediante serrata o sciopero).

[23] L’articolo 507 c.p., 1° comma, come noto, punisce: «Chiunque, per uno degli scopi indicati negli articoli 502, 503, 504 e 505, mediante propaganda o valendosi della forza e autorità di partiti, leghe o associazioni, induce una o più persone a non stipulare patti di lavoro o a non somministrare materie o strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altri prodotti agricoli o industriali, è punito con la reclusione fino a tre anni». Al riguardo, la Corte costituzionale, con sentenza 17 aprile 1969, n. 84, ne ha dichiarato l’illegittimità nella parte concernente l’ipotesi della propaganda, nell’ipotesi in cui essa non assuma dimensioni tali né raggiunga un grado d’intensità e di efficacia da risultare di notevole rilievo.

[24] Per il personale della Polizia di Stato si rinvia all’articolo 84 della legge 1° aprile 1981, n. 121: «Gli appartenenti alla Polizia di Stato non esercitano il diritto di sciopero né azioni sostitutive di esso che, effettuate durante il servizio, possano pregiudicare esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o le attività di polizia giudiziaria».

Per il personale delle Forze Armate si rinvia al comma 4 dell’articolo 1475 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66: «I militari non possono esercitare il diritto di sciopero»: si tratta di una norma valida anche per le Forze di polizia ad ordinamento militare come l’Arma dei Carabinieri (che è anche la quarta Forza Armata a fianco dell’Esercito, Marina e Aereonautica) e della Guardia di Finanza.

Per il Corpo della polizia penitenziaria la disposizione di riferimento è l’articolo19 della legge 15 dicembre 1990, n. 395, che, al comma 13, stabilisce quanto segue: «Gli appartenenti al Corpo della polizia penitenziaria non esercitano il diritto di sciopero né azioni sostitutive di esso che, effettuate durante il servizio, possano pregiudicare le esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza delle strutture ove espletano i servizi istituzionali».

Per i controllori di volo si richiama il primo comma dell’articolo 4 della legge 23 maggio 1980, n. 242: «Nell’esercizio del diritto di sciopero da parte del personale addetto ai servizi di assistenza al volo dovrà in ogni caso essere assicurata, secondo le norme e gli ordini di servizio, l’assistenza per i voli di Stato, sia nazionali che esteri, ivi compresi quelli militari comunque operanti, di emergenza e i collegamenti con le isole».

[25] Dunque, con uno sciopero in teoria nei limiti della legge 146 e senza che le autorità preposte siano ricorse al potere di precettazione.

[26] Panunzio S.P., Sciopero e indirizzo politico, op. cit., p. 103.

[27] Si pensi al decreto legislativo 4 settembre 2024, n. 134 recante «Attuazione della direttiva (UE) 2022/2557 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2022, relativa alla resilienza dei soggetti critici e che abroga la direttiva 2008/114/CE del Consiglio» e al decreto legislativo 4 settembre 2024, n. 138, recante «Recepimento della direttiva (UE) 2022/2555, relativa a misure per un livello comune elevato di cibersicurezza nell’Unione, recante modifica del regolamento (UE) n. 910/2014 e della direttiva (UE) 2018/1972 e che abroga la direttiva (UE) 2016/1148».

[28] Sul concetto di ordine costituzionale, inteso come l’insieme dei principi costituzionali caratterizzanti e limitanti l’ordinamento giuridico, cfr. La continuità dello Stato di Vezio Crisafulli, ora in Crisafulli V., Stato Popolo Governo, op. cit., pp. 3-52. Accenni anche in Mortati: cfr. Mazortati C., Istituzioni di diritto pubblico, TOMO I, Nona ed., Cedam, Padova, 1975, p. 321. Più in generale si veda Pace A., Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, II ed., Cedam, Padova, 2002.

[29] Barile P., Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, il Mulino, Bologna, 1984; Mazziotti di Celso M., Lezioni di Diritto costituzionale. Parte II. La Costituzione italiana. Precedenti storici. Principi fondamentali e rapporti civili, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 177 ss.; Pace A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale: Introduzione allo studio dei diritti costituzionali, Cedam, Padova, 2003;

Si veda, altresì, Bin R., Critica della teoria dei diritti, FrancoAngeli, Milano, 2024; Bartole S., Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, op. cit., pp. 313-351; Nania R. (a cura di), Diritti fondamentali. Aspetti teorici e temi attuali, Giappichelli, Torino, 2024, Rimoli F., Dei diritti e dei doveri. Percorsi controvento, Editoriale scientifica, Napoli, 2022; Olivetti M., Diritti fondamentali, VI ed., Giappichelli, Torino, 2020.

[30] Il riferimento, ad esempio, è ai vari sotto significati che diritti come, ad esempio, quello alla libertà personale, alla manifestazione del pensiero o alla libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione hanno assunto nel tempo.

[31] Si pensi ai diritti di libertà che, al di là della lettera della Costituzione, sono stati estesi dai cittadini alle persone in quanto tali.

[32] Articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 146 del 1990.

L'articolo L’attualità del pensiero giuslavorista di Sergio Paolo Panunzio proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Estromissione dal giudizio – Natura – Istuto processuale specifico – Applicazione – Ipotesi tassative – Artt. 108,109 e 111 c.p.c.

Nel processo amministrativo, l’estromissione, lungi dal potersi considerare istituto processuale di carattere generale, trova applicazione nelle sole tre ipotesi tassativamente previste dalla legge e, segnatamente, nei casi di cui agli artt. 108,109 e 111 c.p.c. Sicché, laddove non si verta in alcuna delle tre ipotesi legalmente contemplate, la richiesta estromissione è evidentemente inammissibile.

Pres. Durante – Est. Zoppo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1894 del 2024, proposto da
Gerardo Alfano, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Fortunato e Matilde Saja, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Eboli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sigismondo Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Casa Comunale, sita in Eboli, alla Via M. Ripa, n. 49;

e con l’intervento di

ad adiuvandum

A&G Engeenering s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore Ing. Giuseppe Ardia, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Natella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio sito in Salerno, alla Via Renato De Martino, n. 10;

per la declaratoria, ex art. 30 del D.Lgs. n. 104/2010

del diritto del ricorrente a conseguire il risarcimento dei danni ingiustamente patiti per effetto dei provvedimenti, successivamente annullati dal G.A., con i quali il Comune di Eboli ha interdetto la variante in corso d’opera al Permesso di costruire n. 106/2022 conseguito dal ricorrente e disposto l’annullamento in autotutela del Permesso di Costruire n. 106/2022;

nonché per la condanna

del Comune di Eboli al pagamento nei confronti del ricorrente di tutte le somme derivanti dalle causali di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Eboli;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di A&G Engeenering s.r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2025 la dott.ssa Laura Zoppo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, si domanda la condanna del Comune di Eboli al pagamento di tutte le somme spettanti al ricorrente a titolo di risarcimento dei danni ingiustamente patiti per effetto dei provvedimenti, successivamente annullati dal G.A., con i quali l’ente ha dapprima illegittimamente interdetto la variante in corso d’opera al rilasciato Permesso di Costruire n. 106/2022 e poi disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio medesimo.

Più di precipuo, parte ricorrente rappresenta in fatto di essere proprietaria di un vecchio podere, costituito da n. 2 abitazioni e pertinenze, sito nel Comune di Eboli in loc. Corinto, distinti in catasto al foglio 60, p.lle nn. 57, 591, 631 e 681.

Assume che, a fronte di una precipua istanza edilizia rivolta all’amministrazione comunale per la riqualificazione degli esistenti immobili, il Comune di Eboli, ricorrendone i presupposti, ha rilasciato in data 8 novembre 2022 il Permesso di Costruire n. 106.

Deduce il ricorrente che, muovendo da detto titolo, ha sottoscritto con la società A&G Engeenering s.r.l.s. un contratto di appalto per l’esecuzione dei lavori di miglioramento sismico ed efficientamento energetico, convenendo un importo pari ad € 1.933.452,38 e istando al contempo per ottenere il beneficio fiscale di cui al D.L. n. 34/2020 (cd. superbonus 110%).

Rileva che, dopo aver dato inizio ai lavori, con nota prot. n. 9171 del 28 febbraio 2023, ha provveduto a depositare presso il Comune di Eboli una s.c.i.a. in variante, con la quale ha previsto un diverso posizionamento dei 4 corpi di fabbrica già assentiti.

Senonché, con provvedimento prot. n. 11617 del 14 marzo 2023, il Responsabile dell’Area Urbanistica ed Edilizia del Comune di Eboli ha inibito l’esecuzione dell’intervento di cui alla predetta s.c.i.a., in quanto asseritamente contrastante con l’art. 6-bis, comma 1, della Legge Regionale della Campania n. 19/2009 e non assentibile mediante s.c.i.a. ex art. 22, comma 2 del D.P.R. n. 380/2001, ordinando altresì la sospensione dei lavori.

Con successivo provvedimento prot. n. 23895 del 30 maggio 2023, l’ente comunale ha poi annullato il Permesso di Costruire n. 106/2022 previamente rilasciato, sul presupposto che il ricorrente fosse unicamente enfiteuta dei beni e non possedesse dunque alcun titolo per eseguire i lavori richiesti.

I provvedimenti de quibus, tempestivamente gravati in sede giudiziale, sono stati entrambi annullati: in particolare, con sentenza 1693 del 13 luglio 2023, questo Tribunale ha annullato la determina n. 1167 del 14 marzo 2023, mentre, con sentenza n. 3634 del 22 aprile 2024, il Consiglio di Stato ha annullato il successivo provvedimento n. 23895 del 30 maggio 2023.

Dunque, facendo valere l’illegittimità della complessiva attività provvedimentale posta in essere dall’amministrazione comunale, per come definitivamente accertata dal G.A., il ricorrente domanda in questa sede la condanna del Comune di Eboli al risarcimento di tutti i danni ingiusti patiti.

Parte ricorrente deduce, in particolare, che, per effetto del non corretto operato amministrativo, gravemente colposo e neppure giustificato da un qualsivoglia errore scusabile, ha non solo dovuto sostenere in proprio ingenti costi per l’esecuzione delle opere di miglioramento sismico ed efficientamento energetico, ma ha anche definitivamente perso i benefici del cd. superbonus 110%, per ottenere i quali sarebbe stato necessario rispettare taluni termini ex lege previsti e concludere i lavori entro il 31 dicembre 2023.

Più di precipuo, rappresenta di aver perso il valore degli immobili demoliti e non ricostruiti (pari ad € 260.000,00), di aver dovuto sostenere ingenti spese per far fronte al contratto di appalto sottoscritto con la società A&G Engeenering s.r.l.s. e alle spese tecniche (pari ad € 391.844,31), di aver dovuto caricarsi degli importanti costi per il ripristino dello stato dei luoghi e per riportare le aree allo stato ante operam (pari ad € 147.134,69) e di aver definitivamente perso qualsivoglia possibilità di realizzare nuovi immobili utilizzando i benefici del superbonus 110% (per un lucro cessante pari ad € 1.934.797,62).

Sicché, secondo l’assunto attoreo, l’illegittima condotta comunale, si configurerebbe come causativa di ingiusti danni patrimoniali, come tali risarcibili ai sensi degli artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a.

Con atto ritualmente depositato, la società A&G Engeenering s.r.l.s. è intervenuta in giudizio a supporto della domanda attorea, rilevando di aver sostenuto e anticipato tutte le spese necessarie per le lavorazioni volte alla realizzazione dell’assentito progetto edilizio, e domandando dunque la condanna del Comune di Eboli al pagamento, direttamente in suo favore, della somma pari ad € 447.187,74.

Si è costituito in giudizio per resistere il Comune di Eboli che ha dedotto l’infondatezza nel merito delle avverse censure per mancanza dei presupposti necessari all’accertamento della responsabilità della Pubblica Amministrazione ex art. 2043 c.c.

Nello specifico, l’ente comunale ha rilevato: l’insussistenza del requisito del danno ingiusto, non essendo l’intervento urbanistico-edilizio finale comunque realizzabile per violazione dell’art. 6-bis della Legge Regionale della Campania n. 19/2009, degli artt. 15,16 e 18 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Eboli, dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001; l’assenza della colpa grave in capo alla P.A., atteso che le norme applicate nella fattispecie erano suscettibili di essere variamente interpretate dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere tecnico-discrezionale, risultando altresì da atto pubblico che il ricorrente non era proprietario dei beni ma semplice livellario; la mancanza del nesso causale tra l’illecito e l’asserito danno da lucro cessante, giacché il ricorrente non avrebbe comunque potuto accedere al cd. superbonus 110% per mancanza dei requisiti e delle condizioni richiesti dalla legge.

Il Comune resistente ha poi domandato l’estromissione dal giudizio della società A&G Engeenering s.r.l.s. per carenza di legittimazione attiva ad ottenere il risarcimento dei danni, non essendo titolare di alcun interesse legittimo pretensivo inciso dai provvedimenti annullati dall’Amministrazione.

Con successiva memoria difensiva, parte ricorrente ha ribadito quanto previamente esposto in ordine alla sussistenza dell’ingiusta lesione e dell’elemento psicologico in capo alla P.A.

Ha dedotto, in particolare, come la validità dei rilasciati titoli edilizi e la conseguente realizzabilità dell’intervento siano già state oggetto di precipuo accertamento, passato in giudicato, da parte del G.A.; sicché l’ente comunale, a fronte di un intervento edilizio correttamente assentito, ha illegittimamente inibito l’esecuzione dei lavori nei termini, comportando l’impossibilità per il ricorrente di percepire gli spettanti benefici economici del superbonus 110%.

Ha poi eccepito l’inammissibilità della domanda diretta di risarcimento del danno proposta dall’interveniente ad adiuvandum, anche per difetto di giurisdizione, mancando un rapporto diretto tra la società A&G Engeenering s.r.l.s e il Comune di Eboli.

Da ultimo, ha censurato la relazione tecnica depositata dall’amministrazione comunale, in quanto errata nei contenuti e comunque relativa alla presunta invalidità dei titoli edilizi già oggetto di accertamento da parte del G.A. che ne ha definitivamente accertato la legittimità.

Il Comune di Eboli ha successivamente prodotto memoria di replica con la quale, dopo aver contestato le censure svolte da controparte con riguardo alla relazione tecnica, ha dedotto la carenza di legittimazione attiva del ricorrente alla domanda di risarcimento di “danni certi”, non avendo questo personalmente presentato alcuna istanza di ammissione al superbonus 110% e non possedendo neppure i presupposti per poterne eventualmente beneficiare.

Con successiva memoria di replica, il ricorrente ha riproposto le iniziali censure, rilevando che: come chiarito con circolare n. 24/E dell’Agenzia delle Entrate, sono ammessi a fruire della detrazione anche i familiari del possessore o del detentore dell’immobile individuati ai sensi dell’art. 5, comma 4 del T.U.I.R. a condizione che siano conviventi con il possessore o detentori dell’immobile oggetto di intervento; l’immobile, diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione, era dotato di impianto di riscaldamento per il quale, coerentemente con la finalità normativa, era stata prevista la sostituzione con il ricorso a tecniche più moderne.

Ha concluso, quindi, per la fondatezza della domanda proposta, essendo stata debitamente dimostrata, a suo dire, la responsabilità della P.A. ex art. 2043 c.c., oltre che il diritto al risarcimento dei danni da lui subiti come conseguenza dell’illecito operato amministrativo.

La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 23 aprile 2025 ed è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto per i motivi di cui appresso.

In limine, inammissibile si appalesa la domanda di estromissione del terzo interventore avanzata dal Comune resistente.

Ed invero, l’estromissione, lungi dal potersi considerare istituto processuale di carattere generale, trova applicazione nelle sole tre ipotesi tassativamente previste dalla legge e, segnatamente, nei casi di cui agli artt. 108,109 e 111 c.p.c. (da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 marzo 2025, n. 4522).

Sicché nel giudizio in esame, non vertendosi in alcuna delle tre ipotesi legalmente contemplate, la richiesta estromissione è evidentemente inammissibile.

Ciò non esclude, tuttavia, che l’atto di intervento ad adiuvandum, per come proposto dalla A&G Engeenering s.r.l.s., vada a sua volta dichiarato inammissibile.

Basti al riguardo precisare che, secondo orientamento consolidato, nel giudizio amministrativo non è previsto il c.d. intervento autonomo (invece contemplato dall’art. 105, comma 1, c.p.c.), ma solo interventi ex artt. 28 e 50 c.p.a., riconducibili al c.d. intervento adesivo dipendente ad adiuvandum vel opponendum e, prevedendosi, altresì, il ricorso incidentale per proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (art. 142, comma 1, c.p.a.), ovvero, per i casi di giurisdizione esclusiva, la possibilità di proporre le sole domande riconvenzionali nei termini e con le modalità del ricorso incidentale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 16 novembre 2023, n. 6295).

In altre parole, il terzo può intervenire unicamente a sostegno della parte adiuvata senza possibilità di spiegare nel medesimo giudizio un’autonoma domanda; sicché, allorquando questo non si limiti a meglio illustrare le ragioni fatte valere dal ricorrente ma ampli il thema decidendum da quest’ultimo fissato con l’atto introduttivo del giudizio, proponendo a sua volta un’autonoma domanda e introducendo così contenuti che avrebbero potuto essere inseriti in un autonomo ricorso, il suo formale atto di intervento adesivo si rileva del tutto inammissibile.

A tutto voler concedere, nel caso di specie, pur volendo spingersi a riqualificare l’atto de quo quale autonomo ricorso, non può non rilevarsi il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in ordine alla domanda di condanna con esso proposta.

Ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, occorre premettere che la giurisdizione va determinata sulla base della domanda, non rilevando la prospettazione compiuta dalla parte ma il cd. petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi.

Orbene, nella vicenda in giudizio, all’esito dell’indagine in ordine al petitum sostanziale, appare evidente come la società appaltatrice abbia in realtà proposto una domanda di condanna della P.A. al pagamento di talune somme a lei dovute ex contractu da parte del committente, odierno ricorrente.

Le somme de quibus, diversamente da quanto si vuole far credere, non assurgono a danni ingiusti patiti dalla società appaltatrice a seguito dei comportamenti gravemente colposi posti in essere dall’amministrazione, trattandosi invece di importi anticipati per i lavori realizzati e le spese tecniche “in dipendenza del contratto di appalto del 23.11.2022”, mai rimborsate dalla parte direttamente obbligata (così come peraltro ammesso dalla stessa società nelle conclusioni spiegate nell’atto di intervento).

Ne consegue che, la domanda proposta dal terzo, disvelandosi quale azione di adempimento delle prestazioni contrattualmente assunte dal ricorrente, esula dalla cognizione dell’adito giudice degli interessi legittimi.

Venendo ora allo scrutinio del ricorso nel merito, appare opportuno circoscrivere in via preliminare il thema decidendum.

Orbene, nel giudizio di cui è causa non si discorre dell’assentibilità degli interventi edilizi oggetto del permesso di costruire e della successiva s.c.i.a. in variante.

Sul punto non può, invero, sottacersi come questo Tribunale prima, e il Consiglio di Stato poi, si siano già ampiamente pronunciati, con efficacia di giudicato, sulla legittimità dei titoli edilizi rilasciati dall’ente comunale in favore dell’odierno ricorrente.

Con il presente ricorso, parte ricorrente, invece, si duole dei danni ingiustamente patiti per effetto dell’attività provvedimentale inibitoria e annullatoria posta in essere dall’amministrazione comunale, la cui illegittimità è stata definitivamente accertata dal G.A.

Di talché, questo giudicante, ai fini dell’accertamento della fondatezza della domanda risarcitoria proposta, lungi dal vagliare la sussistenza dei presupposti normativi per lo svolgimento dell’attività urbanistico-edilizia a monte, è chiamato unicamente a verificare l’esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa comunale per gli asseriti danni patrimoniali.

In generale, la responsabilità della Pubblica Amministrazione per attività provvedimentale (sia essa esercitata o meno) va ricondotta al modello prevalente della responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c., clausola generale mediante la quale si sanziona con un obbligo risarcitorio la violazione del cd. principio del neminem laedere (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 aprile 2021, n. 7).

Logico precipitato della conclusione de qua è il principio per cui la risarcibilità del danno conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività provvedimentale della P.A. dipende dall’esistenza di tutti gli elementi dell’illecito aquiliano (segnatamente la sussistenza di una condotta illecita posta in essere dalla Pubblica Amministrazione, di un evento dannoso idoneo ad incidere su un interesse rilevante per l’ordinamento e del danno patrimoniale conseguente, del nesso di causalità tra condotta illecita della P.A. e evento dannoso ingiusto, dell’imputazione di detto evento all’Amministrazione a titolo di dolo o quantomeno di colpa), che è onere del privato che propone la domanda risarcitoria dimostrare.

Dunque, allorquando la P.A. abbia illegittimamente esercitato l’attività autoritativa ad essa attribuita dalla legge, il risarcimento del danno non deriva automaticamente dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo emesso al suo esito. Il danno conseguente all’annullamento dell’atto amministrativo non è, infatti, in re ipsa, ma deve formare oggetto di un puntuale onere probatorio in capo al danneggiato, unitamente al nesso causale tra il provvedimento illegittimo e il danno sofferto e all’elemento soggettivo in capo all’amministrazione.

In ordine alla prova del nesso causale tra la condotta dell’Amministrazione e l’evento dannoso, la giurisprudenza ha in più occasioni affermato che deve muoversi dall’applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p., in forza dei quali un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della conditio sine qua non). Il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dall’art. 41, comma 2, c.p., in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2023, n. 674).

Quanto, invece, all’elemento soggettivo, costituisce ius receptum il principio per cui l’accertamento della responsabilità della P.A. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, dovendo essere fornita la dimostrazione che l’apparato amministrativo abbia agito quantomeno con colpa, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.

In altre parole, la responsabilità della Pubblica Amministrazione può ritenersi accertata quando, tenuto conto del comportamento degli organi intervenuti nel procedimento, la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato.

Perché si configuri la colpa dell’amministrazione, occorre, dunque, avere riguardo al carattere e al contenuto della regola violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico; viceversa, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere sia stato esercitato in palese spregio delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, con la conseguenza che ogni altra violazione del diritto oggettivo resta assorbita nel perimetro dell’errore scusabile, ai sensi dell’articolo 5 c.p.

Da questo inquadramento della fattispecie risarcitoria discende che, a differenza che nel giudizio di legittimità, in cui l’oggetto del sindacato è il provvedimento amministrativo e la sua coerenza col quadro fattuale e giuridico esistente al momento della sua adozione, correttamente ricostruito il primo, ed esattamente interpretato il secondo, nel giudizio risarcitorio oggetto di valutazione è la complessiva condotta dell’Amministrazione, di cui il provvedimento costituisce solo un elemento, dovendo verificarsi se, nell’esercizio del suo compito di perseguimento primario dell’interesse pubblico, essa non abbia travalicato i limiti basilari entro i quali l’azione autoritativa deve essere contenuta e che fungono da cornice esterna della discrezionalità amministrativa.

La diversa natura del giudizio risarcitorio rispetto a quello di legittimità comporta che le qualificazioni del provvedimento impugnato sancite dalla sentenza conclusiva del secondo non condizionano in modo automatico l’accertamento della fattispecie risarcitoria, diversi essendo sia l’oggetto dei due giudizi che i parametri cui deve ispirarsi il loro svolgimento: proprio perché l’elemento soggettivo costituisce uno dei tasselli della fattispecie risarcitoria, il giudice, ai fini della sua ricostruzione, è chiamato a prendere in considerazione tutte le circostanze, di fatto e di diritto, caratterizzanti la concreta situazione devoluta alla sua cognizione, come emergenti dal materiale processuale e anche laddove non abbiano costituito oggetto di rituale eccezione di parte interessata (Consiglio di Stato sez. III, 7 febbraio 2025, n. 1003).

Tanto premesso in punto di diritto, in applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, va subito rilevato come parte ricorrente non abbia assolto all’onus probandi su di lei incombente.

Quanto al danno emergente (perdita del valore degli immobili demoliti e non ricostruiti, spese sostenute per far fronte al contratto di appalto sottoscritto con la società A&G Engeenering s.r.l.s. e spese tecniche, costi sopportati per il ripristino dello stato dei luoghi), pur volendo attribuire una qualsivoglia efficacia probatoria alla relazione tecnica di parte e alla fattura n. 14 del 19 novembre 2024 in ordine all’an e al quantum del pregiudizio patrimoniale sofferto, indimostrati risultano l’ingiustizia di tale danno, rectius la circostanza per cui la perdita economica si è verificata con modalità contrarie al diritto, il nesso di derivazione causale materiale tra la condotta del Comune e il danno-evento, nonché il rapporto di causalità giuridica tra l’evento lesivo determinato dall’attività illegittimamente posta in essere dall’amministrazione comunale e il cd. danno-conseguenza.

La parte onerata non ha, in altri termini, fornito la prova rigorosa del nesso di collegamento immediato e diretto tra la perdita patrimoniale subita, pari ad € 798.979,00, e i provvedimenti di illegittima sospensione dei lavori previamente assentiti e di annullamento del permesso di costruire già concesso.

Basti rilevare che, stante l’avvenuta conferma in sede giudiziale dei titoli edilizi rilasciati dall’ente comunale, il ricorrente ha definitivamente ottenuto il bene della vita agognato, sicché la scelta di non effettuare gli interventi di ricostruzione assentiti, pur avendo già sostenuto gli ingenti costi per le programmate opere di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, perdendo dunque il valore degli immobili demoliti e non ricostruiti, oltre a tutte le somme a tal uopo versate, è a lei unicamente ascrivibile, non potendo oggi più dolersene addebitando le conseguenze patrimoniali negative all’ente comunale.

In ordine, poi, al lamentato danno da lucro cessante, consistente nella chance perduta di conseguire la realizzazione ex novo di n. 4 immobili utilizzando i benefici del superbonus 110%, si osservi quanto segue.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, la chance è “considerata una posizione giuridica autonomamente tutelabile – morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa) – purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 aprile 2021, n. 7).

In altri termini, la tecnica risarcitoria della perdita di chance garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se questa abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato.

Ciò posto, è appena il caso di rilevare come l’odierno ricorrente non abbia in realtà personalmente presentato alcuna c.i.l.a. superbonus 110%, potendo dunque eventualmente lamentare l’asserita perdita della chance di conseguire il beneficio fiscale de quo solamente i di lui figli comodatari che tale istanza hanno debitamente avanzato.

Si aggiunga che, al di là dell’evidente carenza di legittimazione attiva in capo al ricorrente in ordine alla presentazione dell’esaminanda domanda, pur volendo presuntivamente ritenere che, in mancanza dell’illegittimo intervento comunale, si sarebbero rispettate le tempistiche di lavorazione previste dal D.L. n. 34/2024, non è comunque stata fornita la prova a monte circa la seria e concreta possibilità di conseguire il bene della vita anelato (benefici fiscali del superbonus 110%).

Ed invero, così come rilevato dal Comune resistente, la particella di atterraggio delle nuove edificazioni non è menzionata nei contratti di comodato d’uso gratuito stipulati con i due figli che hanno richiesto di fruire delle detrazioni del cd. superbonus 110%, e neppure negli Attestati di Prestazione Energetica (APE) a necessario corredo della domanda. Né è stato dimostrato, mediante precipue attestazioni o dichiarazioni sostitutive, la convivenza di fatto di tali soggetti con il proprietario della particella in questione, oltre che l’impegno da essi assunto al sostentamento delle spese per la realizzazione delle lavorazioni previste.

Ma, a tutto voler concedere, neppure è emersa la prova dell’elemento soggettivo della colpa grave in capo all’amministrazione comunale.

Nel complesso, all’esito della valutazione di tutte le circostanze, di fatto e di diritto, come emergenti dal materiale processuale, non può concludersi nel senso che l’Amministrazione, nell’esercizio della sua attività inibitoria e annullatoria dei titoli edilizi, abbia gravemente violato i canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero sia incorsa in negligenza e imperizia, rectius disattenzione e incapacità, nell’assunzione dei provvedimenti poi rivelatisi viziati.

E ciò in quanto: le norme edilizie oggetto di applicazione da parte dell’ente comunale non assurgono a regole chiare, univoche e cogenti, essendo suscettibili di diversa interpretazione; al momento dell’annullamento del permesso di costruire, non vi era alcuna certezza documentale in ordine alla titolarità dominicale dell’area di sedime in capo all’odierno ricorrente.

In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, dichiarata l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum proposto, il ricorso è respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum;

– respinge il ricorso;

– condanna il ricorrente alla rifusione delle spese in favore del Comune di Eboli nella misura di euro 1.500, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Laura Zoppo, Referendario, Estensore

Roberto Ferrari, Referendario

L'articolo Sull’estromissione nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessioni dei porti – Disciplina – Principio di concorrenzialità – Obbligo di osservanza.

La circostanza che le concessioni dei porti non godano della stessa disciplina di quelle per uso turistico-ricreativo non significa che ad esse sia riservata una disciplina più favorevole, rendendo possibile disattendere il principio di concorrenzialità: anzi, al contrario, per tale tipologia di concessioni demaniali il principio di concorrenzialità non è stato mai posto in dubbio, tanto che la possibilità di introdurre una proroga ope legis – introdotta solo nella formulazione originaria della richiamata legge n.118/2022- è stata repentinamente abbandonata nella normativa successiva. L’argomentazione secondo cui poiché tali concessioni non rientrano nell’ambito delle concessioni di servizi e, trattandosi di attività produttive, sarebbero escluse dall’ambito di applicazione della Direttiva 2014/23/UE (cfr. considerando 47 della sentenza CGUE 14 luglio 2016, c.d. “Promoimpresa”), non esclude infatti la doverosità dell’applicazione di una procedura di evidenza pubblica rispettosa dei principi di trasparenza, imparzialità e pubblicità, anzi prevista specificatamente dal D.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509 (artt. 3 e 4), Regolamento recante disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto, a norma dell’articolo 20, comma 8, della L. 15 marzo 1997, n. 59.

Pres. Pisano – Est. Pisano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 596 del 2024, proposto da:
Soc. Starmarin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Toni De Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terracina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lina Vinci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a. della determina N. 2722 del 30/12/2023 con cui il Comune di Terracina ha preso atto dei contenuti espressi dalla Giunta Comunale nell’atto deliberativo n. 104 del 29/12/2023, e ha disposto la “proroga tecnica” della scadenza di tutte le concessioni demaniali ad uso turistico-ricreativo in essere sino al 31/12/2024 (allegato n. 1).

b. della deliberazione di Giunta Municipale del Comune Di Terracina n. 104 del 29/12/2023 avente ad oggetto: “Disposizioni sull’efficacia delle concessioni demani marittime e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive del Comune di Terracina. Adempimenti degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. Atto di indirizzo (allegato n. 2)”

c. per quanto occorre possa della deliberazione di Giunta Comunale n. 15 del 17/02/2022 (allegato n. 3) del Comune di Terracina e dell’eventuale e non conosciuta determina con cui si è preso atto di tale delibera (n. 15 del 2022) e si è fatta eventuale applicazione concreta di essa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Terracina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente decisione può essere assunta con sentenza succintamente motivata, ai sensi degli artt.3, 74 e 88, comma 2 lett. d) del cod.proc.amm., essendo il ricorso manifestamente inammissibile e comunque infondato;

parte ricorrente argomenta infatti che la concessione TE-197 di cui trattasi – originariamente rilasciata in data 8.11.2007 dalla Capitaneria di Porto e dallo stesso Comune già ritenuta prorogata ex lege, in quanto avente “finalità turistico ricreativa” ai sensi dell’art.1 comma 18 del D.L. 194/2009, conv.in L.25/10, come modificato dall’art.34 duodecies della legge 221/12 di conversione del DL 179/2012 e dell’art.1 comma 547 della legge 228/2012 (e dunque avente scadenza in data 31.12.2020)- riguarda l’occupazione di una zona demaniale marittima, ubicata in località Canale Portatore di Badino – sponda destra, allo scopo di t e n e r e u n o specchio acqueo di mq. 2.700,00 (ml. 101,50 x ml. 20,45) + (ml. 30,50 x OGGETTO: ml. 20,45) per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto con pontili galleggianti (ml. 101,50 x ml. 2,00 in adiacenza dell’argine) + (ml. 30,50 x 2,00 a ml. 4,00 dall’argine), passerella (ml. 4,00 x 2,00), n. 20 pennelli per l’ormeggio di punta delle imbarcazioni (finghers), di dimensione ml. 10,15 x ml. 0,85 cadauno e palizzata in legno di castagno a protezione dell’argine;

avendo parte ricorrente partecipato alla procedura volta alla ricognizione dei presupposti per godere della estensione ex lege al 2033, ai sensi della L. 30/12/2018 n. 145 art. 1 commi 682 -683 – 684, presentando apposita istanza in data 7.12.2020 – e quindi dichiarando la sussistenza dei relativi requisiti – con il ricorso in epigrafe parte ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti con cui il Comune di Terracina, ha rilevato la necessità di riportare la vigenza dell’efficacia di tali concessioni al 31.12.2023, successivamente esteso con una “proroga tecnica” al 31.12.2024, contestando che la “revoca” non potrebbe essere legittimamente disposta nel caso di specie, trattandosi di concessione da diporto finalizzata all’ormeggio e non di concessione a scopo turistico-ricreativo di cui alla Direttiva 2006/123/CE.

Ne deriverebbe, a suo avviso, che l’efficacia della concessione TE-197 dovrebbe intendersi legittimamente estesa, nel caso di specie, sino al 31 dicembre 2033.

Le argomentazioni di parte ricorrente non colgono nel segno.

Pur essendo incontestata tra le parti la finalità di ormeggio della concessione in argomento, parte ricorrente ha infatti dapprima invocato a proprio favore la proroga ex lege disposta ai sensi della L. 30/12/2018 n. 145 art. 1 commi 682 -683 – 684, presentando istanza di partecipazione alla procedura dichiaratamente indetta dal Comune di Terracina per adeguare l’efficacia delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreative alle decisioni giurisprudenziali assunte in materia, e quindi ritiene di essere leso dalla procedura di “revoca” (rectius adeguamento) disposta successivamente dal Comune.

Nella memoria in atti lo stesso Comune di Terracina ammette di avere erroneamente riconosciuto, per effetto del timbro apposto, la proroga ex lege fino al 2033 dell’efficacia anche di tale concessione – successivamente “revocata” per effetto dei provvedimenti in epigrafe impugnati- sul presupposto che si trattasse di concessione uso turistico ricreativo), trattandosi in realtà di concessione rilasciata “ad altri usi”;

Si legge, infatti, testualmente nella impugnata deliberazione di Giunta n.128 del 18.12.2023, intitolata “Disposizioni sull’efficacia delle concessioni demani marittime e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive del Comune di Terracina. Adempimenti degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. Atto di indirizzo”, che “ con le Sentenze n. 17/2021 e n. 18/2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha sancito in estrema sintesi, la disapplicazione della normativa interna inerente le proroghe automatiche delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, perché ritenuta in contrasto con la Direttiva Bolkestein 2006/123/CE art. 12 e con il TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea), art. 49, trattandosi di norme aventi c.d. effetto diretto, posticipandone gli effetti al 31.12.2023, al fine di permettere ai Comuni di indire le procedure evidenziali per l’assegnazione delle concessioni e al Legislatore di redigere la riforma di settore da tempo auspicata, precisando che “le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31.12.2023 (…)” e ciò “(…) senza che rilevi o meno la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A.”;

che, “pertanto, con deliberazione di Giunta comunale n. 15 del 17/02/2022 l’amministrazione comunale ha provveduto a revocare la deliberazione di Giunta comunale n. 62/2020, prendendo atto dei contenuti delle c.d. “Sentenze gemelle” e per l’effetto posticipando la durata delle concessioni al 31.12.2023”;

Tuttavia, come già anticipato, la procedura indetta dal Comune di Terracina nel 2020 era specificatamente rivolta alla ricognizione dei titoli che, previa istanza, avrebbero potuto beneficiare della proroga ex lege ai sensi della L. 30/12/2018 n. 145 art. 1 commi 682 -683 – 684, alla quale in realtà la ricorrente, in possesso di concessione per finalità di ormeggio, non avrebbe neppure potuto partecipare.

Ne consegue l’assoluta carenza di interesse all’annullamento degli atti impugnati, dal quale il ricorrente non potrebbe conseguire effetti utili, non potendo conseguire il bene della vita (proroga al 2033) che la legge n.145/2018 riservava esclusivamente alle concessioni a scopo turistico-ricreativo.

L’art. 1, comma 1, L. 30/12/2018, n. 145 infatti, quanto all’ambito applicativo della proroga ex lege, è formulato richiamando a sua volta il d.l. n. 400 del 1993 che, come correttamente ricordato dallo stesso ricorrente, sia nella sua originaria formulazione che in quella attuale, non comprendeva né comprende i punti di ormeggio tra le concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative.

La tesi di parte ricorrente è del resto confortata dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La nozione di “concessione di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative” è stata oggetto di una specifica definizione legislativa, che non consente di estendere il suo significato ad altre tipologie di concessioni di beni demaniali. Detta nozione si rinviene nell’art. 1 del D.L. n. 400 del 1993 – richiamato appunto dall’art. 1, comma 682, della L. n. 145 del 2018 cit. – e nella norma di interpretazione autentica di cui all’art. 13 della L. n. 172 del 2003 (C.d.S., sez. VII, n. 5103 del 2022). In dettaglio, dall’art. 1, comma 1, L. n. 145 del 2018 cit. (in combinato disposto con l’art. 13 della L. n. 172 del 2003) si evince che hanno natura di concessioni di beni demaniali marittimi per finalità turistico-ricreative quelle rilasciate per l’esercizio delle seguenti attività: a) gestione di stabilimenti balneari; b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio; c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere; d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive; e) esercizi commerciali; f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie.

A tale elencazione la giurisprudenza riconosce carattere tassativo (cfr. C.d.S., Sez. VI, 10 aprile 2017, n. 1658), nel senso che solo le fattispecie di cui alle lettere da a) ad f) dell’art. 01, comma 1, del D.L. n. 400 del 1993 sono riconducibili alla nozione di “concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative”: ad es., non vi rientrano le concessioni riguardanti i punti di ormeggio (C.d.S., Sez. VI, n. 1658/2017, cit.), né le concessioni di cantieri navali e scali d’alaggio (Cass. pen., Sez. III, 23 maggio 2006, n. 34101) e neppure le concessioni dei servizi di biglietteria per trasporto pubblico marittimo (Cons. Stato, Sez. VII, Sent., 11/01/2023, n. 350).

Solo con la successiva legge 5 agosto 2022, n.118, infatti, il legislatore – con l’art.3, comma 1 (Disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive)- aveva espressamente introdotto la possibilità di proroga, fino al 2023, anche per le concessioni destinate ad ormeggio, possibilità tuttavia immediatamente esclusa dal successivo d.l. 16 settembre 2024, n.131 conv.in l. 14 novembre 2024, n.166 (c.d. Decreto Infrazioni) che prevede la proroga, non più sino al 2023 ma fino al 2027, al comma 1 lett.a) esclusivamente “le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive di cui all’articolo 01, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte nel Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39, e quelle gestite dagli enti del Terzo settore di cui all’articolo 4, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”.

A bene vedere, peraltro, il Comune di Terracina nell’atto di indirizzo n.128/2023 – non impugnato, in parte qua, da parte ricorrente – mostra di conoscere l’intervenuta (temporanea) proroga ex lege anche delle concessioni di ormeggio, tanto da motivare che “i principi enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono stati recepiti anche dal Legislatore, il quale ha dedicato alla materia apposite disposizioni nella “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”, Legge 05/08/2022, n. 118, ed in particolare nella originaria formulazione dell’art. 3, comma 1, confermando l’efficacia fino al 31 dicembre 2023 delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, ivi comprese quelle di cui all’articolo 1, comma 1, del DL. 05/10/1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla L. 04/12/1993, n. 494, quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte al registro del CONI, …. e quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, se in essere alla data di entrata in vigore della presente legge”.

La disposizione normativa in questione, sopravvenuta a quella invocata da parte ricorrente, limitava comunque la possibilità di una breve proroga tecnica ex lege – esclusivamente fino al 2023, termine poi prorogato al 2024 – anche alla gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, soltanto “se in essere alla data di entrata in vigore della presente legge”, come si vedrà, è stata poi espunta dal c.d. Decreto Infrazioni.

Solo per completezza giova quindi osservare che il ricorso è comunque infondato.

Quanto al primo motivo, che insiste sulla natura di concessione della ricorrente e sulla sua esclusione dal novero delle concessioni balneari marittime soggette all’applicazione della direttiva 2006/123/CE, con conseguente vigenza del termine di scadenza previsto dal titolo concessorio (31 dicembre 2023), diversamente da quando ritenuto da parte ricorrente, la circostanza che le concessioni dei porti non godano della stessa disciplina di quelle per uso turistico-ricreativo non significa che ad esse sia riservata una disciplina più favorevole, rendendo possibile disattendere il principio di concorrenzialità: anzi, al contrario, per tale tipologia di concessioni demaniali il principio di concorrenzialità non è stato mai posto in dubbio (v. Consiglio di Stato sez. VI, 04/01/2019, n.89), tanto che la possibilità di introdurre una proroga ope legis – introdotta solo nella formulazione originaria della richiamata legge n.118/2022- è stata repentinamente abbandonata nella normativa successiva.

L’argomentazione secondo cui poiché tali concessioni non rientrano nell’ambito delle concessioni di servizi e, trattandosi di attività produttive, sarebbero escluse dall’ambito di applicazione della Direttiva 2014/23/UE (cfr. considerando 47 della sentenza CGUE 14 luglio 2016, c.d. “Promoimpresa”), non esclude infatti la doverosità dell’applicazione di una procedura di evidenza pubblica rispettosa dei principi di trasparenza, imparzialità e pubblicità, anzi prevista specificatamente dal D.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509 (artt. 3 e 4), Regolamento recante disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto, a norma dell’articolo 20, comma 8, della L. 15 marzo 1997, n. 59

L. 15/03/1997, n. 59.

Al riguardo, non appare superfluo rammentare che – come di recente ricordato anche dal T.A.R. Lazio Roma, Sent., 07/04/2025, n. 6854 – la proroga delle concessioni di beni demaniali attribuite ad uso esclusivo di privati senza previo esperimento di procedure di gara si pone in contrasto con i principi generali di concorrenzialità e di naturale destinazione dei beni pubblici ambientali alla pubblica fruizione ed è quindi ammessa per periodi temporalmente limitati (cfr. Tar Lazio II quater 1426/2021), posto che solo l’esigenza di soddisfare esigenze di carattere non meramente privato ma formalmente “collettivo” può essere ritenuta idonea a giustificare una sottrazione potenzialmente prolungata all’utilizzazione pubblica di un’area demaniale (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 874 del 2010; TAR Lazio, n. 9873 del 2008 e Tar Lazio II bis 9194/2015), tanto è vero che già prima della Direttiva Bolkestein (che non si occupa delle concessioni ad uso diverso da quelle aventi finalità turistico ricreative, ma solo perché riguarda altro argomento e non certo per “escludere” tali tipologie di concessioni dal rispetto dei principi di concorrenzialità) le concessioni rilasciate “per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive” o quelle “per realizzare e gestire strutture dedicate alla nautica da diporto” erano pacificamente escluse, dalla giurisprudenza, dalla possibilità di proroga prevista dal comma 2 dell’art. 01 D.L. n. 400 del 1993, come modificato dalla L. n. 88 del 2001 L. 16/03/2001, n. 88, limitata “alle sole concessioni aventi finalità turistico-ricreativa” prima ancora della interpretazione autentica mediante l’art. 13 della L. n. 172 del 2003 secondo cui “Le parole: “Le concessioni di cui al comma 1″ di cui al comma 2 dell’articolo 01 del D.L. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 dicembre 1993, n. 494 L. 04/12/1993, n. 494, come modificato dall’articolo 10 della L. 16 marzo 2001, n. 88, si interpretano nel senso che esse sono riferite alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, quali indicate nelle lettere da a) ad f) del comma 1 del medesimo articolo 01”.

Come è noto, tale norma è stata poi abrogata dalla L. 15 dicembre 2011, n. 217 (Legge comunitaria 2012) “al fine di chiudere la procedura di infrazione n. 2008/4908 nonché al fine di rispondere all’esigenza degli operatori del mercato di usufruire di un quadro normativo stabile che, conformemente ai principi comunitari, consenta lo sviluppo e l’innovazione dell’impresa turistico-balneare-ricreativa”.

Quella indetta, indistintamente per tutte le concessioni, dal Comune di Terracina nel 2020, diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente, non è invece una reale procedura selettiva trasparente e imparziale, con conseguente infondatezza anche della seconda censura con cui si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno (detta anche Direttiva Bolkestein), eccesso di potere per sviamento della funzione e travisamento dei fatti e palese contraddittorietà.

Parte ricorrente è ben consapevole che la procedura in questione non può ritenersi una “reale” procedura competitiva, perché espressamente finalizzata alla proroga generalizzata ed automatica sino al 2033 disposta dall’articolo unico, comma 683, l. 30 dicembre 2018, n. 145, e che l’avviso dell’istanza a tal fine presentata, effettuato ai sensi dell’art. 18 del Regolamento del Codice della Navigazione (e quindi pubblicato sull’Albo Pretorio e nella sezione “Amministrazione Trasparente” del Comune di Terracina per 20 giorni) era unicamente finalizzato a permettere, entro i termini di pubblicazione, la presentazione di osservazioni, opposizione o reclami, specificando che “in assenza di osservazioni/ opposizioni/reclami si procederà ad estendere il termine delle attuali concessioni demaniali alla data del 31 dicembre 2033”.

Né rileva l’argomentazione – peraltro inserita solo nella memoria difensiva- secondo cui la delibera impugnata revoca in maniera del tutto illegittima solo la precedente delibera del 2020 n. 105 (contenente il solo atto di indirizzo), senza mai revocare gli atti successivi e tantomeno i provvedimenti estensivi della concessione sino al 31 dicembre del 2033, in quanto – specie con riferimento al caso particolare delle concessioni destinate ad ormeggio- la legge non ha mai previsto, tranne per un limitato lasso di tempo temporale, alcuna possibilità di proroga, e in alcun caso non lo ha previsto la normativa invocata da parte ricorrente, sicché a maggior ragione non è possibile invocare alcuna lesione dell’affidamento del privato su una pretesa nel caso di specie addirittura priva ( a differenza delle concessioni a scopo turistico-ricreativo) di fondamento normativo.

Risulta così inammissibile la seconda censura: non trattandosi, nel caso in esame di “procedura selettiva” vera e propria, parte ricorrente non ha interesse a lamentare la violazione dell’art. 3, comma 2 del d. l. n. 198/2022, conv. in l. n. n. 14/2023, nonché l’eccesso di potere per sviamento, la falsa rappresentazione dei fatti e il palese difetto di motivazione.

L’art.3 citato, infatti, differenzia la posizione del concessionario destinatario di proroga generalizzata ed automatica (commi 1, 3, 4), dal concessionario destinatario del provvedimento di proroga o rinnovi mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento, stabilendo che in questo secondo caso le concessioni continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo; e tuttavia, come già argomentato, detta norma non è applicabile al caso in esame.

analogamente, non essendosi svolta nel caso di specie una procedura selettiva vera e propria, è inammissibile anche la terza censura, nella parte in cui si lamenta la mancata applicazione dell’articolo 3, comma 2 del d. l. n. 198/2022, conv. in l. n. 14/2023.

Tale norma infatti, a prescindere da qualsiasi determinazione contraria assunta, dispone per legge la permanenza di efficacia del titolo nel termine di durata nello stesso indicato. Ciò vale, tuttavia, solo nei casi in cui il concessionario abbia ottenuto il rinnovo mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza, mentre come già evidenziato nel caso di specie il Comune di Terracina ha apposto il timbro di estensione fino al 2033 al termine di una procedura ricognitiva della sussistenza dei presupposti per la proroga automatica. La medesima censura è, poi, infondata, laddove parte ricorrente lamenta l’eccesso di potere e la violazione dell’articolo 21-quinques della l. n. 241/1990, in relazione alla “revoca” contenuta nella delibera di Giunta Municipale n. 11/2022 nonché l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e la mancata motivazione dell’interesse pubblico.

Come infatti chiarito anche da Consiglio di Sato, Sez. VII, 16/12/2024 nn. 10132 e 10131), con argomentazioni condivise dal Collegio, nel caso in esame “non si verte di una revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990, essendosi il Comune limitato, in doverosa applicazione del diritto europeo e della normativa nazionale sopravvenuta, a ricondurre l’efficacia temporale degli atti concessori in origine assentiti ad una durata che sia conforme al rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e concorrenza; ……….gli atti impugnati, a valenza generale, non costituiscono esercizio del potere di autotutela…..ma doverosa applicazione del diritto nazionale in conformità al diritto dell’Unione, dovendo qui solo ricordarsi che, come ha chiarito la Corte di Giustizia UE…… sono le autorità comunali le prime a dover applicare compiutamente la Dir. n. 123/2006/CE e a disapplicare, se del caso, le disposizioni nazionali con esso contrastanti, anche limitandone gli illegittimi effetti nel tempo, sul piano dell’efficacia, e riconducendoli ad una efficacia compatibile con le disposizioni unionali interne…”

Inammissibile è anche la quarta censura, con cui parte ricorrente lamenta eccesso di potere e violazione dell’articolo 21 quinques della legge 241 del 1990, in relazione alla “revoca” ai sensi dell’articolo 21 quinques della legge 241 del 1990, non avendo i requisiti per poter beneficiare della proroga ai sensi della legge del 2018. Per le stesse ragioni, del tutto inammissibile è la pretesa di un indennizzo ai sensi di tale norma.

Del pari, inammissibile per carenza di interesse e, in ogni caso, infondata è anche la quinta censura con cui parte ricorrente invoca l’applicazione del d.l. 198/2022, conv. In l. 14/2023, nella parte in cui – all’art.10 quater comma 3, n.d.r.- ha esteso il termine previsto dall’articolo 3 del decreto-legge 28 dicembre 2022 n. 198, fino al 31 dicembre 2025, ai fini dell’espletamento dei compiti del tavolo tecnico di cui al comma 1, ai commi 3 e 4 dell’articolo 3 della legge 5 agosto 2022, n. 118.

Si è già detto, infatti, che parte ricorrente non ha beneficiato dell’estensione ex lege del termine ai sensi della originaria formulazione dell’art.3 della legge n.118/2022 – che, aveva esteso la proroga ex lege anche alle concessioni destinate ad ormeggio- ma ha partecipato alla procedura (non assimilabile ad una procedura selettiva di gara con adeguate garanzie di imparzialita’ e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicita’ dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento) di ricognizione dell’estensione ex lege indetta ai sensi della precedente normativa n.145/2018; né, comunque, alla data di entrata in vigore della legge n.118/2022 avrebbe potuto usufruire della proroga ex lege disposta da tale normativa, in quanto la propria concessione, erroneamente prorogata ex lege come concessione a scopo turistico- ricreativo, era in realtà scaduta quantomeno (prescindendo dalla precedente proroga, anch’essa ex lege), nel mese di dicembre 2020.

In ogni caso, tutte le proroghe ex lege delle concessioni demaniali marittime (e non solo quelle per finalità turistico-ricreative) sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l’indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva.

Ne consegue che è imposto al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare le disposizioni in materia nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla L. n. 118 del 2022 dalla L. n. 14 del 2023, comprese quelle di cui all’art. 10-quater, comma 3, e all’art. 12, comma 6-sexies, del D.L. n. 198 del 2022, che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della L. n. 118 del 2022 (Cons. Stato, Sez. VII, 20/05/2024, n. 4480).

Per completezza, rileva il Collegio che, per gli stessi motivi già evidenziati, parte ricorrente non avrebbe potuto giovarsi neppure della successiva proroga ex lege, sia perché la sua concessione era già scaduta, sia perché espressamente riservata alle sole concessioni a scopo turistico ricreativo, di cui all’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del D.L. n. 131 del 2024, conv. in L. n. 166 del 2024, che ha differito al 30 settembre 2027 il termine finale di durata dei titoli concessori (sul punto v. T.A.R. Liguria, sez. I, 14 dicembre 2024, n. 869). (…);

al riguardo, deve rilevarsi anche che, malgrado l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del d. l. n. 131/2024 faccia salve le gare disposte prima dell’entrata in vigore del decreto, avvenuta il 17 settembre 2024, prevedendo che “Gli effetti della disposizione di cui al presente numero (N.d.R.: della proroga al 30 settembre 2027) non pregiudicano la validità delle procedure selettive nonché la decorrenza del rapporto concessorio, deliberate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto e, successivamente, fino al 30 settembre 2027 con adeguata motivazione ai sensi dell’articolo 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, (v., per una recente applicazione del principio, T.A.R. Toscana, Sez. IV, 19/02/2025, n. 431), tale disposizione non è applicabile al caso di specie in cui – contrariamente a quanto argomentato da parte ricorrente – il Collegio ritiene che la procedura di rinnovo automatico indetta nel 2020 dal Comune di Terracina non possa ritenersi una procedura selettiva imparziale e trasparente, non ravvisandosi quindi i presupposti individuati dalla norma per legittimare la validità dei rapporti concessori deliberati antecedentemente all’entrata in vigore del d. l. n. 131/2024;

che infatti, “per escludere la scadenza e il correlato obbligo di procedere con gara si doveva trattare di concessioni affidate con una procedura selettiva che prevedeva la durata della concessione stessa, non rientrando in tale ipotesi il caso delle concessioni…..prorogate in modo automatico o comunque – proprio come nella fattispecie all’esame n.d.r. – senza adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, senza adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento” (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 20/05/2024, n. 4479; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. II, 28/11/2024, n. 768 cit.);

peraltro, anche con riferimento alla procedura selettiva di cui all’art.37 del Cod.Nav., il Consiglio di Stato (Sez. IV, 16/12/2024 nn.10132 e 10131), alla luce di quanto statuito dall’Adunanza plenaria con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021 e dalla successiva giurisprudenza conforme, in coerenza con l’orientamento seguito dalla Corte di Giustizia UE (da ultimo, nella sentenza del 20 aprile 2023, in C-348/2022) ha argomentato, sebbene con riferimento alle concessioni turistico-ricettive ma con argomentazioni che secondo il Collegio sono applicabili a tutte le concessioni demaniali – che “l’art. 37 cod. nav. non è più in grado di garantire quella procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura stessa, del suo svolgimento e del suo completamento, la quale, secondo l’attuale formulazione dell’art. 3, comma 2, del d.l. n. 118 del 2022 (conv. in l. n. 14 del 2023 e recentemente riformato dal d.l. n. 131 del 2024, conv. con mod. in l. n. 166 del 2024), consentirebbe al concessionario di proseguire nel rapporto ben oltre il termine massimo fissato dal legislatore nazionale per l’indizione delle gare finalizzate all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali riguardanti l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive”, sicché “alla luce del diritto nazionale, ma anche di quello europeo, che l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, ora prevista dall’art. 4 del d.l. n. 118 del 2022 (come da ultimo novellato dalla l. n. 166 del 2024), si impone in maniera sufficientemente condizionata e precisa a tutte le autorità nazionali, a cominciare da quelle comunali, tenute a dare applicazione al diritto europeo e alla (conforme) legislazione nazionale”;

In conclusione, il ricorso è inammissibile e comunque infondato.

In considerazione della complessità della questione, le spese sono integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e, comunque, lo respinge.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ines Simona Immacolata Pisano, Presidente, Estensore

Massimiliano Scalise, Referendario

Viola Montanari, Referendario

L'articolo Sulle concessioni dei porti. proviene da Giustamm.

Di Chiara De Stefani

SOMMARIO: 1. Premesse. La centralità dell’uomo nella Pubblica Amministrazione attraverso lo sguardo del Costituente – 2. Un primo esempio di tendenza alla reificazione: il dogma dell’immedesimazione organica – 3. Un secondo esempio di tendenza alla reificazione: l’avvento dell’Intelligenza Artificiale nell’attività amministrativa – 3.2. L’importanza di garantire una riserva di umanità e di mantenere lo human in the loop – 3.3. Il rinnovato ruolo del responsabile del procedimento – 4. L’“incomputabilità” del funzionario-persona fisica e la rilevanza del suo stato cognitivo-emotivo con particolare riferimento all’utilizzo dell’IA – 5. Prospettive tendenti ad una futura “ripersonalizzazione”.

Abstract: Il contributo analizza criticamente la tendenza, fortemente radicata nel diritto amministrativo, ad oggettivizzare l’essere umano, attraverso lo studio di fenomeni tradizionali, quale la teoria dell’immedesimazione organica, e l’avvento di forme di Intelligenza Artificiale. In virtù della centralità riconosciuta alla persona nella Costituzione, l’analisi ripercorre quelle teorie che riconoscono come assolutamente insopprimibile l’elemento umano nell’esercizio della funzione amministrativa, valorizzando, anche da un punto di vista neuroscientifico, la sua componente emotivo-cognitiva poiché ritenuta imprescindibile in sede di assunzione di una decisione.

1. Premesse. La centralità dell’uomo nella Pubblica Amministrazione attraverso lo sguardo del Costituente

La Costituzione italiana è disseminata di riferimenti alla persona umana, la quale è significativamente considerata il “baricentro” del nostro ordinamento.

È innegabile, infatti, che lungo l’intero dettato costituzionale la persona rivesta una posizione di preminente rilievo, il cui riscontro si rinviene non solo nei “Principi generali” ma anche in quelle disposizioni che si occupano specificamente della “Pubblica Amministrazione”[1].

Tale posizione di assoluta centralità riconosciuta all’uomo nell’impianto costituzionale è la puntuale e compiuta declinazione del principio personalista che permea l’intero ordinamento e la cui base legale poggia sull’art. 2 Cost.[2] L’avvento di questa disposizione, non a caso, ha avuto il merito di operare una vera e propria rivoluzione copernicana nei rapporti tra persona e Stato, permettendo il passaggio da una concezione che vedeva la prima come subordinata al secondo ad un’altra in cui, invece, è lo Stato a porsi in funzione della persona umana.

Questa rivoluzione ideologica ha altresì travolto la teoria di Santi Romano che qualificava il rapporto tra cittadino e amministrazione pubblica in un’ottica strettamente asimmetrica, distinguendo espressamente tra “amministrati” e “soggetti che amministrano”[3], volendo in tal modo sottolineare la posizione di supremazia accordata all’organizzazione amministrativa a discapito degli interessi dei singoli.

Ad avviso di autorevole dottrina, il principio personalista si caratterizza per una “eccedenza assiologica” che vale a distinguerlo dagli altri principi costituzionali e che, soprattutto, ne impedisce la circoscrizione all’interno di una sola disposizione, ostando a ciò la sua attitudine a pervadere l’intero ordinamento[4].

Volgendo l’attenzione al cuore di questa analisi, dalla lettura delle disposizioni costituzionali che si occupano della Pubblica Amministrazione, quali in particolare gli artt. 28, 97 e 98, si evince immediatamente che la persona fisica nelle vesti del funzionario è, anche qui e forse soprattutto qui, il centro nevralgico della nostra “macchina” pubblica.
In altri termini, essa non rappresenta solamente una parte integrante dell’organizzazione amministrativa, ma ne è il vero e proprio motore.

Non è un caso, infatti, se vi è chi ha scientemente utilizzato l’espressione “amministrazione umana” per evidenziare l’imprescindibilità di questa componente nell’esercizio del potere pubblico[5]. In maniera più specifica, un’autorevole dottrina ha riconosciuto negli artt. 28, 97 e 98 “la fisionomia costituzionale dei «funzionari» […] che la Carta fondamentale illumina nel loro essere, innanzitutto, persone umane che assumono su di sé come lavoro-dovere l’esercizio di una funzione”[6].

La disciplina dell’art. 97 co. 2 Cost. rappresenta un primo passo in questa direzione in quanto, nell’evidenziare che “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”[7], tende a porre in secondo piano l’apparato burocratico come insieme di articolazioni strutturali e risorse materiali nel tentativo di valorizzare, invece, la componente soggettiva. Invero, il secondo comma è stato appunto definito come “un ponte verso le disposizioni successive, ed in particolare quelle dell’art. 98 Cost., le quali hanno proprio il pubblico dipendente come oggetto di disciplina”[8].

Si può chiaramente constatare, difatti, che l’art. 98 Cost., trascinando con sé l’eco del principio personalista, si accinge a completare il processo verso la c.d. “amministrazione umana”, dal momento che l’importanza dei funzionari-persone fisiche è suggellata da questa disposizione che, rivolgendosi direttamente ai pubblici impiegati, chiarisce che gli stessi “sono al servizio esclusivo della Nazione”[9].

L’ultima disposizione meritevole di attenzione sul punto è l’art. 28 Cost., che intesta immediatamente e direttamente in capo al funzionario la responsabilità diretta “degli atti compiuti in violazione di diritti”[10]. La lettera della legge indica inequivocabilmente che è la responsabilità civile del funzionario ad estendersi alle persone giuridiche pubbliche e non viceversa; dunque, assumendo come dato che l’individuo costituisce termine irrinunciabile del nostro diritto, l’affermazione di una responsabilità in capo allo Stato o ad altro ente pubblico risulta essere il corollario della responsabilità del singolo funzionario[11].

La disamina delle disposizioni costituzionali che si occupano della Pubblica Amministrazione non può non prendere in considerazione i principi di imparzialità e buon andamento che informano l’agire amministrativo. Brevemente, il primo ha a che fare con l’equità comportamentale e l’assenza di discriminazioni che l’Amministrazione deve garantire nell’esercizio del potere in vista del perseguimento dell’interesse pubblico; il secondo, invece, costituisce il criterio regolativo generale dell’esercizio della funzione, ponendo come obiettivo primario quello di garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito con il minor dispendio di risorse e mezzi possibili. Comunemente, infatti, il principio del buon andamento si estrinseca nei suoi tre corollari di efficienza, efficacia ed economicità[12].

Il rispetto di questi principi non può essere imposto esclusivamente all’amministrazione in quanto entità, ma deve necessariamente transitare attraverso il contributo dei singoli funzionari, cioè di coloro che sono pienamente inseriti nella compagine amministrativa e che prestano la propria attività lavorativa all’interno della stessa e per la stessa. Gli individui, infatti, non si dissolvono nella struttura burocratica ma ne sono pienamente partecipi, per cui è fondamentale che di questi si sappia “discernere il quid pluris in termini di apporto e peso specifico riferito alla sua persona; che vi sia, cioè, il dovere di distinguere e valorizzare le differenze tra i contributi, le capacità, i comportamenti, i risultati individuali, perché i funzionari-uomini, che li esprimono nell’organizzazione, non sono affatto ingranaggi anonimi, invisibili, impersonali, meccanicamente fungibili”[13].

Se il funzionario rimasse in secondo piano nel soddisfacimento di questi principi e, quindi, se l’organizzazione amministrativa in quanto entità continuasse a mantenere il ruolo di attore principale, il buon andamento e l’imparzialità rischierebbero di “restare in una sorta di limbo”[14]. Al contrario, invece, la consapevolezza alla quale si è giunti impone di guardare all’organizzazione amministrativa come al prodotto tra l’agire comportamentale delle persone fisiche e l’esercizio della funzione.

Questa breve disamina del dettato costituzionale permette di comprovare la tesi della c.d. “precedenza sostanziale” che l’ordinamento accorda alla persona umana rispetto allo Stato[15].

Ad ogni modo, è fondamentale che il principio personalista si difenda e si mantenga saldo di fronte a quei sistemi che marginalizzano ed oggettivizzano la figura dell’individuo, tra i quali, più di tutti, la teoria dell’immedesimazione organica e l’avvento di forme di Intelligenza Artificiale nel diritto amministrativo, oggetto di analisi nel prosieguo.

2. Un primo esempio di tendenza alla reificazione: il dogma dell’immedesimazione organica

Alla luce di quanto premesso sinora, deve riconoscersi che la primazia attribuita alla persona nella Costituzione e, ancor più specificamente, nel diritto amministrativo è messa a dura prova, e perciò chiamata a fare i conti con uno dei dogmi più antichi e radicati che la dottrina amministrativistica abbia associato alla teoria dell’organo, ovverosia quello dell’immedesimazione organica.

Al fine di valutare esaustivamente l’incidenza e le criticità di questa teoria, occorre tener presente che la stessa è il portato logico e giuridico della faticosa elaborazione della teoria dell’organo[16], nata nel quadro di una complessiva riconsiderazione dei rapporti tra Stato e cittadini per chiarire in che modo le persone giuridiche possano essere rese operatori giuridici, ossia possano dirsi titolari di diritti e obblighi anche se prive della componente psichica propria della persona fisica.

Ciò che caratterizza il rapporto organico, e che vale perciò a distinguerlo dal modello della rappresentanza, è che per mezzo dello stesso alla persona giuridica non viene imputato solamente l’effetto scaturente dall’atto adottato dalla persona fisica, ma viene imputato l’atto stesso. Ne consegue che, in virtù del rapporto di immedesimazione organica intercorrente tra persona giuridica ed organo, quest’ultimo perde la propria autonoma consistenza di fronte alla prima: l’organo, cioè, è privo di soggettività (giuridica).

Poste queste premesse, si impone come necessaria la consapevolezza che l’organo agisce per il tramite di una persona fisica, definita come “il termine essenziale per il rapporto di imputazione”[17], in quanto questa è l’unica a cui l’ordinamento riconosce e attribuisce la capacità di agire e la capacità di compiere atti giuridici[18].

La specificità del rapporto di immedesimazione organica si coglie avvalorando quella concezione che vede l’ente assumere giuridicamente la titolarità di atti compiuti materialmente dalla persona fisica[19]. In altre parole, “l’individuo che assuma la qualità di organo […] non vuole e agisce per l’ente, in vece e per conto dell’ente, ma […] fa volere e agire l’ente, apprestando a questo qualità fisiche e psichiche che l’ente altrimenti non possiederebbe, ma che così vengono a costituire qualità anche di quest’ultimo. […]L’individuo-organo è persona, cioè può essere titolare di poteri, diritti, obblighi, di fronte a tutte le altre persone e lo stesso ente di cui è organo. Soltanto quando esercita la funzione connessa alla sua qualità di organo, non viene più in considerazione la sua personalità né di fronte all’ente né di fronte a terzi, giacché si immedesima con l’ente e fa corpo con esso”[20].

Tale autorevole orientamento è perfettamente coerente con il filone dottrinale che enfatizza la totale immedesimazione dell’organo nell’ente, finendo così per negare una qualunque forma di dignità autonoma al primo. Non a caso, il concetto stesso di “immedesimazione” sembra essere sintomatico di quel processo di totale “annegamento” che l’organo subisce all’interno dell’ente.

Una volta raggiunta questa consapevolezza, il passo successivo è evidentemente quello di constatare che, se l’organo agisce necessariamente per il tramite di una persona fisica, è proprio l’attività di quest’ultima a divenire attività dell’ente, ma soprattutto che è il funzionario in qualità di persona fisica a subire una vera e propria desoggettivizzazione e dissoluzione nell’articolazione amministrativa.

L’affannosa ricerca di una legittimazione alla teoria dell’immedesimazione organica come strumento che permetta il riconoscimento di una capacità di agire alle persone giuridiche si è arrestata di fronte all’enucleazione di una nuova e diversa forma di capacità, ossia quella di “imputazione giuridica di fattispecie”[21]. Per mezzo della stessa, la volontà e l’azione dell’ente si atteggiano a specchio della volontà e dell’azione dell’organo, tanto da qualificare “quella dell’organo” come “la più ampia delle imputazioni giuridiche pensabili dopo quella della persona fisica”[22].

Tali premesse conducono ad interrogarsi sul se la teoria dell’immedesimazione organica, più che attribuire diritti ed obblighi alle persone giuridiche, causi una sostanziale reificazione dell’individuo all’interno dell’organizzazione amministrativa, nel senso di non venir più in essere in quanto “autonomo soggetto di diritto”, ma come “congegno meccanico”[23].

Ancora, è indispensabile domandarsi se e in che modo il principio personalista che informa e permea la nostra Costituzione possa “tollerare” l’eclissi del funzionario-persona fisica che è inevitabilmente implicata nella teoria dell’immedesimazione organica[24].

Ad avviso di alcuni, il primo punto da prendere in considerazione è relativo al fatto che l’ente esprime la propria volontà a mezzo della persona fisica titolare dell’organo che, però, proprio in quanto persona fisica, non dovrebbe perdere per ciò solo il suo carattere umano[25]. Diversamente, ossia trascurando questo dato, si finirebbe per negare che l’indirizzo dell’organo, e quindi dell’ente di conseguenza, è determinato dalla volontà stessa della persona fisica, in virtù del meccanismo di imputazione.

Ai fini di una più completa comprensione di quest’ultimo, occorre guardare a quella che Franco Gaetano Scoca ha definito “utilità concreta”, ovverosia la garanzia che il cittadino non venga leso da eventuali forme di “deresponsabilizzazione” da parte della persona giuridica. Più specificamente, se l’immedesimazione organica collega direttamente e immediatamente l’organo all’ente, questi non può esimersi dal rispondere in via diretta delle azioni del funzionario rappresentante[26]. A dire il vero, in questo meccanismo sembra celarsi un paradosso di fondo, dal momento che la negazione di un’autonoma consistenza giuridica all’organo-persona fisica, in virtù dell’immedesimazione, potrebbe condurre ad una vera de-responsabilizzazione dello stesso, producendo dunque un effetto diametralmente opposto a quello sperato[27].

L’elevato rischio di spersonalizzazione dell’individuo nell’organo e, di conseguenza, di violazione del principio personalista impongono di ricercare la soluzione a tali perplessità nelle disposizioni costituzionali sintomatiche della c.d. “amministrazione umana”[28]. In particolare, il fondamento di una eventuale rinnovata teoria organicistica, avanzata da coloro che intendono ricollocare la persona al centro dell’amministrazione e abbandonare la fictio dell’immedesimazione[29], potrebbe essere ricercato nel meccanismo di imputazione previsto dall’art. 28 Cost.[30] o nella “competenza” dell’ente che viene attivata personalmente dal funzionario, ai sensi dell’art. 97, co. 3, Cost.[31]

3. Un secondo esempio di tendenza alla reificazione: l’avvento dell’Intelligenza Artificiale nell’attività amministrativa

L’analisi dell’impatto dell’Intelligenza Artificiale nel diritto amministrativo e il relativo dialogo che la stessa è chiamata ad avere in tale contesto con l’essere umano richiede alcuni chiarimenti preliminari in ordine alla sua origine e alla sua diffusione nel panorama giuridico generale.

Brevemente, i primi passi mossi dall’Intelligenza Artificiale si rinvengono, differentemente, sia nel celebre articolo “Computing Machinery and Intelligence” di Alan Turing, identificato come “il padre dell’IA”, in cui l’Autore si interrogava sulla possibilità che la facoltà di pensiero propria dell’essere umano venga estesa anche alle macchine[32], sia ad una conferenza tenutasi al Dartmouth College nel New Hampshire (USA), in cui si discuteva di “intelligenza automatica” (presumibilmente l’antenato dell’Intelligenza Artificiale), ipotizzando che “ogni aspetto dell’apprendimento e ogni altra caratteristica dell’intelligenza possa in principio essere descritto con tale precisione che si possa costruire una macchina capace di simularlo”[33].

Attualmente, data l’eterogeneità di strumenti che la caratterizzano, non vi è una sola ed univoca definizione di Intelligenza Artificiale, ma una delle più recenti, meritevole di essere menzionata, è quella fornita dal Regolamento europeo sull’Intelligenza Artificiale (AI Act)[34], che la qualifica come una “famiglia di tecnologie in rapida evoluzione che contribuisce al conseguimento di un’ampia gamma di benefici a livello economico, ambientale e sociale nell’intero spettro delle attività industriali e sociali”[35].

Tra le molteplici forme di espressione dell’IA, una delle più importanti è sicuramente l’analisi algoritmica, dove l’algoritmo si caratterizza per l’inclinazione all’analisi e alla valutazione di un’ingente quantità di dati, attraverso una semplificazione e settorializzazione degli stessi, con criteri notevolmente oggettivi[36]. In maniera più specifica, si possono distinguere gli algoritmi semplici (o deterministici) che, rigidamente condizionati dalle istruzioni impartite dal programmatore, si limitano a processare i dati inseriti dal programmatore (input) in dati in uscita (output), senza effettuare alcun ragionamento di sorta, e i sistemi di machine learning, i quali, invece, si avvalgono delle c.d. reti neurali artificiali che permettono all’algoritmo di emanciparsi dalle istruzioni algoritmiche predeterminate e impartite dal programmatore; in tal modo, si riconosce a tali software la capacità di auto-modificarsi attraverso processi interni di apprendimento, causando così una frattura tra l’azione umana generatrice e il prodotto dell’algoritmo.

I sistemi di machine learning, pervenendo alla decisione finale solo attraverso l’esperienza e l’inferenza tra dati, presuppongono la gestione di una mole indefinita di informazioni (big data) che biologicamente e naturalmente la mente umana apprende nel corso dell’intera esistenza[37]. Ciononostante, il potere di correlazione dei dati proprio dei sistemi intelligenti non permette di conferire loro la capacità semantica, vale a dire la prerogativa dell’essere umano di attribuire un significato a qualcosa[38]; non permette nemmeno, pur raggiungendo il livello massimo di autonomia, di equiparare tali sistemi a veri e propri esseri senzienti perché manca loro lo stato di consapevolezza delle azioni, che è una caratteristica irrinunciabile dell’uomo.

Alla luce di queste premesse squisitamente scientifiche, deve constatarsi che nel campo del diritto in generale l’Intelligenza Artificiale ha goduto e gode di larghi consensi in virtù dell’ottimismo manifestato dal legislatore nei confronti di uno strumento generalmente riconosciuto come oggettivo e neutrale e, dunque, potenzialmente in grado di semplificare le operazioni giuridiche, ridurre le tempistiche, il più delle volte lunghe del diritto, e fornire una c.d. “certezza” al diritto. In verità, l’accostamento di tali attributi all’algoritmo non risulta propriamente coerente con la sua tendenza conservativa e con la sua incapacità di fronteggiare situazioni imprevedibili. L’analisi algoritmica, infatti, una volta attestata su un certo dominio, non può garantire lo stesso grado di efficienza in un altro dominio perché è priva di un’inclinazione all’adattamento a contesti diversi, tipica dell’intelligenza umana[39].

Mettendo momentaneamente in disparte le perplessità che inevitabilmente possono sorgere quando si associa la natura prescrittiva del diritto a quella descrittivo-probabilistica della macchina, non può negarsi che l’elaborazione e il confronto congiunto di numerosissimi dati contribuisca, a maggior ragione in un terreno che si presenta così fertile come quello del diritto amministrativo, a garantire celerità ed efficienza alle procedure. A tal proposito, si deve riconoscere che è proprio il principio costituzionale di efficienza a guidare la penetrazione degli algoritmi nell’Amministrazione, rafforzandone le sue capacità conoscitive.

Ciò è possibile considerando che la digitalizzazione non è più circoscritta alla sola gestione interna degli uffici pubblici, ma è indirizzata all’assunzione di una vera e propria decisione, intesa come quell’atto che, adottato al termine del procedimento amministrativo – definito come manifestazione esterna della funzione – costituisce la materiale concretizzazione dell’interesse pubblico perseguito[40]. Ne deriva che l’evoluzione tecnologica, in tal modo, rischia di avanzare al punto di relegare ad un ruolo sterile l’importanza della coscienza umana e della sua emotività in fase decisoria.

Come noto, il procedimento amministrativo costituisce il momento di individuazione degli interessi e di accertamento dei fatti rilevanti per la definizione dell’interesse pubblico prevalente, che può avvenire solo alla luce della ponderazione di tutti quegli interessi che hanno “partecipato” al procedimento. Tenendo a mente il ruolo che il contraddittorio assume nello stesso, si può comprendere la sua conflittualità ontologica: nel procedimento, infatti, i partecipanti possono avanzare le pretese relative agli interessi in gioco e confrontarsi dialetticamente tra di loro, contribuendo così alla formazione della volontà dell’amministrazione, che deve identificarsi con la concretizzazione dell’interesse risultato prevalente a seguito dello scontro con gli altri interessi in gioco.

Non a caso, l’orientamento che esclude la totale automazione muove proprio dall’importanza del ruolo che viene riservato al cittadino nella dinamica procedimentale[41], che si estrinseca nella facoltà di fornire un proprio apporto collaborativo e di dialogare con l’amministrazione pubblica prima che questa assuma una decisione.

Premettendo, dunque, che la dimensione dialettica e partecipativa del procedimento è irrinunciabile, se all’essere umano fosse negato il suo ruolo attivo, intendendosi con esso il funzionario o il cittadino coinvolto, per attribuirgli, invece, il ruolo di mero esecutore di una volontà macchinica o di mero controllore del suo funzionamento, lo stesso subirebbe una vera e propria forma di reificazione.

In altre parole, la dimensione relazionale e il confronto intersoggettivo – valori dominanti in una Costituzione che tutela il singolo nello svolgimento della sua personalità – rischiano di non stare al passo con la velocità fulminea della tecnica e di cedere perciò di fronte alla stessa.

Il provvedimento finale, come espressione del potere attribuito all’amministrazione per la cura dell’interesse pubblico, non può originare solamente da un calcolo matematico, per sua stessa natura rigidamente vincolato alle istruzioni ricevute ab origine e alla rielaborazione dei dati, ma deve essere il frutto del convincimento e di scelte valoriali imputabili alla persona fisica[42].

Inevitabilmente, la diffusione dell’Intelligenza Artificiale nell’Amministrazione è chiamata anche a fare i conti con la tradizionale dicotomia esistente tra attività vincolata e attività discrezionale per comprendere se e in che modo queste realtà possano coesistere e quanto questo possa incidere sul ruolo dell’essere umano.

Bene è premettere che in un primo momento la giurisprudenza era concorde nel circoscrivere tale fenomeno alla natura strettamente vincolata dell’attività amministrativa, in quanto l’unica ritenuta compatibile con la logica dell’algoritmo[43]; ma successivamente, il Consiglio di Stato, in una delle pronunce più rilevanti sul tema, ha compiuto un’inversione di marcia, affermando che “non vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo [degli algoritmi] all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse. In disparte la stessa sostenibilità a monte dell’attualità di una tale distinzione, atteso che ogni attività autoritativa comporta una fase quantomeno di accertamento e di verifica della scelta ai fini attribuiti dalla legge, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività vincolata, nulla vieta che i medesimi fini predetti, perseguiti con il ricorso all’algoritmo informatico, possano perseguirsi anche in relazione ad attività connotata da ambiti di discrezionalità”[44].

Per quanto qui di interesse, l’importanza di estendere l’utilizzo di strumenti informatici all’attività discrezionale si apprezza considerando che, in tal modo, si può cogliere con più facilità quell’elemento che, ad avviso di alcuni, costituisce la principale differenza tra decisione umana e decisione automatizzata: l’emotività[45].

Se la discrezionalità, nella sua forma più pura, consiste nella facoltà di scelta rimessa all’amministrazione tra più alternative possibili in vista del raggiungimento dell’interesse pubblico, allora non può essere sottovalutata la rilevanza che uno stato soggettivo-psicologico può assumere sul contenuto della decisione e che, peraltro, è irripetibile da qualsivoglia strumento tecnologico. L’unicità umana si coglie proprio nell’approccio sensibile alle specificità del caso concreto, in controtendenza con quell’opinione che vede l’emozione come nemica della logica propria del diritto.

Invero, sul punto, autorevole dottrina ha riconosciuto che “l’algoritmo è capace anche di scelte discrezionali in continuità logica con le pregresse scelte umane, ma al tempo stesso l’algoritmo non è capace d’interpretazione innovativa, essendo la discontinuità – discrezionale o d’interpretazione – una caratteristica propria dell’intelligere umano”[46].

L’obiettivo di preservare quel nucleo insopprimibile di umanità e di scongiurare il rischio che l’uomo venga “oggettivizzato”, reso cioè strumento nelle “mani” di altrettanti strumenti, passa necessariamente attraverso lo sguardo ottimista verso forme alternative di semplificazione ed efficienza dell’amministrazione ma soprattutto attraverso lo sguardo di chi è consapevole che “le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere”[47].

3.2. L’importanza di garantire una riserva di umanità e di mantenere lo human in the loop

Le espressioni “riserva di umanità” e “human in the loop” sono due diverse declinazioni della medesima convinzione dottrinale: nell’amministrazione l’uomo occupa una posizione centrale, sempre, anche dopo l’avvento dell’Intelligenza Artificiale.

Procedendo per gradi, l’espressione “riserva di umanità”, coniata dalla dottrina iberica[48], evoca, nel contesto digitale, una sfera giuridica di appannaggio esclusivo dell’essere umano. In altri termini, il concetto esprime quel minimum di spazio da riservare necessariamente alla persona fisica nel processo di digitalizzazione, al fine di scongiurare che l’“inarrestabile” evoluzione tecnologica provochi l’annichilimento di tale figura.

Questo minimum umano sembrerebbe perfettamente coerente con il “principio di non esclusività algoritmica” enucleato dal Consiglio di Stato nella storica sentenza n. 2270 del 2019, che impedisce che la decisione amministrativa sia il prodotto esclusivo di un congegno meccanico. In tal modo, i giudici di Palazzo Spada hanno voluto suggellare l’imprescindibilità della componente umana nell’attività amministrativa, precisando che “deve comunque esistere nel processo decisionale contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica”[49].

La ratio che conduce a teorizzare l’importanza di una sfera minima sottratta all’automazione muove anche dall’assenza di un elemento volontaristico in capo alla macchina. La volontà è, infatti, lo specchio della coscienza e la coscienza intesa come consapevolezza delle proprie azioni è l’elemento che caratterizza l’uomo e che lo rende altro rispetto alla macchina[50].

Nel procedimento amministrativo, il momento in cui visibilmente emerge la riserva di umanità è quello che Giovanni Gallone definisce “volizione definitiva”, ossia quello che ha a che fare con l’adozione del provvedimento finale[51]. In tale frangente, l’antagonismo persona-macchina raggiunge il suo punto massimo, se si considera che la decisione, in quanto ultimo atto del procedimento, è destinata a produrre effetti giuridici in capo ai destinatari e che, se questi effetti sono il prodotto di una procedura integralmente automatizzata, più facile è il rischio che si materializzi una violazione dei principi fondamentali a tutela dell’individuo.

Ne deriva che, se da un lato si riconosce generalmente che l’instaurazione del procedimento possa avvenire per mezzo di strumenti informatici, dall’altro la riserva di umanità impone di assicurare l’intervento del funzionario-persona fisica; quest’ultimo, assumendo su di sé la paternità dell’atto, può sia formalizzare le risultanze algoritmiche nel provvedimento finale che discostarsi motivatamente dalle stesse[52]. Per di più, è proprio nel terreno giuridico della motivazione che si materializza lo scontro tra fattore umano e prodotto algoritmico[53], laddove questo, deficitario di competenze innovative e argomentativo-cognitive, si limita a generare e riprodurre meccanicamente.

Ad ogni modo, a prescindere dalla forma concretamente assunta dal provvedimento finale, un dato è certo: l’atto sarà sempre riconducibile alla persona fisica che lo ha adottato perché frutto di una sua manifestazione di volontà.

La seconda espressione oggetto di analisi è “human in the loop”, letteralmente “uomo nel circuito”, che sta ad indicare la posizione centrale riconosciuta all’essere umano nel processo di automazione[54]. In dottrina, si è affacciato un orientamento minoritario che conferisce a questa espressione un significato diverso da quello classico, muovendo da un’altra declinazione del termine “loop”, ossia quella di “nodo”. Specificamente, vi è chi sostiene che l’eterogeneità di significati attribuiti a questo termine possa condurre ad una duplice interpretazione dell’espressione “human in the loop”: la necessità di garantire la centralità dell’individuo nel contesto digitale si scontra con il rischio che l’individuo stesso difficilmente riesca a destreggiarsi nel terreno “opaco” dell’automazione, causando quindi una sorta di intrappolamento nello stesso[55]. Infatti, nonostante si ritenga generalmente che l’individuo occupi un posto difficilmente sostituibile nelle diverse declinazioni dell’ordinamento democratico, non deve stupire il fatto che, sin dai primi sentori di affermazione della tecnologia, è emerso un fondato timore, tutt’ora presente, che la macchina potesse e possa sovrastare l’essere umano[56].

Per ciò che qui interessa, l’HITL presuppone l’instaurazione di un dialogo costante tra uomo e macchina che permetta al primo di mantenere una posizione di privilegio; in altre parole, si tratta di “garantire la sorveglianza e il controllo dei processi operativi nei sistemi di IA da parte di esseri umani”[57].

L’analisi di questo principio conduce a identificare tre forme principali nelle quali lo stesso si declina: “human in the loop” in senso stretto, “human on the loop” e “human in command”. Nel primo caso, che è generalmente relativo ai sistemi ad alto rischio, si postula la creazione di un’interazione fra uomo e macchina che permetta al primo di compiere un controllo costante su ogni fase dell’operato della seconda. Nel secondo caso, l’intervento umano è assicurato in fase di costruzione del sistema e poi limitato al controllo sul corretto funzionamento della macchina. Nel terzo, invece, l’uomo riacquisisce un controllo costante sul software che non è limitato al solo funzionamento dello stesso, ma si estende agli effetti che da questo possono scaturire. In questo caso, spetta quindi all’uomo scegliere di servirsi o meno della tecnologia[58].

Questa classificazione ha giocato, senza dubbio, un ruolo fondamentale nella stesura dell’Artificial Intelligence Act, nel quale l’Unione europea ha optato per “un modello di sorveglianza del tipo human in command, ritenuto il più adeguato al fine di impedire la temuta deriva anti-umanista”[59]. In particolare, l’art. 14 del Regolamento prevede che la sorveglianza umana del software, realizzata per mezzo di strumenti di interfaccia uomo-macchina, è funzionale a limitare i danni che potrebbero ripercuotersi sui diritti fondamentali; la disposizione riconosce, inoltre, la possibilità alla persona fisica preposta al controllo di interrompere il funzionamento del sistema ogniqualvolta lo stesso generi risultati disattesi[60].

Sul punto, merita di essere segnalato che il legislatore italiano, sulla scorta degli interventi normativi europei, ha individuato tra gli obiettivi principali del nuovo Disegno di legge n. 1146 proprio l’affermazione del ruolo necessariamente primario da riconoscere all’individuo nel processo di transizione digitale[61].

Questo Disegno nasce con il duplice intento di potenziare lo sfruttamento degli strumenti tecnologici nella Pubblica Amministrazione e di garantire, contemporaneamente, che il cambiamento sia governato da specifiche accortezze che salvaguardino i diritti fondamentali dell’individuo. In altre parole, l’obiettivo è quello di assicurare che gli algoritmi coadiuvino l’uomo nel concreto esercizio delle sue funzioni senza che questo sfoci nell’annichilimento della componente umana[62].

La disposizione che suscita maggiore interesse in merito è l’art. 13, co. 2, D.D.L., da cui si evince la positivizzazione del “principio di non esclusività algoritmica”, di cui si è detto in precedenza[63]. In particolare, questo articolo sancisce inequivocabilmente i principi di autodeterminazione e responsabilità della persona, i quali sottendono il riconoscimento dell’essenzialità di una sorveglianza umana. Quest’ultima – peraltro massima espressione dello “human in the loop” – costituisce un presupposto imprescindibile per la minimizzazione dei rischi connessi all’utilizzo di tecniche di Intelligenza Artificiale[64].

A parer di chi scrive, quanto appena affermato permette di riscontrare l’attuale intenzione di assicurare un posto, qualunque esso sia, all’essere umano ed evitare cioè che questi resti “imbrigliato” nelle maglie dell’automazione, data la sua tendenza altamente insidiosa e pervasiva. Dunque, per quanto si auspichi il mantenimento di un ruolo attivo e preponderante dell’uomo nella dinamica amministrativa, si finisce in qualche modo per accontentarsi di attribuire allo stesso, ex post, quantomeno quei ruoli di sorveglianza e controllo, “strumentalizzandolo” all’interno del processo automatico.

Inevitabilmente, però, ammettendo che l’attività algoritmica risulti in ogni caso, anche in ultima istanza, controllata dall’essere umano o imputata allo stesso, non sarebbero garantite in maniera sufficiente l’empatia e la comprensione che caratterizzano e identificano il decisore umano[65].

3.3. Il rinnovato ruolo del responsabile del procedimento

Il responsabile del procedimento costituisce, per antonomasia, il perno intorno al quale ruota l’intera dinamica amministrativa[66]. L’individuazione del soggetto responsabile avviene per mezzo di una scelta compiuta dall’amministrazione che è tenuta ad indicare, per ciascun tipo di procedimento, “l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale”[67].

Per apprezzare l’indispensabilità di questa figura occorre scavare le ragioni che hanno condotto al suo inserimento nella legge n. 241/1990: prima fra tutte, l’abbandono della concezione autoritaria del potere pubblico per favorire la creazione di rapporti di fiducia e collaborazione tra privato e Pubblica Amministrazione[68], valori oggi assurti al rango di principio in virtù del comma 2-bis dell’art. 1, l. n. 241/1990[69].

La garanzia di un rapporto per quanto possibile paritetico avrebbe dovuto transitare necessariamente attraverso l’inserimento di una figura che potesse incarnare questa fiducia, appunto il responsabile del procedimento, affinché, in tal modo, si potesse realizzare una “personalizzazione” dell’esercizio della funzione amministrativa grazie all’individuazione di una c.d. “interfaccia umana” come punto di riferimento costante nel dialogo con i privati[70].

Come si evince dalla lettera dell’art. 6, l. n. 241/1990, al responsabile del procedimento si riconoscono, generalmente, funzioni istruttorie, di impulso procedimentale e decisorie[71]. Più specificamente, il responsabile del procedimento è identificato come il centro di coordinamento della fase istruttoria, spettando ad esso l’acquisizione di tutti i fatti e di tutti gli interessi in gioco, nonché l’individuazione delle norme applicabili al caso concreto[72].

La consapevolezza della centralità che la fase istruttoria occupa nella dinamica procedimentale – per cui la si identifica come “momento di formazione e preparazione della decisione finale”[73] – induce ad attribuire al responsabile del procedimento la paternità di quella che potrebbe definirsi una vera e propria proposta di decisione finale derivante dalle risultanze istruttorie proprie di questa fase[74].

Poste queste premesse, occorre domandarsi in che modo il responsabile del procedimento possa inserirsi nel contesto di amministrazione digitalizzata, o meglio, in che modo l’evoluzione tecnologica in atto possa contribuire a valorizzare questa figura invece di marginalizzarla. Sicuramente, il primo elemento da considerare è quello che, se generalmente il responsabile del procedimento si pone quale garante della partecipazione dei privati alla procedura amministrativa e dell’interlocuzione tra gli stessi e l’Amministrazione, a maggior ragione il suo ruolo deve essere incentivato quando nella dinamica stessa si inseriscono strumenti informatici a supporto dell’operato di persone fisiche[75].

Una prima conferma normativa può aversi guardando alla modifica che ha interessato l’art. 3-bis, l. n. 241/1990, ad opera del c.d. Decreto Semplificazioni[76], che ha statuito che le amministrazioni “agiscono mediante strumenti informatici e telematici”. Tale disposizione sembra riferirsi, in primo luogo, al responsabile del procedimento, sancendo un vero e proprio obbligo di agire con tali strumenti e di verificare se l’utilizzo degli stessi garantisca effettivamente un’adeguata efficienza amministrativa, soprattutto nella fase istruttoria, e non provochi invece discriminazioni tra i cittadini[77].

Altra conferma può trarsi dall’art. 41 del Codice dell’Amministrazione Digitale (C.A.D.)[78], in cui si prescrive che il fascicolo informatico rechi l’indicazione del responsabile del procedimento, come a voler ricomporre, dal punto di vista legislativo, la frattura esistente tra la tecnica e l’umanità.

È importante dotare le amministrazioni di quelle competenze informatiche e statistiche che permettono di sfruttare le nuove tecnologie, nonché dotare i cittadini di quegli strumenti che permettono loro di comprendere il contenuto dei provvedimenti adottati mediante procedure algoritmiche. Diversamente, dovrà essere il responsabile del procedimento il trait d’union tra cittadino e amministrazione, “in maniera tale da evitare che il divario digitale si traduca in un’attività amministrativa del tutto contraria ai contenuti basilari del diritto ad una buona amministrazione”[79].

L’utilizzo di strumenti di Intelligenza Artificiale da parte dell’Amministrazione non può, dunque, impedire al funzionario responsabile di mantenere il suo ruolo di “dominus del procedimento”[80]. Pertanto, più che ipotizzare la sostituzione di tale figura con un algoritmo, si dovrebbe auspicare e facilitare la possibilità che il responsabile si serva di questi strumenti nell’esercizio delle sue funzioni e che instauri una costante interazione con il software[81], affinché questo contribuisca al miglioramento delle potenzialità dei soggetti pubblici.

Questa forma di dialogo garantirebbe un duplice effetto positivo: da un lato, la riduzione delle tempistiche permetterebbe al funzionario una cognizione più rapida del funzionamento dell’algoritmo, potendo egli effettuare una prima forma di controllo e, dall’altro, assicurerebbe agli interessati la presenza di un volto umano nella dinamica procedimentale. La ricerca e l’analisi dei dati in fase istruttoria e la predisposizione di uno schema provvedimentale sono, infatti, tutte attività prodromiche alla concretizzazione dell’interesse pubblico, per il cui compimento è assolutamente necessaria “l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo”[82].

L’importanza di mantenere l’umanità delle scelte in fase istruttoria si traduce nella presa di consapevolezza che, nonostante gli algoritmi dotati di logica inferenziale siano in grado di processare un’enorme quantità di dati, il responsabile del procedimento deve comunque poter mantenere il ruolo di garante della coerenza complessiva del programma.

Alla luce di quanto analizzato, l’obiettivo attuale è quello di evitare che l’avvento di strumenti di Intelligenza Artificiale nel panorama amministrativo causi una regressione della figura del responsabile del procedimento che, anzi, dovrebbe essere valorizzata poiché permette di ridurre il gap tra il cittadino e un’amministrazione sempre più “a distanza”.

 Difatti, marginalizzare tale figura, in vista di una totale automazione dell’amministrazione, equivarrebbe a spogliare quest’ultima “di quell’elemento di umanità […] che in fin dei conti è proprio quello che rende l’esercizio dell’azione amministrativa accettabile/tollerabile ai/dai suoi destinatari, pur con tutti i suoi ineliminabili tratti di unilateralità ed imperatività”[83].

Concludendo, se il responsabile del procedimento si dissolvesse nell’inarrestabile evoluzione tecnica, ponendosi persino come veicolo della stessa, si realizzerebbe una compiuta spersonalizzazione della burocrazia; in altri termini, una sua oggettivizzazione causata da una profonda disattenzione alla sfera dell’uomo.

4. L’“incomputabilità” del funzionario-persona fisica e la rilevanza del suo stato cognitivo-emotivo con particolare riferimento all’utilizzo dell’IA

Il filo conduttore che emerge dall’intera analisi muove dall’importanza di assicurare che l’essere umano con tutte le sue peculiarità mantenga un ruolo primario nelle diverse articolazioni del diritto. In maniera più specifica, e nel territorio del diritto amministrativo, si auspica che l’uomo rimanga artefice delle decisioni pubbliche e non si “perda”, invece, dietro teorie eccessivamente oggettivizzanti o dietro l’insidiosità dell’Intelligenza Artificiale.

Una delle ragioni che si cela dietro la perentoria negazione che la decisione amministrativa sia di provenienza esclusiva della macchina è rinvenibile nel terreno delle neuroscienze cognitive.

Senza pretese di esaustività, la capacità decisionale (decision making) è quella che permette all’essere umano di esprimere delle preferenze, le quali vanno a costituire le basi alternative possibili su cui si innesta la sua volontà. In maniera più specifica, esistono delle strutture anatomiche proprie del lobo prefrontale che si attivano quando si deve compiere una scelta e che consentono la valutazione e la selezione interna delle informazioni.

Il processo decisionale si caratterizza, quindi, per uno scontro costante tra processi mentali cognitivi e processi mentali emotivi i quali, appartenendo a correlati anatomici differenti, materializzano il contrasto in sede di assunzione di una scelta finale[84].

Ciò premesso, se la capacità decisionale presuppone collegamenti sinaptici e attivazioni di strutture neurobiologiche per compiere una scelta, una tale capacità è fisiologicamente umana e, come tale, impenetrabile da uno strumento algoritmico.

Non è un caso, infatti, che l’Intelligenza Artificiale nutre da sempre l’ambizione di duplicare le funzionalità cognitive dell’uomo attraverso la creazione di strumenti che auto-apprendono e che si alimentano di una mole smisurata di dati[85]. Ma se è vero che l’IA è nata per emulare il cervello umano, ammettere che questo possa compiutamente avvenire significherebbe ridurre la complessità della mente umana ad una sequenza coordinata di operazioni e trascurare, quindi, caratteri tipicamente biologici[86].

La principale differenza che si riscontra tra i due “sistemi” intelligenti, quello umano e quello macchinico, attiene al fatto che il sistema nervoso è pienamente inserito in un corpo, materializzandosi in esso un’interazione costante tra le funzioni cognitive e quelle propriamente biologiche; nei c.d. “cervelli artificiali”, invece, “anche quando si tratti di robot destinati ad operare nell’ambiente fisico, l’integrazione di aspetto corporeo e cognitivo è assente o presente in modo elementale”[87].

A tal proposito, in dottrina, si è parlato di “incomputabilità dell’umano”, volendo decretare che la natura dell’uomo, con particolare riguardo alla sua dignità, è irriducibile ad un numero finito di attività computazionali che si innestano su un altrettanto numero chiuso di dati[88].

La specificità dell’essere umano si coglie, inoltre, valorizzando una di quelle componenti lungamente considerate come “altro” dal diritto, ovverosia quella emotiva; inevitabilmente, però, una tale analisi presuppone l’attitudine a scardinare il dogma dell’oggettività del diritto e a superare il rigido formalismo che lo caratterizza^[89].

Per lungo tempo la componente emozionale umana ha giocato il ruolo di “nemica” della ragione e del diritto e ciò in virtù della convinzione dell’incompatibilità strutturale della natura logico-deduttiva del diritto con il carattere mutevole e inafferrabile del sentire emotivo. Generalmente, l’agire giuridico è razionale e come tale è scevro da qualunque condizionamento emotivo[90]; il diritto, infatti, è meccanico e calcolabile poiché trae la sua essenza dall’applicazione sillogistica della norma al fatto, dando luogo così ad un ragionamento giuridico logico ed oggettivamente controllabile^[91].

A ben vedere, queste considerazioni rischiano di fallire in partenza dal momento che, pur non volendosi contestare in alcun modo il pilastro costituzionale di certezza e prevedibilità del diritto, sembrano deliberatamente trascurare un elemento fondamentale, ossia che enfatizzare l’oggettività del diritto non fa venir meno il sostrato umano che lo contraddistingue e che l’uomo è, prima di tutto, un “essere emotivo”^[92].

È importante, dunque, considerare la componente emotiva nel suo stesso essere, vale a dire elemento imprescindibile di sensibilità umana, e non minaccia al diritto. In merito a ciò, il neuroscienziato e psicologo portoghese Damasio ha autorevolmente riconosciuto che “è proprio la componente affettiva a renderci vulnerabili […]. È sui sentimenti che poggia la maggior parte di ciò che costituisce la moralità e la giustizia, che è il fondamento stesso della dignità umana”^[93].

Le scienze neurobiologiche considerano il comportamento umano come fortemente connotato dall’aspetto psichico-emotivo, il quale presenta un contenuto epistemico di primario rilievo nell’orientare i processi decisionali, senza che ne venga compromessa la razionalità intrinseca^[94]. Ne deriva che ragione ed emozione sono compartecipi del processo decisionale umano, in particolar modo quando questo coinvolge la sfera giuridica poiché la razionalità del diritto si intreccia con la componente senziente dell’uomo.

Antonio Damasio, nel suo celebre studio relativo ai pazienti con lesioni nelle aree prefrontali del cervello, ha efficacemente sostenuto che l’assenza di emozioni e, dunque, la prevaricazione della componente razionale è sintomo di una grave condizione patologica cerebrale. Più propriamente, lo psicologo ha riconosciuto che la lesione sofferta dal paziente, pur lasciando intatte le sue funzioni cognitive, provocava in esso l’incapacità di provare emozioni, con ripercussioni negative sulla capacità di prendere decisioni^[95].

Le due capacità sembrano indissolubilmente legate al punto che vi è chi sostiene che “il ragionamento senza emozioni sia disfunzionale e inadatto a supportarci nello svolgimento di operazioni di pensiero […]”^[96].

Una componente cognitivo-emotiva ineliminabile nel processo decisionale è quella empatica che, in maniera approssimativa, può essere definita come uno strumento di comprensione delle proprie ed altrui emozioni attraverso l’immedesimazione. L’elemento empatico consente di re-indirizzare lo studio sui binari del diritto poiché lo stesso, tipicamente ed essenzialmente umano, difficilmente può essere riscontrato negli strumenti informatici che stanno invadendo la nostra esistenza.

È condivisibile l’approccio di chi sostiene che “solo «l’ascolto empatico» che è «proprio dell’umano» è in grado di dare corpo e consistenza alle istanze di giustizia che devono essere riempite di senso, laddove invece una macchina «riduce la discrezionalità a un calcolo probabilistico»”^[97].

L’empatia è strutturalmente legata ai valori costituzionali della dignità e della personalità dell’uomo, il che la rende evidentemente assente nei sistemi algoritmici. Una tale assenza impedisce, infatti, che questi possano assumere decisioni idonee a produrre effetti sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali sono appunto esseri umani^[98]. Ed è proprio qui che emerge l’unicità dell’uomo rispetto alla macchina, ossia nell’opportunità che gli viene riconosciuta di cogliere le sfumature del fatto concreto e di valutare per mezzo di un processo emotivo-cognitivo quegli elementi che assumono rilevanza ai fini decisori^[99].

Focalizzando l’attenzione sul terreno del diritto amministrativo, è interessante notare come, negli ultimi anni, si siano affacciati numerosi orientamenti nel panorama giuridico straniero volti a riconoscere nell’empatia una delle componenti fondamentali della c.d. “buona amministrazione”^[100].

Questa non si atteggia più solo come un principio immanente all’ordinamento, ma come un vero e proprio diritto riconosciuto in capo all’individuo^[101]. Una nozione esaustiva di buona amministrazione la definisce come “quella che serve obiettivamente la cittadinanza […], che svolge il proprio lavoro con razionalità, giustificando le proprie azioni e che si orienta continuamente verso l’interesse generale. Un interesse generale che nello Stato sociale e democratico di diritto risiede nel miglioramento permanente e integrale delle condizioni di vita delle persone”^[102].

Come in precedenza sottolineato l’amministrazione, nell’esercizio del suo potere discrezionale, è tenuta a considerare e a ponderare tutti gli elementi rilevanti prima di assumere una decisione e, ad avviso di alcuni, è proprio questo meccanismo a presupporre empatia, escludendo conseguentemente e logicamente il riconoscimento di una tale facoltà alla macchina^[103].

L’intelligenza umana si nutre di sentimenti e per ciò solo non può essere ripetuta da un sistema algoritmico, il quale, invece, si caratterizza per la riproduzione meccanica di operazioni di calcolo^[104].

Qualificare la componente emotiva come elemento imprescindibile per l’assunzione di una decisione significa, peraltro, essere consapevoli che il concetto di empatia non deve ingenuamente essere confuso con la simpatia o la compassione, che attentano all’imparzialità di una decisione, ma deve essere inteso come vero e proprio strumento che, in ragione di un’adeguata ed effettiva ponderazione degli interessi in gioco, contribuisce ad una decisione propriamente obiettiva^[105].

Pur nella consapevolezza che l’innumerevole quantità di dati incrementa l’accuratezza della decisione algoritmica, le caratteristiche statiche e probabilistiche che la connotano impediscono di qualificarla come una decisione ragionevole per definizione^[106]. In altre parole, non necessariamente la razionalità che è propria della decisione algoritmica si trasforma in ragionevolezza.

L’esercizio del potere amministrativo non presuppone un calcolo probabilistico né si presta a risolvere problemi per i quali si presentano numerose soluzioni, ma è aperto “ad una «meditazione emotiva» che si basa sull’attualità del problema amministrativo e, quando occorre, sul modello predittivo”^[107].

La perenne ritrosia del diritto, e in particolare del diritto amministrativo, a riconoscere come rilevante la componente emotiva dell’uomo si riscontra in quella tendenza, analizzata precedentemente, all’oggettivizzazione del comportamento umano, ossia nell’accoglimento di quelle teorie, prima fra tutte quella dell’immedesimazione organica, che polverizzano la volontà biologica dell’uomo nella volontà obiettivata dell’ente per renderla compatibile con l’esercizio oggettivato della funzione^[108].

La specificità della decisione amministrativa umana si coglie tenendo presente che questa non è riducibile solo ad elementi interni al procedimento, ma si completa con quegli elementi esterni che hanno a che fare con la sfera personale del funzionario-persona fisica.

Ne deriva l’interrogativo sul se e in quale modo un sostrato emotivo del funzionario possa assumere rilevanza al momento dell’adozione del provvedimento finale e, quindi, come possa lo stesso essere sindacato in sede di legittimità. La premessa da cui partire è che non può sostenersi che la volontà pubblica sia per ciò solo una volontà oggettivata poiché la stessa è sempre un portato della volontà biologica dell’uomo che, volente o nolente, nel processo cognitivo-decisionale è caratterizzata da impulsi emotivi.

Alla luce di ciò, vi è chi ha sostenuto che l’eventuale danno derivante da esercizio illegittimo della funzione, incisa da un sostrato personale del funzionario, possa essere sindacato in sede di legittimità avvalendosi della figura dell’eccesso di potere^[109].

È noto che Feliciano Benvenuti ha disancorato questo vizio di legittimità dal singolo atto o dai singoli elementi dell’atto per legarlo all’attività amministrativa in toto, qualificandolo “vizio della funzione”[110].

L’eccesso di potere nasce dallo sviamento di potere, ossia dal perseguimento di un fine diverso da quello tassativamente indicato nella norma attributiva del potere[111].

Ne consegue che la ragione per la quale si riconduce il danno da esercizio illegittimo della funzione al vizio di eccesso di potere deriva dalla considerazione che “lo stato emotivo coscientemente e volontariamente foriero di danno dà luogo a sviamento, anche se il vizio non emerge con immediatezza dal dossier”[112].

Concludendo, pare a chi scrive che il diritto, e in particolare il diritto amministrativo, è ancora lontano dal riconoscere uno spazio di manovra alla componente emotiva dell’uomo nonostante la stessa assuma indubitabilmente una funzione cognitiva dalla quale non si può prescindere^[113]. L’essere umano è l’unico che può assumere una decisione così come la si intende dal punto di vista biologico e neuroscientifico, per cui se il provvedimento amministrativo sarà sempre più di frequente il risultato di un processo algoritmico, finendo così per dissolversi la netta cesura tra i due “sistemi” intelligenti, ci si dovrà accontentare di ripristinare la componente umana almeno in fase di imputazione dell’atto finale.

5. Prospettive tendenti ad una futura “ripersonalizzazione”

L’analisi sinora condotta permette di identificare nell’essere umano, con il suo portato cognitivo e relazionale, la misura dell’intero ordinamento; ciononostante, circoscrivendo l’indagine al terreno del diritto amministrativo, si registrano numerose perplessità sul principio personalista, vuoi per mezzo dell’istituto dell’immedesimazione organica che costituisce per antonomasia una forma di negazione dell’individualità, vuoi per mezzo della diffusione di forme di Intelligenza Artificiale che concretizzano una sorta di polverizzazione dell’uomo attraverso processi che tentano di emulare o sostituire l’intelligenza umana.

Primariamente, in ordine all’immedesimazione organica, occorre riconoscere che la dubbia conformità della stessa al dettato costituzionale, nonostante la dottrina maggioritaria continui ad essere dell’avviso che l’imputazione di fattispecie agli enti debba transitare necessariamente attraverso l’organo e le sue implicazioni, ha condotto altra parte della dottrina ad avanzare l’ipotesi di “mantenere la teoria dell’organo come modello di imputazione giuridica, ma «depurandola» dalla fictio dell’immedesimazione”[114].

In tal senso, si intende salvaguardare il meccanismo di imputazione alla persona giuridica dell’atto compiuto dalla persona fisica assicurando, al contempo, il mantenimento di un’autonoma individualità in capo a quest’ultima.

L’opinione di coloro che favoriscono tale rivoluzione impone di abbandonare la concezione oggettivistica dell’“amministrazione-macchina” e di riportare la persona fisica al centro della dinamica amministrativa; in altre parole, come sostenuto da Pierpaolo Forte, si suole attribuire “nuova rilevanza dell’elemento personale nella configurazione dell’ufficio-organo-decisore amministrativo” tenendo presente che “l’elemento personale dunque diviene dirimente in un’amministrazione che usa la ragionevolezza come criterio giuridico di validità delle proprie decisioni”[115].

Nel tentativo di superare la teoria dell’immedesimazione organica, la dottrina minoritaria fa leva sull’art. 28 Cost., valorizzando la duplice responsabilità del funzionario e dell’Amministrazione ivi sancita, la quale sembra porsi essa stessa in contrasto con il dogma dell’immedesimazione organica dal momento che, causando quest’ultimo la completa dissoluzione dell’organo nell’ente, tanto da creare una “confusione” tra l’agire dell’uno e dell’altro, non avrebbe senso invocare la doppia responsabilità[116].

Si tratta di scindere l’antico nesso che la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie riscontrano tra l’immedesimazione organica e l’art. 28 Cost. per fare leva, invece, sulla responsabilità diretta del funzionario strettamente legata alle competenze di cui questi è referente, ai sensi dell’art. 97, co. 3, Cost.

Gli orientamenti dottrinali che promuovono la ripersonalizzazione dell’individuo fanno leva appunto sul concetto di “competenza”, attributo di spettanza esclusivo del funzionario, ai fini dell’imputazione delle fattispecie giuridiche[117]. L’organizzazione amministrativa, infatti, nel suo complesso è costituita da una pluralità di figure (in senso lato, uffici) a cui si riconducono fattispecie giuridiche, le quali derivano materialmente dall’operato dei funzionari, in particolare dalla ripartizione dei ruoli e delle competenze degli stessi all’interno dell’organizzazione.

La dottrina sul punto è divisa fra chi ritiene che l’organo sia e debba continuare ad essere il punto di riferimento dell’imputazione[118], anche sottovalutando il rischio della dissoluzione dell’individuo nell’ente, e chi, invece, sostiene che il tentativo di ricondurre l’imputazione all’attribuzione di competenze non sia risolutivo del problema dell’organo, ma anzi risulterebbe ancor più sintomatico di una dimensione finalistica dell’amministrazione ancora eccessivamente oggettivizzata^[119].

L’esigenza di ripersonalizzare l’amministrazione e responsabilizzare coloro che sono titolari di competenze risulta, però, profondamente incompatibile con la natura stessa dell’immedesimazione organica, ossia con la dissoluzione del funzionario-persona fisica. In verità, è proprio attraverso la ricollocazione di quest’ultimo al centro dell’azione amministrativa e attraverso la sua diretta responsabilizzazione che l’organo inizia a perdere la sua (per molto tempo ritenuta) indispensabilità^[120].

In virtù dell’esplicito riferimento costituzionale alla responsabilità di “funzionari e dipendenti dello Stato”, parte della recente dottrina tende ad attribuire all’art. 28 Cost. il ruolo di possibile “sostituto” dell’immedesimazione. La “nuova” teoria organica, depurata dalla fictio dell’immedesimazione, potrebbe trarre così il suo fondamento nella doppia imputazione già positivizzata in questa disposizione costituzionale. In tal modo, gli atti compiuti dal funzionario risulterebbero imputati contestualmente sia alla persona fisica che all’ente di riferimento, mentre gli effetti degli atti solamente all’ente^[121].

Così, il meccanismo risulterebbe conforme al dettato costituzionale, ma ancor di più, verrebbe neutralizzato il timore di una de-responsabilizzazione dei funzionari dal momento che l’imputazione avrebbe discendenza diretta da una disposizione costituzionale. Inevitabilmente, in questo caso, non avrebbe più ragion d’essere invocare l’intermediazione dell’organo per assicurare l’assunzione di responsabilità dei funzionari poiché la stessa risulterebbe chiaramente positivizzata nella norma.

A fronte di questo primo orientamento, ve ne è un altro che evidenzia una problematica anche in questa ricostruzione poiché l’attribuzione degli effetti dell’atto esclusivamente all’ente di riferimento rischierebbe di produrre nuovamente la de-responsabilizzazione del funzionario-persona fisica^[122].

Dunque, anche le più recenti teorie faticano a superare definitivamente i limiti tradizionali del dogma dell’immedesimazione organica. Specificamente, si sostiene che “l’emotività non compare ancora nell’agire per l’ordinamento, sicché si continua a percepire solo un fenomeno di imputazione organizzato, segnatamente nell’articolazione delle competenze e della finalizzazione della funzione; non molto diversamente, però — almeno descrittivamente — dall’imputazione organica, a sua volta non distante dai modelli statocentrici che hanno privilegiato il rapporto di immedesimazione”^[123].

A ciò si aggiunga che, nel terreno amministrativo, a seguito della diffusione di forme di Intelligenza Artificiale, il rischio di una reificazione dell’individuo risulta ancora più attuale poiché si tende a sottovalutare la necessaria presenza di un’“interfaccia” che renda umanamente comprensibili e affidabili le logiche algoritmiche.

La radicata oggettivizzazione amministrativa, lungamente disattenta nei confronti della sfera umana, ha permesso ad una parte della dottrina di avanzare l’idea di un c.d. “organo algoritmico” nel caso in cui l’evoluzione tecnologica si spingesse al punto da legittimare procedimenti amministrativi interamente algoritmici[124]. Si avrebbe, in tal senso, una terza forma organicista e, di conseguenza, un terzo meccanismo di imputazione di atti ed effetti alla persona giuridica con relativa assunzione di responsabilità direttamente in capo agli strumenti algoritmici.

In verità, ad oggi siamo ancora lontani dall’immaginare una completa sostituzione della macchina all’uomo nel diritto amministrativo, vuoi per il rispetto delle numerose garanzie previste dalla legge n. 241/1990 (tra le quali, in particolare, partecipazione procedimentale e contraddittorio), vuoi, soprattutto, per la presenza del principio personalista, che si pone come argine alla de-umanizzazione e come garante della realizzazione di un uso antropocentrico dell’Intelligenza Artificiale[125].

L’importanza di direzionare in tal senso l’evoluzione è stata sostenuta anche in dottrina dove, pur valorizzandosi le potenzialità degli strumenti algoritmici in termini di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, si è riconosciuto che il quantum di spazio da riservare all’essere umano attiene alla sua componente cognitiva. L’unicità dell’uomo è riscontrabile, infatti, nella capacità che questi ha di valutare e comprendere gli elementi della fattispecie concreta, costituendo, queste, operazioni cognitive fondamentali e imprescindibili per l’assunzione di una decisione discrezionale[126].

L’algoritmo, in quanto strumento “impersonale e orfano di capacità valutazionali”[127], sarà sempre inadatto a ricoprire il ruolo di protagonista nell’assunzione di una decisione amministrativa ed è in ciò che si ravvisa il quid pluris dell’intelligenza umana rispetto a quella artificiale: la prima “possiede sensibilità (immaginazione, visione, ecc.) ed esperienze (emotive, culturali, etc.) che non si possono ridurre a un semplice “threshold” computazionale”[128].

Alla luce di quanto sopra analizzato, l’obiettivo futuro sembrerebbe, quantomeno in questa disciplina, quello di abbandonare quella concezione che tende ad oggettivizzare la volontà della persona umana e a dissolverla nell’organizzazione amministrativa per valorizzare, invece, la sua componente emotivo-cognitiva, imprescindibile in sede di assunzione di una decisione.

In un orizzonte così incerto, sarebbe bene “guardare alla «burocrazia» rimettendo al centro la sua umanità, che ne è il cuore pulsante”[129].

[1] G. Gallone, Riserva di umanità e funzioni amministrative. Indagine sui limiti dell’automazione decisionale tra procedimento e processo, Padova, 2021, p. 42.

[2] Art. 2 Cost.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

[3] S. Romano, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1930, p. 83.

[4] Si veda A. Ruggeri, Il principio personalista e le sue proiezioni, in L. Ventura – A. Morelli (a cura di), Principi costituzionali, Milano, 2015, pp. 167 ss., in cui l’Autore specifica che “il principio personalista in realtà non è un principio al pari degli altri che pure sono a fondamento dell’ordine repubblicano; semmai, è il principio, come ciò che sta appunto all’inizio e, a un tempo, alla fine del percorso costituzionale che con esso si apre e in esso circolarmente si chiude, perfezionandosi e da se medesimo giustificandosi”.

[5] Si veda G. Gallone, Op. cit., p. 43, in cui l’Autore puntualizza che “La «Pubblica Amministrazione», per come tratteggiata dagli artt. 97 e 98 Cost., si identifica non solo con i «pubblici uffici» nella loro dimensione oggettiva ma, soprattutto, con i «pubblici impiegati»”.

[6] M. Monteduro, Il funzionario persona e l’organo: nodi di un problema, in PA Persona e Amministrazione, 2021, p. 78.

[7] Art. 97 Cost.: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

[8] R. Caranta, Commento all’art. 97 Cost., in A. Celotto – R. Bifulco – M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, p. 1901.

[9] Art. 98 Cost.: “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d’iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero”.

[10] Art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

[11] Si veda, sul punto, M. Monteduro, Op. cit., p. 78, ove l’Autore afferma che “è solo per amplificazione e propagazione, non in sostituzione ma in aggiunta, che la responsabilità per aver compiuto quegli atti «si estende» alle persone giuridiche pubbliche per le quali i funzionari lavorano, secondo il noto modello della c.d. doppia responsabilità diretta concorrente”.

[12] Art. 1, l. n. 241/1990: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

[13] M. Monteduro, Op. cit., pp. 73-74.

[14] G. Marongiu, Organo e ufficio, in Jus, Milano, 1988, p. 92.

[15] Atti Assemblea costituente, I Sottocommissione, vol. VI, in AA.VV., La costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea costituente, a cura della Camera dei deputati, Roma, 1970, pp. 323-324. L’onorevole Giuseppe Dossetti, nel celebre ordine del giorno presentato il 9 settembre 1946 alla Prima sottocommissione, affermò che “la sola impostazione veramente conforme alle esigenze storiche cui il nuovo Statuto della Italia democratica deve soddisfare è quella che riconosca la precedenza sostanziale della persona umana (intesa nella completezza dei suoi valori e dei suoi bisogni non solo materiali, ma anche spirituali) rispetto allo Stato e la destinazione di questo a servizio di quella”.

[16] Le problematiche e le difficoltà ricostruttive emergenti nell’elaborazione della teoria dell’organo erano già oggetto di attenzione in S. Romano, Organi, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 166, in cui l’autore osservava che “la storia del concetto di organo, le sue deviazioni e, diciamolo pure, le sue aberrazioni, può servire a dimostrare con quanta fatica e con quanta lentezza, una categoria giuridica perviene talvolta alla sua limpida ed esatta definizione”.

[17] F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2021, p. 86.

[18] G. Marongiu, Op. cit., pp. 84-88, in cui l’Autore, partendo dall’assunto che “quel tipo di capacità, di agire […] è appannaggio solo della persona fisica”, rileva che “solo la persona fisica è attore nelle relazioni giuridiche”.

[19] Per un approfondimento, F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., pp. 83 ss.

[20] S. Romano, Op. cit., p. 155

[21] Il mancato riconoscimento della capacità di agire alle persone giuridiche deriva dall’incompatibilità della stessa con l’imputazione giuridica. Si veda A. Falzea, voce Capacità (teoria generale) in Enc. dir., vol. XI, Milano, 1960, p. 33, dove l’Autore specifica che “la imputazione diretta dell’atto al suo autore è certamente legata alla capacità di agire – che ne costituisce il presupposto e con la quale pertanto non si identifica –; ma la imputazione indiretta dell’atto ad un soggetto diverso dal suo autore, dipende necessariamente dalla naturale inidoneità in cui il soggetto della imputazione si trova, di produrre fattispecie giuridiche. […] Le persone giuridiche, dunque, non hanno capacità di agire, ma posseggono capacità di imputazione giuridica di fattispecie”.

[22] M.S. Giannini, voce Organi (teoria generale), in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981, p. 46

[23] Queste locuzioni si inseriscono in una più ampia definizione che si deve a G. Marongiu, Op. cit., p. 83, in cui l’Autore specifica che “Una concezione di tal fatta, dunque, rende ancor più inteso, non solo il rapporto tra l’ufficio e l’ente, ma anche quello del funzionario agente nell’ufficio. Nell’ufficio come ordinamento il funzionario entra nell’organizzazione e si pone alla sua mercé, assumendo più la configurazione di un congegno meccanico che di un vero e proprio autonomo soggetto di diritto”. Interessante sul punto anche una considerazione di P. Forte, Enzimi personalisti nel diritto amministrativo, in PA Persona e Amministrazione, 1/2017, p. 86, in cui l’Autore afferma che “L’oggettivizzazione, cioè, viene qui in rilievo più come desoggettivizzazione, ovvero come percorso di trasformazione dell’attività amministrativa che, come abbiamo provato a sintetizzare, divenendo sempre più fenomeno giuridico, perdeva quei caratteri interamente soggettivi, centristi, cioè totalmente focalizzati sull’agente, emanazione di un genuino potere di imperio, che l’avevano caratterizzata per secoli”.

[24] Tale espressione si deve a M. Monteduro, Op. cit., pp. 66 ss.

[25] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, in Dir. amm., 2/2024, p. 546.

[26] F.G Scoca, Le amministrazioni come operatori giuridici, in L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo. I. Parte generale, 2005 cit., p. 309, in cui l’Autore chiarisce l’utilità pratica dell’imputazione organica, argomentando che “con essa la tutela di coloro che entrano in rapporto con la persona giuridica si rafforza, dato che questa non può sottrarsi alla responsabilità assumendo che gli atti viziati vadano attribuiti all’organo e non a sé medesima. Per quanto riguarda le persone giuridiche pubbliche, il profilo della tutela dei terzi diventa preminente, dato che esse adottano atti imperativi, che incidono unilateralmente su libertà e diritti dei cittadini”.

[27] Sul punto, G. Di Gaspare, Organizzazione amministrativa, in Amministrazione in cammino, 2021, p. 9: “l’irresponsabilità del funzionario si traduce in una deresponsabilizzazione dell’organizzazione amministrativa ed in un generale depotenziamento delle garanzie dei cittadini rispetto al perseguimento di obiettivi sostanziali ed ai risultati dell’azione amministrativa”.

[28] Per utilizzare un’espressione di G. Di Gaspare, Op. cit., p. 3: “spersonalizzare il funzionario imbozzolandolo, per così dire, nella figura dell’organo”.

[29] In particolare, G. Marongiu, Op. cit., pp. 78 ss.; G. Di Gaspare, Op. cit., pp. 1 ss.; M. Monteduro, Op. cit., pp. 49 ss.

[30] Si veda, ex multis, E. Casetta, L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953, pp. 234 ss. Specificamente, pp. 242-243 ove l’Autore, riconoscendo le perplessità della teoria organica, afferma: “Innanzi tutto va rilevata l’insanabile contraddittorietà di una responsabilità diretta del soggetto fisico che agisce per l’ente e di un’altra al medesimo titolo dell’ente stesso: o il fatto è giuridicamente posto a carico dell’ente, perché è l’ente che per il diritto lo ha compiuto, ed allora non si vede in qual modo possa essere considerato anche dello agente, atteso che dei due soggetti considerati uno solo, in pratica, agisce. […] Oppure il fatto non è considerato come compiuto dall’ente, ed allora esso, sotto l’aspetto giuridico, coincidente, nel caso, con quello naturalistico, è proprio dell’individuo umano, e la c.d. responsabilità diretta dell’ente viene, per ciò solo, esclusa”.

[31] Sul punto G. Marongiu, Op. cit., p. 92, in cui l’Autore chiarisce che “il soggetto agente è individuato nel funzionario, non nella sua empiricità, ma nel ruolo che gli è assegnato attraverso la determinazione delle attribuzioni, dei poteri e delle responsabilità”.

[32] A.M. Turing, Computing Machinery and Intelligence, in Mind, 59, 1950.

[33] Tale conferenza ha dato alla luce quello che generalmente viene considerato come il primo manifesto dell’Intelligenza Artificiale (cfr. J. McCarthy – M.L. Minsky – N. Rochester – C.E. Shannon, A Proposal for the Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence, 1956, disponibile su: www.jmc.stanford.edu).

[34] Regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 giugno 2024, che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale e modifica i regolamenti (CE) n. 300/2018, (UE) n. 167/2013, (UE) n. 168/2013, (UE) n. 2018/858, (UE) n. 2018/1139 e (UE) n. 2019/2144 e le direttive 2014/90/UE, 2016/797/UE e 2020/1828/UE (Regolamento sull’intelligenza artificiale), in GU L 2024/1689, 12.7.2024.

[35] Considerando n. 4, Reg. n. 1689/2024

[36] Dal punto di vista strettamente matematico, l’algoritmo può essere definito come “una sequenza di passaggi elementari, secondo una sequenza finita e ordinata di istruzioni chiare e univoche (ognuna delle quali eseguibile entro un tempo finito e che produce un risultato in un tempo finito) per la risoluzione di un dato problema”. Sul punto, P. Ferragina – F. Luccio, Il pensiero computazionale. Dagli algoritmi al coding, Bologna, 2017, p. 10.

[37] Interessante la ricostruzione sul punto proposta in D. Marongiu, L’intelligenza artificiale “istituzionale”: limiti (attuali) e potenzialità, in European Review of Digital Administration & Law – Erdal, 1, 1-2, 2020, in cui l’Autore evidenzia come “questa modalità di apprendimento [della macchina] attraverso l’accumulo indefinito della quantità più ampia possibile di informazioni, nel caso della mente umana ha luogo in modo del tutto naturale, progressivo e crescente, anzitutto negli anni dell’infanzia e della crescita, e poi prosegue per tutta la vita dell’individuo, senza che quasi si percepisca coscientemente quanti dati si stanno accumulando (per esempio quanti volti si sono memorizzati e quante varianti di ciascun volto)”.

[38] Il riferimento è all’espressione “capitale semantico” coniata dal filosofo Luciano Floridi, con la quale intende il patrimonio di ricchezze intangibili proprio dell’ingegno umano. Si veda L. Floridi, Semantic Capital: Its Nature, Value and Curation, in Philosophy and technology, Vol. 14, Fasc. 2, 2018.

[39] G. Avanzini, Intelligenza artificiale e discrezionalità, in “Discrezionalità e amministrazione” Annuario AIPDA 2022, Editoriale Scientifica, p. 125.

[40] F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 118 ss., in cui l’Autore ha osservato che “sotto il profilo oggettivo, il procedimento è manifestazione della funzione, così come l’atto è la manifestazione del risultato di quella funzione. E, come la funzione è il suo contenuto, esso è dunque la forma della funzione. Talché, per questa qualificazione, mi sembra possibile, dire, in definitiva, che il procedimento è il fenomeno che si produce ad ogni esplicazione di una funzione”. Interessante, sul punto, un cenno al “Rapporto sui principali problemi dell’Amministrazione dello Stato” di Massimo Severo Giannini, trasmesso alle Camere il 16 novembre 1979, per mezzo del quale l’allora Ministro per la funzione pubblica presagiva l’attuale situazione, riconoscendo che “i sistemi informativi non servono più alle amministrazioni per fatti di gestione interna, ma servono proprio per amministrare, si proiettano cioè sempre di più verso l’esterno”.

[41] Il riferimento è al Capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241, rubricato “Partecipazione al procedimento amministrativo”. Sul tema cfr., S. Civitarese Matteucci – L. Torchia, La tecnificazione dell’amministrazione, in S. CIVITARESE MATTEUCCI – L. TORCHIA (a cura di), La tecnificazione, vol. IV, Firenze University Press, 2016 pp. 28-32.

[42] D.U. Galetta, L’azione amministrativa e il suo sindacato: brevi riflessioni, in un’epoca di algoritmi e crisi, in Questione Giustizia, 1/2021, p. 227

[43] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 24 ottobre 1994, n. 1561; Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 152; Cass. civ., Sez. I, 28 dicembre 2000, n. 16204, in cui la Corte ha affermato che gli atti amministrativi informatici sono “quegli atti proveniente dalla P.A., direttamente ed automaticamente elaborati dal sistema informativo in quanto non richiedono valutazioni discrezionali e motivazione correlate alla particolarità del caso concreto”.

[44] Cons. St., Sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472.

[45] Si veda N. Paolantonio, Il potere discrezionale della pubblica automazione. Sconcerto e stilemi. (sul controllo giudiziario delle “decisioni algoritmiche”), in Dir. amm., 2021, p. 818.

[46] R. Cavallo Perin, Ragionando come se la digitalizzazione fosse data, in Dir. amm., 2/2020, p. 323

[47] Tar Lazio-Roma, Sez. III-bis, 10 settembre 2018, n. 9227.

[48] J. Ponce Solè, Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico, in Revista General de Derecho Administrativo, p. 50, 2019.

[49] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[50] G. Gallone, Op. cit., p. 35.

[51] Id., pp. 156 ss.

[52] Id., pp. 165-166.

[53] Sul punto, interessanti le riflessioni di C. Benetazzo, IA, giustizia e P.A.: la sfida etica ed antropologica, in Federalismi, 8/2025, p. 21.

[54] Sul principio in generale, cfr. X. Wu –  L. Xiao – Y. Sun – J. Zhang – T. Ma – L. He, A survey of human-in-the-loop for machine learning, in Future Generation Computer Systems, 135/2022, pp. 365-366.

[55] D. Martire, Human in the loop. L’essere umano come fattore condizionante della – o condizionato dalla – intelligenza artificiale, in Rivista italiana di informatica e diritto, 2/2024, p. 2.

[56] Si pensi alla prima Legge della Robotica, teorizzata dal biochimico Isaac Asimov nel 1942, che statuisce: “Un robot non può recare danno agli esseri umani, né può permettere che, a causa del suo mancato intervento, gli esseri umani ricevano danno”.

[57] High-Level Expert Group on AI, Ethics guidelines for trustworthy, pp. 13-14, consultabile in: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/ethics-guidelines-trustworthy-ai.

[58] Ethics guidelines for trustworthy, p. 18. In dottrina, I.P. Di Ciommo, La prospettiva del controllo nell’era dell’Intelligenza Artificiale: alcune osservazioni sul modello Human In The Loop, in Federalismi, 9/2023, p. 74.

[59] I.P. Di Ciommo, Op. cit., p. 79.

[60] Si veda l’art. 14, co. 4, Reg. n. 1689/2024: “Ai fini dell’attuazione dei paragrafi 1, 2 e 3, il sistema di IA ad alto rischio è fornito al deployer in modo tale che le persone fisiche alle quali è affidata la sorveglianza umana abbiano la possibilità, ove opportuno e proporzionato, di: a) comprendere correttamente le capacità e i limiti pertinenti del sistema di IA ad alto rischio ed essere in grado di monitorarne debitamente il funzionamento, anche al fine di individuare e affrontare anomalie, disfunzioni e prestazioni inattese; b) restare consapevole della possibile tendenza a fare automaticamente affidamento o a fare eccessivo affidamento sull’output prodotto da un sistema di IA ad alto rischio («distorsione dell’automazione»), in particolare in relazione ai sistemi di IA ad alto rischio utilizzati per fornire informazioni o raccomandazioni per le decisioni che devono essere prese da persone fisiche; c) interpretare correttamente l’output del sistema di IA ad alto rischio, tenendo conto ad esempio degli strumenti e dei metodi di interpretazione disponibili; d) decidere, in qualsiasi situazione particolare, di non usare il sistema di IA ad alto rischio o altrimenti di ignorare, annullare o ribaltare l’output del sistema di IA ad alto rischio; e) intervenire sul funzionamento del sistema di IA ad alto rischio o interrompere il sistema mediante un pulsante di «arresto» o una procedura analoga che consenta al sistema di arrestarsi in condizioni di sicurezza”

[61] Disegno di legge n. 1146 recante Disposizioni e delega al Governo in materia di intelligenza artificiale, presentato in data 20 maggio 2024.

[62] T. Minati, Intervento al Webinar “L’AI Act italiano (DDL 1146) e gli effetti sull’uso dell’intelligenza artificiale nella PA”, 25 novembre 2024. Si veda, sul punto, R. Trezza, Intelligenza Artificiale, Pubblica Amministrazione e Persona Umana, in Amministrazione in cammino, 2025, p. 8, in cui l’Autore afferma: “La tecnologia “serve” l’uomo e all’uomo e mai l’uomo può diventare “servo” della macchina. Non si può permettere la “disumanizzazione dell’uomo attraverso la macchina”; sarebbe, piuttosto, auspicabile, sempre in termini di tecnologia “funzionale e servente” all’uomo, una “umanizzazione della macchina attraverso l’uomo”.

[63] Sul tema, M. Clarich, Intervento al Webinar “L’AI Act italiano (DDL 1146) e gli effetti sull’uso dell’intelligenza artificiale nella PA”, 25 novembre 2024.

[64] Art. 13, co. 2, D.D.L.: “L’utilizzo dell’intelligenza artificiale avviene in funzione strumentale e di supporto all’attività provvedimentale, nel rispetto dell’autonomia e del potere decisionale della persona che resta l’unica responsabile dei provvedimenti e dei procedimenti in cui sia stata utilizzata l’intelligenza artificiale”. Si veda anche, Dipartimento per il programma di Governo, Focus. Analisi del quadro normativo in materia di Intelligenza artificiale (D.D.L. IA e Regolamento UE su IA), 31 maggio 2024, consultabile in: https://www.programmagoverno.gov.it/media/je0lo4i0/focus-ia.pdf.

[65] G. Scaccia – A. Monoriti, Quali spazi per un diritto all’interazione umana?, in Federalismi, 2/2025, p. 5.

[66] In generale, sul responsabile del procedimento cfr. M. Renna, Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge 241, in G. Arena – G. Arena – E.R. Acuna (a cura di), La legge 241/90: fu vera gloria? Una riflessione critica a dieci anni dall’entrata in vigore, Napoli, 2001, pp. 297 ss.; S. Tarullo, Il responsabile del procedimento amministrativo: evoluzione storica e prospettive della figura, in Scritti in onore di Franco Bassi, Napoli, 2015, pp. 299-342; M. Immordino – M.C. Cavallaro – N. Gullo, Il responsabile del procedimento amministrativo, in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dell’azione amministrativa, Milano, II ed., pp. 524 ss.

[67] Art. 4, l. n. 241/1990.

[68] Meritevole di attenzione, sul punto, è la riflessione di M. Renna, Op. cit., p. 305, ove l’Autore riconosce che, con l’avvento della figura del responsabile del procedimento, “sembra così consegnata definitivamente alla storia quell’immagine kafkiana di un’amministrazione imperscrutabile e autoritaria, fortemente gerarchizzata e assai poco collaborativa – anche al proprio interno – sfilacciata e lontana da qualsivoglia modello organizzativo capace di assicurarne imparzialità e buon andamento, secondo il dettato costituzionale”.

[69] Art. 1, co. 2-bis, l. n. 241/1990: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

[70] Sul punto, si rinvia a B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, in G. Santaniello (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, Vol. III, Padova, 1993, p. 178, in cui l’Autore enfatizza il conferimento di un “volto necessariamente umano” all’amministrazione; G. Berti, La responsabilità pubblica. Costituzione e amministrazione, Padova, 1994, p. 305, il quale qualifica il responsabile del procedimento come un “funzionario designato a dare sembianza fisica all’istruttoria amministrativa”; M. Renna, Op. cit., p. 328, il quale definisce espressamente il responsabile del procedimento come “nuovo volto della pubblica amministrazione”; E. Carloni, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. Amm., 2020, p. 283, il quale afferma che “è chiara la presenza di un funzionario «umano» e di relazioni «tra persone» sullo sfondo della legge 241 del 1990. In particolare, la figura del responsabile del procedimento, che nel quadro della riforma degli anni ’90 del secolo scorso era rivolta dichiaratamente a “dare un volto umano” all’amministrazione, ad evitare dinamiche di «spersonalizzazione burocratica» […]”.

[71] Art. 6, l. n. 241/1990: “Il responsabile del procedimento: a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento; b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione”.

[72] F.G. Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, cit., pp. 213-214. Sul punto, Cons. St. Sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3097, ove si sottolinea che la scelta dei mezzi istruttori più idonei all’accertamento del fatto spetta al responsabile del procedimento, scelta peraltro sindacabile solo nel caso in cui appaia incongrua rispetto ai fini.

[73] D.U. Galetta, Digitalizzazione e diritto ad una buona amministrazione. (Il procedimento amministrativo fra diritto UE e tecnologie ICT), in R. Cavallo Perin – D.U. Galetta (a cura di), Il Diritto dell’Amministrazione Pubblica digitale, Torino, 2020, pp. 88 ss.

[74] F.G. Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 214.

[75] Recentemente, Tar Campania-Napoli, Sez. III, 14 novembre 2022, n. 7003, in cui i giudici chiariscono che “il ricorso all’algoritmo, in funzione integrativa e servente della decisione umana, ovvero anche in funzione parzialmente decisionale nei procedimenti a basso tasso di discrezionalità, non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele garantite dalla legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare di quelle sulla individuazione del responsabile del procedimento, sull’obbligo di motivazione, sulle garanzie partecipative, e sulla cd. non esclusività della decisione algoritmica”.

[76] Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale).

[77] D.U. Galetta, Digitalizzazione e diritto ad una buona amministrazione. (Il procedimento amministrativo fra diritto UE e tecnologie ICT, cit., pp. 92-93. L’Autrice, nella relazione svolta nel seminario su “L’Amministrazione nella Rete” (nell’ambito del ciclo di incontri su “L’amministrazione pubblica alla prova dell’innovazione”), 23 marzo 2021, ha evidenziato che “spetta al responsabile del procedimento rompere il velo della «neutralità algoritmica»”.

[78] Codice dell’Amministrazione Digitale (d. lgs. n. 82/2005). Art. 41, co. 1: “ Le pubbliche amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, nei casi e nei modi previsti dalla normativa vigente”.

[79] D.U. Galetta, Digitalizzazione e diritto ad una buona amministrazione. (Il procedimento amministrativo fra diritto UE e tecnologie ICT, cit., p. 91.

[80] Tar Lazio-Roma, Sez. III-bis, 10 settembre 2018, n. 9227. Interessante sul punto, anche, Tar Lazio, Roma, sez. III, 15 aprile 2021, n. 4409, nella quale il Tribunale ha ribadito la censura verso la totale devoluzione del procedimento amministrativo a strumenti informatici poiché, altrimenti, si rischierebbe di produrre, tra le diverse conseguenze, “l’abdicazione da parte del responsabile del procedimento del suo ruolo di timoniere ed anche di correttore [del procedimento stesso]”.

[81] Sul punto, D.U. Galetta – J.G. Corvalan, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi, 3/2019, p. 19.

[82] Tar Lazio-Roma, Sez. III-bis, n. 9227/2018, cit.

[83] D.U. Galetta – J.G. Corvalan, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit., pp. 22-23.

[84] Gli spunti neurobiologici si devono a G. Bottini, Il processo decisionale: aspetti comportamentali e meccanismi neurofisiologici, Intervento al Convegno “Legge, volontà e intelligenza artificiale: poteri, diritti, doveri e responsabilità”, Bari, 6-7-8 novembre 2024.

[85] N. Cristianini, La scorciatoia. Come le macchine sono diventate intelligenti senza pensare in modo umano, Bologna, 2023, pp. 84-85, in cui l’Autore sottolinea che gli algoritmi si alimentano di “enormi campioni di comportamento umano”

[86] Gli stessi neuroscienziati, nonostante si siano imbattuti “nella costante ricerca di modelli che siano biologicamente ispirati o che permettano di riprodurre i comportamenti umani”, sostengono che il cervello umano non sia replicabile dalla macchina. Sul punto, D.U. Galetta, Human-stupidity-in-the-loop? Riflessioni (di un giurista) sulle potenzialità e i rischi dell’Intelligenza Artificiale, in Federalismi, 5/2023, p. 6, che a sua volta riprende L. Carlucci Aiello, voce “Intelligenza Artificiale”, in Enciclopedia italiana, IX, 2015.

[87] Per un approfondimento, C. Benetazzo, Op. cit., p. 7.

[88] A. Oddenino, Decisioni algoritmiche e prospettive internazionali di valorizzazione dell’intervento umano, in DPCE online, 1/2020, p. 213.

[89] A. Minissale, Il percorso emotivo-cognitivo verso la decisione oggettiva, in Riv. trim. dir. proc. civ., 3/2022, p. 786.

[90] Sulla teoria dell’agire razionale si veda, in particolare, A. Zito, Teoria della scelta razionale e teoria giuridica della discrezionalità amministrativa: prolegomeni per un inquadramento sistematico, in Nuove Autonomie, 2022, p. 87 ss.; A. Zito, La scelta discrezionale della p.a. tra principio di esauribilità del potere e controllo effettivo sul suo esercizio: per una ridefinizione del concetto di discrezionalità, in Dir. amm., 1,/2023, spec. pp. 50-56.

[91]A. MINISSALE, Il percorso emotivo-cognitivo verso la decisione oggettiva, in Riv. trim. dir. proc. civ., 3/2022, p. 786; C.V. Giabardo, Il giudice e l’algoritmo (in difesa dell’umanità del giudicare), in Studies on argumentation & legal philosophy / 4 “Ragioni ed emozioni nella decisione giudiziale”, 2021, pp. 212 ss.

[92] C.V. Giabardo, Op. cit., p. 215.

[93] A.R. Damasio, Lo strano ordine delle cose. La vita, i sentimenti e la creazione della cultura, Milano, 2018, p. 238. Si veda, sul punto, F. Maggino – G. Cicerchia, Algoritmi, etica e diritto, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, pp. 1161 ss.

[94] A. Minissale, Op. cit., p. 804.

[95] A.R. Damasio, L’errore di Cartesio. Emozione, ragione e cervello umano, Milano, 2005. Si veda, in particolare, p. 18: “Ma ora mi si parava davanti gli occhi l’essere umano intelligente più freddo e meno emotivo che si potesse immaginare, la cui ragione pratica, però, era talmente menomata da produrre, nelle vicende della vita quotidiana, un seguito di errori, […]. La sua mente era stata del tutto sana fino a che un danno neurologico non colpì un particolare settore del cervello provocando da un giorno all’altro una profonda deficienza della capacità di decidere. Gli strumenti che si è soliti giudicare necessari e sufficienti per il comportamento razionale erano intatti: disponeva della memoria, dell’attenzione e della conoscenza richieste; il suo linguaggio non mostrava pecche; […]. Alla mancanza di capacità decisionale si accompagnava solo una vistosa alterazione delle capacità di provare sentimenti. Sentimenti alterati e una ragione imperfetta si presentavano assieme come conseguenze di una specifica lesione cerebrale, e questa correlazione mi suggeriva che il sentimento fosse una parte integrante del modo di operare della ragione”.

[96] S. Dellantonio – L. Pastore, Cognizione, affetti, giudizi: un resoconto problematico, in Studies on argumentation & legal philosophy / 4 “Ragioni ed emozioni nella decisione giudiziale”, 2021, p. 85, in cui gli Autori sostengono che: “L’evidenza così ottenuta ha permesso di affermare come il pensiero sia intrinsecamente permeato dalle emozioni e come il suo «buon funzionamento» dipenda proprio da questa simbiosi. Una scissione verticale fra ragionamento ed emozioni è caratteristica di condizioni patologiche […]”.

[97] C.V. Giabardo, Op. cit., p. 224, il quale riprende le riflessioni di L. Breggia, Prevedibilità, predittività e umanità nella soluzione dei conflitti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, p. 397.

[98] Sul tema, J. Ponce Solè, Il Regolamento dell’Unione europea sull’intelligenza artificiale, la discrezionalità amministrativa e la riserva di umanità, in Riv. trim. dir. pubbl., 3/2024, pp. 835 ss.

[99] A. Minissale, Op. cit., p. 805.

[100] Si veda Médiateur Fédéral, Rapport d’activités, Rapport annuel, “L’empathie, la clé pour un service public humain”, 2021, pp. 20 ss. In particolare: “Les citoyens veulent une administration empathique et humaine, une administration qui n’exclut personne et qui adapte ses services à la situation individuelle de chaque citoyen. […] Le Médiateur fédéral est d’avis que l’empathie est indispensable pour combler le fossé entre le citoyen et l’administration, pour créer des liens, pour concilier les positions”; S. Ranchordas, Empathy in the digital administrative state, in 13 Univeristy of Groningen Faculty of Law Research Paper, pp. 1364 ss.

[101] Art. 41 CDFUE: “1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. 3. Ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dell’Unione dei danni cagionati dalla sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni, conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. 4. Ogni persona può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue dei trattati e deve ricevere una risposta nella stessa lingua”.

[102] J. Rodríguez-Arana, La buena administración como principio y como derecho fundamental in Europa, in Derecho y Ciencias Sociales, 6/2013, pp. 23 ss. Cfr. D.U. Galetta, Transizione digitale e diritto ad una buona amministrazione: fra prospettive aperte per le Pubbliche Amministrazioni dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e problemi ancora da affrontare, in Federalismi, 7/2022, pp. 110 ss.

[103] J. Ponce Solè, Il Regolamento dell’Unione europea sull’intelligenza artificiale, la discrezionalità amministrativa e la riserva di umanità, cit., p. 848.

[104] A.R. Damasio, Lo strano ordine delle cose. La vita, i sentimenti e la creazione della cultura, cit., p. 238-239, in cui l’Autore sottolinea la differenza tra uomo e macchina dal punto di vista cognitivo-emotivo. In particolare: “Quando parliamo di robot simili a noi, e scopriamo che non hanno sentimenti, stiamo parlando in un mito assurdo, inesistente. L’uomo ha vita e ha sentimenti, e a tali robot mancano sia l’una che gli altri. […] Se le animazioni dei robot non sono emozioni, certamente non sono sentimenti. Perché i sentimenti, per come li conosciamo, sono l’esperienza mentale di uno stato corporeo, che significa realmente esperienze mentali soggettive. Ora il problema si complica. Per avere esperienze mentali, abbiamo bisogno di menti, ma non basta: devono essere menti coscienti. Per essere coscienti, per avere esperienze soggettive, sono indispensabili due ingredienti: una prospettiva individuale del nostro proprio organismo e il sentimento individuale”.

[105] J. Ponce Solè, Il Regolamento dell’Unione europea sull’intelligenza artificiale, la discrezionalità amministrativa e la riserva di umanità, cit., p. 836.

[106] Sul punto, N. Paolantonio, Il potere discrezionale della pubblica automazione. Sconcerto e stilemi. (sul controllo giudiziario delle “decisioni algoritmiche”), cit., p. 821.

[107] N. Paolantonio, Il potere discrezionale della pubblica automazione. Sconcerto e stilemi. (sul controllo giudiziario delle “decisioni algoritmiche”), cit., p. 821.

[108] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., pp. 546 ss. L’Autore, in particolare, sostiene che “Il titolare dell’organo, in quanto persona o gruppo di persone, rimane persona; persona fisica, essere umano. Il fatto che la persona fisica sia il veicolo della volontà pubblica non esclude che quella volontà non gli appartenga pienamente, non solo, ovviamente, naturalisticamente, ma anche giuridicamente: non esclude, cioè, che lo stato emotivo fondante l’espressione della volontà sia e rimanga manifestazione di un più o meno elaborato procedimento chimico articolato in connessioni neurali”. V. anche M.V. Caballeria, El humanismo del derecho administrativo de nuestro tiempo, Revista de Administración Pública, n. 222, p. 41, in cui l’Autore sancisce che “La objetividad de la Administración no puede desdeñar la subjetividad de la persona”.

[109] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., p. 546.

[110] F. Benvenuti, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, pp. 1 ss.

[111] La difficoltà di provare lo sviamento di potere, in quanto questo presupporrebbe l’accertamento delle intenzionalità dell’amministrazione, ha condotto i giudici a coniare le c.d. figure sintomatiche dell’eccesso di potere così da poterlo identificare in via indiretta. Sul punto, F.G. Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, cit., pp. 288-289.

[112] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., p. 546.

[113] A. Forza – G. Menegon – R. Rumiati, Il giudice emotivo. La decisione tra ragione ed emozione, Bologna, 2017, p. 45: “Le emozioni non solo non erano quell’elemento passionale che contaminava il pensiero razionale, ma si rivelavano una componente essenziale del ragionamento e della decisione. Le emozioni insomma assolvevano a una funzione cognitiva insostituibile”.

[114] M. Monteduro, Op. cit., p. 86.

[115] P. Forte, Enzimi personalisti nel diritto amministrativo, cit., pp. 94 e 103.

[116] Sul punto, si consenta il rinvio a M. Monteduro, Op. cit., p. 65, nt. 42, in cui l’Autore riprende l’opinione di S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 162, in cui viene sostenuta l’incompatibilità di fondo tra l’immedesimazione organica e l’art. 28 Cost. In particolare, S. Cassese evidenzia che “se la funzione dell’organo è di svolgere un’attività imputando (e cioè, riferendo), poi, atti e risultati allo Stato, come può accadere che non tutti gli atti dell’organo si imputino allo Stato (ad esempio, la disciplina della responsabilità dei pubblici funzionari distingue ipotesi nelle quali la responsabilità è personale ed ipotesi nelle quali essa ricade sull’ufficio)? Può l’organo essere, di regola, parte del tutto (dello Stato) e, ad alcuni fini, non esserlo?”.

[117] G. Marongiu, Op. cit., p. 92.

[118] Si veda, tra tutti, F.G. Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 71.

[119] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., p. 545. Tra gli studi del diritto amministrativo contemporaneo, l’oggettivizzazione della fattispecie amministrativa si riconduce in particolare a G. Berti, La Pubblica Amministrazione come organizzazione, CEDAM, 1968, pp. 135 ss. L’Autore tende a svalorizzare l’elemento volontaristico, così negando che l’atto sia il risultato dell’esercizio del potere. Egli afferma, inoltre, che “la composizione reale dell’ufficio (funzionari) assume rilievo solo quando ci si volga verso la responsabilità e si parta quindi dall’organo per affermare, attraverso l’ufficio, una relazione con la persona giuridica” (Id., p. 349).

[120] G. Di Gaspare, Op. cit., p. 15. L’Autore riconosce peraltro che, in tal modo, “il funzionario diviene il principale, se non unico, protagonista dell’azione amministrativa”.

[121] Questa teoria è stata elaborata autorevolmente da M. Monteduro, Op. cit., p. 87.

[122] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., p. 543, in cui l’Autore sostiene che la responsabilità del funzionario “si fonda primieramente, a mio modo di vedere, sul fenomeno della produzione, nel senso che l’effetto materiale e giuridico del potere non può prescindere dalla titolarità dell’atto, altrimenti si avrebbe un regime di irresponsabilità che finirebbe per affrancare il funzionario da molti dei doveri […]”.

[123] N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, cit., p. 543.

[124] P. Forte, Diritto amministrativo e Data Science. Appunti di intelligenza amministrativa artificiale (AAI), in PA Persona e Amministrazione, 1/2020, pp. 286 ss.

[125] P. Forte, Diritto amministrativo e Data Science. Appunti di intelligenza amministrativa artificiale (AAI), cit., p. 290 in cui l’Autore riconosce che “il rispetto di quel principio potrebbe cioè pretendere che l’AI debba rimanere al servizio della sovranità umana, e dunque rimanga sotto «sorveglianza umana»”

[126] R. Rolli – M. D’Ambrosio, La necessaria lettura antropocentrica della rivoluzione 4.0, in PA Persona e Amministrazione, 1/2021, p. 595.

[127] Tar Lazio-Roma, Sez. III-bis, n. 9227/2018, cit.

[128] F. Russo, «La mia lunga chiacchierata con Sam Altman». Il ricordo di Riccardo, startupper ventenne che scommette sull’AI dal volto umano, consultabile in https://startupitalia.eu.

[129] M. Monteduro, Op. cit., p. 79.

L'articolo LA TENDENZA ALLA REIFICAZIONE DELLA PERSONA FISICA NELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

Di Domenico Ciaburri 

1. Inquadramento – 2. Differenze e criticità – 3. Auspicabili interventi

1 Inquadramento

La tutela delle posizioni giuridiche delle persone detenute nei confronti dell’Amministrazione Penitenziaria si concentra dinanzi al giudice ordinario e, in particolare, al tribunale e al magistrato di sorveglianza[1]. Fino al 2013, le persone detenute avevano accesso alla tutela giurisdizionale solo nei casi espressamente tipizzati dalla Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà” (d’ora in poi anche solo O.P.): per l’esperimento del ricorso avverso il provvedimento applicativo del regime del c.d. carcere duro ex art. 41-bis[2], avverso il provvedimento applicativo del regime della sorveglianza particolare ex. art. 14-bis[3], avverso i provvedimenti di applicazione delle sanzioni penitenziarie ex art. 69 lett. a[4], avverso i provvedimenti connessi all’espletamento dell’attività lavorativa ex art. 69, lett. a, nella formulazione vigente fino alla pronuncia della Corte Costituzionale del 11 febbraio 1999, n. 26[5]. In tutte le altre situazioni, a prescindere dalla qualificazione della posizione giuridica asseritamente lesa, la persona detenuta avrebbe dovuto far ricorso al rimedio previsto dall’art. 35 della prefata legge n. 354, rimedio che, tuttavia, pur coinvolgendo l’autorità giudiziaria, è da sempre stato qualificato come amministrativo, tanto che il provvedimento che conclude il procedimento non può neppure essere oggetto di ricorso per Cassazione[6].

La Corte Costituzionale è intervenuta a più riprese sul quadro delle tutele giurisdizionali accessibili ai detenuti: a) con la Sentenza n. 135 del 7 giugno 2013, nel dirimere un conflitto di attribuzioni, ha affermato che l’amministrazione è tenuta ad ottemperare ai provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza ex art. 35 O.P., pur confermandone la natura amministrativa[7]; b) con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 come modificato dall’art. 21 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, per la parte in cui non riconosceva più alcuna tutela avverso le sanzioni e i provvedimenti in materia di lavoro penitenziario[8]; c) con sentenza del 23 ottobre 2006, n. 341, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 O.P., per la parte in cui rimetteva il contenzioso in materia di lavoro dinanzi al giudice della sorveglianza, ritenendo che, invece, dette controversie dovessero incardinarsi dinanzi al giudice del lavoro, come per la generalità dei consociati[9].

Nessuna di queste pronunce, tuttavia, ha indotto il legislatore ad una radicale riforma di sistema. Per questo risultato, è stato necessario attendere la condanna da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale, in occasione della nota sentenza Torreggiani[10], ha rinvenuto una violazione dell’art. 3 della Convenzione in materia di divieto di trattamenti inumani e degradanti e ha condannato l’Italia, per quanto qui di interesse, ad istituire un sistema di ricorsi che garantisse effettività alla tutela delle persone detenute[11].

Pertanto, su impulso della Corte EDU, il legislatore ha provveduto ad introdurre due nuovi rimedi giudiziali all’interno dell’ordinamento penitenziario: a) con l’art. 1, co 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 117, ha introdotto l’art. 35-ter, con il quale si offre tutela compensativa a coloro che siano stati ristretti in condizioni inumane e degradanti[12]; b) con l’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014 n. 10, ha introdotto l’art. 35-bis, anche detto reclamo generico, con il quale si offre tutela in forma specifica ai ristretti[13]. Quest’ultimo articolo prevede, ai commi 5 e 6, lettere a, b, d[14], anche un peculiare ricorso in ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, così da evitare lo spostamento della competenza verso il giudice amministrativo, il quale, pertanto (ma su questo seguiranno alcune considerazioni critiche), nega la sua giurisdizione in considerazione dell’esistenza di uno strumento, previsto dalla legislazione speciale, pensato appositamente per dare ottemperanza giudiziale ai provvedimenti della sorveglianza[15].

Ebbene, la dottrina continua tuttora a dibattere sull’effettività dei rimedi introdotti e, più in generale, sul sistema delle tutele giudiziali offerte alle persone ristrette[16]. Questo contributo si interessa di una questione specifica del sistema delle tutele suesposto, ossia del giudizio di ottemperanza esperibile dinanzi al giudice della sorveglianza, per esaminarlo non tanto dal punto di vista del funzionamento processuale[17], ma dei poteri riservati al giudice, al fine di verificare se vi siano differenze rispetto all’ottemperanza dinanzi al g.a. e formulare, da ultimo, alcune proposte di intervento.

2 Differenze e criticità

Nell’esaminare i profili che differenziano i due giudizi di ottemperanza vale la pena di partire dal tipo di pronunce che possono esserne oggetto. Sul punto, è bene anzitutto osservare che l’ambito applicativo dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza è limitato ai provvedimenti di cognizione adottati ex art- 35-bis (ossia dei provvedimenti di annullamento di una sanzione disciplinare penitenziaria e di quelli adottati a tutela di un diritto ex art. 69 lett. b[18]). Pertanto, non potendo essere esperito per i provvedimenti che esitato i ricorsi ex artt. 14-ter e 41-bis, già si presenta come un rimedio parziale, in grado di fornire tutela esecutiva solo a parte dei provvedimenti del giudice di sorveglianza. In secondo luogo, i suesposti provvedimenti non sono ottemperabili sempre, ma solo una volta che siano passati in giudicato[19]. Questo aspetto segna un’altra importante differenza rispetto a quanto accade nella giustizia amministrativa, ove il passaggio in giudicato è richiesto solo per le decisioni del giudice ordinario, che però appartiene ad un’altra giurisdizione[20]. La limitazione ha evidenti ricadute pratiche. Quando, ad esempio, venga accertato che una persona sia detenuta in condizioni degradanti, qualora l’amministrazione provveda tempestivamente a proporre impugnazione, potrà accadere che dette condizioni degradanti permangano fino alla definizione del giudizio di secondo grado dinanzi al tribunale di sorveglianza o, addirittura, fino alla definizione del giudizio dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione[21]. Il rischio è quello di sacrificare irrimediabilmente gli interessi del ricorrente, soprattutto se si considera che il procedimento di sorveglianza è del tutto privo, come meglio si dirà in seguito, di strumenti cautelari[22]. Il meccanismo risulta incoerente anche dal punto di vista formale, dal momento che l’impugnazione del provvedimento di primo grado non incide sull’efficacia esecutiva dello stesso, per la quale non occorre attendere l’irrevocabilità, venendosi così a creare un nuovo insolito tipo di provvedimento giudiziale: esecutivo, ma non eseguibile coattivamente[23].

Il secondo aspetto sul quale ci si vuole soffermare, riguarda i presupposti di esercizio dei poteri di ottemperanza, dal momento che, nell’esercizio di questi ultimi, il giudice deve tener conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione, per verificare se questo sia adeguato a tutelare la posizione giuridica riconosciuta in fase di cognizione. In pratica, in fase di ottemperanza, l’amministrazione ha la possibilità di presentare un programma di attuazione del provvedimento di condanna, che il giudice avrà l’onere di esaminare per valutare se lo stesso sia idoneo o meno a tutelare la posizione del ricorrente, e conseguenzialmente decidere se attivare i poteri sostitutivi, ordinare l’ottemperanza con i tempi previsti dal programma o con diversi termini[24]. Con ancora maggior sforzo esplicativo, considerati due provvedimenti di condanna, uno del g.a. e l’altro del giudice di sorveglianza., entrambi contenenti il termine entro il quale l’amministrazione è tenuta ad adempiere[25], posto l’inadempimento di quest’ultima, nell’un caso il giudice potrà procedere direttamente all’ottemperanza del provvedimento, mentre nell’altro sarà tenuto a motivare sull’inadeguatezza del programma presentato dall’amministrazione a soddisfare il diritto del ricorrente, così garantendo una sorta di terza chance all’amministrazione di ri-esercizio del potere, con il rischio di eccessive dilazioni, che contribuiscono a rendere sperequato il grado di tempestività della tutela conseguibile dinanzi all’uno e all’altro giudice[26].

Vale la pena, poi, di esaminare un terzo aspetto critico, il quale sta nel fatto che al giudice della sorveglianza è normalmente precluso l’esercizio diretto di poteri sostitutivi: il magistrato di sorveglianza potrà al più ordinare all’amministrazione le modalità di adempimento e dichiarare nulli gli atti violativi o elusivi del giudicato[27]. Perché la soddisfazione dell’interesse leso avvenga giudizialmente, invece, il giudice dovrà necessariamente nominare un commissario ad acta, configurandosi in tal modo un’ingiustificata difformità di disciplina rispetto all’ottemperanza amministrativa, dove la nomina del commissario in funzione sostitutiva è solo eventuale e il giudice può sostituirsi anche direttamente[28]. Ebbene, appare davvero paradossale che si neghi l’esercizio dei poteri sostitutivi al giudice, mentre lo si consente al suo ausiliario[29].

Una quarta differenza, che pure è di interesse in questa sede, attiene ai poteri di coercizione indiretta propri dei due giudici. Il giudice della sorveglianza ha la possibilità, come il giudice amministrativo, di dichiarare la nullità degli atti in contrasto col provvedimento rimasto ineseguito, siano essi in elusione o violazione dello stesso, di condannare l’amministrazione ad un facere specifico, di nominare un commissario ad acta[30]. Tuttavia, a differenza di quanto accade nel giudizio amministrativo, il giudice della sorveglianza non può condannare l’amministrazione al pagamento di una quota fissa per ogni giorno di ritardo nell’adempimento, in quanto lo strumento dell’astreinte, originariamente previsto, è stato poi espunto in fase di conversione in legge dell’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013[31]. La differenza descritta, non sembra trovare giustificazione logica. Sul punto, si consideri che parte della dottrina continua a ritenere che l’utilizzo dell’astreinte sia legittimo solo nei casi di prestazioni infungibili, dove si riconosce unanimemente l’utilità dello strumento, volto a rendere all’agente razionale più conveniente adempiere piuttosto che non adempiere[32], e non anche nei casi di ottemperanza di obblighi fungibili, che ben possono trovare piena soddisfazione diretta anche in via giudiziale o per il tramite di prestazioni alternative, comunque volte a realizzare l’interesse del ricorrente[33]. Detto argomento, però, non può essere speso per giustificare la limitazione dei poteri del giudice della sorveglianza. Ciò, anzitutto perché si giungerebbe così a soluzioni opposte rispetto a quelle praticate dinanzi al giudice amministrativo, dove la giurisprudenza si è orientata nel senso di riconoscere sempre al giudice dell’ottemperanza il potere di condannare l’amministrazione al pagamento di una somma per ogni reiterata violazione, anche nel caso di obblighi fungibili, nel significato di alternativamente ottemperabili con l’esercizio dei poteri sostitutivi comunque riservati al giudice del merito[34]. In secondo luogo, perché la limitazione descritta poco supra dei poteri sostitutivi esercitabili dal giudice della sorveglianza, rende l’ottenimento della prestazione dovuta dall’amministrazione penitenziaria in via giudiziale quantomeno più complesso di quanto lo sarebbe nel giudizio amministrativo e, dunque, pur dove sarebbe altrimenti presente, fa perdere alla prestazione quel carattere di fungibilità giudiziale che le sarebbe ontologicamente proprio qualora si riconoscessero al giudice dell’ottemperanza più ampi poteri di merito[35]. I tratti differenziali tra l’ottemperanza amministrativa e quella della sorveglianza, dunque, suggeriscono, contrariamente a quel che accade, l’utilizzo degli strumenti di coercizione indiretta anzitutto nel procedimento di sorveglianza. Il mancato riconoscimento del potere esaminando sembra, insomma, non tanto spiegabile su basi logiche, tanto che una forma di astreinte era pure stata prevista nel primo progetto di riforma dell’art. 35-bis, bensì col fine di scongiurare il rischio per il Ministero di dover far fronte ad importanti esborsi economici dovuti alla difficoltà del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria di ottemperare tempestivamente alle pronunce giudiziali [36].

Una quinta differenza sta nel fatto che dinanzi al giudice della sorveglianza non è possibile richiedere chiarimenti in merito alle corrette modalità di esecuzione del provvedimento giudiziale. È bene considerare che la richiesta di chiarimenti può rappresentare uno strumento utile, anzitutto per il soggetto tenuto a ottemperare, per poter prevenire il compimento di attività che potrebbero poi essere ritenute anche solo elusive del giudicato[37]. Ebbene, se questa utilità si riconosce, risulta allora difficile spiegare l’esclusione dell’istituto dalla disciplina del processo di sorveglianza.

La sesta criticità dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, riguarda il modo di intendere, da parte della giurisprudenza, la fattispecie dell’elusione del giudicato. L’elusione, stando alla littera legis, legittima l’esperimento del ricorso in ottemperanza esattamente come nelle ipotesi di cui all’art. 114 C.p.a.[38]. Tuttavia, la giurisprudenza di sorveglianza pare fornire un’interpretazione riduttiva del concetto di elusione del giudicato, con conseguente slittamento di numerose controversie dinanzi al giudice della cognizione[39]. Per la giurisprudenza amministrativa, è posta in essere un’elusione ogni qual volta l’attività amministrativa riproduce, nella sostanza, anche senza aperte violazioni del giudicato stesso, vizi già esaminati e sindacati in sede di cognizione o comunque pone in essere un’attività confliggente con l’obbligo conformativo contenuto nel giudicato. L’elusione viene quindi intesa come una forma particolare di sviamento del potere, il cui peculiare atteggiarsi sta nel fatto che l’illegittimità consiste nell’esercitare il potere stesso in modo da violare, seppur indirettamente, il contenuto del provvedimento esecutivo[40]. Il giudice della sorveglianza, invece, in conformità con una lettura del giudizio di ottemperanza in funzione prevalentemente esecutiva[41], pare ridurre sensibilmente gli spazi di cognizione aventi ad oggetto la legittimità del potere rieditato, sottraendo al giudice la facoltà di verificare se detta violazione rappresenti la sostanziale elusione del provvedimento passato in giudicato[42]. Più in generale, la giurisprudenza di sorveglianza sembra utilizzare con estrema cautela lo strumento dell’ottemperanza e riduce al minimo le controversie attratte a questo procedimento, tanto che la stessa ricerca dei provvedimenti ex art. 35-bis co. 5 ss. nelle banche dati di settore fornisce sovente esito negativo[43].

La settima e ultima differenza che qui si intende sottolineare, sta nell’impossibilità per il ricorrente concentrare l’azione risarcitoria per i danni conseguenti alla mancata ottemperanza del provvedimento giudiziale dinanzi al giudice dell’ottemperanza stessa. Questo deficit di tutela, oltre che confermare quanto si è suesposto in merito alla carenza (o minor presenza) di quegli elementi di cognizione che invece caratterizzano l’ottemperanza dinanzi al g.a., è dovuto, per vero, a caratteristiche che attengono all’intero sistema di distribuzione delle competenze nell’ambito delle controversie penitenziarie, dal momento che al giudice della sorveglianza non compete la generalità delle controversie risarcitorie conseguenti alla lesione dei diritti delle persone detenute, ma spetta decidere sui soli indennizzi per violazione dell’art. 3 CEDU e sempre che il ricorrente sia ancora detenuto[44]. Per le restanti controversie, occorre che il ricorrente chieda il risarcimento al giudice civile[45]. La critica sull’assenza di un’azione risarcitoria dinanzi al giudice dell’ottemperanza si traduce, pertanto, in una critica al riparto di competenze tra giudice di sorveglianza e giudice civile e all’impatto negativo che questo produce in termini di frammentazione degli strumenti di tutela, a svantaggio del ricorrente[46]. Similmente si può dire anche dell’impossibilità di agire in ottemperanza per dare esecuzione a un provvedimento cautelare. Anche questo aspetto si risolve più ampio problema, per la cui trattazione si rinvia ai contributi riportati nella nota che segue, consistente nella totale assenza, dinanzi al giudice della sorveglianza, di qualsivoglia forma di tutela cautelare, con conseguenti inevitabili ricadute in termini di effettività della tutela stessa[47].

Ciò che interessava qui rilevare, insomma, è che i poteri del giudice della sorveglianza risultano, in sede di ottemperanza, limitati rispetto a quelli del giudice amministrativo e, pertanto, è condivisibile l’opinione di chi ritiene che le descritte limitazioni si traducono in minori garanzie, per il ricorrente vittorioso, di trovare un giudice che gli assicuri una tutela esecutiva tempestiva e effettiva[48].

3 Auspicabili interventi

Il problema della presenza di un giudizio di ottemperanza depotenziato rispetto a quello amministrativo può essere risolto sia valorizzando il rimedio ad hoc previsto dall’art. 35-bis O.P., sia estendendo alle pronunce della sorveglianza l’ottemperanza dinanzi al g.a. Ciò che conta, d’altronde, è il risultato, che sta nell’assicurare alle persone detenute una tutela piena ed effettiva, poco conta se lo si raggiunge grazie al giudice ordinario o a quello amministrativo[49].

A favore della valorizzazione del rimedio ex art. 35-bis rema anzitutto l’esigenza di assicurare una tutela concentrata e di facile accesso al ricorrente, che non si frammenti tra più giudici[50]. La soluzione si pone, inoltre, in linea di continuità con quella giurisprudenza che qualifica la giurisdizione della sorveglianza come esclusiva, capace di assorbire tutte le controversie involgenti le posizioni giuridiche dei detenuti, comunque queste siano qualificate[51]. La valorizzazione delle competenze del giudice della sorveglianza, poi, consentirebbe anche di superare le criticità inerenti alla natura del giudizio stesso[52]. Sul punto, si continua a sostenere che, quando si tratti di dare concreta attuazione alle pronunce del giudice ordinario, i poteri del giudice dell’ottemperanza debbano intendersi limitati in senso più strettamente (se non meramente) esecutivo, senza possibilità, per il giudice amministrativo, di completare il contenuto del provvedimento giudiziale attraverso l’esercizio di poteri misti, di cognizione e di esecuzione al contempo, facoltà che invece viene riconosciuta nell’ipotesi di ottemperanza di provvedimenti del giudice amministrativo[53]. La ratio di questa limitazione andrebbe ricercata nella volontà di non realizzare una surrettizia deroga ai criteri di riparto delle competenze giurisdizionali in controversie affidate, per la fase di cognizione, al giudice ordinario[54] e, pertanto, non risulta applicabile anche al giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, che è invece competente già ab origine, in fase di cognizione, sulle controversie penitenziarie. E ancora: la concentrazione delle competenza a decidere sull’ottemperanza in capo al magistrato di sorveglianza, anche nelle ipotesi nelle quali si debba ottemperare un provvedimento del tribunale di sorveglianza quale giudice di seconda istanza, non si traduce in un innalzamento delle garanzie processuali, dal momento che il provvedimento rimane ricorribile solo per Cassazione e solo per violazione di legge[55], ma neppure in una loro riduzione rispetto a quanto previsto per l’ottemperanza amministrativa, ove, anzi, si tende ad escludere la qualificabilitá in termini di eccesso di potere giurisdizionale, censurabile per Cassazione, di quei vizi del decisum di ottemperanza consistenti nell’improprio esercizio di poteri di cognizione, ossia su questioni già coperte dal giudicato[56].

La concentrazione della fase di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, quindi, presenta diversi pregi, ma necessiterebbe di un intervento normativo che espunga dalla disciplina di settore tutte le limitazioni attualmente previste dall’ordinamento penitenziario, in modo da rendere la tutela di ottemperanza realmente piena e sostitutiva. È pacifico, d’altronde, che l’ordinamento ammette, per assicurare l’effettività della tutela, eccezionali deroghe alla separazione dei poteri, con conseguente possibilità de giudice, nell’esercizio di una giurisdizione di merito, di sostituirsi all’amministrazione quando questa non ottemperi al provvedimento giudiziale[57]. Non si vede ragione, una volta attribuita la competenza anche in ottemperanza al g.o., per negare a quest’ultimo i suddetti poteri. È inoltre opportuno, se si vuole percorrere questa strada, riconoscere l’ottemperabilità dei provvedimenti esecutivi, anche se non ancora definitivi[58]. È vero che il passaggio in giudicato dei provvedimenti del g.o. è un requisito previsto anche dall’art. 112 C.p.a., ma è anche vero che, quando si tratta di pronunce del giudice civile, l’ottemperanza non costituisce quasi mai l’unico strumento utile a dare esecuzione ai provvedimenti prefati, essendo comunque disponibili gli strumenti previsti dal relativo codice di rito[59], mentre i provvedimenti del giudice della sorveglianza sono (sempre) sforniti di altri strumenti esecutivi, a meno di voler ipotizzare un creativo (inedito e negato) utilizzo in funzione di ottemperanza degli istituti esecutivi previsti per le misure alternative e gli altri provvedimenti del giudice della sorveglianza che incidono direttamente sulla pena pervisti dagli artt. 659 e 661 del Codice di procedura penale[60].

In alternativa alla soluzione finora prospettata, si potrebbe riconoscere in capo al giudice amministrativo una parallela competenza a decidere sull’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza. Per questo risultato basterebbe interpretare letteralmente l’art. 112, co. 1, lettera c, che include tra i provvedimenti ottemperabili quelli pronunciati dal giudice ordinario e passati in giudicato[61]. Di contro, tuttavia, l’esistenza di un rimedio di ottemperanza ad hoc spinge la giurisprudenza amministrativa a sussumere le richieste di ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 112 lettera d e, di conseguenza, ad escluderne l’ottemperabilità proprio per l’esistenza di un parallelo rimedio alternativo[62]. In secondo luogo, il diniego di giurisdizione in sede di ottemperanza si pone in linea con l’asserita esclusività della competenza del giudice della sorveglianza già nella fase di cognizione, che potrebbe scoraggiare iniziative giurisdizionali dinanzi ad altro giudice, seppur nella diversa veste del giudice di ottemperanza, se non altro perché rafforza l’idea che la tutela delle posizioni giuridiche dei detenuti costituisca un sistema chiuso e a sé stante[63].

Gli argomenti avanzati per resistere all’esperibilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a., tuttavia, non convincono pienamente. Al di là del fatto che far rientrare l’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nella fattispecie di cui all’art. 112 lett. d è quantomeno criticabile, perché priva di rilevanza il dettato della lettera a del menzionato articolo, nel quale rientrano tutti i provvedimenti del giudice ordinario, senza esclusione alcuna[64], occorre osservare che quanto afferma la (pur scarna) giurisprudenza amministrativa, ossia che l’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza rappresenterebbe un rimedio parallelo sovrapponibile a quello previsto dinanzi g.a.[65], risulta smentito dalle considerazioni critiche che si sono formulate nel corso di questo contributo e che dimostrano come i poteri del giudice di ottemperanza della sorveglianza siano significativamente meno incisivi di quelli a cui ha accesso il cittadino dinanzi al giudice amministrativo. Inoltre, se il problema fosse realmente quello della coesistenza di un altro rimedio idoneo, allora bisognerebbe dare accesso all’ottemperanza amministrativa almeno ai provvedimenti ex art. 41-bis e 14-ter, i quali, come si è detto in incipit, non rientrano nella disciplina dell’art. 35-bis O.P. A dimostrare la debolezza dell’argomento utilizzato dalla giurisprudenza sopra richiamata, ad ogni modo, sta il fatto che l’ottemperanza ex art. 112 C.p.a. non era ammessa neppure prima che il rimedio di cui all’art. 35-bis (asseritamente sovrapponibile a quello di cui agli artt. 112 C.p.a. ss.) venisse introdotto nell’ordinamento, come ha peraltro certificato la già menzionata sentenza Torreggiani della Corte EDU[66].

Più in generale, l’esistenza di diversi rimedi volti a soddisfare utilità potenzialmente sovrapponibili non deve necessariamente condurre ad intendere il rapporto tra i rimedi stessi in termini di alternatività. Una scelta siffatta confliggerebbe con l’orientamento registratosi in altri ambiti, dove si è invece riconosciuta la cumulabilità dei rimedi giudiziali, nell’ottica della lettura della giurisdizione come servizio offerto al cittadino, che può scegliere il rimedio che ritiene maggiormente confacente alla tutela dell’interesse leso[67]. È per questa ragione, ad esempio, che non è precluso all’attore vittorioso chiedere al giudice amministrativo l’esecuzione di un provvedimento di condanna al pagamento di una somma di denaro[68]. A questo risultato non osta, poi, l’espressa attribuzione della giurisdizione di cognizione al giudice della sorveglianza. A prescindere dalla qualificazione di detta giurisdizione come esclusiva o generale, è da preferire la tesi per la quale l’espressa attribuzione di certe controversie al giudice ordinario non possa in alcun modo tradursi nella negazione della competenza del giudice dell’ottemperanza amministrativa in fase esecutiva[69]. La tesi, autorevolmente sostenuta nel campo delle controversie giuslavoristiche, trova a fortiori cittadinanza nel campo delle controversie penitenziarie, poiché, a differenza di quanto può accadere nei rapporti di lavoro pubblicistico, dove l’interesse privato è sovente leso da un atto gestorio, la posizione dell’interessato (detenuto) dipende direttamente dall’esercizio di poteri autoritativi e, pertanto, è bene che questi ultimi siano poi esercitabili anche dal giudice chiamato a dare concreta attuazione al provvedimento di cognizione[70]. L’esperimento di rimedi diversi posti a tutela della stessa posizione giuridica può, al più, qualificarsi come una forma di abuso del processo, ma ciò solo quando, in concreto, questo porti alla duplicazione ingiustificata delle utilità, oltre quanto il ricorrente sia legittimato a conseguire o, comunque, quando non risponda a un’esigenza di maggior tutela del ricorrente stesso, mentre nel caso di specie, il ricorso all’ottemperanza dinanzi al g.a. sarebbe utile, almeno per i provvedimenti ex art. 14-bis e 41-bis, a dare piena effettività alla tutela della posizione giuridica lesa[71].

Come ultimissima considerazione, non va dimenticato che un cenno alla percorribilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a. era contenuto nella difesa dell’Avvocatura dello Stato dinanzi alla Corte Europea Dei Diritti dell’Uomo, in occasione del giudizio Torreggiani. In quella sede, la difesa erariale aveva asserito, pur senza farne espressamente menzione (forse perché consapevole dell’assenza di idonea giurisprudenza a sostegno) l’esistenza nell’ordinamento interno di altri rimedi esecutivi, diversi da quelli previsti dinanzi alla magistratura di sorveglianza[72]. L’ottemperanza, d’altronde, nasce proprio dalla necessità di assicurare tutela esecutiva ai provvedimenti del giudice ordinario, nel caso in cui la soddisfazione del bene della vita del ricorrente vittorioso necessiti dell’esercizio di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione[73] e non si vede ragione per la quale, proprio nel campo delle controversie penitenziarie, ove l’illegittimo esercizio del potere amministrativo rischia facilmente di tradursi in una lesione di posizioni giuridiche soggettive di primaria rilevanza, la tutela di ottemperanza debba essere canalizzata nell’ambito di un giudizio potenzialmente meno incisivo, se non altro per l’attribuzione al giudice della sorveglianza solo di una parte dei poteri riconosciuti al giudice amministrativo.

Ferma restando l’opportunità di un intervento normativo, che consenta, attraverso l’ampliamento dei poteri disponibili al giudice della sorveglianza, la concentrazione della tutela, anche di ottemperanza, dinanzi al giudice naturale delle controversie penitenziarie, pare possibile, già a normativa vigente, agire sul piano ermeneutico per aprire alle persone detenute le porte della tutela di ottemperanza dinanzi al g.a., in modo da evitare ingiustificate differenziazioni del grado di effettività della tutela basate sullo status detentionis. Non può escludersi, d’altronde, che le difformità tra i due giudizi di ottemperanza possano tradursi in un vizio di legittimità costituzionale, sulla falsa riga di quanto si è già verificato nell’ambito delle controversie giuslavoristiche, ove è stata ritenuta illegittima l’attribuzione della competenza al giudice della sorveglianza in quanto violativa dell’art. 3 Cost., perché meno tutelante rispetto alla disciplina applicabile alla generalità dei consociati[74].

[1] La disciplina della tutela giurisdizionale delle persone detenute è in buona parte contenuta nella Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. La disciplina di settore attribuisce la competenza giurisdizionale in materia alla Magistratura di Sorveglianza. Per una visione complessiva dell’organizzazione e del funzionamento di questo particolare giudice si rinvia ai seguenti contributi: A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 438 ss. Più in generale, sul tema della tutela giurisdizionale delle persone detenute si veda F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.

[2] Secondo l’art. 41-bis co. 2-quinquies «Il detenuto o l’internato nei confronti del quale è stata disposta o prorogata l’applicazione del regime di cui al comma 2, ovvero il difensore, possono propone reclamo avverso il procedimento applicativo. Il reclamo è presentato nel termine di venti giorni dalla comunicazione del provvedimento e su di esso è competente a decidere il tribunale di sorveglianza di Roma. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». L’istituto del carcere duro e la sua reclamabilità, ad ogni modo, sono stati interessati da numerosi interventi normativi. Precedentemente contenuto nell’art. 90 O.P., poi trasfuso nell’art. 41-bis dalla Legge 10 ottobre 1986, n. 663, è stato oggetto dei seguenti successivi interventi normativi: articolo 19 del D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356; articolo 4, comma 1, della Legge 7 gennaio 1998, n. 11; articolo 2, comma 1, della Legge 23 dicembre 2002, n. 279; articolo 2, comma 25, lettera i), della Legge 15 luglio 2009, n. 94; articolo 20, comma 4, del D.L. 18 febbraio 2015 n. 7, convertito con modificazioni dalla Legge 17 aprile 2015, n. 43; articolo 2-sexies, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla Legge 25 giugno 2020, n. 70. Si segnalano alcuni contributi specialistici sul tema: P. Corvi, I regimi penitenziari, in A. Giarda, G. Forti, F. Giunta, G. Varrasio (a cura di), Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2023, pp. 329 ss.; C. Fiorio, L’isola che non c’è: area riservata e art. 41 bis ord. penit., in Giur. it., 12/2014, pp. 2862 ss.

[3] Secondo l’art. 14-bis O.P.: «Possono essere sottoposti a regime di sorveglianza particolare per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile anche più volte in misura non superiore ogni volta a tre mesi, i condannati, gli internati e gli imputati: a) che con i loro comportamenti compromettono la sicurezza ovvero turbano l’ordine negli istituti; b) che con la violenza o minaccia impediscono le attività degli altri detenuti o internati; c) che nella vita penitenziaria si avvalgono dello stato di soggezione degli altri detenuti nei loro confronti». Il reclamo è previsto dall’art. 14-ter: «Avverso il provvedimento che dispone o proroga il regime di sorveglianza particolare può essere proposto dall’interessato reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento definitivo. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». In argomento: S. Carracoi, commento all’art. 14-ter, in S. Consolo (a cura di), Codice penitenziario commentato, Roma, VI ed., 2020, pp. 147 ss.; R. Cappitelli, Appunti sul regime di sorveglianza particolare, in Cass. pen., 12/2012, pp. 4319 ss.; P. Sechi, Sorveglianza particolare di fatto e possibilità di controllo, in Giur. it., 2/1990, pp. 1209 ss.

[4] Si riporta il dettato dell’art. 69, co. 6, lett. a o.p., che indica i profili rimessi al sindacato giudiziale: «le condizioni di esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza dell’organo disciplinare, la contestazione degli addebiti e la facoltà di discolpa; nei casi di cui all’articolo 39, comma 1, numeri 4 e 5, è valutato anche il merito dei provvedimenti adottati». In argomento: D. Bruno, Il procedimento disciplinare carcerario: brevi riflessioni sulle questioni aperte, in Giur. pen. Web, 5/2021; A. Pennisi, Diritti del detenuto e tutela giurisdizionale, Torino, 2002, p. 236.; G. M. NAPOLI, Sanzioni disciplinari in ambito carcerario e sindacato giurisdizionale esteso al ‘merito’ dei provvedimenti punitivi: un tentativo (non riuscito) di controllo di “full jurisdiction”, in Dir. pen. cont., 6/2017, pp. 1 ss.; G. M. NAPOLI, Lo statuto garantistico sovra-legale delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari in ambito carcerario, in Giur. pen., web, 9/2022.

[5] La versione originaria dell’art. 69 prevedeva, alla lettera a, che spettassero al magistrato di sorveglianza anche le controversie riguardanti «l’attribuzione della qualifica lavorativa, le questioni concernenti la mercede e la remunerazione, nonché lo svolgimento delle attività di tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali». Tuttavia il Giudice delle leggi (Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org) ha ritenuto che «Il procedimento di cui all’art. 14-ter della legge n. 354 del 1975, imposto dall’art. 69, sesto comma, lettera a), per tutte le controversie civili nascenti dalle prestazioni lavorative dei detenuti, comprime dunque in modo notevole le garanzie giurisdizionali essenziali riconosciute a tutti i cittadini. L’irragionevolezza di tale compressione viene in rilievo anche per l’assenza di esigenze specifiche di limitazione legate alla corretta esecuzione della pena. Eventuali problemi organizzativi derivanti da una maggiore garanzia del contraddittorio e della difesa in giudizio possono essere affrontati e risolti in modo razionale dall’amministrazione penitenziaria, senza che sia indispensabile attuare per legge il sacrificio di diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. Il legislatore, nell’ambito della sua discrezionalità, può ben prevedere forme di svolgimento dei giudizi civili nascenti da prestazioni lavorative dei detenuti tali da essere compatibili con le esigenze dell’organizzazione penitenziaria e mantenere integro, nel contempo, il nucleo essenziale delle garanzie giurisdizionali delle parti». In argomento si segnala un contributo sul tema più generale dell’equiparazione tra lavoro libero e lavoro “detenuto” già affrontata prima della sentenza riportata: F. Della Casa, Il silenzio del legislatore penitenziario italiano sulle ferie del detenuto lavoratore, in Dir. pen. proc., 10/2001, pp. 1244 ss.

[6] Si riporta il testo integrale dell’art. 35 O.P.: «I detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami orali o scritti, anche in busta chiusa: 1) al direttore dell’istituto, al provveditore regionale, al capo del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria e al Ministro della giustizia; 2) alle autorità giudiziarie e sanitarie in visita all’istituto; 3) al garante nazionale e ai garanti regionali o locali dei diritti dei detenuti; 4) al presidente della giunta regionale; 5) al magistrato di sorveglianza; 6) al Capo dello Stato».

[7] Cort. Cost., 7 giugno 2013, sent. n. 135, in Giurcost.org. La Corte ha infatti dichiarato che «non spettava al Ministro della Giustizia disporre, su conforme proposta del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, che non fosse data esecuzione all’ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Roma n. 3031 del 9 maggio 2011», risolvendo, quindi, un conflitto di poteri tra Ministero della Giustizia e il Magistrato di Sorveglianza di Roma, in favore di questo secondo e, pertanto, così implicitamente riconoscendo l’obbligo per l’amministrazione di ottemperare ai provvedimenti assunti dalla Magistratura di Sorveglianza, anche se fondati sul disposto dell’art. 35 O.P., da inquadrare alla stregua di un provvedimento amministrativo, in quanto privo delle caratteristiche proprie dei provvedimenti giurisdizionali. La natura non giurisdizionale del rimedio è oggi data per scontata e ben conosciuta dalla Suprema Corte: Cass. pen. sez. I, 21 ottobre 2022, sent. n. 4482, in Ced. Cass.. Sempre in questa direzione: Cass. pen., sez. I, 16 febbraio 2000, sent. n. 1093, in Ced. Cass., per la quale «la decisione del magistrato di sorveglianza adottata de plano, e cioè al di fuori di ogni formalità processuale e di ogni contraddittorio, è priva di ogni stabilità e forza giuridica cogente, risolvendosi, in caso di ritenuta fondatezza del reclamo proposto dal detenuto, in una mera segnalazione o sollecitazione all’amministrazione penitenziaria. Conseguentemente, non è soggetta ad ulteriori reclami al tribunale di sorveglianza, né a ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, Cost., consentito solo contro provvedimenti pronunciati dagli organi giurisdizionali».

[8] La Corte Costituzionale, con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.org, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo nel testo modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevede una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria lesivi di diritti di coloro i quali sono sottoposti a restrizione della libertà personale.

[9] Si tratta di Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org, già citata in precedenza.

[10] La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha rilevato, nelle storiche sentenze Sulejmanovic e Torreggiani, l’assenza di adeguati rimedi giurisdizionali che consentissero al detenuto di accedere ad una tutela giurisdizionale effettiva: C. Eur. Dir. U., 16 luglio 2009, sez. II, Sulejmanovic c. Italia, Ric. n. 22635/03; C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it (Home-strumenti-sentenze CEDU). In argomento L. Filippi, Adelante Pedro… con (poco) juicio. Un passo (avanti o indietro?) verso la civiltà penitenziaria, in Dir. pen. proc. 4/2014, pp. 377 ss. F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[11] Nella prefata sentenza Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, la Corte ha dichiarato che «lo Stato convenuto dovrà, entro un anno a decorrere dalla data in cui la presente sentenza sarà divenuta definitiva in virtù dell’articolo 44 § 2 della Convenzione, istituire un ricorso o un insieme di ricorsi interni effettivi idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario, e ciò conformemente ai principi della Convenzione come stabiliti nella giurisprudenza della Corte».

[12] L’articolo è stato inserito nell’ordinamento penitenziario dall’articolo 1, comma 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 117.

[13] Il riferimento è all’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10, che ha introdotto l’art. 35-bis, del quale si propone il testo dai commi 1 a 4, che riguardano il rimedio preventivo di cognizione: «Il procedimento relativo al reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, si svolge ai sensi degli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. Salvi i casi di manifesta inammissibilità della richiesta a norma dell’ articolo 666, comma 2, del codice di procedura penale , il magistrato di sorveglianza fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso, oltre che al soggetto che ha proposto reclamo, anche all’amministrazione interessata, a cui è comunicato contestualmente il reclamo, e che può comparire con un proprio dipendente ovvero trasmettere osservazioni e richieste. Il reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a) è proposto nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento. In caso di accoglimento, il magistrato di sorveglianza, nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a), dispone l’annullamento del provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare. Nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera b), accertate la sussistenza e l’attualità del pregiudizio, ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice. Avverso la decisione del magistrato di sorveglianza è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa. La decisione del tribunale di sorveglianza è ricorribile per cassazione per violazione di legge nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa».

[14] I commi 5 e 6 dell’art. 35-bis, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014 n. 10 recitano quanto segue: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. 6. Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: a) ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto; b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[15] La dottrina è sconfinata: F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.; A. Marcheselli, I diritti dei detenuti alla ricerca dell’effettività, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 3/2010; G. M. Napoli, I diritti delle persone detenute tra pregiudizi collettivi ed effettiva garanzia, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2021.

[16] Uno degli aspetti molto dibattuti, ad esempio, attiene alla natura della posizione giuridica soggettiva delle persone detenute e, di conseguenza, alla qualificabilità della giurisdizione ordinaria del giudice della sorveglianza in termini di esclusività. La giurisprudenza di legittimità sembra orientarsi nel senso della giurisdizione esclusiva: Cort. Cass., SS. UU., 26 febbraio 2003, sent. n. 25079. La Corte Costituzionale non ha mai preso espressamente posizione (Cort. Cost., 3 luglio 1997, sent. n. 212, la quale afferma che il legislatore ha dato vita ad un assetto chiaramente ispirato al criterio per cui la funzione di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti è posta in capo a tali uffici della magistratura ordinaria). In alcuni casi la giurisprudenza delle due giurisdizioni entra in contrasto: per Cass. pen., sez. I, 12 dicembre 2013, sent. n. 7287, in ced. Cass. pen., 2014: «La richiesta del detenuto, finalizzata ad ottenere l’accesso agli atti amministrativi della Direzione della casa Circondariale, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e non, invece, a quella del magistrato di sorveglianza», mentre per T.A.R. Genova, 19 novembre 2014, sent. n. 1675, in For. Amm., 11/2014, pp. 2906 ss.: «Ne consegue che la disciplina invocata dal ricorrente (artt. 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241) costituisce la regola generale in materia di interlocuzione tra l’amministrazione pubblica ed un soggetto (cittadino o straniero) che la richiede; a detta disciplina possono fare eccezione gli ordinamenti sezionali che il legislatore eventualmente istituisce per regolare in modo specifico le materie che sono ritenute meritevoli di una normativa apposita. Tale è il disegno che l’ordinamento penitenziario ha ritenuto di imprimere allo svolgimento dei rapporti tra i detenuti nei diversi regimi e l’amministrazione interessata; in tale settore il controllo giurisdizionale è rimesso alla magistratura di sorveglianza, cosa che esclude la possibilità di far ricorso alla disciplina generale invocata, non essendo data l’opportunità di una sovrapposizione di pronunce giudiziali in un ordinamento che aspira all’unità. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per essere competente a pronunciarsi in materia la magistratura di sorveglianza». In argomento, su tutti: G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuti azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 151 ss.

[17] Il procedimento dinanzi al giudice della sorveglianza nasce per decidere sull’applicazione delle misure di sicurezza e le pene alternative. Difficilmente si presta a un giudizio contenzioso, che vede l’amministrazione penitenziaria come parte interessata e non come fonte di informazioni rilevanti ai fini dell’istruttoria processuale. In argomento: C. Cesari, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti de codice ed urgenze della prassi, in Cass. pen., 1/1993, pp. 215 ss.; R. Orlandi, Atti e informazioni dell’autorità amministrativa nel processo penale, Milano, 1992, pp. 189 ss.; A. Presutti, La disciplina del procedimento di sorveglianza dalla normativa penitenziaria al nuovo codice di procedura penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1/1993, pp. 129-186.

[18] In questo senso: Cass. pen., sez. I, 2 luglio 2020, sent. n. 23461, in CED Cass. pen. 2020.

[19] Lo prevede espressamente l’art. 35-bis, co. 5, L. 354 del 1975 più volte citata: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale». Più in generale, sulla minor effettività del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza v. C. Castelli, Il diritto dei detenuti allo scambio di libri e riviste: il magistrato di sorveglianza come giudice dell’ottemperanza, in Ius penale, 2022, disponibile su ius.giuffre.it.

[20] Così recita l’art. 114, co. 2, lett. a) e b) del C.p.a.: «L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo». In argomento: L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003.

[21] La “Commissione Giostra”, istituita con D.M. 19 luglio 2017 – Costituzione Commissione di studio per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso, infatti, proponeva di prevedere l’ottemperabilità anche della pronuncia non definitiva. Si veda, in argomento D. Vicoli, Una riforma di fonte giurisprudenziale tra obblighi di tutela e scelte discrezionali, in D. Vicoli – L. Scomparin (a cura di) Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti. Le recenti riforme in materia di esecuzione della pena, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[22] Sull’assenza di tutela cautelare v. G. Inzerillo, In tema di interesse a impugnare tra ottica cautelare e prospettiva penitenziaria, in Giur. it., 11/1999, pp. 504 ss. Nel contesto penitenziario, risulterebbe invece indispensabile, data la delicatezza delle posizioni giuridiche coinvolte, un’efficace tutela cautelare: G. E. Balbi, voce Provvedimenti d’urgenza, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, 1997, p. 82: «Quanto minore è la capacità della giurisdizione ordinaria di fornire protezione alle esigenze di rapida giustizia, tanto maggiore è l’esigenza di approntare una tutela in via urgente». Quest’aspetto verrà ripreso nel paragrafo che segue.

[23] Si perde collegamento tra esecutività e ottemperabilità. Il procedimento di sorveglianza ripropone, all’art. 666 co. 7 C.p.p., per il quale «Il ricorso non sospende l’esecuzione dell’ordinanza, a meno che il giudice che l’ha emessa disponga diversamente», lo schema logico dell’art. 648 C.p.p. (per cui le sentenze sono irrevocabili quando non è più ammessa impugnazione ordinaria), ma rescinde il collegamento con la regola di cui all’art. 650 C.p.p. che subordina l’eseguibilità all’irrevocabilità: qui infatti l’ordinanza è eseguibile sin dalla decisione pronunciata in primo grado, e quindi non è necessario attendere la definizione di eventuali gradi successivi per ritenerla tale. Ciononostante, la stessa non è eseguibile coattivamente. In argomento: K. Natali, Reclamo giurisdizionale per la tutela dei diritti dei detenuti, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2017, pp. 1457 ss.

[24] Si riporta il testo dell’art. 35-bis co. 6, lett. a, L. 354/1975 più volte citato: «Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto».

[25] Per il processo di sorveglianza, la precisazione è contenuta nell’art. 35-bis co. 3: «ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice». Per il processo amministrativo, la precisazione è contenuta nell’art. 34 lett. b, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: «ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine».

[26] Sul tema del rapporto tra giudicato e ri-esercizio del potere la dottrina è sconfinata. Si riportano alcuni contributi particolarmente significativi: E. Traversa, Esecuzione del giudicato, il principio del one shot temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, in Giur. It., 7/2017, pp. 1672 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e appalti, 8-9/2013, pp. 952 ss. Per una ricostruzione meno recente: P. Carpentieri, Giudicato e atti successivi dell’amministrazione tra ottemperanza e azione impugnatoria ordinaria, in for. amm., 3/1996, pp. 1040 ss.

[27] V. art. 35-bis, co. 6, lett. b, d, L. 354 del 1975 già citata. La giurisprudenza, da parte sua, si muove in conformità alla lettera della norma. Sul punto si veda il contributo di A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss.

[28] Sui poteri limitati del giudice della sorveglianza v. L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, in riv. it. med. leg., 2/2012, pp. 641 ss., In questo senso anche E. Vicoli, Il reclamo: casi e forme, in F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015. pp. 205 ss. Per quanto riguarda, invece, i poteri di merito riconosciuti al giudice amministrativo in sede di ottemperanza v. R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Con specifico riferimento al rapporto tra poteri del giudice e del Commissario, anche rispetto ai poteri dello stesso nel giudizio avverso il silenzio: G. Delle Carbonare, Il commissario ad acta nel giudizio avverso il silenzio: natura giuridica e implicazioni partendo da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 4/2021, pp. 800 ss., che dà atto dell’orientamento che assegna sia al commissario nominato nell’ambito del giudizio avverso il silenzio, sia a quello nominato nell’ambito del giudizio di ottemperanza, la qualifica di ausiliari del giudice. Per la tesi inversa, invece, si veda il seguente contributo: G. Mari, Il commissario ad acta nel rito sul silenzio quale organo straordinario dell’amministrazione, in For. amm., 2/2003, pp. 750 ss.

[29] La natura di ausiliario del giudice del Commissario ad acta in sede di ottemperanza costituisce ormai un approdo consolidato (F. De Leonardis, L’ottemperanza nell’amministrazione – Tra imparzialità e commissario ad acta, Torino, 1995, pp. 1 ss.).

[30] Salvo che per le differenze che si stanno enucleando, quindi, i poteri elencati nel testo risultano identici a quelli conferiti al giudice amministrativo. Per quanto concerne, invece, i poteri sostitutivi esercitabili da quest’ultimo e non anche dal giudice di sorveglianza, si rinvia ai seguenti contributi specialistici: A. Romano, L’attuazione dei giudicati da parte della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, pp. 411. Più in generale, sull’esercizio dei poteri sostitutivi in fase di ottemperanza da parte del giudice amministrativo: A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, Padova, 2001, pp. 208 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e app., 9/2013, pp. 952 ss.; G. Tropea, L’”ibrido fiore della conciliazione”: I nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione”, in Dir. proc. amm., 3/2011, pp. 965 ss.

[31] Si riporta, di seguito, la formulazione della lettera c dell’articolo 35-bis, come previsto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 prima della soppressone da parte dell’articolo 1, comma 1, della Legge 21 febbraio 2014 n. 10: «se non sussistono ragioni ostative, determina, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’amministrazione per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, entro il limite massimo di 100 euro per ogni giorno. La statuizione costituisce titolo esecutivo».

[32] È questo il ruolo tradizionalmente affidato agli strumenti di coercizione indiretta. Questi hanno la funzione di intervenire sui fattori di rischio che inducono l’agente razionale a scegliere di agire legittimamente. Riassume bene il modo di operare dell’istituto il seguente contributo: R. Metafora, La risistemazione dell’art. 614-bis C.p.c. ad opera del legislatore dell’ultima riforma, in Giust. civ., 2/2023, pp. 481 ss.

[33] La coercizione indiretta, in effetti, non è indispensabile laddove l’interesse dell’agente può essere soddisfatto in altro modo, semplicemente riconoscendogli esattamente la stessa utilità che questi mirava a conseguire, seppur per il tramite dell’esercizio dei poteri giudiziali sostitutivi. In argomento: L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreinte e giudizio di ottemperanza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 3-4/2012, pp. 579 ss. Sul diverso modo di atteggiarsi dell’astreinte nel processo amministrativo rispetto al processo civile: A. Carbone, Riflessioni sul valore sanzionatorio dell’astreinte e sulla sua applicazione nel processo amministrativo, in Foro Amm., 4/2014, pp. 1297 ss.

[34] A sostegno della tesi per la quale la fungibilità della prestazione non costituisce un fattore ostativo alla praticabilità dell’astreinte: S. Foà – A. Ubaldi, L’emancipazione dell’astreinte amministrativa: un modello sui generis?, in Resp. civ. prev., 1/2015, pp. 8 ss.

[35] Con ciò si vuol dire che l’astreinte è tanto più importante laddove è negato, ossia nel procedimento di sorveglianza, dove, a differenza del procedimento amministrativo (L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003), gli strumenti esecutivi di tipo sostitutivo risultano ridotti, similmente a quel che accade nel processo civile (M. Salvatore, La coercizione indiretta dopo la riforma Cartabia, in Eur. dir. priv., 2/2024, pp. 227 ss.). Con il termine “merito” utilizzato nel corpo del lavoro, ci si riferisce ai particolari poteri del giudice esercitabili non in fase di cognizione, ma di tipo decisorio: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022. Sui diversi significati del concetto di merito amministrativo: P. G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato. Indagini storiche, Milano, 1958, 39 ss. L’Autore dà atto di come la giurisprudenza amministrativa sia sempre stata protesa verso l’estensione del suo sindacato, con conseguente progressiva compressione degli spazi riservati alla scelta amministrativa insindacabile. Sul punto anche V. Francesco, Eccesso di potere giurisdizionale e limiti al sindacato della discrezionalità tecnica, in Giur. it., 3/2013, pp. 692 ss., R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in giustizia-amministrativa.it, 2010, p. 1 ss. L’Autore, nell’esaminare il progressivo spostamento dell’oggetto del sindacato giurisdizionale dall’atto al rapporto, afferma che detto mutamento «ha portato a ridurre progressivamente nel tempo le distanze esistenti tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito».

[36] Nel catalogo originario del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, l’art. 35-bis prevedeva anche una lettera c, la quale consentiva al giudice dell’ottemperanza di determinare un risarcimento equitativo in misura variabile (entro il massimo di 100 euro al giorno) in ragione di ogni ritardo, violazione o inosservanza successiva all’accoglimento del reclamo. L’espunzione della lettera, avvenuta in sede di conversione, con L. 21 febbraio 2014, n. 10, si deve con tutta probabilità alla presa di coscienza delle ricadute economiche che tale introduzione avrebbe potuto generare, considerando soprattutto la variabilità dei parametri che incidono sull’attuazione pratica dell’ordinanza di reclamo. Sul punto, si rinvia al seguente contributo: K. Natali, Una pronuncia non risolutiva della Corte costituzionale sull’estensione della tutela ex art. 35-ter op riconosciuta all’ergastolano, in www.lalegislazionepenale.eu, 27 febbraio 2017.

[37] Ciò che qui interessa rilevare è che la richiesta di chiarimenti, se da un lato non può essere utilizzata per richiedere chiarimenti astratti, speculativi o di interesse accademico, e deve quindi avere ad oggetto questioni concrete, legate al caso di specie (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2012, sent. n. 5469, in giustizia-amminsitrativa.it: «I quesiti interpretativi da sottoporre al giudice dell’ottemperanza ai sensi dell’art. 112, co. 5 C.p.a. devono attenere alle modalità dell’ottemperanza, e devono pertanto avere i requisiti della concretezza e della rilevanza. Non si possono sottoporre al giudice dell’ottemperanza questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase dell’esecuzione del giudicato. Il potere “di merito” del giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione, infatti, subentra solo in caso di acclarata inottemperanza dell’amministrazione stessa, laddove l’ordinamento preclude al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; sicché, l’amministrazione non può ex ante rinunciare all’esercizio del potere-dovere di ottemperanza, chiedendo al giudice di sostituirsi ad essa»), di contro, la richiesta di chiarimenti non va qualificata alla stregua di un ricorso incidentale che presuppone il previo avvio di un ricorso di ottemperanza per violazione o elusione del giudicato, e può dunque essere utilizzata, di fatto, a scopo preventivo, per evitare di violare il provvedimento giudiziale del quale non si è ben compreso il contenuto (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2015, sent. n. 4141; id., sez. IV, 17 dicembre 2012, sent. n. 6468, in giustizia-amministrativa.it). In argomento v. R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, pp. 1821 ss. Più specificamente sul ricorso per chiarimenti: F. Volpe, L’ottemperanza di chiarimento. Un istituto inutile o dannoso?, in www.lex-italia.it, 2010.

[38] L’art. 114, co. 2, lett. b, C.p.a., nell’indicare i poteri del giudice dell’ottemperanza stabilisce che questi: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». In maniera non dissimile si esprime l’art. 35-bis, co. 6, lett. b, L. 354 del 1975: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[39] Dal punto di vista della disciplina, tra l’elusione e la violazione del giudicato non corre alcuna differenza. Ciò che rimane invece incerto è cosa esattamente debba intendersi per elusione e cos’altro per violazione del giudicato. È chiaro, infatti, che più si considera elastico il concetto di elusione, più controversie potranno rientrare nella cognizione del giudice dell’ottemperanza. L’estensione della competenza del giudice dell’ottemperanza, dipende, insomma, in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione del giudicato. In argomento v. B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/1998, pp. 523 ss. In argomento anche S. S. Scoca, Violazione ed elusione del giudicato: differenza anodina o utile, in www.giustamm.it. L’Autore del contributo da ultimo citato opina nel senso della superabilità della distinzione tra violazione e elusione, essendo le stesse unificate nella disciplina.

[40] La distinzione tra violazione e elusione del giudicato è ben riassunta nel seguente contributo: M. Di Lullo, Riedizione del potere, elusione e violazione del giudicato, giudizio di ottemperanza, in Dir. Proc. Amm., 4/2017, pp. 1517 ss., ove si afferma che «In particolare, il vizio di elusione del giudicato s’invera quando l’amministrazione cerca di realizzare il medesimo risultato perseguito con il provvedimento originario, con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, sia allorché riesercita la medesima potestà pubblica sia mediante l’esercizio di una potestà che, quantunque ascrivibile ad altra funzione, in realtà si rivela identica all’oggetto del giudicato ed è in palese carenza dei presupposti che la giustificano […] Pertanto, il vizio di elusione del giudicato non è un vizio “ontologicamente” diverso dai vizi di legittimità, atteso che lo stesso si verifica in casi connotati da manifesto sviamento di potere o da ripetizione di medesimi vizi di legittimità; ma ciò che risulta determinante è che l’attività posta in essere dall’amministrazione porta ad un risultato che è contrario al decisum». Anche la giurisprudenza sembra orientata nella stessa direzione: Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2011, sent. n. 4037; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2011, sent. n. 3415; Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2011, sent. n. 2602; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, sent. n. 4403; Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, sent. n. 984. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, sent. n. 8252; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, sent. n. 2450; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, sent. n. 1911.

[41] Viene inquadrato come giudizio di stretta esecuzione del provvedimento di cognizione da A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss. La dottrina amministrativa tende, invece, ad attribuire al giudizio di ottemperanza natura mista, di esecuzione e di cognizione, seppur limitatamente ai vizi che attengono alla violazione o elusione del giudicato. Su tutti: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989. 474 ss. Anche per il giudizio amministrativo, tuttavia, la tesi della natura mista non è unanimemente sostenuta: S. Valaguzza, Contro il supposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1391 ss. A sostegno della natura più strettamente esecutiva del giudizio di ottemperanza si esprime altra dottrina, la quale afferma che il giudizio di ottemperanza consentirebbe certamente al giudice di sostituirsi all’amministrazione, ma solo entro i limiti negativi di quanto già nel giudicato è stato accertato: V. Caianello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, pp. 851 ss. La giurisprudenza, invece, non sembra mostrare dubbi in merito alla natura mista del giudizio in esame. In questo senso, Cons. Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, sent. n. 2; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, sent. n. 4563; Cons Stato sez. IV, 11 aprile 2007, sent. n. 1572, tutte in giustizia.amministrativa.it.

[42] Il giudice della sorveglianza tende ad attribuire al processo di cognizione ogni controversia insorta sull’attività amministrativa conseguente al giudicato che presenti un pur generico elemento di discontinuità rispetto a quella esaminata in cognizione. A titolo esemplificativo v. Cass. pen., sez. I, 16 novembre 2022, sent. n. 49717, in sentenzeweb.it, la quale esclude che si possa richiedere l’ottemperanza di una pronuncia se tra la carcerazione nell’ambito della quale l’ottemperanza era stata richiesta e la nuova vi sia soluzione di continuità. Neppure il commissario ad acta viene nominato di frequente e quando il giudice provvede a nominarlo, questo spesso coincide con il Direttore dell’istituto penitenziario di riferimento: Cass. pen., sez. VIII, 20 settembre 2022, sent. n. 17167. In argomento A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 443 ss. Per il giudice amministrativo non ogni riedizione del potere comporta lo spostamento della controversia dinanzi al giudice della cognizione. Quando detta riedizione ha ad oggetto questioni anche solo implicitamente già esaminate nel giudizio di cui si chiede l’ottemperanza o, comunque, porzioni di discrezionalità già esaurite, allora la controversia può concentrarsi dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Si veda, a titolo esemplificativo Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2015, sent. n. 5589. Sulla stessa linea anche Cons. Stato, Ad. Plen., 5 gennaio 2013, sent. n. 2: «La commissione esaminatrice di una valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore universitario, qualora il giudice amministrativo abbia annullato le sue valutazioni conclusive perché viziate rispetto ai criteri da essa previamente predisposti, incorre nella violazione del giudicato se rinnova gli atti del procedimento modificando senza specifiche ragioni i medesimi criteri». Si è già detto che la competenza del giudice dell’ottemperanza dipende in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione: B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto…, cit. pp. 2 ss. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione…, cit., pp. 523 ss.

[43] La risultanza riportata nel testo si basa su un output di ricerca negativo: si sono ricercati precedenti giurisprudenziali riguardanti controversie aventi come interessati soggetti privati sulle due banche giuridiche principalmente utilizzate (Dejure e one-legale), sul sistema di ricerca della giurisprudenza di merito del Ministero della Giustizia (bdp.giustizia.it), sul CED della Corte di Cassazione, nella banca dati dell’Osservatorio Sull’Esecuzione Penale (OEP: pattest.humnet.unipi.it), nei codici commentati di settore. Tutte le pronunce rinvenute sono citate in questo contributo.

[44] C. M. Masieri, Il difficile equilibrio in materia di rimedi interni per le violazioni dell’art. 3 Conv. Eur. Dir. uomo., in N. Giur. civ. comm., 1/2018, pp. 1449 ss.

[45] Di questo avviso: Cort. Cost., 21luglio 2016, n. 204; Cass., SS.UU., 8 maggio 2018, sent. n. 11018.

[46] L’opportunità di concentrare le tutele dinanzi al medesimo giudice è riconosciuta nel nostro ordinamento. Si riportano alcuni contributi in argomento: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.; S. Battini, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 1/2013, pp. 76 ss.; A. Pajno, Per una lettura «unificante» delle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2006, pp. 456 ss.

[47] L’esistenza di un legame diretto tra tutela cautelare e effettività della tutela stessa è riconosciuto dalla stessa CGUE (Cort. Giust., CE, 19 giugno 1990, sent. n. 213, caso Factortame, in For. it., 1990, IV, c. 498; Id., 21 febbraio 1991, n. 143, caso Zuckerfabrik, in Foro it., 1992, IV, c. 1; Id., 9 novembre 1995, n. 465, caso Atlanta, in Foro amm., 1996, p. 1783; Id., 19 settembre 1996, n. 236, in Urb. app., 1996, p. 212. Esamina la giurisprudenza unionale F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/2002, pp. 58 ss. Anche il giudice delle leggi ha riconosciuto l’importanza di detta esegubilità: «posto che il potere di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con l’annullamento degli atti della pubblica amministrazione e che le citate leggi sugli organi di giustizia amministrativa, in via generale e in conformità di una lunga tradizione storica, consentendo di valutare caso per caso la ricorrenza delle gravi ragioni (o del pericolo di irreparabilità degli effetti della esecuzione), una esclusione del potere medesimo o una limitazione dell’area di esercizio di esso con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo del vizio denunciato contrasta col principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 della Costituzione, qualora non ricorra una ragionevole giustificazione del diverso trattamento» (Cort. Cost., 27 dicembre 1974, sent. n. 284, in Giur. cost.). In argomento A. Celotto, La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo, in Giustizia.amministrativa.it, 2020. S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 3/2007, pp. 609 ss.

[48] Diffusamente sul tema: F. Fiorentin, Il giudizio di ottemperanza nella fase di esecuzione della pena, in ilpenalista.it, 2016. Per la disamina del rapporto tra effettività della tutela e giudizio di ottemperanza si veda G. Cocozza, Effettività della tutela e giudizio di ottemperanza. Nuove prospettive alla luce del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2011, pp. 1321 ss.

[49] Così, almeno, se si condivide l’idea che la giustizia debba sempre essere legata direttamente alla realtà delle cose e assicurare un risultato pratico. G. D. Comporti, Il sindacato del giudice delle obbligazioni pubbliche, in Dir. proc. amm., 2/2010, pp. 369 ss.: «Resta comunque l’auspicio che, per una via o per l’altra, sia possibile completare anche sul versante processuale la sovranità amministrativa del cittadino, relativizzando la incerta portata dogmatica dei criteri distintivi che ha tormentato la generazione di Betti e Jemolo, e rischia di tormentare ancora per molto le generazioni future se – come ebbe ad indicare lo stesso Jemolo in chiusura del suo saggio – si continuerà ad indugiare sulle formule anziché sulle necessità pratiche alle stesse sottese». Ma della necessità che la giustizia risponda alle effettive esigenze di tutela già si parlava parecchi anni addietro. Si veda, sul punto, E. Allorio, La vita del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1950, pp. 49-50, ove si può leggere l’auspicio dell’autore, per il quale «Debbono cadere non pochi orpelli, e la giustizia avvicinarsi alla vita». Né può certamente darsi per acquisito che un giudice riesca a tutelare meglio dell’altro, senza previamente aver esaminato il concreto atteggiarsi degli strumenti di tutela offerti dall’una e dall’altra giurisdizione. In argomento, solo a titolo eseplificativo, a sostegno della maggior capacità di tutela del giudice Amministrativo, si veda S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino, 2007, pp. 76 ss.

[50] Sull’opportunità di concentrare le tutele: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.

[51] Della natura della giurisdizione attribuita al magistrato si veda G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuta azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, cit., pp. 151 ss.

[52] Ci si riferisce al dibattitto intorno alla natura esecutiva, di cognizione o mista del giudizio di ottemperanza. Si riportano i contributi che maggiormente si sono apprezzati per sinteticità e completezza, perché ripercorrono le principali ricostruzioni teoriche sulla natura dell’ottemperanza: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989, pp. 474 ss.; L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. Spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 2/2024, pp. 367 ss. Con specifico riferimento all’atteggiarsi dei poteri di ottemperanza, quando si debba dare esecuzione a un provvedimento del giudice ordinario, si segnala il seguente contributo: M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del Convegno di studi di scienza dell’amministrazione (Varenna, Villa Monastero, settembre 1981), Milano, 1982, pp. 91 ss., nel quale si legge che «l’obbligo di conformarsi dell’amministrazione alla sentenza del giudice ordinario ha il suo centro ed il suo oggetto principale nell’eliminazione dell’atto amministrativo che, invece, all’esito del giudizio amministrativo risulta già distrutto […] rispetto alla sentenza del giudice ordinario, l’obbligo di conformarsi è totalmente estraneo al contenuto ed agli effetti di questa sentenza, è un effetto ulteriore di cui la legge la carica, mentre rispetto alla sentenza amministrativa l’obbligo di conformarsi giammai potrebbe conformarsi come situazione a sé stante, esterna ad essa e appiccicata ex post, dal legislatore ma può considerarsi soltanto come una formula con la quale si esprimono e si sintetizzano gli effetti propri della sentenza stessa».

[53] Le differenze tra giudizio esecutivo processuale civile e giudizio di ottemperanza, nel senso di una più marcata presenza di elementi di cognizione nel secondo rispetto al primo, erano già state legittimate da Corte. Cost., 12 dicembre 1998, sent. n. 406, in Giur. cost. «il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile. Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela». La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, sent. n. 9, in giustizia.amministrativa.it) ha quindi sostenuto la natura mista e cangevole, a seconda delle necessità del caso di specie, del giudizio in esame, ma pur sempre a condizione che la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza non sia stata adottata dal giudice ordinario.

[54] Cons. Stato, Ad. Plen., 17 gennaio 1997, sent. n. 1, in giustizia.amministrativa.it: «Sotto il secondo profilo va precisato che il giudice amministrativo può adottare, in sede di interpretazione integrativa del precetto racchiuso nella sentenza da eseguire, una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione. Analoghi poteri di integrazione non possono, invece, esercitarsi allorché la sentenza di cui si chieda l’ottemperanza sia stata adottata da un giudice appartenente a un diverso ordine giurisdizionale e la questione sui diritti accessori rientri nella sua giurisdizione. È questo il caso delle controversie relative a interessi e rivalutazione su crediti pensionistici, attribuite pacificamente alla giurisdizione della Corte dei conti (Cass., 4 ottobre 1996, n. 8682; Cass., 9 marzo 1995, n. 2742 entrambe in Ced Cass.). Non c’è, quindi, ragione per discostarsi dall’insegnamento della Corte di cassazione la quale, in una fattispecie simile, ha ritenuto che l’integrazione della sentenza rientrasse nella giurisdizione della Corte dei conti e non nei poteri del giudice dell’ottemperanza (24 aprile 1992 n. 4970)». V. Neri, Il giudizio di ottemperanza, in Giustizia-amministrativa.it, 2016, pp. 18 ss. In argomento vedi anche: S. Galati, Il giudizio di ottemperanza tra potere amministrativo e garanzia di effettività della tutela: la lente della plenaria, in Rivista N.D.L., 4/2013, pp. 713 ss.; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Più di recente si veda Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2020, n. 3196, in giustizia.amminsitrativa.it: «i poteri cognitori del giudice dell’ottemperanza, allorché viene chiamato a pronunciarsi sull’avvenuta esecuzione di un provvedimento emesso da un altro plesso giurisdizionale, sono limitati alla mera esecuzione del titolo azionato, senza che sia possibile alcuna interpretazione del giudicato o, addirittura, una sua integrazione; conseguentemente, a fronte di una statuizione del decreto ingiuntivo che quantifica esattamente le somme dovute dall’amministrazione statale, il pagamento effettuato per un importo inferiore non potrà che dirsi inesatto, con conseguente fondatezza della domanda proposta da chi assume l’inottemperanza del provvedimento giudiziario».

[55] Lo specifica l’art. 35-bis co. 8, L. 354 del 1975 più volte citato: «Avverso il provvedimento emesso in sede di ottemperanza è sempre ammesso ricorso per cassazione per violazione di legge».

[56] Si vuol dire, cioè, che la mancata previsione di un secondo grado di giudizio di tipo devolutivo non osta alla legittimazione di un giudizio di ottemperanza che garantisca un adeguato livello di effettività dinanzi al giudice della sorveglianza, dal momento che pure l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo è manchevole di un tale strumento di gravame. Tratta dell’argomento con un focus specifico ai provvedimenti di ottemperanza in contrasto col provvedimento esecutivo il seguente contributo: C. Deodato, I possibili rimedi avverso la sentenza di ottemperanza contrastante con il giudicato, in Giustizia.amministrativa.it, 5 giugno 2017. Per una disamina più ampia del tema: R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale (tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”), 22 maggio 2017, in www.giustizia-amministrativa.it.

[57] L’esercizio di poteri di merito è infatti riconosciuto al giudice amministrativo in sede di ottemperanza. In argomento si segnala il seguente contributo: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022, nel quale si legge che nel caso del giudizio di ottemperanza «si accetta come “male minore” la violazione del principio della separazione dei poteri, in quanto è in gioco il principio fondamentale dell’effettività della tutela, alla luce del quale un ordine del giudice non può rimanere inattuato in uno Stato di diritto». In argomento anche M. LIPARI, L’effettività della tutela tra cognizione e ottemperanza, in federalismi.it, 2010, ove si chiarisce che in sede di ottemperanza, si riscontra l’ampiezza massima dei poteri del giudice, il quale può adottare determinazioni altrimenti ritenute inammissibili in fase di cognizione; G. SILVESTRI, Poteri dello stato (divisione dei), in Enc. Giur., XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, pp. 670 ss.; A. CERRI, voce Poteri (divisione dei), in Enc. giur., vol. XXIII, Roma 1991, pp. 5 ss.; A. Vignudelli, Sulla separazione dei poteri nel diritto vigente, in Dir. e Quest., 7/2007, pp. 201 ss.

[58] Come peraltro proponeva la stessa “Commissione per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso”, c.d. Commissione Giostra, dal nome del suo Presidente, costituita con Decreto Ministeriale del 19 luglio 2017. Nella relazione conclusiva, consultabile online al sito www.giustizia.it, a pagina 120 si legge: «La modifica prevede, nella prospettiva di accrescere l’effettività della tutela assicurata dal “rimedio preventivo” disciplinato dalla disposizione in esame, l’immediata attivazione del procedimento per l’ottemperanza, ove il provvedimento del magistrato di sorveglianza non trovi pronta esecuzione da parte dell’amministrazione interessata; senza, quindi, la necessità di attendere l’esito dell’eventuale impugnazione. L’intervento mutua integralmente la disciplina dell’ottemperanza dal processo amministrativo, ove è prevista la possibilità, così come stabilito dall’art. 114, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 104/2010, di ottenere l’esecuzione coattiva del provvedimento anche prima della sua definitività».

[59] Ossia con gli istituti dell’esecuzione forzata in forma generica e specifica previsti dal terzo libro del Codice di Procedura Civile. Per la disciplina del processo esecutivo si rinvia al noto manuale C. Mandrioli – A. Caratta, Corso di diritto processuale civile, vol. III, I processi speciali, l’esecuzione forzata e le procedure alternative, Torino, 2023, pp. 1 ss. Per un approfondimento sulle recenti riforme: M. Di Benedetto – M. Filippini (a cura di), Il nuovo processo di esecuzione, Torino, 2023, pp. 1 ss. Più nello specifico, per quanto riguarda il rapporto tra gli strumenti di esecuzione processualcivilistici e l’ottemperanza si veda il contributo di G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2009, pp. 1118 ss. L’Autore si spinge fino a verificare l’utilizzabilità degli istituti processualcivilistici per dare esecuzione alle pronunce del giudice speciale.

[60] Il meccanismo esecutivo previsto dagli artt. 659 e 661 C.p.p., che attribuisce al Pubblico Ministero un ruolo cardine nel dare esecuzione ai provvedimenti della magistratura di sorveglianza, appare pensato per l’esecuzione dei provvedimenti che incidono sulla pena ed è del tutto inadatto ad assicurare l’ottemperanza di decisioni giudiziali aventi come contenuto minimo l’accertata violazione della posizione giuridica del detenuto da parte dell’amministrazione penitenziaria. Per l’analisi della disciplina dell’esecuzione delle misure alternative e degli altri provvedimenti della magistratura di sorveglianza si rinvia al noto manuale di procedura penale P. Tonini – C. Conti, Manuale di procedura penale, Milano, 2023, pp. 1081 ss.

[61] L’art. 112 co. 2, lett. b, C.p.a. indica, tra i provvedimenti che possono essere oggetto di ottemperanza, le «sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato».

[62] Si vedano T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Di queste pronunce si dirà di più a breve. Si deve tuttavia dare atto che in un pregevole contributo sul tema in esame (L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, cit., pp. 641 ss.) si afferma l’esperibilità del giudizio di ottemperanza: «Quanto, invece, ai rimedi di esecuzione in forma specifica le strade percorribili sono tre: 1) il giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 112 comma 2 lett. c) C.p.a. […] 2) l’esecuzione dinanzi al giudice civile ai sensi dell’art. 474 C.p.c.; 3) un nuovo reclamo al MdS per l’adozione dei provvedimenti che non siano stati posti in essere dall’amministrazione penitenziaria». Il contributo, tuttavia, non adduce giurisprudenza a sostegno della suesposta affermazione, la quale, pertanto, pare meglio interpretabile in termini di condivisibile auspicio.

[63] Anche se, come si è già in parte detto, non c’è coincidenza tra competenza giurisdizionale in fase esecutiva e in fase di cognizione, tanto che dinanzi al giudice amministrativo è possibile dare esecuzione anche alle sentenze del g.o. Per i dinieghi di giurisdizione da parte della giustizia amministrativa, si veda quanto già scritto nel secondo capitolo. A titolo esemplificativo si riporta la prima pronuncia nota in materia dopo il 1975, anno di approvazione della Legge n. 354 più volte citata: T.A.R. Lazio, sez. I, 13 settembre 1984, in Foro It., 1986, III, pp. 223 ss., ove si asserisce che quanto alle «determinazioni impugnate i ricorrenti si presentano… come titolari di diritti soggettivi associati ed inviolabili i quali, proprio per la loro inerenza alla persona umana e per essere costituzionalmente garantiti innanzi tutto nei confronti dell’autorità pubblica, per definizione non sono degradabili ad interessi legittimi». Per una critica della tendenza a leggere il sistema di tutele delle posizioni giuridiche delle persone detenute, per una lettura dell’ordinamento penitenziario nel contesto della disciplina generale che regola l’agire pubblicistico, si rinvia al contributo di Elisa D’Alterio, davvero apprezzabile, se non altro perché uno dei pochissimi scritti di diritto amministrativo in materia di ordinamento penitenziario: E. D’alterio, Il sistema amministrativo penitenziario, in riv. trim. dir. pubbl., 2/2013, pp. 369 ss.

[64] La norma andrebbe anzitutto interpretata in base al criterio letterale. L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al Codice Civile con Reg. Dec. 16 marzo 1942, n. 262 lo indica come criterio interpretativo primario. In argomento: G. Levi, L’interpretazione della legge: i principi generali dell’ordinamento giuridico, Giuffrè, Milano, pp. 23 ss.; P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interptetatio, il ruolo dell’art. 12 disp. Prel. Cod. civ. e la nuova scuola dell’esegesi, in Rass. civ., 4/1985, pp. 1008.

[65] T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it: «I poteri conferiti al magistrato di sorveglianza, sono quelli propri previsti per il giudice amministrativo, nel rito speciale in esame: – la possibilità di ordinare l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento;- la dichiarazione di nullità degli atti che violano o che eludono la decisione oggetto di ottemperanza;- la nomina del commissario ad acta (figura tipica dell’ottemperanza). Al pari di quanto previsto dall’art 114 comma 6 c.p.a., nel comma 7) dell’art 35 bis, si precisa che “Il magistrato di sorveglianza conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. È quindi evidente il parallelismo tra i due procedimenti, per quanto riguarda il potere di decisione e il rapporto tra giudice dell’ottemperanza e commissario ad acta. Si deve quindi ritenere che il giudizio di cui all’art 35 bis L. 354/1975, non si configura solo come una forma di esecuzione, ma proprio come ottemperanza: il suo scopo non è quello di ottenere l’esecuzione coattiva del comando contenuto nella decisione passata in giudicato, bensì quello di rendere effettivo quel comando, attraverso quei puntuali poteri conferiti al giudice competente, il quale può compiere tutti quegli accertamenti indispensabili a delimitare l’effettiva portata precettiva del provvedimento di cui si chiede l’esecuzione». In questo senso anche T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Una timida apertura giurisprudenziale all’ottemperabilità dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza dinanzi al g.a. si rinviene in una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Sardo, ma ha ad oggetto una controversia vertente sull’accesso agli atti in materia giuslavoristica, che spetterebbe altrimenti, in fase di cognizione, al giudice del lavoro e non al giudice della sorveglianza, per effetto della pronuncia Costituzionale n. 26 del 1999 già richiamata supra (v. T.A.R. Sardegna, 22 maggio 2024, sent. n. 399, in giustizia.amministrativa.it: «Nella fattispecie, a differenza delle vicende oggetto delle sentenze evocate dalla resistente, non viene in rilievo una istanza di accesso a documenti correlati a posizioni giuridiche strettamente attinenti al rapporto detentivo, per la cui tutela è effettivamente competente il magistrato di sorveglianza (filmati delle telecamere del carcere che avrebbero ripreso un’aggressione con tentativo di strangolamento da parte di quattro agenti, in un caso; relazione disciplinare dell’agente di polizia penitenziaria addetto al centralino, nell’altro caso); si tratta, invece, di istanza avente ad oggetto, più specificatamente, documenti che afferiscono all’attività lavorativa svolta in carcere dall’interessato».

[66] La Corte EDU ha infatti affermato di non aver rinvenuto, al momento della decisione, alcun ricorso interno effettivamente praticato, in grado di soddisfare il requisito dell’effettività. C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, già più volte citata: «anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[67] A. Sinatra, Brevi note su alcuni problemi applicativi in materia di ottemperanza al giudicato del giudice ordinario, in Giur. mer., 5/2003, pp. 1014 ss. La lettura degli strumenti di tutela secondo logiche di concorrenza e non di alternatività si applica non solo nel campo dell’esecuzione, ma anche delle azioni di cognizione: A. M. Garofalo, La concorrenza di azioni e giurisdizioni tra diritto privato e amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2013, pp. 1021 ss. La concorrenza degli strumenti giudiziali vale anche nel senso dell’eseguibilità di pronunce del giudice amministrativo dinanzi al giudice ordinario dell’esecuzione. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, si rinvia a Cass., SS. UU., 31 marzo 2006, sent. n. 7578, in Foro amm.-C.d.S., 2006, pp. 1750 ss.: «la domanda di esecuzione di una sentenza di condanna della pubblica amministrazione, ancorché pronunciata da un giudice speciale, al pari di quella proposta nei confronti di qualsiasi altro debitore, introduce sempre una controversia di diritto soggettivo, la cui tutela, in fase esecutiva ed al fine della decisione sulle opposizioni ivi proposte non può che competere al giudice ordinario, senza che rilevi la possibilità della proposizione del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, trattandosi di rimedio complementare, che si aggiunge al procedimento di esecuzione previsto dal codice di rito, spettando alla libera scelta del creditore l’utilizzazione dell’uno o dell’altro». A sostegno dell’eseguibilità, viceversa, dei provvedimenti di condanna del g.a. dinanzi al giudice ordinario (entro i limiti di quanto sia consentito a questo secondo giudice): G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, cit., pp. 1118 ss, e V. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, pp. 80 ss.,

[68] Cons. Stat, sez. III, 25 agosto 2020, sent. n. 5201, in giustizia.amminsitrativa.it: «a fronte di statuizioni giudiziali del giudice civile recanti condanne al pagamento di somme, a differenza delle sentenze che operano una disapplicazione, o delle sentenze amministrative di annullamento, il giudice dell’ottemperanza svolge generalmente una mera attività esecutiva e non ha alcuna possibilità di integrare la decisione civile, non foss’altro poiché, diversamente, si finirebbe per ammettere la sindacabilità del rapporto sottostante in palese difetto di giurisdizione».

[69] Tesi è sostenuta da autorevole dottrina, seppur nel campo delle controversie giuslavoristiche: A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss.

[70] Parte della dottrina ha sostenuto, infatti, che l’attribuzione delle controversie giuslavoristiche al giudice del lavoro, pur non comportando una radicale inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, si traduca nella limitazione della sua esperibilità ai soli casi nei quali l’esecuzione dei provvedimenti giudiziali consista in prestazioni infungibili implicanti l’esercizio di poteri autoritativi. In questo senso, G. Albenzio, L’esecuzione delle sentenze del giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione, in Foro it., 1/1999, 3475 ss.: «nello scenario costruito dalla riforma del pubblico impiego la via dell’ottemperanza si presenta come residuale rispetto al ricorso alla disciplina generale del codice di procedura in materia di esecuzione, atteso che la interferenza nel rapporto di lavoro di atti amministrativi (in senso proprio) è stata limitata agli atti generali di organizzazione e di programmazione che possono essere formati al di fuori e prima del rapporto; per tutti gli atti (non amministrativi ma) negoziali che l’amministrazione deve (o non deve) adottare nel corso del rapporto di lavoro sarà necessario e sufficiente procedere esecutivamente secondo gli artt. 2931-2933 c.c.». Pur a voler accedere a questa tesi, comunque sconfessata da altra e più condivisibile dottrina, per la quale «non si comprende come, in via interpretativa, possano le norme processuali suddette interpretarsi restrittivamente espungendovi i giudicati in materia di lavoro» (A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, cit., pp. 925 ss.), quest’ultima non sarebbe comunque applicabile al contenzioso penitenziario, ove è indiscusso che l’ottemperanza implica l’esercizio di poteri autoritativi. In argomento anche G. Meliadò, L’effettività della tutela giurisdizionale nel pubblico impiego, in Riv. it. dir. lav., 1/2010, pp. 65 ss. Sempre nel campo giuslavoristico, sempre a sostegno della cumulabilità tra rimedi processualcivilistici e processualamministrativistici, si veda F. Roselli, Giurisdizione ordinaria e riforma del lavoro pubblico: prime questioni applicative, in Lav. pubbl. amm., 6/2000, pp. 1031 ss.: «in ogni caso se è vero che scopo del processo, della tutela giurisdizionale, è di “dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”, non riterrei che sia opportuno frapporre ostacoli, finalizzati soltanto alla coerenza del nuovo sistema, al giudizio di ottemperanza, se esso si riveli come la più efficace via percorribile». Così anche D. Iaria, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, in Lav. pubbl. amm., 1999, pp. 291 e ss.

[71] Se, come nella moderna concezione, la giurisdizione, oltre che espressione di un potere dello Stato, va intesa come servizio al cittadino, allora quest’ultima non può che misurarsi anzitutto rispetto ai risultati ultimi che produce, alla capacità di soddisfare gli stakeholders e, dunque, di essere efficace ed efficiente. V. P. Quinto, Osservatorio sulla giustizia amministrativa, in For. amm. Tar, 3/2012, pp. R069, ma anche G. Tropea, Spigolatura in tema di abuso del processo, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1262 ss. In maniera più estesa: G. Tropea, L’abuso del processo amministrativo, Ed. Scientifiche Italiane, 2015.

[72] La difesa erariale, ad ogni modo, non è stata poi accolta dalla Corte, proprio perché la difesa non aveva indicato con esattezza quale rimedio il ricorrente detenuto avrebbe dovuto utilizzare per ottenere l’attuazione dei provvedimenti di condanna. Si riporta il passaggio maggiormente esplicativo della sentenza richiamata (C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it): «Ciò premesso, rimane da risolvere la questione dell’effettività, nella pratica, della via di ricorso indicata nel caso di specie dal governo convenuto. Al riguardo, la Corte constata che, nonostante quest’ultimo affermi che le decisioni emesse dai magistrati di sorveglianza nell’ambito del procedimento previsto dalla legge sull’ordinamento penitenziario sono vincolanti per le autorità amministrative competenti, l’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia del 20 agosto 2010, favorevole al sig. Ghisoni e ai suoi co-detenuti e che comportava l’adozione d’urgenza di misure adeguate, è rimasta a lungo non eseguita. Dal fascicolo emerge che il ricorrente fu trasferito in una cella per due persone, quindi con uno spazio a sua disposizione compatibile con le norme europee, solo nel febbraio 2011. Al riguardo, il Governo si è limitato a sostenere che gli interessati avrebbero dovuto chiedere la pronta esecuzione di detta ordinanza alle «autorità giudiziarie interne», senza peraltro precisare quali. Per la Corte, è difficile conciliare quest’ultima affermazione del Governo con l’asserita effettività della procedura di reclamo dinanzi al magistrato di sorveglianza. Essa osserva che, anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[73] Come è ben noto, il giudizio di ottemperanza in origine è stato previsto proprio in relazione alle sentenze del giudice ordinario. In questo senso remava il disposto dell’art. 4, L. 31 marzo 1889, n. 5992 (c.d. Legge Crispi) poi ripreso dall’art. 27, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 e dall’art. 37, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, poi abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ove si leggeva che «I ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell’autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l’autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale». L’argomento è esaustivamente trattato nel contributo di A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss. Per la descrizione delle origini del giudizio di ottemperanza si segnala anche la seguente monografia: R. Villata, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971, pp. 1 ss.

[74] Si è già detto della sentenza C. Cost., 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.it in materia di lavoro penitenziario, ove si è ritenuta illegittima la competenza del giudice della sorveglianza, proprio perché meno tutelante rispetto al giudice del lavoro. Si potrebbe ragionare analogicamente anche per il giudizio di ottemperanza.

L'articolo Sull’ottemperanza dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza. Per un confronto tra il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo e quello dinanzi al giudice della sorveglianza proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Ristrutturazione edilizia – SCIA – Presistenza di un fabbricato ben identificabile – Condizione.

Nell’ambito di una ristrutturazione edilizia è necessaria la preesistenza di un fabbricato ben identificabile nella sua consistenza e nelle sue caratteristiche planivolumetriche e architettoniche potendo, dunque, procedere con sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur in parte diruto, ovvero non abitato o abitabile, esso possa essere individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale in relazione anche alla sua destinazione.

Pres. Lipari – Est. Bruno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2023, proposto dalla sig.ra Rossana Pancia, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Maffettone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pisciotta, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
l’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, (Sezione Prima) n. 1223/2022, pubblicata in data 6 maggio 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il Cons. Brunella Bruno e udito per la parte appellante l’avvocato Andrea Maffettone;

Nessuno è comparso per l’Ente appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante, proprietaria di un immobile sito nel Comune di Pisciotta (SA), in area ricompresa nell’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni, impugna la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il TAR Campania, Sezione staccata di Salerno, ha respinto il ricorso da essa proposto avverso il provvedimento adottato dall’amministrazione comunale in data 15 ottobre 2015, di annullamento in autotutela della SCIA n. 3387 del 10 maggio 2013, l’ordinanza, emessa in pari data, di demolizione delle opere asseritamente abusive, costituite, tra l’altro, dalla realizzazione “del secondo livello del fabbricato” catastalmente censito al foglio 13, particella n. 613, nonché avverso ulteriori atti e, segnatamente, l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 3 del 9 marzo 2015, i verbali di accertamento e la comunicazione del 23 marzo 2015, di avvio del procedimento di annullamento della SCIA e di irrogazione della sanzione demolitoria.

Con la sentenza impugnata, è stato ritenuto dirimente, ai fini del rigetto del ricorso, il rilievo che i manufatti preesistenti (fabbricato e locale deposito), interessati dalle opere eseguite dalla ricorrente, non risultassero legittimati da alcun titolo edilizio, non prodotto in giudizio dall’interessata, la quale, peraltro, non ha fornito alcuna allegazione quanto all’epoca della loro edificazione, rilevandosi, dunque, su tali basi, la radicalità dell’abusività delle opere nella loro integralità.

L’appellante critica la sentenza impugnata, deducendo, in primis, il vizio di ultra petizione nel quale sarebbe incorso il primo giudice nel ritenere i provvedimenti impugnati fondati su un presupposto, costituito dalla originaria abusività dei manufatti oggetto della SCIA presentata dall’interessata in data 10 maggio 2013, dalla medesima acquisiti in proprietà nel 2009, che l’amministrazione non ha rilevato in alcun atto. Conseguentemente, l’appellante ha riproposto tutte le censure formulate con il ricorso originario, non esaminate nella sentenza impugnata.

Il Comune di Pisciotta, ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

Si è costituito solo formalmente in giudizio l’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni.

In data 20 febbraio 2025, l’appellante ha prodotto memoria, insistendo per l’accoglimento delle deduzioni formulate in ricorso.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio deve esaminare le deduzioni con le quali l’appellante ha contestato la sentenza impugnata per avere il primo giudice ritenuto dirimente un profilo – costituito dalla radicale abusività dei manufatti preesistenti, da essa acquisiti in proprietà nel 2009 e interessati dagli interventi oggetto della SCIA presentata in data 10 maggio 2013 – che risulterebbe del tutto inesistente, in quanto estraneo alle motivazioni alla base dei provvedimenti avversati con il ricorso originario.

1.1. Il Collegio rileva, al riguardo, l’effettiva sussistenza del vizio di ultra petizione nel quale è incorso il primo giudice, posto che il profilo rilevato nella sentenza, al quale è stata riconnessa valenza assorbente ai fini del rigetto del ricorso, non ha costituito oggetto di una specifica deduzione in primo grado (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, n. 10319 del 2024). E, invero, né la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della sopra indicata SCIA, né la successiva determinazione conclusiva e l’ordinanza di demolizione del 15 ottobre 2015 recano il benché minimo riferimento ad una abusività originaria degli immobili in questione, contenendo, invece, la puntuale individuazione delle opere contestate, realizzate su quelle preesistenti, tra le quali anche la edificazione “del secondo livello del fabbricato”, catastalmente censito al foglio 13, particella n. 613, oltre alla indicazione dei vari vincoli insistenti sull’area interessata dagli interventi, con esplicitazione delle motivazioni alla base dell’adozione di detti atti.

1.2. Discende da quanto esposto, dunque, che era precluso al primo giudice rilevare d’ufficio una questione che non solo non è stata contestata dall’amministrazione ma che neppure emerge documentalmente in atti, ponendola a fondamento della definizione della vicenda contenziosa, con la conseguenza che nessuna delle censure proposte con il ricorso originario ha costituito oggetto di valutazione nella sentenza appellata.

I motivi di gravame articolati in primo grado sono stati ritualmente riproposti in grado di appello: pertanto, il collegio deve esaminarli nel merito.

2. La statuizione di rigetto del ricorso di primo grado deve, tuttavia, essere confermata, sia pure con una motivazione del tutto diversa, stante l’infondatezza delle censure formulate dalla deducente, per le ragioni di seguito esposte.

3. Deve rilevarsi, in primo luogo, che dalla documentazione versata in atti e, segnatamente, dal provvedimento di annullamento della SCIA, il quale reca riferimento all’attività istruttoria espletata dall’ente territoriale, consta l’indicazione di numerose opere ritenute abusive, tra le quali, come in precedenza evidenziato, l’edificazione di un secondo livello del fabbricato, rilevandosi, specificamente, la non conformità dello stato di fatto dell’immobile rappresentato nei grafici allegati alla suddetta SCIA con quello emergente dalla documentazione presentata dalla stessa interessata in occasione della formulazione, in data 17 gennaio 2011, di una istanza di permesso di costruire. Al riguardo, deve precisarsi che, come attestato dalla stessa ricorrente e, dunque, non contestato, il procedimento avviato con la presentazione della sopra indicata istanza di permesso di costruire non ha avuto alcun seguito, in quanto, pur avendo pensato di avvalersi “della normativa più favorevole” all’epoca vigente, “vi ha rinunciato subito dopo che l’amministrazione aveva richiesto ulteriori documenti ed approfondimenti”.

3.1. Dal provvedimento di annullamento d’ufficio della SCIA, risulta, in particolare, che lo stato di fatto rappresentato nei grafici allegati alla SCIA “e riscontrato in occasione dell’accertamento contempla la presenza di un secondo livello dell’immobile in condizioni definite”, ove, invece, lo stato di fatto rappresentato nei grafici allegati alla domanda di permesso di costruire del 2011 “evidenzia la presenta di un’unità collabente ad unico livello con sovrastante delimitazione perimetrica con pietre di un ulteriore ipotetico livello andato diruto”.

3.2. La ricorrente non ha depositato in giudizio la documentazione da essa stessa prodotta nel 2011 alla quale il provvedimento di annullamento della SCIA reca specifico riferimento e, comunque, non ha fornito alcuna idonea dimostrazione, come da onere su essa gravante, della effettiva, concreta e legittima esistenza e consistenza del secondo livello del manufatto in epoca antecedente alla presentazione della SCIA.

3.3. La giurisprudenza univoca, anche di questo Consiglio, ha chiarito che: «Nell’ambito di una ristrutturazione edilizia è necessaria la preesistenza di un fabbricato ben identificabile nella sua consistenza e nelle sue caratteristiche planivolumetriche e architettoniche potendo, dunque, procedere con sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur in parte diruto, ovvero non abitato o abitabile, esso possa essere individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale in relazione anche alla sua destinazione» (Cons. St., Sez. VI, n. 7046 del 2019); in assenza di tali elementi, il cui onere probatorio grava sulla parte interessata, a venire in rilievo è un intervento di nuova costruzione, con conseguente applicazione del regime proprio del permesso di costruire. Esclusivamente per completezza, il Collegio ritiene anche di evidenziare che il provvedimento impugnato con il ricorso originario è stato adottato in epoca antecedente alle modifiche introdotte all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, protese ad ampliare la nozione di ristrutturazione edilizia, richiedendosi, comunque, sempre l’accertamento della preesistente consistenza.

3.4. Come in precedenza rilevato, inoltre, l’onere dalla prova dell’esistenza e consistenza originaria dell’immobile grava sul privato, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza in ordine a detti elementi, trovando applicazione il generale principio desumibile dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento e, al contempo, chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda, sicché la parte che contesta la legittimità di un provvedimento amministrativo deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cons. St., Sez. VI, n. 8165 del 2023; id. n. 8165 del 2023).

Tale prova non è stata fornita dall’odierna appellante, la quale – si ribadisce – neppure ha ritenuto di produrre la documentazione da essa stessa allegata alla domanda di permesso di costruire presentata nel 2011, risultando del tutto insufficiente, ai fini in esame, il contenuto dell’atto di acquisto della proprietà, dal quale emerge che trattasi di fabbricato “in pessime condizioni statiche e di manutenzione” (art. 1) e di “unità collabente e pertanto non è dovuta alcuna garanzia relativa agli impianti non essendo gli stessi realizzati” (pagg. 13 e 14), con la notazione che la mera indicazione “T-1” che figura in detto atto nulla consente di inferire quanto alla effettiva consistenza della parte del bene diruta. La relazione tecnico – descrittiva allegata alla SCIA presentata nel 2013 (prodotta agli atti del giudizio di primo grado quale documento unito alla relazione asseverata di parte), inoltre, reca riferimento ad una rappresentazione che neppure coincide, come espressamente attesto, con le risultanze del catasto edilizio, il quale indica la categoria “unità collabente”.

3.5. Da quanto esposto discende, dunque, che legittimamente l’amministrazione comunale ha adottato il provvedimento di annullamento della SCIA, posto che, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. IV, n. 181 del 2025), “Il potere di autotutela dell’amministrazione per l’annullamento d’ufficio di una Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) che presenta vizi di legittimità non è soggetto ai termini di decadenza dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, quando la SCIA è stata utilizzata per interventi edilizi che richiedono il permesso di costruire. Ciò in ragione del carattere di vigilanza permanente degli interventi edilizi illegittimi, non consolidando il regime di tutela dell’affidamento previsto per la SCIA”. La SCIA, infatti, affinché possa produrre gli effetti giuridici tipizzati, deve rispondere al modello delineato dal legislatore, occorrendo, tra l’altro, che le attività in concreto avviate siano riconducibili alle fattispecie astratte per cui è ammesso l’utilizzo del relativo strumento giuridico. Quando ciò non avviene, facendosi ricorso – come avvenuto nel caso che ne occupa -, alla SCIA al di fuori del suo ambito applicativo, non può operare il relativo regime giuridico; diversamente opinando, infatti, si perverrebbe ad elaborare una tipologia di provvedimento implicito sganciata dal rispetto del principio di legalità desumibile dall’art. 97 Cost. (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 3509 del 2016).

3.6. Nella fattispecie, dunque, a venire in rilievo sono le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia di cui all’art. 27, del d.P.R. n. 380 del 2001, non essendo ravvisabile alcun consolidamento della posizione del segnalante. La tutela dell’affidamento opera, infatti, qualora il privato abbia agito in piena conformità alla disciplina di riferimento. Diversamente, ne deriverebbe che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione addirittura più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell’amministrazione per le opere abusive non “coperte” dal titolo rilasciato.

3.7. Ne discende, quindi, che la presentazione di una SCIA afferente a un intervento edilizio sottratto all’ambito applicativo di tale istituto – perché sottoposto al differente regime del permesso di costruire ovvero perché precluso in astratto e a priori – è destinata a rimanere improduttiva di effetti (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 5999 del 2021).

3.8. Nella fattispecie, avuto riguardo alle opere contestate dall’amministrazione, non può essere, per quanto esposto, revocata in discussione la necessità del permesso di costruire, con l’ulteriore rilievo che l’intervento deve essere apprezzato nella sua unitarietà, con esclusione, quindi, di parcellizzazioni, avuto riguardo anche al contesto nel quale le opere sono state realizzate, insistenti in area sottoposta a vincolo paesaggistico, oltre che a vincolo idrogeologico, con sussistenza anche di un gradiente di rischio sismico.

3.9. In relazione ai vincoli gravanti sull’area de qua, il Collegio rileva l’inammissibilità delle contestazioni dell’appellante per violazione del divieto di nova di cui all’art. 104 c.p.a., non essendo stata articolata nel ricorso originario alcuna censura diretta a sostenere l’insussistenza dei vincoli in questione, la quale avrebbe dovuto essere tempestivamente proposta entro i prescritti termini di decadenza; inoltre, ai fini pretesi dall’appellante, risultano irrilevanti i contenuti della relazione tecnica di parte agli atti del giudizio di primo grado che non sono stati tradotti in specifiche censure, con conseguente piena operatività delle rilevate preclusioni.

3.10. Neppure è configurabile il vizio di incompetenza censurato dalla deducente, avendo l’amministrazione esercitato i poteri di vigilanza e sanzionatori in materia urbanistica ed edilizia di cui è attributaria, risultando inconferente il riferimento dell’appellante all’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, avuto riguardo ad una edificazione avvenuta in area vincolata in assenza del permesso di costruire, non sussistendo alcun onere per l’amministrazione di verificare l’eventuale suscettibilità di una sanatoria, comunque rimessa all’attivazione da parte dell’interessato.

4. Da quanto sin qui argomentato discende anche l’infondatezza della censura censura di eccesso di potere per sviamento articolata dalla deducente con il ricorso originario, con l’ulteriore rilievo che, per consolidato e condiviso orientamento della giurisprudenza amministrativa, la contestazione di tale vizio deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, (cfr., ex multis, la sentenza di questa Sezione n. 4956 del 2022); nella fattispecie non solo non sono stati allegati elementi idonei al suddetto fine ma emerge la doverosità delle determinazioni adottate dall’amministrazione, non risultando neppure integrata alcuna violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale.

5. I provvedimenti impugnati con il ricorso originario non presentano, inoltre, carenze, né sotto il profilo istruttorio, avendo l’amministrazione espletato accertamenti congrui, né sotto il profilo motivazionale, essendo stati i relativi presupposti esplicitati con adeguatezza e non risultando gli stessi superati dalle deduzioni articolate dalla ricorrente. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, infatti, le opere realizzare, lungi dall’integrare interventi di esigua consistenza, hanno determinato incrementi delle superfici e delle volumetrie, comportando una alterazione dello stato dei luoghi in un contesto tutelato, stanti i già evidenziati plurimi vincoli insistenti sull’area, emergendo, quindi, con carattere di autoevidenza, la sussistenza dell’interesse pubblico all’adozione degli atti in esame.

5.1. Come chiarito, inoltre, dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenze n. 8 e 9 del 2017), il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti che l’amministrazione è tenuta ad adottare e, allo stesso modo, non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso. Invero, l’affidamento legittimo tutelato è quello ingenerato nel privato da provvedimenti amministrativi, ed è correlato all’interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall’atto amministrativo, nonché più in generale alla stabilità dei provvedimenti amministrativi, ipotesi, questa, che – all’evidenza – non ricorre nella fattispecie in esame, in cui non sussiste alcun provvedimento favorevole sulla cui base siano state realizzate le opere in questione.

6. Accertata l’illegittimità delle opere realizzate dalla odierna appellante, l’amministrazione comunale era tenuta, in considerazione della natura e consistenza delle stesse e della loro esecuzione in assenza sia del permesso di costruire sia delle necessarie autorizzazioni correlate ai vincoli insistenti sull’area de qua, all’irrogazione della sanzione demolitoria, la quale è stata circoscritta alle specifiche opere indicate nelle determinazioni adottate. Deve rilevarsi, infatti, che nella fattispecie non vengono in rilievo mere difformità parziali bensì l’edificazione di opere nuove, con conseguente correttezza dell’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 200, risultando non pertinenti i riferimenti dell’appellante all’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, stante la sopra evidenziata improduttività di qualsivoglia effetto scaturente dalla presentazione della SCIA e l’assenza di un titolo idoneo a legittimare la loro esecuzione. Esclusivamente per completezza, il Collegio rileva, inoltre, che non costituiscono in nessun caso ipotesi di parziale difformità dal permesso di costruire ai sensi dell’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 le opere eseguire su immobili soggetti a vincoli di tutela oppure su aree vincolate (come nel caso di specie); in tali ipotesi, l’art. 27, comma 2, prevede sempre la demolizione, senza acconsentire a forme alternative di sanzione (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. II, n. 2814 del 2025).

6.1. Con specifico riferimento alle opere contestate – fermo quanto già in precedenza rilevato in relazione all’unitarietà dell’intervento -, il Collegio rileva anche l’assenza di un interesse attuale e concreto sia con riferimento ai serbatoi per l’approvvigionamento idrico, avendo la stessa deducente attestato nel ricorso originario il carattere precario della installazione, con rimozione ad ultimazione dei lavori, unitamente alla base di appoggio degli stessi, sia con riferimento al provvedimento interinale di sospensione dei lavori, il quale ha perso efficacia ex lege, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001.

7. In conclusione, l’appello va respinto, con conferma, con diversa motivazione, della sentenza impugnata.

8. Si valutano, nondimeno, sussistenti giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, in considerazione dell’esito della lite, parzialmente favorevole all’appellante, in relazione alla censura di ultra petizione, nonché delle peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti, nonché della costituzione solo formale dell’ente appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 2 del 2023), come in epigrafe proposto, lo respinge, e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

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Processo – Processo amministrativo – Attività istruttoria – Utilizzabilità di prove raccolte in diverso giudizio – Ammissibilità.

Il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata.

Pres. Di Mario – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2022, proposto da Marco Rignanese, rappresentato e difeso dagli avv. Boris Boffelli e Carola Ragni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Podgora 13 e domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvborisboffelli@milano.pecavvocati.it e carola.ragni@cert.ordineavvocatimilano.it;

contro

Comune di Misinto (MB), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Costantin, presso il cui studio è domiciliato in Meda (MB), largo Europa 7;

nei confronti

Sara Colombo, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Clerici, presso il cui studio è domiciliata in Saronno, piazza A. De Gasperi 15 e domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. alessandra.clerici@milano.pecavvocati.it;

per l’annullamento

1) del permesso di costruire in sanatoria n. 1/2021 del 30 marzo 2021, conosciuto il 28 dicembre 2021, con il quale sono state sanate, ai sensi dell’art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, opere realizzate in difformità dal titolo realizzativo ed eseguite sul fabbricato situato in via A. Manzoni 26 di proprietà della controinteressata;

2) del permesso di costruire n. 47/2005 del 30 gennaio 2006, conosciuto il 28 dicembre 2021, con il quale è stata assentita la costruzione di un’abitazione unifamiliare in via A. Manzoni 26;

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Misinto e di Sara Colombo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio straordinaria di smaltimento del 3 aprile 2025 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso all’esame, notificato il 10 e il 19 febbraio 2022 e depositato l’8 marzo 2022, Marco Rignanese, allegando di essere proprietario dell’immobile situato in via A. Manzoni 28 (distinto in catasto al foglio n. 6, mappale n. 131, subalterni nn. 502, 701, 702 e 704) confinante con quello di Sara Colombo posto in via A. Manzoni 26 (identificato catastalmente al foglio n. 6, mappale n. 130, subalterno n. 704 graffato con il mappale n. 315, subalterni nn. 702 e 703), ha impugnato i titoli edilizi rilasciati alla controinteressata indicati in epigrafe, lamentando:

I) quanto al permesso di costruire n. 47/2005 del 30 gennaio 2006, violazione degli artt. 3, 17 e 29, n.t.a. del PRG approvato con delibera consiliare n. 36 del 23 novembre 2001, 20, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, oltre a eccesso di potere, in quanto la documentazione di parte allegata all’istanza di rilascio del titolo avrebbe fornito una falsa o reticente rappresentazione della realtà in ordine ai seguenti profili della futura edificazione: a)le quote altimetriche da utilizzare per individuare la quota 0,00 del progetto (tav. 1); b)l’altezza dell’edificio di proprietà di terzi posto al confine, che sarebbe inferiore a quella indicata in progetto (tav. 2); c) la quota 0,00, che non è riferita alla strada o al terreno circostante, la copertura dell’autorimessa della controinteressata, la sua distanza dal confine (tav. 2, sez. AA); d) l’indicazione del piano destinato ad autorimessa e cantina come interrato ed la distanza dell’autorimessa esterna, sul cui solaio è stata realizzata una terrazza, la sagoma dell’edificio rispetto al confine con la proprietà del ricorrente (tav. 2, sez. pianta piano interrato);

II) quanto al permesso di costruire n. 1/2021 del 30 marzo 2021, violazione degli artt. 6, 7 e 8, n.t.a. del PGT approvato con delibera consiliare n. 10 del 10 giugno 2013, 36, d.P.R. n. 380 del 2001, 75, d.P.R. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere, atteso che anche in questo caso la documentazione di parte utilizzata per il conseguimento della sanatoria recherebbe un’infedele rappresentazione della realtà in merito ai seguenti profili: a)le quote altimetriche utili a individuare la quota 0,00 (tavole grafiche); b)l’altezza del fabbricato al confine (tavole grafiche); c) la quota altimetrica del terreno di proprietà del ricorrente (tavole grafiche); d) l’indicazione del piano destinato ad autorimessa e cantina come interrato (tavole grafiche); e) la dichiarazione sull’epoca di realizzazione delle difformità, che è smentita dalla perizia estimativa ordinata dal Tribunale ordinario di Monza (relazione tecnica); f) il terrazzo scoperto realizzato sopra l’autorimessa, che non rispetterebbe le norme sulle distanze perché questa non è interrata ma seminterrata e perché costituisce un ampliamento della superficie dell’abitazione, essendo accessibile da una porta finestra.

A sostegno delle proprie ragioni, M.R. non ha allegato soltanto la vicinitas rispetto al fondo di Sara Colombo, ma ha anche chiarito che il proprio interesse a ricorrere risiede nell’esistenza di disputa di confine insorta con la vicina in merito al rispetto delle distanze della suddetta terrazza costituente una propaggine dell’immobile di proprietà della controinteressata, rispetto alla recinzione divisoria tra le due proprietà; disputa per la quale è stato avviato anche il procedimento di mediazione n. 809/2020 presso l’organismo di conciliazione dell’ordine forense di Monza.

Si è costituito in giudizio il Comune di Misinto, che ha sollevato eccezione preliminare di irricevibilità per tardività dell’impugnazione tanto del permesso di costruire del 30 gennaio 2006 quanto di quello in sanatoria del 30 marzo 2021, per il quale la pubblicazione nell’albo pretorio è scaduta il 16 aprile 2021. Inoltre, ha sottolineato il difetto di interesse all’impugnazione, tanto che la controversia di vicinato si è conclusa con sentenza del Tribunale ordinario di Monza 18 febbraio 2025 n. 327, con la quale è stata dichiarata cessata la materia del contendere e poste a carico dell’odierno ricorrente le spese per la consulenza tecnica d’ufficio, la quale ha anche accertato la conformità dell’immobile dell’odierna controinteressata. Nel merito, ha argomentato per il rigetto del gravame, sottolineando come non tutti i contenuti degli elaborati prodotti da S.C. nel quadro dei procedimenti autorizzativi siano stati rilevanti ai fini della decisione di assentire i titoli richiesti e che l’autorimessa non ha generato superficie coperta tale da assoggettarla alla disciplina sulle distanze dal confine.

Si è costituita in giudizio anche S.C., la quale ha sottolineato che, a termini dell’art. 905 cod. civ., il terrazzo di sua proprietà dista oltre 1,5 ml dal confine con la proprietà del ricorrente, sì che non si comprende quale sia l’interesse del ricorrente a impugnare i titoli de quibus.

Alla camera di consiglio straordinaria di smaltimento del 3 aprile 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è infondato, potendo il collegio definirlo direttamente nel merito in applicazione del c.d. principio della ragione più liquida e, quindi, degli artt. 24 e 111 Cost., che consentono di decidere la causa sulla base della questione di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza necessità di esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare (Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015 n. 5; ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9; TAR Lazio, Roma, sez. IV-bis, 7 marzo 2024 n. 4612; Latina, sez. I, 5 gennaio 2024 n. 4; Roma, sez. I, 7 dicembre 2023 n. 18458; sez. II, 29 novembre 2023 n.17960; sez. II, 28 novembre 2023 n. 17826).

2.1 Ebbene, quanto all’impugnazione del permesso di costruire del 30 gennaio 2006, parte ricorrente contesta principalmente la natura non completamente interrata dell’autorimessa della controinteressata, sostenendo che si tratti piuttosto di una struttura semi-interrata, la cui copertura esterna è collocata a ml 0,62, traendone la conclusione che come tale sarebbe sottoposta alla distanza minima di ml 5,00 dal confine, prevista dall’art. 3 del PRG applicabile ratione temporis.

Il motivo è infondato innanzitutto perché le n.t.a. del PRG di Misinto del 23 novembre 2001, a differenza dell’art. 7, punti 13 e 14, del successivo PGT del 10 giugno 2013, non distinguono tra strutture completamente e parzialmente interrate ai fini dell’applicazione delle distanze legali; pertanto, avuto riguardo alle caratteristiche concrete dell’autorimessa in parola, la cui copertura esterna sporge di appena ml 0,62 dal piano del terreno circostante, non appare affatto irragionevole, sproporzionata o travisata la valutazione tecnico-discrezionale all’epoca operata dagli uffici comunali nel senso di assimilarla a un locale interrato, con susseguente piena legittimità del permesso di costruire sotto questo aspetto. Ovviamente, sulla base del principio generale tempus regit actum, la circostanza per cui, in epoca successiva, la distinzione tra piano interrato e seminterrato sia stata codificata nello strumento urbanistico civico è del tutto irrilevante ai fini del giudizio sulla legittimità del permesso di costruire del 30 gennaio 2006. Nel medesimo senso si pongono le argomentazioni contenute nella replica del ricorrente depositata il 12 marzo 2025, ove addirittura si evoca l’intesa rep. n. 125/CU del 20 ottobre 2016, raggiunta, ai sensi dell’art. 8, comma 6, l. 5 giugno 2003 n. 131, in merito all’adozione del regolamento edilizio tipo di cui all’art. 4, comma 1-sexies, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.

Per il resto, le granulari doglianze articolate dal ricorrente per illustrare la presenza di una falsa rappresentazione della realtà che avrebbe indotto in errore l’amministrazione circa la sussistenza dei presupposti per assentire il titolo non sono state in alcun modo dimostrate, atteso che le osservazioni di M.R. si limitano a sollevare dubbi che attengono a specifici aspetti del progetto edificatorio della controinteressata, senza tuttavia provarne l’essenzialità rispetto al rilascio del permesso di costruire avversato. Ne consegue che, sotto tali ulteriori profili ed in linea con quanto argomentato sul punto dal Comune di Misinto, i vizi lamentati sono da ritenere insussistenti.

In definitiva, quindi, il motivo all’esame è privo di fondamento e va respinto.

2.2 Invece, in merito all’impugnazione del permesso di costruire in sanatoria del 30 marzo 2021, si premette che il titolo de quo è stato rilasciato ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, per la regolarizzazione di opere realizzate in difformità dal titolo autorizzativo tra le quali non rientra l’autorimessa de qua, che era già perfettamente legittimata, venendo in questione la terrazza realizzata dalla controinteressata al di sopra di tale manufatto. Si tratta, più in particolare, di un terrazzo di dimensioni pari a ml 4,22 x 3,61 che è stato creato sine titulo nell’anno 2009 sulla copertura dell’estradosso del volume fuori terra del corpo autorimessa, copertura che era precedentemente inaccessibile e non utilizzabile e che è così divenuta fruibile dalla porta finestra dell’appartamento al piano rialzato, con un piano di calpestio posto a ml 0,89 rispetto al piano stradale su via A. Manzoni.

Ebbene, posto che l’oggetto dell’accertamento di conformità è stato il terrazzo, ogni considerazione sulla natura interrata o seminterrata dell’autorimessa si rivela del tutto fuori fuoco, perché non è questo il tema sul quale il Comune di Misinto si è espresso con il permesso di costruire del 30 marzo 2021, dovendosi soltanto accertare se questo ulteriore manufatto si trovi a una distanza inferiore da quella legale applicabile.

Al riguardo, ritiene il collegio di dover precisare che “il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 25 novembre 2024 n. 754; in termini, v.: Cons. Stato, sez. VII, 23 gennaio 2023 n. 1660; sez. IV,17 maggio 2012 n. 2847; sez. V, 19 gennaio 2009 n. 223). Tra gli atti di causa è stata regolarmente versata la consulenza tecnica di mediazione del 28 ottobre 2021 a firma dell’arch. Paolo Favarato, che è stata disposta nella fase precontenziosa innanzi all’organismo di conciliazione dell’ordine forense di Monza nel già citato procedimento n. 809/2020.

Nel suddetto elaborato peritale – che parte ricorrente ha solo labialmente contestato senza dimostrarne in alcun modo l’inattendibilità tecnica, come sarebbe stato suo onere – si dà atto che, in assenza di specifiche norme di piano relative alle terrazze (cfr. art. 8 del PGT), al manufatto realizzato da S.C. è applicabile l’art. 905 cod. civ., che pone una distanza minima dal confine di ml 1,5 per l’apertura di vedute dirette e balconi (cui vanno assimilati i terrazzi), distanza che risulta essere stata rispettata. Né in senso contrario può trovare ingresso la singolare ricostruzione propugnata da parte ricorrente per la quale l’avvenuta pavimentazione del solaio di copertura dell’autorimessa e la posa in opera di un parapetto si tradurrebbero in un ampliamento o prolungamento o in una propaggine dell’immobile di S.C., dato che una terrazza è pur sempre una superficie aperta inidonea a generare volume.

Non avendo il collegio motivo di dubitare della correttezza del suddetto accertamento, ne consegue che sotto tale profilo il motivo di gravame è privo di fondamento, dato che la sanatoria della terrazza in discorso non ha violato alcuna specifica prescrizione del PGT di Misinto.

Inoltre, analogamente a quanto rilevato per il primo motivo di gravame, si osserva che la presenza di una falsa rappresentazione della realtà che avrebbe indotto in errore l’amministrazione circa la sussistenza dei presupposti per assentire il titolo in sanatoria non è stata in alcun modo dimostrata da parte ricorrente, che anche in questo caso si è limitata a sollevare meri dubbi su specifici aspetti del progetto, senza tuttavia dimostrarne l’essenzialità rispetto all’avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria avversato. Ne consegue che, anche sotto questi ulteriori aspetti ed in linea con le difese dell’ente locale resistente, il motivo è da ritenere privo di fondamento.

In definitiva, anche il secondo ordine di censure va rigettato.

3. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Misinto e di Sara Colombo, che sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuno, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

Luca Pavia, Referendario

L'articolo Sulla possibilità per il giudice di utilizzare anche prove raccolte in diverso giudizio. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Pronunce di rigetto – Inutilizzabilità.

Il ricorso per l’esecuzione del giudicato – strumento processuale previsto dall’ordinamento per l’esecuzione coattiva delle pronunce passate in giudicato – non è utilizzabile per l’esecuzione delle pronunce di rigetto, anche in mancanza di un’espressa regola che circoscriva l’ottemperanza alle sole decisioni di accoglimento.

Pres. Passoni – Est. Giardino

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 425 del 2024, proposto da

Barakat Abdelhalim Salem Abdelrazek, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Gilardoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, Complesso Monumentale San Domenico;

per l’annullamento

del decreto dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Pescara P-PE/L/Q/2023/101625 comunicato in data 5.9.2024, non notificato al ricorrente, con il quale si dispone la revoca del nulla osta rilasciato per lo svolgimento del lavoro subordinato con la società DREAM COSTRUZIONI S.R.L..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Pescara;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con ordinanza cautelare n. 242/2024, pubblicata il 16.12.2024, questo Tribunale ha respinto l’istanza di sospensiva presentata dal Sig. Barakat Abdelhalim Salem Abdelrazek per difetto di periculum in mora “tenuto conto che parte ricorrente in data 10.12.2024 ha chiesto allo sportello Unico per l’Immigrazione di Pescara di essere convocato, per l’espletamento delle attività di cui agli arti 22, TUI, 9, comma I in relazione all’art 35, 36 comma I DPR 394.99, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per “attesa occupazione”;

– con ordinanza cautelare n. 338/2025, pubblicata il 24.01.2025, il Consiglio di Stato, adito per la riforma della predetta ordinanza cautelare n. 242/2024, ha respinto la domanda di tutela cautelare confermando l’assenza del periculum in mora ed evidenziando che, ai sensi dell’art. 5, co. 9-bis d.lgs. 286/1998, nelle more dell’evasione dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione presentata dal ricorrente, “il lavoratore straniero può legittimamente soggiornare nel territorio dello Stato e svolgere temporaneamente l’attività lavorativa fino ad eventuale comunicazione dell’Autorità di pubblica sicurezza, da notificare anche al datore di lavoro, con l’indicazione dell’esistenza dei motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno”;

– con ordinanza collegiale n. 53/2025 del 10.03.2025, questo Tribunale ha dichiarato inammissibile l’istanza di revoca o modifica dell’ordinanza cautelare n. 242/2024 proposta da parte ricorrente in data 18 febbraio 2025;

Vista l’istanza per l’esecuzione della surrichiamata ordinanza cautelare n. 242/2024 di questo Tribunale e dell’ordinanza cautelare n. 338/2025 del Consiglio di Stato, proposta da parte ricorrente in data 22/03/2025 ai sensi dell’art. 59 c.p.a., con cui si chiede la nomina “di un commissario ad acta affinché convochi il ricorrente avanti al Sui di Pescara, per l’espletamento dei compiti che vorrà affidargli assegnando allo stesso un termine per provvedere, con previsione di ogni conseguente onere a carico della resistente amministrazione”.

Visto l’art. 59 c.p.a. secondo cui “Qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l’interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”;

Rilevato che, per costante giurisprudenza dalla quale non v’è motivo di discostarsi, “il ricorso per l’esecuzione del giudicato – strumento processuale previsto dall’ordinamento per l’esecuzione coattiva delle pronunce passate in giudicato – non è utilizzabile per l’esecuzione delle pronunce di rigetto, anche in mancanza di un’espressa regola che circoscriva l’ottemperanza alle sole decisioni di accoglimento.” (T.A.R. Sicilia, Sez., II n. 1562/2019 del 12/06/2019; Cons. Stato Sez. VI, 11-06-2018, n. 3552; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2724);

Ritenuto che in giurisprudenza è stato chiarito, a tale riguardo, che, relativamente alle decisioni del giudice amministrativo, sono le statuizioni preordinate ad una pronuncia di accoglimento a far nascere per l’Amministrazione destinataria un obbligo di ottemperanza, che può dirsi adempiuto solo se vengono posti in essere atti completamente satisfattivi rispetto a quelle statuizioni, atteso che la pronuncia di rigetto lascia invariato l’assetto giuridico dei rapporti precedente alla proposizione del giudizio. L’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto può essere dunque chiesto da chi vi abbia titolo secondo gli strumenti consentiti dal sistema (se del caso, contestando il silenzio dell’Amministrazione), ma non anche col rimedio del giudizio d’ottemperanza, che postula una statuizione del giudice che abbia innovato la sfera giuridica dell’Amministrazione, con i propri effetti d’annullamento, ripristinatori o conformativi (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2724/2013);

Ritenuto che il sopra richiamato principio sia applicabile, a fortiori, in sede di esecuzione delle misure cautelari, tenuto conto del vincolo di strumentalità del giudizio cautelare rispetto a quello di merito;

Ritenuto, comunque, sotto diverso profilo, che le pronunce cautelari (di rigetto) di cui si chiede l’esecuzione:

1) sono sfornite di una portata conformativa dell’azione amministrativa, essendosi questo Tribunale limitato a dare atto di una circostanza rappresentata dal ricorrente con l’istanza depositata agli atti di causa in data 10/12/2024, ovvero che lo stesso aveva richiesto di essere convocato dallo sportello Unico per l’Immigrazione di Pescara ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per “attesa occupazione”, mentre il Consiglio di Stato ha individuato la disposizione normativa (art. 5, co. 9-bis d.lgs. 286/1998) in forza della quale, nelle more dell’evasione dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione, “il lavoratore straniero può legittimamente soggiornare nel territorio dello Stato e svolgere temporaneamente l’attività lavorativa”;

2) lascia immutata la situazione così come determinata dal provvedimento impugnato sicché l’“accertamento” che vincola le parti è quello contenuto nel provvedimento impugnato;

Ritenuto pertanto che, per le considerazioni che precedono, l’istanza di esecuzione l’istanza di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 242/2024 di questo Tribunale e dell’ordinanza cautelare n. 338/2025 del Consiglio di Stato debba considerarsi inammissibile.

Ritenuto di compensare le spese della presente fase tenuto conto della peculiarità della fattispecie e della natura degli interessi a questa sottesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) dichiara inammissibile l’istanza di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 242/2024 di questo Tribunale e dell’ordinanza cautelare n. 338/2025 del Consiglio di Stato e compensa le spese della presente fase.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Silvio Lomazzi, Consigliere

Giovanni Giardino, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inutilizzabilità del ricorso per l’esecuzione del giudicato per l’esecuzione delle pronunce di rigetto. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Intervento – Tipolgie di intervento ammissibili – Individuazione.

Ai fini della legittimazione all’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’articolo 97 c.p.a., occorre richiamare la giurisprudenza per cui nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale, nonché il pacifico indirizzo per cui, se è vero che ai sensi dell’articolo 97 c.p.a., l’intervento nel giudizio di impugnazione è riservato a “chi vi ha interesse”, la norma va tuttavia interpretata nel senso che, ai fini della valutazione della legittimazione all’intervento, occorra aversi riguardo alla posizione che avrebbe assunto la parte rispetto alla controversia di primo grado. Per costante giurisprudenza, nel giudizio amministrativo non è infatti previsto il cd. intervento autonomo (invece contemplato dall’art. 105, co. 1, c.p.c.), ma solo interventi ex artt. 28 e 50 c.p.a., riconducibili al c.d. intervento adesivo dipendente ad adiuvandum vel opponendum, e prevedendosi, altresì, il ricorso incidentale per proporre “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” (art. 42, co. 1, c.p.a.), ovvero, per i casi di giurisdizione esclusiva, la possibilità di proporre le sole domande riconvenzionali nei termini e con le modalità del ricorso incidentale (art. 42, comma 5 c.p.a., (si veda Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2022, n. 1040 e giurisprudenza ivi richiamata).

Pres. Caringella – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1769 del 2023, proposto da
A.S.D. Circolo Tennis Belle Arti, già Associazione Circolo Tennis Belle Arti, in persona del legale rappresentante pro tempore, Stefano Rigamonti, che agisce anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avvocato Stefania Contaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 63;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Roma Capitale- Dipartimento Sport e Politiche Giovanili Dir Sport U.O. Gestione Sv. Imp. Sportiva Municipio I-II-III, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

Ad opponendum:

Cassa Nazionale del Notariato, rappresentata e difesa dagli avvocati Onofrio Spinoso, Angelo Tanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, n. 11547/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Stefania Contaldi, Michele Memeo e Angelo Tanzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A.S.D. Circolo Tennis Belle Arti è un’associazione che gestisce un impianto sportivo di proprietà comunale in virtù di una concessione, da ultimo rilasciata nel 2004, per la durata di 18 anni.

1.1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il successivo ricorso per motivi aggiunti, l’associazione impugnava il provvedimento di decadenza della concessione – determinazione dirigenziale del 15 novembre 2018, del Dipartimento Sport e Politiche Giovanili, Direzione Sport, U.O. Gestione e Sviluppo Impiantistica Sportiva, Servizio Gestione Impianti Sportivi – e il conseguente provvedimento, proveniente dal medesimo ufficio, del 31 agosto 2020, di diniego di proroga della concessione, adottati da Roma Capitale in ragione di una serie di inadempimenti al disciplinare di concessione.

1.2. In particolare, nei provvedimenti oggetto di impugnazione, venivano contestati alla ricorrente:

– il mancato pagamento del debito pregresso e dei canoni concessori alle scadenze pattuite;

– il mutamento della compagine sociale non notificato previamente all’Amministrazione Capitolina; – la circostanza che una serie di lavori non fossero stati eseguiti nel rispetto delle condizioni previste dal Regolamento per la gestione degli impianti sportivi comunali.

2. Con i motivi di censura proposti la ricorrente denunciava il difetto di istruttoria che sarebbe alla base delle contestazioni di cui sopra, che avrebbe condotto l’Amministrazione a ritenere la sussistenza di violazioni del disciplinare di concessione che, a ben vedere, non sarebbero imputabili all’associazione.

2.1. Si costituiva Roma Capitale instando per il rigetto del ricorso.

3. Il T.a.r. per il Lazio, sez. II, con sentenza 6 settembre 2022, n. 11547, ha respinto il ricorso, come integrato dai successivi motivi aggiunti, in considerazione del rilievo che gli atti oggetto di impugnativa fossero atti plurimotivati e che le censure di difetto di istruttoria e di motivazione poste a base dei gravami fossero senza dubbio infondate, quanto meno con riferimento alla contestazione della posizione debitoria della concessionaria, idonea ex sea determinare la decadenza dalla concessione.

4. Avverso tale sentenza, con il presente appello, l’associazione ha formulato le seguenti censure:

Violazione di legge di norma di rango superiore. Violazione del disciplinare di concessione nonché della deliberazione n. 170 del 7 novembre 2002, del Comune di Roma.

4.1. Parte appellante, ritenendo viziata la decisione di prime cure, ha riproposto tutti i motivi del ricorso introduttivo di primo grado e del ricorso per motivi aggiunti, assorbiti dal giudice di prime cure sulla base dell’autosufficienza della motivazione riferita al mancato pagamento dei canoni di debito pregresso.

5. Si è costituita Roma Capitale, con memoria di stile e deposito di documenti, ivi comprese la relazione dell’ufficio, instando per il rigetto dell’appello.

6. Si è costituita ad adiuvandumdel Comune di Roma e pertanto ad opponendumdel gravame, la Cassa del Notariato, proprietaria del terreno limitrofo a quello di Roma Capitale oggetto del presente giudizio, instando per il rigetto dell’appello.

6.1. Con la memoria di replica parte appellante ha richiesto la declaratoria di inammissibilità dell’intervento della Cassa del Notariato, essendo le vicende di cui alla locazione con la stessa del tutto distinte dal rapporto di concessione oggetto del presente appello.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 17 ottobre 2024.

DIRITTO

8. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con cui il T.a.r. capitolino ha respinto il ricorso introduttivo e il successivo ricorso per motivi aggiunti proposti da A.S.D. Circolo Tennis Belle Arti, associazione che gestisce un impianto sportivo di proprietà comunale in virtù di una concessione, da ultimo rilasciata nel 2004 per la durata di 18 anni, avverso il provvedimento di decadenza della concessione e avverso il successivo provvedimento di rigetto della richiesta di proroga della medesima concessione.

8.1. Segnatamente il primo giudice ha ritenuto che i provvedimenti gravati fossero plurimotivati e pertanto autonomamente e sufficientemente giustificati sulla morosità della concessionaria, idonea a fondare il provvedimento di decadenza e il consequenziale provvedimento di rigetto della richiesta di proroga della concessione, alla stregua di quanto previsto dall’art. 8 del disciplinare di concessione; ciò partendo dal rilievo che la potestà di dichiarare la decadenza del concessionario – a differenza di quella di revocare in autotutela la stessa – abbia natura vincolata, dipendendo esclusivamente dall’accertamento dei presupposti che ne giustificano l’emanazione (quale, per l’appunto, il grave inadempimento del concessionario agli obblighi derivanti dalla concessione), con la conseguenza che, nell’esercizio di tale potere, l’amministrazione non potrebbe esprimere alcun apprezzamento discrezionale circa l’opportunità o meno del prosieguo del rapporto concessorio.

Al riguardo il primo giudice ha evidenziato che risultava per tabulas che:

– l’art. 8 del disciplinare di concessione prevedeva claris verbis che Roma Capitale avrebbe potuto procedere alla revoca (rectius: decadenza) della concessione in caso di “mancato pagamento di tre rate consecutive di canone o di debito pregresso derivante dalla Regolarizzazione dell’impianto sportivo”;

– nel momento di emanazione del provvedimento di decadenza gravato, l’associazione era certamente inadempiente rispetto alle scadenze relative al debito pregresso, stabilite dall’articolo 5 bis del disciplinare di concessione.

8.2. Il mancato pagamento delle somme dovute a titolo di debito pregresso era peraltro circostanza non contestata tra le parti; la ricorrente, infatti, si era limitata a contestare la quantificazione di tale debito che non rientrerebbe nella giurisdizione amministrativa e che risultava, d’altro canto, già sottoposta alla cognizione del giudice ordinario e del giudice tributario per quanto di rispettiva competenza.

Inoltre, secondo il Tar, il sopravvenuto accordo di rateizzazione del debito con l’Agenzia delle Entrate riverberebbe i suoi effetti soltanto su futuri rapporti economici di dare-avere tra l’associazione e Roma Capitale, ma non farebbe certamente venir meno – in assenza di ulteriori manifestazioni di volontà provvedimentale da parte di Roma Capitale – l’originaria scelta dell’Amministrazione di svincolarsi dalla concessione per la morosità esistente al tempo di adozione del provvedimento di decadenza.

Pertanto il ricorso introduttivo ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono stati respinti con salvezza del potere di autotutela dell’Amministrazione, avuto riguardo alla successiva regolarizzazione della posizione debitoria.

9. Con il presente atto di appello ASD Circolo Tennis ha in primo luogo censurato la motivazione resa dal primo giudice, ritenendo che lo stesso non abbia correttamente applicato l’art. 8 del disciplinare di concessione e la Deliberazione n. 170 del 7 novembre 2002 del Comune di Roma Capitale, in tesi applicabili ratione temporis, al rapporto concessorio di cui è causa ed in secondo luogo ha riformulato gli ulteriori motivi del ricorso di prime cure, assorbiti dal primo giudice, diretti a contestare anche le ulteriori parti motivazionali dei provvedimenti gravati.

10. Peraltro prima di passare alla disamina dei motivi di appello, in limine litis, occorre vagliare, anche in ragione dell’eccezione al riguardo sollevata da parte appellante, l’ammissibilità della costituzione ad opponendum della Cassa del Notariato, non costituita in prime cure.

10.1.Nell’atto di intervento è dato leggere “La maggior parte del complesso sportivo utilizzato dalla Associazione Sportiva Appellante (…) insiste quindi su un terreno di proprietà della Cassa che era stato concesso in locazione ad altro soggetto, e precisamente al Tennis Club Belle Arti s.r.l., con contratto di locazione del 1° agosto 2002 (…) relativamente al quale il Tribunale Civile di Roma, con Ordinanza del 14 aprile 2015, non opposta, convalidava lo sfratto per finita locazione al 31 luglio 2014, attestando quindi la cessazione della locazione a quella data. Sulla base di tale titolo la Cassa avviava la procedura esecutiva contro il Tennis Club Belle Arti s.r.l. per ottenere il rilascio dell’area. A tutt’oggi, malgrado i numerosissimi accessi mensili, non è stato possibile rientrare nell’area”.

10.1.1.La ragione di detta impossibilità, secondo la difesa della Cassa, sarebbe data dal fatto che il Giudice dell’esecuzione, in un’udienza fissata per 5 febbraio 2025, a seguito di un’opposizione di terzo proposta dall’ASD Circolo Tennis Belle Arti, nel procedimento di esecuzione per consegna o rilascio, potrebbe disporre che il provvedimento di rilascio a danno del Tennis Club Belle Arti non possa essere eseguito fino a che non venga garantita, con interventi idonei e opere adeguate, la separazione degli impianti idrico e del gas attualmente al servizio di entrambi i circoli sportivi e la realizzazione completa e a regola d’arte di nuovi impianti dell’ASD Circolo Tennis Belle Arti senza interruzione alcuna. Da questo assetto, determinato dalla circostanza che una parte del Circolo Tennis Belle Arti insiste su un terreno di proprietà dell’amministrazione capitolina e, per altra parte, sul terreno di proprietà della Cassa, discenderebbe l’interesse dell’interveniente a partecipare al presente ricorso.

10.2. L’intervento è inammissibile.

10.3. Ed invero, ai fini della legittimazione all’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’articolo 97 c.p.a., occorre richiamare la giurisprudenza per cui nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 14 dicembre 2022, n. 16), nonché il pacifico indirizzo per cui, se è vero che ai sensi dell’articolo 97 c.p.a., l’intervento nel giudizio di impugnazione è riservato a “chi vi ha interesse”, la norma va tuttavia interpretata nel senso che, ai fini della valutazione della legittimazione all’intervento, occorra aversi riguardo alla posizione che avrebbe assunto la parte rispetto alla controversia di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5985).

Per costante giurisprudenza, nel giudizio amministrativo non è infatti previsto il cd. intervento autonomo (invece contemplato dall’art. 105, co. 1, c.p.c.), ma solo interventi ex artt. 28 e 50 c.p.a., riconducibili al c.d. intervento adesivo dipendente ad adiuvandum vel opponendum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4636 del 2016; n. 2446 del 2013; sez. V, n. 1640 del 2012; sez. IV, 30 novembre 2010 n. 8363; arg. pure da Ad. plen. nn. 1, 2 e 9 del 2015), e prevedendosi, altresì, il ricorso incidentale per proporre “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” (art. 42, co. 1, c.p.a.), ovvero, per i casi di giurisdizione esclusiva, la possibilità di proporre le sole domande riconvenzionali nei termini e con le modalità del ricorso incidentale (art. 42, comma 5 c.p.a., (si veda Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2022, n. 1040 e giurisprudenza ivi richiamata).

10.4 Nell’ipotesi di specie non appare ravvisabile il dedotto rapporto di dipendenza o connessione tra il rapporto concessorio oggetto dell’odierno contenzioso e il rapporto di locazione, oggetto di contenziosi civili su cui la Cassa del Notariato intende fondare il suo interesse ad avversare l’odierno appello.

10.4.1. Ed invero in relazione ai due rapporti diversi sono i soggetti (da una parte, nel presente giudizio, ASD e Roma Capitale; dall’altra, in un contenzioso civile, la S.r.l. Circolo Tennis Belle Arti e la Cassa Nazionale del Notariato, sebbene in tale giudizio abbia fatto opposizione anche ASD Circolo Tennis); diversi i terreni (uno di proprietà di Roma Capitale; l’altro di proprietà della Cassa del Notariato), che seguono regole diverse quanto alla loro gestione (concessorio nel caso dei terreni di Roma Capitale; locazione commerciale per quelli di proprietà della Cassa).

10.4.2. Né l’interesse potrebbe essere giustificato in relazione ai provvedimenti adottandi nel contenzioso civile, in tesi dipendenti dalla connessione degli impianti, trattandosi di una mera occasionalità non idonea a configurare alcun collegamento giuridico fra i due rapporti, del tutto distinti tra di loro.

11. Ciò posto può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

12. Parte appellante critica la motivazione della sentenza di prime cureche aveva ritenuto il provvedimento di decadenza della concessione, di carattere plurimotivato, autonomamente e sufficientemente fondato sulla morosità, alla stregua della previsione dell’art. 8 del disciplinare di concessione, in quanto, nel momento di emanazione del provvedimento di decadenza gravato, l’associazione era certamente inadempiente rispetto alle scadenze relative al debito pregresso stabilite dall’articolo 5 bisdel Disciplinare di concessione.

L’appellante evidenzia che secondo tale disposto, applicabile ratione temporis a detto rapporto, “La concessione è sottoposta a revoca – previa diffida a rimuovere entro 30 giorni le inadempienze contestate – per…. o, infine, mancato pagamento di tre rate consecutive di canone”.

Analogamente prevedeva la Deliberazione del 2002 di Roma Capitale all’art. 13: “La concessione è sottoposta a revoca – previa diffida a rimuovere entro 30 giorni le inadempienze contestate – per…. o, infine, mancato pagamento di tre rate consecutive di canone”.

Al contrario, il nuovo testo del Regolamento comunale (Deliberazione di Roma Capitale n. 11/2018) prevede, al riguardo, una decadenza automatica all’art. 21: “…sono cause di decadenza della concessione le seguenti situazioni: (…) d. mancato pagamento di tre rate, anche non consecutive, del canone di concessione”.

12.1. Pertanto, secondo la prospettazione di parte appellante, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, non sarebbe sufficiente la mera morosità, ma avrebbe dovuto accertarsi quali delle tre rate consecutive non erano state pagate, laddove detto presupposto non si evinceva dal provvedimento di decadenza.

Ed invero il provvedimento di decadenza si era limitato a dedurre che:

-con l’ingiunzione prot. n. EA 4996/2015 del 25.6.2015, notificata il 6.7.2015, era stato richiesto il pagamento della somma di € 238.398,34 (…);

– con l’ingiunzione prot. n. EA 7737/2017 del 14.7.2017, notificata il 26.7.2017, era stato richiesto il pagamento della somma di € 28.738,35 (per il canone di concessione da gennaio 2016 a maggio 2017 comprensiva di interessi legali);

-con l’ingiunzione prot. n. EA 7741/2017 del 14.7.2017, notificata il 26.7.2017 era stato richiesto il pagamento della somma di €112.422,70 dovuta a titolo di debito pregresso e dei relativi interessi (…) A seguito delle ingiunzioni su indicate erano stati poi emessi dall’Agenzia delle Entrate, già Equitalia, i seguenti ruoli:

-ruolo n. 16411, II Emissione 2016, fornitura n. 2159 del 10.10.2016 (di cui alla EA 4996/2015 € 238.398,34) con aggiunta di ulteriori interessi da ruolo;

-ruolo n. 015176, II Emissione 2017, fornitura n. 2083 del 4.10.2018 (n. EA 7737/2017 € 28.738,35 e alla EA 7741/2017 €112.422,70) con aggiunta di ulteriori interessi da ruolo;(…).

Il provvedimento specificava poi che:

“È in corso di notifica l’ulteriore atto di ingiunzione prot. EA 10204 del 7.8.208 per il mancato pagamento del canone di concessione per il periodo giugno 2017-agosto 2018 per 31.004,04”.

In tesi di parte appellante capire quali siano le rate non pagate non sarebbe un dato indifferente – come affermato dal Tar nei capi di sentenza da 10 a 12 – perché, sul punto, vi sarebbe una chiara differenza tra il Regolamento del Comune di Roma previgente (la Deliberazione 170, del 7 novembre 2002, doc. 14 allegato al ricorso introduttivo) e la Deliberazione di Roma Capitale n. 11/2018 (doc. 15) riferita al nuovo Regolamento per la gestione degli impianti sportivi comunali.

Mentre la prima parla, infatti, di revoca, la seconda disciplina il medesimo istituto come decadenza (automatica, al verificarsi dei presupposti).

Ora, dal momento che la concessione era stata sottoscritta tra le parti nel corso del 2005, sarebbe di tutta evidenza, in tesi di parte appellante, come occorresse fare riferimento al testo del Regolamento del 2002.

L’applicazione della Deliberazione n. 170 del 2002 alla fattispecie implicherebbe tre presupposti importanti, non ricorrenti nella fattispecie:

-l’accertamento che le rate non pagate fossero consecutive;

– la diffida a rimuovere le inadempienze entro trenta giorni;

– la successiva adozione del provvedimento di revoca.

Adempimenti questi non necessari ai sensi della successiva disciplina del 2018, laddove il T.a.r. avrebbe operato una sovrapposizione delle due discipline, facendo riferimento all’art. 8 del disciplinare, ma trattando la fattispecie alla stregua di una decadenza automatica.

Ciò posto, parte appellante, ritenendo viziata la decisione di prime cure, ha riproposto tutti i motivi del ricorso introduttivo di primo grado e del ricorso per motivi aggiunti, assorbiti dal primo giudice sulla base dell’autosufficienza della motivazione riferita al mancato pagamento dei canoni del debito pregresso.

13. I motivi sono destituiti di fondamento, dovendo la sentenza di prime cure essere confermata sia pure in parte correggendo ed integrando la motivazione.

13.1. Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia secondo la quale nel giudizio amministrativo l’art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) – che fa riferimento a specifiche censure contro i capi della sentenza gravata – deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell’appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione e correzione – ove necessario – della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

Pertanto, a fronte di una motivazione effettivamente individuabile come tale nell’ambito della sentenza, l’eventuale vizio motivazionale non dà luogo a invalidità, né perciò a rinvio ex art. 105, c.p.a. ed è superato di per sé dall’effetto devolutivo dell’appello, che comporta l’esame delle questioni controverse da parte del giudice dell’impugnazione nella misura in cui devolute dalle parti in ragione delle critiche (anche motivazionali) rivolte alla sentenza, nonché di quelle rilevabili d’ufficio dallo stesso giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n. 7570).

14. Ed invero va al riguardo confermato quanto ritenuto dal giudice di prime cure, ovvero che il provvedimento di decadenza dalla concessione e il consequenziale provvedimento di diniego della proroga fossero autonomamente e sufficiente motivati in ragione della morosità della ricorrente associazione, con la conseguente non necessità di disamina dei motivi di ricorso diretti ad avversare le ulteriori parti motivazionale dei medesimi provvedimenti.

Infatti per costante giurisprudenza in presenza di un atto plurimotivato ovvero fondato su una pluralità di autonomi motivi è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale, il che comporta che il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2403; 13 settembre 2018, n.5362; 3 settembre 2013, n.4375).

14.1. Parimenti appare corretta la motivazione resa dal primo giudice secondo il quale, ad onta della terminologia usata dall’art. 8 del disciplinare di concessione, in ipotesi di mancato versamento dei tre ratei consecutivi di concessione non si versa in ipotesi di revoca della concessione, ma di decadenza cd. sanzionatoria, posto che la decadenza si verifica in maniera automatica al verificarsi dei presupposti presi in considerazione nel disciplinare di concessione, senza alcuna necessità di apprezzamento discrezionale, laddove la revoca in senso giuridico identifica il provvedimento di autotutela adottato nella ricorrenza dei presupposti identificati dall’art. 21 quinques l. 241/90 secondo cui “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

14.1.1. Infatti, come precisato dalla giurisprudenza ( ex multis T.r.g.a. Trento, 5 giungo 2023, n. 87) sebbene il legislatore abbia disciplinato con l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 il provvedimento di annullamento d’ufficio (che presuppone l’illegittimità del provvedimento sul quale l’Amministrazione va ad incidere in autotutela) e con l’art. 21-quinquies della legge stessa il provvedimento di revoca (che, a sua volta, presuppone la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento sul quale l’Amministrazione va ad incidere in autotutela), tuttavia tali provvedimenti non sono gli unici atti di ritiro previsti dall’ordinamento.

Essi sono infatti affiancati dai provvedimenti di decadenza che la legge prevede come conseguenza: A) dell’inadempimento degli obblighi previsti dal provvedimento ampliativo (c.d. decadenza sanzionatoria); B) del venir meno dei requisiti previsti per la costituzione e la continuazione del rapporto, ovvero per il mancato esercizio dell’attività oggetto del provvedimento ampliativo per un determinato periodo (c.d. decadenza accertativa). Tali provvedimenti sono caratterizzati dal fatto che determinano il venir meno, di norma con efficacia ex nunc, del provvedimento ampliativo sul quale vanno ad incidere e si differenziano dagli altri atti di ritiro (previsti dagli articoli 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/1990) perché non implicano un riesame del provvedimento ampliativo alla stregua della sua legittimità o della sua opportunità, bensì una valutazione della condotta tenuta dal destinatario del medesimo provvedimento ampliativo durante lo svolgimento del rapporto (questo è il caso della decadenza sanzionatoria), oppure un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità del provvedimento ampliativo (questo è il caso della c.d. decadenza accertativa).

14.2. Ciò posto, peraltro avuto riguardo alle critiche mosse alla sentenza di prime cure, va precisato in primo luogo come, stante la non contestazione della morosità pregressa, essendo stato contestato solo il quantum, non occorresse verificare il mancato versamento di tre ratei consecutivi di concessione, né la previa diffida, posto che il provvedimento di decadenza è motivato non solo con riferimento alla previsione dell’art. 8 del disciplinare di concessione, ma anche con riferimento alla decadenza di cui all’art. 21, lettere d) del Regolamento degli impianti sportivi di proprietà comunale approvato con DAC 11/18 (mancato versamento di tre rate, anche non consecutive, del canone di concessione).

Al riguardo si evidenzia in primis come parte ricorrente non abbia contestato in prime cure l’applicabilità al presente rapporto di detto diposto della DAC 11/18 (cfr al riguardo pag. 15 del ricorso di primo grado), con la conseguenza che la censura al riguardo formulata in grado di appello è inammissibile, in quanto in contrasto con il divieto di ius novorum di cui all’art. 104 comma 1 c.p.a.

14.2.1. In ogni caso e ad abundantiam il rilievo, inammissibilmente mosso solo nel presente grado di appello, è anche infondato posto che l’applicabilità del nuovo Regolamento ai rapporti in corso, oltre che essere positivamente affermata dall’art. 23 del citato Regolamento, si giustifica anche avendo riguardo al carattere di durata del rapporto concessorio, con la conseguente applicabilità della normativa sopravvenuta a far data dalla sua adozione.

La giurisprudenza ha infatti al riguardo ritenuto che il contratto di concessione, essendo un contratto di durata, è soggetto alle normative sopravvenute che incidono sul rapporto contrattuale, rendendo ad esempio legittima la sospensione degli effetti del contratto per adeguarsi alla nuova normativa (Cass. civ., sez. III, 25 agosto 2020, n. 17669; in senso analogo Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2024, n. 6848).

Ciò vale ovviamente non solo in riferimento al provvedimento di decadenza ma vieppiù con riguardo al provvedimento di diniego della proroga della concessione, in quanto le sopravvenienze normative e di fatto devono essere considerate dall’amministrazione durante l’intero procedimento amministrativo, dal momento della presentazione dell’istanza fino all’emanazione del provvedimento conclusivo, in base al principio del tempus regit actum (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2023, n. 8269; sez. V, 15 luglio 2021, n. 5353). Di conseguenza, è applicabile la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento finale, non quella vigente al momento della stipula del contratto di concessione.

Pertanto il disciplinare di concessione deve intendersi in parte qua eterointegrato dal Regolamento sopravvenuto che non richiede ai fini della decadenza né la previa diffida, né il fatto che l’omesso pagamento si riferisca a tre ratei consecutivi, essendo la stessa da riconnettersi in via automatica al mancato pagamento di tre ratei anche non consecutivi.

15. Ciò in disparte dal rilievo che il provvedimento di decadenza era giustificato anche in ragione dell’applicazione dell’art. 8 del disciplinare di concessione e dell’art. 13 del previgente Regolamento, alla cui stregua era stata adottata la comunicazione di avvio del procedimento, posto che l’associazione era inadempiente non solo rispetto ai ratei del debito pregresso, oggetto di istanza di regolarizzazione, ma anche dei ratei di concessione, in misura ben superiore ai tre ratei, come risultante dalle ingiunzioni citate nei gravati provvedimenti, essendo irrilevante la circostanza che, stante la mancata ottemperanza, dette ingiunzioni fossero poi stati seguite dall’emissione dei ruoli, confermando semmai l’adozione dei ruoli l’inadempimento della concessionaria.

Ed invero già con comunicazione prot. EA 7346 del 4.7.2017 l’Amministrazione evidenziava il mancato pagamento, anche a seguito delle varie ingiunzioni notificate, di rate del canone di concessione e del c.d. debito pregresso, indicati nel disciplinare di concessione.

Con atto d’ ingiunzione prot.n. EA7737 del 14.7.2017, notificato il 26.7.2017, veniva inoltre richiesto il pagamento della somma di € 28,738,35 (per il canone di concessione da gennaio 2016 a maggio 2017 comprensivo di interessi legali, evidentemente oltre tre rate non pagate consecutive).

L’oggettiva condizione di morosità da canone già rilevata nel luglio del 2017 e quindi in vigenza delle precedenti disposizioni regolamentari, costituiva rationae temporis, motivo di revoca trattandosi di un numero ben superiore a tre rate di canone consecutive non pagate.

Con atto d’ ingiunzione prot.n. EA7741 del 14.7.2017 notificata il 26.7.2017 era stato poi richiesto il pagamento della somma di 112.422,70 dovuta a titolo di debito pregresso e dei relativi interessi (dedotti i pagamenti effettuati e dedotta la somma € 238.398,34 di cui alla EA4996/2015 iscritta a ruolo nell’ottobre 2016) come dedotto da Roma Capitale.

15.1. I suddetti atti di ingiunzione, secondo quanto allegato da Roma Capitale e non debitamente contestato, sono stati preceduti dal relativo atto di invito al pagamento debitamente notificati a mezzo messi comunali.

15.2. Ciò in disparte dal rilievo che, avuto riguardo all’inadempimento contestato da Roma Capitale, sarebbe stato semmai onere della ricorrente associazione, dimostrare il pagamento dei ratei di concessione idonei quanto meno ad interrompere la dedotta continuità dell’inadempimento per tre ratei consecutivi in data anteriore all’adozione del provvedimento di decadenza, secondo il noto pronunciamento di cui alla sentenza delle S.U. 30 ottobre 2001 n. 13533, sia pure riferita ai rapporti privatistici, secondo cui il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte, dovendo per contro il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

16. Né rileva ex se la dedotta e intervenuta prescrizione di alcuni ratei che attiene semmai al contenzioso civile e tributario, ma non al rapporto di concessione rispetto al quale rileva ex seil mancato pagamento quale dimostrativo dell’inaffidabilità del concessionario nella prosecuzione del rapporto.

17. L’appello va pertanto respinto, con assorbimento dei motivi di prime cure, riproposti nella presente sede, venendo in rilievo un atto plurimotivato.

18. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, nei rapporti tra parte appellante e il Comune di Roma, mentre sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite con riferimento alla Cassa del Notariato, avuto riguardo alla decisione in rito in parte qua.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara inammissibile l’intervento della Cassa del Notariato.

Condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore del comune di Roma Capitale, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), mentre compensa le spese di lite fra parte appellante e la Cassa del Notariato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

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